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RAZO DE LEI
CONTRIBUIO A UMA TEORIA DO PRINCPIO DA LEGALIDADE
Luis Fernando Barzotto
THE RULE OF LAW: CONTRIBUTION TO A THEORY OF LEGALITY
RESUMO
A
COMPREENSO ADEQUADA DO
ABSTRACT
E STADO
DE
D IREITO
NOS
SISTEMAS ROMANO - GERMNICOS EXIGE UMA ELUCIDAO DO NCLEO CONCEITUAL DO CHAMADO PRINCPIO DA LEGALIDADE , ISTO , O CONCEITO DE LEI . ESPECIFICAMENTE , EM FUNO POLTICA
IN
O
DE
OBJETO DESTE ARTIGO A
T HE ADEQUATE COMPREHENSION OF THE R ULE OF L AW R OMAN -G ERMANIC LEGAL SYSTEMS DEMANDS AN ENLIGHTENMENT OF THE CONCEPTUAL CORE OF THE SO - CALLED LEGALITY PRINCIPLE , THAT IS , THE CONCEPT OF LAW . T HE MAIN
TOPIC OF THE PRESENT PAPER IS THE ANALYSIS OF THE CONCEPT OF LAW IN THE
ANLISE DO CONCEITO DE LEI NA TRADIO ARISTOTLICA , MAIS
T OMS
PENSADA NA SUA ESTRUTURA
A QUINO . A LEI NESTE AUTOR RACIONAL ( MEDIDA ) E NA SUA

PONTO DE VISTA DA RAZO
( ORDEM ). D O
PRTICA , A LEI UMA MEDIDA , ISTO , UM ARTEFATO DA RAZO UTILIZADO COMO PADRO DE AVALIAO DE CONDUTAS . ORDEM LIMITES NO INTERIOR DE UMA CERTA A
EM
UMA
ABORDAGEM POLTICA , A LEI TEM POR FUNO ESTABELECER A COMUNIDADE . ANTROPOLOGIA LEI LEI
E STENDENDO
A TRADIO TOMISTA PARA ALM DOS SEUS PENSAMOS DE QUE
LITERAIS ,
PERSONALISTA DE FORMAR
T OMS
E LEI ,
COMO UMA ALIANA ENTRE ALIANA , DA OBRIGATRIO
A QUINO PERMITE PENSAR A PESSOAS . O SENTIDO TICO DA

ALIANA ESTE RESIDE UM DOS O
NA
CARTER
SENDO
PROBLEMAS
CLSSICOS FILOSOFIA DO DIREITO OCIDENTAL .
PALAVRAS-CHAVE LEI , JUSTIA , E STADO A QUINO .
A RISTOTELIAN TRADITION , MORE SPECIFICALLY , T HOMAS A QUINAS . F OR THIS AUTHOR THE LAW IS COMPREHENDED IN ITS RATIONAL STRUCTURE ( MEASURE ) AND IN ITS POLITICAL FUNCTION ( ORDER ). T HROUGH THE POINT OF VIEW OF PRACTICAL REASON , THE LAW IS AN ARTIFACT OF REASON THAT IS USED AS A MODEL FOR THE EVALUATION OF CONDUCTS . IN A POLITICAL APPROACH, THE LAW HAS THE PURPOSE OF ESTABLISHING ORDER INSIDE A CERTAIN COMMUNITY . B Y EXTENDING THE LITERAL LIMITS OF THE T HOMISTIC TRADITION , WE THINK THAT THE PERSONALIST ANTHROPOLOGY OF T HOMAS AQUINAS ALLOWS US TO THINK THE LAW AS AN ALLIANCE BETWEEN PEOPLE . T HE ETHICAL SENSE OF THE LAW IS TO FORM AN ALLIANCE , AND IN THIS ALLIANCE RESIDES THE OBLIGATORY TRAIT OF THE LAW , WHICH IS ONE OF THE MORE CLASSICAL PROBLEMS OF WESTERN P HILOSOPHY OF L AW .
IN
DE
D IREITO , A RISTTELES , T OMS
DE
KEYWORDS LAW , JUSTICE , R ULE
OF
L AW , A RISTOTLE , T HOMAS A QUINAS .
urante sua visita a Inglaterra em finais do sculo XVIII, o czar Pedro, o Grande, se interessou por um castigo que se impunha aos marinheiros da Marinha Real acusados de traio. Consistia em encerrar o condenado em um tanque dotado de um dispositivo que enchia-o de gua at que o ru se afogasse. No havia, naquele momento, nenhum
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marinheiro condenado a este tipo de castigo, o que no constituiu problema para o czar: Que se castigue um dos meus homens. O rei ingls, Guilherme III, se ops: Majestade, seus homens se encontram na Inglaterra e esto sob a proteo de suas leis.1
PRELIMINARES
O entendimento do princpio da legalidade, como expresso da supremacia do direito, est na estrita dependncia do esclarecimento do conceito de lei. Este esclarecimento o objeto deste artigo. Uma das acepes mais freqentes do termo razo, em Toms de Aquino, o de um elemento constitutivo ou definidor de alguma realidade, a essncia de algo. Assim, razo de lei indica a essncia da lei expressa em seu conceito. Um preceito pode apresentar-se como lei, mas, se ele no corresponder razo de lei, ele no pode ser descrito com o conceito de lei, isto , ele simplesmente no lei. Assim, para Toms, uma lei inqua no tem razo de lei, e sim de certa violncia,2 pois a iniqidade viola a exigncia de racionalidade de qualquer lei, e impor algo a outrem contrariamente s exigncias da racionalidade um ato que tem razo de violncia, ou seja, essencialmente violento. Assim, a expresso razo de lei traduz o ideal de que a lei corresponda a requisitos expressos no seu conceito. Preceitos que no realizem esses requisitos ou no constituem leis ou so leis em sentido secundrio, devendo ser tratados como se fossem leis por fatores externos a si, a saber, a segurana jurdica ou o bem comum.3 A nossa hiptese que um preceito possui razo de lei quando tem determinada estrutura, funo e sentido. A estrutura lgica4 da lei a de uma medida da ao. A funo poltica da lei a imposio da ordem. O sentido tico da lei o de expressar uma aliana. O objeto do artigo contribuir para a elucidao da estrutura conceitual da lei, por meio de uma anlise da sua natureza de medida, ordem e aliana. Para esse fim, sero utilizados os recursos da tradio filosfica aristotlico-tomista.5
1. INTRODUO
A lei um construto da razo que dirige com autoridade a ao humana em vista de fins sociais. A identificao de sua natureza exige preliminarmente o estudo de duas dimenses: racional ou lgica (logos razo) e poltica. Essas duas dimenses j esto presentes na obra de Aristteles e tm seu fundamento na sua antropologia. Para Aristteles, a natureza humana tem dois elementos constitutivos: racionalidade e politicidade.6 O homem um ser racional e poltico.
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Ora, a ao segue o ser, como afirmam os medievais. Dada a natureza racional e poltica do ser humano, segue-se que a lei, para dirigir a ao humana, deve reproduzir estas caractersticas. A racionalidade um dado estrutural da lei: A lei [...] expresso de certa prudncia e inteligncia.7 Aceitar o imprio da lei colocar-se sob a gide da razo: Assim, querer o reino da lei querer o reino exclusivo de Deus e da razo [...], pois a lei a razo livre de apetites [...].8 A alternativa ao governo das leis o governo dos homens, que nada mais seno o domnio do homem pelo homem. Sem a lei, instaura-se a arbitrariedade. Abandonar a lei entregar a ao social irracionalidade, porque, se a lei a regra e medida dos atos, ela o enquanto produto da razo, uma vez que a regra e medida dos atos humanos a razo.9 A razo que produz a lei a razo prtica, que dirige os atos humanos, orientada pela virtude da prudncia. A lei uma proposio universal da razo prtica,10 ou uma regra da prudncia11 escrita. Essa proposio ou regra uma medida, isto , ela um padro que qualifica as aes como obrigatrias, permitidas ou proibidas. De outro lado, a lei encontra sua justificativa social na sua funo poltica, a imposio da ordem: A lei, com efeito, uma certa ordem (taxis).12 Essa ordem se manifesta na disciplina das aes feita pela lei em funo do bem comum. As aes que a lei define como obrigatrias em vista do bem comum so justas:
O legal de certo modo justo [...]. As leis se referem a todas as coisas, propondo o que convm em comum a todos, ou aos melhores, ou aos que esto no poder [...]; de modo que chamamos justo o que apto a preservar a felicidade e seus elementos para a comunidade poltica.13
Toms afirma que a funo da lei declarar o justo, isto , o direito,14 sendo jus (direito) e justum (justo) termos sinnimos. Como a justia ordena o homem em suas relaes com outrem,15 cabe lei, declarando o que justo ou jurdico, ordenar os homens uns para os outros.16 A funo poltica da lei declarar as relaes de justia existentes entre os membros da comunidade, instaurando a ordem da justia: pertence lei dirigir os atos humanos segundo a ordem da justia.17 Na histria do pensamento jurdico, pode-se observar a tendncia de algumas escolas e disciplinas enfatizarem um ou outro aspecto da lei. A idia da lei como medida racional o fio condutor no Ocidente de toda teoria do direito esboada a partir de uma concepo de razo prtica, desde as construes jusnaturalistas, passando pela teoria da argumentao e a hermenutica jurdica. De outro lado, a concepo de lei como ordem da comunidade poltica recorrente desde os gregos e a perspectiva daqueles que enfatizam o momento da autoridade no fenmeno jurdico, como os positivistas. O ponto de vista da lei como medida o ponto de vista do participante, que utiliza a lei como medida de sua ao. Da a popularidade, junto ao
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staff jurdico, de obras que versam sobre o raciocnio jurdico, que utiliza a lei como medida. O ponto de vista da lei como ordem o ponto de vista do observador que visualiza o direito a partir da necessidade de ordem da sociedade. o ponto de vista adotado em geral, pelos socilogos.18 Para alm de sua estrutura lgica (medida) e funo poltica (ordem), h um terceiro elemento da lei, menos bvio, mas no menos real. A lei configura uma aliana entre os que esto submetidos a ela. Ao passo que as noes de lei como medida e ordem vinculam-se tradio greco-romana, a noo de aliana vincula-se tradio judaico-crist. Na aliana, a lei considerada a condio e, ao mesmo tempo, o produto do reconhecimento recproco de uma relao de amizade (philia, gape). Se a teoria da razo prtica examina a lei como medida e a teoria da justia enfatiza a lei como ordem, a idia de lei como aliana deve ser pensada a partir de uma teoria da amizade. Deste modo, ao analisar a lei como aliana, busca-se resgatar para a teoria do direito realista, centrada geralmente nos conceitos de razo prtica (prudncia) e justia, um conceito central da filosofia prtica aristotlicotomista: a amizade.
I. A ESTRUTURA LGICA DA LEI: A LEI COMO MEDIDA

PRELIMINARES No seu aspecto lgico ou racional, a lei uma medida. A medida o meio pelo qual o mundo se torna inteligvel para o ser humano: A medida um artefato de comensurabilidade. Tanto na tradio aristotlica, conhecida por Toms, quanto na filosofia contempornea (a de Wittgenstein, por exemplo) aquilo que serve de medida indispensvel nas formas de pensamento, ao e comunicao entre os homens.19
Em Aristteles, a medida (metron) foi o padro objetivo sob o qual possvel unificar o complexo mundo da ao humana, assentando, assim, um conceito fundamental para se ter uma cincia do ethos ou tica: com a idia de medida, aplicada ao agir, e essencial idia de lei, est posto o fundamento racional sobre o qual ser possvel edificar uma cincia do ethos.20 O conceito de medida aplicado a questes tericas e prticas tem sua primeira apario na Grcia. clebre a contraposio entre Protgoras e Plato. Para o primeiro, o homem a medida (metron) de todas as coisas. Para o segundo, Deus, e no o homem, a medida (metron). A medida princpio de inteligibilidade, padro de interpretao e avaliao do mundo. Mas tambm critrio da ao correta. Fora da medida, a ao defeituosa por carncia ou excesso. A hybris, conceito que se
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encontra na gnese das catstrofes tematizadas pelas tragdias gregas, indica a transgresso da medida ou, mais exatamente, a desmedida. Em Aristteles, o justo meio (mesotes) estabelecido pelo prudente a medida da ao. Toms retoma a vinculao entre razo e medida. Na obra Sobre a verdade, ele expe as diferenas entre razo especulativa e razo prtica apelando para a noo de medida: A razo prtica causa as coisas, e por isso a medida das coisas que so feitas por ele; mas a razo especulativa, por ser receptiva em relao s coisas, de certo modo movido por elas, e, portanto, as coisas so sua medida.21 A verdade diferencia-se, assim, na razo especulativa e na razo prtica. A verdade especulativa a conformidade do intelecto com as coisas, que, portanto, o medem. A verdade prtica a conformidade das coisas com o intelecto, que mede a ao, embora em ltima anlise o prprio intelecto prtico se submeta ordem do ser.22 A razo fornece uma medida ao quando assume a forma de proposies que guiam tanto a ao individual (juzo) como a ao coletiva (lei). A lei medida da ao social: Nas aes interpessoais da multido, h necessidade de lei quando se deve medir reciprocamente, criar cooperao, sentido comum, comensurabilidade e inteligibilidade recprocas.23 Na sua estrutura de medida da ao, a lei possui trs caractersticas: igualdade, objetividade e universalidade.
1.1. IGUALDADE Wittgenstein, nas Investigaes filosficas, aponta para o vnculo conceitual entre regra e igualdade: o emprego da palavra regra est entrelaado com o da palavra igual.24 De fato, a razo humana, ao deparar-se com um mundo de mltiplos objetos, unifica-os como casos iguais de uma mesma regra. O ato prprio da razo, o juzo, consiste em identificar casos iguais e distinguir casos desiguais. O instrumento utilizado pela razo para dar unidade inteligvel a um mundo marcado pela multiplicidade pensar a pluralidade a partir da unidade de uma regra. O mundo , assim, racionalizado, tornado regular e uniforme a partir da utilizao de uma regra ou medida comum, que estabelea a igualdade/desigualdade entre objetos. Perelman afirma que a regra da justia os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados do mesmo modo25 constitui o princpio diretor do nosso pensamento,26 seja na cincia, na moral ou na filosofia. Casos considerados iguais, sejam fenmenos naturais, questes ticas ou conflitos jurdicos, devem ser abordados, terica e praticamente, do mesmo modo. A razo humana utiliza a regra de justia como uma formulao pragmtica do princpio de identidade.27 Da sua importncia epistmica, uma vez que o princpio da identidade um dos princpios lgicos fundamentais. O princpio da identidade tem a seguinte frmula: A A28 ou A idntico a A. Essa identidade, para Aristteles, pode ser numrica ou qualitativa: a identidade
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numrica no caso em que h vrias denominaes, mas somente uma coisa: por exemplo, veste e manto.29 Algo numericamente idntico se uma nica coisa. Assim, um nico objeto pode receber duas denominaes, manto e veste, sem deixar de ter uma identidade numrica consigo, isto , ser uno. Obviamente, o princpio da identidade enquanto identidade numrica no tem maior interesse para o conceito de lei como medida. Em uma lei ou medida, trata-se de uma relao entre casos distintos, no qual sempre est envolvida mais de uma pessoa ou objeto, e, portanto, no h identidade numrica. A identidade relevante para a lei como medida a identidade qualitativa.30 A identidade qualitativa para Aristteles ocorre com respeito espcie: ela ocorre quando vrias coisas no apresentam nenhuma diferena quanto espcie: por exemplo, um homem idntico a um homem, um cavalo a um cavalo, pois as coisas que esto sob a mesma espcie so ditas idnticas por referncia espcie.31 Ursula Wolf explica essa passagem de Aristteles afirmando que no somente o predicado da espcie (homem, cavalo) pode fazer-nos considerar seres distintos idnticos ou iguais (Pedro homem, Paulo homem, Pedro e Paulo so iguais como homens), mas qualquer predicado assumido como padro de comparao ou medida: Pedro e Paulo so msicos, esto em Atenas, etc. Ela conclui: Podemos tratar dois objetos como qualitativamente idnticos com respeito a determinadas finalidades prticas, quando eles concordam aproximadamente entre si com relao s propriedades relevantes.32 As propriedades relevantes partilhadas por x e y inserem x e y na mesma categoria essencial da regra da justia de Perelman. Os membros da mesma categoria essencial possuem uma identidade ou igualdade qualitativa entre si, o que exige uma igualdade de tratamento. No mbito social, a importncia de se ter medidas, isto , padres de igualdade, indicado por Aristteles ao tratar da moeda: A moeda, como uma medida, iguala as coisas fazendo-as comensurveis; no haveria comunidade se no houvesse troca, nem troca se no houvesse igualdade, nem igualdade se no houvesse comensurabilidade.33 A possibilidade de interao econmica dada pela igualdade fornecida pela medida, uma vez que as pessoas que interagem so diferentes e os bens e servios que produzem so diferentes:
Com efeito, no se associam dois mdicos, mas um mdico e um agricultor, e, em geral, pessoas diferentes e no iguais. Mas preciso que se igualem, e por isso todas as coisas que se trocam devem ser comparveis de algum modo. Isso o faz a moeda [...] que tudo mede, de sorte que mede tambm o excesso e o defeito: quantos pares de sandlia equivalem a uma casa, ou a determinados alimentos.34
Do mesmo modo, a possibilidade de interao jurdica, isto , de pensar a relao social como relao jurdica, s possibilitada pela igualdade fornecida pela lei:
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se a justia consiste em uma certa igualdade, 35 somente h justia para aqueles cuja relao est regulada pela lei, 36 e procurar a justia procurar o justo meio e a lei, sem dvida, o justo meio, 37 lembrando que o justo meio ( mesotes) em matria de justia particular o ison, o igual. A lei determina o igual. A lei permite, assim, realizar a regra da justia como igualdade: parece que a justia igualdade, e assim , mas no para todos, mas para os iguais; e a desigualdade parece ser justa, e o com efeito [...] para os desiguais. 38 contrrio natureza das coisas e, portanto, irracional tratar seres reconhecidos como iguais de modo desigual. Do fato de a lei declarar x e y iguais decorre a necessidade racional de que x e y tenham tratamento igual. Ora, x e y so iguais se pertencem mesma classe estabelecida por lei, isto , tm as mesmas propriedades relevantes segundo a lei, o que significa: so qualitativamente idnticos. Nenhum argumento racional pode ser esboado para violar a igualdade legal entre x e y, pois ele teria a seguinte forma: x e y so iguais perante a lei (quanto s caractersticas relevantes) e no so iguais perante a lei (quanto ao tratamento previsto pela lei para aqueles que tenham essas caractersticas). A regra de justia no seu aspecto formal, isto , na considerao da igualdade estabelecida pela lei, uma exigncia da razo. A aplicao correta, isto , coerente, de uma medida e de uma lei, tambm uma exigncia da razo: casos iguais so casos iguais (princpio da identidade). O que nos leva de volta ao incio: a lei, como medida, algo da razo (Toms de Aquino). Por certo, no se esqueceu a advertncia de Aristteles: a questo que no pode ser ignorada saber em que consiste a igualdade ou desigualdade.39 Do ponto de vista lgico, deve-se preencher a frmula da justia formal (tratar os iguais de modo igual) com algum critrio material (igualdade na necessidade, no mrito, no trabalho, etc.), que Perelman chama de justia concreta.40 Isso no significa que a prpria igualdade formal inerente noo de medida no tenha uma relevncia prtica. Ignor-la desconsiderar que a lei, do ponto de vista lgico, uma medida, e, como medida, deve ser aplicada a todos os casos que nos seus termos so iguais, e que a exceo, por razes de eqidade, longe de suprimir a necessidade de igualdade formal, a amplia para outro mbito, o da exceo: todos os casos que constituem exceo sero tratados do mesmo modo. As excees sero tipificadas, e o tratamento dado a elas tambm. Jos Reinaldo de Lima Lopes, analisando vrias decises judiciais acerca dos direitos sade e do direito educao, verificou que elas ignoravam a lei como medida, isto , como padro de igualdade. O art. 196 da CF (para os nossos fins, funciona logicamente como uma lei, isto , como regra ou medida), que garante a todos os brasileiros o direito sade, foi o fundamento invocado para conceder bens e servios que no poderiam ser universalizados. Em nenhum momento se cogitou da regra da justia, que exige a igualdade de tratamento para todos os que estive-
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rem em situao semelhante. Era como se o caso a ser resolvido fosse absolutamente nico, e que o autor no fosse membro de uma classe essencial, qual outras pessoas poderiam pretender integrar e que, portanto, teriam o mesmo direito ao mesmo tratamento. As decises analisadas ignoraram o trusmo de que no pode ser que uma nica pessoa tenha, uma nica vez, seguido uma regra. 41 Se na atividade judicial trata-se de aplicar uma regra, esta deve poder ser estendida a mais de um caso. Assim como no pode haver medida para um nico objeto medido, no pode haver regra para um nico caso. As decises mencionadas ignoraram a igualdade inerente regra da justia, que exigia, no tocante ao direito sade, a considerao de casos iguais futuros: se o tratamento for estendido a um, deve ser de acordo com a regra de que qualquer um ter o mesmo tratamento; ou que, se o Estado estiver obrigado a pagar a escola especial de um aluno, deve ser de tal modo a poder e dever pagar a escola de todos que estiverem na mesma situao.42 Nesse exemplo pode-se ver como a tomada de conscincia da natureza lgica da lei como medida; longe de ser um trusmo isento de implicaes prticas, nos permite alcanar a essncia lgica da lei: estabelecer relaes de igualdade. Cada aplicao da lei expressa uma regra que ser depois utilizada em casos iguais. Do contrrio, teramos dois pesos e duas medidas, a frmula por excelncia da injustia formal. Violar a justia formal violar a justia. Ignorar o carter de medida da lei, que expressa sempre uma relao de igualdade, no aplicar mal a lei: no aplic-la de modo absoluto. Nas decises expostas, em que demandas de direitos sociais so atendidas sem que sejam entendidas como precedentes para casos iguais futuros, Jos Reinaldo de Lima Lopes identifica obras de misericrdia , 43 no constituindo, portanto, atos de aplicao da lei. Nessas decises, o art. 196 no possui razo de lei. Os vnculos entre a justia, a aplicao da lei e a noo de medida encontram-se no Ocidente na imagem da balana. pela representao de uma deusa buscando o equilbrio entre o peso de dois pratos de uma balana que se manifesta a essncia do ato de justia como aplicao de uma certa medida. Ponderar (pondus peso), sopesar argumentos, equilibrar a relao so expresses metafricas que manifestam ato de avaliar aes e pessoas a partir de uma medida. O ato da justia, o juzo, a aplicao de uma medida, a lei, a um caso.
2. UNIVERSALIDADE Regras ou medidas no so coextensivas a objetos aos quais elas se aplicam, pois, do contrrio, a medida perderia seu propsito cognitivo, que o de padronizar e unificar casos de aplicao: Se houvesse tantas regras e medidas quanto so as coisas medidas ou regradas, cessaria a utilidade da regra ou da medida, que permitir que muitas coisas
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possam ser conhecidas a partir de uma s. E assim nenhuma seria a utilidade da lei, se fosse estendida a apenas um ato.44
A chamada questo do universal pode ser descrita desse modo: como relacionar o uno (universal, medida, lei) ao mltiplo (singular, objetos, casos)? Vejamos o conceito de universal de Aristteles: Chamo de universal o que se atribui naturalmente de muitas coisas, e singular, o que no se atribui; por exemplo, homem faz parte dos universais, Clias, dos singulares.45 Homem um termo que pode ser predicado de Clias, Andr, Pedro, etc. Clias refere um indivduo. prprio da lei ser um universal, isto , predicar-se de muitos indivduos e muitas aes. Assim, Toms declara que as proposies universais da razo prtica ordenada s aes tm a razo de lei. 46 Integra a razo de lei, portanto, a universalidade. O seguinte exemplo de Toms mostra como se d a questo da universalidade no mbito da experincia jurdica: Se fazem muitas coisas segundo a justia, mas cada caso do justo uno maneira do universal; como a devoluo dos depsitos algo uno que se refere a muitas pessoas e a muitos casos. 47 A lei estabelece o curso de ao que ser considerado justo. Essa declarao ocorre na forma de uma proposio universal: Todo aquele que receber algo em depsito deve providenciar sua devoluo. Muitas pessoas e muitos casos so unificados por referncia a uma nica regra, que funciona como universal: a obrigao de devoluo do depsito realiza-se em um nmero indefinido de casos e por isso, pode ser predicada desta multiplicidade. Desde Aristteles, a universalidade vem vinculada racionalidade, na medida em que s conhecemos o universal (a mesa, o co) ou singulares como instncia de universais (este objeto uma mesa, este animal um co). A lei como medida um artefato da razo e, portanto, deve permanecer no plano do universal. O decreto (psephisma ) deve ser utilizado como instrumento excepcional, quando a universalidade da lei (regra) incapaz de realizar o justo no caso:
Toda lei universal, e h coisas que no se podem tratar retamente de um modo universal [...]. Esta a causa para que nem tudo se regule pela lei, porque sobre algumas coisas impossvel estabelecer uma lei, de tal modo que h necessidade de um decreto (psephisma).48
A distino entre nomos (lei) e psephisma (decreto) est baseada na sua estrutura lgica que condiciona a estabilidade dos dois tipos de norma. A lei, por ser universal, elaborada visando a permanncia, pois pretende regular uma infinidade de casos futuros. O decreto, feito em vista do caso presente, precrio e mutvel: enquanto a lei possui um carter universal [...] o decreto possui um
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carter casustico que lhe permite regulamentar de forma temporria situaes muito especficas. 49 Assim, a dicotomia lei e decreto em Aristteles (e entre ns) funda-se em uma oposio entre universalidade e particularidade de normas. A lei prescreve de um modo universal e o decreto se refere a pessoas singulares e atos singulares. Em Aristteles, a oposio entre lei e decreto um sinal da oposio entre regimes corrompidos e regimes sadios. Um dos seus exemplos de regime corrupto o de uma democracia radical, na qual a deciso suprema decorre dos decretos e no da lei. Esta situao surge devido influncia dos demagogos [...]. Ora, a lei deve estar acima de tudo, cabendo ao poder institudo e aos magistrados apenas dirimir os casos particulares.50 Onde se governa por decretos tem-se o governo dos homens e onde governa a lei tem-se o governo da razo:
quem recomenda o governo da lei, parece recomendar o governo do divino e do racional, enquanto que quem recomenda o governo dos homens acrescenta um elemento de animalidade, pois o apetite irracional tem um carter bestial, e a paixo falseia o esprito dos governantes, sejam eles os mais virtuosos dos homens. A lei , pois, a razo liberta do desejo.51
Ora, a racionalidade da lei repousa na sua estrutura lgica de padro universal. Por sua vez, o risco de irracionalidade do decreto repousa justamente na sua particularidade. Assim como a universalidade, ao apontar casos e sujeitos abstratos, afasta o legislador de paixes provocadas pela concretude das situaes em exame, tambm os decretos e as sentenas podem ser afetadas por paixes justamente pela proximidade dos casos. Esse o argumento que Aristteles expe na Retrica:
Corresponde s leis bem dispostas determinar, por si, tudo o que for possvel e deixar aos que julgam o menos possvel [...], sobretudo porque o juzo do legislador no sobre o particular, mas genrico e para o futuro, enquanto o membro da assemblia e o juiz julgam acerca de coisas presentes e definidas, frente s quais cabe a amizade e o dio, em muitas vezes tambm o interesse prprio, de maneira que j no possvel considerar suficientemente o verdadeiro, mas o prprio juzo passa a ser influenciado pela prpria convenincia ou dano.52
A universalidade produz o distanciamento necessrio imparcialidade. A formulao de regras diante dos casos, sejam decretos, sejam sentenas no orientadas pela lei, abre espao para que os detalhes concretos do caso influenciem o julgador negativamente, obscurecendo as exigncias da razo. Teremos o governo dos homens, com suas paixes e preconceitos, e no o governo das leis ou o Estado de
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Direito. A universalidade da medida ou regra o modo (falvel, por certo, como tudo o que humano) de se imprimir racionalidade ao processo de tomada de decises. Ela evita atos normativos ad hoc que refletem interesses e sentimentos e transgridem a exigncia racional de justia, resguardada pela universalidade. Aquilo que na terminologia filosfica se denomina universal na lei a dogmtica jurdica e a filosofia do direito contempornea chamam de generalidade. O conceito o mesmo: a formulao da lei deve limitar-se a indicar tipos e classes, e no pretender regular diretamente o particular. Carl Schmitt adverte que s h sentido em falar em imprio da lei e Estado de Direito regido pelo princpio da legalidade, se o prprio legislador encontrar um limite na lei e estiver submetido a ela. Ora, que o legislador esteja vinculado por sua prpria lei no possvel a no ser que a lei seja uma norma com certas qualidades: justia, racionalidade, eqidade [...]. Todas essas qualidades pressupem que a lei seja uma norma geral (grifo do autor).53 Schmitt vincula, assim, a idia de Estado de Direito a uma caracterstica lgica da lei, sua universalidade. Isso tem ao menos trs conseqncias. Em primeiro lugar, s com a generalidade ou universalidade da lei possvel manter a separao de poderes. Se a lei no for geral, o imprio da lei degenera em imprio do legislador, invadindo, este ltimo, a deciso de casos singulares que cabe ao Executivo e ao Judicirio.54 Em 1926, os comunistas e os democratas propuseram um projeto de lei no Parlamento alemo que desapropriava os bens das antigas casas reinantes do Imprio alemo. Para Schmitt, isto constitua um exemplo claro de arbtrio do legislador, que dava um contedo particular lei: ela no se voltava a uma classe de cidados, mas a um pequeno grupo dentre eles. A desapropriao deveria ocorrer, segundo a Constituio de Weimar, com fundamento em uma lei, e no pela lei. A lei deve prever um tipo ou uma classe, de modo universal, sobre a qual incidir a desapropriao, a ser definida no caso pelo Executivo pelo Judicirio. A lei no pode indicar diretamente o caso a que se refere. Por falta de generalidade, a lei perdeu a razo de lei. Tornou-se um decreto, pelo qual o legislativo governa.55 Tambm a igualdade perante a lei s pode ser mantida com o carter universal da mesma. somente pela universalidade ou generalidade da lei que se podem evitar derrogaes, dispensas e privilgios56 e outras formas de legislao de exceo criadoras de desigualdades entre os cidados. Tambm a independncia dos juzes depende do carter universal da lei. O juiz independente porque totalmente dependente da lei como padro universal. Se admitirmos que o legislador pode elaborar normas com contedo particular, a submisso do juiz lei se torna submisso ao legislador.57 A lei uma medida, e toda medida universal em relao aos objetos medidos. Faz parte, portanto, da razo de lei, no seu aspecto lgico, a universalidade ou
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generalidade. Sem a generalidade, no se tem Estado de Direito, mas absolutismo das maiorias parlamentares de ocasio.58
3. OBJETIVIDADE Desde que se tornou moda entender o direito como interpretao ou como fenmeno interpretativo, pairam dvidas sobre a objetividade do fenmeno jurdico ou da lei. Aqui, entendemos por objetivo aquilo que determinado a partir do objeto, e fundado nele, em contraposio ao subjetivo, entendido como determinado unicamente pelos sentimentos, volies ou afirmaes pessoais59 de um sujeito qualquer, no nosso caso, do intrprete do direito. A lei, para ser uma medida, deve ser objetiva. No h medidas subjetivas. Antes de fundarmos o carter objetivo da lei, vamos expor as deficincias do subjetivismo da hermenutica contempornea. Se o direito interpretao, devemos identificar direito e interpretao, a lei e sua interpretao. Mas onde est o objeto a ser interpretado, se ele dado pela interpretao? E, se o objeto dado pela interpretao, como diferenciar a interpretao da Bblia, de um livro de culinria e da Constituio, uma vez que no podemos recorrer a uma diferena objetiva entre Bblia, livro de culinria e Constituio antes da interpretao?60 Se o objeto a ser interpretado se identifica com sua interpretao, ento no h como distinguir entre boas e ms interpretaes por referncia ao objeto, pois este no tem existncia fora da interpretao. A pergunta no mais Qual a melhor interpretao de x?, pois essa formulao supe que x se diferencia da interpretao de x. Para grande parte da hermenutica contempornea, x = interpretao de x. A verdadeira pergunta, como coloca Schmitt, passa a ser ento Quem julga? Quem interpreta?,61 e no no sentido clssico de apontar quem tem as qualidades morais e intelectuais (virtudes) necessrias para apreender a verdade de um texto, mas quem tem o poder de impor sua interpretao. Se o objeto da interpretao est disposio do intrprete, toda questo saber quem manda, para utilizar uma expresso de Lewis Carroll, em Alice atravs do espelho: Quando uso uma palavra disse Humpty Dumpty em tom escarninho ela significa exatamente o que quero o que ela signifique nem mais nem menos. A questo ponderou Alice saber se o senhor pode fazer as palavras dizerem coisas diferentes. A questo replicou Humpty Dumpty saber quem manda. s isso.62
Dentro desta viso absolutamente subjetivista da linguagem, dos textos e, para nosso caso, das regras, em que o objeto da interpretao dado pela interpretao,
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que se pode entender a continuao do dilogo entre Alice e Humpty Dumpty acerca da interpretao de um poema:
Podia me fazer a gentileza de explicar o sentido do poema Jaguadarte? Vamos ver isso disse Humpty Dumpty. Posso explicar todos os poemas que j foram inventados... e boa parte dos que no foram inventados.63
Se a linguagem e o direito se identificam com a interpretao, no h como distinguir entre a interpretao de textos existentes ou textos inexistentes, ou a interpretao do direito existente ou inexistente. J Wittgenstein alertava para uma concepo inflacionria da interpretao, que a fizesse absorver seu objeto: Existe uma concepo de uma regra que no uma interpretao; antes aquilo que, na sua aplicao em cada caso, se exterioriza no que chamamos seguir a regra e violar a regra.64 No pargrafo seguinte (202) das Investigaes filosficas, Wittgenstein arremata o argumento: acreditar seguir a regra no seguir a regra. De fato, se a regra se identifica com a interpretao que o sujeito possui da regra, como podem se diferenciar o seguir a regra e violar a regra? O agente sempre poderia dizer: essa a minha interpretao, e, assim, nunca poder ser acusado de violar a regra. Para o hermeneuta transgressor no h diferena entre acreditar seguir a regra e seguir a regra. Contudo, o imprio da lei obriga as pessoas a seguirem a lei, e no a interpretao da lei de qualquer pessoa ou agente do poder. Ainda que o acesso ao contedo da lei s seja possvel pela interpretao, a interpretao est a servio de uma realidade que a transcende. Caso contrrio, se poderia dizer: Y culpado de violar a interpretao da autoridade x ou juiz y, e portanto deve ser condenado. A proposta da hermenutica contempornea, de negar a objetividade da lei, ao negar a referncia a um objeto que est para alm da interpretao, transforma o Estado de Direito no Estado dos intrpretes. Para se ter o governo das leis e no o governo dos homens, como afirma Aristteles, preciso rejeitar o subjetivismo. Para tanto, deve-se insistir em sua natureza lgica, afastando o psicologismo que anima o subjetivismo. Uma tendncia exacerbada pela modernidade consiste em reduzir o lgico ao psicolgico. O lgico aquilo que, existindo na razo, se impe a todo ser racional: conceitos, regras de inferncia, etc. Na tradio, o lgico est ligado ao ontolgico. O bem prprio da razo a verdade, e esta consiste na adequao da razo com o ser. O lgico assim heterorreferente, estando a servio da compreenso do ser. O psicolgico diz respeito ao funcionamento da mente humana nos seres humanos singulares. Assim, a existncia de regras e medidas, que no tm existncia fsica, reduzida, pelo psicologismo, a processos mentais como crenas e representaes que ocorrem em indivduos determinados. Como foi visto, reduzir a regra
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crena ou representao atual da regra consiste em identificar a existncia da regra com a crena subjetiva na sua existncia, o que absurdo como descrio da prxis humana efetiva de seguir regras e aplicar medidas. De fato, ningum razovel afirma a regra existe porque eu creio em sua existncia, mas, ao contrrio, todos pretendem que a existncia da regra transcenda a subjetividade dos agentes e, portanto, se imponha a eles. Crenas sem fundamento objetivo so descartveis, inaptas para obrigar racionalmente algum. Ao tratar com regras e medidas, todo ser humano assume sua objetividade, isto , uma existncia que, mesmo ocorrendo na mente humana, no tem estatuto subjetivo. Elas possuem um estatuto objetivo, prprio do que os clssicos chamavam de entes de razo. Figuras matemticas, regras da lgica e conceitos so independentes das crenas ou representaes das pessoas, ainda que essa existncia no seja fsica nem psicolgica (racional-subjetiva), mas lgica (racional-objetiva). Ainda que no haja uma homologia estrutural entre os entes da razo e os entes do mundo (p. ex., matemtica), os primeiros so instrumentais para a descrio dos ltimos. a natureza lgica da regra que leva Wittgenstein a afirmar que acreditar seguir a regra no seguir a regra.65 Regras e medidas tm um carter intencional, isto , se referem a um objeto alheio a si mesmas, so heterorreferentes. A objetividade destes particulares entes de razo deve ser buscada no na estrutura da razo humana, mas na realidade qual se referem. Segundo Wittgenstein, o que chamamos de medir tambm determinado por uma constncia dos resultados da medio.66 Um ato trivial como comprar meio quilo de batatas seria impossvel se o resultado da medio no fosse constante. E o que garante a estabilidade da medio a prpria estrutura fsica da realidade. Assim, o que d a objetividade a uma medida a prpria realidade. Uma teoria realista da interpretao jurdica, que resguarde a objetividade da lei e a racionalidade da atividade interpretativa pela referncia realidade, no pode ser seno esboada nos limites deste artigo.67 A linguagem, na sua dimenso declarativa, possui duas funes semnticas: significao e designao. Pela primeira, temos o que chamamos o sentido de uma palavra, ou seja, a relao com o pensamento, e sua designao ou referncia, isto , a relao com seres reais.68 Um texto normativo possui um sentido, que a lei, norma ou regra que ela significa e uma referncia, que um estado de coisas no mundo. A funo de significao trivial. Um mesmo texto normativo pode significar vrias regras ou vrios textos normativos podem significar uma nica regra. O que contraria o senso comum hermenutico contemporneo que leis ou regras possuam uma referncia, isto , que designem. Para o realismo, a realidade designada pelo texto da lei consiste em uma relao. A relao faz parte do real, segundo a tbua das categorias de Aristteles, ao lado de
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outros modos de ser, como quantidade, qualidade, lugar, etc.69 Assim, enunciados como: A baleia mais pesada que a formiga, ao referir uma relao, nos informa algo sobre o mundo, pois a relao integra o real. A lei ou, para nossos fins, o texto da lei tem como funo declarar o justo ou o devido. Ou seja, seu significado uma regra ou norma, e sua designao uma relao: a justia consiste em uma relao.70 A justia uma relao entre pessoas, mediada por atos, os atos devidos. Deste modo, o texto do cdigo de trnsito cujo significado a regra deve-se parar no sinal vermelho tem como designao a relao de dever entre o motorista diante do sinal vermelho e os outros motoristas e pedestres. Quando os outros no esto presentes, o dever jurdico no existe, porque no existe relao. Assim, para algumas regras morais, como a que prescreve a temperana, por exemplo, pode-se dizer que a designao consiste em uma relao entre um sujeito e a conduta devida. Mas, para a regra jurdica, a alteridade prpria da justia faz com que a designao seja a relao entre sujeitos. Deste modo, a regra jurdica, como medida, tem seu carter objetivo garantido por sua referncia a uma realidade uma relao entre as pessoas. Essa referncia mediada pela significao. O critrio da boa interpretao a captao da realidade comunicada pela funo significativa do texto normativo. A regra s funciona como medida se medir algo para alm dela. Uma interpretao que se identifique com a lei faz com que esta seja auto-referente, perdendo seu carter de medida e, portanto, sua razo de lei.
II. A FUNO POLTICA DA LEI: A LEI COMO ORDEM

PRELIMINARES Dada a natureza poltica do homem, o seu fim individual felicidade/vida boa est vinculado ao fim da comunidade o bem comum. O bem do ser humano singular no pode ser alcanado sem que os outros membros da comunidade alcancem o seu. Usando a dicotomia parte/todo,Toms afirma a conexo entre o bem da pessoa e da comunidade poltica: A bondade de qualquer parte considerada em proporo ao seu todo [...]. Como, pois, cada homem parte da cidade, impossvel que um homem seja bom, a menos que seja bem proporcionado ao bem comum, nem o todo pode subsistir bem, a no ser pelas partes a ele bem proporcionadas.71
A proporo da parte ao todo dada pela ordem. A ordenao do ser humano singular comunidade feita pela lei: A lei como uma arte de instituir ou ordenar a vida humana.72 Essa ordenao feita a partir da considerao do fim: Uma
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coisa est perfeitamente ordenada quando o est em relao ao seu fim; e o fim de cada coisa seu prprio bem.73 Analisando o conceito de ordem, Toms de Aquino distingue dois elementos: a inteno do fim e a proporo dos meios. Em termos polticos, a inteno do fim inteno do bem comum, cuja ausncia caracteriza uma infidelidade74 poltica. A inteno do bem comum ou a fidelidade comunidade o que autoriza um juiz a estabelecer uma exceo aplicao de uma lei. Se o juiz estiver animado pela inteno de realizar o fim da lei, o bem comum, ele poder apelar para a eqidade. Caso contrrio, ele estar agindo de modo a introduzir a desordem na comunidade poltica, uma vez que a ordem depende da referncia ao fim. Outro elemento da ordem, mais prprio da abordagem prpria do jurista, a proporo dos meios: necessrio que o meio seja proporcionado ao fim. E disso se segue a razo dos meios toma-se do fim, como a razo da disposio da serra toma-se do ato de serrar, que seu fim.75 A lei estabelece um dever ser que s existe em funo de um fim. Ao contrrio da filosofia moderna de matriz kantiana e da teoria do direito kelseniana, o dever ser no autnomo. Ele parasitrio de um fim. S existe dever em funo de um fim:
O preceito da lei, como obrigatrio, de alguma coisa que deve ser feita. Que algo deva ser feito, isso provm da necessidade de algum fim. Portanto, manifesto que pertence razo de preceito que implique ordem a um fim, a saber, enquanto aquilo que preceituado necessrio ou proveitoso para o fim.76
H, portanto, na lei entendida como ordenao ao bem comum um elemento formal e um elemento finalstico, o primeiro subordinado ao segundo. Assim como a forma da serra est vinculada ao fim da serra, a forma da lei est vinculada ao fim da lei. importante, porm, salientar a importncia do elemento formal: sem conformidade com a lei, a ao (salvo excees) no pode ser proporcionada ao bem comum. A forma s existe em funo do fim, mas a realizao de um fim, especialmente na lei, condicionada pela adeso forma. No que diz respeito lei, no temos apenas um fim isolado (como o caso da serra), mas um fim comum. Este fim comum s pode ser obtido por meios comuns, e o modo ordinrio de dar um carter comum ao social regul-la pela lei. Como foi visto acima, os deveres que expressam as exigncias da ordem na sociedade so deveres de justia: Pertence lei dirigir os atos humanos segundo a ordem da justia.77 Ora, ordenam-se os homens entre si pelos atos exteriores, nos quais os homens comunicam entre si. Esta comunicao pertence razo de justia, que propriamente diretiva da comunidade humana.78 A lei expressa as condutas consideradas justas, isto , devidas para a realizao do bem comum.
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A funo poltica da lei , portanto, impor a ordem. Essa funo tende a prevalecer sobre a estrutura lgica da lei, embora, como vimos, um certo tipo de ordem (Estado de direito) s pode ser alcanado mediante o respeito a elementos lgicos da lei (generalidade). De qualquer modo, a tendncia de compreender a lei somente na sua estrutura de medida leva a uma srie de aporias, que so desfeitas quando se atenta para sua funo poltica. Um carro que s alcana 60 km/h est cumprindo a lei que limita a velocidade a 80 km/h? A resposta negativa se considerarmos a lei na sua natureza lgica. A lei no serve de medida para a ao do motorista, que pode ignor-la por completo. Mas a funo poltica da lei, a imposio da ordem, est sendo realizada. E isso o decisivo na avaliao da legalidade da conduta. Uma lei flagrantemente inconstitucional, por exemplo, que no foi aprovada pelo quorum determinado pela constituio, mas que no foi declarada inconstitucional, deve ser obedecida. De um ponto de vista estritamente racional, uma lei inconstitucional (invlida) no configura uma medida para a ao das autoridades e do cidado. Mesmo assim, em todas as democracias constitucionais essas leis vinculam. O que est presente na assuno da validade de uma lei inconstitucional sua dimenso de ordem. De um ponto de vista puramente lgico-sistemtico, no h como justificar sua existncia. Mas a lei no apenas uma proposio da razo prtica, ela principalmente uma ordenao ao bem comum. A lei inconstitucional, na medida em que cumpre sua funo de ordem, tem sanado o seu vcio lgico. De outro lado, tambm a chamada fico do conhecimento da lei pode-se explicar a partir da funo poltica da lei. Do ponto de vista da razo prtica, a lei uma proposio que serve de medida para a ao. Ora, ela no pode realizar sua natureza de medida da ao se no for conhecida. Desse modo, o brocardo ningum pode invocar a ignorncia da lei s tem sentido a partir da conscincia da precedncia da funo poltica sobre a estrutura lgica da lei. Para ser fator de ordem, a lei deve ser legtima, pblica e eficaz.
1. LEGITIMIDADE A legitimidade da lei, isto , sua capacidade de motivar a obedincia, est vinculada sua funo de expressar uma relao de justia. Na linguagem corrente, as leis legtimas so ditas justas: As leis se dizem justas tanto em razo do fim, isto , quando so ordenadas ao bem comum; quanto em razo do autor, isto , quando a lei promulgada no ultrapassa a autoridade de quem a promulga; quanto em razo da forma, isto , quando, conforme a igualdade de proporo, so impostas aos sditos obrigaes quanto ao bem comum.79
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A lei um instrumento na consecuo de um bem. Na tradio clssica, no h dever autnomo. Como foi visto, todo dever est na dependncia de um fim, e o fim do dever estabelecido pela lei o bem comum: Toda lei ordena-se ao bem comum.80 O termo comum do bem comum no o geral, mas o participado. No uma finalidade coletiva de um ente coletivo, como interesse pblico ou interesse geral parecem designar, mas o bem que participado pela totalidade dos membros da sociedade. Um termo mais preciso seria bem de todos, como o utilizado pelo constituinte brasileiro, termo que afasta a idia de que possa haver um bem do todo margem dos membros da sociedade. Uma lei que no visasse o bem comum no seria inteligvel: um meio sem um fim. Da Toms afirmar que o direcionamento ao bem comum da razo de lei: toda lei se ordena salvao comum dos homens, e nessa medida obtm fora e razo de lei; se falta a isso, no tem a virtude de obrigar.81 Outra fonte de legitimidade da lei a autoridade. Ao contrrio da tese positivista que atribui a quem tem o poder de impor o direito a faculdade de faz-lo, Toms especifica quem est investido da competncia de pr a lei como diretiva para o bem comum: Ordenar, porm, algo para o bem comum ou de toda multido ou de algum que faz as vezes de toda multido [...], porque em todas as coisas ordenar para o fim daquele de quem este fim prprio.82 A funo da lei ordenar para o fim da sociedade, que o bem comum. Ora, ordenar para o fim prprio daquele a quem pertence esse fim. Logo, ordenar para o bem comum pertence comunidade, ou ao seu representante. A lei legtima quando provm do povo ou daquele que est no lugar do povo, o seu representante. A tendncia do relativismo contemporneo aderir a essa tese democrtica, porm esvaziada de todo o contedo. Assim, seria legtima toda lei que viesse do povo, ou, mais precisamente, da maioria do povo, ou, o que mais exato, da maioria dos representantes do povo. A crtica mais cida a esse tipo de legitimao estatstica foi feita por Carl Schmitt:
Se o corpo parlamentar [...] se limita a uma mera funo de registro de voto geral da maioria e, renunciando a todo requisito material da lei, converte em lei a resoluo majoritria, ento terminam todas as garantias de justia e racionalidade [...]. 51% dos votos das eleies d por resultado a maioria parlamentar; 51% dos votos do parlamento produz o direito e a legalidade. [...] Quem tenha essa maioria (51%), j no cometer injustias, pois tudo o que fizer se converte em direito e legalidade [...]. Se a maioria pode fixar a seu arbtrio a legalidade e a ilegalidade, tambm pode declarar ilegais seus adversrios polticos internos [...]. Quem domine 51% poderia tornar ilegal, de modo legal, os 49% restantes. Poderia fechar atrs de si, de modo legal, a porta da
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legalidade pela qual havia entrado e tratar como delinqente comum ao partido poltico contrrio [...]. 83
Tentar neutralizar a injustia por um quorum qualificado, ou seja, pretender que a quantidade (maioria) se torne qualidade (justia), esbarra sempre no mesmo obstculo, que o da impossibilidade de procedimentos majoritrios determinarem, por si ss, a correo material de decises coletivas: seria um tipo especial de justia declarar que uma maioria seja tanto melhor quanto mais hegemnica seja, e afirmar em abstrato de que o fato de que 98 homens maltratem dois no to injusto quanto 51 maltratando 49. A matemtica pura se torna desumanidade pura. 84 A legitimidade do autor da lei tambm est vinculada sua submisso lei. Na tradio, no h lugar para a idia de soberania. Todo poder de criar a lei sempre competncia, ou material, ou formal. O povo tem uma competncia material: a ele cabe determinar o que necessrio consecuo do seu fim, o bem comum. Sendo o bem comum o bem de todos, o povo no est autorizado a instituir qualquer tipo de discriminao entre seres humanos, isto , a excluir qualquer grupo na participao do bem comum, pois este j no ser comum. Os representantes do povo tm uma competncia formal: a eles cabe, em nome do povo, e sob certas condies juridicamente estabelecidas, produzir a lei. Por isso a idia de um poder ilimitado e irresponsvel, que cria o direito sem estar vinculado ao direito, isto , aquilo que a doutrina poltica chamou de soberania, no tem lugar na tradio clssica. Hobbes, um dos elaboradores da doutrina da soberania, afirma que evidente que ele (aquele que detm o poder supremo o soberano) no est preso s suas leis, porque ningum est preso a si mesmo. As leis so feitas para Tcio e para Caio, e no para o governante. 85 O soberano institudo pelo contrato social. Ele est fora do contrato, no parte contratante, isto , em relao aos sditos ele permanece em estado de natureza. Com isso, a idia de soberania coloca o estado de natureza no centro do estado civil. Este ltimo depende, paradoxalmente, para afastar o estado de natureza, de um ente que est no estado de natureza, isto , no est limitado pelo direito do estado civil, o direito positivo. Na tradio, o governante, ou aquele que detm o poder supremo, no soberano, no sentido hobbesiano: ele no est acima e fora da comunidade. Ele integra a comunidade, e como tal, est submetido s leis da comunidade: todos os homens devem ser sujeitos lei humana. 86 O terceiro requisito de legitimidade a igualdade de proporo, ou proporcionalidade. A igualdade formal estabelecida pela estrutura lgica da lei, no pode descuidar a igualdade real presente na vida social:
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O caminho pelo qual todo direito persegue e deve perseguir a igualdade a generalizao, isto , a formao de classes e o estabelecimento de regras pelas quais ho de se dirigir. Mas apresenta um perigo que no pode ser afastado por completo: tratar de um modo igual o que realmente desigual.87
Quando Toms exige igualdade proporcional para a legitimidade (justia) de uma lei, ele se refere a esta igualdade/desigualdade que a lei no cria, mas deve respeitar. Uma longa citao de Perelman pode ilustrar esse contraste entre uma igualdade artificial proposta na lei e a igualdade presente na realidade:
um exemplo conhecido e caracterstico o da revolta geral dos juzes ingleses, contrrios legislao em vigor no incio do sculo, que previa pena de morte para todos os culpados de grand larceny, ou seja, de crime maior. A lei enumerava entre os crimes maiores qualquer roubo no valor de pelo menos 40 xelins. Durante anos os juzes avaliaram em 39 xelins, no mximo, qualquer roubo que fosse, pra no ter de punir o roubo com a pena de morte. At o dia em que, em um processo de 1808, tendo sido avaliado em 39 xelins o roubo de 10 libras esterlinas, isto , de 200 xelins, a fico se tornou flagrante e a lei foi modificada pouco tempo depois. 88
A lei institua uma categoria geral, crime maior, e exemplificava o que entendia por este conceito, estipulando sempre a mesma pena: a morte. Assim, os crimes arrolados pela lei eram considerados de igual gravidade, merecendo a mesma pena. Perelman no explicita quais seriam os outros crimes, mas podemos supor que homicdio seria um deles. Para a lei, homicdio e roubo de 40 xelins so crimes iguais, merecendo, portanto, igual pena. Se do ponto de vista lgico ou formal os crimes so iguais, do ponto de vista material, isto , ticopoltico, so desiguais. Os juzes se recusaram a aplicar uma lei que no respeitava a igualdade proporcional existente entre os delitos de uma sociedade. A lei ilegtima no gera ordem.
2. PUBLICIDADE A lei pblica pelo seu fim, o bem comum. No tem razo de lei nenhum preceito tendente a objetivos particulares ou privados. Pblico aqui tem o significado de comum e se ope a privado enquanto particular. A lei tem carter pblico pelo seu mbito material de aplicao, os atos exteriores, aes que podem ser avaliadas a partir de critrios que esto ao alcance de todos. Intenes, virtudes e vcios pessoais esto fora da regulao da lei. Pblico aqui significa externo e se ope a privado enquanto interno. Outro trao da publicidade da lei que a sua elaborao se d por meio de uma fonte pblica, o poder
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poltico. A lei, preceito que vale para toda a comunidade poltica, deve ser produzida pela prpria comunidade ou por aquele que est no lugar dela, o seu representante. Pblico aqui significa pertencente ao povo enquanto comunidade cvica, por oposio a privado como o que pertence ou aplicvel a um s ou a alguns. Pblico , em suma, poltico por oposio ao no-poltico. Esse ltimo significado o mais importante e remete ao significado originrio da palavra grega para lei nomos. Nomos o limite, fronteira ou muro.89 Em Homero utilizado como cerca de pastos.90 A lei estabelece o limite da polis como comunidade dos cidados. Infringir a lei colocar-se fora da comunidade poltica.91 Hannah Arendt lembra que, para os gregos, a lei circunscrevia o espao cvico como as muralhas circunscreviam o espao fsico da polis. Quem se conserva dentro da lei est na polis, quem a transgride se desloca para fora da polis. Assim, no h comunidade poltica a no ser para aqueles que esto submetidos lei. A lei instaura um espao que comum aos cidados, o espao pblico. Essa tradio de tal modo arraigada no mundo antigo que a idia de que o povo (populus) como entidade poltica, distinto de um mero agregado de indivduos visualizados na sua condio privada (plebs, multitudo), necessitava da lei para sua existncia se faz presente em Ccero, Agostinho e Toms, como mostra a citao deste ltimo: Como Agostinho diz, citando a sentena de Ccero,povo a associao da multido, associada pelo consenso do direito e comunho da utilidade. Portanto, pertence razo de povo que a comunicao dos homens entre si seja ordenada pelos justos preceitos da lei.92 interessante observar o contexto em que se encontra esta passagem: Toms est explicitando em que condies os hebreus no xodo se constituem como povo. A passagem de um conjunto de tribos a um povo se d pela submisso ordem instituda pela lei revelada a Moiss. A partir daqui, as relaes entre os indivduos possuem um carter pblico: pela obedincia mesma lei, reconhecem-se mutuamente como membros de um mesmo povo. Um dos aspectos mais problemticos da publicidade da lei o que diz respeito ao conhecimento do contedo da lei. Pblico, aqui, significa divulgado, do conhecimento de todos. Ope-se a privado como esotrico, aquilo que do conhecimento s de alguns. A tradio coloca a promulgao, que o ato oficial pelo qual a lei chega ao conhecimento da comunidade, como um elemento essencial definio de lei.93 Pela promulgao, a lei publicada, isto , seu contedo como medida da ao torna-se pblico, do conhecimento de todos. O direito, ao se expressar como lei, assume uma forma que viabiliza sua obrigatoriedade. crucial para o fenmeno jurdico, diz Ihering, que
aquilo que reconhecido como direito, seja inevitavelmente aplicado como tal. Seu meio para conseguir isto a forma, isto , a fixao, a encarnao da
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substncia do direito em um corpo slido, e, por isso mesmo, limitado. Na forma se descobre a fora, e tambm a debilidade do direito.94
Ihering inicia sua exposio sobre a importncia do formalismo com a seguinte assero sobre o direito: A funo do direito realizar-se. O que no realizvel nunca poder ser direito. Mas o direito realizvel de dois modos. No primeiro modo, fala-se de realizabilidade material do direito, isto , as circunstncias sociais que viabilizam sua aplicao. No segundo modo, tem-se a realizabilidade formal, que a facilidade e a segurana na aplicao do direito abstrato s espcies concretas. 95 Vive-se hoje um carnaval principiolgico. O direito estabelecido em bases tico-materiais, com referncia liberdade, segurana, dignidade da pessoa humana (este de todos, o princpio mais abusado), etc., parece constituir o direito substancial, ao passo que o direito estabelecido em bases formais pela lei apenas um direito secundrio, quando no um obstculo ao jurista que deseja aplicar os princpios. Para verificar o despropsito de se ordenar a sociedade a partir de princpios, desdenhando-se o formalismo das regras legais, basta verificar o que ocorreria se o conceito de maioridade ou cidadania (titularidade de direitos polticos) fosse adotado na forma de um princpio. Segundo Ihering, pode-se
considerar maior de idade todo aquele que tenha discernimento e firmeza de carter necessrios para gerir seus prprios assuntos; ser eleitor e elegvel todo aquele que tenha capacidade e vontade de contribuir ao bem do Estado. Por muito justa que seja essa idia, no por isso deixaria de ser absurdo erigi-la em lei sob essa forma abstrata, porque se perderia tempo e grande trabalho para discernir em cada caso concreto a existncia dessas condies. O legislador criaria um manancial inesgotvel de controvrsias e abriria largo campo ao arbtrio do juiz. [...] Como evitar esses inconvenientes? Em lugar das condies assinaladas, o legislador se fixaria em outras que tem com elas uma conexo regular, ainda que no necessria, mas que levam a vantagem de poder ser reconhecidas concretamente de um modo muito mais fcil e seguro, por exemplo, ter cumprido 25 anos para a maioridade. 96
Em outros termos: os princpios tm baixa realizabilidade formal, isto , so incapazes de enunciar de um modo pblico os casos a que se aplicam, sendo invivel, portanto, do ponto de vista poltico, impor a ordem a partir deles. impossvel impor a ordem no trnsito apelando para os princpios da segurana, do interesse geral e do respeito vida, desdenhando as comezinhas regras que indicam, a partir
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de critrios publicamente identificveis, os direitos e deveres dos cidados: parar no sinal vermelho, no estacionar em local proibido, etc. Aqui nos encaminhamos para o problema seguinte. No basta que o contedo da lei seja de domnio pblico, ao restringir-se a situaes que todos podem identificar, evitando apelar a princpios. necessrio que instituies polticas zelem pela publicidade da lei. Em uma sociedade complexa, impossvel que os seus membros venham a conhecer, de fato, o contedo das leis. Assim, o brocardo ningum pode alegar o desconhecimento da lei parece impor uma fico. Mas, como vimos, aquilo que parece ser uma fico do ponto de vista lgico uma exigncia da dimenso poltica da lei. A lei no pode impor a ordem, se for facultado ao agente invocar sua ignorncia para furtar-se a ela. O hiato entre a dimenso lgica e a dimenso poltica do conhecimento da lei preenchido por instituies polticas. Em primeiro lugar, temos a corporao dos juristas como rgo poltico. Sua natureza poltica advm do seu papel ao levar ao conhecimento da sociedade o contedo das leis. Como os membros da sociedade no tm o tempo nem o treinamento para alcanarem o conhecimento do contedo da lei, o jurista profissional assume como funo poltica tornar a lei conhecida, isto , o jurista um elemento do processo de promulgao (no sentido de tornar pblica) da lei: a funo do jurista preencher uma lacuna entre o mecanismo de publicao [...] e o conhecimento do membro leigo da sociedade.97 Para as funes de ordem, vital que os funcionrios do sistema (administrao e Judicirio) apliquem uniformemente a lei. Isto significa duas coisas: que a aplicao seja coerente, vinculando-se aos precedentes, e que a aplicao seja universal, estendendo-se a todos os membros da sociedade. O carter errtico e lotrico da aplicao da lei implode a ordem. A possibilidade de recursos e a liberdade dos rgos subordinados da administrao e do Judicirio para estabelecerem o contedo da lei como medida encontra seu limite nas necessidades polticas de ordem. As idias de coisa julgada, ato jurdico perfeito, direito adquirido, precedente, sistema, no se justificam do ponto de vista lgico, mas poltico. O ordenamento jurdico deve procurar o equilbrio entre discutir o contedo da lei (dimenso lgica) e decidir sobre este contedo (dimenso poltica), ou o equilbrio entre racionalidade e politicidade da lei. Em uma ordem democrtica, isto , igualitria, a ordem deve ser isonmica, ou seja, deve haver igualdade perante a lei. Esta igualdade comprometida se no h uniformidade administrativa e jurisprudencial. A possibilidade de discutir o contedo lgico da lei limitada pela exigncia poltica de igualdade. Uma deciso ruim do ponto de vista racional, isto , que no traduz adequadamente a lei como medida, mas aplicada a todos, mais democrtica do que uma boa deciso obtida somente para alguns. Sem uniformidade na aplicao, no h isonomia, e essa uniformidade
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obtida principalmente por um instrumento poltico: decises de ltima instncia sobre o contedo da lei que estabeleam precedentes. Uma lei aplicada de modos diferentes sobre o mesmo corpo de cidados perdeu seu carter pblico, cvico. Ela no instaura uma ordem comum: foi privatizada.
3. EFICCIA Por eficcia entendemos aqui a qualidade da lei que a torna apta a se tornar efetiva na vida social. A eficcia a capacidade da lei de produzir ordem. A tradio pensou a eficcia da lei a partir de uma reflexo sobre o costume. Como o costume a ordem em ato, ao passo que lei a ordem em potncia, que pode ou no vir a realizar-se, a tradio prefere, por razes polticas, o costume lei. A idia a de que a lei, se for efetiva, se torna costume. A lei bem-sucedida costume, por isso o costume o critrio da lei: o costume tem fora de lei, abole a lei e intrprete das leis.98 O costume tem fora de lei em virtude do seu autor, o povo. Como cabe ao povo elaborar as leis, ele, por atos reiterados, manifesta sua vontade de que determinada conduta seja tida por direito. A ordem imposta diretamente pelo povo, sem mediao institucional. O costume revoga a lei, quando os atos fora da lei se multiplicam, em razo de alguma mudana dos homens, ento se manifesta pelo costume que a lei no mais til.99 A lei visa ao bem comum, e este relativo a uma determinada comunidade humana: o que til ou conveniente a determinada comunidade no o ser outra. Mas a comunidade muda ao longo do tempo. A mudana na situao concreta pode levar constatao que o dever imposto pela lei no conduz mais ao bem comum. necessria uma outra ordem. A lei, que emana do povo, revogada pelo prprio povo. O costume intrprete das leis, seja porque ele fornece o pano de fundo a partir do qual o contedo da lei inteligvel, seja porque interpretaes idiossincrticas levam desordem. O costume estabelece os significados comuns, necessrios ordem. por isso que Wittgenstein diz: Seguir uma regra, fazer uma comunicao, dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez so hbitos (costumes, instituies).100 S h ordem intersubjetiva se as atividades mencionadas se fazem de um modo regular e previsvel institudo pelo costume. A necessidade da lei de ser eficaz o motivo que leva a tradio, desde Aristteles, a defender a moderao na mudana das leis. Uma lei antiga, mas eficaz, prefervel a uma lei nova melhor, que no tem garantia de eficcia. A lei antiga tem o apoio do costume, e, portanto, a ordem que ela prope foi assimilada pelos cidados: a prpria mudana da lei tem em si mesma certo prejuzo da salvao comum [...] porque quando se muda a lei, diminui a fora coercitiva da lei, enquanto se abole o costume. E assim, nunca se deve mudar a lei humana a no ser que compense a salvao comum tanto quanto a mudana lhe subtraiu.101
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V-se aqui, novamente, a importncia da funo poltica da lei, que a produo da ordem. Aristteles e Toms de Aquino preferem uma lei sofrvel, mas provada pelo costume, do que uma lei melhor, no provada pelo costume. Quando a tradio discute se as leis devem ser mudadas sempre que surja uma nova proposta de regulao social, sua posio a de que as leis s devem ser mudadas em virtude de uma necessidade imperiosa, e no apenas por uma melhora pontual. A mudana da lei a troca de uma ordem j existente por uma ordem desejada. Ainda que esta ltima seja melhor, ela incerta. A comunidade pode sofrer as conseqncias de uma ausncia de ordem diante da nova regulao. Por isso, no se devem mudar as leis salvo porque uma mxima e evidentssima utilidade provm do novo estatuto. 102 A possibilidade de efetividade ou eficcia da lei foi tratada por Carl Schmitt a partir da noo de normalidade: A normalidade da situao concreta regulada pela norma [...] no um pressuposto externo da norma [...] mas uma caracterstica jurdica essencial da validade da prpria norma.103 A lei, como toda norma, pressupe a normalidade da situao. Se esta se tornou anormal, a norma deixa de valer. Uma lei eficaz aquela que prev uma situao normal presente na sociedade. Em termos schmittianos: a ordem instituda pela lei coerente com a ordem concreta da sociedade. Podemos ilustrar essa ltima assero lembrando o polmico tabelamento constitucional de juros que vigorou no Brasil durante anos. A Constituio de 1988 previa que a taxa mxima de juros a ser praticada no Brasil seria de 12%. Em uma economia inflacionria e com um governo sem crdito no mercado por seu gigantesco dficit fiscal, os juros praticados ultrapassavam em muito o limite constitucional. O Supremo Tribunal Federal saiu-se com uma curiosa deciso: o dispositivo constitucional no era auto-aplicvel. Era necessria uma regulamentao infraconstitucional que tornasse aplicvel o tabelamento de juros. De um ponto de vista lgico, fazer depender a obrigatoriedade da constituio de uma regra infraconstitucional que teria, grosso modo, o mesmo contedo (os 12% da constituio so de fato 12%) soa como algo despropositado. Mas foi a sada poltica dos ministros do STF para a bvia ineficcia da lei constitucional: no estava dada a situao de normalidade macroeconmica no Brasil que permitissem juros no patamar desejado pelo constituinte. Importa notar que, se h um vnculo lgico da lei com a realidade, e que foi expresso na noo de objetividade, tambm h um vnculo poltico, que se manifesta na noo de eficcia.
III. O SENTIDO TICO DA LEI: A LEI COMO ALIANA

PRELIMINARES Com o termo sentido pretende-se designar um tipo peculiar de finalidade (telos) ou objetivo: o sentido um fim ltimo, unificante de fins imediatos. Assim, fala-se em
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sentido da vida quando est em jogo um propsito ou objetivo fundamental da vida humana, a felicidade, a honra, a ordem csmica, a vontade de Deus, etc. O sentido da vida no (ou no deveria ser) invocado para fins menores, como comprar um carro novo, mudar de cidade, etc. O propsito imediato de uma lei pode ser aumentar a arrecadao, incrementar a segurana, favorecer o crescimento econmico, etc., todos esses fins sendo aspectos do bem comum concreto de uma comunidade poltica. Mas o sentido, a finalidade ltima da lei, promover a coexistncia. Na filosofia clssica, essa coexistncia era denominada de amizade: a amizade uma relao104 de convvio, em que o outro, o amigo, reconhecido como outro eu.105 O sentido ltimo da lei de uma comunidade fomentar a amizade, isto , permitir que os participantes de uma relao social autocompreendam-se como constituindo um ns: a inteno principal da lei humana , com efeito, procurar a amizade dos homens entre si.106 . J em Aristteles est presente a idia de que a amizade mantm unidas as cidades, e os legisladores consagram mais esforos a ela do que justia.107 O sentido da lei expressar um pacto de amizade ou uma aliana entre os membros da comunidade: uma manifestao no da vontade de poder, mas da vontade de comunidade, de viver com outrem. A lei explicita as condies da coexistncia. A vontade de coexistir o pressuposto do estabelecimento das condies de coexistncia. A ausncia de vontade de comunidade faz com que a lei perca seu sentido. Os fins particulares da lei so mltiplos, pois o contedo do bem comum varivel: o sentido, que pertence razo de lei, permanente. Para esclarecer o que significa conceber a lei como instituindo uma aliana, teremos que recorrer ao conceito de aliana (brith) da tradio bblica, que fornece um conceito de lei distinto dos trs modelos bsicos de concepo de lei no Ocidente, segundo Hannah Arendt. O primeiro deles o nomos grego. Como foi visto acima, o nomos representa o limite, a fronteira entre a polis e o mundo exterior, os cidados e os estrangeiros: A lei a fronteira (...) dentro da qual nasce o espao da verdadeira coisa poltica. 108 O nomos o limite da poltica e da cidadania. Da, segundo Hannah Arendt, a impossibilidade de a Grcia clssica constituir-se em reino, uma vez que as leis de uma polis s poderiam valer internamente, sendo descartada a possibilidade de leis nacionais. Em segundo lugar, temos a lex romana. A lex significa originalmente ligao duradoura, e, em seguida, contrato tanto no direito do Estado como no direito privado. 109 A lex o contrato que une povos distintos, a comear pelos patrcios e plebeus, que vinculam-se entre si pela Lei das XII Tbuas. A lex tem um peso insignificante no direito privado, sendo utilizada principalmente como instrumento de poltica exterior. Os povos submetidos tornavam-se aliados dos romanos por meio de uma lei votada pelo povo romano que especificava as clusulas.
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Pode-se dizer que a lex essencialmente um contrato de direito internacional pblico, um tratado. O terceiro modelo de lei o da mitzv bblica, o modelo pelo qual o Ocidente construiu a imagem da quintessncia de todas as leis um modelo de origem hebraica, e era representado pelos divinos mandamentos do Declogo. Assim, as leis eram tidas como mandamentos e interpretadas em consonncia com a voz de Deus que ordenava aos homens: no o fars.110 Ao contrrio do nomos grego e da lex romana, que possuam uma estrutura horizontal, unindo iguais, a tor (lei) entendida como mitzv essencialmente vertical, um comando de um superior a um subordinado. Deve-se observar que, ao tratar do significado da tor bblica e de sua recepo pela tradio judaico-crist, a exposio de Arendt refere apenas uma possibilidade. De fato, a lei divina foi interpretada como essencialmente um comando em vrios momentos do desenvolvimento da tradio judaico-crist. O movimento dos fariseus, no sculo I d.C., a interpretao de Guilherme de Ockham e Thomas Hobbes da lei divina, bem como a adeso a essa concepo de lei de incontveis membros da tradio judaico-crist, influenciaram, sem dvida, a concepo de lei no Ocidente. Mas h uma outra concepo de tor, presente no Pentateuco e nos Evangelhos: a lei entendida como contedo de uma aliana, brith: a inteno da lei divina constituir a amizade do homem para com Deus.111 O conceito de aliana se torna relevante em uma discusso de direito pblico quando se tem presente o ensinamento de Carl Schmitt de que todos os conceitos significativos da moderna teoria do Estado so conceitos teolgicos secularizados.112 O conceito de lei na teoria do Estado de Bodin, Hobbes, Austin e Kelsen o de um mandamento secularizado. O que propomos, e que est implcito na experincia da legalidade, a de que a lei tem sentido quando expressa uma aliana entre aqueles que se submetem a ela. Este sentido tico, no sentido mais radical deste termo, anterior questo o que eu devo fazer?, prprio da lei como medida, e que tipo de comunidade queremos ter?, vinculado lei como ordem. A lei entendida como aliana manifesta uma relao entre as pessoas humanas e constitui o ncleo da razo de lei.
1. A LEI COMO ALIANA NA BBLIA O conceito de aliana (hebraico brith) central para a tradio judaico-crist. Israel o povo da aliana, e Jesus Cristo apresenta-se como o autor da nova e eterna Aliana. Pela aliana, Deus e o povo hebreu vinculam-se um ao outro. A frmula da aliana113 : Serei o vosso Deus e vs sereis o meu povo.114 Na aliana, a identidade dos participantes alterada, tornando-se relacional. Iahweh Deus e Israel, um povo entre os outros. Aps a aliana, Iahweh passa a ser o Deus de Israel e Israel, o povo de Deus.
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A distino fundamental entre a aliana e um contrato (ou tratado) passa pelo seu objeto: neste ltimo, o objeto so interesses, e no a prpria identidade, de tal forma que a identidade do contratante no alterada. No contrato, busca-se um bem exterior aos contratantes. Na aliana, o bem o outro. Por isso, a principal metfora bblica da Aliana no o contrato entre vassalo e suserano ou o tratado entre povos aliados, mas o matrimnio.115 O contrato um pacto de justia, que estabelece deveres recprocos. A aliana, como o matrimnio, um pacto de amor ou de amizade, para utilizar a terminologia aristotlico-tomista. Ao passo que o contrato estabelece deveres recprocos, a aliana estabelece uma identidade recproca: Deus o Deus do povo, o povo o povo de Deus, o esposo e a esposa pertencem-se reciprocamente. A Aliana que Deus faz com o povo hebreu materializa-se no Declogo, os dez mandamentos gravados em duas tbuas, e outorgado por Deus no Sinai. Os mandamentos so as clusulas da aliana, as condies em que o homem necessita realizar para se manter na aliana. Na primeira tbua, encontram-se trs preceitos referidos a Deus: vedao da idolatria, venerao pelo nome divino, repouso no dia consagrado a Deus (sbado). Na segunda tbua, esto compreendidos os preceitos referidos ao prximo: ou formulados positivamente, como honrar pai e me, ou negativamente, como a vedao do homicdio, do roubo, do falso testemunho (mentira), do adultrio, da cobia das coisas alheias. As dez palavras, que constituem a tor, a Lei, so a expresso da aliana, de tal modo que a Lei nada mais do que a traduo prtica da aliana: Moiss escreveu nas tbuas as palavras da aliana, as dez palavras.116 Ele vos revelou ento a aliana que vos ordenara cumprir: as dez palavras, escrevendo-as em duas tbuas de pedra.117 Da ser unilateral o juzo de Hannah Arendt sobre os mandamentos: eles no devem ser entendidos primariamente como comandos. O seu carter vinculante deriva menos de um comando do que da referncia do prprio bem e da prpria identidade a outrem. A obedincia s palavras, mais do que seguir uma regra ou adequar-se a uma ordem, , antes, a confirmao da aliana pelos atos humanos, assim como o prprio Deus o faz com suas bnos: Confirmarei a minha aliana convosco.118 Para utilizar a metfora bblica do matrimnio, o cumprimento dos deveres recprocos dos esposos no constitui primariamente submisso a clusulas de justia estipuladas em contrato, mas a confirmao da sua aliana por atos, isto , a vontade de reiterar a referncia da prpria identidade a outrem. A justia no substitui o amor/amizade, mas decorre dele. importante reforar o fato de que a Bblia no fala em dez mandamentos, mas dez palavras. Alis, isso que Declogo significa literalmente. O prprio termo tor, que foi traduzido ao grego como nomos (lei), significa originalmente instruo, ensino.119 Em Toms de Aquino, esta compreenso da lei divina como instruo est presente: O princpio que move exteriormente ao bem Deus, que nos instrui pela lei e ajuda pela graa (no h grifo no original).120
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Como ensino, a tor antes a manifestao de uma verdade do que a imposio de um preceito. A verdade, na tradio clssica, o fundamento do bem. A idia de tor como fundamento est presente na sua etimologia: a palavra tor deriva da raiz hebraica iaro (lanar ou projetar). Em J 38,6 encontramos a melhor definio deste verbo, pois significa: projetar os alicerces de um edifcio.121 O texto referido de J o seguinte: (...) quem assentou sua pedra angular. A partir desta explicao, a tor estabelece a verdade sobre a qual edificada a prxis humana. A verdade que a tor expressa a de que o fundamento da prpria existncia e da prpria felicidade o outro. S h vida propriamente humana na aliana com o outro. Da a afirmao bblica de que viver a aliana escolher a vida e a felicidade e recusar a aliana equivale a escolher a prpria destruio.122 Outra caracterstica do Declogo que o afasta da idia de comando a ausncia de punies, as palavras no so comandos, estes sempre coercitivos. A motivao para obedecer a vontade de estar unido ao outro, e no o receio de ser penalizado. Um exemplo da tor interpretada como aliana v-se na doutrina e na prtica de Jesus de Nazar. freqente nos Evangelhos a discusso sobre o descanso sabtico. A interpretao oferecida pelos fariseus e escribas estrita: no h dispensa para a vedao de trabalho no sbado. Jesus se ope ao rigorismo farisaico apelando para o sentido da lei, que o de expressar a aliana. Em um dos episdios que envolvem o sbado (Marcos 2, 23-27), os discpulos so censurados pelos escribas e fariseus por arrancar espigas ao atravessar um campo, pois isso considerado trabalho proibido pelo Declogo. Jesus, para declarar lcita a ao dos discpulos, enuncia o sentido, a finalidade ltima do sbado, o bem do homem: O sbado foi feito para o homem, e no o homem para o sbado.123 A aliana tem por objetivo o bem dos que a integram. O mandamento, como contedo da aliana, deve ser interpretado tendo em vista a realizao humana. Do contrrio, perde o seu sentido. No tem mais razo de lei.
2. PESSOA, AMIZADE E LEI O jusnaturalismo se articula a partir da tese correta de que o ser humano tem uma natureza que lhe prpria, e que essa natureza tem carter normativo para ele. Mas somente um ser que mais do que natureza, e algo distinto da natureza, pode considerar a natureza como norma.124 Ou seja, somente o ser humano entendido como pessoa, isto , como um ser que tem uma natureza125 e no sua natureza, pode aderir lei natural ou ao direito natural. S aquele que no se identifica com sua natureza pode assumi-la como uma norma. O ser humano tem uma natureza racional e uma natureza poltica e, por t-las, as transcende. A pessoa um sujeito, um eu cujo contedo sua natureza humana e as determinaes acidentais acrescentadas a ela, mas que no se reduzem a ela: quem somos no se identifica evidentemente com o que somos.126 A identi-
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ficao de um ser humano como pessoa no est na dependncia da verificao emprica da presena de certas qualidades: riqueza, sade, pertena a um grupo tnico, gnero, etc. A pessoa transcende as suas qualidades e, portanto, no pode ser identificada por elas. Identificar algum como pessoa reconhec-la como sujeito e no objeto, algum e no algo. identificar o outro como tendo uma subjetividade prpria, um eu prprio. Na medida em que a experincia de um eu dada para cada um imediatamente, o reconhecimento do outro como um eu s pode ser feito a partir de si, isto , o outro como pessoa sempre um outro eu. Ora, o reconhecimento do outro como outro eu a essncia da relao que os clssicos denominam de amizade: A amizade uma relao127 de convvio em que o outro, o amigo, reconhecido como outro eu. 128 O outro s se apresenta como pessoa na amizade. H uma relao a priori de amizade entre todas as pessoas: cada pessoa mantm a priori com todas as demais uma relao. 129 A relao de amizade entre as pessoas a priori porque descarta qualquer qualificao ulterior (gnero, etnia, classe, idade) para considerar algum como fazendo parte da comunidade das pessoas. Toms descreve como se apresenta a amizade que une as pessoas humanas entre si: ela aparece em ocorrncias triviais, como quando algum erra o caminho e pergunta, mesmo ao desconhecido e estranho, pelo caminho perdido, como se todo homem fosse naturalmente familiar e amigo de todo homem. 130 A amizade possui trs elementos: a benevolncia, a reciprocidade e a comunicao. A seguir, vamos aplic-los questo do reconhecimento do outro como pessoa. Em primeiro lugar, a benevolncia. Reconhecer o outro significa afirmar o seu valor. De fato, reconhecer o outro como pessoa confirm-lo na sua auto-estima, assumir o seu bem como fim prprio. Pela benevolncia, quer-se o bem do outro como fim, no como meio para o prprio bem: os homens, pela amizade, querem o bem dos amigos pelos amigos mesmos. Pois, se quisessem o bem destes em razo deles mesmos, seria querer-se a si mesmos, mais que querer aos outros. 131 Isso significa que o ser humano reconhecido como pessoa no ser instrumentalizado, seu valor no colocado na dependncia da utilidade ou prazer que possa proporcionar. Em seguida, a reciprocidade: Os amigos obtm o mesmo do outro e querem o mesmo um para o outro.132 A possibilidade de perceber-se como eu depende da capacidade de identificar o outro como outro eu. A constituio de si mesmo como sujeito depende da percepo do outro como sujeito. Spaemann afirma que o reconhecimento do outro como pessoa simultneo tomada de conscincia de si como pessoa: o prprio ser pessoal no se d antes do ser pessoal dos demais.133 Por fim, a comunicao. Comunicao descreve a situao em que algo comum ou a atividade de pr algo em comum. A comunicao na amizade a
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partilha da prpria vida: toda amizade se funda em uma comunicao de vida. Com efeito, observa o filsofo, nada to prprio da amizade como conviver. 134 Em certo sentido, a comunicao o fundamento da amizade, uma vez que somente reconhecendo no outro algo em comum consigo que possvel consider-lo um outro eu. A comunicao neste nvel se d na idia de que todos os seres humanos compartilham o status de pessoas. O carter pessoal do ser humano permite explicar os limites da lei como medida e como ordem. Em primeiro lugar, o universal da lei s pode ser alcanado a partir da prpria singularidade. Conceitos universais so objetivos, mas essa objetividade sempre captada a partir de uma subjetividade. A insistncia dos clssicos na necessidade de virtudes no legislador e no julgador baseia-se na idia de que, para sujeitos diferentes, as medidas vo se apresentar de modos diferentes. Toda regra e medida existem em funo de um fim. Ora, segundo a ndole de cada um, tal lhe parece o fim.135 Como as regras s indicam explicitamente o comportamento a ser adotado, mas no o fim a que visam,136 a interpretao correta das regras vai depender de que seja aplicada pelas pessoas adequadas, aquelas que esto em condies de apreender o fim do preceito. Isso significa, na tradio, que os intrpretes devem possuir trs virtudes: justia, prudncia e amizade. No tocante lei como ordem, tem-se o problema da relao todo e da parte. A pessoa um todo. Nenhuma totalidade, nenhum grupo, mesmo a comunidade poltica, pode abarc-la como meramente uma parte. Isso faz com que a lei, entendida como ordem, no possa pretender uma adeso incondicional. A idia de objeo de conscincia e desobedincia civil tem aqui lugar. Porque o ser humano mais que um animal poltico, uma pessoa, que ele pode discordar da ordem imposta pela lei, algo impensvel para os gregos. Sua conscincia a afirmao do incondicionado em face do condicionado da ordem da comunidade poltica. No horizonte da pessoa, cuja conscincia no pode ser suprimida pelas necessidades da ordem poltica, compreensvel a assero de Thoreau: o povo norte-americano deve pr fim escravido e deve parar de guerrear contra o Mxico, mesmo que isso lhe custe a existncia como povo.137 Assim, a lei como medida e a lei como ordem no esgotam a experincia da lei. O ser humano exige ser reconhecido como pessoa, e, por isso, a mediao social da lei deve incorporar uma relao de amizade. A medida exposta na lei e a ordem por ela imposta devem respeitar o carter de pessoa do ser humano, e isso s ocorre se a amizade for o sentido da lei. Pode-se propor como frmula da aliana que existe entre os seres humanos e que deve se expressar na lei a regra de ouro: Faze ao outro o que queres que faam a ti. A tentativa de pensar as questes acerca dos fundamentos da lei a partir da regra de ouro foi, no jusnaturalismo ocidental, desenvolvida por Toms de Aquino.
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3. AMIZADE E REGRA DE OURO NO JUSNATURALISMO TOMISTA Se a noo de lei como medida e como ordem est presente em Aristteles e, de um modo sistemtico, em Toms de Aquino, no podemos afirmar o mesmo sobre a lei como aliana. A tradio tomista aqui invocada porque permite pensar a lei como aliana. De fato, o pensamento jusnaturalista de Toms no est fundado na idia de justia, mas no conceito de amizade. O Declogo contm exigncias da lei natural, isto , seus preceitos so imposies da razo prtica a todo ser humano. Preceitos como no matar, no roubar, so acessveis razo natural de qualquer um. Estes preceitos, como os outros da segunda tbua, prescrevem o que devido a outrem, isto , traduzem deveres de justia: os preceitos da segunda tbua contm a prpria ordem da justia a ser observada entre os homens, a saber que a ningum se faa o indevido, e se d a cada um o devido.138 Ao comentar os deveres de justia do Declogo, Toms os reconduz ao mandamento do amor. Para Toms, os deveres de justia derivam de um dever ltimo de amizade: Deve-se dizer que, como diz o Apstolo, aquele que ama o prximo, cumpriu a lei, isto , porque todos os preceitos da lei, principalmente ordenados ao prximo, parecem ordenar-se a esse fim: que os homens se amem mutuamente.139 Em outra passagem, Toms afirma a mesma relao entre o amor ao prximo como fim e os preceitos de justia como meios: Alguns (preceitos) so certssimos e de tal modo manifestos que no precisam de publicao, como os mandamentos do amor de Deus e do prximo, e outros semelhantes (...), os quais so como que fins dos preceitos. Portanto, neles ningum pode errar segundo o juzo da razo.140 O preceito do amor ao prximo, na terminologia tomista, um preceito primrio, evidente. Os preceitos secundrios, como so os preceitos do Declogo, por serem decorrncias prximas dos preceitos primeiros, so preceitos derivados. Os preceitos da primeira tbua, que se referem a Deus, so derivados do mandamento do amor a Deus; os preceitos da segunda tbua, que se referem ao prximo, so derivados do mandamento do amor ao prximo: aqueles dois preceitos (amor a Deus e ao prximo) so preceitos primeiros e comuns da lei da natureza, os quais so evidentes por si razo humana, ou pela natureza ou pela f. E assim todos os preceitos do declogo referem-se queles dois, como as concluses aos princpios comuns.141 mrito de John Finnis ter mostrado que os deveres naturais de justia, em Toms, derivam de um dever de amizade que pode ser expresso na regra de ouro.142 Com isso, ele inova a interpretao de Sto. Toms, pois a maior parte dos tomistas no atribui qualquer papel regra de ouro na sistematizao da lei natural.143 O texto central que conecta a regra de ouro com o mandamento do amor o seguinte: como dito no livro IX da tica a Nicmaco, a amizade que se tem para com o outro vem da amizade que o homem tem para si mesmo, a saber, o homem
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se tem para com o outro como para consigo. E assim, no ditado, todas aquelas coisas que quiserdes que vos faam os homens, tambm fazei-a a eles explica-se uma regra de amor do prximo, que tambm est implicitamente contida no ditado amars teu prximo como a ti mesmo. Trata-se, pois, de uma explicao deste mandamento.144 Lembremos que Sto. Toms define a caridade como uma espcie do gnero amizade: A caridade uma amizade,145 e que sua teoria da amizade fundada em Aristteles. A regra de ouro , portanto, uma regra de amizade, implcita no mandamento do amor e ao mesmo tempo constitui um critrio para a atualizao desse amor/amizade. Como tal, seus elementos so os mesmos da amizade: benevolncia, reciprocidade, comunicao: um homem amigo de outro quando faz ao amigo o que faria a si mesmo.146 O amigo quer para o outro (comunicao) o bem (benevolncia) que quer para si (reciprocidade). A regra de ouro a descrio, em termos denticos, de uma relao de amizade. O amigo um outro eu. A regra de ouro prescreve: faze ao outro o que queres que o outro faa a ti, ou trata-o como um outro eu, isto , trata-o como amigo. Por isso, Toms afirma a equivalncia das expresses prximo, irmo ou amigo: No tem nenhuma importncia cham-lo de prximo ou de irmo, como na Primeira carta de Joo, ou amigo como no Levtico, pois todas estas palavras designam a mesma afinidade.147 Com a regra de ouro, Toms laiciza o mandamento do amor e prope uma apresentao filosfica de uma verdade revelada. De fato, quando comenta a assero do Decreto de Graciano de que o direito natural o que se contm na Lei e no Evangelho, responde com a prpria autoridade de Graciano, que teria imediatamente acrescentado a assero referida a seguinte: pelo que cada um ordenado a fazer aos outros ou que quer que seja feito a ele.148 Ou seja, a moral evanglica ultrapassa a lei natural, mas assume-a na forma sinttica da regra de ouro, prescrita por Jesus duas vezes: Tudo aquilo, portanto, que quereis que os homens vos faam, fazei-o vs a eles, pois esta a Lei e os profetas (Mateus 7, 12); como quereis que os outros vos faam, fazei-o vs a eles (Lucas 6, 31).
4. A REGRA DE OURO COMO PRINCPIO DA LEI HUMANA No jusnaturalismo tomista, toda lei positiva deriva da lei natural. Como o princpio central da lei natural nas aes intersubjetivas a regra de ouro, a lei positiva humana passa a ser vista como tendo a finalidade de estabelecer uma relao de amizade, podendo ser definida como aliana, antes que medida ou ordem: Como a inteno principal da lei humana , com efeito, procurar a amizade dos homens entre si, assim a inteno da lei divina constituir a amizade do homem para com Deus. 149 V-se a analogia entre a lei divina e a lei humana: nas duas trata-se da amizade. Em outra passagem, ele reafirma a mesma idia: Deve-se dizer que, como afirma o apstolo, o fim do preceito a caridade. Com efeito,
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a isso toda lei tende, de modo que constitua a amizade ou dos homens entre si, ou do homem para com Deus. E assim toda lei realizada em um s mandamento: Amars teu prximo como a ti mesmo, como um fim de todos os mandamentos.150 O ncleo da razo de lei instituir uma relao de amizade, uma aliana. O contedo da lei consiste em explicitar as condies em que a relao de amizade pode se desenvolver. Podemos dizer que a lei humana uma aliana secularizada. Uma vez que toda lei pensada como estabelecendo uma relao de amizade, isto , pensada como aliana, tanto a lei divina expressa a aliana (relao de amizade) entre Deus e a humanidade, a lei humana expressa a aliana (relao de amizade) entre pessoas humanas de uma mesma comunidade poltica, e a lei natural expressa a aliana (relao de amizade) entre todos os seres humanos. O contedo da lei um dever de justia, a lei declara o justo. Mas a justia s existe no interior de uma relao de amizade. De fato, o justo o bem de outrem.151 Realizar um ato de justia fazer o bem a outrem, e somente a disposio de fazer esse bem, a benevolncia da amizade, pode sustentar a prtica da justia. No h um dever de justia de ser justo e tambm no h uma norma ltima que prescreva obedecer as normas. Os deveres de justia repousam sobre um dever de amizade, e este repousa na condio de pessoa de todos os seres humanos. Os deveres de justia veiculados pela lei s adquirem fora obrigatria se traduzirem uma aliana entre as pessoas. O sentido da lei a aliana, brith. O contedo da lei o mitzv o mandamento. Assim a lei divina, a aliana com Deus, tem seu sentido explicitado no mandamento de amar a Deus, a lei humana, tem seu sentido na aliana que estabelece entre as pessoas, sentido que pode ser explicitado na regra de ouro. Analisemos um caso concreto. Em 1. de dezembro de 1955, Rose Louise Parks, cidad afro-americana da cidade de Montgomery, Alabama (EUA), foi presa e condenada a pagar uma multa por violar a lei segregacionista local. Esta lei previa que afro-americanos deveriam ceder seus assentos no nibus para usurios brancos. Rose Parks recusou-se a ceder seu assento para um branco e foi presa em decorrncia de seu ato. Esse acontecimento desencadeou um movimento que iria revogar toda a legislao racista do Sul dos Estados Unidos. A lei em questo pode funcionar como medida: o comportamento prescrito facilmente constatvel. Tambm impe um certo tipo de ordem, uma ordem de segregao, que s atende os interesses da maioria branca. Ainda que seja uma medida corrompida de uma ordem corrompida, podem-se verificar nela vestgios formais de razo de lei. Mas para Rosa Parks o preceito no tinha razo de lei porque no tinha o sentido de aliana. O seu sentido, para ela, era o de um comando do aparato estatal. A lei em foco no um pacto de amizade, por isso no pode impor um dever
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de justia. No h benevolncia: no se quer o bem dos afro-americanos. No h reciprocidade: os brancos no devem ceder seus lugares aos negros. No h comunicao: o transporte pblico no um bem comum, mas privatizado em favor de um grupo tnico. Rosa Parks no tinha um dever jurdico (de justia), porque no tinha diante de si um preceito que pudesse identificar como lei para ela, porque no constitui uma aliana na qual ela esteja includa. A motivao que deu origem lei no uma vontade de comunidade. A lei segregacionista no podia pretender ser uma aliana, porque no poderia ter seu sentido explicitado nos termos da regra de ouro.
CONCLUSO
possvel determinar se um preceito tem razo de lei examinando sua estrutura, funo e sentido. O preceito tem razo de lei quando se apresenta como uma medida, um padro universal objetivo de igualdade. Tambm tem razo de lei quando impe uma ordem legtima, pblica e eficaz. Mas o critrio essencial para determinar se o preceito ou no uma lei o seu sentido: o preceito estabelece ou no uma aliana? A aliana impede que a dimenso lgica e poltica da lei se perverta: ela fator de conservao da razo de lei. Ela impede que o racional da lei se torne desarrazoado na aplicao e que a poltica se torne guerra na qual a lei seja apenas uma arma. 152 A lei institui um mundo comum, no qual h medida, ordem e amizade. Aquele que se coloca fora da lei lembra os adormecidos de Herclito: Para os despertos, h um mundo nico e comum; entre os adormecidos, porm, cada um se dirige ao seu prprio mundo.153
: ARTIGO APROVADO (08/10/2007) :
RECEBIDO EM
14/03/2007
NOTAS
1 2
Revista Historia y Vida, Madrid, n. 457. Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II, q. 93, a.3. De agora em diante, S.T.
3 Jos Reinaldo de Lima Lopes, a quem devo a idia deste artigo (o que no o compromete com os meus erros), preferiu traduzir ratio legis por sentido de lei. Cf. Curso de histria do direito, p. 48. Vamos atribuir ao termo sentido um
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significado mais restrito. 4
Lgico ser tomado, salvo indicao contrria, como sinnimo de racional (do grego logos razo).
5 A escola aristotlico-tomista ser denominada simplesmente de tradio ou realismo, esta ltima denominao referindo-se escolha de estabelecer o ser, e no o pensamento, como ponto de partida da reflexo filosfica. 6 Este termo no existe na lngua portuguesa. Em espanhol utiliza-se o termo politicidad. Cf. Felix Lamas, La experiencia jurdica, p. 522. O significado que ns pretendemos bastante bvio: politicidade a utilizao como predicado do substantivo poltico. 7 8 9 tica X, 9, 1180. Poltica III, 16, 1287. S.T., I-II, q. 90, a.1.
10 S.T. I-II, q. 90, a.2. 11 S.T. I-II, q. 57, a.1. 12 Poltica VII, 4, 1326a 13 tica V, 1, 1129b. 14 S.T. II-II, q. 60, a.5. 15 S.T. II-II, q. 58, a.5. 16 S.T. I-II, q. 99, a.3. 17 I-II, q. 91, a.5. 18 Sobre o equvoco de pensar a perspectiva interna e externa como perspectivas que se excluem mutuamente, cf. Giovanni Agostini Saavedra, Interpretao e reconhecimento. Realismo, Porto Alegre, n. 2. 19 Jos Reinaldo de Lima Lopes, As palavras e a lei, p. 89. 20 Henrique Cludio de Lima Vaz, Escritos de filosofia II, p. 49. 21 Toms de Aquino, Sobre la verdad, q. 1, a.2. 22 O justo meio a conformidade do desejo e da ao regra racional, que a sua medida. Se esta regra tem tambm a sua prpria medida, esta medida no uma outra regra ir-se-ia assim ao infinito mas a prpria realidade das coisas. Ren-Antoine Gauthier, Introduo moral de Aristteles, p. 71. 23 Jos Reinaldo de Lima Lopes, As palavras e a lei, p. 90. 24 Ludwig Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 225. 25 Cham Perelman, tica e Direito, p. 19. 26 Idem, ibidem, p. 89. 27 Idem, p. 158. 28 Lenidas Hegenberg, Dicionrio de lgica, p. 99.
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29 Aristteles, Topiques, I, 7, 103a 30 Ursula Wolf, Identidade, p. 131. 31 Aristteles, Topiques, I, 7, 103a. 32 Ursula Wolf, Identidade, p. 133. 33 Aristteles, tica a Nicmaco, V, 5, 1133b. 34 Idem, ibidem, 1133a. 35 Idem, Poltica, III, 1282b. 36 i Aristteles, tica a Nicmaco, V, 6, 1134a. 37 Idem, Poltica, III, 16, 1287a. 38 Idem, ibidem, III, 9, 1280a. 39 Idem, , 12, 1282b. 40 Cham Perelman, tica e direito, p. 64. 41 Ludwig Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 199. 42 Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direitos sociais: teoria e prtica, p. 255.
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43 Lima Lopes define as decises referidas como obras de misericrdia (p. 261). 44 ST, I-II, q. 96, a.1. 45 Aristteles, Sobre la interpretacin, 7, 17b. 46 ST I-II, q. 90, a.1. 47 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, n. 731. 48 Aristteles, tica a Nicmaco, V, 10, 1137b. 49 Antnio Campelo Amaral e Carlos de Carvalho Gomes in Aristteles, Poltica, p. 616, nota 33. 50 Aristteles, Poltica IV, 4, 1291b. 51 Idem, ibidem, III, 16, 1287a. 52 Aristteles, Retrica I, 1, 1354b. 53 Carl Schmitt, Thorie de la constitution, p. 278. 54 Idem, ibidem, p. 288-289. 55 German Gomes Orfanel, Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, p. 179-189. 56 Carl Schmitt, Thorie de la constitution p. 292. 57 Idem, ibidem, p. 293.
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58 op. cit., Thorie de la constitution, p. 294.
59 Carlos-Ignacio Massini, Objetividad jurdica y interpretacin del derecho, p. 91-92. 60 Cf. Michael S. Moore, Interpretando a interpretao. 61 Carl Schmitt, Scritti su Thomas Hobbes, p. 185 62 Lewis Carroll, Alice atravs do espelho, p. 196. 63 Idem, ibidem, p. 197. 64 Wittgenstein, Investigaes filosficas, p. 322. 65 Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 202. 66 Idem, ibidem, n. 242. 67 A exposio sistemtica de uma teoria realista da interpretao encontra-se em Carlos Massini. Objetividad jurdica e interpretacin del derecho. 68 Georges Kalinowski, Loi juridique e loi logique, p. 127. Cf. tambm Gottlob Frege, Sobre o sentido e a referncia. 69 Aristteles, Categorias, I, 4, 25. 70 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, n. 1180. 71 S.T. I-II, q. 92, a.1. 72 S.T. I-II, q. 104, a.4. 73 Toms de Aquino, Suma contra los gentiles, I, 1. 74 I-II, q. 97, a.4. 75 S.T. I-II, q. 102, a.1. 76 S.T. I-II, q. 99, a.1. 77 S.T. I-II, q. 91, a.5. 78 S.T. I-II, q. 100, a.2. 79 S.T. I-II, q.96, a.4. 80 S.T. I-II, q. 90, a.2. 81 S.T. I-II, q. 96, a.6. 82 S.T.I-II, q. 90, a.3. 83 Carl Schmitt, Legalidad y legitimidad, p. 279-282. 84 Idem, ibidem, p. 290. 85 Thomas Hobbes, Do cidado, XII, 4.
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86 S.T. I-II, q. 96, a.5. 87 Rudolf von Ihering, El espritu del derecho romano, v. 2, p. 320. 88 Cham Perelman, Lgica jurdica, p. 87. 89 Carl Schmitt, Il nomos della terra, p. 59. 90 Angel Latorre, Estudios de arqueologia jurdica, p. 84. 91 Hannah Arendt, O que poltica?, p.111. 92 S.T. I-II, q. 105, a.2.
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93 A promulgao necessria para que a lei tenha a sua fora (S.T.I-II, q. 90, a.4). 94 Rudolf von Ihering, El espritu del derecho romano, v. 2, p. 271. 95 Idem, ibidem, v. 1, p. 37. 96 Idem, v. 1, p. 39. 97 Eric Voegelin, A natureza do direito e outros textos jurdicos, p. 99. 98 S.T. I-II, q. 97, a.3. 99 S.T. I-II, q. 97, a.4. 100 Wittgenstein, Investigaes filosficas, n. 199. 101 S.T. I-II, q. 97, a.2. 102 Idem, ibidem. 103 Schmitt, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 25. 104 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, VIII, Lio IX, n. 1180. 105 Aristteles, tica a Nicmaco, IX, 1170b: O amigo um outro eu. 106 S.T. , I-II, q. 99, a.2. 107 Aristteles, tica a Nicmaco, Livro VIII, 1, 1155a. 108 Hannah Arendt, O que poltica?, p. 114. 109 Idem, ibidem, p. 112. 110 Hannah Arendt, Da revoluo, p. 152. 111 S.T. , I-II, q. 99, a.2. 112 Carl Schmitt, Teologia poltica, p. 43. 113 Cf. Rolf Rendtorff, A frmula da aliana. 114 Levtico 26, 12.
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115 Cf. Osias 2, 21-22: Eu te desposarei para sempre [...], no amor e na ternura. Eu te desposarei a mim na fidelidade e conhecers a Iahweh. 116 xodo 34, 28. 117 Deuteronmio 4, 13. 118 Levtico 26, 9. 119 Hugo Schlesinger, Pequeno vocabulrio do judasmo, p. 266. 120 S.T. I-II, q. 90, introduo. 121 Hugo Schlesinger, Pequeno vocabulrio do judasmo, p. 266. 122 Deuteronmio 30, 15. 123 Marcos, 2, 27. 124 Robert Spaemann, Personas, p. 107. 125 Idem, ibidem, p. 49. 126 Robert Spaemann, Personas, p. 32. 127 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, VIII, Lio IX, n. 1180. 128 Aristteles, tica a Nicmaco, IX, 1170b: O amigo um outro eu. 129 Robert Spaemann, Personas, p. 56. 130 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, n. 1082. 131 Idem, ibidem, VIII, Lio V, n. 1136. 132 Idem, VIII, 6, 1158b. 133 Robert Spaemann, Personas, p. 178. 134 S.T. II-II, q. 25, a.3. 135 Aristteles, tica a Nicmaco, III, 5, 114a. 136 Cf. Humberto vila, Teoria dos princpios. 137 Henry Thoreau, A desobedincia civil, p. 41. 138 S.T. I-II, q. 100, a.8. 139 S.T. I-II, q. 105, a.2. 140 S.T. I-II, q. 100, a. 11. 141 S.T. I-II, q. 100, a.2. 142 Finnis denomina o mandamento do amor de princpio supremo da razoabilidade prtica. Cf. John Finnis, Aquinas, p. 136-140.
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143 Talvez a explicao para isso seja a concentrao da ateno do jusfilsofo nas questes do Tratado da Lei que tematizam a lei natural e a lei humana (q. 90-97), relegando as questes acerca da lei divina (q. 98-109), nas quais Toms tematiza o mandamento do amor ao prximo, ou sua frmula laica, a regra de ouro, para o domnio dos telogos. 144 S.T. I-II, q. 99, a.1. 145 S.T. II-II, q. 23, a.1. 146 Toms de Aquino, Comentrio a la tica a Nicmaco, L. IX, lec. IV, n. 1292. 147 S.T. II-II, q. 44, a.7. 148 S.T. I-II, q. 94, a.4. 149 S.T. , I-II, q. 99, a.2. 150 S.T. I-II, q. 99, a. 1. 151 Aristteles, tica a Nicmaco, V, 1, 1130a. 152 Carl Schmitt, Legalidad y legitimidad, p. 256. 153 Herclito, fragmento 89.
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Luis Fernando Barzotto

DOUTOR
EM
FILOSOFIA
TEORIA GERAL PROFESSOR

DA
DO
DIREITO
PELA
USP
PUC/RS
E DA
UFRS

Rd-06 11 Pp.219-260 Razao de Lei Luis Fernando Barzotto

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Rd-06 11 Pp.219-260 Razao de Lei Luis Fernando Barzotto

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10_REV6_p219_260

219 - 260 | JUL-DEZ 2007 :

OBJETO DESTE ARTIGO A

ANLISE DO CONCEITO DE LEI NA TRADIO ARISTOTLICA , MAIS

PENSADA NA SUA ESTRUTURA

A QUINO . A LEI NESTE AUTOR RACIONAL ( MEDIDA ) E NA SUA

A TRADIO TOMISTA PARA ALM DOS SEUS PENSAMOS DE QUE

COMO UMA ALIANA ENTRE ALIANA , DA OBRIGATRIO

A QUINO PERMITE PENSAR A PESSOAS . O SENTIDO TICO DA

CLSSICOS FILOSOFIA DO DIREITO OCIDENTAL .

PALAVRAS-CHAVE LEI , JUSTIA , E STADO A QUINO .

D IREITO , A RISTTELES , T OMS

KEYWORDS LAW , JUSTICE , R ULE

L AW , A RISTOTLE , T HOMAS A QUINAS .

220 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

219 - 260 | JUL-DEZ 2007 :

222 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

I. A ESTRUTURA LGICA DA LEI: A LEI COMO MEDIDA

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224 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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226 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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228 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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230 : RAZO DE LEI

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232 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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II. A FUNO POLTICA DA LEI: A LEI COMO ORDEM

234 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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236 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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238 : RAZO DE LEI

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240 : RAZO DE LEI

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242 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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III. O SENTIDO TICO DA LEI: A LEI COMO ALIANA

244 : RAZO DE LEI

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246 : RAZO DE LEI

LUIS FERNANDO BARZOTTO

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248 : RAZO DE LEI

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250 : RAZO DE LEI