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EMANUEL DE JESUS SILVA SOUSA
JUSTIA RESTAURATIVA E SISTEMA PENAL
Orientador: Professor Conselheiro Jos de Sousa e Brito
Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias

Departamento de Direito
Lisboa 2010
Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal
EMANUEL DE JESUS SILVA SOUSA
JUSTIA RESTAURATIVA E SISTEMA PENAL
Dissertao apresentada para a obteno do Grau de Mestre em Direito, no Curso de Mestrado em Cincia Jurdico-Forenses, conferido pela Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias.
Orientador: Professor Conselheiro Jos de Sousa e Brito.
Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias

Departamento de Direito
Lisboa 2010
1 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
EPGRAFE
The making amends model, () involves a response negotiated between the offender and his victim, wihich involves the implicit or explicit acknowledgement of the fault and an apologetic stance on the part of the offender, ordinarily conveyed through having him undertake a reparative task. The law () addresses us neither as perfectly moral agents (we are not like angels) nor as beasts which only can be coerced through threats, but, rather, as moral but fallible agents who need some prudential supplement to help us resist criminal temptation. Andrew von Hirsch
Restorative approaches to sentencing might be a significant, deserved, proportionate and just alternative to such prison sentences. As such, they could be defended as contributing to respect for the law and the maintenance of a just, peaceful and safe society while reducing courtsreliance on imprisonment. Julian Roberts
At em espaos de consenso e oportunidade, o Estado no pode nunca, sob pena de se fazer implodir os seus princpios mais bsicos, deixando de ser Estado-de-Direito, desinteressar-se tanto da realizao dos fins do processo penal como ocorre com o art.6. A imposio de deveres no apenas um assunto a acordar entre ofendido e arguido, mas ainda uma funo do Estado, mesmo em mecanismos de devoluo aos particulares que, para ns, ser sempre condicionada, sob pena de a dignidade do arguido sofrer inapelavelmente. Andr Lamas Leite
DEDICATRIA
Aos meus pais Ana e Bento e aos meus irmos, familiares e amigos pela ajuda, amizade, interesse e dedicao.
AGRADECIMENTOS
Uma palavra de especial agradecimento ao meu Orientador Professor Doutor Sousa e Brito pela ajuda e dedicada orientao e Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias por me ter dado esta oportunidade de aprender mais e poder dar um melhor contributo para o desenvolvimento da nossa sociedade.
RESUMO
A Justia Restaurativa um sistema de justia, que tem como objectivo reparar ou restaurar os danos causados vtima e comunidade causados pela prtica do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes a vtima, o criminoso, os seus familiares e os membros ou os representantes da comunidade abalada pelo crime assistidos por um mediador ou um facilitador. A questo que se coloca neste momento se, como tem sido defendida por alguns autores, poder o Sistema de Justia Restaurativa vir a constituir uma alternativa, ou mesmo a substituir o Sistema de Justia Penal Tradicional no tratamento ou na resoluo dos casos de Criminalidade Grave? Entendemos, tal como von Hirsch, Ashworth, Duff e outros, que o Sistema de Justia Restaurativa deve ser adoptado e implementado, apenas no tratamento ou na resoluo dos casos de crimes de pequena e mdia gravidade e respeitando sempre os limites impostos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, como princpios fundamentais do Estado de direito democrtico, e no um sistema maximalista como defendem Braithwaite, Walgrave, Christie e outros, que consideram que o Sistema de Justia Restaurativa tambm pode vir a substituir o Sistema de Justia Penal Tradicional no tratamento e/ou na resoluo dos casos de criminalidade grave.
Justia, Restaurao, Reparao, Compensao, Crime.
ABSTRACT
Restorative Justice is a justice system that aims to repair or restore the damage caused to the victim and to the community caused by crime, through a process of dialogue, negotiation and agreement between the parties - victim, criminal, theirs families and members or representatives of community shaken by the crime - assisted by a mediator or a facilitator. The question that arises now is whether, as has been advocated by some authors, the Restorative Justice System can be an alternative or even replace the Traditional Criminal Justice System in the treatment or resolution of all cases of Serious Crime? We believe, as von Hirsch, Ashworth, Duff and others, that the Restorative Justice System should be adopted and implemented only in the treatment and resolution of cases of small and medium severity, and subject to the limitations imposed by the principles of justice and proportionality as the fundamental principles of democratic rule of law, not a maximalist system as claimed Braithwaite, Walgrave, Christie and others who consider that the Restorative Justice System could be an alternative or even come to replace the Traditional Criminal Justice System in the treatment or resolution of the cases of serious crime.
Justice, Restoration, Repair, Compensation, Crime.
ABREVIATURAS
CP - Cdigo Penal CPC - Cdigo Processo Civil CPP - Cdigo Processo Penal CRP - Constituio da Repblica Portuguesa DGAE - Direco-Geral de Administrao Extrajudicial L - Lei LMP - Lei da Mediao Penal 21/2007 LTE - Lei Tutelar Educativa ONG - Organizaes no Governamentais ONU - Organizao das Naes Unidas MP - Ministrio Pblico RCMCE - Recomendao 99 (19) do Conselho de Ministros do Conselho da Europa
ndice
EPGRAFE ..................................................................................................................................................... 2 DEDICATRIA ............................................................................................................................................. 3 AGRADECIMENTOS ................................................................................................................................... 4 RESUMO ........................................................................................................................................................ 5 ABSTRACT.................................................................................................................................................... 6 ABREVIATURAS .......................................................................................................................................... 7 INTRODUO .......................................................................................................................................... 11 I. HISTRIA DA JUSTIA RESTAURATIVA COMO MOVIMENTO DE REFORMA DO SISTEMA DE JUSTIA PENAL TRADICIONAL. ......................................................................................................17 1. DISCUSSO DOUTRINRIA. ....................................................................................................................... 17 1.1 Enquadramento Histrico da Justia Restaurativa. ............................................................................ 17 1.2 Definio do Conceito: o que a Justia Restaurativa? ..................................................................... 25 1.3 Finalidades da Justia Restaurativa................................................................................................... 36 1.4 Os Fundamentos da Justia Restaurativa. .......................................................................................... 41 II. A DEFINIO DOS PRINCPIOS BSICOS DA JUSTIA RESTAURATIVA NO MBITO DAS NAES UNIDAS, DO CONSELHO DA EUROPA E A SUA APLICAO NOS DIFERENTES ESTADOS. .....................................................................................................................................................52 1. OS CONGRESSOS E A DEFINIO DOS PRINCPIOS BSICOS DO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA. .......... 52 2. O DESENVOLVIMENTO DOS PRINCPIOS BSICOS DA JUSTIA RESTAURATIVA. ........................................... 57 2.1 A Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa. ............................................................................. 57 2.2 A Declarao de Louvain. ................................................................................................................. 58 2.3 O Exemplo Britnico. ........................................................................................................................ 59 2.4 As Recomendaes da Associao para a Mediao Vtima -Criminoso. ......................................... 60 2.5 A American Bar Association e a Mediao Vtima-Criminoso. ....................................................... 60 3. OS PRINCPIOS BSICOS PROPOSTOS PELA COMISSO DE ESTUDOS REFERENTE UTILIZAO DOS PROGRAMAS DE JUSTIA RESTAURATIVA, POSTERIORMENTE ADOPTADOS PELAS NAES UNIDAS. ................ 63 I Seco: Definies. ............................................................................................................................... 65 II Seco: Utilizao dos Programas de Justia Restaurativa. ................................................................. 68 III Seco: Implementao dos Programas de Justia Restaurativa. ........................................................ 70 IV Seco: Os Moderadores ou Facilitadores. ......................................................................................... 74 V Seco: O Desenvolvimento dos Programas da Justia Restaurativa. ................................................... 76 III. A PROPOSTA DE TRANSFORMAO RADICAL, OU TESE DE SUBSTITUIO DO SISTEMA DE JUSTIA PENAL TRADICIONAL PELO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA. ..................79 1. A PROPOSTA DE TRANSFORMAO RADICAL OU TESE DE SUBSTITUIO DEFENDIDA PELO PROFESSOR JOHN BRAITHWAITE. ............................................................................................................................................. 79 2. A CONCEPO MAXIMALISTA DA JUSTIA RESTAURATIVA DEFENDIDA PELO PROFESSOR BRAITHWAITE. ... 87 3. A DEFESA DO AFASTAMENTO DO MTODO PUNITIVO, NO MBITO DO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA.95 4. A DEVOLUO DAS COMPETNCIAS S PARTES NA RESOLUO DO CONFLITO DEFENDIDA PELO PROFESSOR NILS CHIRSTIE. ............................................................................................................................................ 99
5. A POSSIBILIDADE DE ATRIBUIO DE COMPETNCIA EXCLUSIVA AO SISTEMA DA JUSTIA RESTAURATIVA NO TRATAMENTO OU NA RESOLUO DE DETERMINADOS CASOS DE CRIMES. .............................................. 110 IV. CRTICAS AO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA E TESE DE TRANSFORMAO RADICAL OU DE SUBSTITUIO DO SISTEMA DE JUSTIA PENAL TRADICIONAL PELO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA. ............................................................................................. 122 1. CRTICAS PRPRIA CONCEPO DE JUSTIA RESTAURATIVA. ............................................................... 122 1.1 Ser a Justia Restaurativa apenas uma Ideia Utpica?................................................................... 127 1.2 A Importncia da Especificao dos Limites e dos Objectivos. ......................................................... 131 2. CRTICA TESE DA TRANSFORMAO RADICAL OU DE SUBSTITUIO DO SISTEMA DE JUSTIA PENAL TRADICIONAL PELO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA. .......................................................................... 134 2.1 O Probelma do Excesso da Discricionariedade das Partes. .............................................................. 135 2.2 O Problema da Involuntaridade das Partes em Participar ou Cooperar nesses Processos. ............... 136 2.3 O Problema da Rotina ou Sobrecarga do Sistema de Justia Restaurativa. ....................................... 138 2.4 O Problema da Privatizao dos Processos Crimes. ........................................................................ 139 2.5 O Problema da Incompactibilidade entre a Justia Restaurativa e a Retribuio. ............................. 140 V. AS PROPOSTAS DE ACOLHIMENTO LIMITADO OU DE INTEGRAO DO SISTEMA DE JUSTIA RESTAURATIVA NO SISTEMA DE JUSTIA PENAL TRADICIONAL. ........................... 143 1. A PROPOSTA DE REPARAO OU COMPENSAO DA VTIMA DEFENDIDA PELO PROFESSOR VON HIRSCH. . 143 1.1 A Proposta de Reparao ou Compensao da Vtima, ou o de The Making Amends Model. ....... 143 1.2 O Making AmendsModel e a Punio. ........................................................................................ 145 1.3 Os Objectivos e as Orientaes Seguidas pelo Making AmendsModel. ........................................ 148 1.4 Ambito da Aplicao do Making AmendsModel. ......................................................................... 150 1.5 Os Critrios de Avaliao do Making AmendsModel. ................................................................. 152
1.5.1 A Reduo da Reincidncia. ..................................................................................................................... 152 1.5.2 A Satisfao das Partes. ............................................................................................................................ 154 1.5.3 O Restabelecimento das Relaes entre as Partes. ...................................................................................... 155
1.6 A Funo do Princpio da Proporcionalidade. ................................................................................. 156 1.7 A Coerncia e a Consistncia do Making AmendsModel. ............................................................ 158 2. A PROPOSTA DE MEDIAO PENAL DEFENDIDA PELO PROFESSOR ANTHONY DUFF. ................................. 161 2.1 Mediao Penal sob a superviso dos Tribunais. ............................................................................. 161 2.2 O Processo de Mediao Penal. ...................................................................................................... 165 2.3 As Sanes a Aplicar no mbito do Processo de Medio Penal. ..................................................... 168 VI. OS PRINCIPAIS SISTEMAS DE JUSTIA RESTAURATIVA E A AVALIAO DOS SEUS PROGRAMAS............................................................................................................................................. 171 1. OS PRINCIPAIS SISTEMAS DE JUSTIA RESTAURATIVA. ............................................................................ 171 1.1. Justia Restaurativa na Nova Zelndia. .......................................................................................... 171 1.2 Os Benefcios Proporcionados pelo Sistema de Justia Restaurativa na Nova Zelndia. ................... 176
1.2.1 Benefcios Para as Vtimas ....................................................................................................................... 176 1.2.2 Benefcios Para os Criminosos .................................................................................................................. 177 1.2.3 Os Benefcios para a Sociedade e para o Estado......................................................................................... 178
1.3 Justia Restaurativa no Canad....................................................................................................... 181

1.3.1 Origem e o Desenvolvimento do Sistema de Justia Restaurativa no Canad. ............................................. 184 1.3.2 Influncias da Comunidade Aborgenes no Sistema de Justia Restaurativa Canadiano. .............................. 187 1.3.3 As Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso. .................................................................................. 189 1.3.4 Justia Restaurativa e Retribuio no Canad. ........................................................................................... 192
2. AVALIAO DOS PRINCIPAIS PROGRAMAS DE JUSTIA RESTAURATIVA. ................................................... 194 2.1 A Mediao-Penal entre a Vtima e o Criminoso. ............................................................................. 195 2.2 As Conferncias de Grupos de Famlias. .......................................................................................... 197 2.3 Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso.............................................................................. 199 9 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
VII. JUSTIA RESTAURATIVA NA EUROPA E EM PORTUGAL. ..................................................... 200 1. JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PENAL NA EUROPA. ...................................................................... 200 1.1 A Mediao Penal na Blgica. ......................................................................................................... 204 1.2 Mediao na Catalunha................................................................................................................... 206 1.3 Mediao Penal em Frana. ............................................................................................................ 208 1.4 Justia Restaurativa no Reino Unido. .............................................................................................. 209 2. MEDIAO PENAL EM PORTUGAL. .......................................................................................................... 210 2.1 Primeira Experincia. ..................................................................................................................... 210 2.2 A Mediao Penal Propriamente Dita.............................................................................................. 214 3. COMENTRIO LEI 21/2007, QUE CRIA O SISTEMA DE MEDIAO PENAL. ............................................... 218 CONCLUSO ............................................................................................................................................. 232 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................... 237 NDICE REMISSIVO ................................................................................................................................. 239
INTRODUO
A justia restaurativa por ser um tema recente e apresentar uma nova perspectiva a nvel da preveno e do combate criminalidade, tem merecido uma ateno especial da parte dos professores e dos investigadores ligados rea do direito penal. Nos ltimos anos, tem-se verificado nos pases da commom law, e nos pases do continente Europeu uma forte proliferao dos programas de justia restaurativa, e dos programas que visam avaliar a sua qualidade e eficcia por um lado, e por outro, tambm tem havido vrias propostas e iniciativas que visam a sua adopo e implementao a nvel das instncias de justia internacional. Na segunda metade do sculo XX, mais concretamente a partir dos anos setenta verificou-se, nas designadas sociedades modernas do ocidente, um ressurgimento das teorias restaurativas teorias essas, mais centradas ou mais preocupadas com a reparao ou restaurao dos danos causados s vtimas e comunidade abalada pela prtica do crime no mbito da direito penal. Anteriormente, durante a Antiguidade e a Idade Mdia, as vtimas de crimes desempenhavam funes importantes no mbito do processo de justia criminal. Por exemplo, at ao sculo X, os criminosos eram obrigados a pagar uma indemnizao ou compensao financeira s vtimas do crime, ou no caso de as vtimas serem escravos, essa indemnizao era paga ao seu Senhor. A partir dos sculos XII e XIII, os Reis comearam a centralizar o poder poltico, militar e tambm em matria de justia criminal, passaram a ser eles a estabelecer os montantes de indemnizao que os criminosos deveriam pagar s suas vtimas, e posteriormente comearam a substituir o pagamento de indemnizaes por outros tipos de sanes. Mesmo com essa alterao, passando a ser os Reis a determinar a sano a aplicar aos criminosos, o facto que as vtimas continuaram a desempenhar um papel importante no mbito do processo-crime, at ao inicio do sculo XIX. A partir deste perodo, o envolvimento e a capacidade de interveno das partes foram muito limitadas, em especial da vtima ou vtimas de crimes, cuja possibilidade de intervir e de participar de forma activa
nesse processo, de dialogar e/ou negociar com o criminoso, e de participar na determinao da sano que a este dever ser aplicado foi quase totalmente afastada. 1 Mas, nas ltimas dcadas a partir dos anos setenta como anteriormente frisamos, voltou a ressurgir esse interesse e essa preocupao para com as vtimas de crimes, tanto da parte dos tericos e acadmicos, como da parte dos juzes, procuradores, investigadores, polticos e legisladores, com o objectivo de restituir o papel central vtima ou vtimas no mbito do processo-crime, uma vez que ela a principal interessada na defesa e na reparao dos bens e direitos que foram violados com a prtica do crime. Um outro ponto importante a ter em conta tem a ver com o facto de por um lado, nem todas as teorias ligadas justia restaurativa estarem centradas ou terem a vtima como o centro das suas atenes, e por outro lado, nem todas as teorias de mediao ou de justia criminal que se encontram centradas na vtima, serem necessariamente restaurativas. Existem teorias que esto centradas na vtima, mas que no visam em primeiro lugar a reparao dos danos por ela sofridos resultantes da prtica do crime, visando sim a determinao de uma sano justa e proporcional aos danos sofridos pela vtima ou vtimas, para posteriormente os aplicar aos criminosos. Para os defensores da justia restaurativa, essas teorias no podem ser consideradas restaurativas pelo facto de no terem como objectivo principal a reparao ou restaurao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas do crime, mas antes a aplicao ao criminoso de uma sano ou de um castigo que seja justo e proporcional ao crime por ele cometido. No que se refere aos programas de justia restaurativa propriamente dito, ou seja, aqueles que tm como objectivo principal a restaurao ou reparao dos danos causados vtima ou vtimas de crimes, existe tambm uma grande variedade de doutrinas, de teorias e de programas, mas que podem ser resumidos em trs grupos: a Mediao-Penal, as Conferncias de Grupos de Famlias e as Conferncias de Crculo ou tambm como so muitas vezes designados, os Crculos de Deciso. Convm tambm realar que esses programas de justia restaurativa tm sido utilizados sobretudo no tratamento e na resoluo dos casos de crimes de pequena e mdia gravidade e de criminalidade praticada por delinquentes jovens.
A justia restaurativa um sistema de justia recente que tem registado um grande interesse por parte da sociedade, por oferecer uma nova perspectiva na abordagem ao crime, na qual a vtima teria um papel central, e isto que explica o seu rpido crescimento e desenvolvimento nestas ltimas dcadas. Cf. Roberts, Julian, (2009) Restorative Justice in A von Hirsch et al (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Police, (Oxford and Hart Publishing). pg163 12 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Em relao Mediao-Penal, importante notar que esses programas tm sido implementados e desenvolvidos sobretudo nos pases europeus, facto que justificado pela inexistncia de uma cultura de comunidade que caracteriza outros pases como a Austrlia, a Nova Zelndia, o Canad, etc., onde a existncia de importantes comunidades de cidados indgenas como os Maori na Nova Zelndia, os Aborgenes na Austrlia e os Dene no Canad facilitam a adopo e a implementao dos outros programas de justia restaurativa. Esses programas tm sido utilizados sobretudo no tratamento dos casos de pequena e mdia criminalidade e de criminalidade juvenil, e os seus formatos variam muitas vezes entre si. Nos casos de criminalidade juvenil, esses programas so muitas vezes utilizados com o objectivo de evitar que o jovem delinquente seja alvo de um processo judicial, o que como se sabe provoca sempre traumas, principalmente nos mais jovens, e no caso dos adultos, ela tem sido utilizada como alternativa ao cumprimento da sano aplicada pelo tribunal, ou seja, o delinquente tem a oportunidade de reparar ou restaurar os danos por ele causados vtima e desta forma evitar o cumprimento da pena de priso a que seria condenado pelo tribunal. Nesses programas o mediador rene a vtima e o criminoso, desde no haja objeco da parte deles, incentivando-os a apresentarem as suas perspectivas sobre o crime e a forma como consideram que ela deve ser reparada, a dialogarem e a negociarem com vista a chegar a um acordo sobre a forma como o dano provocado pela prtica do crime deve ser reparado ou restaurado, o que no acontece nos casos em que o processo decidido em tribunal, em que o prprio juiz quem decide a forma como essa reparao ou restuarao deve ser feita. Outros programas de Mediao-Penal tm sido mais ambiciosos, procurando alcanar objectivos mais elevados, como, por exemplo, serem utilizados no tratamento e na resoluo, no apenas de casos de pequena e mdia criminalidade e de criminalidade juvenil, mas tambm dos casos de criminalidade grave e de criminalidade praticada por pessoas adultas, mas tm havido vrias reservas e resistncias quanto essa utilizao. Nos Estados Unidos da Amrica regista-se tambm a utilizao de vrios programas de mediao entre a vtima e o criminoso semelhantes a estes utilizados aqui na Europa, e em particular no Reino Unido, mas com a particularidade de estes se realizarem muitas vezes aps o tribunal ter decretado a sentena que o criminoso dever cumprir. Esses programas, mais do que a reparao ou restaurao dos danos materiais e morais causados s vtimas do crime, tm como objectivo obter a reconciliao entre a vtima e o criminoso. 2
Roberts, Julian (2009) Restorative Justice in A von Hirsch et als (eds) Principles Sentencing: Readings on Theory and Practice (Oxford, Hart Publishing). Pg 169 13 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
As Conferncias de Grupo de Famlias foram introduzidas na Nova Zelndia em 1985 e constituem neste momento a principal forma de tratar e/ou resolver os casos de criminalidade praticada pelos delinquentes mais jovens. A principal diferena entre esses programas e os programas de Mediao-Penal, consiste no facto de eles integrarem para alm da vtima, do criminoso e do mediador ou facilitador, tambm os seus familiares, o representante da polcia local e o responsvel pela coordenao do projecto de justia restaurativa para o tratamento da criminalidade juvenil. Tal como acontece nos programas de Mediao-Penal, as partes so incentivadas a pronunciarem-se sobre o caso, para que dessa forma possa haver dilogo e negociao, principalmente entre a vtima e o criminoso, mas tambm, existe a possibilidade de as outras partes poderem intervir e participar nesse processo, para que em conjunto possam chegar a um acordo mais justo, sobre a forma como o crime praticado deve ser reparado. No caso de no haver acordo ou este no ser aceite por ambas as partes, o processo termina e o caso reencaminhado para o tribunal que dever tomar uma deciso o mais breve possvel. tambm importante realar que esses programas de justia restaurativa, denominadas Conferncias de Grupo de Famlias, tm tido um impacto positivo pelo facto de permitirem uma melhor satisfao dos interesses das partes, em especial das vtimas, a quem proporcionada uma maior capacidade de interveno e de participao relativamente aos processos que decorrem em tribunal, e para alm disso, so-lhes reparados ou restaurados de forma rpida os danos por eles sofridos resultantes da prtica do crime, o que fez com que esses programas fossem tambm adoptados e implementados em grande parte da Austrlia e tambm em algumas localidades do Reino Unido. As Conferncias de Circulo no diferem muito das Conferncias de Grupos de Famlias. Esses programas de justia restaurativa so normalmente encontrados em sociedades onde existem um grupo significativo de comunidades Aborgenes, como acontece na Austrlia e no Canad. As Conferncias de Crculo requerem sempre o consentimento da vtima, e incluem para alm desta, o criminoso, os familiares e amigos de ambos e os membros mais importantes da comunidade abalada pela prtica do crime como o caso dos ancios que tm o direito de falar e se pronunciarem sobre as consequncias que o crime dever ter para o criminoso. Nesses programas tambm admitida a presena dos responsveis do sistema de justia criminal tradicional policias, advogados, juzes e procuradores , mas estes no dispem de nenhuma prerrogativa especial, quanto sua capacidade de interveno,
relativamente aos outros participantes. No final da audincia so tomadas decises com base nos factos que foram apurados, e no Canad, essas decises podem ser submetidas apreciao de um juiz, caso as partes assim o entenderem, podendo este confirm-lo ou alterlo se o considerar adequado.
O objectivo deste nosso trabalho o de apresentar e discutir as duas principais doutrinas em relao matria de justia restaurativa. De um lado aqueles que defendem uma posio radical que se traduz na defesa de uma transformao radical do sistema de justia penal tradicional, que levaria a sua substituio ou quase substituio pelo sistema de justia restaurativa; e do outro lado, aqueles que defendem uma posio mais moderada que se traduz na adopo e na implementao do sistema de justia restaurativa apenas no tratamento e na resoluo dos casos de pequena e de mdia criminalidade, e respeitando sempre os princpios da justia e da proporcionalidade, como princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. Vamos comear por apresentar uma vertente histrica do sistema de justia restaurativa, como movimento de reforma do sistema penal, com o objectivo de dar a conhecer a origem moderna ou contempornea do sistema de justia restaurativa ligada umas vezes s teses civilistas, outras vezes sabedoria das sociedades pr-modernas, e ainda a princpios morais ligadas espiritualidade das grandes religies,3 e os congressos j realizados a nvel internacional no mbito das Naes Unidas e da Unio Europeia , os resultados obtidos e a sua implementao nos vrios sistemas de justia. De seguida iremos analisar a razoabilidade e a viabilidade das propostas ou das teses dos autores que defendem uma transformao radical do sistema de justia penal tradiciona, que como j vimos, se traduz em termos prticos numa substituio ou quase substituio do sistema de justia penal tradicional, pelo sistema de justia restaurativa. Iremos tambm analisar o facto de que essa transformao radical implicar em termos objectivos a transmisso de amplas competncias ao sistema de justia restaurativa, de forma a permitirlhe tratar ou resolver os casos de criminalidade grave e/ou de criminalidade organizada que requerem determinados conhecimentos e meios tcnicos materiais e humanos que as partes a vtima e o criminoso no dispem.
Braithwaite defende que a grande aceitao do sistema de justia restaurativa, deve ao facto de ela estar fundada em princpios e instituies morais que tm uma longa histria, particularmente ligada s grandes religies. Braithwaite, John, (2003) principles of restorative justice in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing), pg 1 15 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Posteriormente iremos analisar as propostas dos autores que defendem um sistema de justia restaurativa mais moderado com especial incidncia para a proposta de Andrew von Hirsch, Andrew Ashworth e Clifford Shearing, que defendem um sistema de reparao ou restaurao da vtima, designado The Making Amends Models, que se restringe ao tratamento ou resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e que opere dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade como princpios fundamentais do Estado de direito democrtico, e a proposta de Antony Duff que defende um sistema de Mediao-Penal de justia restaurativa, prxima daquela defendida por von Hirsch, Ashworth e Shearing, mas com a particularidade de esta se encontrar inserida no prprio sistema de justia processual penal. Para concluir iremos analisar a situao da Justia Restaurativa na Europa e em Portugal. Comeando tambm pela parte histrica iremos analisar as doutrinas e a legislao j produzida sobre esta matria, a posio dos autores que se pronunciaram sobre este tema, e ainda as opes legislativas sobre esta matria. Iremos analisar se a tendncia para se optar pela posio mais radical, ou se pelo contrrio, a opo para a adopo de uma posio mais moderada, restringido a aplicao do sistema de justia restaurativa, apenas para o tratamento ou a resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e respeitando sempre os parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, como defendem von Hirsch, Ashworth, Duff e outros autores posio esta, que tambm ns consideramos ser a mais razovel e adequada.
Captulo I
Histria da Justia Restaurativa como Movimento de Reforma do Sistema de Justia Penal Tradicional.
1. Discusso doutrinria.
1.1 Enquadramento Histrico da Justia Restaurativa.
A justia restaurativa uma corrente de pensamento e de reflexo recente, ligada s reas do direito penal, da criminologia e da vitimologia, que apareceu nas ltimas trs dcadas, mais concretamente em meados dos anos setenta. O surgimento da justia restaurativa est ligada uma certa insatisfao e insuficincia do sistema de justia penal tradicional na qual predomina o modelo de justia retributiva em dar respostas suficientes, adequadas e eficazes a nvel da preveno e do combate problemtica do crime. Ao contrrio do que normalmente acontece na construo de um sistema, em que a teoria antecede a prtica, no caso da justia restaurativa esta no nasceu a partir de uma teoria ou de uma doutrina que propunha uma nova concepo do sistema penal ou punitivo, mas sim de diversas experincias institucionais, de cariz eminentemente prtico levadas a cabo em pequenas comunidades onde as vtimas de determinados tipos de crimes, e os criminosos eram colocados frente a frente, e com a ajuda ou o auxilio de um mediador ou facilitador se procurava atravs um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, obter uma sano que fosse justa e adequada para restaurar ou reparar os danos provocados vtima, resultantes da prtica do crime.4 Devido ao xito dessas experincias na resoluo dos vrios problemas originados pela prtica do crime, como a reparao ou restaurao dos danos causados vtima ou vtimas do crime, a satisfao das partes tanto da vtima, como do criminoso e da comunidade abalada pela prtica do crime quanto forma como decorre este processo, e os resultados que ele permite alcanar como a reintegrao do criminoso na sociedade e a diminuio da reincidncia dos criminosos sujeitos a este sistema de justia, etc., surgiu
4
A justia restaurativa, nesse sentido teve um processo inverso, pois a sua doutrina foi formulada a partir de uma prtica que j vinha sendo mantida durante um certo tempo. Cf. Esteves, Raul, (2006) A novssima Justia restaurativa e a Mediao Penal Revista Sub Judice 37. Pg53 17 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
ento a necessidade de estudar e de enquadrar do ponto de vista terico e doutrinrio os casos tratados ou resolvidos por este sistema de justia. Com base nessas experincias, e sob a denominao de Justia Restaurativa, comeou-se ento a discutir a questo de saber qual que deveria ser o principal e o verdadeiro fim do direito penal: se deveria continuar o paradigma ou o sistema tradicional no qual predomina o modelo de retribuio, ou se este paradigma deveria ser alterado por um outro modelo que visa em primeiro lugar a restaurao ou a reparao da vtima do crime modelo este considerado pelos defensores da justia restaurativa, como sendo o mais justo e mais eficaz tanto a nvel da preveno, como tambm a nvel do combate das vrias formas de criminalidade. Por constituir um tema recente e que prope este novo modelo ou paradigma para o tratamento desta questo fundamental para a sociedade em geral e para o direito em particular, que se prende com a preveno e o combate s vrias formas de criminalidade, a justia restaurativa tem despertado a ateno e um forte interesse tanto dos investigadores do mundo acadmico, como dos especialistas da rea forense, que procuram analisar as verdadeiras potencialidades deste novo sistema e verificar a utilidade e a eficcia da aplicao dos seus mtodos a nvel da preveno e do combate criminalidade. A justia restaurativa prope uma mudana de paradigma em relao ao sistema de justia penal tradicional, ou seja, ao contrrio daquilo que acontecia no mbito deste sistema, em que o criminoso era o centro de todas as atenes e a preocupao fundamental era determinao e a imposio de uma sano que fosse justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar aquele mesmo facto, no mbito do sistema de justia restaurativa a vtima passa o ocupar o centro de todas as atenes e a preocupao essencial passa a ser a da reparao ou restaurao dos danos por ela sofridos resultantes do crime cometido. A recuperao e a reintegrao do criminoso continuam a ser um dos objectivos ou propsitos do sistema da justia restaurativa, mas a diferena em relao ao sistema de justia penal tradicional prende-se com o facto de essa recuperao e reintegrao do criminoso ser prosseguida por outros mtodos, ou seja, no atravs do cumprimento de uma pena ou sano imposta por uma terceira entidade os tribunais mas sim pela reparao ou restaurao dos danos causados em primeiro lugar vtima ou vtimas do crime, e em segundo lugar prpria comunidade abalada devido prtica do crime.
O termo justia restaurativa resulta da traduo literal da expresso inglesa restorative justice5, pelo que talvez esta no dever ser a noo que melhor se adapta sua finalidade que pretende ser a de reparao ou de reconstituio de um bem, de algo que foi danificado, ofendido ou violado com a prtica de um acto criminoso. Por isso alguns autores, como o Juiz Raul Esteves, defendem a adopo da expresso justia reconstituinte por considerar ser esta a mais adequada lngua portuguesa.6 Em Frana e nos pases francfonos particularmente na Blgica, a justia restaurativa tambm tem sido um tema muito debatido nos meios acadmicos e forenses, e tambm existe uma certa divergncia quanto traduo desta expresso inglesa, sendo por vezes adoptada a expresso justice restaurative, outras vezes justice rparatrice e ainda justice restauratice. Todas essas expresses so sinnimas entre si e aquilo que se pretende ao utiliz-las de facto dar a noo de reparar, restaurar ou compensar vtima e comunidade pelos danos sofridos resultantes da prtica do crime. O conceito de restorative justice surgiu em 1974, em Kitchener, no Canad no mbito da implementao de um programa original designado Victim Offender Mediation, que tinha como objectivo principal responsabilizar o criminoso pelos danos causados vtima e obrig-lo a reparar ou a restaurar esses mesmos danos e no propriamente pela violao da lei. 7 O objectivo deste programa era o de estabelecer um dilogo frente a frente entre a vtima e o criminoso e com o auxlio de um mediador fazer com que as partes chegassem a um acordo no qual a vtima seria reparada dos danos sofridos com prtica do crime. Posteriormente, em meados da dcada de oitenta, surgiu na Nova Zelndia um programa semelhante de resoluo de conflitos resultantes da prtica de crimes, especialmente vocacionada para os jovens da etnia Maori, designada Community Conferencing. A adopo desse programa resultou da percepo da parte do Estado da Neo-Zelndia, que a possibilidade de envolver a vtima, o criminoso e os seus familiares na procura da soluo mais justa e mais eficaz para prevenir e combater a criminalidade naquela sociedade, onde reside uma grande comunidade Maori, o recurso aos mtodos ancestrais seria sem dvida importante para alcanar aquela finalidade. A adopo e a implementao deste mtodo tiveram um impacto positivo a nvel da resoluo dos conflitos gerados pela prtica de crimes, da diminuio da reincidncia e da recuperao dos criminosos condenados no mbito desses processos o que permitiu a sua
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Cf. Esteves, Raul, ob. Cit., Ibidem Cf. Esteves, Raul, ob., pg. 53 7 Esteves, Raul, ob., cit., pg54.
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institucionalizao e a sua consolidao pela L de 1989, passando a ser um modelo de justia aplicado em toda a Nova Zelndia, especialmente nos casos de criminalidade juvenil. Posteriormente em 1991, este modelo de justia foi importado pela polcia australiana de Wagga Wagga, e pouco tempo depois, devido ao sucesso da sua implementao, mas com algumas alteraes, este modelo foi tambm introduzido no Young Offender Act8, passando a ser aplicado em todo o territrio australiano a nvel do tratamento ou da resoluo dos casos de criminalidade juvenil. importante realar que a adopo e a implementao dessas polticas no resultaram de uma discusso prvia ou de um debate entre acadmicos e outros especialistas forenses, como seria o mais natural e desejvel. A implementao do sistema de justia restaurativa teve portanto um percurso diferente, ela partiu da iniciativa dos prticos ou dos aplicadores do direito juzes, magistrados do MP e tcnicos de reinsero social e s depois veio o seu enquadramento terico, motivado pelos debates provocados pela insatisfao daqueles que so crticos do paradigma do sistema de justia penal tradicional. Por outro lado, alguns autores consideram que o surgimento ou o ressurgimento do sistema de justia restaurativa nos ltimos tempos justificado pela forte influncia das correntes do pensamento ps-modernas da filosofia contempornea, em particular das chamadas teses da Cincia Reconstrutiva defendidas pelo filsofo alemo Jurgen Habermas e desenvolvidas pela chamada Escola de Frankfurt.9 Segundo esta teoria, as sociedades ou comunidades pr-modernas, organizavam-se em estruturas muito simples, desenvolvendo as suas relaes com base no respeito, na confiana e no acordo entre as partes que era alcanado atravs do dilogo e da negociao presencial frente a frente dos interessados em causa. Com o modernismo, este modelo de relao e de comunicao foi alterado, verificou-se a institucionalizao as relaes sociais, nomeadamente em matria criminal, onde as partes em particular as vtimas de crimes deixaram de poder responsabilizar, por si mesmo, os criminosos e passaram a ser substitudas nessa tarefa pelo Estado atravs dos seus representantes, dos magistrados judiciais e do MP.10 De acordo com esta teoria, o ps-modernismo acaba por significar uma tentativa de regresso s origens. E consideram que esta atitude no deve constituir motivo de espanto ou
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Lei que regula o processo e as sanes a aplicar aos delinquentes mais jovens. Cf. Esteves, Raul, ob. Cit., Ibidem 10 O Estado passou a assumir a realizao de determinadas funes que foram entendidas como sendo melhor prosseguida em termos colectivos do que em termos individuais e uma dessas funes foi a competncia para a realizao da justia. 20 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
de admirao mesmo numa sociedade altamente informada e estruturada como esta no qual vivemos, pelo facto de isto constituir apenas uma prova de que o ser humano continua a ser o mesmo, apesar de viver num contexto diferente. Este tentativa de regresso s origens, no qual se privilegia o dilogo, a negociao e o acordo frente a frente entre as partes, demonstra tambm o valor que o ser humano atribui manuteno dos compromissos assumidos no relacionamento presencial face a face. Para Habermas a garantia de validade de uma norma a sua aceitao por parte da comunidade. Isto quer dizer que uma norma vlida se estiver de acordo com os princpios e os valores defendidos e prosseguidos pela maioria dos membros da comunidade, caso contrrio no ser uma norma sustentvel, porque no estar a servir nem a defender os interesses da comunidade. O Homem um ser social, e como tal tem a necessidade de se comunicar, de preferncia uma comunicao directa frente a frente e Habermas entende que esta necessidade de se comunicar que levam os membros de uma comunidade a dialogarem, a negociarem e a chegarem a um acordo relativamente a todas as questes sobre os quais divergem. 11 Nas comunidades ps-modernas existe uma maior interaco dos indivduos e das comunidades entre si, mas essa interaco diferente pois h cada vez menos possibilidade de dilogo, debate e negociaes presenciais frente a frente e neste sentido, a justia restaurativa teria um papel importante na manuteno e no desenvolvimento das relaes comunitrias ao estimular nesse tipo de contacto. A justia restaurativa atravs da utilizao desses mtodos permite ao Estado recuperar e revitalizar o vnculo comunitrio que se encontra em vias de extino nas modernas sociedades do ocidente, possibilitando ao mesmo tempo uma maior satisfao das partes envolvidas vtima, criminoso e a comunidade abalada pela prtica do crime e oferece ainda ao Estado uma oportunidade de melhorar a eficcia do sistema de justia penal a nvel de preveno e do combate a determinados tipos de crimes.12 A justia restaurativa estabelece o dilogo, a negociao e o acordo entre as partes como a primeira e a principal forma de resoluo de conflitos entre as partes, mas no caso de este mtodo no resultar, estabelece a necessidade do recurso aos tribunais e da aplicao de sanes aos criminosos. A justia restaurativa ao adoptar este mtodo de dilogo, negociaes e acordo entre as partes envolvidas e afectadas pelo crime, como a principal via de resoluo
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Habermas, Jurgen, (1999) in direito e moral, Instituto Piaget, pg. 90ss Esteves, Raul, ob., cit., Pg, 55 21
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de conflitos gerados pela prtica do crime, acaba por se aproximar dos mtodos adoptados e implementados no mbito do direito civil. O direito penal adopta um mtodo diferente daquele utilizado no mbito do direito civil. No direito penal, vigora o princpio da legalidade, ou seja, so definidos, tipificados os comportamentos que so considerados crimes, so estabelecidas sanes para o caso de elas terem sido cometidos e h um esforo para as executar quando estiverem preenchidos os pressupostos. No direito civil pelo contrrio vigora o princpio da autonomia da vontade, ou seja, no existe a preocupao de definir, de tipificar todos os comportamentos cuja prtica sancionada. So apenas estabelecidos princpios como a boa-f, a proporcionalidade, a razoabilidade, etc., que devem ser respeitados para que o negcio possa ser considerado lcito e vlido do ponto de vista jurdico. A violao desses princpios implica responsabilizao do seu agente em sede de responsabilidade civil. Em matria criminal feita a qualificao ou a subsuno do facto praticado norma jurdica pelo juiz, para determinar se estamos ou no perante um crime. Em matria do direito civil, devido ao facto de no existir um catlogo de comportamentos tipificados como crimes, a operao diferente, neste caso o juiz apenas vai apreciar o facto praticado e verificar se o comportamento do agente viola ou no os princpios gerais do direito civil a boa-f, os bons costumes, a proporcionalidade, a razoabilidade etc., e no caso afirmativo, vai aplicar uma sano ao agente que repare os danos causados vtima pela sua conduta ilcita e culposa. A diferena em matria de sanes entre o sistema de direito civil e o sistema de direito penal prende-se com o facto de as sanes civis revestirem essencialmente natureza patrimonial, ou seja, o patrimnio ou os bens do agente que respondem perante a violao dos princpios pr-estabelecidos, e as sanes penais revestirem essencialmente natureza pessoal, ou seja, o prprio agente ou o criminoso quem responde pela violao da norma jurdica. A maior gravidade das sanes penais justificada pelo facto de esta tutelar os bens jurdicos ou os direitos que so essncias ou fundamentais para a sustentabilidade ou inquebrantibilidade do sistema social como a vida, a integridade fsica e moral e a propriedade e que no caso houvesse uma proteco insuficiente ou inadequada desses bens estaria certamente em causa a prpria sustentabilidade da sociedade. Mas a questo saber se mesmo em matria criminal, mesmo reconhecendo a necessidade de uma defesa especial de determinados bens jurdicos e da aplicao de sanes
mais severas, como a pena de priso para garantir a sustentabilidade ou a inquebrantibilidade do sistema social, se no seria adequado adoptar ou implementar os mtodos do direito civil, no qual a vtima teria uma maior capacidade de interveno no processo, negociando e acordando com o criminoso a reparao dos danos sofridos resultantes da prtica do crime, podendo tambm a prpria comunidade abalada pelo crime intervir nesse processo e ver tambm reparada ou restaurada os danos por ela sofridos devido prtica do crime. Os defensores do sistema de justia restaurativa defendem exactamente esta posio, considerando a adopo deste sistema no qual a vtima passaria a ocupar o centro de todas as atenes e no qual a preocupao fundamental passaria a ser a reparao ou restaurao dos danos por ela sofridos devido a prtica crime, como sendo a soluo mais justa e ao mesmo tempo a mais eficaz a nvel da preveno e do combate criminalidade. Esta tambm a posio defendida por Habermas, para quem no existe uma separao entre o direito civil e o direito penal, e que ao mesmo tempo, tambm considera que a vtima deve ocupar o centro das preocupaes no mbito do direito e do processo penal, porque s assim podero ser reparados ou restaurados os danos por ela sofridos resultantes da prtica do crime. Diz Habermas:
O que conta a percepo de um dano, objectivamente causado. No existe uma separao entre o direito civil e o direito penal; todas as ofensas so de certa maneira, delitos que exigem indemnizao. Semelhante diferenciaes tornam-se, apenas, possveis caso surja uma nova concepo, que revolucione o universo das representaes morais.13
preciso ter presente que a adopo e a implementao desse sistema, implica uma profunda alterao no sistema de direito penal, passando para a vtima a titularidade da aco penal, ou seja, invertendo os papis em relao ao actual sistema. Em vez de a vtima ser representada ou substituda pelo Estado no mbito do processo-penal, ela passaria a ser a parte principal no processo, a ser ela a dialogar, negociar e a chegar a um acordo com o criminoso sobre a forma como este deve reparar ou retaurar o crime cometido. O Estado por seu turno iria apenas a apoi-la, criando condies para que ela pudesse ser efectivamente reparada ou restaurada dos danos sofridos pelo crime. A adopo desse sistema implica por conseguinte uma alterao significativa no sistema de direito criminal e neste sentido, ela s deve ser implementada se esta aplicao for
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Habermas, Jurgen., ob., cit., pg. 96 23
positiva e der garantias de uma maior eficcia, tanto a nvel da preveno, como a nvel do combate s vrias formas da criminalidade. E esta uma questo que deve ser bem debatida do ponto de vista terico, doutrinrio e tambm no mbito da poltica criminal. importante notar ainda que a justia restaurativa, no constitui um sistema de justia totalmente novo para a humanidade, ela apenas foi redescoberta ou reencontrada pelo Homem ps-moderno na sua procura de encontrar a melhor forma de resolver os seus problemas, com especial incidncia a nvel da resoluo daquilo que constitui um dos seus problemas essenciais, que da realizao da justia atravs da preveno e do combate criminalidade. A justia restaurativa estabelece um novo mtodo de aproximao ou de abordagem do problema da criminalidade. Ela visa atravs do dilogo e da negociao face a face ou frente em frente entre a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pela prtica do crime encontrar uma soluo ou um acordo que permite reparar, restaurar ou compensar a vtima e a comunidade abalada pelo crime, dos danos sofridos impondo ao criminoso essa obrigao desde que seja justa e proporcional, ou seja, desde que no ultrapasse a culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo crime.14 A diferena entre a justia restaurativa e o sistema de justia penal tradicional consiste no facto de que no sistema de justia restaurativa o acordo negociado e alcanado pelas prprias partes afectadas pelo crime, ou seja, so a vtima, o criminoso e a comunidade quem vo dialogar, dialogar, negociar e chegar a um acordo que permite a reparao dos danos causados pelo crime que constitui a sano ou do castigo aplicado ao criminoso, e no sistema de justia penal tradicional o prprio juiz ou o tribunal quem decide a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado, ou seja, a sano ou o castigo que o criminoso dever sofrer. Um outro aspecto importante e que deve ser realado a nvel do sistema de justia restaurativa consiste no facto de ela ter tambm como objectivo conseguir a recuperao do criminoso de modo a que ele no volte a cometer futuros crimes. E uma vez que para alcanar esse objectivo necessrio que o criminoso reconhea e se arrependa do seu comportamento ilcito, mas tambm que lhe seja dada a oportunidade para refazer a sua vida e reintegrar-se na sociedade. A justia restaurativa devidos aos mtodos que utiliza de dilogo, negociao e
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Esteves, Raul, ob., cit., Pg, 56 24
acordo entre as partes parece adequar-se melhor a prosecusso e a realizao desse objectivo. Convm ainda realar que a recuperao do criminoso constitui fundamentalmente uma tarefa do Estado e da comunidade que o criminoso se encontra inserido, no cumprimento do seu dever de solidariedade e de reintegrao de todos os seus membros, inclusive os criminosos depois de estes cumprirem a sano a que foram condenados. Devem desempenhar esta tarefa, ao mesmo tempo que desenvolvem os meios e as tcnicas mais fortes e mais eficazes para prevenir e combater a criminalidade.
1.2 Definio do Conceito: o que a Justia Restaurativa?
Como j anteriormente frisamos, a justia restaurativa apresenta um novo paradigma, uma nova forma de realizar a justia, um novo modelo de poltica criminal e uma nova forma de prevenir e combater as vrias formas de criminalidade. Por conseguinte, este facto que tem despertado grande interesse da parte dos acadmicos, dos investigadores e dos magistrados, que procuram aproveitar as potencialidades deste novo sistema de justia, com o objectivo alcanar melhores resultados na sua tarefa de realizao da justia e de prevenir e combater a criminalidade. No entanto um dos grandes problemas que o sistema de justia restaurativa enfrenta e que muito provavelmente est ligada sua juventude, ao facto de ela ser um sistema de justia relativamente recente tem a ver com a sua prpria definio e as vrias interpretaes que este conceito tem sido alvo.15 Se por um lado, natural e compreensvel que o conceito da justia restaurativa seja flexvel, uma vez que se trata de um conceito recente e que deve ser objecto de debates e reformulaes com vista sua sedimentao, por outro lado, tambm necessrio ter presente que caso essa flexibilidade se torne excessiva poder levar a descaracterizao deste conceito, tornando-o confuso, imperceptvel e vulnervel a interpretaes e utilizaes abusivas. Segundo o professor belga Lode Walgrave, este problema dever ser resolvido da seguinte forma: uma vez que a expresso justia restaurativa constituda pelos termos
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Walgrave, Lode, (1999) La Justice Restaurative: la recherche dune thorie et dun programme in Criminologie, volume 32, nmero 1, 1999, Blgica, acessvel on line no stio da internet www.erudit.org/revue/crimino/1999/v327n1/004751ar-pdf. 25 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Justia e Restaurativa, das vrias interpretaes possveis a que este conceito poder estar sujeito, dever ser sempre possvel encontrar um fundo, uma base ou um princpio comum de realizao da justia atravs da reparao ou restaurao da vtima, que ir orientar a elaborao e a implementao dos programas de justia restaurativa. Diz Walgrave:
Cependante, si le mots restaurative et justice ont une signification, il doit tre possible de trouver des prncipes communs toutes les interprtations et les experinces que se dfinissent elles-mmes comme relevant de la justice restaurative.16
Do nosso ponto de vista esta posio correcta, porque apesar de ser possvel e positivo a existncia de vrios e diferentes tipos de programas de justia restaurativa, todos eles devem partir e devem respeitar os mesmos princpios, ou seja, a realizao da justia atravs da reparao ou restaurao dos danos causados vtima e comunidade abalada pelo crime e tambm a recuperao do criminoso, porque caso contrrio, se no houver respeito por estes princpios deixaremos de estar perante programas de justia restaurativa, uma vez que so eles que conferem sua essncia. Uma das definies da justia restaurativa mais conhecidas e mais citadas pelos autores aquela apresentada Tony Marshall, segundo a qual:
Restorative justice is a process whereby the parties with a stake in a particular offence come together to resolve collectively how to deal with the aftermath of the offence and its implications for the future.17
Mas apesar de reconhecer o alcance, a profundidade e a riqueza desta definio no que respeita ao enquadramento da justia restaurativa e no que se refere atribuio da competncia s partes no tratamento ou na resoluo dos problemas que resultam da prtica do crime, ela tem sido alvo de algumas crticas por determinados autores que a consideram-na insuficiente e limitada em muitos aspectos, defendo neste sentido a sua reformulao. Um dos crticos desta definio de justia restaurativa, apresentada por Marshall, foi o professor belga Walgrave, para quem a justia restaurativa mais do que um processo. Entende o professor que a justia restaurativa como um sistema de justia para alm de definir
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Walgrave, Lode, ob. Cit., Ibidem Marshall, Tony, (1996) The Evolution of the Restorative justice in Britain, in European Journal of Criminal Policy and Research, vol. 4, n 4, p. 21. 26 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
um processo atravs do qual o crime dever ser tratado ou resolvido dever tambm estabelecer os tipos de sanes que os criminosos devero sofrer. Por outro lado considera ainda Walgrave que em muitos casos os danos causados pelo criminoso podem ser reparados ou restaurados sem que as partes cheguem a acordo relativamente forma como esses mesmos danos devem ser reparados ou restaurados.18 que, defende o professor, o sistema de justia restaurativa deve providenciar para que os danos causados s vtimas e comunidade sejam tambm reparados, naqueles casos em que o criminoso no chegue a ser conhecido, ou naqueles casos, em que mesmo sendo conhecido, ele no tiver condies ou possibilidade de proceder essa reparao. Aquela definio ainda criticada por no referir especificamente a questo essencial da justia restaurativa ou seja a reparao ou restaurao do crime. Pois entendem os defensores do sistema de justia restaurativa, que no apenas necessrio que as partes afectadas pelo crime dialoguem, negoceiam e que cheguem a um acordo, mas consideram que necessrio que este acordo seja restaurativo, ou seja que repare efectivamente os danos causados s vtimas resultantes da prtica do crime. Por isso, como resultado desse desacordo relativamente questo da definio da justia restaurativa apresentada por Marshall, Walgrave e Bazemore apresentaram a sua prpria definio de justia restaurativa. E para eles:
Restorative Justice is every action that is primarily oriented towards doing justice by restoring the harm that has been caused by a crime.19
Com esta definio, Walgrave e Bazemore procuram centrar a discusso ou o debate da justia restaurativa em torno da questo da justia e da restaurao ou reparao do crime. Entendem que, tal como o nome indica, a justia restaurativa deve ter como objectivo essencial a realizao da justia, mas que essa justia deve ser alcanada ou realizada no atravs da punio do criminoso, mas sim atravs da restaurao ou reparao dos danos materiais e morais causados s vtimas e comunidade abalada pela prtica do crime. Os defensores da justia restaurativa entendem que o mais importante para a justia restaurativa, no a punio do criminoso, mas sim a reparao ou restaurao dos danos causados vtima e comunidade resultantes da prtica do crime. E consideram que nesta
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Walgrave, Lode, ob. Cit., p.9 Walgrave, Lode, ob. cit., Ibidem 27
reparao ou restaurao do crime que se encontra a verdadeira essncia da justia restaurativa. De acordo com este paradigma, o crime entendido apenas como um dano que causado vtima e comunidade, dano esse que deve ser reparado pelo criminoso atravs de uma sano restaurativa, e no como uma ofensa ou violao da norma jurdica, como acontece no mbito do sistema de justia penal tradicional, em que o criminoso sancionado com um castigo ou uma punio, ou no mbito do sistema reabilitativo em que imposta ao criminoso uma sano reabilitativa apenas com o objectivo de alcanar as finalidades de preveno especial, ou seja, de recuperar o criminoso e evitar que ele volte a cometer futuros crimes. Para os defensores do sistema de justia restaurativa, a funo principal deste sistema, no dever ser nem o de punir o criminoso, nem o de trat-lo, excepto quando tal se mostre necessrio, mas dever ser apenas o de criar as condies para que ele possa de uma forma razovel, reparar, restaurar ou compensar tanto a vtima como a comunidade abalada pelo crime dos danos ou prejuzos causados devido sua conduta ilcita e culposa. Os defensores da justia restaurativa consideram tambm que uma das vantagens do sistema de justia restaurativa, em relao aos outros sistemas de justia, prende-se com facto de a justia restaurativa poder funcionar, prosseguir e alcanar os seus principais objectivos como a reparao ou restaurao dos danos causados s vtimas e comunidade resultantes da prtica do crime mesmo sem o conhecimento do criminoso, ou mesmo sem a sua colaborao, pois desde de que sejam conhecidos os danos causados pelo crime sempre possvel proceder a sua reparao ou reduo, mesmo que o seu responsvel no seja conhecido, ou no possa proceder a essa reparao. Entendem os defensores do sistema de justia restaurativa, que o Estado em vez de se preocupar e de se esforar em perseguir, prender e punir os criminosos, deveria antes preocupar-se e concentrar-se em reparar ou restaurar os danos causados s vtimas e comunidade abalada pela prtica do crime. Consideram que este apoio s vtimas e comunidade devem ser disponibilizadas mesmo que os criminosos acabem por no serem descobertos e detidos. Mas, caso os criminosos vierem a ser conhecidos, consideram que eles devem ser obrigados a reparar ou a restaurar os danos por eles casados resultantes dos seus comportamentos ilcitos. Da nossa parte, entendemos que deve ser uma obrigao do Estado preocupar-se e esforar-se para que as vtimas e a comunidade sejam reparadas e compensadas dos danos
materiais e morais sofridos resultantes da prtica do crime, mas ao contrrio dos defensores do sistema de justia restaurativa, entendemos que deve ser dada a mesma prioridade perseguio e punio dos criminosos. O dever do Estado de perseguir e sancionar os criminosos resulta de um imperativo de justia, por isso em momento algum o Estado se dever demitir dessa sua funo ou coloc-la para o segundo plano. Caso isso viesse a verificar teria uma consequncia catastrfica, pois colocaria em causa os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade pondo em causa a subsistncia e a sobrevivncia desse mesmo Estado. A adopo deste paradigma defendida por determinados autores defensores do sistema de justia restaurativa, do nosso ponto de vista, teria consequncias negativas para a realizao da justia, pois poderia permitir a aplicao de sanes injustas aos criminosos, uma vez que estas seriam aplicadas no em funo da sua culpa na prtica do facto ilcito praticado, mas sim em funo das necessidades de reparao ou de restaurao dos danos causados s vtimas e comunidade com a prtica do crime, que poderiam ser manifestamente desproporcional culpa do agente, nos casos de crimes cometidos por negligncia. 20 O criminoso pode praticar um facto ilcito grave, com uma culpa grave e no entanto causar pouco ou mesmo nenhum dano vtima como acontece nos casos de tentativa de homicdio, roubo, etc., e neste caso, de acordo com esta lgica ser-lhe-ia aplicada uma sano leve ou mesmo poderia ficar isento se sano, uma vez que no causou praticamente nenhum dano, apesar de ter praticado um acto ilcito grave e com uma culpa, ela tambm grave, e um outro indivduo que por negligncia causar um dano relativamente grave vtima, seria obrigado a reparar ou a restaurar integralmente esse dano, cujo valor poderia ser superior culpa por ele manifestado ao praticar esse facto. Por isso entendemos que esta teoria, apesar de ter aspectos positivos, apresenta essas falhas que devem ser corrigidas sob pena de provocar grandes injustias, o que no pode ser tolerado por um Estado de direito democrtico. Os defensores do sistema de justia restaurativa defendem como razovel que todos os danos devem ser considerados e restaurados, isto consideram que no s os danos materiais como a leso ou a perda da propriedade, ou a leso da integridade fsica que
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Do nosso ponto de vista a sano penal aplicada ao criminoso deve ser definida de acordo com a gravidade do facto ilcito praticado e com a culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. Neste sentido devem ser abolidos todos os outros critrios que possam pr em causa este critrio essencial como parecem defender alguns defensores do sistema de justia restaurativa. 29 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
devem ser reparados, mas tambm defendem a reparao ou a restaurao dos danos morais e psicolgicos causados s vtimas e tambm comunidade abalada pela prtica do crime. Ao contrrio do sistema de justia punitivo que tem como objectivo principal a aplicao ao criminoso uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto, e do sistema reabilitativo que tem como objectivo principal a aplicao ao criminoso de uma sano que seja suficiente para o recuperar e fazer com que ele no volte a cometer futuros crimes, o sistema de justia restaurativa tem como objectivo principal a aplicao ao criminoso de uma sano que seja adequada a reparar ou restaurar os danos por ele causados com a prtica do crime, o que como j dissemos anteriormente, no nos parece ser a soluo mais adequada porque poderia fazer com que ao criminoso fosse aplicada uma sano injusta e desproporcional sua culpa na prtica do facto ilcito, como poderia acontecer por exemplo, nos casos de crimes praticados por negligncia. Para os defensores do sistema de justia restaurativa, os danos causados s vtimas de crimes e aos seus familiares encontram-se no centro de todas as atenes e toda a aco desenvolvida por esse sistema deve ter como objectivo principal a reparao ou a restaurao desse mesmo dano. Em segundo lugar, consideram que devem ser tambm valorados e reparados ou restaurados os danos causados comunidade abalada pela prtica do crime. Coloca-se no entanto o problema de no terem sido definidos ou concretizados pelos autores defensores do sistema de justia restaurativa, os tipos de danos que so causados s comunidades pela prtica do crime, que devem ser valorados e reparados ou restaurados e a forma como essa reparao deve ser realizada.21 Por outro lado, no existe consenso mesmo entre os defensores do sistema de justia restaurativa relativamente a questo de saber, se a comunidade abalada pelo crime deve ou no ser tambm considerada como vtima do crime. Esta situao, prende-se com o facto de por um lado alguns defensores do sistema de justia restaurativa considerarem que esse reconhecimento da comunidade como vtima do crime poderia ter efeitos negativos para a verdadeira vtima, ou seja, para a pessoa que foi directamente afectada pela prtica do crime, tal como acontece no sistema de justia penal tradicional, em que no mbito dos chamados
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A comunidade abalada pela prtica do crime sofre de facto danos que devem ser tambm reparados, como a perda da paz jurdica e o sentimento de insegurana. Mas do nosso ponto de vista esses danos sero suficientemente reparados, caso seja aplicado ao criminoso uma sano que seja justa e proporcional ao facto por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo crime. Ou seja a paz jurdica da comunidade e o sentimento de insegurana s sero reparados caso o criminoso sinta que foi feita a justia, que o criminoso foi devidamente sancionado. 30 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
crimes pblicos, no qual o Estado se considera a si prpria como vtima e acaba por substituir a verdadeira vtima do crime, ou seja, a pessoa directamente afectada pelo crime, relegando-a para o segundo plano no mbito do processo-crime. Todos consideram que a comunidade abalada pelo crime deve ter um papel importante na definio e na determinao das sanes a aplicar ao criminoso como consequncia do facto ilcito por ele praticado, e todos consideram ainda que a comunidade deve ter primazia em relao ao Estado no que concerne reparao dos danos causados pelo crime, porque a comunidade e no o Estado, a entidade que est mais prxima da vtima e que por isso mesmo aquela que mais sofre com a prtica do crime. Para alm disso, o reforo ou o fortalecimento do papel da comunidade iria contribuir para a diminuio do monoplio do Estado no processo-penal, o que seria positivo. Neste sentido, Walgrave e os outros autores defensores do sistema de justia restaurativa, consideram que um dos grandes problemas do sistema de justia restaurativa, prende-se com a definio e a limitao do papel do Estado no processo-crime, de forma a garantir que tanto a vtima como a comunidade abalada pela prtico do crime possam ter o seu espao no processo-crime, e que desta forma vejam reparados, restaurados ou compensados, os danos por eles sofridos resultantes do cometimento do crime.22 Ainda segundo esses autores, o debate relativamente questo da reparao ou restaurao dos danos causados pelo crime, se divide em duas outras questes: a primeira prende-se com a definio do que ou deve ser a reparao ou restaurao do crime; e a segunda prende-se com a forma como essa reparao ou restaurao deve ser prosseguida e realizada. Os defensores do sistema de justia restaurativa, consideram que a reparao ou restaurao do crime pode ser realizada e alcanada de diversas formas, ou seja, ela pode ser realizada atravs da restituio, da compensao, da reparao, da reconciliao, da apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, etc. Consideram tambm que ela pode ser realizada de forma directa, ou seja, pelo prprio criminoso que seria a forma mais justa e desejvel ou de forma indirecta por uma terceira pessoa ou entidade. A reparao ou restaurao do crime, pode ser ainda concreta quando restabelece ou repe a situao em que a vtima se verificava antes da prtica do crime , ou simblica
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Walgrave, Lode, ob. cit., p.10 31
quando apenas atribui uma compensao equivalente vtima pelos danos sofridos resultantes da prtica do crime e podem ser dirigidas s vtimas em concreto, comunidade abalada pela prtica do crime, ou ainda sociedade ou ao Estado no seu todo. Dessas vrias formas de obter a reparao ou restaurao do crime, aquela que demonstra ser a mais justa e desejvel seria a reparao ou restaurao natural dirigida vtima em concreto, ou seja, aquela em que o criminoso coloca a vtima na situao em que se encontraria caso o crime no tivesse sido cometido o que apenas seria possvel nos casos de crimes contra a propriedade como o furto, a burla, o dano, etc. Nos casos em que essa reparao ou restituio no possvel como acontece nos casos de crimes contra os bens pessoais, como por exemplo o homicdio, ofensa integridade fsica, moral, etc., essa reparao ou restaurao deve ser realizada atravs de uma compensao ou indemnizao financeira e da apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima. Em relao aos danos causados a comunidade, estes devem ser reparados ou restaurados atravs da prestao ou da realizao de trabalhos a favor dessa mesma comunidade. Mas as partes devem ter a liberdade para escolher outras formas de reparar ou restaurar esses danos tanto os causados s vtimas, como aqueles causados s comunidades desde que no ponham em causa os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico, ou seja, a justia e a proporcionalidade. Uma outra questo importante e que tem sido muito debatida a nvel da justia restaurativa, prende-se com os mecanismos processuais que devem ser adoptados para que essa reparao ou restaurao tanto das vtimas, como da comunidade abalada pelo crime possam ser prosseguidas e realizadas da melhor forma. Em princpio, quase todos aceitam que os processos de negociao e acordo entre as vtimas e os criminosos atravs das conferncias de partes que so mais restritas e no qual apenas tomam parte as vtimas, os criminosos e o mediador e as conferncias de grupo que so mais amplas, e no qual tambm tomam parte os seus familiares e os representantes das comunidades devem ser os modelos que o sistema de justia restaurativa deve adoptar. Mas a questo central e que tem divido os vrios autores nesta matria, a de saber se deve ou no ser permitido no mbito dos processos de justia restaurativa a adopo e a utilizao de mtodos coercivos, ou seja, se deve ou no ser permitido a utilizao de mtodos que obrigam o criminoso, contra a sua vontade a reparar ou a restaurar os danos por ele causados s vtimas e comunidade abalada pela prtica do crime.
Em relao a esta matria, existem duas posies: de um lado temos os autores que consideram que em nenhuma circunstncia, no mbito dos processos de justia restaurativa, devem ser admitidos a utilizao de mtodos coercivos, ou seja, de mtodos que obriguem o criminoso a adoptar uma determinada conduta contra a sua vontade; e do outro lado encontram-se os autores que admitem que em certas circunstncias devem ser adoptados ou aplicados mtodos coercivos, que obriguem o criminoso a adoptar uma determinada conduta, mesmo contra a sua vontade, quando tal se mostar necessrio para garantir a reparao ou restaurao dos danos por ele provocados com a prtica do crime. 23 Segundo Walgrave, o conceito de justia pode ser entendido de duas formas: por um lado ela pode ser entendida como um princpio moral ligado aos valores da justia, honestidade, equidade, igualdade, razoabilidade, etc., pelo qual avaliada a conformidade do comportamento do agente em relao a esses princpios; e por outro lado, ela pode ser entendida mais no sentido legal, ou seja, a conformidade do comportamento do agente em relao lei vigente.24 No primeiro caso a justia seria entendida numa perspectiva eminentemente material, enquanto virtude do homem justo 25 e no segundo caso, ela seria entendida numa perspectiva predominantemente formal, enquanto a sua conformidade com a lei ou a norma pr-estabelecida. No primeiro caso, a justia restaurativa teria como objectivo obter a satisfao de todas as partes envolvidas ou afectadas pelo crime. As vtimas teriam a oportunidade para expressar os seus medos, a sua revolta e indignao e ver reparados ou restaurados os danos sofridos devido a prtica do crime, os criminosos teriam tambm a oportunidade para manifestarem o seu arrependimento e a sua vontade de reparar os danos por ele cometidos ao prticar o crime, e a comunidade tambm teria a oportunidade de manifestar a sua indignao e ver restabelecida a paz e o sentimento de segurana que vigorava antes da prtica do crime, mediante a aplicao de uma sano justa e proporcional ao criminoso. No segundo caso, o entendimento do conceito de justia num sentido predominantemente legal ou formal determina que, no mbito do sistema de justia
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Esta segunda posio parece-nos ser a mais razovel, pois permite em caso de desacordo entre as partes salvaguardar os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade e caso contrario ou seja caso no for possvel a utilizao desse mtodo, seria muito mais difcil conseguir que o criminoso aceitasse reparar os danos por ele causados com a prtica do crime. 24 Walgrave, Lode, ob. Cit., p.11
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Esta a perspectiva defendida por Aristteles, na linha do pensamento de Scrates, que defende um conceito essencialista ou existencialista da justia, ou seja, defende a justia enquanto princpio, valor, ideia ou ideal segundo a qual, a cada um deve ser atribudo segundo o seu mrito e tambm aquela que consideramos ser a mais razovel e que por conseguinte defendemos. 33 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
restaurativa, tanto os processos como os resultados alcanados teriam apenas de se conformar com as regras do ordenamento jurdico pr-estabelecidas. Mesmo que as partes tenham liberdade para negociar e chegar a um acordo, essa liberdade acaba por ser muito mais reduzida. Essa negociao deve respeitar determinadas regras e o acordo alcanado entre as partes deve tambm ser razovel e respeitar os parmetros pr-estabelecidos pelas normas jurdicas. Aps o estabelecimento das regras relativas ao processo, devem tambm ser criados meios de controlo e de fiscalizao, que garantem o respeito por essas mesmas regras, porque s desta forma ser possvel garantir que os princpios defendidos por essas norma que tambm devem respeitar sempre a justia e a proporcionalidade, pelo facto de estes constituirem os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico sero de facto respeitados. E cabe ao Estado desempenhar essa importante tarefa, no exerccio da sua funo soberana de realizar a justia, no devendo em nenhuma circunstncia prescindir dela ou transmiti-la a terceiros. Nem todos os defensores do sistema de justia restaurativa partilham da mesma posio sobre estas questes, o que em parte acaba por ser positivo e enriquecedor para o prprio sistema de justia restaurativa. Mas tambm importante que haja entendimento nas questes essenciais, porque caso contrrio no ser uma alternativa credvel para substituir o sistema de justia penal tradicional, na resoluo de determinados casos de criminalidade, que do nosso ponto de vista, dever restringir-se apenas aos casos de crimes de pequena e mdia gravidade. A verdade que muitos defensores do sistema de justia restaurativa, so aqueles que esto insatisfeitos com a forma como decorrem os processos e com os resultados alcanados no mbito do sistema de justia penal tradicional, e que consideram que os casos seriam melhor resolvidos pelas prprias partes e pela comunidade, sem a interveno e a e o controlo ou monopolizao do sistema de justia por parte do aparelho do Estado, que acaba muitas vezes por ser demasiado lento, e que para alm disso, muitas vezes acaba por tomar solues injustas, deixando uma das partes principalmente as vtimas e a comunidade abalada pelo crime insatisfeitas, considerando que no foi feita a justia e mais do que isso, que caso tivessem tido a possibilidade de eles mesmos resolverem aquela questo, que tal seria feito de uma forma mais clere e com resultados mais justos. Do nosso ponto de vista, consideramos que a realizao da justia constitui uma tarefa fundamental do Estado, da qual ela nunca dever prescindir, pois caso ela fosse
transmitida aos particulares ou aos privados, ela poderia ser facilmente adulterada em favor da parte mais forte ou que dispe de mais meios e/ou capacidade de influncia. Mas por outro lado, tambm consideramos que h muito a ser feito e melhorado no sistema de sistema penal tradicional de forma a torn-lo mais clere e mais justo. E uma das formas de conseguir esse objectivo seria atravs da concepo de uma maior capacidade de interveno e de participao s partes em especial vtima e comunidade abalada pelo crime e em algumas situaes, como nos casos de pequena e mdia criminalidade, permitir que as partes, caso queiram, possam negociar entre si, e chegar a um acordo que resolva o conflito entre eles provocado pela prtica do crime, ficando o Estado apenas com a funo de fiscalizar se foram respeitados os princpios da justia e da proporcionalidade, e se foram tambm respeitados as regras processuais. Na nossa perspectiva, isto seria positivo uma vez que iria permitir que os tribunais se concentrassem apenas nos casos mais graves, resolvendo-os de forma mais clere e mais justa, por um lado, e por outro, faria com que as partes pudessem por si mesmo resolver os seus problemas de menor gravidade ou dimenso, negociando entre si e chegando a um acordo que repare ou restaure os danos causados pelo crime, exercendo o Estado apenas o seu poder-dever de fiscalizao e controlo, o que iria tambm permitir aumentar o grau de satisfao das partes envolvidas ou afectadas pelo crime. 26
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Apesar de no sermos um defensor incondicional do sistema de justia restaurativa, consideramos que ela tem uma funo a desempenhar no sistema de justia, contribudo para o descongestionamento do sistema de justia penal tradicional, tornando-o mais clere e fazendo com as partes possam ter uma maior capacidade de interveno e deciso nos processos de pequena e mdia criminalidade, aumentando consequentemente o seu grau de satisfao 35 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
1.3 Finalidades da Justia Restaurativa.
A justia restaurativa, como o prprio nome indica tem com objectivo principal a restaurao, reparao ou compensao dos danos causados s vtimas e comunidade abalada, resultantes da prtica do crime. Esta restaurao ou reparao dos danos causados pela prtica do crime pode ser obtida de duas formas: por um lado, ela pode ser realizada atravs da reconstituio, restituio ou reparao dos bens danificados com a prtica do crime, quando se trata de crimes contra a propriedade como o caso dos crimes de furto, roubo, burla, dano, etc., e essa reconstituio, restituio ou reparao seja possvel tendo em conta a natureza dos bens jurdicos violados e a gravidade dessa leso; ou atravs de uma indemnizao ou compensao financeira vtima ou vtimas, nos casos de crimes contra os direitos pessoais ou direitos de personalidade como so os casos de crimes de ofensa integridade fsica, injuria, difamao, etc., em que no possvel fazer essa reconstituio ou restituio natural, ou ainda nos casos de crimes contra a propriedade, mas que devido gravidade do facto ou a natureza do bem jurdico violado no possvel a sua reparao ou reconstituio. Com esta finalidade, o sistema de justia restaurativa procura colocar a vtima na situao em que se encontraria caso no tivesse sofrido os danos provocados pelo crime, e no caso de tal no ser possvel, procura atravs de uma indemnizao ou compensao financeira equivalente aos danos sofridos devido prtica do crime, compens-lo, minimizando os danos e os efeitos negativos que o crime lhes causou. A justia restaurativa tem assim como objectivo principal restaurar, reparar ou pelo menos compensar as vtimas de crimes dos danos sofridos que resultaram da prtica do crime. Mas este objectivo que importante e do nosso ponto de vista deve ser prosseguido no s pelo sistema de justia restaurativa, mas tambm pelo sistema de justia penal tradicional, encontra algumas dificuldades que devem ser resolvidas. Em primeiro lugar, como defende a professora Julian Roberts, preciso determinar em concreto, quem que deve ser considerado vtima do crime. 27 Vrios autores, defensores do sistema de justia restaurativa consideram que o crime ofende ou lesa no s os direitos da vtima ou das vtimas particulares em concreto, mas tambm os bens ou direitos da comunidade como a paz jurdica, o sentimento de justia e de
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Cf. Roberts, Julian, ob, cit., p. 163 36
segurana que devem ser tambm objecto de reparao ou restaurao. Neste sentido seria ento necessrio garantir que no s as vtimas, ou seja, as pessoas directamente afectadas pelo crime fossem reparadas, restauradas ou compensadas dos danos sofridos como consequncia do crime, mas tambm que a prpria comunidade abalada pelo crime fosse tambm restaurada ou compensada pelo facto de com a prtica do crime terem sido violados ou lesados bens ou direitos comunitrios que devem ser objecto de proteo jurdica. Os autores que defendem esta teoria da justia restaurativa segundo a qual devem ser reparados, restaurados ou compensados no s os danos causados s vtimas directas do crime, mas tambm comunidade abalada pelo crime consideram ainda que importante realar, que esta teoria no compatvel com as teorias que defendem a retribuio ou a punio do criminoso28, uma vez que o seu principal objectivo dever ser a restaurao, reparao ou compensao da vtima ou vtimas de crimes, e tambm da comunidade abalada pela prtica do crime, apesar de admitirem que em algumas situaes para alcanar esse objectivo poder ser necessrio impor ao criminoso uma sano que poder ser considerada punitiva. Mas consideram que essa no dever ser nunca o objectivo desse sistema de justia, que dever evitar na medida do possvel a aplicao desse tipo de sano.29 Do nosso ponto de vista, a comunidade abalada pela prtica do crime especialmente nos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada sofre um dano grave, que tambm deve ser reparado ou restaurado, uma vez que, com a prtica desses crimes so violados ou lesados importantes valores ou bens da comunidade, como a paz jurdica que normalmente perdida com a prtica dos crimes graves, violentos e/ou organizados, e o sentimento de justia e de segurana que tambm so importantes valores ou bens da comunidade, cuja leso devem tambm ser reparadas. Mas ao contrrio dos defensores dessa teoria do sistema de justia restaurativa, entendemos que esses valores ou bens da comunidade s podem ser devidamente restaurados, reparados ou compensados, caso seja aplicado ao criminoso uma pena ou uma sano punitiva, pena essa que dever ser justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. No nosso entendimento, sem a aplicao de sanes punitivas ao criminoso, sanes essas que como defendemos devem ser justas e proporcionais gravidade do facto ilcito praticado e culpa do agente,
28 29
Cf. Braithwaite, John, ob, cit., p. 2 Entendemos que essa teoria ao realar que a comunidade sofre um dano com a prtica do crime, dano esse que deve ser reparado, restaurado ou compensado, trouxe um contributo positivo para o desenvolvimento do sistema de justia restaurativa, mas consideramos que afastar a possibilidade de aplicao de sanes punitivas para alcanar essa finalidade ir dificultar de forma significativa o alcance desse objectivo. 37 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
no ser possvel restaurar, reparar ou compensar de forma adequada a vtima e a comunidade dos danos sofridos devido prtica do crime. Uma outra finalidade ou objectivo prosseguido pelo sistema de justia restaurativa, prende-se com a adopo e a implementao de uma nova forma de tratamento da criminalidade, ou seja, de uma nova forma de resolver os conflitos gerados pela prtica do crime. Neste sentido, o crime entendido como um conflito entre as partes, a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pelo crime conflito esse que deve ser resolvido atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes envolvidas ou afectadas pelo crime. Esta nova forma de abordagem da criminalidade, implica tambm uma nova forma de resoluo dos problemas gerados pela prtica do crime, mais prximos da mediao e de outras formas de resoluo de conflitos atravs do dilogo, negociao e acordo, do que aquela adoptado e implementado pelo sistema de justia penal tradicional. Nestes casos, diz a professora Julian Roberts que importante definir quem so as partes que devem participar na resoluo do conflito, ou seja, que deve ser definido ou estabelecido, se para alm da vtima que a pessoa directamente afectada pelo crime, e do criminoso que a pessoa ou o agente responsvel pela prtica do crime, se deve ser a comunidade abalada pelo crime ou o Estado quem deve tomar parte ou participar no processo de resoluo do conflito gerado pela prtica do crime. 30 Consideram os defensores do sistema de justia restaurativa, que no caso de ser a comunidade abalada pelo crime, quem tiver sido reconhecido o direito de participar no processo de dilogo, negociao e acordo com vista a resoluo do crime, que tal seria a melhor soluo porque no s iria contribuir para facilitar o processo de dilogo e o entendimento entre a vtima e o criminoso, fazendo com que cheguem a uma soluo mais rpida e mais justa relativamente resoluo do crime, pelo facto de se encontrar mais prxima delas, mas tambm, que tal constituiria uma forma de garantir que o processo de resoluo de conflitos, no se tornasse num processo privado entre a vtima e o criminoso, mas que existeria um controlo por parte de uma terceira entidade, neste caso no a do Estado, mas sim da prpria comunidade abalada pela prtica do crime. Os defensores do sistema de justia restaurativa reforam ainda que nesta finalidade tambm no devem estar incluidas a aplicao ao criminoso de sanes punitivas. O dilogo,
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Roberts, Julian, ob cit., p. 164 38
a negociao e o acordo entre as partes a vtima ou vtimas, o criminoso ou criminosos e a comunidade abalada pelo crime devem ter como objectivo ou finalidade nica a restaurao, reparao ou compensao da vtima ou vtimas e da comunidade abalada pelo crime dos danos por eles sofridos resultantes da prtica do crime. Do nosso ponto de vista, os princpios defendidos por esses autores so positivos e devem ser prosseguidos, mas entendemos que o seu prosseguimento deve ser realizado em segundo plano, porque consideramos que ao criminoso deve ser aplicado em primeiro lugar uma pena ou uma sano que seja relativamente justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto.31 Determinada essa pena ou sano, de acordo com esses pressupostos, a sua execuo dever ser prosseguida no sentido de obter a reparao, restaurao ou compensao dos danos causados vtima ou vtimas do crime, e tambm comunidade abalada pela prtica do crime. Para alm desses objectivos, a aplicao e a execuo da sano penal deve tambm ter como objectivo a recuperao do criminoso, para evitar que ele volte a cometer futuros crimes, e ainda servir de exemplo aos potenciais criminosos, fazendo com que eles se abstenham de cometer futuros crimes. A aplicao de uma sano ao criminoso sem obedecer a esses parmetros poder ser injusta, porque poderia ser desproporcional gravidade do facto ilcito praticado pelo criminoso ou culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto, e isto colocaria em causa a prpria dignidade humana do criminoso, ao impor-lhe uma sano superior ou desproporcional culpa por ele manifestado na prtica do crime. Entendemos que primeiro critrio de determinao da sano a impor ao criminoso dever ser a culpa por ele manifestado ao praticar o facto ilcito. Temos de ter presente que um facto ilcito grave, pode ser praticado com uma culpa leve, como acontece nos casos de crimes cometidos por negligncia e nesses casos impor ao criminoso a obrigao de restaurar, reparar ou compensar vtima e comunidade por todos os danos sofridos resultantes da prtica do crime, poderia ser desproporcional, injusto e por conseguinte,
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A nossa posio relativamente a esta matria prxima daquela defendida pelo professor von Hirsch na sua Teoria do Mrito, segundo o qual o criminoso deve ser tratado como uma pessoal moralmente responsvel, a no ser que se prove que ele sofre de alguma incapacidade, e como deve ser responsabilizado pelo seu comportamento criminoso. Neste sentido deve-se-lhe aplicar uma sano que seja justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado, e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto. Cf: von Hirsch, Andrew, (2009), Proportionate Sentences: a Desert Perspective in A von Hirsch et als (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing), pg. 118. 39 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
ofensivo da dignidade do criminoso, e como tal no deve ser aceite pelo ordenamento jurdico de um Estado de direito democrtico. Por outro lado, o criminoso poder cometer um facto ilcito grave, com uma culpa ela tambm grave e com isso ter causado pouco ou nenhum dano materialmente relevante nem s vtimas, nem comunidade como por exemplo acontece nos crimes de tentativa de homicdio, tentativa de ofensa integridade fsica grave, injria, difamao, etc., e nesses casos, consideramos que no seria justo e proporcional que o criminoso fosse apenas condenado a reparar ou a restaurar os danos materiais resultantes da prtica do crime por ele cometido. Do nosso ponto de vista o sistema de justia restaurativa, no responde devidamente a essas importantes questes e neste sentido devero ser feitas alteraes para que o sistema de justia restaurativa possa dar uma melhor resposta a essas situaes que so fundamentais, antes da sua implementao.32 Outra finalidade ou objectivo importante prosseguido pelo sistema de justia restaurativa, prende-se com a atribuio vtima ou vtimas de crimes, de um papel central no processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes envolvidas na resoluo do conflito gerado pela prtica do crime. Ao contrrio do que acontece no sistema de justia penal tradicional, onde as vtimas so relegadas para segundo plano, sendo substitudas pelo Estado atravs do MP, no sistema de justia restaurativa as vtimas passam a ter um papel central, tendo a oportunidade de falar por si mesmas, de expor em detalhes caso pretendam os danos por eles sofridos resultantes da prtica do crime, as consequncias e o sofrimento que o crime tem provocado nas suas vidas e na dos seus familiares. Em alguns programas de justia restaurativa, este processo ainda mais aprofundado, tendo as vtimas a oportunidade de se pronunciarem e manifestarem as suas opinies sobre qual dever ser a pena ou a sano que deveria ser aplicada ao criminoso, de forma que ela, os seus familiares e a comunidade abalada pelo crime possam ser efectivamente restaurados, reparados ou compensados de forma justa pelos danos sofridos que resultaram da prtica do crime. Convm contudo realar que esta no constitui uma criao
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Continuamos a entender, como j dissemos anteriormente que a justia restaurativa, tem uma funo importante a desempenhar a nvel da preveno e do combate criminalidade, contribuindo para aumentar a possibilidade de interveno das partes, para aumentar a celeridade processual e nesta linha a satisfao das partes envolvidas no processo, mas caso a sano tiver como objectivo principal a restaurao dos danos causados pelo crime, poderia pr em causa a justia e a proporcionalidade da sano a aplicar ao criminoso, e em ltimo caso a dignidade do criminoso caso lhe seja aplicada uma sano superior culpa por ele manifestado na prtica do facto ilcito. 40 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
nova do sistema de justia restaurativa, nem do sistema de justia penal tradicional que tambm nalguns casos embora mais restritos, pode tambm adoptar esse procedimento. Por outro lado, preciso tambm notar, que apesar de o sistema de justia restaurativa estabelecer que a posio ou a opinio da vtima dever ser relevante para determinao da sano a aplicar ao criminoso, acaba por no especificar, ou por no concretizar o grau dessa mesma relevncia, fazendo com que elas possam variar de caso para caso ou de vtima para vtima, o que no razovel, sendo que alguns podem optar por sanes mais restaurativas e outras por sanes mais punitivas.
1.4 Os Fundamentos da Justia Restaurativa.
O ressurgimento das teorias ligadas ao sistema de justia restaurativa est relacionado com importantes questes concernentes ao sistema de justia penal tradicional. Essas questes prendem-se com os vrios problemas e dificuldades que o sistema de justia penal tradicional tem enfrentado na resoluo dos problemas criminais que lhe so colocados, e a falta de respostas e solues consideradas adequadas para a resoluo de muitos desses casos, facto que tem levado a uma certa insatisfao das partes envolvidas nesses processos, e da comunidade em geral, o que tem motivado e estimulado a procura novas solues que sejam mais eficazes na resoluo desses problemas.33 As finalidades prosseguidas pelo sistema de justia restaurativa tais como a restaurao, reparao ou compensao do crime e a nova forma de abordagem e de tratamento da problemtica da criminalidade, enquanto conflito entre partes levantam um conjunto de questes importantes, tais como a definio dos interesses relevantes a ser prosseguidos e defendidos por esse sistema de justia, a melhor forma de prevenir e combater mais eficazmente o problema da criminalidade e tambm a forma como a comunidade abalada pelo crime deve intervir nesse processo de resoluo de conflitos. Em primeiro lugar, em relao definio dos interesses relevantes para o sistema de justia restaurativa, e que como tal devem ser protegidos e reparados no caso de terem sido
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O ressurgimento das teorias ligadas ao sistema de justia restaurativa, tem como objectivo resolver os problemas e as dificuldades do sistema de justia penal tradicional, e justificado por uma certa incapacidade desse sistema de satisfazer as necessidades das partes afectadas pelo crime, fazendo com que acabem por procurar uma outra soluo. 41 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
objecto de violao necessrio antes de mais estabelecer quais so esses interesses relevantes, como que devem ser protegidos, e como que devem ser restaurados ou reparados no caso de terem sido objecto de violao. importante comear por frisar que os interesses da vtima ou das vtimas de crimes tm sido e foram negligenciados, por grande parte dos sistemas de justia penal durante os ltimos sculos. A concentrao e o monoplio do poder judicial por parte dos Estados, facto que tambm teve aspectos positivos porque resolveu o grande problema da justia privada, que era obtida atravs de vinganas que geravam muitas vezes novas vinganas e acabava por criar um clima de insegurana, de injustia e de crimes contra pessoas inocentes, facto que um Estado de direito no pode tolerar, mas que tambm acabou por ter um aspecto negativo, que foi excesso de domnio, monoplio, controlo e concentrao de poderes nas mos do Estado, que acabou por excluir quase na sua totalidade a participao da vtima ou das vtimas do mbito dos processos-crime. Este processo que se iniciou nos pases do ocidente europeu a partir dos sculos XIII e XIV, com a formao dos Estados e a concentrao e a centralizao dos poderes nas mos do rei, manteve-se ainda durante grande parte do sculo XX, at que, j quase no final deste sculo deu-se o ressurgimento das teorias e das doutrinas restaurativas, que foram muito influenciadas como j dissemos anteriormente, pelas correntes do pensamento ligadas filosofia do ps-modernismo desenvolvidas pelo filsofo alemo Jurgen Habermas, na Escola de Frankfurt. Com o ressurgimento das correntes ou das teorias restaurativas, que apresentam como um dos seus principais objectivos, a defesa dos interesses da vtima ou das vtimas de crimes que foram e tm sido fortemente negligenciados pelo sistema de justia penal tradicional, durante quase todo seu o perodo de domnio, mas principalmente durante o princpio e os meados do sculo XX tornou-se tambm necessrio estabelecer e especificar, para que possam ser melhor protegidos e restaurados, quais os direitos e interesses das vtimas, dos seus parentes e da comunidade abalada pelo crime que devem ser reconhecidos pelo sistema de justia restaurativa e ser objecto de uma ateno especial e da reparao em caso de crime.34 Do ponto de vista terico e doutrinal, nos pases do ocidente durante vrios sculos foi-se enraizando a ideia de que os crimes e as questes com elas relacionadas so da
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A determinao dos interesses da vtimas a serem protegidos e reparados importante, porque s desta forma se poder analisar apriori se estes interesses so legtimos, se devem ou no ser objecto de proteco e se a sua proteco foi ou bem conseguida. 42 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
competncia exclusiva dos Estados, cabendo a estes a autoridade e a competncia para definir os comportamentos que devem ser considerados crimes, investigar os seus indcios e caso se venha a provar que eles foram cometidos, punir os seus responsveis. Nem as vtimas, nem os outros particulares e a comunidade em geral dispunham de um papel importante a desempenhar neste processo. Tal como os defensores do sistema de justia restaurativa, tambm ns consideramos que os direitos e os interesses das vtimas de crimes o direito a serem restaurados, reparados ou compensados dos danos sofridos devido a prtica do crime, o direito a serem ouvidos e a participar de forma relevante no processo de investigao, na acusao e na condenao do criminoso e de ser restabelecido o seu nvel de confiana e de bem-estar existentes antes da prtica do crime devem ser objecto de uma proteo especial e de garantia por parte de qualquer sistema de justia, ou seja, tanto da parte do sistema de justia penal tradicional, como da parte do sistema de justia restaurativa, nos casos em que esta vier a intervir. Alguns defensores do sistema de justia restaurativa como o Professor Nils Chirstie consideram que o que se passou nos ltimos sculos foi que o Estado subtraiu roubou a parte que cabia s vtimas e comunidade abalada pelo crime, na resoluo do conflito com o criminoso, conflito que surgiu precisamente devido o comportamento ilcito da parte deste. Chirstie considera que o papel central das vtimas e das comunidades abaladas pelo crime, que foram subtradas roubadas pelo Estado no processo-crime devem ser restituidas. Defende que as vtimas e a comunidade devem ter o direito dialogar, negociar e de chegar a um acordo com o criminoso com vista a reparao ou restaurao do crime por si prprio, sem a interveno e o domnio da parte do Estado nesse processo. Uma das crticas de que esta doutrina tem sido alvo, prende-se com o facto de em primeiro lugar, os crimes no constiturem um verdadeiro conflito no sentido de disputa entre as partes, pelo facto de que, nesses casos o criminoso no dispe de nenhum direito a reclamar ou a reivindicar. O seu comportamento ilcito e culposo e por isso cabe-lhe desenvolver ou empreender os esforos necessrios com vista a reparar, restaurar ou compensar a vtima e a sociedade dos danos sofridos que resultaram do seu comportamento. importante frisar que mesmo existindo um conflito anterior entre as partes, tal no justifica ou no legitima a prtica de um acto ilcito, de um crime, e neste sentido o crime constitui um conflito especial, diferente, porque o criminoso no tem nenhuma justificao ou nenhuma legitimidade para ter cometido aquele acto, sendo que, aquele conflito deveria ser resolvido pelos meios que o direito coloca disposio dos cidados a no ser que houvesse
outra possibilidade, mas tambm para esses casos, a ilicitude estaria excluda , e como tal o criminoso no tem nenhum direito a reclamar, para alm de que no deve sofrer uma sano que seja superior culpa por ele manifestado ao praticar aquele crime. Mesmo que tivesse algum direito a reclamar, o criminoso acaba por perder a toda a razo, porque optou por uma forma errada, ilcita, contrria ao direito para reclamar ou reivindicar o seu suposto direito, ao cometer o crime. Aps ter cometido o crime, s lhe resta manifestar o seu arrependimento e procurar repar-lo ou restaur-lo, e no reclamar um direito de que no dispe.35 Christie e os outros defensores do sistema de justia restaurativa tambm consideram que para alm dos direitos e dos interesses da vtima ou vtimas de crimes, que devem ser protegidos e restaurados ou reparados em primeiro lugar, tambm considera que os direitos e interesses da comunidade abalada pelo crime devem tambm ser prosseguidos e restaurados ou reparados, ou seja, defende que tambm devem ser restaurados a paz jurdica e o sentimento de justia e de segurana que so abalados com a prtica do crimes. Contudo, so os prprios defensores do sistema de justia restaurativa que chamam a ateno pelo facto de que o interesse e a ateno que devem ser prestado restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos pela comunidade devido a prtica do crime, no devem em nenhuma circunstncia ser superior, ou fazer com que se diminuam os esforos para reparar, restaurar ou compensar os danos causados vtima ou s vtimas de crimes. Do nosso ponto de vista, esta posio acertada, pois tambm ns consideramos que a reparao ou restaurao dos danos causados comunidade com a prtica do crime, s podem ser devidamente realizados quando forem restaurados, reparados ou compensados os danos sofridos pela vtima ou vtimas particulares de crimes. Neste sentido, a reparao dos danos causados comunidade, depende da reparao ou restaurao dos danos causados s vtimas particulares de crimes, uma vez que a paz, o sentimento de justia e de segurana comunitria s podem ser restabelecidos com a reparao dos danos causados s vtimas e com a aplicao ao criminoso de uma sano que seja justa e proporcional aos factos ilcitos por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esses mesmos factos.36
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No se pode tratar o crime como um conflito entre partes, porque tal pressupe que ambas as partes tm determinados direitos a reclamar e que como tal possam transigir ou acordar, o que no acontece nos casos de crime. 36 A reparao dos danos causados comunidade depende da reparao dos danos causados s vtimas, porque a comunidade sofre um dano indirecto, ou seja quanto maior for o dano causado vtima ou vtimas de crimes maior o dano causado comunidade, e por isso esses danos s podem ser devidamente reparados, caso forem convenientemente reparados os danos causados s vtimas de crimes. 44 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Uma das principais caractersticas dos Estados modernos prende-se com o facto de adoptarem e de implementarem o princpio da separao de poderes. Os Estados modernos do ocidente assumiram o controlo do poder, mas dividiram essa responsabilidade pelos trs rgos de Soberania. O Governo ficou responsvel pela governao, ou seja, pela execuo das polticas, o Parlamento ficou responsvel pela elaborao das leis, e os Tribunais ficaram responsveis pela administrao da justia. A assuno e o controlo desses poderes por parte do Estado teve como objectivo principal, garantir que os princpios e os valores fundamentais do Estado de direito democrtico fossem salvaguardados o princpio democrtico, atravs do qual definido a vontade geral que constitui a vontade da maioria, mas com respeito pela vontade das minorias; a dignidade da pessoa humana, que estabelece que toda a pessoa deve ser respeitada de forma igual e no ser objecto de qualquer discriminao; a justia e a proporcionalidade, que estabelecem que cada um deve ser tratado segundo o seu mrito, tendo como consequncia que ao criminoso deve ser aplicado uma sano justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. Nestes princpios que se fundamentam a legitimidade do Estado para intervir, defender, garantir e prosseguir os bens e direitos que so melhores prosseguidos em termos colectivos do que em termos individuais como a eduo, a sade, a realizao da justia, a segurana, etc., e desta forma constituir uma sociedade com valores positivos, como o trabalho rduo e o respeito pelas regras, que levam ao desenvolvimento e a realizao dos cidados, e ao mesmo tempo a criao de um Estado forte e consistente, com um aparelho de justia que garante a aplicao aos criminosos de uma sano que seja justa e proporcional de forma a prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade e tambm tentao das vtimas, de quererem fazer justia pelas suas prprias mos. Para os defensores do sistema de justia restaurativa, a interveno do Estado em matria criminal deve ser no sentido de garantir que a vtima seja restaurada, reparada ou compensada dos danos por eles sofridos devido a prtica do crime, e para conseguir esse objectivo dever criar condies e conceder autonomia s partes a vtima o criminoso e a comunidade abalada pelo crime para que possam por si mesmo, dialogar, negociar e chegar a um acordo que repare ou restaure a vtima e a comunidade dos prejuzos sofridos, ficando o
Estado apenas com o poder de controlo e de fiscalizao da razoabilidade, justia e proporcionalidade do processo e do acordo alcanado pelas partes.37 Na opinio de vrios autores, posio com a qual tambm ns concordamos, no h dvidas de que uma das principais razes que explicam ou que justificam o forte ressurgimento e desenvolvimento das teorias restaurativas nas ltimas dcadas prendem-se com a insatisfao das partes principalmente da vtima ou vtimas de crimes e das comunidades abaladas pelo crime relativamente forma como o sistema de justia penal tradicional tem respondido e solucionado os problemas resultantes da prtica de crimes que lhe so apresentados, em especial quanto questo da justia e da proporcionalidade das solues apresentadas, da celeridade das decises, e do afastamento ou da diminuio da possibilidade de as vtimas e da comunidade abalada pelo crime poderem intervir e participar activamente nesses processos, sendo que a vtima constitui a principal interessada. Por isso a questo que neste momento se deve colocar a de saber se a soluo para resolver este problema da insatisfao das vtimas e da comunidade abalada pelo crime deve passar pela retirada do controlo, do domnio ou do monoplio do Estado no que se refere conduo e deciso dos processos crimes, atribuindo essa competncia s vtimas e comunidade abalada pelo crime, ou seja, substituindo o Estado pelas vtimas e a comunidade abalada pelo crime; ou se essa soluo deve passar apenas pela concepo de uma maior capacidade de interveno, de participao e de deciso das vtimas e da comunidade no processo-crime, mantendo o Estado o seu poder de controlo, de domnio e da ltima deciso, no caso de no haver acordo ou de se considerar que o acordo alcanado no razovel, justo ou proporcional ao crime praticado e culpa do agente ao cometer aquele crime. Do nosso ponto de vista, consideramos que a segunda soluo mais razovel e por conseguinte como sendo aquela que deve ser adoptada, pois entendemos que s com o controlo e a fiscalizao prxima do Estado dos processos e das decises judiciais, mesmo que essas decises resultem de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes facto que consideramos que s dever acontecer nos casos de pequena e mdia criminalidade podemos ter garantias de que esses processos e esses acordos respeitaram os princpios da dignidade humana do criminoso, da justia e da proporcionalidade que constituem princpios fundamentais do Estado de direito democrtico.
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Do nosso ponto de vista, esta posio dos defensores da justia restaurativa pode ser aceite, mas apenas nos casos de crimes de pequena e mdia gravidade, uma vez que como j frisamos anteriormente, nos casos de criminalidade grave e organizada, as partes a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pelo crime no dispem de conhecimentos tcnicos necessrios para os resolver, nem estaro em condies psicolgicas adequadas para realizar esta tarefa, pelo que tal no deva ser permitido. 46 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Quando os defensores do sistema de justia restaurativa, como o professor Nils Christie, defendem que a resoluo dos conflitos gerados pela prtica do crime devem ser entregues s partes vtima, criminoso e a comunidade abalada pelo crime afastando por conseguinte o Estado deste processo, necessrio e importante dizer-lhes que os casos de crimes como o homicdio, o roubo, a violao, a ofensa integridade fsica grave, etc., no constituem simples casos de conflitos entre partes, que possam ser tratados ou resolvidos pela vtima, criminoso e pela comunidade abalada pelo crime, pelo facto de constituirem casos extraordinariamente graves e que como tal devem ter um tratamento especial. Os casos de crimes, pela sua gravidade, por colocarem em causa valores ou direitos fundamentais como a vida, a integridade fsica e moral, a propriedade, etc., devem merecer uma ateno especial. E para que esses valores ou bens possam ser convenientemente protegidos necessrio a interveno do Estado, com o seu Jus Imperii, com os meios e as condies necessrias que s ele dispe, para que possam ser adequadamente reparados ou restaurados os danos provocados com a prtica do crime, uma vez que nessas situaes, as partes normalmente no dispem de conhecimentos necessrios, nem esto em condies fsicas e psicolgicas adequadas para tratar ou resolver de forma justa e proporcional esses tipos de crimes.38 O ilcito criminal mais grave do que um ilcito civil, um caso de homicdio, de roubo ou de ofensa integridade fsica grave, no podem ser adequadamente resolvidos atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, como acontece nos casos de ilcito civil. Existe uma diferena substancial entre os casos de ilcito civil e os casos de ilcito criminal, pois nos casos de ilcito civil, os bens que esto em causa, como a integridade fsica e moral e a propriedade, o grau de leso que eventualmente tero sofrido, e principalmente a culpa do agente na prtica desses factos so substancialmente inferior ao valor dos bens, ao grau de leso e sobretudo culpa do agente em relao aos casos sujeitos proteo do direito penal. O direito penal devido gravidade das suas sanes por limitar direitos fundamentais como o caso do direito liberdade e o direito propriedade do criminoso s deve intervir, quando esto em causa ou quando foram violados direitos fundamentais como a
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O crime no constitui um mero conflito entre as partes, porque ela pe em causa direitos fundamentais da pessoa humana, da sociedade e do Estado, e como tal devem ser resolvidos por entidades que dispem de meios e de conhecimentos para essa finalidade. E nem as vtimas, nem a comunidade abalada pelo crime, dispem de tais meios e conhecimentos, pelo que necessrio, a interveno, o domnio e a fiscalizao da parte do Estado nos casos de criminalidade grave e organizada, para que possam ser salvaguardados os princpios e os valores fundamentais do Estado de direito democrtico a dignidade da pessoa humana, a justia e a proporcionalidade. 47 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
vida, a integridade fsica e moral e o direito de propriedade da vtima e essa leso ou violao ter sido provocado por dolo ou negligncia grave do criminoso. Entendemos que nos casos de crimes mais gravidade, como o homicdio, a violao, o roubo, etc., esses casos no devem ser resolvidos atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes vtima, criminoso e a comunidade abalada pelo crime mas pelo prprio Estado. Contudo, tambm consideramos que o Estado deve permitir e criar condies para que as partes possam intervir e participar de forma activa nesses processos, e fazer com que as decises sejam mais cleres e mais justas, aumentando assim o nvel de satisfao das partes.39 Outra importante crtica que feita ao sistema de justia restaurativa tem a ver com o facto de, se como defendem vrios autores adeptos desse sistema de justia o nico objectivo do sistema de justia restaurativa fosse a de garantir que a vtima ou vtimas de crimes e a comunidade abalada pelo crime fossem reparadas, restauradas ou compensadas dos danos por elas sofridos devido prtica do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e de acordo entre as partes vtima, criminoso e a comunidade abalada pela prtica do crime o sistema de justia restaurativa seria desnecessrio, ou ela poderia simplesmente ser integrada no sistema de direito civil, porque este exactamente o objectivo prosseguido pelo direito civil, atravs do instituto da responsabilidade civil. Por outro lado, existe ainda uma outra importante questo a definir, que se prende com o facto de saber se esta reparao, restaurao ou compensao da vtima ou vtimas do crime e da comunidade abalada pelo crime dever atender em primeiro lugar a gravidade do facto ilcito praticado, ou seja, a dimenso e o valor material do dano cometido, ou se pelo contrrio ela deve ter em ateno e ter como limite inultapassvel a culpa manifestado pelo agente ao praticar esse facto ilcito. que caso fosse considerado o primeiro pressuposto o de obrigar o criminoso a reparar ou a restaurar todos os danos por ele causado s vtimas e comunidade abalada pelo crime, sem ter em ateno ou ter como limite inultrapassvel a sua culpa na prtica desse mesmo facto poderiam ser postos em causa os princpios da dignidade da pessoa humana, da justia e da proporcionalidade ao serem aplicados ao criminoso uma sano superior
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Os casos de direito criminal no podem ser tratados ou resolvidos da mesma forma que so os casos de ilcito civil, porque sendo mais graves e havendo uma maior responsabilidade do agente que o praticou, devem tambm merecer uma ateno especial da parte do Estado, at porque caso contrrio poder ter efeitos negativos para a sociedade, criando um clima de descontentamento e de insegurana com tentativas de vingana da parte que se sentir prejudicada e no devidamente compensada. 48 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
culpa por ele manifestado na prtica do facto ilcito, o que no admissvel num Estado de direito democrtico. Uma outra questo importante a discutir, relativamente s teses restaurativas tem a ver com o facto de grande parte dos defensores do sistema de justia restaurativas defenderem um maior envolvimento da comunidade no processo-crime, essencialmente por duas razes: em primeiro lugar, consideram que esse envolvimento seria importante porque iria facilitar o processo de dilogo e negociao entre a vtima e o criminoso, fazendo com que mais facilmente possam chegar a um acordo que repare ou compense as vtimas e tambm a comunidade abalada pelo crime; e em segundo lugar, tambm consideram que esse envolvimento seria positivo, principalmente nas sociedades modernas do ocidente, porque iria contribuir para reforar os laos que unem os membros dessas comunidades, invertendo assim a forte tendncia que existe para o aumento do individulismo nessas sociedades. Um dos principais defensores desta teoria, que defende um maior envolvimento da comunidade abalada pelo crime, o professor de criminologia noruegus Nils Christie. Christie considera que dever haver uma maior interveno da comunidade, acompanhado por uma reduo da capacidade de interveno do Estado e dos advogados nos processos-crime. Considera que esse domnio ou monoplio dos processos por parte do Estado e dos advogados a principal causa do descontentamento e da insatisfao das partes, porque isto faz com que as vtimas em concreto e a comunidade abalada pelo crime percam a sua capacidade de interveno, sintam-se afastadas do processo, e para alm disso, as respostas e as solues que tm sido apresentadas por essas entidades no so muitas vezes as mais justas, e tambm normalmente acabam por ser excessivamente demoradas. Segundo Christie, esse maior envolvimento por parte da comunidade seria positivo porque iria contribuir para aumentar a coeso social, reforando os laos de solidariedade entre os membros da comunidade que esto em crise, principalmente nas sociedades modernas do ocidente onde existe uma forte cultura de individualismo, algo que negativo e que por isso deve ser combatido. Para Christie, chamar as comunidades abaladas pelo crime a intervir e a participar activamente na resoluo dos problemas da criminalidade seria uma forma positiva de aumentar a coeso social e de reforar os laos de solidariedade que devem existir entre os membros de uma comunidade.40
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Chistie, Nils, (2009) Conflicts as Propoerty, in Princeples Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing). Pg 174ss 49 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
A posio de Christie partilhada por vrios outros defensores do sistema de justia restaurativa que defendem uma diminuio do papel do Estado a nvel do controlo, domnio e fiscalizao dos processos crimes e uma maior capacidade de interveno e de autonomia das partes principalmente das vtimas e da comunidade abalada pelo crime de forma que estes, juntamente com o criminoso possam dialogar, negociar a chegar a um acordo, que repare, restaure ou compense tanto vtima ou vtimas do crime, como tambm comunidade abalada pelo crime. Os argumentos utilizados por Christie e pelos outros defensores do sistema de justia restaurativa, para defender essa maior capacidade de interveno da comunidade abalada pelo crime na resoluo desses conflitos prendem-se com o facto de em primeiro lugar, a comunidade ser ela prpria tambm uma das vtimas do crime, ou seja, de ela tambm sofrer um dano com a prtica do crime, pelo facto de serem violados ou ofendidos os princpios e os valores que ela defende e que estabeleceu; e em segundo lugar, consideram esses autores que o criminoso mais cedo ou mais tarde, depois de ter cumprido a pena, vai em princpio voltar a viver nessa mesma comunidade que sofreu o impacto negativo do crime por ele praticado, pelo que o criminoso deve reparar o mal que cometeu a essa comunidade. Os crticos do desse sistema mais ambicioso de justia restaurativa, entre os quais os professores Anthony Bottoms,41 Antony Duff, von Hirsch e outros, consideram que apesar de esses argumentos serem vlidos e merecerem uma ateno devida, que preciso tambm no esquecer que sobretudo nas sociedades modernas do ocidente no existe o mesmo conceito e o mesmo sistema de comunidade, na qual se inspiraram grande parte dos defensores do sistema de justia restaurativa como por exemplo a comunidade Arusha na Tanzania, os Navajo nos Estados Unidos, os Dogrib no Canada, os Aborigenes na Austrlia, os Maori na Nova Zelndia, etc., pelo que a estratgia e os mtodos a aplicar nas sociedades modernas do ocidente devero ser tambm elas diferentes e adaptadas a elas. Nas sociedades pr-modernas verificam-se uma grande dependncia dos seus membros em relao sua comunidade, porque eles s conseguem sobreviver e realizarem-se como pessoas se estiverem inseridos e integrados nas suas comunidades. Caso contrrio, no conseguem sobreviver por muito tempo e extremamente difcil que um membro de uma
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Bottoms, Anthony, (2003) Some Sociological Reflection on Restorative Justice, in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing), Pg 79ss 50 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
comunidade consiga emigrar e integrar-se numa outra comunidade diferente daquela em que cresceu. Da que se compreenda que nessas sociedades, o peso, a interveno e a participao das comunidades nos processos-crime e na sua deciso sobre a forma como o crime deve ser reparado, restaurado ou compensado fundamental, porque a sobrevivncia e a felicidade das pessoas membros dessas comunidades, dependem da sua ligao e da sua integrao a essas mesmas comunidades. Estes factos demonstram a grande diferena existente entre estas sociedades designadas como sociedades pr-modernas e as sociedades modernas do ocidente. Nestas, as pessoas facilmente se deslocam de uma comunidade para outra completamente diferente da sua comunidade de origem, no existe o mesmo sentimento de pertena comunidade por parte dos seus membros e estes podem emigrar e realizarem-se facilmente noutras comunidades diferentes das suas, o que no acontece com os membros das chamadas sociedades pr-modernas.42
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Existe uma diferena de fundo relativamente s comunidades pertencentes s designadas modernas sociedades do ocidente e aquelas pertencentes s designadas sociedades tradicionais. Essa diferena consiste no facto de nas comunidades mais tradicionais, os indivduos serem extremamente dependentes da sua comunidade, e s conseguirem sobreviver estando integrados na sua respectiva comunidade, o que no se passa nas comunidades pertencentes s modernas sociedades do ocidente onde no existe essa dependncia e onde os indivduos podem facilmente se deslocar de um lugar para o outro e onde no existe o mesmo elo de ligao entre os seus membros. Cf: Bottoms, A, ob., cit., pg 87 ss 51 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Captulo II
A Definio dos Princpios Bsicos da Justia Restaurativa no mbito das Naes Unidas, do Conselho da Europa e a sua Aplicao nos Diferentes Estados.
1. Os Congressos e a Definio dos Princpios Bsicos do Sistema de Justia Restaurativa.
As Naes Unidas renem-se em Congresso de cinco em cinco anos, desde 1960, para debater a problema da Criminalidade e da Justia Criminal. Nesses Congressos so discutidos e analisados a melhor forma de prevenir e combater o problema da criminalidade, e so tambm analisados a melhor forma de tratar e recuperar os criminosos para que quando eles forem libertados ou devolvidos sociedade depois de terem cumprido as penas lhes foram aplicadas possam levar uma vida digna, de acordo com os princpios e os valores estabelecidos pelo Direito, sem cometer novos crimes. Nos ltimos anos, no mbito desses Congressos tambm tem sido tratado e discutido a forma como a vtima ou vtimas de crimes devem ser reparados, restaurados ou compensados dos danos causados ou sofridos resultantes da prtica de crimes, o que equivale a dizer que tem sido tratado e discutido o tema da justia restaurativa. 43 Esses Congressos realizados no mbito das Naes Unidas constituem tambm oportunidades para os pases discutirem, trocarem impresses, conhecerem e aproveitarem as experincias realizadas nos outros pases que tiveram resultados positivos a nvel da preveno e do combate s vrias formas da criminalidade e poderem tambm adopt-los ou implement-los nos seus territrios. Nesses Congressos, os pases aproveitam ainda para discutir e definir estratgias de cooperao, que permite combater de forma mais eficaz, o problema da criminalidade internacional, ou seja, aquela que transcende as fronteiras de um Estado.44
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van Ness, Daniel, (2003) Proposed Basic Principles on the Use of Restorative Justice in Restorative Justice and Criminal Justice: Competing and Reconcilable paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Pg 158. 44 Esses congressos constituem ainda uma excelente oportunidade para a aproximao dos vrios sistemas de justia criminal. Numa era da globalizao, tambm seria importante que no houvesse uma grande disparidade 52 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
As ONG, embora tendo apenas funes meramente consultivas nesses Congressos, acabam por desempenhar um papel importante, fornecendo informaes aos Estados participantes relativamente aos estudos e as experincias j realizadas, que poderiam ser implementadas de forma a melhorar os seus sistemas de preveno e de combate s vrias formas de criminalidade. Nos Congressos de 1990 e de 1995, as ONG levaram discusso os temas relacionados com a justia restaurativa, facto que despertou grande interesse dos Estados Membros, uma vez que j nesse perodo se verificava um certo crescimento dos programas relacionados com esse novo sistema de justia. No IX Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno e Combate Criminalidade, realizado no Cairo em 1995, foram discutidas em vrias sesses temas relacionados com a justia restaurativa. Mas, apesar de se ter verificado um grande interesse da parte dos Estados membros e de ter sido reconhecido o crescente aumento dos programas de justia restaurativa, no resultaram decises significativas a nvel da regulao desses programas. Contudo um grupo de ONG, membros da Aliana para a Preveno da Criminalidade e Justia Penal, decidiram criar uma Comisso de Trabalho e Investigao, para estudar e apresentar um conjunto de Princpios Bsicos que deveriam ser seguidos e respeitados por todos os programas de justia restaurativa. 45 Esta Aliana j dispunha de uma longa experincia em criar Comisses de Trabalho e de Investigao sobre temas de interesse comum, e esta Comisso de Investigao e Desenvolvimento dos Princpios Bsicos da Justia Restaurativa acabou por ser mais uma daquelas, que procurou trabalhar de uma forma sria e rigorosa, para conseguir resultados positivos no que concerne definio dos Princpios Bsicos do Sistema de Justica Restaurativa. Esta Comisso comeou por analisar e estudar a literatura crtica e os programas de justia restaurativa e de justia criminal dos diferentes Estados, e com base nesta anlise e estudo comparativo apresentou um conjunto de recomendaes acerca dos Princpios Bsicos que deveriam ser seguidos por esses programas, que tambm acabou por constituir a base para os debates nos futuros Congressos sobre a Preveno da Criminalidade e a Justia Criminal. A Comisso tinha como primeiro objectivo despertar a conscincia e o interesse da comunidade internacional para a importncia das questes ligadas justia restaurativa e
entre os vrios sistemas penais, tanto a nvel processual como a nvel sancionatrio, e isto s poder ser conseguido em reunies ao mais alto nvel, concebido no mbito das Naes Unidas. 45 van Ness, Daniel, ob. Cit., Ibidem 53 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
tambm fazer com que esta questo se tornasse num dos temas centrais nos debates do X Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno da Criminalidade e a Justia Penal que se iria realizar-se no ano 2000, em Viena. Os membros dessa Comisso entendiam que este era um tema, que devido sua importncia deveria ser objecto de debate nas sesses plenrias do Congresso e no apenas nos Comits Especializados. Esta Comisso foi constituda pelos representantes das ONG que desempenham funes consultivas junto das Naes Unidas, pelos representantes de outras ONG que se dedicam ao estudo da preveno e do combate criminalidade e ainda pelos especialistas e investigadores tanto do mundo acadmico e universitrio, como das reas forenses e de investigao criminal. No inicio fizeram parte desta Comisso vrias outras pessoas que eram acesos defensores do sistema de justia restaurativa, apesar de no fazerem parte das ONG pertencentes Aliana para a Preveno da Criminalidade e Justia Penal, mas que com o tempo devido ao facto de esta Comisso se concentrar sobretudo na preparao e na elaborao das propostas a presentar no X Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno e Combate Criminalidade que iria realizar-se em Viena, no ano 2000, ela restringiu-se apenas aos representantes das ONG que faziam parte desta Aliana. Esta Comisso comeou por recolher e organizar os estudos e as investigaes que j tinham sido realizadas sobre o tema da justia restaurativa, os programas e as experincias realizadas em vrios pases que j tinham adoptado, implementado e executado esses programas de justia, e deste trabalho resultou um manual de justia restaurativa que apresentava uma proposta ou modelo de programa de justia restaurativa, um conjunto de princpios que deveriam ser seguidos e respeitados por esses programas, o significado dos termos que so normalmente utilizados no mbito desses programas e uma bibliografia anotada de artigos e de projectos sobre a justia restaurativa que j tinham sido anteriormente publicados.46 Esta Comisso desenvolveu o seu trabalho at muito prximo do tempo em que a ONU comeou a preparar o seu X Congresso sobre a Preveno e Combate Criminalidade e Justia Criminal, que se iria realizar em Viena, no ano 2000. Contudo, desde 1997, adoptaram uma agenda provisria para este Congresso do qual constava no seu ponto quarto o tema: Vtimas e Criminosos: A Responsabilidade e a Equidade do Processo Judicial. A escolha deste tema tinha como objectivo trazer para o debate o tema da justia restaurativa e tambm
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van Ness, Daniel, ob. Cit., pg159 54
as questes relacionadas com os direitos das vtimas e as funes que elas podem desempenhar no mbito dos processos-crime. No ano seguinte, em 1998, esta Comisso aprovou a agenda de trabalhos para o encontro regional sobre a Preveno e Combate Criminalidade e a Justia Criminal, que tradicionalmente antecedem esses Congressos. A agenda estabelecia no seu ponto quarto, uma longa descrio do sistema de justia restaurativa em particular as questes referentes aos conceitos e programas restaurativos e fazia um apelo aos seus membros, para se pronunciarem relativamente questo de saber se devem ou no ser estabelecidos modelos e princpios orientadores que devem ser seguidos e respeitados pelos Estados-Membros na adopo, implementao e execuo dos programas de justia restaurativa. Neste encontro regional, realizado em 1999 foi discutido e aprovado uma declarao que deveria seria posteriormente apresentada no X Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno e Combate Criminalidade e a Justia criminal que iria realizar-se no ano seguinte. O Pargrafo XXV dessa declarao era referente justia restaurativa e estabelecia o ano de 2002, como sendo a data limite para os Estados reverem, alterarem e melhorarem as suas prticas de apoio s vtimas de crimes e comearem a adoptar os mecanismos de mediao e de justia restaurativa de forma a proporcionar uma maior capacidade interveno e de participao das partes principalmente das vtimas e da comunidade nos processos-crime, contribuindo desta forma para a melhoria do sistema de justia criminal e para a satisfao das partes. Para alm disso, o governo de Itlia apresentou uma Resoluo sobre a mediao e a justia restaurativa no qual propunha entre outras coisas, que a Comisso chamasse a ateno das Naes Unidas pela necessidade de serem estabelecidos modelos ou padres que devem ser seguidos e respeitados por todos Estados-Membros no que se refere adopp e implementao dos programas de justia restaurativa e da Mediao-Penal em particular. Esta Resoluo foi aprovada pela Comisso e foi posteriormente apresentada ao Conselho Econmico e Social das Naes Unidas que o aprovou no ano seguinte. Ainda antes da realizao do X Congresso das Naes Unidas para Preveno e Combate Criminalidade e a Justia Criminal, o Conselho Internacional para o Aconselhamento Cientfico e Professional publicou um estudo intitulado Uma Anlise Global dos Programas de Justia Restaurativa, dirigida pelo professor Paul Friday. Este estudo concluiu que era urgente e necessrio o estabelecimento de modelos, de paradigmas e de orientaes que devem ser seguidos e respeitados pelos programas de justia
restaurativa, de forma a evitar o perigo de programas apresentados como restaurativos, seguirem modelos semelhantes queles aplicados pelos tribunais, e neste sentido acabarem por no permitir ou por dificultar a prossecuo do objectivo principal do sistema de justia restaurativa que a restaurao, reparao ou compensao da vtima ou vtimas de crimes, e tambm da comunidade abalada pela prtica do crime. De acordo com esse estudo seria tambm necessrio definir ou estabelecer em termos objectivos os casos em que as partes podem e devem ser aconselhadas a recorrer aos programas de justia restaurativa para tratar ou resolver os casos de crimes. Esta necessidade resulta do facto de caso essa definio no ser estabelecida, haver o risco de poder haver casos ou situaes semelhantes, sendo que, nuns pode ser permitido o acesso aos programas de justia restaurativa e noutros no ser permitido esse mesmo acesso, o que seria uma violao do princpio da igualdade que um dos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. Para alm disso, consideram os defensores do sistema de justia restaurativa, que esta definio ainda importante porque iria contribuir para prevenir e combater mais eficazmente as causas como a pobreza, o racismo, a discriminao, a falta de princpios ou de valores ticos, etc., que so os principais responsveis pelo crescimento da criminalidade, minimizando esses males atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre a vtima, o criminoso e os membros da comunidade abalada pela prtica do crime.47
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2. O Desenvolvimento dos Princpios Bsicos da Justia Restaurativa.

Apesar de ser esta Comisso, quem em primeiro lugar iniciou o projecto da definio dos Princpios Bsicos para o sistema justia restaurativa, este projecto acabou por ganhar uma dimenso internacional devido ao interesse de vrias instituies e de vrios Estados em desenvolverem orientaes, modelos e paradigmas que devem ser seguidos e respeitados pelos programas de justia restaurativa. Uma dessas instituies foi o Conselho da Europa, que atravs da sua Recomendao (99) 19 do seu Conselho de Ministros deu um excelente contributo para desenvolvimento desses princpios, mas tambm devem ser valorados os esforos de vrias outras entidades independentes acadmicos, investigadores, magistrados, polticos, etc., que com o mesmo objectivo deram um contributo positivo para a definio e desenvolvimento desses Princpios Bsicos que devem ser seguidos e respeitados pelos programas de justia restaurativa.
2.1 A Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa.

Em 1995, o Conselho da Europa criou uma Comisso de Peritos, para analisar e avaliar a possibilidade, a viabilidade e a utilidade de serem implementados e aplicados programas de justia restaurativa, em particular os programas de Mediao-Penal, no tratamento ou na resoluo de determinados tipos de crimes, a nvel do continente europeu. Entre 1996 e 1999, esta Comisso reuniu-se vrias vezes para analisar os relatrios dos pases que j tinham implementado e que j estavam a aplicar programas de mediao em matria criminal e a partir da considerar quais as recomendaes a fazer no sentido de melhorar esse sistema de resoluo de conflitos e incentivar os outros Estados-Membros, tambm a adoptarem e a implementarem esse sistema de justia no tratamento ou na resoluo de determinados tipos de crimes. Esses relatrios continham uma descrio detalhada da forma como decorrem os processos de Mediao-Penal nesses pases, os resultados alcanados, a avaliao desses resultados, as opes polticas seguidas e as prprias legislaes sobre esta matria. Com base nesses relatrios e nos debates realizados entre os especialistas, esta Comisso preparou uma
Recomendao e um Memorando Explicativo, que submeteu apreciao do Conselho Europa em Junho de 1999, e que posteriormente veio a ser adoptado pelo Conselho de Ministros dos Estados-Membros do Conselho da Europa. No apndice desta recomendao, foram definidos o conceito de Mediao, e foram tambm estabelecidos 34 princpios que os Estados Membros do Conselho da Europa devem seguir e respeitar na elaborao, na implementao e na execuo dos seus programas de justia restaurativa, mais concretamente no que se refere Mediao-Penal. 48
2.2 A Declarao de Louvain.

Em 1997, a Comisso Internacional para a Investigao da Justia Restaurativa em Matria Criminalidade Juvenil, reuniu-se pela primeira vez naquilo que passou a ser designado pela Conferncia Anual de Justia Restaurativa para os Jovens Delinquentes. Como resultado dessa conferncia, essa Comisso adoptou uma Declarao, intitulado Importncia da Promoo da Justia Restaurativa no Tratamento da Criminalidade Juvenil, no qual aconselhava os Estados a adoptarem e promoverem a utilizao da justia restaurativa no tratamento e na resoluo dos crimes praticados por jovens delinquentes. Esta declarao ficou conhecida como Declarao de Louvain, por esta conferncia ter sido realizado nesta cidade da Blgica. Esta Declarao comea com uma parte preliminar, intitulada O Potencial, contendo cinco observaes optimistas baseadas nas experincias positivas que a justia restaurativa tinha alcanado at ao momento, a nvel da preveno e do tratamento da criminalidade juvenil. As observaes foram no sentido, de que a justia restaurativa tem uma amplitude universal, que os resultados alcanados at ao momento eram positivos, que no existem limites imediatos para a aplicao dos programas de justia restaurativa, que ela oferece um grande potencial para tratar e resolver os conflitos resultantes da prtica de crimes permitindo alcanar a reparao dos danos e restabelecer a paz entre as partes e a comunidade, e que para alm disso, ela tambm demonstra ter uma grande capacidade de se expandir. Ela continha ainda de vrias outras observaes, subdivididas em vrias partes baseadas nas investigaes e nas experincias realizadas em vrios pases at aquele momento.
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2.3 O Exemplo Britnico.

Em Inglaterra, foi criado uma Associao para a Promoo da Justia Restaurativa, que foi constituda por um grupo de indivduos e de organizaes interessadas em promover a adopo e a implementao dos programas de justia restaurativa no Reino Unido. O objectivo desta Associao foi sensibilizar as pessoas e os responsveis do sistema de justia penal dos benefcios que a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa iria trazer para a sociedade e para a melhoria do sistema de justia penal tradicional, encorajando e incentivando desta forma, os responsveis polticos e os legisladores a optarem pela adopo e implementao desse sistema de justia no tratamento de determinados tipos de crimes, e a trabalharem em conjunto para criarem um modelo ou um programa de justia restaurativa, algo que veio a ser conseguido em 1999. Esta associao props ela prpria um modelo ou programa de justia restaurativa, que se dividia em seis Seces, organizada de acordo com os direitos, necessidades, obrigaes e responsabilidades das diferentes partes envolvidas neste processo. Este programa tinha a preocupao de no apresentar um modelo de justia restaurativa que fosse demasiado flexvel, relativamente ao sistema de justia penal tradicional, de forma a prevenir possveis violaes dos direitos individuais das partes. O objectivo desta Associao era o de criar ou de conceber um modelo de justia restaurativa, que preservando os direitos fundamentais da pessoa humana, tambm permitisse que as partes vtimas, criminosos, e a comunidade abalada pelo crime e os responsveis pela conduo ou fiscalizao do processo tivessem a liberdade para dialogarem, negociarem e chegarem a um acordo entre si, que efectivamente restaurasse, reparasse ou compensasse a vtima ou vtimas de crimes e a comunidade abalada pela prtica do crime, e que tambm recuperasse o prprio criminoso para que ele no voltasse a cometer futuros crimes. 49
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2.4 As Recomendaes da Associao para a Mediao VtimaCriminoso.

A Associao para a Mediao Vtima-Criminoso uma associao constituda por cerca de trs centenas e meia de pessoas e 30 agncias de sete pases, que foi criado por um grupo de especialistas na execuo de programas de justia restaurativa, investigadores e advogados, no inicio da dcada de oitenta. O objectivo desta associao era o de promover e proporcionar os melhores mtodos e orientaes para a elaborao e execuo dos programas de justia restaurativa, e tambm para apoiar as causas e as pessoas interessadas na defesa desse sistema de justia. A forma mais utilizada por essa associao para prosseguir os seus objectivos atravs das chamdas Recomendaes e Orientaes ticas que como o prprio nome indica so conselhos, recomendaes e orientaes, que visam auxiliar e incentivar os responsveis polticos dos Estados a adoptarem e a implementarem a utilizao de programas de justia restaurativa. Essas orientaes so tambm dirigidas aos mediadores e aos responsveis pelos elaborao dos programas de justia restaurativa, e englobam os princpios, os mtodos e os procedimentos que devem ser seguidos na resoluo dos casos de crimes tais como a imparcialidade, a neutralidade do mediador, a confidencialidade e a troca de informaes entre as partes, os direitos das partes auto-determinao e ao patrocnio judicirio, a formao dos mediadores, a forma como estes podem fazer publicidade, os seus honorrios, a forma como os mediadores devem relacionar entre si e com os rgos de comunicao social, etc.
2.5 A American Bar Association 50 e a Mediao VtimaCriminoso.

Em 1994, a American Bar Association adoptou uma resoluo na qual apelava a incorporao e a implementao de programas de Mediao-Penal, ou seja, programas de
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A American Bar Association uma associao de advogados e de estudantes de direito nos Estados Unidos da Amrica criada em 1878, que tem como objectivo a defesa dos direitos fundamentais do cidado, o estabelecimento e a fiscalizao do cumprimento das normas ticas e deontolgicas por parte dos advogados no exerccio da sua profisso. 60 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
dilogo, negociao e acordo entre as partes vtima e o criminoso no prprio sistema de justia criminal, desde que estivessem cumpridos determinados requisitos ou pressupostos, tais como a definio clara dos objectivos que se pretende alcanar com a mediao, os critrios de fiscalizao e de avaliao deste processo, o conhecimento das partes da vtima e criminoso , a sua participao voluntria neste processo e a existncia de mediadores com preparao adequada para os auxiliar, defendendo tambm a possibilidade da participao neste processo dos representantes do MP e tambm dos advogados das partes. Esta resoluo foi importante porque acabou por chamar a ateno das autoridades pela necessidade e utilidade de serem criadas condies para a adopo e implementao do sistema de mediao em matria criminal, estabelecendo ao mesmo tempo, que estas s devem ser aplicadas se estiverem reunidos determinados pressupostos que permitem uma maior capacidade de interveno e de participao das partes e aumentar o seu grau de satisfao, mas sem pr em causa os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico como a justia e a proporcionalidade. Mas, para os defensores do sistema de justia restaurativa esta resoluo continha algumas limitaes: em primeiro lugar, entendiam que ela se dirigia a apenas um aspecto da justia restaurativa, ou seja, Mediao-Penal, excluindo assim os outros programas como as Conferncias de Grupo de Famlias e as Conferncias de Crculo; em segundo lugar, ela era apenas o resultado do trabalho de tcnicos e de investigadores, no tendo por isso um grande apoio, nem da parte do poder legislativo, nem da parte do poder executivo; e em terceiro lugar ela no apresentava um carcter geral ou universal, mas restringia-se a uma determinada rea geogrfica, a determinadas matrias e apenas a indivduos que se encontravam dentro de uma determinada faixa etria. Como dissemos anteriormente, a Comisso de Trabalho e Investigao sobre os Princpios Bsicos da Justia Restaurativa comeou por tentar desenvolver modelos e orientaes que deveriam ser seguidos por todos os Estados na criao e implementao dos programas de justia restaurativa, mas esses modelos e essas orientaes deveriam ser posteriormente debatidos em sede das Naes Unidas, mais precisamente no seu X Congresso sobre a Preveno e Combate Criminalidade e Justia Criminal. Partindo dos princpios pr-definidos pelos outros organismos e instituies em particular das Recomendaes do Conselho da Europa sobre Adopo e Implementao dos programas de Mediao-Penal e tambm das suas prprias recomendaes sobre esta matria, a Comisso tentou elaborar um projecto que abrangesse a justia restaurativa na sua
totalidade, ou seja, tentou elaborar um projecto de justia restaurativa que no se restringisse aos projectos, ou programas de Mediao-Penal, semelhana daquelas que j existiam em alguns pases da Europa e da Amrica do Norte, mas que tivesse um mbito mais alargado e que tambm aproveitasse as experincias e os conhecimentos de outros pases que j tinham implementados este sistema de justia, como era o caso da Nova Zelndia, da Austrlia, do Canad e da frica do Sul. Neste sentido, esta Comisso aproveitou os vrios trabalhos realizados pelas Comisses de Reformas Legislativas dos Ministrios da Justia da Nova Zelndia, da Austrlia e da frica do Sul, bem como dos modelos e dos princpios estabelecidos pelas Naes Unidas na sua Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para as Vtimas de Crimes e de Abuso do Poder. Esta Comisso para a Investigao e Desenvolvimento dos Princpios Bsicos da Justia Restaurativa enviou vrios exemplos de projectos de justia restaurativa aos acadmicos, investigadores, mediadores e legisladores de todo o mundo, e aproveitou as suas sugestes para elaborar um projecto final acerca dos princpios e os modelos ou paradigmas que os programas de justia restaurativa devem seguir e respeitar. Tambm enviou esses mesmos projectos aos governos dos Estados-Membros, solicitando-lhes o seu parecer sobre esta matria e questionando-lhes ainda quanto questo de saber se seria til e necessrio a discusso deste tema no prprio Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno e Combate Criminalidade e a Justia Criminal ou se considerassem suficiente que esse debate fosse realizado, apenas no mbito das Comisses especializadas.51 Em resposta a esta solicitao, os governos do Canad e da Itlia apresentaram uma resoluo propondo o desenvolvimento no mbito das Naes Unidas, de um conjunto de Princpios Bsicos ou Fundamentais, que deveriam ser seguidos e respeitados por todos os programas de justia restaurativa, defendendo que o prprio modelo ou projecto apresentado por esta Comisso poderia servir de base elaborao desses princpios. Esta resoluo foi aprovada em Abril de 2000 e posteriormente foi enviada ao Conselho Econmico e Social das Naes Unidas que o aprovou em Julho deste mesmo ano. Na sequncia desta resoluo, o Secretrio-Geral das Naes Unidas fez circular uma outra resoluo e um modelo preliminar da justia restaurativa aos Estados-Membros das Naes Unidas, solicitando-lhes comentrios e sugestes para a melhoria daquele projecto, e
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apelando-os a adoptar e a implementarem nos seus prprios territrios a utilizao do sistema justia restaurativa, seguindo um modelo prximo daquele apresentado pela Comisso. Posteriormente, as Naes Unidas criaram um Comisso de especialistas para analisar os comentrios e as sugestes apresentadas pelos diferentes Estados-Membros e sugerir as alteraes que considerassem necessrias para melhorar o modelo preliminar de justia restaurativa concebido. Esta Comisso reuniu-se no final de 2001, em Otawa no Canad e durante os quatro dias que durou o encontro, analisaram e procederam alteraes no modelo preliminar de justia restaurativa de forma a conform-lo com os princpios fundamentais das Naes Unidas sobre a adopo e a implementao dos programas de justia restaurativa.
3. Os Princpios Bsicos Propostos pela Comisso de Estudos Referente Utilizao dos Programas de Justia Restaurativa, Posteriormente Adoptados pelas Naes Unidas.
A Comisso de Estudos criada no mbito das Naes Unidas em 1995, para investigar e desenvolver os Princpios Bsicos de justia restaurativa acabou por apresentar um conjunto de 23 Princpios que deveriam ser seguidos e respeitados por esses programas. Estes 23 Princpios foram divididos em cinco seces, ocupando-se a primeira das definies; a segunda dos casos que devem ser remetidos para este sistema de justia; a terceira, da forma como os programas de justia restaurativa devem ser aplicados ou executados; a quarta, dos requisitos e da formao dos responsveis pela conduo desses processos, ou seja, dos mediadores; e a quinta seco, da forma como este novo sistema de justia deve ser desenvolvida. Os Princpios Bsicos do sistema de justia restaurativa, tem como objectivo fornecer aos Estados-Membros modelos e orientaes gerais que devem ser seguidos na elaborao, implementao e desenvolvimento dos seus programas de justia restaurativa. Para alm disso, estes princpios tm tambm a preocupao de no ser demasiado restritiva nem demasiado pesada, de forma a permitir uma certa liberdade ou margem de manobra dentro do qual os Estados podem definir as suas prprias polticas restaurativas, adaptando-as
s suas prprias especificidades, desde que no ponham em causa e no violem a essncia desses mesmos princpios.52 A Comisso optou por estabelecer Princpios Bsicos ou Fundamentais que devem ser seguidos ou respeitados pelos Estados na elaborao e execuo dos programas de justia restaurativa, em vez de optar por estabelecer regulamentos ou directivas essencialmente por trs razes: em primeiro lugar, os membros da Comisso entenderam que aquilo que os Estados solicitaram durante o encontro regional que preparava o X Congresso das Naes Unidas, sobre Preveno e Combate criminalidade e a Justia Criminal, foram a apresentao de modelos e de orientaes a partir dos quais eles podiam conceber os seus prprios programas de justia restaurativa, e no propriamente modelos, normas ou regras rgidas que deveriam seguir. Em segundo lugar, na opinio dos defensores do sistema de justia restaurativa e dos especialistas na execuo desses programas, o sistema de justia restaurativa ainda no se encontrava suficientemente desenvolvido, e para alm disso, faltava ainda o consenso sobre um conjunto de questes importantes sobre esta matria, pelo que seria prematuro estabelecer normas e regras que regulassem em concreto e de forma estrita a elaborao e a execuo dos programas de justia restaurativa. Em terceiro lugar, a Comisso pretendia que com o estabelecimento dos Princpios Bsicos do sistema de justia restaurativa, os Estados por razes de ordem tcnica e por dificuldades na elaborao dos seus programas de justia restaurativa solicitassem o apoio das Naes Unidas na elaborao e na implementao desses programas, de forma a no violarem os princpios pr-estabelecidos, constituindo esta uma oportunidade para que todos podessem trabalhar em conjunto e acabassem por desenvolver um programa de justia restaurativa uniforme e com mais qualidade. Os princpios bsicos do sistema de justia restaurativa propostos pela Comisso e que foram posteriormente adoptados pelas Naes Unidas tinham como objectivo fornecer aos Estados-Membros modelos e linhas de orientao para que eles pudessem criar e desenvolver os seus prprios programas de justia restaurativa, e no de impor-lhes modelos, normas ou regras rgidas que deveriam seguir neste mbito. Por isso mesmo, no houve da
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Os princpios bsicos so diferentes dos regulamentos e das directivas, pois essas so mais especficas, so mais concretas e deixam muito menos liberdade aos Estados de poderem ter outras opes. Esses tratam de questes especficas regulando-as at exausto, os princpios bsicos tratam de matrias mais abrangentes e visa apenas dar orientaes, estabelecer limites dentro do qual, os Estados possam desenvolver as suas prprias polticas, adaptando-as s suas necessidades, desde que no violam aqueles limites ou aqueles princpios prestabelecidos. 64 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
parte das Naes Unidas nenhuma exigncia para que os Estados adoptassem e/ou implementassem programas de justia restaurativa. A opo pelos princpios bsicos em vez de regulamentos e/ou directivas demonstra que no constitui objectivo das Naes Unidas impr aos Estados a obrigao de adoptarem o sistema de justia restaurativa. Cada pas tem o seu sistema de justia e as Naes Unidas respeita a liberdade de cada Estado para definir a sua prpria poltica de justia criminal e por conseguinte, tambm aceita o facto de que nem todos os Estados-Membros possam querer adoptar e implementar o sistema de justia restaurativa. O objectivo das Naes Unidas nesta matria foi o de garantir que os pases que quisessem e estivessem interessados em adoptar e implementar o sistema de justia restaurativa nos seus territrios pudessem ter os apoios necessrios para o realizar, facultandolhes ainda possibilidade de poderem aproveitar das experincias dos pases que j o tinham adoptado e implementado em momentos anteriores. Foi neste sentido, que foram definidos os Princpios Bsicos da justia restaurativa do qual constam:
I Seco: Definies.
Os 23 Princpios Bsicos de justia restaurativa propostos pela Comisso de Estudo, e posteriormente adoptados pelas Naes Unidas no apresentavam uma definio do Sistema de Justia Restaurativa. Esta foi uma omisso propositada, uma vez que esses Princpios Bsicos propostos pela Comisso, no tinham como objectivo fazer um enquadramento geral do sistema de justia restaurativa enquanto sistema de justia universal, capaz de constituir uma alternativa ao sistema de justia penal tradicional, mas sim, apresentlo como um conjunto de programas que poderiam ser utilizados no tratamento ou na resoluo de determinados tipos de crimes. Por isso mesmo, apenas foram definidos os termos e as expresses mais utilizadas na concepo e na execuo desses programas. Por outro lado, tambm no existe a nvel da doutrina um acordo quanto definio do sistema de justia restaurativa e neste sentido, consideraram que seria de certa forma uma imprudncia adoptar uma determinada definio de justia restaurativa num documento das Naes Unidas que pudesse vir a ser alterado passado pouco tempo.
1 Programas de Justia Restaurativa so programas que utilizam os processos de justia restaurativa, ou que procuram alcanar resultados restaurativos. A limitao desta definio est no seu prprio ttulo que no trata da justia restaurativa no seu todo, mas sim, apenas de programas de justia restaurativa, entendendo-o como qualquer programa que utiliza processos de justia restaurativa, ou que visam alcanar resultados restaurativos, ou seja, resultados de restaurao, reparao ou compensao da vtima ou vtimas de crimes e da comunidade abalada pela prtica do crime. 2 Resultados da Justia Restaurativaso os acordos alcanados, no final do processo de justia restaurativa. Esses resultados podem ser a restituio do bem vtima, a indemnizao pelos danos causados, o trabalho a favor da comunidade ou outras formas de restaurao, reparao ou compensao dos danos causados vtima e comunidade, bem como a recuperao e reintegrao tanto da vtima como do criminoso nas suas comunidades. A preocupao e a exigncia a nvel da restaurao ou reparao dos danos causados comunidade, resultantes da prtica de crimes, constitu uma das principais diferenas entre os programas da justia restaurativa em geral, e os programas que se restringem mediao penal. A justia restaurativa mais abrangente para alm da Mediao-Penal, inclui tambm as Conferncias de Grupos de Familias e as Conferncias de Crculo ou os Crculos de Deciso , e ao integrar a comunidade no processo restaurativo cumpre uma exigncia de justia fazendo com que a comunidade abalada pelo crime seja tambm ela, reparada ou restaurada dos danos sofridos pelo crime, permitindo ainda uma maior transparncia e controlo deste mesmo processo.53 3 Processo Restaurativo o processo atravs do qual, a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pela prtica do crime, com o auxlio de um mediador ou facilitador participam activamente na resoluo dos conflitos gerados pela prtica do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo. So exemplos desses processos, a MediaoPenal, as Conferncias de Grupo de Famlias e as Conferncias Crculo ou Cculos de Desciso.
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Nos processos de mediao, uma vez que apenas participam a vtima ou vtimas de crime, os criminosos e o mediador, no permite uma adequada reparao dos danos sofridos pela comunidade que foi abalada pela prtica do crime, e neste sentido a resposta dada pelo sistema de justia restaurativa, ao incluir e exigir a participao da comunidade, cumpre uma exigncia de justia, torna o processo mais transparente e mais clere, facilitando o acordo entre as partes e por fim aumenta o grau de satisfao das partes envolvidas nesse processo. 66 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Esta definio teve por base aquela apresentada por Tony Marshall, segundo a qual A justia restaurativa constitui um processo onde as partes afectadas pelo crime a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pelo crime renem-se para em conjunto decidirem a forma como o crime deve ser restaurado ou reparado, e evitar que no futuro voltem a ser cometidos novos crimes. Contudo foram feitas algumas alteraes, sendo a mais importante a regra que estabelece a interveno e o auxlio de um especialista mediador ou facilitador de forma a facilitar a realizao deste processo. 4 Partes so as vtimas, os criminosos e os outros indivduos ou membros da comunidade afectadas ou abaladas pela prtica do crime, que podem intervir e participar no processo de justia restaurativa. Nos Princpios Bsicos da justia restaurativa as partes so mais abrangentes do que nos processos de Mediao-Penal. Englobam no apenas a vtima e o criminoso, mas tambm outras pessoas como por exemplo os seus familiares e amigos, e os membros da comunidade que foram afectadas ou abaladas pela prtica do crime. 54 5 Moderador ou Facilitador a pessoa que tem a funo de moderar ou facilitar o processo de justia restaurativa, ou seja, de criar condies e incentivar todas as partes, em especial a vtima e o criminoso, a intervir e a participar de forma activa no processo de justia restaurativa. A conduta do moderador ou facilitador deve ser pautado por critrios de justia e imparcialidade. A Comisso preferiu introduzir o termo moderador ou facilitador em vez de mediador, por aquela ser mais abrangente, podendo englobar vrias partes num processo, e tambm pelo facto desta no ser a mais adequada quando se trata de processos complexos como acontece nos casos das Conferncias de Grupo de Famlias e das Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso, onde intervm vrias pessoas e onde mais do que mediar preciso moderar ou facilitar o processo.
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Para Walgrave, esta constitui a principal diferena entre a justia restaurativa e a mediao. Os processos de so mais restritos e mais particulares englobando apenas a vtima, o criminoso e o mediador. J nos processos de justia restaurativa, para alm desses, tambm tomam parte os membros da comunidade abalada pelo crime, o que d uma outra dimenso a este processo, tornando-o um processo pblico, mais transparente, permitindo a reparao que os danos causados comunidade com a prtica do crime e aumentar tambm o grau de satisfao dessa mesma comunidade. 67 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
II Seco: Utilizao dos Programas de Justia Restaurativa.

6 Os programas de justia restaurativa devem estar disponveis, durante todas as fases do processo de justia penal tradicional. Este princpio semelhante quela que consta das Orientaes 3 e 4 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa e visa conceder s partes a possibilidade de poderem resolver o conflito por si mesmos, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo, sendo apenas auxiliado por um moderador ou facilitador, ao contrrio do que acontece nos processos que decorrem nos tribunais.
7 Os processos de justia restaurativa s devem ser utilizados aps o consentimento expresso de forma livre, pela vtima e pelo criminoso, e mediante a participao voluntria das partes nesse mesmo processo. As partes devem ter sempre a possibilidade de retirarem o seu consentimento prestado em qualquer momento durante este processo. Os acordos devem ser alcanados de forma livre e voluntaria pelas partes e devem apenas conter obrigaes razoveis e proporcionais ao crime praticado e culpa do agente na prtica desse mesmo crime. Este princpio incorpora as Orientaes 1 e 31 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa. Os dois primeiros pontos falam da participao das partes no processo de justia restaurativa, participao essa que deve ser voluntria, e uma vez que o recurso a esse processo deve depender da vontade das partes, estes devem tambm ter a possibilidade de se retirarem desse processo a qualquer momento, devendo ainda ser informadas acerca deste direito. A terceira parte refere-se aos resultados alcanados no mbito do processo de justia restaurativa. Esses resultados devem ser razoveis e proporcionais ao facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo agente ao praticar aquele crime, e no devem ser impostos coactivamente como acontece no caso das sentenas judiciais. Razovel quer dizer que devem estar relaionado com o crime cometido, e proporcional significa que devem ser correspondente gravidade do facto ilcito praticado e culpa do agente ao praticar aquele mesmo facto.55
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8 Todas as partes devem reconhecer os factos que constituem o objecto do crime, e esta deve ser uma condio para poderem participar no processo de justia restaurativa. Contudo esta participao no deve constituir presuno de culpa do agente no processo judicial que ser posteriormente desencadeado, no caso de as partes no chegarem a acordo no processo restaurativo. Este princpio constitui uma nova verso da Orientao 14 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa. Ela faz uma separao entre o reconhecimento do facto por parte do criminoso e a sua culpa na prtica desse mesmo facto. Este reconhecimento uma condio para que a parte neste caso o criminoso possa participar no processo restaurativo, o que implicitamente, implica sempre o reconhecimento de uma certa responsabilidade ou de culpa da parte do agente na prtica do facto. Mas ao mesmo tempo que este princpio estabelece a necessidade do reconhecimento do facto por parte do agente, tambm estabelece que esse reconhecimento, no pode ser considerado como uma confisso de culpa da sua parte. Por isso mesmo estabelece que no caso de no ser conseguido um acordo ou se por outro motivo qualquer, houver o procedimento judicial posterior a esse acordo, deve manter-se a presuno de inocncia do agente.
9 Nos processos de justia restaurativa devem ser tomadas em conta e devem ser convenientemente tratadas e corrigidas as desigualdades e as disparidades existentes entre as partes como por exemplo a capacidade de influncia, a idade, a maturidade, a capacidade intelectual, etc. Da mesma forma, tambm devem ser consideradas as ameaas ou as potnciais ameaas ou presses que uma das partes possa estar a sofrer ou de que possa vir a ser vtima. Devem ainda ser consideradas as posies das partes, relativamente a adequabilidade do recurso ao processo de justia restaurativa, e tambm quanto validade e eficcia dos acordos alcanados no mbito desse mesmo processo. A primeira parte deste princpio foi retirado da Orientao 15 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa e visa chamar a ateno pela necessidade de considerar os vrios factores na anlise dos casos e na conduo dos processos de justia restaurativa. Quando existe uma grande desigualdade ou disparidade entre as partes, a nvel de idade, capacidade intelectual, maturidade, etc., estas devem ser resolvidas e caso essa resoluo no for possvel o processo deve ser reencaminhado para os tribunais.
Por outro lado preciso ter tambm em ateno a questo da segurana pessoal das partes nesse processo, uma vez que caso uma das partes no se sentir segura, ou sentir que a sua segurana possa vir a estar em causa, ela no estar nas melhores condies para poder intervir e participar de forma adequada nesse processo.56
10 Quando no for possvel prosseguir com o processo de justia restaurativa, ou realizar os resultados alcanados no mbito desse mesmo processo, os responsveis pela conduo do processo em tribunal devem encorajar o criminoso a assumir as suas responsabilidades perante a vtima ou vtimas do crime e tambm perante a comunidade abalada pela prtica do crime, e criar as condies necessrias para a sua futura reintegrao nessa mesma comunidade. Existem vrias razes que podem provocar o insucesso dos programas de justia restaurativa, como por exemplo a falta de vontade das partes em participar nesse processo, a falta de acordo entre as parte quanto forma como o crime deve ser reparado ou restaurado, o no cumprimento ou realizao do acordo alcanado por parte do criminoso, a no correco dos desequilbrios ou das desigualdades existentes entre as partes que torna desadequado o recurso a esse mesmo processo de justia, etc. Nesses casos os processos devem ser reencaminhados para os tribunais que devem prosseguir os objectivos da restaurao ou reparao do crime, mesmo no havendo acordo entre as partes quanto a este propsito.
III Seco: Implementao dos Programas de Justia Restaurativa.

11 Os programas e as normas pelas quais regem o sistema de justia restaurativa devem ser estabelecidos pelo Estado, no uso do seu poder ou da sua funo legislativa. E devem estabelecer: a) restaurativa. As condies e os requisitos que permitem o acesso aos programas de justia
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As partes s podem dialogar de uma forma sria e construtiva, negociar e chegar a um acordo que restaure ou repare os danos causados devido prtica do crime, se ambos se sentirem em segurana. Caso contrria estaremos uma situao de domnio e de imposio de uma parte e de sujeio e aceitao da outra parte, e o resultado seria um falso acordo, injusto e desproporcional e que o seria inaceitvel do ponto de vista ticojurdico. 70 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
b) c)
A forma como o processo de justia restaurativa deve decorrer. A forma como os mediadores ou facilitadores desses processos devem ser
formados, e os critrios atravs dos quais devem ser avaliados. d) e) A forma e os critrios de avaliao dos programas de justia restaurativa. As suas competncias, os resultados que devem prosseguir, e os princpios
ticos que devem respeitar e observar. Os programas de justia restaurativa so caracterizados pela sua informalidade e grande flexibilidade, o que permite que as partes possam dialogar, negociar e chegar a um acordo que restaure, repare ou que pelo menos compense a vtima ou vtimas e a comunidade pelos danos causados devido prtica do crime. Mas esta informalidade e flexibilidade, no podem pr em causa determinados princpios como a justia e a proporcionalidade, nem os direitos fundamentais das partes. Por outro lado preciso garantir que os mediadores, facilitadores ou moderadores desses programas sejam formados de forma adequada e que os programas de justia restaurativa sejam devidamente avaliados. Essas garantias, s podem ser asseguradas pela interveno do Estado, atravs das leis criadas no exerccio do seu poder legislativo e do seu poder de controlo no exerccio da sua funo judicial.
12 Os programas de justia restaurativa devem assegurar a defesa dos direitos fundamentais das partes, principalmente a nvel processual: a) As partes devem ter o direito ao aconselhamento de um advogado ou
especialista na matria, tanto antes como aps a realizao do processo de justia restaurativa, bem como traduo e interpretao dos factos do processo quando necessrio. Os menores devem ter o direito de serem assistidos pelos seus pais ou encarregados de educao. b) Antes de decidirem participar no processo de justia restaurativa, as partes
devem ser informadas dos seus direitos, da natureza desse processo e das possveis consequncias que podem resultar desse processo. c) Nem a vtima, nem o criminoso devem ser influenciadas de forma ilcita a participar nesse processo, ou a cumprir os acordos alcanados no mbito deste processo 57.
57
Este princpio foi retirado das Orientaes 8, 10 e 11 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa e tem como objectivo garantir a defesa dos direitos fundamentais das partes, tais como o direito ao aconselhamento que deve ser feito tanto antes, como durante e aps a realizao do processo de justia restaurativa, o direito traduo e interpretao dos factos e do processo quando necessrio, o direito assistncia por parte dos pais ou encarregados de educao no caso de uma das partes ser menor, etc. Probe tambm a utilizao de mtodos ilegtimos tais como a ameaa, o suborno e outros meios ilcitos para conseguir a participao das partes nesse processo.
13 A discusso e o debate ocorrido durante o processo de justia restaurativa deve ser confidencial, e no deve ser divulgado excepto se houver o consentimento de ambas as partes neste sentido. Este princpio resulta da Orientao 2 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa e visa encorajar e estimular o dilogo e a troca de informao entre as partes no mbito do processo da justia restaurativa. Uma das vantagens do sistema de justia restaurativa consiste na possibilidade de as partes poderem dialogar, fazer perguntas e dar respostas sobre questes que podem no ser relevantes do ponto de vista legal, mas que podem ser importantes para que as partes possam chegar a acordo e haver reconciliao. Neste sentido, o dever da confidencialidade contribui para estimular e desenvolver o dilogo e a troca de informao entre as partes, aumentando assim a probabilidade alcanarem um acordo e de haver a reconciliao.58
14 As decises jurdicas tomadas no mbito da execo dos programas de justia restaurativa e que resultaram de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes vtima, criminoso e a comunidade abalada pelo crime devem ter o mesmo valor que as decises tomadas no mbito dos processos que decorreram em tribunal, e neste sentido precludem a possibilidade de ser instaurado um outro processo em tribunal com base nos mesmos factos.
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O dever de confidencialidade vincula tanto as partes, como os membros da comunidade abalada pelo crime, que participarem nesse processo. Convm tambm realar que os processos de justia restaurativa so mais privativos, relativamente aos processos que decorrem em tribunal, uma vez que neles s podem tomar parte e estar presente a vtima, o criminoso, o mediador ou moderador e os membros da comunidade abalada pelo crime, no sendo permitido a assistncia de pessoas que no tenham nenhuma relao com o crime, como acontece no mbito dos processos ocorridos em tribunal. 72 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Este princpio corresponde a Orientao 17, da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa e tem por objectivo evitar que os tribunais, sem terem uma justificao plausvel revoguem as decises tomadas no mbito dos processos de justia restaurativa, ou que sejam instauradas novas aces com base nos factos j decididos no mbito do processo de justia restaurativa.
15 Quando as partes no conseguirem chegar a acordo, no mbito dos processos de justia restaurativa, esses processos devem remetidos para os tribunais, que devem julg-los de forma clere. A falta de acordo entre as partes no deve ser utilizada como justificao para impr uma sano mais severa ao criminoso no processo posteriormente desencadeado em tribunal. A primeira parte deste princpio correspondente Orientao 18 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa, e trata das situaes em que partes no conseguiram chegar a um acordo quanto forma como o crime deve ser reparado ou restaurado. Nesses casos, esses processos devem se remetidos para aos tribunais que devero julg-los de uma forma clere, tendo em conta os atrasos j verificados durante a realizao do processo restaurativo. A segunda parte deste princpio constitui um reforo das garantias das partes, em especial do criminoso, contra as presses ilcitas que podero surgir para conseguir a sua participao nos programas de justia restaurativa, e tambm das garantias da confidencialidade e da presuno de inocncia que visam facilitar o dilogo e a troca de informaes entre as partes. Caso contrrio, o criminoso poderia ser constrangido a participar nesse processo e a aceitar uma sano injusta e desproporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto pelo receio de vir a sofrer uma sano mais pesada, caso o processo fosse reencaminhado para os tribunais.
16 Quando no for cumprida, ou for cumprida de forma deficiente as decises tomadas no mbito do processo de justia restaurativa, este processo deve ser remetido ao sistema de justia penal tradicional, que dever tomar uma deciso clere quanto ao mesmo. A falha no cumprimento do acordo por parte do criminoso, tambm no dever ser considerada por si s como justificao para impor uma sano mais pesada ao criminoso.59
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Do nosso ponto de vista, deveria haver aqui mais rigor, de forma a evitar que o criminoso aproveita desta situao para conseguir ganhar mais tempo e desta forma dificultar a realizao do seu dever de restaurao ou reparao do crime. Os casos devem ser analisados individualmente, mas deveria ser estabelecido, que caso se 73 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Este princpio constitui o desenvolvimento do princpio anterior e regula as situaes de falha no cumprimento dos acordos anteriormente alcanados. Essas falhas podem resultar de vrios factores como por exemplo da perda de emprego por parte do criminoso, da desistncia por parte dele em cumprir o que j tinha sido acordado por o considerar excessivo, da no aceitao dos seus servios por parte da comunidade, etc. Nesses casos os processos devem ser remetidos para os tribunais, ou para ao sistema de justia restaurativa caso seja possvel, para que possa ser tomada uma nova deciso.
IV Seco: Os Moderadores ou Facilitadores.

17 Os moderadores ou facilitadores devem ser recrutados de todos os grupos e de todas as classes sociais e devem dispr de um profundo conhecimento das culturas e das comunidades locais. Devem tambm demonstrar uma boa capacidade de julgar e de relacionamento interpessoal que so fundamentais para a conduo dos processos de justia restaurativa. Este princpio correspondente s Orientaes 22 e 23 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa. Tem como objectivo principal fazer com que os moderadores ou facilitadores do processo de justia restaurativa tambm sejam escolhidos de entre os grupos minoritrios e das classes mais desfavorecidas e no apenas dos grupos dominantes. Defende ainda que sejam escolhidos pessoas de ambos os sexos, deste de que demonstrem ter capacidade para tal. O importante que tenham uma boa capacidade de julgar e de relacionamento interpessoal de forma a facilitar o processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, principalmente quando forem pertencentes a grupos ou a etnias diferentes.
18 Os moderadores ou facilitadores devem realizar os seus deveres de forma imparcial, de acordo com os factos apresentados, tendo em conta a vontade e as necessidades de ambas as partes envolvidas no processo. Devem respeitar a dignidade das partes e tambm garantir que se relacionem entre si com o devido respeito. Este princpio correspondente Orientao 26 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa e estabelece o dever de imparcialidade dos moderadores, o que significa
comprovasse dolo ou m f do criminoso em cumprir o acordo por ele consentido, que iria sofrer uma sano mais severa. 74 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
que a sua actuao dever ser no sentido de fazer com as partes atravs do dilogo e da negaciao cheguem a um acordo que seja justo e proporcional, que repare ou restaure o facto ilcito praticado e que esteja de acordo com os seus desejos e as suas necessidades. Devem tambm procurar corrigir ou minimizar as disparidades e as desigualdades existentes entre as partes, para que possam dialogar e negociar ao mesmo nvel.
19 Os moderadores ou facilitadores devem ser responsveis e garantir um ambiente apropriado e seguro para o desenrolar do processo de justia restaurativa. Devem tambm ser sensveis e estar atentos aos sinais que indiciam que esses valores possam estar em causa. Este princpio tem correspondncia com a Orientao 27 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa, e estabelece o dever dos moderadores ou facilitadores de garantirem a segurana das partes nos processos de justia restaurativa, escolhendo para tal locais seguros e neutros para a realizao de encontro entre as partes.60
20 Os moderadores ou facilitadores devem ter uma formao inicial, antes de iniciarem a sua actividade e devem ter tambm formaes sucessivas, no sentido de se manterem actualizados e desenvolverem os seus conhecimentos. Essas formaes devem ter como objectivo preparar o moderador ou facilitador para resolver da melhor forma os conflitos entre as partes, conhecer as necessidades especiais da vtima e do criminoso, a forma como decorrem os processos judiciais em tribunal, e a forma como devem decorrer os processos de justia restaurativa. Parte deste princpio correspondente Orientao 24 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa, e estabelece a forma como devem ser ministrada a formao e a preparao dos moderadores ou facilitadores do processo de justia restaurativa. Estabelece que eles devem ter uma formao inicial, mas tambm estabelece que deve haver uma formao contnua, que deve fornecer aos moderadores ou facilitadores os conhecimentos e as tcnicas necessrias para poderem desempenhar de forma adequada as suas funes, de criar as condies necessrias e de auxiliar as partes no processo de dilogo e negociao de forma que possam chegar um acordo razovel e justo, que repare ou restaure efectivamente os danos causados s vtimas resultantes da prtica do crime.
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V Seco: O Desenvolvimento dos Restaurativa.
Programas
da Justia
21 Devem ser realizados encontros regulares entre as autoridades judicirias e os responsveis pelos programas de justia restaurativa, de forma a criar e desenvolver um entendimento comum quanto forma como esses processos devem decorrer, os resultados que devem ser alcanados, aumentar o mbito da sua aplicao, e estudar a possibilidade de introduzir os mtodos da justia restaurativa no prprio sistema de justia criminal tradicional. Parte deste princpio corresponde Orientao 33 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa, e visa estabelecer uma maior cooperao entre as autoridades judicirias e os responsveis pelos programas de justia restaurativa, de forma que as autoridades judicirias possam mais facilmente proceder o envio de determinados tipos casos para serem tratados ou resolvidos no mbito do sistema de justia restaurativa. E para que tal acontea necessrio que eles tenham um conhecimento profundo da forma como funcionam esses programas. A ltima parte deste princpio estabelece ainda a necessidade de aplicar os mtodos de justia restaurativa no mbito do prprio sistema de justia penal tradicional, de forma a conceder uma maior capacidade de interveno e da participao das partes nesses processsos, em especial das vtimas e da comunidade abalada pelo crime, que so praticamente afastadas desse processo, sendo substitudas pelo Estado.61
22 Os Estados-Membros das Naes Unidas devem promover investigaes e desenvolver mtodos de avaliao dos programas de justia restaurativa, de forma a analisar a possibilidade do alargamento do mbito sua aplicao. Devem tambm analisar a possibilidade de ela constituir uma alternativa credvel ao sistema de justia penal tradicional, nos casos em que podem ser alcanados resultados positivos para todas as partes envolvidas nesse processo.
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Entendemos que esta seria uma soluo til, uma vez que iria aumentar a capacidade de interveno das partes, principalmente da vtima, mas tambm do criminoso e da comunidade abalada pelo crime. As partes iriam sentir-se valorizadas, pelo facto de serem ouvidas e poderem participar activamente na desenvolvimento do processo e na deciso da causa, e isto iria contribuir para diminuir ou mesmo eliminar o elevado grau de insatisfao das partes relativamente ao sistema de justia penal tradicional, pelo facto de terem pouca ou nenhuma capacidade de interveno, que por outro lado tem contribudo para um aumento significado do sistema de justia restaurativa. 76 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
O sistema de justia restaurativa tem demonstrado que poder desempenhar uma importante funo a nvel da resoluo de determinados tipos de crimes. Neste sentido consideram os defensores desse sistema de justia, que seria importante analisar e estudar as razes que explicam esta grande sucesso e aceitao dos programas de justia restaurativa por parte das vtimas e da sociedade em geral e o impacto que esta aceitao tem tido para o sistema de justia penal tradicional. Consideram ainda que seria importante analisar e estudar a possibilidade de este sistema poder no futuro vir a constituir uma alternativa credvel de substituio ao sistema de justia penal tradicional.
23 Os processos de justia restaurativa devem ser melhorados ao longo do tempo. Os Estados-Membros devem promover e encorajar alteraes regulares, avaliaes rigorosas e modificaes desses programas, desde que sejam respeitados os princpios anteriormente referidos. A definio dos processos, mtodos ou critrios de avaliao dos programas de justia restaurativa so muito amplos pelo facto de existirem vrios programas de justia restaurativa, de acordo com as caractersticas e especificidades de cada sociedade e ainda pelo facto de poderem surgir novos programas e novos mtodos ou critrios de avaliao desses programas de acordo com a conjutura especfica de cada sociedade ou Estado. Este princpio reconhece a possibilidade de poderem surgir novos programas de justia restaurativa e do desenvolvimento daqueles programas que j existem. Mas estabelece a necessidade desses programas e mtodos j existentes e daqueles que possam vir a aparecer serem sujeitas s avaliaes e s modificaes necessrias, de forma que que sejam sempre respeitados os princpios e os valores fundamentais do sistema de justia restaurativa, para que possam ser alcanados os seus resultados de restaurao ou de reparao dos danos causados s vtimas e comunidade abalada pelo crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes.
Durante o IX encontro desta Comisso realizado em Abril de 2000, os Governos do Canad e da Itlia, apresentaram uma resoluo propondo a criao dos Princpios Bsicos de Justia Resturativa e a implementao desse sistema de justia, chamando a ateno pelo facto de no ano anterior ter sido adoptado uma resoluo, no qual se propunha a criao dos Princpios Bsicos e das Orientaes que deveriam ser seguidos por todos os programas de justia restaurativa.
Em anexo desta resoluo constavam esses 23 Princpios que foram propostos como os Princpios Bsicos para o sistema de justia restaurativa. Esses princpios foram aprovados por unanimidade, pelos 38 pases que se apresentaram neste encontro e foram posteriormente remetidos para o Conselho Econmico e Social, que tambm os aprovou em Julho desse mesmo ano. Esta resoluo tambm apelava ao Secretrio-Geral das Naes Unidas que enviasse uma circular desta resoluo aos Estados Membros solicitando-lhes os seus pareceres sobre a necessidade e a utilidade de serem estabelecidos Princpios Bsicos a nvel internacional referentes adopo e utilizao dos programas de justia restaurativa, e ainda quanto necessidade de ser realizado um encontro entre especialistas ou peritos dos vrios Estados para debaterem esta questo. Os Estados consideraram til e importante a adopo desses princpios, e no final de 2001 foi realizado um encontro no Canad, no qual esses princpios foram analisados e discutidos e no final foi aprovada uma nova verso dos Princpios Bsicos de Justia Restaurativa que foi subsequentemente aprovada pela Comisso de Preveno e Combate Criminalidade e pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, em Julho de 200262.
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Captulo III
A Proposta de Transformao Radical, ou Tese de Substituio do Sistema de Justia Penal Tradicional pelo Sistema de Justia Restaurativa.
1. A Proposta de Transformao Radical ou Tese de Substituio Defendida pelo Professor John Braithwaite.
Para o professor australiano John Braithwaite, o sistema de justia restaurativa entendido quer do ponto de vista terico, enquanto sistema intelectual ou conjunto de teorias e doutrinas que defendem a reparao ou restaurao do crime, quer do ponto de vista prtico, enquanto programas, regras ou formas de realizao da justia, de reparao ou restaurao do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, implica sempre uma transformao, uma mudana radical em relao ao modelo ou paradigma de realizao da justia adoptado e prosseguido pelo sistema de justia penal tradicional. Diz Braithwaite:
Restorative justice, conceived as an intellectual tradition or as an approach to political practice, involves radical transformation. On this radical view restorative justice is not simply a way of reforming the criminal justice system; it is a way of transforming the entire legal system, our family lives, our conduct in the workplace, our practice politics. Its vision is of a holistic change in the way we do justice in the world.63
O professor Braithwaite defende que a adopo e a implementao do sistema justia restaurativa, implica uma transformao radical, ou seja, uma alterao profunda na forma como concebemos e realizamos a justia actualmente, o que teria como consequncia a substituio ou quase substituio do actual sistema de justia penal tradicional, pelo sistema de justia restaurativa.
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Braithwaite, John (2003) Pinciples of Restorative Justice in A von Hirch et al (eds), Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Pg 1. 79 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
No que se refere questo da adopo e da implementao do sistema de justia restaurativa como novo sistema de realizao da justia, ou de preveno e combate criminalidade existem basicamente duas posies. Em primeiro lugar, existem aqueles que defendem uma posio radical que se traduz na tal substituio ou quase substituio do sistema de justia penal tradicional pelo sistema de justia restaurativa a nvel da preveno e combate criminalidade como o caso dos professores John Braithwaite, Nils christie, Lode Walgrave, e outros. Em segundo lugar existem aqueles que defendem uma posio mais moderada, ou mesmo conciliadora que se traduz na adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa, mas apenas no tratamento ou na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e respeitando sempre os princpios da justia e da proporcionalidade como princpios fundamentais do Estado de direito democrtico , como o caso dos professores von Hirsch, Ashworth, Duff, Bottoms, van Ness e outros, posio que consideramos ser a mais razovel. Como j dissemos, a nossa posio em relao a esta questo muito prxima daquela defendida pelos autores von Hirsch, Aschworth, Duff, Bottoms, e outros, porque entendemos que o sistema de justia restaurativa apesar de dispor de muitas virtudes e vantagens que devem ser aproveitadas, porque iriam contribuir de forma positiva para a melhorar o sistema de justia no seu todo, a nvel da preveno e do combate criminalidade, dispe tambm de vrias limitaes, o que faz com que caso fosse implementado de uma forma radical como defende Braithwaite, como um sistema alternativo ou de substituio ao sistema de justia penal tradicional, e no como um sistema de justia complementar a este, poderia causar vrios problemas, nomeadamente a nvel da garantia do respeito pelos direitos fundamentais das partes e da defesa dos princpios da justia e da proporcionalidade, o que no poderia ser tolerado por um Estado de direito democrtico.64 O sistema de justia restaurativa caracterizado por conceder maior autonomia s partes, ou seja, por conceder maior liberdade s partes a nvel do dilogo e da negociao, podendo eles mesmo chegar a um acordo sobre a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado. Mas existem importantes questes que devem ser tratadas antes ser concedida essa
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Uma das funes fundamentais do Estado a realizao da justia. E esta funo s pode ser cumprida, a partir de um sistema em que nos casos de crimes mais graves, seja prprio Estado, atravs dos seus rgos polcia e os tribunais, quem dirija as investigaes e proceda aos julgamentos e a imposio de sanes, sendo que nos casos de criminalidade menos graves pode e deve do nosso ponto de vista permitir que sejam as prprias partes a tratar ou a resolver o conflito gerado pela prtica do crime, atravs do recurso ao sistema de justia restaurativa, mas supervisionando o respeito e a observncia da parte deles, dos princpios da justia e da proporcionalidade. 80 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
autonomia e liberdade s partes para negociarem a chegarem a esse acordo, e mesmo nos casos em que essa autonomia ou liberdade devem ser concedida, necessrio estabelecer os meios e a forma de reagir, quando essa autonomia ou essa liberdade forem utilizados no sentido negativo, ou quando o acordo alcanado atravs do processo de dilogo e da negociao no ser um acordo razovel e justo, e neste sentido colocar em causa os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. A justia restaurativa um sistema que ressurgiu nas ltimas dcadas, em parte devido a falta de resultados positivos do sistema de justia penal tradicional a nvel da realizao da justia, mais concretamente a nvel da preveno e do combate eficaz s vrias formas de criminalidade. Pode-se mesmo dizer que nalgumas situaes, este sistema fracassou nos objectivos a que se propunha, tendo em conta certos resultados como o aumento da criminalidade, a morosidade processual e o grau de insatisfao das partes envolvidas nesse processo principalmente da vtima cuja capacidade de interveno e de participao foi muito reduzida e no se sentia devidamente reparada ou compensada dos danos sofridos devido prtica do crime, e tambm a comunidade abalada pelo crime, que no se sentia devidamente representada , o que levou procura de novas solues para prevenir e combater de forma mais justa e eficaz este grande mal que o crime e defender aqueles que constituem os valores fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. Do nosso ponto de vista, o sistema de justia penal tradicional tem tido vrios problemas que podero ser resolvidos de forma positiva pelo sistema de justia restaurativa. Um dos grandes problemas do sistema de justia penal tradicional tem a ver com o facto de as partes, principalmente as vtimas e a comunidade abalada pelo crime terem muito pouca capacidade de interveno e de participao, o que tem gerado um certo descontentamento, agravado ainda pelo facto de os processos-crime serem demasiado longo, e as sentenas proferidas no serem muitas vezes justas e proporcionais ao crime praticado e neste sentido no repararem ou restaurarem devidamente os danos sofridos pela vtima, seus familiares e tambm pela prpria comunidade abalada pela prtica do crime. Neste sentido, entendemos que o sistema de justia penal tradicional deveria adoptar um mtodo processual que permitisse uma maior possibilidade de interveno e de participao, tanto da vtima e dos seus familiares, como tambm da prpria comunidade abalada pela prtica do crime. Isto teria um efeito positivo, uma vez que a vtima teria a possibilidade de colaborar de forma directa e activa para a descoberta da verdade dos factos e
para a realizao da justia, o que faria com que ela se sentisse til, valorizada, respeitada e restaurada ou reparada dos danos sofridos resultantes da prtica do crime, o que tambm teria como consequncia o aumento do seu grau de satisfao. Da mesma forma, os seus familiares, amigos e a prpria comunidade abalada pelo crime deveriam ter uma maior possibilidade de interveno e de participao nesse processo, e de dar o seu contributo para a realizao da justia, o que tambm iria contribuir para aumentar seu grau de satisfao e a sua confiana nesse sistema.65 Para alm disso, do facto de se dever adoptar um modelo que permita uma maior capacidade ou possibilidade de interveno e de participao das partes directamente afectadas pelo crime em especial das vtimas, seus familiares e da comunidade abalada pelo crime no prprio sistema de justia penal tradicional, tambm entendemos que os casos de pequena e mdia criminalidade, e tambm os casos de criminalidade juvenil relativamente graves deveriam ser encaminhados para o sistema de justia restaurativa para a sua resoluo, ficando o sistema de justia penal tradicional apenas com o poder de fiscalizar o cumprimento das regras processuais pr-estabelecidas, e o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico, ou seja, a justia e a proporcionalidade. Consideramos que adopo deste mtodo, ou modelo de justia teria um efeito positivo, porque iria permitir que os tribunais se concentrassem apenas nos casos de crimes mais importantes que so os casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada em que as partes, para alm de no disporem dos conhecimentos necessrios para os resolver de forma adequada, tambm no dispem dos meios materiais e das tcnicas de investigao necessrias para avaliar de forma adequada a gravidade do crime cometido e a culpa do agente na prtica desse mesmo crime, e muitas vezes tambm no esto nas melhores condies fsicas e psicolgicas realizarem essa tarefa, devido ao impacto negativo que o crime provoca. Neste sentido, entendemos que necessrio proceder algumas alteraes no sistema de justia penal tradicional, de forma a torn-la mais justa e eficaz a nvel da preveno e do combate s vrias formas de criminalidade, mais clere em responder s violaes do direito e da justia, a sancionar as violaes das leis e os comportamentos criminosos, a reparar ou restaurar os danos causados s vtimas de crimes e s comunidades abaladas pela prtica do
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A impossibilidade das partes vtima, seus familiares e a comunidade abalada pelo crime no poderem intervir e participar de forma activa no processo-crime, gera um grande descontentamento, pelo facto de sendo os principais interessados se sentirem colocados em segundo plano, insatisfao que ainda muitas vezes agravado devido morosidade dos processos e do facto de as decises serem muitas vezes injustas e desproporcionais ao crime cometido. 82 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
crime, e permitir uma maior capacidade de interveno e de participao das vtimas e das comunidades nos processos-crime que decorrem em tribunal, e nos casos de pequena e mdia criminalidade conceder s partes a possibilidade de resolverem o conflito por si mesmos, atravs do recurso ao sistema de justia restaurativa, ficando os tribunais apenas com o poder de fiscalizao e de superviso do cumprimento das regras processuais e dos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. Mas essa alterao deve ser muito bem ponderada e deve ser tambm moderada, porque caso contrrio teria efeitos negativos, pois poderia tornar o processo judicial demasiado privativo, ao transmitir uma grande autonomia s partes, tratarem de questes importantes, como o caso da resoluo do problema de crimes graves, em que como j dissemos anteriormente, normalmente no dispem nem dos meios, nem dos conhecimentos necessrios para tal. por estes motivos que consideramos a posio do Professor Braithwaite excessiva e exagerada, porque defende uma transformao radical ou mesmo a substituio do sistema de justia penal tradicional pelo sistema de justia restaurativa, uma vez que nem tudo nesse sistem negativo, e como tal, nem tudo deve ser alterado, e por outro lado, a alternativa apresentada tem tambm vrias limitaes que s podem ser corrigidas pelo sistema de justia penal tradicional, que est actualmente em vigor. Ao contrrio de Braithwaite, consideramos que no necessrio proceder uma transformao radical no sistema de justia penal tradicional, mas sim, que necessrio realizar apenas algumas alteraes pontuais de forma a torn-lo mais eficaz a nvel da preveno e do combate criminalidade, mais clere a nvel da tomada das adecises, mais flexvel permitindo uma maior capacidade de interveno e de participao de todas as partes afectadas pelo crime, em especial das vtimas, seus familiares e da comunidade abalada pelo crime, e menos abrangente, ou seja, um sistema concentrado apenas no tratamento e na resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave, e/ou organizada, concedendo s partes a possibilidade de resolverem, por si mesmos, os casos de pequena e mdia criminalidade ficando apenas com o poder de fiscalizar o cumprimento das regras processuais importantes e o respeito pelos princpios da justia e da proporcionalidade. 66
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Todos os autores esto de acordo que o sistema de justia penal tradicional, contm determinadas falhas que importante corrigir, mas grande diferena consiste no facto de alguns autores considerarem que essas falhas devem ser corrigidas atravs de aplicao de mudanas ou alteraes radicais nesse sistema, e outros que defendem que essas alteraes devem ser pontuais, melhorando apenas os aspectos menos positivos, e aproveitaros tambm os aspectos positivos do sistema de justia restaurativa, mas tambm, chamando a ateno 83 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
O professor Braithwaite prope um projecto radical de justia restaurativa, que no visa apenas reformar o sistema de justia penal tradicional, mas sim transformar todo o sistema legal de justia, substituindo-o totalmente, ou em grande parte pelo sistema de justia restaurativa. Defende o professor, que necessrio alterar toda a forma como a justia encarada e realizada institucionalmente, quer nos tribunais, quer nas famlias, quer nos locais de trabalho, quer ainda na sociedade e na poltica em geral. Do nosso ponto de vista essa viso utpica e exagerada, porque tal no possvel, e por outro lado, tambm entendemos que essa alterao tambm seria negativo. No possvel porque tal implicaria uma alterao absoluta dos valores e de prticas que o ser Humano descobriu e vem adoptando e aperfeioando ao longo dos tempos. Por conseguinte, seria necessrio alterar os valores, os conceitos e as prticas que como sabemos no acontecem facilmente, a no ser que haja uma demonstrao clara e convincente de que adopo desses novos valores so absolutamente necessrio e fundamental, o que no acontece com o sistema de justia restaurativa, que apesar de ter valores positivos e importantes para a sociedade, esses valores no so superiores queles defendidos pelo sistema de justia penal tradicional, e no do garantias de que por si s seriam mais eficazes a nvel de preveno e do combate s vrias formas de criminalidade. Por outro lado, a adopo e a implementao desse sistema radical de justia restaurativa, teria um efeito negativo porque este sistema de justia, do nosso ponto de vista, no adequado para tratamento ou para a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada, em primeiro lugar porque, como j dissemos anteriormente, o tratamento ou a resoluo desses tipos de crimes, que so os mais graves, implicam um grau de conhecimento e a disponibilidade de determinados meios e tcnicas que no esto ao alcance dos particulares, e em segundo lugar, pelo facto de, para que os crimes possam ser tratados ou resolvidos no mbito do sistema de justia restaurativa necessrio o consentimento e a vontade de ambas as partes da vtima e do criminoso , o que nesses casos muito mais difcil de obter quer da parte do criminoso, mas principalmente da parte da vtima ou vtimas de crimes, que no iro querer dialogar, negociar e chegar a acordo com o criminoso, e sem essa vontade no ser possvel recorrer a este sistema de justia. 67
pelo facto de este sistema conter vrias limitaes pelo que no seria boa soluo a sua aplicao na resoluo de determinados tipos de crimes. 67 O processo de justia restaurativa, no dever ser obrigatrio, mas dever ser um processo que disponibilizado para s partes, no qual caso pretenderem, possam resolver o conflito por si mesmo. Caso contrrio estaramos a limitar o direito das partes, principalmente da vtima ao obriga-lo, sem a sua vontade a participar num processo em que tem que negociar e tentar chegar a acordo com o seu agressor. 84 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Ao contrrio do professor Braithwaite no consideramos que ser necessrio uma mudana ou uma alterao radical na forma como a justia entendida e realizada neste momento, porque tal como os clssicos j entendiam, tambm consideramos que a justia e deve ser o tal Suum Quique Tribuere, ou seja, o dar a cada um aquilo que lhe devido e realizar essa ddiva de forma clere e em tempo razovel. O grande problema do sistema de justia penal tradicional nestes ltimos tempos, tem sido a falta de uma resposta eficaz a nvel preveno e do combate s vrias formas de criminalidade, que resultam da limitao da capacidade de interveno e da participao das partes, da morosidade das decises, e tambm da prpria justia e proporcionalidade das suas decises. E isto tem provocado, como natural, um enorme descontentamento das vtimas de crimes, dos seus familiares, das comunidades abaladas pela prtica de crimes, e da sociedade em geral e a procura de novas solues para esses problemas. Neste sentido, a justia restaurativa no constitui mais do que a procura dessa soluo ou dessa alternativa para resolver este grande problema que o sistema de justia penal tradicional atravessa e que no tem conseguido dar uma resposta positiva. um facto que o sistema de justia penal tradicional no tem respondido de forma eficaz ao problema da criminalidade, pelo facto de em determinados tipos de crimes como os homicdios, as ofensas integridade fsica e moral, a corrupo, a violao etc., as sanes aplicadas so brandas, os processos so demasiado morosos e as vtimas e as comunidades abaladas pela prtica do crime so relegadas para o segundo plano e tm pouca capacidade de intervir e de participar nesses processos. Estes so claramente sinais de que o sistema de justia penal tradicional, no tem respondido de forma eficaz este grande problema que lhe tem sido colocado e ao no dar uma resposta eficaz a este nvel, falha no captulo da preveno fazendo com que os potenciais criminosos no tenham a noo real de que o crime no compensa, acabando assim por mais facilmente cometer crimes. Para alm disso, faz com que tambm as vtimas e as comunidades abaladas pelos crimes se sintam cada vez mais desprotegidas, mais injustiadas e mais abandonadas, o que os leva a reagir por si mesmo, uma vez que o sistema de justia no cumpre de forma satisfatria a sua funo que a de prevenir e sancionar de forma justa, proporcional e clere os criminosos. Como diziam Montesquieu e Beccaria, o sucesso na preveno do crime depende da certeza, da eficcia e da celeridade das sanes que so aplicadas aos criminosos. Quando perante uma situao em que so cometidos vrios crimes, e em que os seus autores no so
descobertos de forma rpida e sancionados de forma justa e proporcional gravidade do crime cometido e culpa por eles manifestado ao praticarem esses mesmos crimes, est-se a cometer uma falha grave a nvel da preveno de futuros crimes. Mas tambm est-se a cometer um mesmo erro quando se descobrem os autores dos crimes, mas eles no so julgados de forma clere e/ou no sofrem uma sano justa e proporcional ao crime por eles cometido. Do nosso ponto de vista no necessrio proceder uma alterao radical na forma como entendemos e concebemos o sistema de justia, como defende Braithwaite e outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa. Aquilo que consideramos ser necessrio melhorar o sistema de justia penal tradicional, no sentido de o tornar mais eficaz a nvel da perseguio dos criminosos principalmente os que praticam a criminalidade violenta e os que praticam os crimes de corrupo e sancion-los de forma justa e proporcional ao crime por eles cometidos. 68 Esses tipos de crimes, que so os mais graves devem continuar a ser da responsabilidade do sistema de justia penal tradicional, ou seja, da responsabilidade directa do Estado, exercida atravs dos tribunais, porque como j dissemos, os particulares no dispem nem dos conhecimentos, nem dos meios necessrios para os resolver de forma adequada, e para alm disso, nesses tipos de crimes, tambm no estaro em condies fsicas, psicolgicas e/ou emocionais para os resolver de forma adequada. Mas devem no mbito do processo que decorre em tribunal ter uma maior capacidade de interveno e de participao, tanto a vtima como a comunidade abalada pelo crime, uma vez que so os principais interessados nesse processo. Resolvendo este problema, e aplicar uma sano justa e proporcional aos criminosos de forma clere, no s deixar de haver esse descontentamento, que compreensvel, por parte da vtima ou vtimas de crimes, seus familiares e da comunidade abalada pela prtica do crime e tambm da sociedade em geral, como haver um maior apoio por parte dessas pessoas e entidades, ao sistema de justia penal tradicional. Esta situao poder ser ainda melhorada, com a atribuio de competncias ao sistema de justia restaurativa, para o tratamento ou a resoluo dos casos de crimes de pequena e mdia gravidade, e dos casos de crimes relativamente graves praticados pelos
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Consideramos que dessa forma ficaria resolvido o grande problema que o sistema de justia penal tradicional enfrenta neste momento que a no realizao da justia de forma justa, clere e eficaz. O sistema de justia restaurativa continuaria a ter lugar, mas no como uma forma de realizar uma melhor justia, mas sim como uma forma de justia complementar, isto de descongestionar o sistema tradicional, de forma que ele se concentre fundamentalmente, na resoluo dos grandes casos. 86 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
delinquentes mais jovens, libertando assim, o sistema de justia penal tradicional desses encargos, para que desta forma, se possa concentrar cada vez mais nos casos de crimes mais importantes, ou seja, de crimes de maior gravidade, resolvendo-os de forma mais clere, mais eficaz e mais justa.69
2. A Concepo Maximalista da Justia Restaurativa Defendida pelo Professor Braithwaite.

O professor Braithwaite defende uma concepo maximalista da justia restaurativa, o que significa que para ele este sistema de justia deveria ser implementado no s a nvel da justia criminal, ou seja, como forma de prevenir e combater a criminalidade, mas tambm a nvel do tratamento ou da resoluo de conflitos que esto para alm do foro criminal como por exemplo, os problemas ou conflitos ligados da rea do direito civil, como o caso das questes do direito de crdito, dos direitos da propriedade, das questes ligadas ao direito da famlia, laborais, comerciais, etc. Diz o professor Braithwaite:
Restorative justice is about struggling against injustice in the most restorative way we can manage. So conceived, it targets injustice reduction: to see the goal simply as crime reduction impoverishes its mission. It aspires to offer practical guidance on how we can lead the good life as democratic citizens by struggling against injustice. It says we must conduct that struggle while seeking to dissuade hasty resort to punitive rectification or other forms of stigmatising response. Injustice and precipitate recourse to punitive rectification of it together help to explain a great number of the deepest evils of contemporary life war, terrorism, our (in)justice system particularly its prison system, poverty, racism, sexism. All of these evils are at the same time instances of injustice and causes of it. The social movement for restorative justice is important because it provides a fresh practical programme for combating injustice and stigmatization. The programme of is grounded in moral
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No nosso entender, esta seria a melhor soluo, compatibilizando estes dois sistemas. A justia restaurativa teria a competncia para tratar dos casos de pequena e mdia gravidade, e a criminalidade juvenil, relativamente grave, desde que as partes aceitem recorrer a este sistema de justia, reservando a competncia do sistema de justia penal tradicional para os casos de crimes de maior gravidade. 87 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
institutions of considerable resonance for most people because they have a long history, particularly in the spirituality of the worlds great religions. 70
Do nosso ponto de vista, a defesa dessa concepo maximalista da justia restaurativa por parte de Braithwate e de outros autores, em parte positiva porque iria permitir que nos casos de crimes menos graves, como por exemplo, nos casos de pequena e mdia criminalidade as partes pudessem ou tivessem a possibilidade de resolver o conflito por si mesmo, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo, mantendo o Estado apenas o poder de controlo e fiscalizao do cumprimento das regras processuais prestabelecidas e o respeito pelos princpios fundamentais da justia e da proporcionalidade, no mbito do acordo alcanado pelas partes, atravs dos tribunais. Consideramos tambm que implementao da justia restaurativa no tratamento ou na resoluo de conflitos que no constituem crimes, ou seja, fora do mbito do direito penal para alm de ser positiva, porque tambm de certa forma iria contribuir para descongestionar os tribunais que se ocupam dessas matrias os tribunais de comarca, famlia e menores, comercial, laboral, etc., permitindo-lhes concentrar apenas nos casos de mais importantes e naqueles em que as partes no quiseram recorrer a este processo ou no conseguiram chegar a acordo, e tambm fiscalizar o respeito e o cumprimento das regras processuais pelas partes no mbito deste processo e a justia e a razoabilidade dos acordos alcanados. Para alm das vantagens j referidas como o descongestionamento dos tribuniais civis, o que iria permitir que as suas decises sejam mais cleres e tendencialmente mais justas, uma vez que seriam melhor analisadas pelos magistrados , convm tambm realar que ao atribuir s partes a possibilidade de poderem recorrer a esse processo de justia, no qual seriam eles mesmos a tratar ou a resolver o conflito, tal iria contribuir para aumentar o seu envolvimento e a sua responsabilidade no processo de realizao da justia, o que seria positivo e de certa forma tambm contribuiria para aumentar a sua satisfao e diminuir a conflitualidade social. Mas o ponto em que discordamos de Braithwaite, tem a ver com o facto de ele considerar que o recurso aos meios coercivos ou punitivos por parte do sistema de justia penal tradicional, como forma de prevenir e combater a criminalidade, ser um dos principais responsveis pelos grandes males de que sofrem as sociedades contemporneas como por exemplo as guerras, o terrorismo, a pobreza, o racismos, etc., e considerar que a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa, que visa apenas reparar ou restaurar os
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Braithwaite, John, ob. Cit. pg 1 88
danos causados s vtimas e comunidade abalada pela prtica do crime, sem punir ou castigar os criminosos, que esse novo sistema de justia iria resolver todos esses problemas. Em primeiro lugar, do nosso ponto de vista no o recuso aos meios coercivos ou punitivos por parte do sistema de justia penal tradicional o responsvel pelo surgimento ou pelo agravamento desses problemas, que de facto constituem grandes males de que sofrem as nossas sociedades actualmente. Do nosso ponto de vista, esses grandes problemas so muitas vezes causados sim, mas pelo mau uso, pelo recurso errado ou insuficiente desses meios e tcnicas por parte do sistema de justia penal tradicional, o que tem como consequncia a no realizao da justia e o surgimento ou o agravamento desses grandes problemas de que actualmente sofrem as modernas sociedades do ocidente. Neste sentido, consideramos que aquilo que necessrio no abandonar ou suspender o recurso a esses meios ou tcnicas de realizao da justia, mas sim, utiliz-los de uma forma justa e proporcional, ou seja, recorrer a esses meios apenas quando for necessrio para defender os bens, valores ou direitos fundamentais dos cidados e do Estado e aplic-los dentro dos limites da justia e da proporcionalidade, e de forma clere quando estiverem preenchidos os pressupostos. O cumprimento desses requisitos iria melhorar o sistema de justia penal tradicional e iria contribuir para que fosse realizada uma melhor justia e desta forma resolver este grande problema. Do nosso ponto de vista, o grande problema nesta matria, resulta do facto de o sistema de justia penal tradicional muitas vezes no aplicar a sano e a punio ao criminoso de forma clere, justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo agente ao praticar esse mesmo facto, e para alm disso, tambm pelo facto de muitas vezes utilizar dois pesos e uma medida na determinao e na aplicao das sanes penais aos criminosos, ou seja, pelo facto de aplicar sanes diferentes a casos de crimes idnticos em funo do agente responsvel. Esta crtica que vlida e resulta do facto de o sistema de justia penal tradicional muitas vezes punir os crimes praticados pelas pessoas mais pobres de forma justa e por vezes mesmo at com algum excesso de rigor, mas por outro lado, no punir ou no sancionar devidamente determinados tipos de crimes como por exemplo os crimes de corrupo, de burla, e certos outros tipos de criminalidade, grave e/ou organizada que so praticadas na maior parte das vezes, por pessoas com uma condio financeira mais elevada, o que injusto e acaba por descredibilizar o sistema.
Neste sentido, entendemos que este problema no se resolveria com a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa, mas sim com a melhoria dos critrios da justia e da proporcionalidade nas decises e nas sanes aplicadas a todos os tipos de criminalidade, da celeridade dessas decises e da eficcia da sua aplicao por parte do sistema de justia penal tradicional. Pensamos que este o trabalho que deve ser feito, mas dentro do prprio sistema de justia penal tradicional e no procurar solues fora desse sistema, que no do garantias de uma boa soluo e do respeito pelos princpios da justia e da proporcionalidade, que constituem um dos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico.71 Em segundo lugar, entendemos que um erro pensar que a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa poder s por si resolver todos esses grandes problemas de que as sociedades modernas do ocidente sofrem actualmente, que por sua vez, resultam como j verificamos, no do recurso e da aplicao dos mtodos de coaco e de punio dos criminosos, como defende Braithwaite, mas sim da dualidade de critrios no seu recurso e na sua aplicao. Entendemos por isso, que o que preciso, necessrio e urgente realizar o estabelecimento de normas e de critrios que protegem e que permitem mais facilmente prosseguir e alcanar os princpios da justia, proporcionalidade, celeridade e razoabilidade no mbito do sistema de justia penal tradicional. necessrio garantir que os criminosos sero punidos ou sancionados de forma justa, clere, razovel e proporcional aos factos ilcitos por eles praticados e culpa por eles manifestado na prtica desses mesmos factos. S assim sero resolvidos os problemas da injustia e de insegurana, que resultam da impunidade dos criminosos ou da sua deficiente responsabilizao, e que de facto acabam por constituir uma das principais causas de muitos outros grandes males de que sofrem actualmente muitas sociedades, como a pobreza, a misria, a falta de educao e de formao das pessoas e ainda as outras formas de indignidade humana. Do nosso ponto de vista, a posio de Braithwaite e dos outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa no correcta, por considerarem que o grande problema do sistema de justia penal tradicional radica no facto de este recorrer aos mtodos coercivos ou punitivos do criminoso e de adoptar esses mtodos como a principal forma de prevenir e combater o problema da criminalidade e considerar que o abandono desses
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A grande batalha que sofre o sistema de justia penal tradicional actualmente, tem a ver com a definio de critrios uniformes para todos os criminosos, e aplic-los de forma justa, clere e proporcional, aos factos por eles praticados. 90 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
mtodos ou a sua substituio pelos mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes seria a forma mais eficaz de tratar e resolver o problema de criminalidade. Ao contrrio de Braithwaite e dos defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, consideramos que o problema do sistema de justia penal tradicional, no est no recurso aos mtodos de coaco e de punio do criminoso mtodos cuja manuteno defendemos, especialmente para os casos de criminalidade violenta, grave e organizada mas sim na m e/ou deficiente utilizao desses mtodos, ou seja, na sua no aplicao de forma justa, clere e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa do criminoso na prtica desse mesmo facto. A violao destes princpios justia da pena, celeridade, razoabilidade e proporcionalidade da sano principalmente nos casos de crimes de maior gravidade como o homicdio, a ofensa integridade fsica grave, a violao, o roubo, a corrupo etc., provoca obviamente um descontentamento compreensvel e defensvel, tanto da parte das vtimas e de seus familiares, como da parte da comunidade abalada pelo crime e da sociedade em geral, e legitma uma reaco da parte destes como forma de defender e obter a realizao da justia.72 Do nosso ponto de vista, o ressurgimento e o forte crescimento e desenvolvimento do sistema de justia restaurativa, nas ltimas dcadas prende-se essencialmente com o cumprimento deficiente, ou o no cumprimento dos princpios da justia, celeridade, razoabilidade e proporcionalidade da sano penal a aplicar ao criminoso e tambm da diminuio da capacidade de interveno e de participao das vtimas e da comunidade nos processos-crime por parte do sistema de justia penal tradicional e no da adopo e manuteno dos mtodos de coaco e punio do criminoso como sendo a principal forma de prevenir e combater o problema da criminalidade principalmente nos casos de criminalidade violenta, grave e organizada, em que como j dissemos anteriormente, estes mtodos constituem, no nosso entendimento, a melhor forma de prevenir e combater estes tipos de crime. Neste sentido, consideramos que aquilo que deve ser feito, no dever ser a transformao radical do sistema de justia penal tradicional ou a substituio desse sistema e dos seus mtodos pelo sistema e pelos mtodos de justia restaurativa, como defendem
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A coaco e a punio do criminoso constituem a melhor forma de combater os crimes mais graves, por isso esses mtodos, no devem ser alterados. A reaco e o descontentamento das vtimas de crimes e seus familiares, e da comunidade abalada pelo crime, no se prendem com a utilizao desses mtodos, mas sim com a sua m ou deficiente utilizao, que principalmente nos casos de criminalidade mais graves, no sanciona devidamente o criminoso e por conseguinte acaba por no cumprir a sua funo, que a realizao da justia. 91 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Braithwaite, Walgrave e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, mas sim a melhoria da qualidade e de eficcia dos mtodos e dos critrios j adoptados por esse sistema de justia. Consideramos que deve haver a manuteno dos mtodos e dos critrios utilizados pelo sistema de justia penal tradicional de coao e de punio do criminoso, de forma justa e proporcional mas que deve haver uma melhoria significativa a nvel da eficcia na sua utilizao, tornando a sua aplicao mais justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa do agente, e tambm aplic-la de forma mais clere, aumentando desta forma a confiana das vtimas e da comunidade na validade dos seus direitos e na eficcia da sua defesa por parte do sistema de justia penal. No nosso entendimento, o responsvel pelas injustias e pelas mltiplas formas das suas manifestaes como a pobreza, a misria, o descontentamento e a insatisfao das pessoas no o sistema de justia penal tradicional, nem os mtodos de coaco e de punio por ele utilizados, mas sim a m e/ou a deficiente utilizao desses mtodos. Por conseguinte, entendemos aquilo que o que deve ser feito, no a transformao radical desse sistema ou a sua substituio pelo sistema e pelos mtodos de justia restaurativa como defende Braithwaite, mas sim melhorar a sua qualidade e a eficcia dos seus mtodos, de forma que ela possa realizar uma melhor justia, mais justa, mais clere e mais eficaz. Consideramos tambm que o sistema de justia restaurativa, apesar de nunca dever ser consideradoo como uma alternativa de substituio do sistema de justia penal tradicional a nvel do tratamento ou na resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, pelo facto de os seus mtodos dilogo, negociao e acordo entre as partes no ser o mais adequado para o tratamento ou resoluo desses tipos de crimes, que os seus mtodos, do nosso ponto de vista, se adequam e devem por isso ser utilizados no tratamento e na resoluo dos casos de crimes menos graves pequena e mdia criminalidade e tambm dos casos de criminalidade relativamente graves, praticada pelos delinquentes mais jovens. 73 A adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa e dos seus mtodos, no tratamento ou na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade, e de criminalidade relativamente grave, praticada por jovens delinquentes, caso estiverem preenchidos os pressupostos necessrios como o conhecimento de todas as partes
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Nesses casos o sistema de justia penal tradicional, teria uma funo secundria ou de subsidiariedade, ou seja teria uma funo de fiscalizao e de controlo e s iria intervir efectivamente, quando no fossem cumpridos determinados requisitos processuais importantes, ou quando no fossem respeitados os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a segurana. 92 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
envolvidas no conflito, a informao adequada e suficiente s partes sobre a forma como este processo deve decorrer e a vontade livre de todas as partes em participar nesse processo positiva, e por conseguinte deve ser implementada. Do nosso ponto de vista, essa implementao positiva porque iria permitir que as partes nos casos de crimes de menor gravidade pudessem dialogar, negociar e chegar a um acordo sobre a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado, ficando os tribunais com a possibilidade de intervir caso considerassem que no foram cumpridos determinados trmites que so importantes, ou que o acordo alcanado coloca em causa os princpios da justia e da proporcionalidade que so princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. Para alm disso, a adopo e a implementao desse sistema iria libertar os tribunais do tratamento e da resoluo de uma grande quantidade de processos mais simples os casos de pequena e mdia criminalidade, e de criminalidade relativamente grave praticada pelos delinquentes mais jovens que passariam a ser tratados casos estivessem preenchidos os pressupostos como o conhecimento de todas as partes envolvidas no conflito, a informao correcta do funcionamento desses processos e vontade das partes em participar nesse processo pelo sistema de justia restaurativa, para se concentrar nos casos de maior gravidade os casos de criminalidade violenta, grave e organizada resolvendo-os de forma mais clere e chegando a solues que so mais justa e proporcional ao crime praticado, e realizando desta forma uma melhor justia. Concordamos com Braithwaite e outros defensores do sistema de justia restaurativa, relativamente ao facto de que, uma das principais causas do ressurgimento e rpido desenvolvimento do sistema de justia restaurativa est fortemente ligada ao grande descontentamento das vtimas, seus familiares, das comunidades abaladas pelo crime e da sociedade em geral, em relao ao sistema de justia penal tradicional, que muitas vezes acontece como resultado do seu mau funcionamento, devido ao facto de no prevenir eficazmente e sobretudo por no resolver de forma justa, clere, razovel e proporcional os problemas da criminalidade que lhe so apresentados. Mas discordamos com esses autores, relativamente soluo que propem para resolver este problema que fundamental. Para Braithwaite e os outros autores que defendem um sistema mais radical de justia restaurativa, a soluo deve passar pela transformao
radical do sistema de justia penal tradicional, levando sua substituio ou quase substituio pelo sistema de justia restaurativa. 74 Do nosso ponto de vista esta soluo no a mais acertada, porque tal iria implicar a transmisso de amplas competncias ao sistema de justia restaurativa para tratar e resolver os casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada como o homicdio, roubo, violao, ofensa integridade fsica grave, casos de corrupo etc., o que no seria adequado, uma vez que nesses casos, as partes no dispem dos conhecimentos tcnicos e jurdicos necessrios para os resolver de uma forma justa e razovel, e por outro lado, devido ao impacto negativo que esses casos de crimes provocam, as partes muito provavelmente no estariam em condies fsicas, psicolgicas e emocionais adequadas, para os tratar e resolver de uma forma justa, razovel e proporcional. No nosso entendimento, a razo pelo elevado descontentamento que compreensvel e aceitvel por parte das vtimas, seus familiares, da comunidade abalada pelo crime e da sociedade em geral em relao ao sistema de justia penal tradicional, no est relacionada com os mtodos e critrios de coao e punio do criminoso, utilizados por esse sistema de justia que como j dissemos, do nosso ponto de vista constitui o melhor forma de prevenir e combater os casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada e de realizar a justia atravs da aplicao de uma pena justa e proporcional ao criminoso mas sim da m utilizao ou da deficiente utilizao desses mtodos ou desses critrios. Neste sentido a soluo para este problema, do nosso ponto de vista, no deve passar pela transformao radical do sistema de justia penal tradicional, implicando a sua substituio e a dos seus mtodos, pelo sistema e pelos mtodos de justia restaurativa dilogo, negociao e acordo entre as partes, com vista a resoluo do crime mas sim pela melhoria da qualidade desse sistema e da sua eficcia na utilizao dos seus mtodos coaco e punio do criminoso a nvel da preveno e combate criminalidade, fazendo com que, principalmente nos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, os
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Esta transformao radical, ou substituio do sistema de justia penal tradicional, pelo sistema de justia restaurativa, do nosso ponto de vista, no iria resolver este problema, podendo antes agrav-la, uma vez que o sistema de justia restaurativa no dispe de meios e de instrumentos para fazer com que as partes possam chegar a acordos que sejam justos e proporcionais aos crimes praticados, e tambm para impor o cumprimento desses acordos, o que na prtica poderia fazer com que os resultados pudeessem ser ainda piores relativamente ao que acontece com o sistema de justia penal tradicional, agravando com isso o descontentamento das vtimas, seus familiares, das comunidades abaladas pelo crime e da sociedade em geral. 94 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
criminosos sejam punidos de forma justa e proporcional gravidade dos factos ilcitos por eles praticados e culpa por eles manifestados ao praticarem esses mesmos factos.75
3. A defesa do Afastamento do Mtodo Punitivo, no mbito do Sistema de Justia Restaurativa.

Braithwaite e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, consideram que os mtodos utilizados pelo sistema de justia penal tradicional a coaco e a punio do criminoso no devem ser utilizados a nvel da preveno e do combate criminalidade, por considerarem-nos ofensivos da dignidade da pessoa humana, e como tal, defendem o seu afastamento do sistema de justia restaurativa. Diz Braithwaite:
Unlike many of the contributors to this volume, I do not see restorative justice embracing retribution, another institution of great resonance and history. I part company with those who see punishments a respectful way of raising our children, of dealing with criminals or with nations we disagree with. Compared with restorative dialogue, even non-restorative dialogue, punishment is less respectful. That is not to say we should never resort to it. But when we do it should be on consequentialist ground because there is no alternative way of resisting injustice. We should then do so as respectfully as we can, but without deluding ourselves that hitting or confining can be inherently respectful. 76
Apesar de reconhecer que o mtodo retribuitivo, coaco ou punio do criminoso contm uma longa tradio histrica a nvel do direito penal, tendo sido utilizado durante sculos como o principal instrumento de preveno e de combate criminalidade, Braithwaite entende que este mtodo negativo para este efeito, considerando-o muito menos adequado para prevenir e combater a criminalidade em comparao com os mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes, utilizado pelo sistema de justia restaurativa, e para alm
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A adopo de medidas que garantam a melhoria de eficcia, dos mtodos do sistema de justia penal tradicional fundamental para que a justia possa ser efectivamente realizada. E isto deve passar pela melhoria da eficcia na aplicao dos mtodos de coaco e de punio dos criminosos, e no pela sua substituio pelos mtodos e critrios do sistema de justia restaurativa. 76 Braithwaite, John, ob. Cit. pg 2 95 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
disso, considera que a utilizao desses mtodos constitui um dos principais responsveis pela grave crise que o sistema de justia penal tradicional atravessa actualmente. Discordamos da posio de Braithwaite, relativamente ao facto de considerar os mtodos retribuitivos, coaco e punio do criminoso como sendo ofensivos da dignidade humana neste caso da dignidade do criminoso e por conseguinte, como mtodos que devem ser afastados do mbito de preveno e do combate criminalidade. Tambm descordamos quanto ao facto de ele considerar a utilizao desses mtodos como sendo o principal responsvel pela grave crise que atravessa actualmente o sistema de justia penal tradicional. Do nosso ponto de vista, a retribuio, a coaco e a punio do criminoso s so ofensivos da dignidade da pessoa humana do criminoso se no respeitarem os parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, ou seja, se no forem justos e proporcionais gravidade do facto ilcito praticado pelo criminoso e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. Respeitando esses limites, nunca seria posta em causa a dignidade humana do criminoso, porque nunca lhe seria aplicado uma pena ou sano superior culpa por ele manifestado ao praticar do facto ilcito, mas ser-lhe-ia aplicado uma pena ou uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto, o que faz com que esta seja a melhor forma de sancionar o criminoso, por ser aquela que a mais justa. Caso no fosse aplicado este critrio, como defendem alguns defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, neste caso poderia ser violada ou posta em causa a dignidade humana do criminoso ao ser-lhe aplicado uma pena ou uma sano superior gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse facto, como poderia por exemplo acontecer nos casos de crimes praticados por negligncia em que pode existir uma ilicitude grave, mas em que a culpa do agente seja leve, apenas como o objectivo de reparar ou restaurar os danos causados vtima resultantes da prtica do crime, o que no seria justo. Tambm pode acontecer que da no utilizao desses critrios justia e da proporcionalidade na determinao da sano a pena aplicada ao criminoso, acaba por ser injusta e desproporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto, como por exemplo pode acontecer nos casos de tentativa da prtica de crime graves, como o homicdio, o roubo, a violao, etc., em que no
existe um dano material importante a reparar, mas em que existe uma culpa grave que deve ser sancionada. E caso fosse apenas utilidade o critrio de reparao ou restaurao defendida pelo sistema de justia restaurativa, a sano aplicada ao deliquente nesses casos seria demasiado branda, e consequentemente injusta e desproporcional gravidade do facto ilcito praticado e sua culpa do agente, o que no pode ser tolerado por um Estado de direito democrtico. A retribuio, a coaco e a punio do criminoso, do nosso ponto de vista, s ofendem a dignidade humana do criminoso se no respeitarem os limites estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, na determinao e aplicao da sano penal ao criminoso. Respeitando esses limites, como deve acontecer, a sano e a punio do criminoso constituem na nossa perspectiva, a melhor forma de prevenir e combater a criminalidade, e tambm a melhor forma de realizar a justia. Do nosso ponto de vista, a grave crise que o sistema de justia penal tradicional atravessa actualmente, no resulta do facto de este sistema ter adoptado e de aplicar os retributivos, ou seja, de coaco e de punio do criminoso, mas sim de muitas vezes utilizar esses mtodos de uma forma ineficiente, por vezes mesmo de forma errada, no respeitando os limites ou parmetros impostos pelos princpios da justia e da proporcionalidade. Em determinados tipos de crimes especialmente nos casos de criminalidade violenta e nos casos de corrupo o sistema de justia penal tradicional tem aplicado sanes demasiado brandas e por conseguinte, injustas e desproporcionais gravidade dos factos ilcitos praticados e culpa manifestada pelos agentes na prtica desses mesmos factos, o que como natural, tem levado a um descontentamento compreensvel e aceitvel tanto da parte das vtimas e de seus familiares, como da comunidade abalada pelo crime e da sociedade em geral, levando-os a procurar outras solues para fazer face a este grande problema que o da no aplicao por parte desse sistema, de sanes penais que sejam justas e proporcionais gravidade do crime e culpa do agente. Neste sentido, entendemos que a soluo para este problema deve passar, no pelo afastamento dos mtodos punitivos ou retributivos de coaco e de punio do criminoso mas sim pela sua aplicao, dentro dos parmetros definidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade. O problema no est nos mtodos adoptados pelo sistema de justia penal tradicional, que como j dissemos anteriormente, constituem a melhor forma de prevenir e de combater a criminalidade violenta, grave e/ou criminalidade organizada, mas sim na forma
como esses mtodos e esses critrios tm sido aplicados, no respeitando muitas vezes os princpios da justia e da proporcionalidade e desta forma, no realizando a verdadeira justia. Os mtodos retributivos coaco e punio do criminoso utilizado pelo sistema de justia penal tradicional so to respeitadoras da dignidade da pessoa humana do criminoso quanto aos mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes, que so utilizados pelo sistema de justia restaurativa, desde que a sua aplicao seja feita dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, ou seja, que ao criminoso no seja aplicado uma pena ou sano superior culpa por ele manifestado na prtica do crime, e tambm desde que, essa sano no seja demasiado inferior a esta mesma culpa. O que muitas vezes tem acontecido, em relao ao sistema de justia penal tradicional a falta de observncia desses princpios justia e proporcionalidade na determinao e na aplicao das sanes penais aos criminosos, principalmente nos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, provocando o descontentamento e uma reaco que compreensvel e aceitvel tanto da parte das vtimas e seus familiares, como da comunidade abalada pelo crime e da sociedade em geral, no sentido de obter e de ser realizado uma melhor justia. Neste sentido, como j dissemos anteriormente, entendemos que aquilo que deve ser feito no dever ser a substituio do sistema de justia penal tradicional e dos seus mtodos de coaco e punio do criminoso, pelo sistema e pelos mtodos de dilogo, negociao e acordo utilizados no mbito do sistema de justia restaurativa, como resposta conduta ilcita do criminoso, mas sim a observncia, o respeito e o cumprimento por parte do sistema de justia penal tradicional, dos princpios da justia e da proporcionalidade na determinao e na aplicao das sanes penais aos criminosos, princpios esses que que como j dissemos anteriormente constituem o fundamento do Estado de direito democrtico.77
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O sistema de justia penal tradicional o melhor sistema para prevenir e combater a criminalidade, em especial a criminalidade violenta, grave e organizada. Aquilo que deve ser feito, do nosso ponto de vista melhorar a qualidade e a eficcia desse sistema, para que as sanes aplicadas estejam dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, ou seja de acordo com a gravidade do crime praticado, e da culpa do criminoso. 98 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
4. A Devoluo das Competncias s Partes na Resoluo do Conflito Defendida pelo Professor Nils Chirstie.
O professor noruegus Nils Christie, que tambm a par do professor australiano John Braithwaite, um dos principais defensores do sistema de justia restaurativa, defende a devoluo da competncia s partes vtima, ao criminoso e tambm comunidade abalada pelo crime na resoluo dos conflitos resultantes da prtica do crime. Christie defende uma total participao das partes na resoluo do crime e considera que para alcanar esse objectivo necessrio proceder uma profunda alterao no sistema de justia penal tradicional. Para alcanar esse objectivo o de proporcionar s partes uma capacidade de interveno ilimitada no processo-crime e permitir a sua plena participao na resoluo desses conflitos Chirstie considera que deve ser adoptado e implementado no mbito do processo-crime o modelo e dos procedimentos adoptados para a resoluo dos conflitos no mbito do direito civil. Diz Christie:
Full participation in your own conflict presupposes elements of civil law. The key element in a criminal proceeding is that the proceeding is converted from something between the concrete parties into a conflict between one of the parties and the state. So, in a modern criminal trial, two important things have happened. First, the parties are being represented. Secondly, the one party that is represented by the state, namely the victim, is so thoroughly represented that she or he for most of the proceedings is pushed completely out of the arena, reduced to the triggereroff the whole thing. She or he is a sort of double loser; first, vis--vis the offender, but secondly and often in a more crippling manner by being denied rights to full participation in what might have been one of the more important ritual encounters in life. The victim has lost the case for the state.78
Christie defende a adopo e a implementao no direito penal e no processo-crime dos modelos e dos mtodos utilizados no mbito do direito civil para o tratamento ou a resoluo de conflitos resultantes da prtica de crime, de forma a permitir uma maior capacidade de interveno e de participao das partes principalmente da vtima, seus familiares e da comunidade abalada pelo crime cuja possibilidade de intervir e de participar
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Christie, Nils, (2009) Conflicts as Property in A von Hirsch et al (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy. (Oxford, Hart Publishing) pg 171 99 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
nos processos crimes foram muito limitadas, tendo mesmo sido em alguns casos completamente afastadas e substitudas pelo Estado. A formao dos Estados, a partir do sculo XV inspirada na lgica do contrato social, segundo a qual seria necessrio a criao de uma entidade o Estado que assegurasse ou que garantisse os direitos e as liberdades de todos os cidados, de forma que todos os pudessem buscar e alcanar a sua felicidade, realizar-se e ser feliz como pessoa, desde que no pusesse em causa os direitos e as liberdades fundamentais dos outros cidados, levou a necessidade de serem transmitidos determinados poderes e competncias a esta entidade, o Estado, para que desta forma pudesse desempenhar esta tarefa, tendo como consequncia a centralizao dos poderes no Estado. O Estado passou a deter e a controlar os poderes principais chamados puderes de soberania, ou seja, o poder legislativo, executivo e o poder judicial que lhe foram transmitidos pelo povo, mas com o dever e a responsabilidade de os exercer em nome e em benefcio do prprio povo, defendendo e garantido os direitos de cada pessoa ou de cada cidado em particular. O Estado, entidade criada a partir de um contrato ou de um acordo ou consenso tcito de todos os cidados para proteger e/ou defender os seus direitos individuais e desta forma criar as condies para que cada indivduo possa prosseguir e alcanar a sua realizao pessoal e social, protegendo-o contra possveis violaes dos seus direitos e liberdades, que poderiam colocar em causa esse seu direito, necessidade e legitimidade de procurar e alcanar a sua realizao pessoal, passou a deter o poder e a competncia legislativa, executiva e judicial. Devido a essa necessidade de defender os direitos e as liberdades de cada pessoa e criar as condies necessrias para que cada indivduo possa prosseguir e alcanar a sua felicidade e a sua realizao pessoal e social o Estado, entidade ou uma pessoa colectiva criada pelos cidados atravs de um contrato, acordo ou consentimento tcito de todos ou da maioria dos cidados passou a ter a competncia para criar leis que protegem e defendem os direitos e as liberdades dos cidados, tomar as medidas necessrias para permitir que todos os cidados possam exercer os seus direitos e as suas liberdades e julgar e punir os responsveis pelas ofensas ou violaes dos direitos e liberdades dos cidados. Com a concentrao de poderes no Estado, resultante do contrato, acordo ou consentimento tcito de todos ou da maioria dos cidados, o Estado passou a ter a legitimidade para exercer atravs dos seus representantes eleitos para os seus rgos de
soberania, parlamento, governo e tribunais os poderes de soberania, legislar, governar e punir, devendo exercer esses poderes de uma forma justa e em benefcio dos cidados, legitimando assim, a destituio e a eleio de novos representantes, no caso de os actuais representantes no estiverem a cumrprir com as suas obrigaes, ou seja, a defender de forma adequada os direitos e as liberdades dos cidados. Num Estado de direito democrtico, a soberania reside no povo, ou seja, no conjunto dos cidados que elegem os seus representantes, que vo criar leis para proteger e defender os seus direitos e as liberdades, tomar as medidas necessrias para garantir o pleno exerccio desses direitos e liberdades, e julgar e punir os comportamentos ofensivos desses direitos e liberdades pr-defidos. Caso o povo no estiver satisfeito com a forma como esses poderes esto a ser exercidos pelos seus representantes, tem a legitimidade e possibilidade de no renovar os seus mandatos, e at mesmo de os destituir a qualquer momento, no caso de cometerem um erro ou uma falta que grave.79 Em relao questo judicial, o Estado detm por conseguinte o poder e a competncia para administrar e realizar a justia atravs dos tribunais. Este poder ou competncia, traduz-se na capacidade e na legitimidade que o Estado tem para nos casos de comportamentos ou de condutas que constituem ilcitos graves, que violem ou pem em causa os valores, direitos e as liberdades fundamentais dos cidados e que por isso mesmo so qualificadas como crimes, como o caso do homicdio, do roubo, da ofensa integridade fsica, da violao, etc., perseguir, deter, acusar, julgar e punir os responsveis por estes tipos de comportamentos ilcitos. A legitimidade do Estado para reagir, nas situaes de comportamentos que ofendem ou que lesam os direitos e as liberdades fundamentais dos cidados, resulta portanto do poder e do dever que lhe foi transmitido atravs do contrato social, de defender e de assegurar a todos os cidados o pleno exerccio dos seus direitos e liberdades, e de garantir uma resposta eficaz no caso da sua violao. A atribuio desse poder-dever ao Estado e o seu correcto exerccio da parte deste de extrema importncia. Em primeiro lugar porque o Estado a entidade que dispe dos melhores meios e dos melhores instrumentos para a realizao da justia, ou seja, para a determinao e aplicao de uma sano justa ao criminoso, dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, o que tambm constitui, do
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importante a definio dessas regras para se saber quais so as competncias do Estado, como elas devem ser exercidas e como reagir no caso de elas no estiverem a ser devidamente exercidas. 101 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
nosso ponto de vista, a forma mais eficaz de prevenir e combater a prtica de futuros crimes. O Estado atravs dos seus rgos de administao da justia penal os tribunais criminais e as penitencirias a entidade que dispe dos melhores meios, e que est em melhores condies para prosseguir e realizar a justia nos casos de comportamentos que constituem violaes graves, dos bens, valores e/ou direitos fundamentais dos cidados. Em segundo lugar, nos casos de criminalidade violenta grave e ou organizada como o caso do homicdio, do roubo, da violao, da corrupo, etc., as partes no dispem de conhecimentos suficientes, nem dos meios necessrios para tratar e resolver adequadamente esses casos, ou seja, de forma justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo criminoso ao praticar esse mesmo facto. Para alm disso, tambm normalmente nesses casos, as partes no esto em condies fsicas, nem em condies psicolgicas e emocionais adequadas para proceder a uma correcta avaliao da gravidade do facto ilcito praticado e da culpa do agente, e tomar uma deciso objectiva com base nesses critrios.80 Caso no houvesse interveno do Estado, seria extremamente difcil e muito pouco provvel que as partes pudessem por si s chegar uma soluo obejctiva, que fosse justa e proporcional gravidade do crime praticado e culpa do agente na prtica desse mesmo crime. A tendncia natural nesses casos para a realizao da vingana por parte da vtima ou dos seus familiares mais prximos, ou ento para a recusa e no-aceitao da punio por parte do criminoso, no caso de ele ser mais forte ou dispusesse de mais meios materiais e financeiros do que a vtima e seus familiares, o que seria injusto e como tal inaceitvel num Estado de direito democrtico. Em terceiro lugar, entendemos que tambm um dever tico e moral do Estado e da sociedade em geral, de solidarizarem-se com as vtimas de crimes atravs da reparao ou da compensao dos danos por eles sofridos resultantes da prtica do crime e de realizar a justia, mediante a aplicao ao criminoso de uma pena ou sano que seja justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto. dever do Estado defender os valores, bens e/ou direitos fundamentais dos cidados, e para que isso possa ser feito de forma eficaz necessrio punir e
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Para que a justia possa ser realizada de forma adequada, necessrio que se disponha de conhecimentos e de instrumentos para esse efeito, e que se esteja em condies fsicas, psicolgicas e emocionais para realizar esta tarefa. Por esses motivos, consideramos que nos casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada, no devem ser atribuidas s partes competnciaspara realizar esta tarefa, uma vez que no estaro preenchidos esses requisitos. 102 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
sancionar de forma justa e proporcional, todas as condutas ou comportamentos que violem ou que possam pr em causa os valores, bens ou direitos fundamentais dos cidados. Mas o direito e a legitimidade que o Estado tem para intervir e julgar os comportamentos criminosos deve ter como objectivo principal a realizao da justia mediante a aplicao ao criminoso uma pena ou sano justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto e a reparao, restaurao ou compensao da vtima, dos seus familiares e tambm da comunidade abalada pelo crime dos danos por eles sofridos devido ou resultantes da prtica do crime. Neste sentido, o Estado perde a sua legitimidade de intervir no mbito deste processo, se essa sua interveno no tiver em vista a prossecuo e o alcance desses dois objectivos a realizao da justia, atravs da aplicao de uma pena justa e proporcional ao criminoso, e a reparao ou compensao da vtima, seus familiares e a comunidade abalada pelo crime dos danos sofridos resultantes do comportamento ilcito do criminoso. Mas para alcanar esses objectivos, no mbito do processo-crime, o Estado deve intervir e participar nesse processo, de uma forma muito mais activa e muito mais eficaz, relativamente ao que acontece nos casos resolvidos no mbito do processo civil. Os comportamentos que constituem ilcito criminal por violarem ou lesarem bens, valores ou direitos fundamentais dos cidados e do Estado como a vida, a integridade fsica e moral e a propriedade e que consequentemente so tratados e julgados no mbito do processocrime so substancialmente diferentes daqueles comportamentos, que apesar de lesarem valores, bens ou direitos, mas em que a qualidade desses direitos e a gravidade dessa leso e sobretudo a culpa do agente so manifestamente inferior no constituindo assim um crime e por conseguinte o seu tratamento e a sua reparao no implicam uma interveno forte da parte do Estado, como se justificam nos casos de crimes, podendo ser tratadas ou resolvidas por processos mais simples e menos rigorosos como acontece no mbito do processo-civil. Existindo esta diferena de fundo ou de substncia entre os casos que constituem ilcitos criminais como o homicdio, o roubo, a ofensa integridade fsica, a violao, a corrupo, etc., que pela sua gravidade, por estarem em causa, valores, bens, direitos e liberdades fundamentais dos cidados e do Estado devem ser tratados e resolvidos no mbito de um processo especial, os processos-crime, e os casos em que apesar de haver leso de direitos, mas em que a qualidade desses direitos e/ou a gravidade da leso seja manifestamente inferior, em relao aos casos que constituem ilcitos criminais, constituindo por isso apenas ilcitos civis como por exemplo, as questes obrigacionais, reais, familiares,
sucessrias, laborais, comerciais, etc., e que por conseguinte devem ser tratadas e resolvidas no mbito de processos mais simples, como acontece no direito e no processo civil, em que as partes dispem de uma maior capacidade de interveno e de participao, consideramos por isso mesmo, que no razovel o posio do professor Nils Christie, segundo a qual, no mbito dos processos-crime devem ser adoptados e implementados mtodos e critrios semelhantes queles utilizados no mbito dos processos-cveis.81 Tendo em conta estes factos, do nosso ponto de vista, no razovel pretender que no mbito dos processos-crime, nos quais so protegidos e defendidos os valores, bens, direitos e liberdades fundamentais dos cidados e do Estado, que sejam adoptados e implementados nesses processos, os mesmos mtodos, ou mtodos semelhantes queles que so utilizados no mbito dos processos-cveis em que, como j vimos anteriormente, visam proteger valores, bens ou direitos de carcter inferiores queles prosseguidos e protegidos no mbito dos processos-crime. O direito penal visa proteger um conjunto de valores, bens ou direitos que pela sua importncia e pelo valor que representam tanto para o indivduo como para a sociedade, so qualificados como valores, bens ou direitos fundamentais e que por isso mesmo so tambm sujeitos a um processo especial que oferece mais e melhores garantias, de que em caso de violao ser realizada a justia. O processo-crime do nosso ponto de vista deve ser substancialmente diferente do processo-cvel, para poder garantir que o criminoso ser sempre punido de acordo com a gravidade do facto ilcito por ele praticado e a culpa por ele manifestado na prtica desse facto, independentemente da vontade da vtima, de seus familiares ou da comunidade abalada pelo crime.82 O direito civil visa proteger bens, valores ou direitos que so disponveis para as partes como as relaes contratuais, familiares, de propriedade, sucessrias, comerciais, laborais, etc., ou seja, visa proteger valores, bens ou direitos que apesar de serem importantes, no dispem da mesma relevncia que os valores, bens ou direitos que so protegidos pelo direito penal e direito processual penal como a vida, a integridade fsica e moral e a propriedade e por conseguinte, a sua reivindicao depende da vontade da parte ofendida da vtima neste caso podendo esta negociar, transigir e at desistir deste processo
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Os processos cveis no tratam dos comportamentos que violam direitos fundamentais e que por este motivo so qualificados como crimes e como tal submetidos a um processo especial. Por este motivo, os processoscrime devem ter um mtodo prprio para poder cumprir com os seus objectivos. 82 Caso contrrio, o criminoso poderia no ser punido se a vtima quisesse o proteger, o que no seria aceitvel do ponto de vista tico jurdico, quando estamos em presena de comportamentos que ponham em causa direitos fundamentais da vtima. 104 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
e do seu direito, o que no pode acontecer no mbito do direito penal e do direito processual penal, nos casos de crimes graves. Neste sentido, consideramos que a posio do Nils Christie que defende a adopo e a implementao dos mtodos do direito civil, no mbito do direito processual penal ou do processo-crime, como sendo irrazovel porque o direito civil e o direito processual civil, e o direito penal e o direito penal visam proteger diferentes nveis de valores, bens ou direitos, o que justifica que tambm devem ser adoptados e implementados os mtodos e os processos que melhor se adequam aos objectivos que so prosseguidos por cada um desses sistemas. Contudo, concordamos com a posio do professor Nils Christie no sentido de que as partes o criminoso, mas principalmente a vtima e a comunidade abalada pelo crime devem ter um papel muito mais interventivo e participativo no mbito dos processos-crime, mas no consideramos que seria razovel que certos casos como por exemplo o homicdio, roubo, ofensa integridade fsica grave, violao, etc., fossem tratados da mesma forma como acontece no mbito dos processos-cveis, ou seja, como se fosse apenas um conflito entre a vtima e o criminoso, cabendo vtima o dever de intentar a aco e de ser ele a acusar o criminoso, podendo as partes negociar, transigir e chegar a acordo sobre a forma como o crime deve ser reparado e sobre a forma como o criminoso deve ser castigado ou punido. Nesses casos, entendemos que deve ser o prprio Estado a agir, a desencadear o processo, a acusar, a julgar, a condenar e a aplicar a sano ou a punio ao criminoso, de forma que a justia possa ser efectivamente realizada, uma vez que nesses casos as partes, em especial as vtimas no dispem de conhecimentos suficientes, nem dos meios e instrumentos necessrios para realizar esta tarefa, e para alm disso, no esto nas melhores condies fsicas e psicolgicas para realizar de forma adequada esta importante funo. Mas por outro lado necessrio que o Estado permita a interveno e a participao das vtimas nos processos-crime, porque essa interveno e essa participao fundamental para se poder conhecer a real dimenso do problema, ou seja, os danos que efectivamente lhe foram causados, as consequncias que o impacto do crime provocou na sua vida e na dos seus familiares, e tambm a prpria interveno e participao da comunidade abalada pela prtica do crime, para que o crime possa ser efectivamente reparado ou restaurado. A nossa divergncia em relao posio do professor Christie, prende-se com o facto de ele entender que no mbito dos processos-crime, deveriam ser adoptados e implementados mtodos e critrios semelhantes queles utilizados no mbito dos processoscveis, o que teria como consequncia uma alterao significativa nos processos-crime,
tornando-os dependente da vontade das partes, permitindo que ela fosse conduzida e controlada pelas partes, podendo estas negociar, transegir, chegar a acordo, e at mesmo desistir deste processo, semelhana daquilo que acontece no mbito dos processos-cveis, o que do nosso ponto de vista no seria razovel. A nossa posio em relao e esta matria diferente daquela defendida pelo professor Christie. Ns entendemos, que devido ao facto de nos processos-crime estarem em causa valores, bens ou direitos fundamentais tanto para a vtima em concreto, como para a sociedade e o Estado, este facto justifica que no dever haver a mesma liberdade para as partes, como acontece no mbito do processos-cveis. Nesses casos, o Estado deve sempre reagir e intervir desencadeando ele mesmo a aco, investigar, acusar, julgar e punir o criminoso, aplicando uma sano que seja justa e proporcional ao crime por ele cometido e sua culpa, de forma a defender e reparar os valores, bens ou direitos fundamentais, que foram violados com a prtica do crime. A crtica do professor Christie, em relao aos processos-crime e que vlida do nosso ponto de vista, prende-se com o facto de neste processo, se ter reduzido e nalguns casos se ter praticamente eliminado a possibilidade de a vtima poder intervir e participar activamente nesses processos e de dar o seu contributo para que o criminoso fosse punido de forma justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse facto, e para que o crime podesse ser reparado ou restaurado de forma mais clera e mais justa. A possibilidade de haver uma interveno e participao activa das partes nos processos-crime da vtima, seus familiares e da comunidade abalada pelo crime iria contribuir para que de forma mais clere fossem apurados os factos constitutivos do crime e a culpa manifestada pelo criminoso na prtica desses mesmos factos, e a partir destes elementos determinar uma sano que fosse justa e proporcional gravidade dos factos ilcitos praticados e culpa do agente, de forma que o crime podesse ser efectivamente reparado ou restaurado. Do nosso ponto de vista, este problema deve ser resolvido pelo estabelecimento de regras que garantem a possibilidade de interveno e de participao tanto da vtima, do criminoso e dos seus familiares, como da comunidade abalada pelo crime no mbito deste processo, e no como defendem Christie, Braithwaite e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, pela retirada ou pelo afastamento do Estado na conduo
desses processos, e permitir que eles sejam tratados ou resolvidos exclusivamente pelas partes directamente envolvidas ou afectadas pelo crime.83 Ao contrrio do que Christie defende, ns entendemos que o crime no constitui e por isso no deve ser considerado apenas um mero conflito entre as partes, semelhana daquilo que acontece no mbito das relaes contratuais, obrigacionais, familiares, laborais, comerciais, sucessrias, etc., em que no esto em causa bens, valores ou direitos fundamentais como violao ou a ofensa do direito vida, integridade fsica e ou moral e propriedade , e que por isso mesmo devem ser as prprias partes a tomarem a iniciativa de desencadear o processo e no qual devem tambm ter a possibilidade de negociar, transigir e at mesmo desistir caso assim o entenderem. Nos casos de crimes, em que esto em causa direitos fundamentais do cidado, como o caso do direito vida, integridade e propriedade, o Estado como entidade suprema, garante e defensor dos valores, bens e direitos fundamentais dos cidados, deve intervir e deve ser ele a liderar e a conduzir esses processos, de forma a garantir que a justia seja realizada de forma justa, clere e proporcional. A interveno e a liderana deste processo por parte do Estado so justificadas pela necessidade de realizao da justia, de reparao dos danos causados ou provocados pela prtica do crime, e da aplicao de uma sano que seja justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado pelo criminoso e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. O Estado a nica entidade que pode garantir o respeito e o cumprimento dos princpios da justia e da proporcionalidade no mbito dos processos-crime, uma vez que a tendncia natural das partes mais no sentido de se protegerem e de defenderem os seus interesses pessoais, do que respeitar e cumprir esses princpios. Perante um facto criminoso a tendncia natural da vtima para se vingar, ou seja, para provocar um mal ou um sofrimento tendencialmente superior quele que o criminoso o provocou, de forma a compensar ou mesmo a vingar-se do mal ou do sofrimento que este lhe causou. E a tendncia natural do criminoso para tentar desculpar-se, fugir, e no cumprir com a sua responsabilidade que a de reparar, restaurar ou compensar a vtima e a comunidade do mal ou os danos que ele os causou. Neste sentido, quando esto em causa a violao ou a ofensa a valores, bens ou direitos fundamentais, cuja reparao implica um determinado nvel de conhecimento tcnico
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Como j dissemos, esta situao teria consequncias negativas porque as partes no dispem de conhecimentos necessrios, nem esto em condies fsicas, psicolgicas e emocionais adequadas para determinar uma sano que seja justa e proporcional ao crime praticado. 107 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
e jurdico para o apuramento dos factos e o seu julgamento posterior, necessrio e fundamental a interveno e a conduo desses processos por parte do Estado, porque s ele dispe dos meios materiais e humanos necessrios para cumprir esta tarefa e garantir o respeito e o prosseguimento dos princpios da justia e da proporcionalidade. 84 As partes, como natural esto mais interessadas em defender os seus interesses prprios do que em defender e cumprir os princpios da justia e da proporcionalidade. Por isso esta funo dever ser entregue ao Estado, que para tal, dever ter a competncia para atravs dos seus rgos os tribunais , quando se verificarem essas situaes, poder desencadear o processo-crime, perseguir o criminoso, acus-lo, julg-lo e conden-lo a cumprir uma sano que seja justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e sua culpa, e tambm a reparar ou compensar a vtima, os seus familiares e a comunidade abalada pelo crime, de modo a realizar uma justia efectiva, e desta forma tambm prevenir e combater eficazmente o problema da criminalidade, ou seja, a prtica de futuros crimes. O Estado deve tambm ouvir sempre as partes nos processos-crime e permitir a sua interveno e participao nesses processos, em especial da vtima, seus familiares e da comunidade abalada pela prtica do crime, mas deve ser sempre ele a conduzir e controlar esses processos, porque neles, esto em causa bens, valores ou direitos de carcter superior relativamente aos casos ou conflitos que so tratados ou resolvidos no mbito do direito civil, o que justifica que esses casos devem ter um tratamento ou uma diferente resoluo. Entendemos que as partes nos processos-crime, apesar de poderem e deverem intervir, participar e colaborar activamente no apuramento dos factos, na descoberta da verdade e na deciso da causa devem ter algumas limitaes em relao aos processos-cveis, no podendo uma vez que esto em causa a ofensa ou a violao de valores, bens ou direitos fundamentais das pessoas ou dos cidados e do Estado, negociar, acordar, transigir e/ou desistir da prossecuo desses processos. Como j dissemos anteriormente, existe uma diferena substantiva entre o direito civil e o direito penal. O direito civil trata ou regula as relaes entre os particulares de mbito contratual, obrigacional, familiar, laboral, comercial, sucessria, etc, e o direito penal por seu turno, visa proteger ou defender os valores, bens ou direitos considerados essenciais ou fundamentais para os cidados e para o Estado como a vida, a integridade fsica e moral e a
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As partes no dispem de conhecimentos necessrios para cumprir esta tarefa e tambm normalmente no esto em condies fsicas nem em condies psicolgicas e emocionais adequadas para os realizar, pelo que se justifica e fundamental e interveno do Estado, caso contrrio muito provavelmente esses princpios seriam violados o que no pode ser tolerado por um Estado de direito democrtico. 108 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
propriedade e por isso as sanes aplicadas no mbito do direito penal, ou seja, nos casos da violao desses valores, bens ou direitos, so muito mais duras, muito mais fortes do que aquelas aplicadas no mbito do direito civil, tendo como consequncia a restrio de direitos fundamentais como o caso do direito liberdade e que por isso mesmo, s podem ser aplicados nos casos em que foram cometidos crimes.85 Neste sentido, quando estamos perante factos que constituem a violao desses bens, valores ou direitos fundamentais, o Estado deve reagir e deve ser ele a controlar e a dirigir esses processos de forma a garantir que os trmites seguidos, as sanes aplicadas aos criminosos e a reparao ou compensao atribuda s vtimas, seus familiares e comunidade abalada pelo crime esto de acordo e dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, uma vez que como j dissemos anteriormente, nesses casos as partes normalmente procuram em primeiro lugar, defender os seus prprios interesses, relegando a defesa desse princpios para o segundo plano, e por outro lado, nesses casos, as partes tambm no dispem dos conhecimentos necessrios, nem esto normalmente em condies fsicas, psicolgicas e emocionais para realizar de forma adequada esta importante tarefa. Ao contrrio do que defende Christie e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, entendemos tal como o professor Antony Duff, que o crime no constitui apenas um conflito entre as partes a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pelo crime86. Para alm de constituir um conflito entre as partes directamente afectadas pelos danos que ele provoca, o crime constitui tambm uma violao ou uma ofensa aos princpios, valores, bens ou direitos fundamentais do cidado, que o Estado de direito democrtico tem o dever de assegurar, garantir e defender. O Estado tem toda a legitimidade para intervir e conduzir os processos-crime, porque s desta forma poder garantir e assegurar uma proteco eficaz dos valores, bens ou direitos fundamentais, sobre os quais assentam os seus princpios a dignidade da pessoa humana, a vida, a integridade fsica e moral das pessoas, a propriedade, etc. A interveno do Estado se justifica ainda porque como vimos anteriormente, nesses casos, as partes no dispem dos conhecimentos necessrios para resolver de forma adequada esses problemas que so
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No seria razovel que as partes tivessem competncia para negociar e acordar sobre a determinao e aplicao da pena ou sano restritiva da liberdade, que o criminoso deve cumprir. Isto porque as partes no dispem de conhecimentos suficienntes para tal, e como natural, nos casos de crimes, as partes esto mais interessadas em defender os seus interesses do que em respeitar e prosseguir os princpios da justia e da proporcionalidade. 86 Cf. Duff, Antony, ob., cit., pg. 46 109 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
extremamente complexos, e tambm devido ao impacto negativo que o crime provoca nas pessoas directamente afectadas, as partes tambm no estaro em condies fsicas, psicolgicas e emocionais adequadas para por si s, resolverem esses problemas, respeitando os parmetros estabelecidos princpios da justia e da proporcionalidade.
5. A Possibilidade de Atribuio de Competncia Exclusiva ao Sistema da Justia Restaurativa no Tratamento ou na Resoluo de Determinados Casos de Crimes.
Outro problema importante, no mbito do debate sobre a justia restaurativa prendese com o facto de os defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa entenderem que deveriam ser estabelecidas regras que determinassem, estabelecessem ou que atribuissem competncia exclusiva ao sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo de determinados casos ou tipos de crimes. Ao contrrio dos autores mais moderados que consideram que o recurso ao sistema de justia restaurativa s deve ser permitido, no caso de as partes a vtima e o criminoso decidirem por sua livre vontade recorrer a este processo devendo para tal ser previamente informados dessa possibilidade , devendo ainda ter a possibilidade de a qualquer momento poderem retirar-se deste processo e fazer com que o caso seja tratado ou resolvido pelos tribunais, sem terem nenhuma limitao neste sentido, no podendo de forma nenhuma ser prejudicados pelo facto de terem tomado esta deciso, os autores que defendem um sistema de justia restaurativa mais radical consideram que este sistema deveria ter competncias prprias e exclusivas para o tratamento e a resoluo de determinados tipos de crimes e que nesses casos deve ser estabelecido a impossibilidade de as partes poderem recorrer para os tribunais.87 O professor belga Lode Walgrave, que a par dos professores John Braithwate, Nils Christie e outros, um dos principais defensores do sistema de justia restaurativa, considera que esta posio dos autores mais moderados em relao ao sistema de justia restaurativa,
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Esta posio dos defensores do sistema de justia restaurativa, visa aumentar a autoridade desse sistema de justia, face ao sistema de justia penal tradicional, mas do nosso ponto de vista, esta posio no a mais adequada, porque colocaria em causa os direitos fundamentais dos cidados neste caso o direito de acesso justia e aos tribunais. 110 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
que defende apenas o recurso voluntrio das partes a este sistema de justia e a possibilidade de estes poderem a qualquer momento se retirarem desses processos e fazer com que o caso fosse tratado e resolvido pelos tribunais, como sendo uma posio irrazovel do ponto de vista doutrinal, e tambm negativa pelo facto de condicionar e no permitir o crescimento e o desenvolvimento do sistema de justia restaurativa. Diz o professor Walgrave:
Cette option semble insuffisante pour deux raisons principales. Primiremente, la concentration sur les seules processus volontaires excluirait les victimes qui ne veulent pas collaborer des dmarches restauratives. En plus, cette option amnerait une selection judiciaire qui ne laisserait probablement que les delis moins graves la solution restaurative. Or, ce son surtout les victims des dlits les plus graves qui ont besoin de compensation, des reparation, et dautres potencialits restauratives. Deuximemente, si ont limitait la justice restaurative des processus volontaire, on laisserait le systme de justice penal actuel hors de la discussion. Ce serait un tort. Les modles punitifs ou ducatifs soffrent eux-mme de dysfonctions intrinsques graves et necessitent plus qu`une correction partielle. Il faut chercher une alternative systmique qui pourrait, plus long terme, remplace les systems actuels, et non se limiter une forme de complmentarit. Tant que la justice restaurative ne se prsent que comme un modele darrangements volontaire entre victimes, delinquants (et leurs communauts), bases sur un accord accept librement par les parties concernes, elle ser condamne rester une sorte daddendum en marge du noyau dur de la justice pnale, sappliquant la gestion des problmes mineurs. Elle restera sans impact rel sur les options punitives fondamentales du systme en vigueur.88
O professor Walgrave, considera que esta posio dos autores que defendem um sistema mais moderado de justia restaurativa, como sendo uma posio irrazovel, porque ao estabelecer o critrio da voluntariedade das partes em participar nesses processos, iria fazer com que as vtimas de crimes, que normalmente preferem que o criminoso passe por um processo pblico de perseguio, acusao, julgamento e punio, se recusem a participar nesses processos, pelo facto destes serem processos informais e que por isso causam menos impacto nos criminosos, de forma que estes sejam obrigados a enfrentar os processos
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Walgrave, Lode, (1999) La Justice Restaurative: La Recherche Dune Theorie et Dun Programme in Revue Criminologie, Vol. 32, Num. 1, Blgica, Pg. 12. Acessvel online no site www.erudit.org/revue/crimino/1999/v327n1/004751ar-pdf. 111 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
judiciais, que so processos formais, muito mais rgidos e que por isso mesmo provocam um maior impacto na pessoa do criminoso. Por outro lado, as sanes aplicadas no mbito dos processos judiciais so normalmente mais pesadas, mais severas do que aquelas que so aplicadas no mbito do sistema de justia restaurativa como por exemplo as sanes limitativas ou restritivas da liberdade, ou seja, as penas de priso. Do nosso ponto de vista, a posio do professor Walgrave que defende a atribuio de competncia exclusiva ao sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo de determinados tipos de crimes e consequentemente a obrigatoriedade do recurso a este sistema de justia para o tratamento ou a resoluo desses casos, no uma posio razovel e como tal no deve ser adoptada, porque tal iria ter como consequncia a limitao do direito e da liberdade das partes de poderem em qualquer momento recorrer aos tribunais, que o rgo de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo, o que faz com que esta posio no deva ser aceite por um Estado de direito democrtico. O crime um comportamento culposo do agente, que viola ou lesa directamente valores, bens ou direitos fundamentais da vtima ou vtimas como a vida, a integridade fsica e/ou moral, a liberdade, a propriedade, etc., e indirectamente a dos seus familiares, amigos e dos membros da comunidade abalada pelo crime como a paz jurdica, a tranquilidade, a confiana, etc. Neste sentido, o crime no constitui um mero conflito entre partes, uma vez que tal pressupe que ambas as partes tenham algo a reclamar ou a reivindicar, o que neste caso no acontece. Por conseguinte, no seria razovel que se obrigasse a vtima de um crime que a pessoa que sofreu directamente a violao dos seus direitos fundamentais a ter de submeterse ao processo de justia restaurativa, no qual teria de dialogar, negociar e chegar a um acordo com o criminoso que a pessoa que culposamente violou ou lesou os seus bens, valores ou direitos fundamentais. A vtima ou vtimas de crimes devem ter o direito e devem ser informadas relativamente forma como decorrem os processos de justia restaurativa e os resultados que podero ser alcanadas no mbito desses processos, de forma a poderem decidir, livremente se querem ou no recorrer e participar neste processo de justia. Negar este direito vtima ou vtimas de crimes, com o objectivo de aumentar a competncia do sistema de justia restaurativa relativamente ao sistema de justia penal tradicional como defende Walgrave e outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, seria uma violao grave e inadmissvel do direito que as vtimas devem ter de
poderem recorrer aos tribunais e de fazer com que os criminosos sejam perseguidos, detidos, acusados, julgados e condenados pelo Estado atravs dos tribunais, que a entidade com competncia para administrar a justia e garantir uma defesa justa, clere e eficaz dos valores, bens ou direitos fundamentais dos cidados. A vtima de um crime deve ter o direito de no se encontrar, de no dialogar, de no negociar e de no chegar a acordo com o criminoso, se esta no for a sua vontade. Isto porque o crime, como j dissemos um comportamento culposo do agente, que lesa valores, bens ou direitos fundamentais da vtima, pelo que no seria razovel obrig-lo a encontrar-se, dialogar, negociar ou chegar a acordo com o criminoso, caso esta no seja a sua vontade. Por outro lado, o crime provoca traumas e sofrimentos psicolgicos e emocionais s vtimas, sofrimentos que seriam fortemente reavivados caso ela tivesse que dialogar, negociar e chegar a acordo com o criminoso, pelo que no seria razovel obrig-lo a suportar mais este sofrimento, se esta for contra a sua vontade.89 Walgrave defende o estabelecimento de regras que determinam a competncia exclusiva e a consequente obrigatoriedade do recurso ao sistema de justia restaurativa para o tratamento e a resoluo de determinados tipos de crimes, independentemente da vontade das partes da vtima ou vtimas de crimes, mas tambm dos criminosos como forma de aumentar a competncia do sistema de justia restaurativa e fazer com que ela no fique limitada ou restrita ao tratamento ou resoluo de casos de pequena e de mdia criminalidade, para que desta forma no seja vista ou considerada como um sistema de justia secundria relativamente ao sistema de justia penal tradicional que manteria o controlo e a resoluo dos casos de crimes mais graves. Do nosso ponto de vista, a posio de Walgrave relativamente a esta questo no razovel, porque como j dissemos anteriormente, entendemos que o sistema de justia restaurativa s deve ser utilizado no tratamento e na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e tambm nos casos de criminalidade juvenil, desde que no sejam demasiado grave. Entendemos que o tratamento e a resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada, pelo facto de requererem um conjunto de conhecimentos tcnicos e de meios materiais e humanos que as partes normalmente no dispem, e por outro lado, devido ao impacto negativo que esses crimes provocam tanto a nvel fsico, como a nvel
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A vtima deve ter o direito a no se encontrar com o criminoso, porque isto pode ter um impacto psicolgico negativo para sua recuperao. E obrig-lo a esse esforo, seria do nosso ponto de vista tambm uma violao de um outro direito fundamental de que ela dispe, que o direito de que o Estado lhe dever fazer justia. 113 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
psicolgico e emocional, as partes principalmente a vtima, mas tambm o criminoso normalmente no estaro em condies de conduzir esses processos de forma adequada. Por essas razes, consideramos que no seria adequado, podendo mesmo ser negativo a atribuio de competncia ao sistema de justia restaurativa para o tratamento e a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada. Para alm disso, seria um erro ainda pior estabelecer regras que obrigassem as partes em particular a vtima a participar obrigatoriamente ou independentemente da sua vontade nos processos de justia restaurativa, para tratar e resolver os problemas de criminalidade violenta, grave e/ou organizada. As partes, em especial as vtimas devem ter sempre o direito de decidir se querem no recorrer e participar nos processos de justia restaurativa e devem ter toda a informao necessria relativamente a esses processos e aos resultados que podero ser alcanados, de forma que a sua deciso possa ser verdadeiramente livre e esclarecida. Devem ainda ter o direito de serem informadas de que a qualquer momento podem retirar-se ou desistir de participar nesse processo, fazendo com que o caso passe a ser tratado ou resolvido pelos tribunais.90 O estabelecimento de regras que determinam a competncia exclusiva do sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo de determinados crimes, de forma a tornar esse sistema mais forte, mais competitivo e de se apresentar como um alternativa ou possvel alternativa de substituio ao sistema de justia penal tradicional, como defende Walgrave, seria uma violao do direito da vtima proteco, defesa e ao direito que ela deve ter de o Estado realizar-lhe a justia, obrigando-a com isso a sofrer possveis traumas e sofrimentos perante a obrigao de ter de dialogar, negociar e chegar a um acordo com o criminoso. O argumento de que so os casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada que precisam de maior reparao ou compensao tambm no sustentvel, justamente pelo facto de essa reparao ou compensao da vtima dever ser do nosso ponto de vista prosseguida, garantida e realizada pelo Estado no mbito do processo-crime. O Estado deve obrigar o criminoso e reparar e a compensar a vtima dos danos por ela sofridos, que resultaram da prtica do crime. Por outro lado, no mbito do processo de justia restaurativa, o criminoso poder no aceitar o acordo que visa a reparao ou compensao da vtima, uma
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A vtima deve ter o direito defesa, proteco e o direito a exigir como pessoa e como cidado a que o Estado lhe faa justia. E o Estado no pode obrigar a vtima a sentar-se, dialogar, negociar e chegar a um acordo com o criminoso, ou seja a que seja a prpria vtima a realizar a justia. 114 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
vez que aquilo um processo livre e informal e ele tem sempre a possibilidade de no aceitar o acordo proposto pela vtima ou de recusar-se a cumprir o acordo alcanado. A reparao e a compensao da vtima ser muito mais justa e eficaz se for determinada e aplicada pelo prpirio Estado atravs dos tribunais, no exerccio da sua funo soberana de administrao da justia, do que se for deixada s partes essa possibilidade de atravs de um processo informal, de justia restaurativa, em que cada um estar mais preocupado em defender os seus prprios interesses a vtima em fazer com que o criminoso sofra um pena pesada por ter praticado o crime e o criminoso em no reparar os danos que provocou vtima com o crime do que em decidir a forma mais justa e mais eficaz de restaurar ou reparar os danos provocados pela prtica do crime. Consideramos que o que necessrio melhorar a qualidade e eficcia do sistema de justia penal tradicional, no sentido de o tornar mais atento s necessidades de reparao ou compensao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas de crimes, e no atribuir a competncia para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada ao sistema de justia restaurativa, pelo facto de as partes no disporem dos conhecimentos e meios necessrios para tratar ou resolver adquadamente essas situaes, e tambm como j dissemos, nesses casos como natural, as partes estaro mais preocupadas em defender os seus prprios interesses do que em restaurar ou reparar de forma justa o crime praticado.91 O professor Walgrave considera que a manuteno e a restrio do sistema de justia restaurativa apenas ao tratamento ou resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e ainda com a condio de esta ser apenas utilizada nos casos em que as partes manifestarem de forma livre e esclarecida a sua vontade de aceitar recorrer a este sistema de justia, como uma soluo negativa, porque no iria permitir ou possibilitar nenhuma mudana ou alterao substantiva no sistema de justia penal tradicional. Entende o professor Walgrave, que esta opo iria deixar de fora aquilo que neste momento o mais importante que a debate e as alteraes necessrias que devem ser aplicadas no actual sistema de justia penal tradicional. Concordamos com o professor Walgrave relativamente necessidade de se debater e de serem efectuadas algumas alteraes no sistema de justia penal tradicional, porque so manifestos os problemas, as dificuldades e as insuficincias de que sofre o actual sistema de justia penal tradicional, tanto a nvel substantivo que se traduz no no cumprimento
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Esta seria a soluo mais razovel, porque ao contrrio do que pode aparecer as partes no esto interessadas em reparar ou restaurar o crime cometido, mas sim em defender os seus interesses. 115 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
objectivo dos princpios da justia e da proporcionalidade, fazendo com que as sanes penais aplicadas aos criminosos no sejam justas e proporcionais gravidade do facto ilcito praticado e culpa do agente na prtica desse mesmo facto, cometendo desta forma uma injustia e criando com isso uma situao de descontentamento e de insatisfao compreensvel, tanto da vtima ou vtimas de crimes, como dos seus familiares e da comunidade abalada pelo crime e da sociedade em geral como a nvel processual que se traduz no facto de os processos serem demasiado lentos, muito pouco cleres, o que faz com que, quando as decises so tomadas, acabam por ter pouca utilidade para a vtima, o que constitui em si mesmo uma outra grande injustia que preciso corrigir. A diferena entre a nossa posio e a dos autores mais moderados em relao posio defendida por Walgrave, Braithwaite e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa tem a ver com o facto de apesar de considerarmos que esses problemas so de facto graves e que devem ser resolvidos com urgncia, entendermos que essa resoluo dever passar pelo estabelecimento de regras que determinam a aplicao de sanes justas e proporcionais gravidade do facto ilcito praticado e culpa do criminoso na prtica desse facto, e por melhorar a celeridade e a eficcia dos processos judiciais, contrariamente posio de Walgrave, Braithwaite e dos outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, que considerarem que a resoluo desses problemas graves deve passar antes pela atribuio de competncias ao sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, facto que consideramos ser inadequado, e pelo estabelcimento de regras que determinam o recurso obrigatrio a esse sistema de justia para o tratamento ou a resoluo desses casos, independemtemente da vontade das partes, o que tambm consideramos ser irrazovel.92 De acordo com o que j dissemos anteriormente, do nosso ponto de vista, esta no constitui a forma mais adequada de tratar ou resolver este grave problema, uma vez que as partes no dispem dos conhecimentos necessrios, e tambm no esto nas melhores condies fsicas, psicolgicas e emocionais que permitem tratar ou resolver de forma adequada, os casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada como o homicdio, o roubo, a ofensa integridade fsica grave, a corrupo, etc., e por outro lado, obrigar as partes em especial a vtima ou vtimas de crimes a terem de recorrer a este sistema de justia independentemente da sua vontade, no qual teriam de ser eles mesmos a tratar ou a
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Como j dissemos anteriormente esta soluo seria negativa porque as dispem de conhecimentos e de meios necessrios para o correcto tratamento e julgamento desses casos, e por outro lado seria uma violao do direito de reserva e da liberdade das partes, obrig-los a participar nesses processos contra a sua vontade. 116 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
resovler este problema, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo, constituiria na nossa perspectiva uma violao do seu direito de reserva, do seu direito liberdade, do seu direito a que o Estado lhe faa a justia e em ltimo caso da violao da sua prpria dignidade de pessoa humana. No nosso entendimento, de facto necessrio e urgente proceder uma reforma do sistema de justia penal tradicional, no sentido de o tornar mais justo, mais clere e mais eficaz. Mas ao contrrio de Walgrave, Braithwaite, Christie e outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa que defendem a transmisso de competncia exclusiva ao sistema de justia restaurativa, para o tratamento ou a resoluo de casos de criminalidade grave, independemente da vontade das partes, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre eles, ns entendemos que deve ser mantido a competncia exclusiva do sistema de justia penal tradicional para o tratamento e a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave, e/ou organizada, mas que tambm devem ser estabelecidas regras que determinam a punio do criminoso de acordo com a gravidade do facto ilcito por ele praticado e a culpa por ele manifestado na prtica desse facto, devendo essas sanes ser aplicadas de forma clere, e por outro lado, devem tambm ser criada a possibilidade de as partes poderem recorrer ao sistema de justia restaurativa para tratarem e resolverem os casos de pequena e mdia criminalidade quando esta for a sua vontade. O professor Walgrave considera que o sistema de justia penal tradicional sofre neste momento de um problema grave, de uma disfuno intrnsica, e que por isso mesmo necessita de mais do que uma correco ou reforma parcial. Defende por isso que necessrio procurar um sistema de justia alternativo, que a mdio, longo prazo poder vir a substituir o actual sistema de justia penal tradicional. Neste sentido, defende o professor que o sistema de justia restaurativa no dever apenas constituir um modelo de justia voluntrio para tratar ou resolver os conflitos de pequena e mdia gravidade, porque neste caso iria ficar limitado resoluo de problemas secundrios ou de problemas menores, continuando as questes essenciais em matria criminal a ser tratadas ou resolvidas pelo sistema de justia penal tradicional.93 Tal como o professor Brathwaite, o professor Walgrave tambm defende um sistema radical de justia restaurativa, que visa a mdio, longo prazo constituir uma alternativa de
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Walgrave, Lode, ob. Cit., pg 12. O professo Walgrave, a par do Professor Brathwaite, defende um sistema radical de justia restaurativa, que na prtica visa substituir o sistema de justia penal tradicional. Este um projecto que do projecto que do nosso ponto de vista no razovel e no aceitvel do ponto de vista tico jurdico. 117 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
substituio ao actual sistema de justia penal tradicional. O professor Walgrave considera que os problemas que o actual sistema de justia penal tradicional atravessa, so problemas essenciais, so problemas de fundo, que no so possveis de serem resolvidas pelo prprio sistema, ou seja, mantendo a mesma filosofia e a mesma base ou orientao desse sistema. E considera que o recurso ou a opo pelo sistema de justia restaurativa como possvel alternativa de substituio ao actual sistema de justia penal tradicional seria vivel e seria mesmo a soluo mais adequada para tratar ou resolver o grande problema da realizao da justia e do combate criminalidade em geral. Ao contrrio do que defende o professor Walgrave, do nosso ponto de vista, o sistema de justia penal tradicional no sofre de um problema essencial, de fundo ou seja de uma disfuno intrnsica, facto que colocaria em causa a sua prpria sobrevivncia e iria legitimar e aconselhar a procura de novas solues e a pensar em possveis alternativas para a sua substituio. Entendemos sim, que o actual sistema de justia penal tradicional sofre de um problema grave, que resulta do facto de os seus princpios bsicos que so a justia e a proporcionalidade no estarem a ser prosseguidos, cumpridos e respeitados de forma adequada, e deste no cumprimento, ou deficiente cumprimento destes princpios resultam vrias consequncias negativas como a no aplicao ao criminoso de uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e sua culpa na prtica desse facto, e a no reparao, restaurao ou compensao justa da vtima ou das vtimas de crimes e da comunidade abalada pelo crime que levam como natural e razovel, ao descontentamento e insatisfao das vtimas, seus familiares e da prpria comunidade abalada pelo crime e da sociedade em geral, e a procura de melhores solues para resolver esses graves problemas. Para alm deste problema, a nvel material ou substantivo, que se prende com justia e a proporcionalidade das decises proferidas pelo sistema de justia penal tradicional, existe ainda um outro grande problema, que pode ser qualificado como um problema adjectivo, processual ou formal, que tem a ver com a possibilidade de as partes principalmente da vtima, mas tambm do criminoso e da comunidade abalada pelo crime no poderem intervir e participar de forma activa nesses processos, contibuindo desta forma para uma boa deciso ou soluo da causa, o que faz com que as partes em particular as vtimas se sintam colocadas margem desse processo no qual so os principais interessados. Para alm disso, existe ainda um outro problema, que tem a ver com ao prolongado atraso que muitas vezes se verifica nesses processos, cujas decises so tomadas em prazos
irrazoveis, que acabam por constituir uma enorme decepo e um sentimento de injustia tanto da parte das vtima e de seus familiares, como para a prpria comunidade abalada pela prtica do crime, e da sociedade em geral, em relao ao sistema de justia penal tradicional.94 Este importante problema adjectivo, processual ou formal que o sistema de justia penal tradicional atravessa neste momento, do nosso ponto de vista, deve ser resolvido pelo estabelcimento de regras que determinam a possibilidade de as partes em particular da vtima ou vtimas de crimes de poderem intervir e participar activamente nos processoscrime que os afectam directamente, devendo ser informadas de todas as questes importantes da processo, e ter a possibilidade de colaborar activamente na descoberta da verdade e na determinao da sano a aplicar ao criminoso devendo ainda ser estabelecidas regras objectivas que determinam de forma peremptria prazos razoveis em que as decises devem ser tomadas, cominando as respectivas sanes no caso do seu no cumprimento. Ns concordamos, tal como a grande maioria dos autores que o actual sistema de justia penal tradicional est a atravessar uma crise relativamente grave, que est relacionado com a deficiente prossecuo, respeito e cumprimento dos princpios da justia e da proporcionalidade na tomada das suas decises e com a razoabilidade com que essas decises so tomadas, problema esse que pe em causa a confiana e a credibilidade desse sistema de justia, e que por conseguinte deve ser resolvido com a mxima urgncia sob pena de a sua manutenco e o seu agravamento tendencial colocarem em causa a sua prpria sustentabilidade. A questo que se levanta a seguir consiste em saber qual a melhor soluo para resolver este problema? Os professores Walgrave, Braithwate e outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa consideram que a soluo para este problema deve passar por criar um sistema de justia alternativo ao sistema de justia penal tradicional sugerem a adopo e a implementao do sistema de justia restauartiva com vista a mdio, longo prazo vir a substituir total ou parcialmente o actual sistema de justia penal. Walgrave entende que o actual sistema de justia penal tradicional e o modelo de punio ou de reabilitao do criminoso que so por ele seguidos sofrem de uma disfuno intrnsica, ou seja, de um problema de fundo ou essencial e que por este motivo, no basta fazer uma alterao ou uma
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As decises judiciais tomadas em prazos irrazoveis, influncia negativamente a credibilidade e confiana dos cidados no sistema de justia, e constitui uma das importantes questes que devem ser resolvidas pelo actual sistema de justia penal tradicional, e do nosso sistema em particular. 119 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
reforma parcial desse sistema, defendendo por isso a procura de um sistema de justia alternativo, que substitua o actual modelo seguido pelo sistema de justia penal tradicional. 95 Do nosso ponto de vista, ao contrrio do que defendem Walgrave, Brathwaite, Christie e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurtiva a grave crise que o sistema de justia penal tradicional atravessa, no resulta do modelo de punio ou de retribuio que so por ele prosseguidos mas sim como j frisamos anteriormente, do no cumprimento ou do deficiente cumprimento dos princpios da justia e da proporcionalidade na determinao das sanes a aplicar aos criminosos principalmente nos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada, como o homicdio, o roubo, a ofensa integridade fsica grave, a violao, etc., , na limitao da capacidade de interveno e de participao da partes em especial da vtima ou vtimas de crimes e na demora excessiva com que as decises so tomadas, o que faz com que as vtimas, os seus familiares e a comunidade abalada pelo crime, se sintam injustiadas e procuram outras solues que sejam mais justas e mais eficientes. Neste sentido, ns entendemos que a soluo para resolver este grande problema ou esta grave crise que o sistema de justia penal tradicional actualmente atravessa, no deve passar pela procura e implementao de um sistema de justia alternativo neste caso o sistema de justia restaurativa com vista a substituio total ou em grande parte do sitema de justia penal tradicional, mas sim pelo estabelecimento de regras que impem o cumprimento e o respeito pelos princpios da justia e da proporcionalidade na determinao e na aplicao das sanes penais aos criminosos, pelo estabeleciemnto de regras que concede a possibilidade s partes em especial vtima ou vitimas de crimes de poderem intervir e participar activamente nos processos-crime, colaborando na descoberta da verdade e na determinao da sano a aplicar ao criminoso, e ainda pelo estabelecimento de regras que impem limites razoveis dentro dos quais os processos devem ser concludos e tomadas as decises. A soluo desses problemas graves que o actual sistema de justia penal tradicional atravessa deve passar no s pelo estabelecimento de regras que impem o resprito e o cumprimento dos princpios da justia e da proporcionalidade na determinao das sanes a aplicar aos criminosos, pelo estabelecimento de regras que permitem a interveno e a participao activa das partes em especial da vtima ou vtimas de crimes nos processos95
Walgrave, Brathwaithe e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, consideram que as alteraes que podero ser realizadas no actual sistema de justia seriam sempre insuficientes, sendo por isso necessria a substituio total desse modelo de justia. 120 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
crime, uma vez que so eles os principais interessados nesses processos, e pelo estabelecimento de regras que obriguem a concluso e a tomada de decises em prazos razoveis, mas tambm pela criao de mecanismos de controlo que fiscalizem o respeito pelos princpios instituidos e o cumprimento das normas pr-estabelecidas, de forma a tornar esse sistema mais justo e mais eficaz a nvel da preveno e do combate criminalidade. O sistema de justia restaurativa no dispe de condies para substituir o sistema de justia penal tradicional, uma vez que os mtodos utilizados por esse sistema, que se traduz essencialmente num processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes que podem ser a vtima, o criminoso e o mediador nos processos de Mediao-Penal; a vtima, o criminoso, o moderador ou facilitador e seus familiares nas chamadas Conferncias de Grupo de Famlias; e a vtima, o criminoso, o moderador ou facilitador, seus familiares e os representantes da comunidade abalada pelo crime, nas chamadas Conferncias de Crculos no so adequadas para o tratamento e a resoluo de determinados tipos de crimes, em especial dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada. Esses mtodos no so adequadas para o tratamento desses casos, porque como j dissemos anteriormente, as partes normalmente no dispem dos conhecimentos necessrios e dos meios tcnicos, humanos e materiais para tratar e resolver os casos criminalidade violenta, grave e ou organizada como o homicdio, o roubo, a violao, a ofensa integridade fsica grave, a corrupo, etc., e por conseguinte seria um erro, do nosso ponto de vista, atribuir competncia ao sistema de justia restaurativa para tratar ou resolver esses tipos de crimes. 96 Por outro lado, nos casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada, as partes principalmente a vtima ou vtimas de crimes e seus familiares no esto em condies fsicas, psicolgicas e emocionais para poderem liderar e conduzir de forma adequada esses processos, e para alm disso, muitas vezes no tm vontade em participar nesses processos e dialogar e negociar com a outra parte. E nesses casos, obrig-los a participar ou a conduzir esses processos, no qual teriam de dialogar, negociar e chegar acordo com o criminoso, no caso da vtima, quando esta no a sua vontade seria uma violao da sua liberdade, do seu direito reserva de deciso e do seu direito a que o Estado realiza-lhe a justia devida, o que no pode ser aceite por um Estado de direito democrtico.
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O tratamento e a resoluo adequada desses tipos de crimes requerem determinados conhecimentos, e a disponibilidade de determinados conhecimentos humanos, tcnicos e materiais que s esto disponibilidade do Estado, e por outro lado, o Estado sendo uma entidade independente, est em melhores condies relativamente s partes, para fazer julgamento e tomar uma deciso que seja imparcial. 121 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Captulo IV
Crticas ao Sistema de Justia Restaurativa e Tese de Transformao Radical ou de Substituio do Sistema de Justia Penal Tradicional pelo Sistema de Justia Restaurativa.
1. Crticas Prpria Concepo de Justia Restaurativa.
O sistema de justia restaurativa, tal como foi concedido e apresentado pelo seus principais defensores entre os quais se destacam os professores John Braithwaite, Lode Walgrave e Nils Christie apresenta um conjunto de limitaes e de deficincias, o que o torna susceptvel de vrias crticas. Do ponto de vista conceptual, a justia restaurativa apresenta vrias limitaes, o que faz com que a adopo desse sistema de justia e a sua implementao deve ser objecto de uma anlise prvia, no sentido de melhorar e corrigir essas deficincias. Essas limitaes incluem o facto de o sistema de justia restaurativa apresentar um conjunto de objectivos a que se prope alcanar, mas que so discritas de uma forma pouco clara, o que torna muito dficil essa sua prossecuo e realizao. Por exemplo, os defensores do sistema de justia restaurativa apresentam como objectivos desse sistema de justia, a restaurao, reparao ou a compensao da vtima, do criminoso e da comunidade abalada pela prtica docrime, o reconhecimento por parte do criminoso do erro ou do mal que causou ao praticar o crime, o restabelecimento das relaes entre a vtima e o criminoso, a reduo ou a diminuio do receio da prtica de futuros crimes, etc.97Mas a questo que se coloca a de saber se esses objectivos so susceptveis de serem alcanados e a forma como elas devem ser prosseguidas. Esses objectivos propostos pelo sistema de justia restaurativa so positivos e desejveis, mas so extremamente ambiciosos, podendo-se mesmo dizer que so em parte
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von Hirsch, A, Shearing, C, Ashworth, A (2003) Specifying Aims and Limits for Restorative Justice: A Making Amends Models? in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and Criminal justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg. 22 122 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
utpicos pelo facto de ser extremamente dficil a sua prossecuo e realizao. Outro problema tem a ver com o facto de esses objectivos serem formulados e discritos de forma vaga, muito pouco concretas, o que torna ainda mais dficil essa tarefa. Por exemplo, no que concerne restaurao, reparao ou compensao dos danos causados vtima ou vtimas de crimes, no est definido se o objectivo apenas o da restaurar, reparar ou compensar os danos materiais e morais causados s vtimas, que resultam da prtica do crime ou se o objectivo tambm o de reparar ou restaurar a validade e a eficcia da norma jurdica violada com a prtica do crime. Por outro lado, os vrios objectivos apresentados pelo sistema de justia restaurativa so propostos de forma simultnea, sem a determinao daqueles que so prioritrios, isto , daqueles que so mais importantes e que por conseguinte, devem ter prioridade a nvel de prossecuo e de realizao. Existem ainda vrios objectivos, que so similares do ponto de vista teleolgico apesar de serem discritas de forma diferente. So exemplos disso, a restaurao dos danos causados s vtimas e a reparao dos danos sofridos pela comunidade abalada pela prtica do crime, uma vez que os danos causados comunidade, resultantes da prtica do crime s podem ser reparados efectivamente, com a restaurao, reparao ou compensao dos danos causados vtima ou vtimas do crime. Uma outra questo importante a resolver, no mbito do processo de justia restaurativa prende-se com o facto de este sistema de justia ter como um dos seus principais objectivos a resoluo do conflito entre a vtima e o criminoso resultante da prtica do crime. Mas preciso ter em conta que os crimes so diferentes dos conflitos, no sentido estrito do termo, ou seja, no sentido de disputas entre partes, uma vez que nesses casos o criminoso no dispe de nenhum direito a reivindicar, uma vez que no dispe de nenhuma justificao legtima por ter tido aquele comportamento. Neste sentido, no existe um verdadeiro conflito ou uma verdadeira disputa entre a vtima e o criminoso que deve ser resolvido, aquilo que existe uma violao de um direito da vtima, direito que deve ser restaurada, reparada ou compensada atravs da aplicao ao criminoso de uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto.98 A justia restaurativa tambm apresenta como objectivo a restaurao ou reparao dos laos ou dos vnculos da comunidade abalada pelo crime, mas o problema que no so
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O crime muito mais do que um conflito entre as partes, pois nesses casos s a vtima tem um direito a reivindicar. Nos conflitos ambas as partes tm um determinado direito a reclamar, por conseguinte a resolua desses dois casos, tambm devem ser diferentes entre si. 123 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
explicados quais so laos ou os vnculos da comunidade que foram abaladas pela prtica do crime, nem como esses laos ou vnculos devem ser restaurados ou reparados. O facto de o sistema de justia restaurativa prosseguir simultaneamente vrios objectivos, que no so definidas de forma clara, torna ainda mais difcil a determinao das normas e das orientaes que devem ser seguidas por esse sistema de justia de forma a realizar esses objectivos. A prossecuo simultnea de vrios objectivos, que so apresentadas e definidas de forma pouco clara, no nos permite definir quais so os objectivos prioritrios, nem a forma como eles devem ser prosseguidos e alcanados. Outra crtica importante que feita ao sistema de justia restaurativa prende-se com o facto de no estarem definidos de forma clara e objectiva quais so os meios e os instrumentos utilizados por esse sistema para prosseguir e alcanar os objectivos por ela definidos, para alm, de estabelecer que esses objectivos devem ser prosseguidos e alcanados atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes a vtima, o criminoso, seus familiares e os representantes da comunidade abalada pelo crime. No esto claramente definidos a forma como esses processos devem decorrer, nem a forma como as partes devem intervir e participar nesses processos, como no esto definidas quais so os casos cuja reparao deve ser feita atravs de uma compensao ou indemnizao financeira vtima ou vtimas do crime por parte do criminoso, nem quais so os casos em que ser prefervel a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas por parte do criminoso e ainda, os casos em que so necessrias essas duas medidas pagamento de uma indemnizao ou compensao financeira vtima, e a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas por parte do criminoso nem os casos em que seria contraproducente ou negativo a apresentao de um pedido de desculpas por parte do criminoso. O facto de o sistema de justia restaurativa apresentar vrios objectivos, que so definidos de forma muito pouco clara a restaurao, reparao ou compensao da vtima, a restaurao do criminoso, a restaurao da comunidade abalada pela prtica do crime, o restabelecimento das relaes entre a vtima e o criminoso e entre este e a comunidade abalada pelo crime, a preveno e o combate criminalidade, a diminuio da reincidncia, o restabelecimento da paz jurdica abalada pelo crime, o arrependimento, a recuperao do criminoso, etc., torna muito mais dficil a determinao dos meios e dos instrumentos para a prossecuo e realizao desses mesmos objectivos. 99
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Para que os meios e os instrumentos de prossecuo de determinados objectivos, possam ser definidos, necessrio que os objectivos a prosseguir sejam razoveis e que estejam definidas de forma clara, o que no acontece com o sistema de justia restaurativa, no qual os objectivos definidos so extremamente ambiciosos, o 124 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
O sistema de justia restaurativa tambm criticado pelo facto de os seus processos serem amplamente discricionrios, cabendo s partes envolvidas nesse processo a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pelo crime determinar a forma como devem decorrer os processos de dilogo, negociao e acordo, desde que sejam respeitados determinados requisitos pr-estabelecidos como por exemplo, o acordo entre as partes relativamente aos resultados alcanados no mbito deste processo, como condio para a sua validade e eficcia; o estabelecimento de um limite mximo dentro do qual deve ser determinado a compensao ou indemnizao a atribuir vtima ou vtimas de crimes, etc. Desde que sejam respeitados esses amplos limites, as partes podem livremente definir os objectivos a serem prosseguidos, a forma como o crime dever ser restaurado, reparado ou compensado, o tipo de sano a que o criminoso dever cumprir, os meios e instrumentos que devero ser utilizados para esse efeito, etc. Essa grande margem de manobra que o sistema de justia restaurativa faculta s partes negativo, pelo facto de as partes poderem utilizar essa liberdade para prosseguir e defender os seus prprios interesses permitindo que o mais forte se imponha ao mais fraco colocando assim em causa os princpios da justia e da proporcionalidade, que so os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico.100 O sistema de justia restaurativa ainda criticado pelo facto de os seus programas serem avaliados por um vasto conjunto de critrios, entre os quais se incluem a restaurao ou reparao dos danos provocados devido prtica do crime, o grau ou o nvel de satisfao das partes envolvidas nesses processos, o impacto que esses processos tm tido a nvel da reduo ou da diminuio da reincidncia dos criminosos, etc., mas no so explicados de forma clara as ligaes existentes entre esses critrios e os objectivos prosseguidos pelo sistema de justia restaurativa, agravado ainda pelo facto de este sistema prosseguir vrios objectivos, que como j dissemos anteriormente, no esto definidos de forma clara. Os defensores do sistema de justia restaurativa, respondem a essas crticas com o argumento de que a justia restaurativa se encontra ainda numa fase precose de desenvolvimento e que a experincia que vai ganhando com o tempo e a prtica ir permitir definir de forma mais clara e precisa os seus objectivos. Por outro lado, sustentam ainda que o
que torna dficil a sua prossecuo e realizao e esto definidas de forma muito pouco clara, o que faz com que seja muito mais dficil a determinao dos meios e dos intrumentos para a sua prossecuo e realizao. 100 Este um dos grandes perigos que corre o sistema de justia restaurativa, que ao facultar uma grande margem de manobra s partes, acaba por permitir uma certa dominao da parte mais forte e desta forma colocar em causa o cumprimento e o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. 125 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
objectivo principal do sistema de justia restaurativa fazer com que as partes cheguem a um acordo e a reconciliao atravs de um processo de dilogo e negociao, e no definir ele mesmo a forma como o crime deve ser restaurado, reparado ou compensado. Para os professores von Hirsch e Ashworth, esses argumentos so insuficientes. Em primeiro lugar, porque ao contrrio do que dizem os defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, este sistema j no se encontra numa fase em que possa ser qualificada como embrionria, pelo facto de j estar a ser estudada e implementada a mais de duas dcadas, e para alm disso, os trabalhos e as investigaes mais antigas nesta rea comearam j desde o incio da dcada de setenta. Em segundo lugar, consideram esses autores que apesar desta forma de proceder do sistema de justia restaurativa, no qual as regras e os obejctivos so definidas e concretizadas a partir de experincias e da prtica ser vlida, isto s ser vivel e positivo se as regras e os objectivos definidos a partir deste modelo forem claras e consistentes. Em terceiro lugar, entendem ainda esses autores que as regras processuais no devem ser livremente estabelecidas pelas prprias partes envolvidas no processo. Consideram que as essas regras devem ser previamente estabelecidas, de forma a prevenir e evitar a domnio, o controlo e a arbitrariedade da parte mais forte nesse processo, impondo a sua vontade parte mais fraca. Consideram esses autores que as regras processuais devem ter em vista determinados objectivos que devem ser prvia e concretamente definidos. E nos casos de crimes, uma vez que a finalidade ou deve ser a reparao dos danos causados vtima ou vtimas de crimes e a aplicao ao criminoso de uma sano justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto, as regras processuais para serem justas e vlidas, devem ter em vista e permitir a prossecuo e o alcance desses objectivos.101
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Seria negativo permitir ou conceder s partes a faculdade e a possibilidade de poderem definir as regras como os processos devem decorrer, pelo facto de as partes estarem mais interessadas em deferender os seus prprios interesses do que em alcanar uma soluo justa e proporcional que permite reparar ou restaurar o crime cometido, o que teria como consequncia que os procedimentos por eles definidos, acabessem por beneficiar naturalmente a parte mais forte, 126 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
1.1 Ser a Justia Restaurativa apenas uma Ideia Utpica?

De acordo com as crticas apresentadas anteriormente em relao ao sistema de justia restaurativa o facto de apresentar mltiplos ou vrios objectivos, que ao mesmo tempo no so claramente definidas e cuja realizao seria desejvel mas extremamente difcil de ser alcanado, como a restaurao ou reparao do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, nos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, o facto de estarem determinados os meios e os instrumentos que devem ser utilizados por esse sistema de forma a permitir alcanar esses objetivos, a no determinao das normas processuais que devem ser seguidas no mbito desses processos, a no determinao de critrios objectivos de avaliao desses processos, etc., podemos chegar a concluso de que no vivel a adopo e a implementao deste sistema ou deste modelo de justia. A forma como o sistema de justia restaurativa apresentada pelos seus principais defensores procurando tratar ou resolver o problema da criminalidade violenta, grave e/ou organizada atravs de um processo de dilogo negociao e acordo entre as partes a vtima, o criminoso e os seus familiares, o mediador ou o facilitador e os membros da comunidade abalada pelo crime, dependendo do modelo ou do programa de justia restaurativa adoptado visando com este sistema a mdio, longo prazo vir a substituir o actual sistema de justia penal tradicional, no tratamento ou na resoluo dos casos de crimes mais graves leva-nos a entender este sistema de justia mais como a expresso de um desejo, de uma vontade, mais como uma utopia do que como algo que pode ser efectivamente alcanado e concretizado. Considera o professor von Hirsch que os vrios objectivos e as aspiraes do sistema de justia restaurativa so substancialmente diferentes daqueles adoptados pelo sistema de justia penal tradicional anterior dcada de oitenta, apesar do facto de que nesse sistema havia uma certa discricionariedade e as decises ou sentenas judiciais visavam alcanar vrios objectivos ao mesmo tempo como a dissuao dos portenciais criminosos, a reeducao dos condenados, a sua intimidao ou incapacitao para praticar futuros crimes, aumentar a confiana da comunidade no sentido de colaborar com as autoridades, na preveno e no combate criminalidade, etc., resultando da possveis conflitos entre os objectivos prosseguidos. Mas naqueles casos, diz von Hirsch, que apesar da probabilidade de existir conflitos entre os vrios objectivos que eram prosseguidos ao mesmo tempo, aqueles processos eram
conduzidos por entidades independentes, no directamente afectados pela prtica do crime os tribunais e as decises eram determinadas por regras objectivas que deviam ser seguidas, e respeitavam os parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, o que permitia tratar ou resolver esses problemas de forma mais adequada. Por exemplo, para combater o crime de roubo eram aumentados as penas como forma de dissuadir os potenciais criminosos e ao mesmo tempo transmitir uma mensagem de intolerncia da parte das autoridades para com aqueles que praticam esses crimes. Outra grande alterao introduzida pelo sistema de justia restaurativa e que demonstra essa aspirao ou utopia, prende-se com o facto de esse processo passar a ser conduzido, no por um magistrado, uma entidade independente, imparcial, no directamente envolvido e afectado pela prtica do crime, um no interessado e que por conseguinte est em melhores condies para proferir uma deciso mais justa e proporcional ao crime cometido, mas sim pelas prprias partes, directamente interessadas a vtima, o criminoso e nalguns casos, seus familiares e os representantes da comunidade abalada pelo crime cuja capacidade de anlise e de objectividade mais limitada pelo facto de estarem directamente envolvidas no litgio.102 E a questo que se levanta nesses casos, prende-se exactamente com os objectivos que se pretendem alcanar ou realizar com estes processos? Se apenas um acordo entre as partes que resolva o conflito gerado pela prtica do crime e reduzir o receio da prtica de futuros crimes por parte da comunidade abalada pelo crime, ou se se pretende realizar a justia de forma efectiva, atravs da aplicao ao criminoso de uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto. Os objectivos apresentados pelo sistema de justia restaurativa so todos eles teis e desejveis pelo que ser dficil estabelecer uma prioridade entre eles. Os defensores do sistema de justia restaurativa, consideram que a prossecuo dos objectivos e dos propsitos desse sistema de justia apesar de serem extremamente ambiciosos, podendo mesmo em alguns casos ser considerados como utpicos se justificam, pelo facto de a criminalidade ser um mal que deve ser combatido com todos os meios e intrumentos disponveis, desde de que produzam resultados positivos, e tambm pelo facto de ser muito difcil determinar em concreto quais so os melhores mtodos, meios e instrumentos para proceder este combate. Neste sentido, consideram que razovel prosseguir esses
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Esta alterao levanta uma srie de preocupaes porque uma vez que o processo conduzido pelas prprias partes, a defesa dos seus interesses passa a sobrepor-se defesa dos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. 128 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
objectivos e adoptar esses mtodos porque eles expressam aquilo que seria til e desejvel alcanar. Os defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa no consideram que a adopo e a implementao desse sistema de justia no tratamento e na resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta, e/ou organizada atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes visando com isto a substituio a mdio, longo prazo do sistema de justia penal tradicional, como sendo uma ideia utpica e que no ir produzir bons resultados a nvel da realizao da justia. necessrio dizer-lhes que antes de mais, o sistema de justia restaurativa dever comear por definir de forma clara os seus objectivos e os propsitos que pretende alcanar e estabelecer as regras processuais ou a forma como esses objectivos devem ser prosseguidos, de forma a prevenir e evitar a arbitrariedade e o controlo ou o domnio da parte mais forte nesse processo, o que teria como consequncia um processo injusto e um resultado que iria beneficiar a parte mais forte, relegando para o segundo plano ou mesmo violando os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade.103 Por outro lado, tambm necessrio ter presente que o sistema de justia restaurativa deve limitar-se ao tratamento e resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade, porque s nesses casos, devido sua menor complexidade e maior facilidade de resoluo que seria razovel permitir que as partes pudessem ter a possibilidade de tratar ou resolver eles mesmos, esses conflitos. Nos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada como o caso do homicdio, a ofensa integridade fsica grave, o roubo, a violao, etc., devido grande complexidade desses casos e necessidade de um elevado grau de conhecimentos cientficos e tcnicos para a sua adequada resoluo, do nosso ponto de vista, no seria razovel permitir ou haver a possibilidade desses processos serem tratados ou resolvidos pelas prprias partes, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo. Neste sentido, criticvel a posio dos autores que defendem uma teoria radical ou maximalista do sistema de justia restaurativa como o caso dos professores Braithwaite, Walgrave, Christie, e outros pretendendo com isto a mdio, longo prazo a substituio do sistema de justia penal tradicional pelo sistema de justia restaurativa, o que teria como
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Do ponto de vista conceptual, o sistema de justia restaurativa um sistema muito mais permissivo ao arbtrio e ao favorecimento da parte mais forte, do que o sistema de justia penal tradicional, porque um processo em que so as prprias partes que iram decidir, e como natural, cada um tentar obter uma deciso que lhe seja mais favorvel. O sistema de justia penal tradicional, ao atribuir a compentncia de deciso a uma terceira parte, est a criar condies para que essa deciso seja mais objectiva, baseada em factos, e por conseguinte, a defender de forma mais objectiva os princpios fundamentais da justia e da proporcionalidade. 129 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
consequncia a transmisso de competncia s partes para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada como o homicdio, o roubo, a violao, a ofensa integridade fsica grave, etc. Esta soluo no seria razovel e por conseguinte, no deve ser adoptado, justamente pelo facto de, como j dissemos anteriormente, as partes no disporem dos conhecimentos tcnicos e cientficos, nem dos meios e dos intrumentos necessrios para tratar e resolver de forma adequada esses tipos de criminalidade mais graves. Para alm disso, existe ainda um outro importante factor que deve ser levado em conta, que se prende com o facto de normalmente, nesses casos de crimes mais graves, as partes no estarem em condies fsicas, psicolgicas e emocionais para desenpenharem esta importante funo que a da realizao da justia e por outro lado, muitas vezes as vtimas no tm vontade de participar nesses processos, ou seja, de dilogar, negociar e chegar a acordo com o criminoso, pelo que esta sua vontade deve ser respeitada. 104 necessrio que o sistema de justia restauarativa apresente ideias, princpios e objectivos que sejam razoveis, compreensveis e susceptveis de serem implementadas e executadas e que do garantia de proporcionarem resultados positivos a nvel da preveno e do combate criminalidade, respeitando sempre os princpios da justia e da proporcionalidade. Os objectivos e propsitos apresentados pelo sistema de justia restaurativa, atravs dos seus principais defensores como a restaurao, reparao ou compensao da vtima, do criminoso e da comunidade abalada pelo crime, o restabelecimento da paz, a diminuio do receio do crime, etc., tudo isso atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes para tratar ou resolver os casos de criminalidade grave so demasiado utpicos, pouco claros e por conseguinte insusceptveis de serem prosseguidos e alcanados. Entendemos que o sistema de justia restaurativa tem um importante papel a desenpenhar na sociedade e poder dar um excelente contributo para a realizao da justia, para prevenir e combater de forma eficaz a criminalidade, mas dever optar por objectivos que sejam mais razoveis, menos utpicos e menos radicais, devendo ocupar-se apenas do tratamento e da resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e dos casos de
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No nosso entendimento ser sempre negativo permitir que as parte possam tratar ou resolver por si mesmo os problemas de criminalidade graves, mas pior do que isso, ser obrigar as partes, em especial a vtima ou vtimas de crimes, contra a sua vontade a participar nos processos de justia restauarativa, no qual teria de enfrentar um processo de dilogo, negociao e acordo com o criminoso. Esta seria uma violao da sua liberdade, do seu direito de reserva e de integridade que o Estado de direito democrtico no poder admitir. 130 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
criminalidade juvenil relativamente grave, deixando o tratamento e a resoluo dos casos de criminalidade de maior gravidade na competncia do sistema de justia penal tradicional. A ideia de que os casos de criminalidade graves como o homicdio, a ofensa integridade fsica grave, o roubo, a violao, etc., poderiam ser tratados e resolvidos de forma adequada pelo sistema de justia restaurativa, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, do nosso ponto de vista, uma ideia utpica, radical e irrazovel e que por conseguinte deve ser abandonada. No nosso entendimento, o sistema de justia restaurativa s poder contribuir positivamente para a melhoria do sistema de justia, se ela for mais moderada e se restringir ao tratamento e resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e dos casos de criminalidade juvenil relativamente graves, e no pretender como defendem os autores mais radicais Braithwaite, Walgrave, Christie, entre outros a mdio, longo prazo vir a substituir o sistema de justia penal tradicional no tratamento ou na resoluo dos casos de criminalidade grave.105
1.2 A Importncia da Especificao dos Limites e dos Objectivos.

Os autores defensores sistema de justia restaurativa, pretendem com esse sistema de justia prosseguir um conjunto de objectivos e de propsitos como o tratamento e a resoluo dos casos de criminalidade violenta grave e ou organizada e a substituio a mdio e longo prazo do sistema de justia penal tradicional pelo sistema de justia restaurativa, etc., objectivos esses, que so extremamente ambiciosos, radicais, utpicos, irrazoveis em vrios aspectos e por conseguinte insusceptveis de ser alcanadas e realizadas. Alm desses objectivos mais radicais, o sistema de justia restaurativa pretende alcanar outros objectivos como a restaurao, reparao ou compensao da vtima, do criminoso e da comunidade abalada pelo crime, o restabelecimento da paz jurdica comunitria, a diminio do medo e do receio do crime, prevenir e combater eficazmente todas as formas de criminalidade e de injustia, etc., que so positivos, teis e desejveis,
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A ideia de que o sistema de justia restaurativa poder a mdio, longo prazo vir a substituir o sistema de justia penal tradicional no tratamento e resoluo dos casos de criminalidade grave, uma ideia utpica que dever ser abandonada. Esta ideia s contribui para dificultar o relacionamento saudvel que deve existir entre estes dois sistemas de justia e condicionar o importante papel que o sistema de justia restaurativa dever desempenhar a nvel da preveno e do combate aos casos de pequena e mdia criminalidade. 131 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
mas que so extremamente amplos e ambiciosos, e por conseguinte difceis de serem prosseguidas e alcanadas, e para alm disso, no foram estabelecidas prioridades entre eles e a forma e os meios como essa prossecuo deve ser realizada, o que torna essa tarefa ainda mais difcil. Neste sentido, entendemos que aquilo que deve ser feito em primeiro lugar, a determinao e a especificao dos objectivos e dos limites dentro do qual o sistema de justia restaurativa deve operar como o caso do tratamento e a resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e da criminalidade juvenil , e a forma como esses objectivos devem prosseguidos e alcanados, estabelecendo um conjunto de regras e de procedimentos que devem ser cumpridos pelas partes, de forma a evitar o domnio ou o controlo deste processo pela parte mais forte e a arbitrariedade das suas decises, garantindo assim o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e da proporcionalidade. Esta tambm a posio defendida pelo professor von Hirsch, segundo a qual o sistema de justia deveria clarificar e especificar melhor os seus obejctivos e a forma como pretende alcan-los para a credibilidade e sustentabilidade do seu prprio sistema. Diz o professor von Hirsch:
What needs to be done is to develop a more coherent and consistent formulation of these aims and related processes that includes protections to help ensure that basic liberal democratic values are not compromised. Good reasons ones suitable for the public sphere in a modern democratic society need to be specified to justify restorative justice interventions. 106
O sistema de justia restaurativa, deve portanto determinar de forma clara os objectivos que prossegue e que pretende alcanar, e de entre esses objectivos aqueles que cuja prossecuo e alcance considera ser prioritrias e que por conseguinte devem merecer uma ateno especial e ser prosseguidas em primeiro lugar. A determinao desses objectivos e o estabelecimento de prioridades entre eles importante, porque permite-nos conhec-los em concreto, analis-los e discutir a sua razoabilidade e a utilidade da sua adopo e prossecuo, e por outro lado, permite-nos tambm saber de forma clara, qual ou quais desses objectivos que devem prevalecer em caso de haver conflito entre eles. Para alm da especificao clara dos objectivos e da prioridade ou da hierarquia existente entre eles de forma a resolver os equvocos e os conflitos que podero vir a existir,
106
von Hirsch, A, Shearing, C, Ashworth, A., ob., cit., pg 25 132
devem tambm ser determinados ou especificados os meios e os intrumentos de prossecuo desses objectivos, e a forma como essa prossecuo deve ser realizada. A determinao desses meios, intrumentos e a forma como devem ser utilizadas importante porque permite-nos analisar a sua razoabilidade e adequabilidade para esse efeito, e fazer com que no haja o domnio ou o controlo desse processo pela parte mais forte para que o acordo alcanado entre as partes possa ser conforme aos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. As normas e as orientaes do sistema de justia restaurativa, para o tratamento e a resoluo do caso concreto, devem respeitar os objectivos e os princpios previamente definidos pelo sitema de justia restaurativa de forma a no haver descrepncia entre eles e tambm para que no seja posta em causa os princpios da justia e da proporcionalidade. No mbito do sistema de justia restaurativa, devem tambm ser estabelecidas sanes que podero ser aplicadas aos criminosos, sanes que devem ser de acordo com gravidade do facto ilcito por ele praticado e a culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto, de forma evitar possveis arbitrariedades, e fazer com que as sanes aplicadas aos criminosos estejam dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade. Devem ainda ser definidas pelo sistema de justia restaurativa, os mtodos e os critrios de avaliao desses programas, de forma a avaliar a conformidade e o respeito pelos objectivos e princpios pr-estabelecidos e o sucessso desses programas a nvel da realizao da justia, da preveno e do combate criminalidade, da sua contribuio para aumentar o respeito pelos valores e para com a autoridade do direito, para diminuio da reincidncia dos criminosos, etc. O estabelecimento desses mtodos e desses critrios fundamental para avaliar a qualidade dos programas de justia restaurativa e o seu sucesso a nvel do cumprimento dos objectivos propostos, e desta forma proceder as alteraes necessrias com vista sua melhoria.107 O sistema de justia restaurativa s poder contribuir de forma positiva para melhorar o sistema de justia, se definir de forma clara os seus objectivos e os limites dentro do qual ela deve operar, se estabelecer as prioridades entre esses objectivos, se estabelecer as regras e a forma como esses objectivos devem ser prosseguidos e alcanados, e ainda se definir a forma como esses programas devem ser avaliados. Na ausncia desses pressupostos,
107
A definio dos objectivos e dos limites por parte do sistema de justia restaurativa fundamental, porque s desta forma poder ser evitado o domnio e o controlo do processo pela parte mais forte e fazer com que o acordo alcanado entre as partes, seja conforme aos princpios da justia e da proporcionalidade. 133 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
o sistema de justia restaurativa facilmente cair na armadilha e ser presa fcil da parte mais forte nesse processo, que desta forma iria utilizar este sistema a seu favor, desrespeitando ou violando os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade.
2. Crtica Tese da Transformao Radical ou de Substituio do Sistema de Justia Penal Tradicional pelo Sistema de Justia Restaurativa.
Como vimos anteriormente, alguns autores defensores de uma perspectiva mais radical do sistema de justia restaurativa entre os quais se destacam os professores Braithwaite, Walgrave e Christie defendem a adopo e a implementao de um sistema de justia restaurativa extremamente ambicioso, que visa a mdio, longo prazo constituir um sistema de justia alternativo ou mesmo de substituio ao sistema de justia penal tradicional. Estes autores consideram que o sistema de justia penal tradicional encontra-se esgotado, e que por isso mesmo necessrio proceder a alteraes de fundo no sistema de justia, com vista sua substituio a mdio, longo prazo para que a realizao da justia no seu todo possa ser melhorado. Diz Walgrave:
Restorative justice has evolved in the last twenty years to become a fundamental alternative to doing justice after a crime has been committed.108
Mas a questo essencial saber se os obejctivos apresentados pelo sistema de justia restaurativa e os mtodos propostos para os alcanar dilogo, negociao e acordo entre as partes, visando o reconhecimento do erro por parte do criminoso e a restaurao, reparao ou compensao dos danos por ele causados vtima constituem a forma mais adequada para tratar e resolver os casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada como o homicdio, a ofensa integridade fsica grave, o roubo, a violao, etc. necessrio ter presente que esta alterao teria como consequncia, a aplicao do sistema de justia restaurativa e dos mtodos por ele utilizados, no s aos casos de pequena e
108
Walgrave, Lode, (2003) Specifying Aims and Limits for Restorative Justice: A Making Amends Models? in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and Criminal justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg. 75 134 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
mdia criminalidade e da criminalidade juvenil relativamente grave cuja resoluo poderia ser conseguida de forma razovel a partir de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, impondo ao infractor apenas a obrigao de apresentar um pedido formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, e a realizao de um esforo com vista a reparar ou a restaurar os danos por ele causados vtima com a prtica do crime atravs do pagamento de uma compensao ou indemnizao mas tambm a todos os outros casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, praticado por todos os tipos de criminosos, cuja resoluo implicaria necessariamente a aplicao ao criminoso de penas ou sanes privativas ou restritivas da liberdade. Neste quadro, o sistema de justia penal tradicional seria relegado para o segundo plano, s sendo utilizado no tratamento de casos cuja resoluo no fosse bem conseguida pelo sistema de justia restaurativa ou no fosse considerada adequada o seu tratamento ou a sua resoluo por este sistema de justia. Por isso, necessrio ter presente que esta opo traria um conjunto de problemas importantes, como o aumento da discricionariedade no tratamento ou na resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta, e/ou organizada, com o risco de haver o domnio ou a sobreposio do interesse ou da vontade da parte mais forte, o problema da falta de vontade das partes em cooperar e de intervir e participar nesses processos, o problema da rotina, ou capacidade desse sistema para responder o aumento significativo dos casos que lhe ser submetido, e tambm o problema da privatizao da justia, ou seja, ao permitir o tratamento dos casos de criminalidade grave pelos mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes, estar-se- a diminuir a possibilidade de controlo desses processos e a aumentar o risco da arbitrariedade das suas decises em benefcio da parte mais forte.
2.1 O Probelma do Excesso da Discricionariedade das Partes.

O sistema de justia restaurativa devido aos mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes, por ele utilizados para tratar ou resolver o problema gerado pela prtica do crime, tende a ser amplamente discricionrio ao permitir que as partes possam negociar e chegar a acordos ou a solues que podero ser injustas e desproporcionais ao facto ilcito praticado pelo criminoso e culpa por ele manifestado na prtica desse facto pondo assim em
causa os princpios fundamentais da justia e da proporcionalidade, o que no pode ser tolerado por um Estado de direito democrtico. Por conseguinte, se o mbito ou a competncia do sistema de justia restaurativa, fosse tambm alargada ao tratamento ou resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada como o homicdio, ofensa integridade fsica grave, roubo, violao, etc., o problema da discricionariedade, tambm iria ser alargada a esses casos mais graves, o que seria negativo e como tal no dever ser permitido. Para alm disso, tambm seria necessrio aumentar a gravidade das penas ou das sanes a serem aplicadas no mbito desse sistema de justia como por exemplo, a aplicao de penas ou de sanes privativas ou restritivas da liberdade para os casos de crimes mais graves pelo que seria necessrio estabelecer regras e sistemas de controlo, que impedissem a discricionariedade e a arbitrariedade das decises tomadas no mbito desse sistema de justia.109 Mas esta seria uma questo, cuja resoluo iria implicar uma alterao significativa no prprio conceito de justia restaurativa, ou seja, ela teria de deixar de ser um processo no qual as partes poderiam negociar livremente e chegar a um acordo sobre a forma como o crime deveria ser restaurado ou reparado, para passar a ser um processo em que as partes poderiam negociar, mas respeitando e cumprindo determinadas regras pr-estabelecidas, e os acordos alcanados no mbito dessa negociao teriam de ser submetidas a uma avaliao da parte de uma outra entidade os tribunais que iriam fiscalizar tanto o cumprimento das regras processuais, como a razoabilidade do acordo alcanado, ou seja, a sua conformidade e o respeito pelos princpios da justia e da proporcionalidade, como princpios fundamentais do Estado de direito democrtico.
2.2 O Problema da Involuntaridade das Partes em Participar ou Cooperar nesses Processos.

Outra questo importante a resolver no mbito do sistema de justia restaurativa, prende-se com a involuntariedade das partes tanto da vtima, como do criminoso em
109
O alargamento da competncia do sistema de justia restaurativa, implica necessariamente o estabelecimento de regras e de sistemas de controlo que evitam a discricionariedade, porque caso contrrio, estariam em causa os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. 136 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
participar nesses processos ou a chegar a um acordo com vista a resoluo do problema causado pela prtica do crime. Neste sentido, o alargamento da competncia do sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada iria aumentar significativamente a probabilidade da ocorrncia dessas situaes, tanto da parte dos criminosos, mas sobretudo da parte das vtimas, que em princpio no quereriam dialogar, negociar e chegar a um acordo com o criminoso quanto forma como o crime deve ser resolvido nos casos de crimes mais graves. As vtimas podem recusar a participar nesses processos, por no se sentirem psicologicamente em condies de manter um dilogo, de negociar e chegar a acordo com a pessoa que ofendeu de forma grave e culposa os seus direitos fundamentais, e por entender que nos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada deve ser o Estado a perseguir, deter, julgar, condenar e aplicar uma sano que seja justa e proporcional ao facto ilcito praticado pelo criminoso e sua culpa. Os criminosos mais facilmente aceitariam participar nesses processos, uma vez que as consequncias so partida menos graves relativamente aos processos judiciais, mas o que poderia acontecer nesses casos, no aceitarem o resultado desse processo ou apesar de o aceitarem acabarem por no os realizar, ou ainda aps a sua realizao voltarem a reincidir com mais facilmente pelo facto de considerarem que esse sistema de justia e os mtodos por ele utilizados so mais brandos do que aqueles utilizados pelo sistema de justia penal tradicional e por isso mesmo menos dissuasor. Perante essas situaes, os defensores do sistema de justia restaurativa consideram que devem ser tomadas medidas que estimulem a participao das partes nesses processos e em relao reincidncia, defendem mesmo a adopo de medidas dissuasoras e intimidatrias que inibam os criminosos condenados de voltarem a cometer novos crimes. Mas, para o professor von Hirsch posio com a qual concordamos essas medidas no devem ser admitidos, porque poderiam ter como consequncia, nos casos de reincidncia a aplicao aos criminosos de sanes demasiado severas, desproporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto, o que seria injusto e como tal no deve ser admitido por um Estado de direito democrtico.110 Devem ser tomadas medidas que estimulem as partes a partiparem nesses processos e medidas que ajudem a combater a reincidncia dos criminosos j condenados, mas tambm
110
devem ser estabelecidas regras que garantem que essas medidas no iro pr em causa os princpios justia e da proporcionalidade, ou seja, a aplicao de uma pena ou de uma sano que seja superior culpa manifestada pelo agente ao praticar aquele crime.
2.3 O Problema da Rotina ou Sobrecarga do Sistema de Justia Restaurativa.

O alargamento da competncia do sistema de justia restaurativa, para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada, teria tambm como consequncia um aumento significativo do nmero de casos que seriam tratados ou resolvidos por este sistema de justia, os casos de criminalidade grave, como o homicdio, o roubo, a violao, etc., e precisamente o tratamento e a resoluo desses casos, que tm causado grandes problemas ao sistema de justia penal tradicional. O tratamento e a resoluo desses casos tm causado grandes problemas ao ssistema de justia penal tradicional devido sua complexidade e necessidade de serem analisados todos os factos e de serem ouvidas todas as partes envolvidas, de forma a chegar uma soluo que seja justa e proporcional aos factos ilcitos praticados e culpa manifestada pelo criminoso ao praticar esses mesmos factos, o que leva muito mais tempo e requer a disponibilidade de mais e melhores meios materiais e humanos para o realizar de forma adequada. Segundo o professor von Hirsch, os estudos realizados pela Camberra RISE Project, referentes esta matria, concluram que as audies das partes em tribunal demoram em mdia entre 7 a 27 minutos, dependendo do tipo de caso que est a ser julgado e que as audies nos processos de justia restaurativa demoram em mdia entre 60 a 90 minutos.111 claro que o facto de as audincias demorarem mais tempo, ir permitir que as partes possam pronunciar-se e manifestar melhor as suas posies sobre a forma como consideram que o crime deve ser reparado ou restaurado. Mas com o alargamento do mbito da competncia do sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada estar-se-ia a sobrecarregar este sistema com o tratamento ou a resoluo de novos casos, mais graves, e consequentemente a diminuir a sua
111
capacidade de poder continuar a proporcionar s partes a possibilidade de continuarem a ter uma audincia relativamente longa, e ao diminuir esse tempo de audincia iria aumentar o grau de descontentamento das partes, que teriam de cumprir um processo mais formal, prximo daqueles que decorrem nos tribunais, o que tambm iria diminuir a possibilidade de as partes poderem chegar a um acordo.
2.4 O Problema da Privatizao dos Processos Crimes.

A adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta e/ou organizada iria tambm criar e/ou agravar o problema da privatizao da justia a nvel do tratamento dos processos crimes. Diz von Hirsch:
A desert model treats punishments as a way of providing a public valuation of crime. The sanction is seen as an authoritative response by the state that conveys censure to the offender seen as a person capable of moral deliberation. The states responses serve also, through the implied public censure, to express a public evaluation that certain kinds of conduct are injurious and reprehensible.112
A sano ou a pena aplicada ao criminoso contitui uma manifestao da parte do povo, de que o crime um comportamento negativo que ofende os direitos fundamentais dos cidados, e que por isso mesmo, a sua prtica deve ser sancionada de forma justa e proporcional atravs da aplicao de uma pena, sano ou castigo. Mas a alargamento da competncia do sistema de justia restaurativa para o tratamento ou a resoluo dos casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada, iria criar ou agravar significativamente o problema da privatizao da justia, ou seja, iria fazer com que a punio do criminoso deixasse de constituir um acto pblico, uma manifestao de repdio por parte da sociedade e do Estado da conducta negativa que o crime constitui, para se tornar num negcio ou num acordo privado entre a vtima e o criminoso. Nos processos de justia restaurativa, a tendncia para aplicar ao criminoso no uma sano que seja justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e sua culpa por ele manifestado na prtica desse facto, mas sim uma sano que restaurare, repare ou compense a
112
von Hirsch, A, Shearing, C, Ashworth, A., ob., cit., pg.34 139
vtima ou vtimas pelos danos sofridos resultantes da prtica do crime, o que nem sempre coincide, com a culpa manifestada pelo criminoso ao praticar aquela aco e por conseguinte no constitui a melhor forma ou medida de determino da sano a aplicar ao criminoso. Podemos tomar como exemplo, o caso de uma ofensa integridade fsica em que a vtima, apesar de ter sido sujeita a uma pequena agresso, acabou por sofrer uma dano considervel devido ao facto de a sua capacidade fsica ser relativamente frgil. Nesse caso, no seria razovel impor ao criminoso a obrigao de reparar todos os danos sofridos pela vtima, uma vez que tal poderia superior sua culpa e desta forma tambm ofender os princpios da justia e da proporcionalidade. 113 Nos processos de justia restaurativa a restaurao, reparao ou compensao da vtima pelos danos sofridos devido a prtica do crime tende a ser o principal critrio da determinao da sano a aplicar ao criminoso, dano esse que poder ser superior culpa do agente na prtica do crime. Neste sentido, a culpa manifestada pelo agente na prtica do facto ilcito deve constituir o limite mximo inultrapassvel na determinao da sano a aplicar ao criminoso. O dano sofrido pela vtima de um crime poder ser superior ao dano que lhe foi efectivamente causado, ou a culpa do criminoso, e a privatizao dos processos crimes, poder fazer com que o criminoso responda no s pelos danos que efectivamente causou vtima, ou seja, pela sua culpa mas tambm pelos danos que a vtima possa eventualmente ter sofrido resultante de um outro factor, fazendo com que a sano que o criminoso poder ter de cumprir para reparar ou restaurar o crime, seja superior sua culpa. Por isso, consideramos que devem ser estabelecidas regras que permitem o controlo desses processos e impedir que essas situaes possam acontecer.114
2.5 O Problema da Incompactibilidade entre a Justia Restaurativa e a Retribuio.
113
Exemplos como estes demonstram que os mtodos adoptados pelo sistema de justia restaurativa, que estabelecem a reparao dos danos sofridos pela vtima como o principal elemento da determinao da sano a aplicar ao criminoso, que esse mtodo no o mais adequado, porque permite que nalguns casos seja aplicada ao criminoso uma sano superior culpa por ele manifestado na prtica do crime. 114 Nos processos de justia restaurativa, as partes, no devem ter a possibilidade de negociar e estabelecer uma sano que seja superior sua culpa manifestada pelo criminoso ao praticar o facto ilcito. 140 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Uma outra importante crtica, relativamente ao sistema de justia restaurativa, prende-se com o facto de os principais defensores desse sistema de justia, como o professor Braithwaite, entenderem que o sistema de justia restaurativa incompactivel com a ideia da retribuio. Diz o professor Braithwaite:
Unlike many of the contributors (), I do not see restorative justice embracing retribution, another institution of great resonance and history. I part company with those who see punishment as a respectful way of raising our children, of dealing with criminals or with nations we disagree with. 115
Apesar de reconhecer a importncia que o instituto da retribuio teve ao longo da histria, constituindo mesmo o principal instrumento e o meio mais eficaz a nvel de preveno e do combate criminalidade, Braithwaite, e os outros defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa consideram que este instituto deve ser totalmente afasto do sistema de justia restaurativa, pelo facto de ela dificultar e ser imcompactivel com a restaurao, reparao ou compensao da vtima ou vtimas de crimes. Do nosso ponto de vista, esta ideia defendida pelos autores, defensores de uma concepo mais radical de justia restaurativa irrazovel, porque entendemos que a retribuio justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo criminoso ao praticar esse mesmo facto constitui a melhor forma de restaurar, reparar ou compensar os danos matrias causados vtima com a prtica do crime, mas tambm e principalmente, constitui a melhor forma de reparar ou restaurar os danos morais e psicolgicos que so tambm sofridos pela vtima ou vtimas de crimes. Para alm disso, do nosso ponto de vista, a justa retribuio do culpa do criminoso tambm constitui a melhor forma de restaurar a paz e o sentimento de justia da comunidade jurdica abalada pela prtica do crime, e tambm a melhor forma de reparar ou de recuperar o prprio criminoso, uma vez que esta retribuio justa e proporcional lhe ir permitir reconhecer que ele cometeu um erro, que mereceu e que teve o castigo devido, e que dever absterce de voltar a cometer futuros crimes. Entedemos que a retribuio no apenas compactivel com a restaurao, reparao ou compensao do crime, mas que ela constitui o meio e a forma mais eficaz de o alcanar. preciso fazer uma distino entre uma retribuio justa e proporcional, que positiva e que constitui, do nosso ponto de vista o meio mais justo e mais eficaz de prevenir e combater a
115
Braithwath, john, ob., cit., pg 2 141
criminalidade, e uma retribuio fora desses parmetros, que negativa, que constitui uma mera de vingana, ou seja, apenas um outro mal que praticado, e que por conseguinte no deve ser adoptado e utilizado por nenhum sistema de justia. Mas a retribuio justa e proporcional ao crime praticado e culpa do criminoso , do nosso ponto de vista, imprescindvel para a realizao da justia e constitui a forma mais justa e mais eficaz de prevenir e combater as vrias formas de criminalidade. Esta tambm a ideia defendida pelo penalista e filsofo britnico Antony Duff, para quem a retribuio, no s compactivel com a restaurao, reparao ou compensao do crime, mas entende que a retribuio justa e proporcional culpa do criminoso essencial para que possa haver reparao ou restaurao do crime. Diz o professor Duff:
I will argue that restorative theorists are right to insist that our responses to crime should seek restoration, whilst retributive theorists are right to argue that we should seek to bring offenders to suffer the punishments they deserve. () Restoration is not only compactible with retribution: it requires retribution, in that the kind of restoration that crime makes necessary can (given certain deep features of our social lives) be brought about only through retributive punishment. 116
Concordamos com esta posio do professor Duff, porque como dissemos anteriormente, se verdade que a restuarao, reparao ou compensao dos danos causados pelo crime dever ser uma das principais preocupaes de todos os sistemas de justia, tambm verdade que essa reparao s poder ser bem conseguida, mediante a aplicao de uma pena ou sano que seja justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo do criminoso ao praticar esse mesmo facto, ou seja, mediante uma justa retribuio.
116
Duff, Antony, (2002) Restoration and Retribution in A von Hirsch et al (eds), Restorative justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Pg. 43 142 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Captulo V
As Propostas de Acolhimento Limitado ou de Integrao do Sistema de Justia Restaurativa no Sistema de Justia Penal Tradicional.
1. A Proposta de Reparao ou Compensao da Vtima Defendida pelo Professor von Hirsch.
1.1 A Proposta de Reparao ou Compensao da Vtima, ou o de The Making Amends Model.
A proposta de restaurao, reparao ou compensao da vtima apresentada pelo professor von Hirsch, designada The Making AmendsModel, consiste num modelo ou programa de justia restaurativa, em que o problema ou o dano causado pela prtica do crime seria tratado ou resolvido atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes, mas com a condio de se verificarem dois requisitos: em primeiro lugar, o reconhecimento por parte do criminoso de que foi ele o responsvel pela prtica do crime; e em segundo lugar, a sua disponibilidade para apresentar um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime e realizar um esforo com vista a restaurar, reparar ou compensar a vtima pelos danos resultantes da prtica do crime. 117 Este modelo de reparao ou compenso da vtima diferente do anterior modelo apresentado e defendido por esse mesmo autor na sua teoria do mrito, uma vez que naquele caso a sano penal seria aplicada por uma terceira entidade, o Estado, e teria como objectivo principal no a reparao ou compensao dos danos causados vtima ou vtimas com o crime, mas sim a imposio de uma pena ou de um castigo ao criminoso, por este ter violado culposamento os valores e os direitos fundamentais da vtima e da sociedade. No modelo de reparao ou compensao da vtima, a sano a aplicar ao criminoso, negociada entre as partes a vtima e o criminoso e tem como obejctivo principal reparar, restaurar ou compensar a vtima ou vtimas pelos danos sofridos resultantes da prtica do
117
crime, atravs do reconhecimento da falta por parte do criminoso, da apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtma, e da realizao de um esforo pessoal com vista a reparao dos danos por ele causado com a prtica do crime. A sano aplicada ao criminoso ser mais em funo do dano que ele causou vtima e que ter de reparar ou restaurar, do que em funo da culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo dano. A reparao do dano, no tem como objectivo fazer esquecer ou fazer desaparecer o crime cometido, mas demonstrar a preocupao da parte do criminoso para com os direitos e interesses da vtima ou vtimas que ele ofendeu ao praticar o crime. O modelo de justia restaurativa apresentado pelo professor von Hirsch, apesar de ser diferente do modelo de justia penal tradicional no que concerne finalidade das sanes a aplicar ao criminoso, uma vez que nesses casos as sanes no visam punir ou castigar criminoso, mas sim restaurar os danos causados pela prtica do crime, podem mesmo assim ser consideradas retributivas, uma vez que elas constituem uma resposta e uma censura ao facto ilcito praticado pelo agente no passado. Partindo desde facto, o Making AmendsModel, procura fazer com que o criminoso se arrependa do seu comportamento ilcito para com a vtima, que manifeste este sentimento para com a vtma atravs da apresentao de um pedido srio e formal de desculpas, que manifeste a sua solidariedade para com a vtima atravs um esforo material com vista a compens-lo dos danos sofridos com crime, e que tambm desenvolva um sentimento de empatia para com a vtima, de modo que no futuro acabe por se sentir menos tentado a cometer novos crimes. O Making AmendsModel procura tambm fazer com que a vtima se sinta apoiada, se sinta reconhecida como tal, e que lhe foi feita a justia de modo a tornar-se mais confiante e que no futuro possa vir a perdoar o criminoso.118 Reconhecendo que esses objectivos so ambiciosos e que a probabilidade de serem alcanados na totalidade relativamente baixo, o professor von Hirsch considera que a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas da parte do criminoso e a manifestao da sua vontade de se aproximar da vtima devem ser afastados no caso concreto, quando a prtica desses actos no forem considerados adequados tendo em conta as circuntncias como por exemplo ser susceptvel de provocar uma grande humilhao no pessoa do criminoso ou quando a vtima no estiver ou no demonstrar-se receptivel para aceitar esses actos da parte do agente.
118
Para alm desses, que contituem os principais objectivos a serem prosseguidos pelo Making AmendsModel, devem tambm ser prosseguidos a nvel secundrio outros objectivos, desde que a sua prossecuo seja positiva e no ponham em causa a prossecuo e a realizao dos objectivos principais. Por exemplo, podem ser tomadas medidas que permitem apoiar e educar os criminosos, no sentido de diminuir a probabilidade de eles voltarem a cometer crimes, medidas que os auxiliam na sua tarefa de restaurar ou reparar os danos por eles causados vtima ou vtimas de crimes ou outras, desde que no ponham em causa ou no limitam a prossecuo dos objectivos principais que so a restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas de crimes.
1.2 O Making AmendsModel e a Punio.

Existe entre os autores por um lado os defensores de um sistema mais radical de justia restaurativa, e por outro os que defendem um sistema mais moderado de justia restaurativa uma grande divergncia relativamente questo de saber se as sanes aplicadas ao criminoso, no mbito desse sistema de justia que consiste basicamente na apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas de crime, e em empreender um esforo material com vista a restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas de crimes se essas sanes devem ou no ser consideradas uma punio ou um castigo que imposta ao criminoso. Os defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, consideram que a punio do criminoso deve ser afastada porque um erro do ponto de vista tico aplicar uma pena ou um castigo ao criminiso, e para alm disso, tambm consideram que a punio ou o castigo que poderia ser imposta ao criminoso seria ineficaz a nvel da preveno e do combate criminalidade. Diz Walgrave:
In my view, the a priori position that crime must be punished is both ethically questionable and instrumentally inefficient. Social rejection can be expressed in ways that do not involve punishement.119
119
Walgrave, Lode (2003) Imposing Restoration Instead of Inflicting Pain in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg 66 145 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Do nosso ponto de vista, essa perspectiva no razovel porque entendemos que a justia s pode ser verdadeiramente alcanada, mediante a aplicao de uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado pelo criminoso e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto. Aquilo que seria negativo, do nosso ponto de vista era impor ao crimnoso a obrigao de reparar todos os danos por ele causados com a prtica do crime, nos casos em que este esforo poderia ser superior culpa por ele manifestado ao prticar esses factos, como seriam os casos de crimes cometidos por negligncia. Por outro lado, entendemos tal como o professor von Hirsch que esta constitui a melhor forma de prevenir e de combater a criminalidade. Para o professor von Hirsch que um dos defensores da Teoria do Mrito que defende a responsabilizao do criminoso, e o seu tratamento como uma pessoa tica e moralmente responsvel pelo seu comportamento a punio do criminoso importante, porque permite responsabiliz-lo pela sua conduta criminosa, fazer com que ele se arrependa do seu mau comportamento, que repare o dano por ele causado e que no futuro no volte a cometer novos crimes. Diz o professor von Hirsch:
Any human actor, this communicative perspective suggests, should be treated as a moral agent, having capacity (unless clearly incompetent) of evaluating othersassessment of their conduct. A response to criminal wrongdoing that conveys blame gives the individual the opportunity to respond in ways that are typically those of an agent capable of moral deliberation: to recognize the wrongfulness of action; feel remorse; to make efforts to desist in future. 120
Concordamos com essa posio do professor von Hirsch, porque tambm consideramos que o Homem um ser tica e moralmente responsvel e o repeito pela sua dignidade impe que ele deve ser tratado com tal. Para alm disso, tambm consideramos que em matria de criminalidade, esta a forma mais justa e mais adequada de sancionar o criminoso e aquela que a mais eficaz para o recuperar, e tambm para prevenir e combater a criminalidade em geral. Partindo desse pressuposto, o professor von Hirsch defende que o Making AmendsModel, apesar de em muitos aspectos se diferenciar do sistema de justia penal tradicional, mas que no que se refere s sanes a aplicar ao criminoso, tal como acontece
120
von Hirsch, Andrew (2009) proportionate Sentences: a Desert Perspective in A, von Hirsch et al (eds) Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy? (Oxford, Hart Publishing) Pg 116 146 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
com esse sistema de justia penal tradicional, as sanes aplicadas no mbito do sistema de justia restaurativa devem tambm ter como objectivo a determinao e a aplicao de uma pena, de um castigo ou de uma punio que seja justa e proporcional culpa do criminoso. Para o professor von Hirsch, no sistema de justia restaurativa existe a punio e ela se justifica pelo facto de o criminoso ser chamado a reconhecer o erro ou o mal provocado pelo seu comportamento ilcito, e ainda pelo facto de ele ser obrigado a desenvolver ou realizar um esforo material com vista a restaurar, reparar ou compensar os danos por ele provocados vtima ou s vtimas do crime. O facto de existir uma punio no sistema de justia restaurativa, isto positivo e no negativo como consideram alguns autores. E de facto ela existe, porque o criminoso obrigado a apresentar um pedido formal de desculpas vtima, e empreender um esforo ou a realizar uma aco com vista a restaurar, reparar ou compensar os danos por ele provocados vtima ou vtimas do crime. O importante perceber e compreender os motivos e as justificaes para a sua existncia. Por isso devem ser apresentadas as razes que justificam a punio do criminoso, e tambm devem ser estabelecidas regras que garantem que essa punio ser justa e proporcional gravidade do crime cometido e culpa do criminoso ao praticar esse mesmo crime. Segundo o professor von Hirsch, ao contrrio do que defendem Braithwaite e outros autores, o facto de a punio ou o castigo aplicado ao criminoso ser determinado e aplicado com o seu consentimento, isto no significa que deixa de haver ou de existir castigo ou punio. Pois diz o professor:
Punishing consists of imposing a deprivation on someone, because he purportedly has committed a wrong, under circumstances and in a manner that conveys disapprobation of him for his wrong.121
Para alm disso, o criminoso no tem opo ou seja, ele no pode optar em no sofrer nenhuma sano, castigo ou punio. Caso ele se recusar em chegar a acordo ou a cumprir o acordo alcanado no processo, o processo ser remetido ao tribunal, e ele ter de enfrentar o processo judicial e ser julgado pelo tribunal, o que em princpio lhe seria menos favorvel.
121
von Hirsch, Andrew, ob., cit., pg 116 147
Entendemos, tal como o professor von Hirsch, que quando numa negociao em uma das partes ter de aceitar condies que lhe sero muito disfavorveis, como consequncia do seu comportamento ilcito, que neste caso estamos perante uma punio. Isto seria semelhante a ser julgado e condenado num processo-crime, com a diferena de que neste processo a possibilidade de negociar e de chegar a acordo no existe ou muito mais reduzida. Nos processos de justia restaurativa existe punio, porque o criminoso ter de negociar e aceitar algo que lhe desfavorvel reconhecer o mal por ele cometido, apresentar um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime e realizar um esforo com vista a reparar, restaurar ou compensar os danos que ele provocou vtima com o seu comportamento ilcito ou ento retirar-se desse processo e ser submetido ao processo judicial, o que em princpio lhe seria menos favorvel.
1.3 Os Objectivos e as Orientaes Seguidas pelo Making AmendsModel.

O modelo de justia restaurativa ou o The Making AmendsModels proposto pelo professor von Hirsch, visa prosseguir e alcanar determinados de objectivos, previamente definidos, e seguir determinados mtodos e critrios na prossecuo desses objectivos de forma a evitar o grande problema que o sistema de justia restaurativa enfrenta, que se prende com o facto de esta prosseguir simultaneamente mltiplos ou vrios objectivos, que no esto claramente definidos como por exemplo a restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas de crimes, a restaurao ou reparao dos danos sofridos pela comunidade abalada pelo crime, a restaurao ou reparao do prprio criminoso, etc., sem que estejam definidas as prioridades entre esses objectivos e a forma como estes objectivos devem ser prosseguidos e alcanados. O modelo de justia restaurativa apresentado pelo professor von Hirsch visa prosseguir determinados objectivos especficos, cuja prossecuo seja considerada razovel e adequado para o sistema de justia restaurativa como por exemplo o tratamento ou a resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e dos casos de criminalidade juvenil relativamente grave o que ir tambm permitir uma melhor definio dos meios, dos
intrumentos e da forma como esses objectivos devem ser prosseguidos e alcanados. Diz o professor von Hirsch:
Only certain kinds of intervention are likely to be helpful in promoting the models aims. Dispositons involving the making of restitution to the victim as a way of acknowledging fault appear to be legitimate ways of making amends. Purely unpleasant or humiliating sanctions might serve other (for example, deterrent) purposes, but not this. 122
Neste sentido, defende o professor von Hirsch, que devem ser previamente definidos de forma clara os objectivos que devem ser prosseguidos pelo The Making AmendsModel, e as prioridades que devem existir entre eles para prevenir e resolver os possveis conflitos que podero surgir, bem como os meios, os instrumentos e a forma como esses objectivos devem ser prosseguidos e alcanados. A justia restaurativa deve ter como obejctivo principal a restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas de crimes, danos esses que devem ter uma ligao directa com o facto ilcito praticado pelo criminoso. Os danos sufridos pela comunidade sero restaurados, e a prprio criminoso tambm ser restaurado, quando for feita a justia, ou seja, quando ele se esforar e reparar os danos que ele provocou com a sua conduta ilcita atravs da apresentao de um pedido formal de desculpas vtima ou vtimas do crime e da restaurao ou compensao dos danos materiais que ele casou vtima. A determinao desses objectivos, das suas prioridades e da forma como elas devem ser prosseguidas e realizadas essencial porque caso contrrio seriam as prprias partes a definir os objectivos que iriam prosseguir e os meios, os instrumentos e a forma como os iriam prosseguir e alcanar, o que no seria razovel e poderia permitir o domnio da parte mais forte, arbitariedades e a no restaurao, reparao ou compensao justa e proporcional dos danos materiais e morais sofridos pela vtima ou vtimas de crimes. Defende ainda o professor von Hirsch, que aps a definio dos objectivos especficos a serem prosseguidos pelo The Making AmendsModel, e das prioridades na sua prossecuo, devem ainda ser estabelecidas algumas regras que auxiliam as partes no processo de dilogo e negociao, de forma que possam mais facilmente chegar a um acordo que seja razovel e justo.
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Essas regras devem estabelecer a forma como o criminoso deve apresentar o pedido formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, os casos em que a apresentao desse pedido de desculpas seria til, desejvel e aconselhvel e os casos em que tal no seria aconselhvel ou contraproducente, pelo facto de a vtima manifestar o seu desacordo ou no estiver preparada para o aceitar, ou houver ainda uma forte oposio da parte do criminoso em apresentar esse pedido de desculpas. Devem tambm ser estabelecidas regras que permitem avaliar de forma objectiva a qualidade, a utilidade e a eficcia deste programa a nvel do tratamento e da resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade que lhe so submetidos, da reparao, restaurao ou compensao da vtima ou vtimas do crime, da recuperao do criminoso e ainda a nvel da preveno e do combate criminalidade em geral.
1.4 Ambito da Aplicao do Making AmendsModel.

O modelo de restaurao, reparao ou compensao do crime, apresentado pelo professor von Hirsch, o Making AmendsModel, direccionado ao tratamento ou resoluo de determinados tipos especficos de crimes. Segundo o professor, o Making AmendsModel deve ser aplicado apenas aos casos em que o criminoso conhecido e est identificado, tal como a vtima ou vtimas do crime, e ainda em que estejam determinados ou identificados os factos praticados pelo criminoso que constituem o ilcito criminal. Segundo o professor, um dos exemplos tpicos em que seria adequado a aplicao desse programa de reparao ou compensao da justia restaurativa, o Making AmendsModel seria o caso, em que um indivduo, A, propositadamente danificasse um objecto de um outro indivduo, B, ou vandalizasse ou seu apartamento. Neste caso, diz o professor, estamos perante um acto tipificado como crime, o dano, provocado por um indivduo, A, a um outra pessoa, B, que a vtima, e no qual seria adequado impor ao agressor, A, a obrigao de apresentar um pedido srio e formal de desculpas vtima, B, e a empreender ou realizar um esforo com vista a restaur-lo, repar-lo, ou compens-lo dos danos sofridos, resultantes da sua conduta criminosa.123 Mas, por outro lado, diz o professor que existem casos cuja razoabilidade ou adequabilidade de serem tratados ou resolvidos por este programa de justia restaurativa, o
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Making AmendsModel muito menor, e que em alguns casos, tal se mostra mesmo como desaconselhvel. O professor von Hirsch considera que no seria adequado aplicar este programa, nos casos de crimes em que vtima no seja uma pessoa singular como por exemplo, nos casos de crimes de evaso fiscal ou de fuga ao fisco , em que apesar de haver a possibilidade de o criminoso poder restaurar, reparar ou compensar os danos causados com o seu comportamento ilcito, no existe uma pessoa fsica, um indivduo a quem ele possa apresentar um pedido srio e formal de desculpas. No concordamos com essa posio do professor von Hirsch, apesar de o considerarmos em parte razovel, porque entendemos que fundamentalmente a justia restaurativa e o Making AmendsModel devido aos mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes, que utiliza como forma de tratar ou resolver o conflito gerado pela prtica do crime no so adequados ao tratamento e resoluo dos casos de criminalidade grave, violenta e ou organizada. Mas em relao aos casos de pequena e mdia criminalidade, consideramos que mesmo sendo praticado contra o Estado ou contra uma outra pessoa colectiva, que este sistema poder ser utilizado uma vez que o criminoso poder manifestar o seu arrependimento, apresentando o pedido formal de desculpas aos representantes vtima, do Estado ou da pessoa colectiva, e poder tambm ser condenado a empreender ou realizar um esforo com vista a restaurar, reparar ou compensar vtma, pessoa colectiva, pelos danos que ele provocou com a sua conduta ilcita. Outro tipo de caso em que segundo o professor von Hirsch seria discutvel a adequabilidade ou a razoabilidade da utilizao do sistema de justia restaurativa, ou do Making AmendsModel, seria por exemplo o caso em que houve agresses mtuas entre as partes. Pode acontecer que um indivduo, A, agride outro indivduo, B, num determinado dia, e num outro dia, B, encontra-se com A, e agride-o desta feita. Neste caso considera o professor von Hirsch que no claro quem que deve apresentar o pedido desculpas a outra parte. Do nosso ponto de vista, neste caso o problema deveria ser resolvido com a apresentao de um pedido de desculpas de ambas as partes, de A, e B, uma vez que o comportamento de ambos censurvel e constituem crimes de ofensas integridade fsica e moral da outra parte. Mas se a gravidade de uma das agresses for manifestamente superior
outra, o que cometeu essa agresso deve ser condenado a reparar ou a compensar parte dessa agresso vtima. 124
1.5 Os Critrios de Avaliao do Making AmendsModel.

Uma das principais crticas que feita ao sistema de justia restaurativa tem a ver tambm com o facto de os seus programas serem avaliados por uma variedade de critrios desde satisfao das partes envolvidas nesse processo, at a diminuio ou reduo da reincidncia dos criminosos condenados no mbito desses mesmos processos sem que haja uma explicao ou uma justicao clara do porqu de serem utilizados uns e no outros dos critrios disponveis. Neste sentido, o professor von Hirsch prope-se analisar alguns dos critrios cuja utilizao seria adequada para o sistema de justia restaurativa e para o The Making AmendsModel em particular.
1.5.1 A Reduo da Reincidncia. A reduo da reincidncia dos criminosos submetidos aos programas de justia restaurativa tem sido um dos critrios utilizados para avaliar a qualidade e a eficcia dos programas de justia restaurativa, no que concerne sua utilidade, a nvel da preveno e do combate criminalidade em geral. Uma das razes ou justificaes para a adopo e a utilizao deste critrio prende-se com o facto de a reduo ou a diminuio da reincidncia dos criminosos condenados no mbito desses processos, ser um sinal de que o sistema de justia restaurativa constitui um importante meio ou instrumento de preveno e do combate criminalidade. Para o professor von Hirsch a reduo ou diminuio da reincidncia dos criminosos no deve constituir um critrio fundamental para avaliar a qualidade e a eficcia do sistema de justia restaurativa, a nvel de preveno e do combate criminalidade, porque ao contrrio do que defendem os autores defensores do sistema de justia restaurativa, a preveno e o
124
Num caso como este, tanto o que cometeu a primeira agresso como o que cometeu a segunda, devem apresentar um pedido formal de desculpas a parte contrria, porque o comportamento de ambos ilcito e culposo. Mas tambm que ter em conta a proporcionalidade das agrasses. 152 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
combate criminalidade no se consegue apenas com a diminuio ou reduo da reincidncia dos criminosos j condenados, mas sim e sobretudo com a diminuio do risco ou da exposio das potnciais vtimas de crimes, ou seja, do esforo para aumentar a segurana das comunidades de forma que as pessoas estejam mais seguras e menos expostas a possveis aces ou atitudes criminosas. Para alm da reincidncia dos criminosos j condenados, diz o professor que preciso ter presente que vrios outros factores contribuem para o aumento da taxa da criminalidade como por exemplo, a entrada de novos indivduos no mundo do crime, e daqueles que mesmo cometendo crimes no so apanhados, ou mesmo sendo apanhados conseguem fugir condenao, a longa carreira que normalmente acompanham as actividades dos criminosos e a probabilidade de eles voltarem a cometer futuros crimes, o facto de vrios crimes serem cometidos em co-autoria, sendo que apenas uns so apanhados e os outros continuam a cometer crimes, etc., o que faz com que a preveno e o combate criminalidade, para ser eficaz no deve circunscrever-se ao combate da reincidncia dos criminosos j condenados.125 Contudo, consideramos que positivo e que o sistema de justia restaurativa e o The Making AmendsModel devem continuar a ter como um dos objectivos principais fazer com que os criminosos j condenados e os potnciais criminosos acabem por desistir e/ou se absterem de cometer futuros crimes, apesar de deverem alargar o seu critrio de anlise do sucesso da preveno e do combate criminalidade e no centrarem-se apenas na questo da reincidncia dos criminosos j condenados. Em relao aos criminosos j condenados, uma das formas de demonstrar o seu arrependimento pela sua conduta ilcita e a sua vontade em melhorar, atravs da realizao de um esforo para se absterem de cometer futuros crimes, e isto pode ser verificado pelo esforo que o criminoso realiza para arranjar um trabalho ou emprego, pelo esforo que efectua para obter uma formao acadmica ou profissional, para se afastar de determinados meios ou ambientes propcios prtica de crimes, etc. A diminuio da reincidncia e/ou o esforo do criminoso para se abster de cometer futuros crimes, podem ser tambm motivados por outros factores para alm do seu arrependimento ou da sua vontade em melhorar, ou seja, para alm de questes de natureza tica ou moral. Os criminosos podem desistir de cometer novos crimes pelo facto de
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considerarem que a possibilidade de serem apanhados e serem obrigados a restaurar, reparar ou compensar os danos por eles causados com a prtica do crime seria muito elevado e por isso no compensar a realizao do crime, por considerarem constrangedores os processos de dilogo, negociao e acordo entre as partes, etc. Por essas razes, o professor von Hirsch endende que a reduo ou diminuio da reincidncia, no deveria ser ou constituir, o critrio fundamental de avaliao da qualidade e da eficcia do sistema de justia restaurativa e do Making AmendsModel, a nvel da preveno e do combate criminalidade.
1.5.2 A Satisfao das Partes. A satisfao das partes envolvidas das vtimas, dos criminosos, seus familiares e dos representantes da comunidade abalada pela prtica do crime tambm constitui um dos critrios de avaliao da qualidade e do sucesso dos programas de justia restaurativa. Uma das razes ou justificaes apresentadas pelos defensores do sistema de justia restaurativa para a utilizao deste mtodo ou critrio tem a ver com o facto desse sistema de justia ter como um dos seus objectivos principais a restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos pelas partes pela vtima, pela comunidade abalada pelo crime e pelo prprio criminoso restabelecendo assim a sua satisfao pela realizao da justia. A questo que se coloca a seguir, tem a ver com o facto de saber como que a satisfao das partes, participantes nesses processos, pode ser avaliada e determinada. Os defensores do sistema de justia restaurativa consideram que a satisfao das partes nos programas de justia restaurativa deve ser avaliada e determinada, em comparao com a satisfao das partes cujos processos que decorrem nos tribunais. E neste caso, dizem os defensores do sistema de justia restaurativa, que a satisfao das partes cujos processos foram tratados ou resolvidos no mbito do sistema de justia restaurativa superior quela manifestada pelas partes cujos processos foram tratados ou resolvidos nos tribunais. Mas, para os defensores de um sistema de justia restaurativa mais moderado, a maior satisfao das partes nesses processos, relativamente ao sistema de justia penal tradicional, no resulta do facto de esse sistema de justia ser melhor do ponto de vista substantivo, ou seja, de permitir chegar ou alcanar solues mais justas e ser mais eficaz a nvel da preveno e do combate criminalidade, mas sim do facto de ela ser um processo
amigvel e menos formal relativamente ao processo judicial, de conceder maior tempo s partes para manifestarem as suas posies e de permitir-lhes dialogar, negociar e chegar a um acordo relativamente forma como o crime deve ser reparado ou restaurado. Para o professor von Hirsch este critrio no consistente, porque tambm nos processos judiciais podem ser facultadas s partes mais tempo e oportunidade para poderem intervir e manifestarem as suas posies e tambm podem ser-lhes permitido dialogar entre si e participar nas decises sobre a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado, e desta forma as partes tambm iriam obter o mesmo grau de satisfao relativamente aos processos tratados ou resolvidos no mbito do sistema de justia restaurativa.126 Do nosso ponto de vista, a relativa superioridade de satisfao das partes nos processos tratados ou resolvidos no mbito do sistema de justia restaurativa, resulta do facto do sistema de justia penal tradicional permitir pouca capacidade de interveno e de participao das partes envolvidas nesses processos principalmente da vtima ou vtimas de crimes , o que pode e deve ser alterado porque uma maior interveno, participao e colaborao das partes nos processos-crime fundamental para descoberta da verdade material e para a realizao da justia, para alm de contribuir significativamente para aumentar a satisfao das partes envolvidas nesses processos.
1.5.3 O Restabelecimento das Relaes entre as Partes. Um outro critrio que tem sido utilizado para avaliar o sucesso dos programas de justia restaurativa, prende-se com o facto de esses programas atravs dos seus mtodos de dilogo, negociao e acordo permitir s partes compreender melhor as razes, os sentimentos e as motivaes uns dos outros, e a partir da desenvolverem um sentimento de empatia mtua que poder permitir o restabelecimento ou a criao de uma relao saudvel entre ambos. Para o professor von Hirsch, este um objectivo importante e que como tal, tambm deve ser prosseguido pelo The Making AmendsModel, e do nosso ponto de vista, tambm pode e deve ser prosseguido pelo sistema de justia penal tradicional. Mas por outro lado, como os prprios defensores do sistema de justia restaurativa reconhecem, este um
126
von Hirsch, A, Shearing, C, Ashworth, A., ob., cit., pg 30
objectivo extremamente dficil de alcanar, e que por isso mesmo, deve ter um valor relativamente modesto entre os critrios de avaliao do sucesso dos programas de justia restaurativa.
1.6 A Funo do Princpio da Proporcionalidade.

Os defensores mais redicais do sistema de justia restaurativa, como o professor Braithwaite, Walgrave e outros, consideram que a proporcionalidade no deve constituir um dos princpios prosseguidos e respeitados pelo sistema de justia restaurativa, pelo facto de este princpio se encontrar muito ligada teoria retributiva. Diz Braithwaite: I do not see restorative justice embracing retribution127. Outros autores mais moderados como Dignan consideram que dever haver alguma proporcionalidade, apesar de apenas o considerarem em termos secundrios. O princpio da proporcionalidade, que estabelece a proibio da aplio de sanes penais demasido severas em relao ao crime cometido, mas que tambm da mesma forma probe a aplicao de sanes demasiado brandas em relao ao facto ilcito praticado e culpa do criminoso ao praticar esse mesmo facto o resultado ou uma decorrncia do princpio da justia, e como tal, do nosso ponto de vista, deve ser respeitado e prosseguido por todos os sistemas de justia na determinao e aplicao das sanes penais a aplicar ao criminoso. O estabelecimento de limites mximos, inultrapassveis que devem ser respeitados na determinao e na aplicao das sanes penais aos criminosos constituem uma manifestao da preocupao do sistema de justia penal tradicional em prosseguir e respeitar estes princpios a justia e a proporcionalidade. Em relao aos limites mnimos das sanes penais que devem ser aplicados aos criminosos, tambm estes constituem uma manifestao da preocupao do sistema de justia penal em respeitar os parmetros pr-estabelecidos por estes princpios, e uma garantia de que a justia ser efectivamente realizada. Mas a questo que a seguir se coloca, prende-se com o facto de saber se o princpio da proporcionalidade que estabelece a aplicao de uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo criminoso ao praticar esse
127
Braithwaite, John, ob., cit., pg 2 156
mesmo facto deve ou no ser adoptado pelo sistema de justia restaurativa e consequentemente pelo The Making AmendsModel na determinao e aplicao da sano penal ao criminoso. O professor von Hirsch defende que o princpio da proporcionalidade deve constituir um dos princpios fundamentais do Making AmendsModel, porque ela essencial para a determinao de uma sano que seja justa e equivalente ao facto ilcito praticado pelo criminos e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto. Diz o professor:
An essencial feature of the making amends model is that the procedure and its sanctions are designed to provide a moral evaluation of the conduct. The victim, it is assumed, has to be wronged by the offender, and the procedure aims at giving adequate recognition to that wrongdoing.128
Considera o professor von Hirsch, que a justia restaurativa e o The Making AmendsModel tm uma funo diferente e mais abrangente que o sistema de justia cvel. Diz o professor que enquanto, que o sistema de justia cvel ou o direito civil tem como objectivo apenas a determinao do responsvel pelos danos cometidos o agente ou o delinquente e impor-lhe a obrigao o reparar ou de compensar a vtima dos danos sofridos resultantes do seu comportamento ilcito, o Making AmendsModel, para alm de ter como objectivo a determinao do reponsvel pela prtica dos danos causados s vtimas e de impor-lhe a obrigao de os reparar ou restaurar, tambm visa fazer com que o criminoso reconhea a gravidade e a ilicitude do facto por ele praticado, que apresente um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, e que se esforce para que no futuro ele no volte a praticar esses mesmos factos. O The Making AmendsModel no visa apenas a reparao dos danos materiais causados vtima com a prtica do crime, mas visa tambm a reparao dos danos morais e psicolgicos, atravs do reconhecimento por parte do criminoso da ilicitude do acto por ele praticado e da apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime. E para que esses danos possam ser convenientemente reparados ou restaurados, necessrio a adopo e o respeito pelo princpio da proporcionalidade, que possibilita a determinao e a aplicao de uma sano justa e equivalente ao facto ilcito praticado pelo agente e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto.
128
O estabelecimento e o respeito pelo princpio da proporcionalidade fundamental para alcanar a justia da deciso, porque caso contrrio, o seu afastamento poderia levar a uma deciso desproporcional relativamente ao facto ilcito praticado e culpa do agente, e consequentemente a uma deciso injusta, o que no pode ser tolerado por um Estado de direito democrtico. O professor von Hirsch apresenta como exemplo, para defender o respeito pelo princpio da proporcionalidade, o caso de um indivduo que por negligncia pisa o p do outro e apresenta-lhe um pedido de desculpas, mas em que o outro considera que o pedido de desculpas apresentado insuficiente, defendendo que este lhe deveria pagar uma indemnizao ou compensao financeira por este acto. Neste caso, diz o professor que o princpio da proporcionalidade que ir permitir determinar como sendo suficiente a apresentao do pedido de desculpas, porque caso contrrio, a deciso seria desproporcional e consequentemente injusta, uma vez que o acto no foi praticado com dolo, mas sim por negligncia, o que faz com que a culpa do agente seja inferior e por conseguinte reparvel apenas com a presentao de um pedido srio ou formal de desculpas do agente vtima. Concordamos com esta posio do professor von Hirsch, porque entendemos que caso no fosse estabelecido o princpio da proporcionalidade, no mbito do sistema de justia restaurativa e do The Making AmendsModel, as decises poderiam ser injustas por serem desproporcionais ilicitude do facto praticado e/ou culpa do agente ao praticar esse mesmo facto, o que no poder ser aceite por um Estado de direito democrtico. Mas para alm disso, tambm consideramos tal como o professor von Hirsch, que o princpio da proporcionalidade poder ter uma exigncia inferior no mbito do processo de justia restaurativa, permitindo s partes uma maior margem de manobra relativamente aos processos judiciais.
1.7 A Coerncia e a Consistncia do Making AmendsModel.

O professor von Hirsch, que um dos crticos do sistema de justia restaurativa pelo facto de este apresentar mltiplos ou vrios objectivos que no so claramente definidos como a restaurao ou reparao tanto da vtima, como do criminoso e da comunidade jurdica abalada pelo crime, de no determinar os meios, os instrumentos e a forma como esses objectivos devem ser prosseguidos e alcanados, de no definir os limites dentro do qual esses programas devem operar, de no definir critrios objectivos de avaliao da qualidade e
da eficcia desses programas, etc., que acabam por demonstrar uma certa falta de coerncia e de consistncia deste sistema de justia procura analisar a forma mais adequada como esses problemas poderiam ser resolvidos.129 Neste sentido, o modelo de justia restaurativa apresentado pelo professor von Hirsch, o The Making AmendsModel, tem como objectivo resolver essas deficincias que o sistema de justia restaurativa em geral apresenta, tornando-o um sistema mais forte, mais coerente e mais consistente de forma a realizar uma melhor justia. Mas a questo que se coloca, prende-se com o facto de saber este modelo de justia restarativa apresentado pelo professor, consegue resolver estes problemas, da falta de coerncia e de consistncia que o sistema de justia restaurativa apresenta, de forma razovel e adequada. O professor von Hirsch, considera que o modelo de justia restaurativa por ele presentado, o The Making AmendsModel, acaba por dar um contributo positivo para a melhoria da coerncia e da consistncia do sistema de justia restaurativa, porque ao contrrio das concepes mais radicais dos programas de justia restaurativa, ela no visa prosseguir e alcanar mltiplos e vrios objectivos, que no esto claramente definidos, mas apenas, prosseguir e alcanar objectivos que estejam definidos de forma clara e objectiva, e cuja prossecuo atravs deste sistema de justia seja considerada razovel e adequada. Segundo o professor von Hirsch, os objectivos prosseguidos pelo The Making AmendsModel so a realizao de um processo de dilogo e negociao entre as partes relativamente ao crime cometido, fazer com que o criminoso reconhea o mal do crime por ele cometido, que apresente um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, e que se esforce para restaurar ou reparar os danos por ele causados s vtimas, resultantes da sua conduta ilcita. Para alm disso, o The Making AmendsModel visa ainda fazer com que a vtima possa, caso queira, aceitar o pedido de desculpas apresentado pelo criminoso, e que desta forma, possa haver uma certa reconciliao entre eles.130 O The Making AmendsModel, tambm apresenta os meios, os instrumentos e a forma como esses objectivos devem ser prosseguidos e alcanados, estabelece o mbito de utilizao desse programa, ou seja, os casos cujo tratamento ou a resoluo atravs deste programa de justia restaurativa seria razovel e adequado, estabelece os critrios que permitem avaliar a qualidade e a eficcia deste programa na resoluo dos casos de crimes que lhe so submetidos e a nvel da preveno e do combate criminalidade, e estabelece
129 130
von Hirsch, A, Shearing, C, Ashworth, A., ob., cit., pg 32 von Hirsch, A, Shearing, C, Ashworth, A., ob., cit., pg 32 159
ainda o princpio da proporcionalidade como um dos princpios fundamentais que deve ser prosseguido e respeitado por este programa de justia restaurativa, de forma a garantir a justia e a equidade das decises proferidas no mbito deste sistema de justia. Neste sentido, considera o professor von Hirsch que o The Making AmendsModel acaba por ser um programa mais corente e mais consistente do que os outros programas de justia restaurativa, porque prossegue objectivos que esto claramente definidos, atravs de mtodos e de critrios previamente determinados, consegue alcanar solues justas e equitativas, atravs do respeito e do cumprimento do princpio da proporcionalidade, e tambm consegue melhorar a sua qualidade e eficcia atravs da utilizao de mtodos e de critrios de avaliao obejctivos que foram previamente definidos. Ao contrrio dos outros programas de justia restaurativa, diz von Hirsch que o The Making AmendsModel, centra-se na resoluo do conflito entre a vtima e o criminoso, e que os outros efeitos que da possam resultar como a confiana na validade e eficcia das normas jurdicas violadas, a reduo do medo ou do receio do crime, etc., so consideradas como sendo questes secundrias. Entende o professor, que esta definio dos objectivos e das prioridades fundamental, porque a prossecuo de vrios objectivos que no esto claramente definidos e ao mesmo tempo, como acontece nos vrios outros programas de justia restaurativa iria dificultar a prossecuo e a realizao dos objectivos mais importantes.
2. A Proposta de Mediao Penal Defendida pelo Professor Anthony Duff.

2.1 Mediao Penal sob a superviso dos Tribunais.
O professor Antony Duff, defende que os processos de justia restaurativa em particular os programas de mediao penal devem desenrolar e ser conduzidos, sob a superviso dos tribunais, de forma a garantir o respeito e o cumprimento dos princpios da justia e a proporcionalidade, tanto a nvel a processual, ou seja, no que se refere ao dilogo e negociao entre as partes, vtima e criminoso, como a nvel substantivo, no que se refere s decises e aos acordos alcanados no mbito deste mesmo processo. Diz o professor Antony Duff:
I have suggested that criminal mediation should be conducted under the aegis and authority of a criminal court. The court has an important role even when there is an identifiable victim, when both victim and offender are willing to engage in mediation, and when (with the help of a mediator) they agree on a suitable mode of reparation; but its role is more proeminent when these conditions are not satisfied. In both cases, however, its central role is as guarantor of punitive justice.131
O professor Antony Duff, entende que os tribunais devem comear por definir se o suspeito, de facto cometeu o crime de que acusado e conden-lo caso existirem provas nesse sentido. Entende o professor, que esta seria uma forma de garantir que a proteo do suspeito e evitar que ele seja sujeito ao processo de mediao da justia restaurativa, no caso de no existirem provas seguras de que ele efectivamente cometeu aquele crime, e considera ainda que esta seria a forma de definir e estabelecer o crime cometido, ou seja, o objecto do processo de Mediao-Penal da justia restaurativa. No caso de as partes concordarem em recorrer ao sistema de justia restaurativa, atravs do processo de Mediao-Penal, os tribunais desempenham uma funo importante que o de garantir a proteo e o respeito pelos direitos de ambas as partes, principalmente da parte mais fraca, contra as possveis arbitrariedades ou violaes da parte mais forte.
131
Duff, Antony (2003) Restoration and Retribution in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg. 56 161 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Para alm disso, considera o professor Duff que os tribunais desempenham tambm uma outra funo importante na defesa dos interesses da comunidade abalada pelo crime, uma vez que a prtica do crime, viola ou ofende no s os valores, direitos e interesses da vtima particular, ou seja, da pessoa directamente afectada pela prtica do crime, mas tambm viola valores, bens, direitos e interesses defendidos pela comunidade e pelo Estado em geral, valores que tambm devem ser reparados ou restaurados. Neste sentido, defende o professor, que o mediador nomeado pelo tribunal, deve assumir-se como representante da comunidade abalada pela prtica do crime e zelar no s pela restaurao ou reaparao dos danos causados vtima resultantes do crime, mas tambm pela reparao dos danos causados comunidade e sociedade em geral. Entende o professor Antony Duff, que os tribunais e o mediador devem garantir que o criminoso apenas possa dialogar e negociar com a vtima no sentido de restaurar ou resparar os danos por ele provocados com a prtica do crime e no no sentido de ser ilibado ou despensado dessa restaurao ou reparao, uma vez que o objectivo da mediao deve ser a reparao ou restaurao do crime, e no o de encontrar possveis justificaes para o comportamento ilcito do criminoso e a no reparao do crime como entendem alguns dos defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa. Considera o professor que estes aspectos devem ser objecto de estudo da poltica criminal e dos servios de reinsero social, mas no da Mediao-Penal. Aps o trmino do processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes com vista a reparao do crime, defende o professor Duff, que este acordo deve tambm ser analisado pelo tribunal, de forma a garantir que neste acordo alcanado e no processo de dilogo e negociao atravs do qual ele foi conseguido, foram respeitados os princpios da justia e da proporcionalidade e que por conseguinte um acordo justo e adequado, que repare o crime cometido e que no pe em causa os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico.132 Tal como o professor von Hirsch, o professor Antony Duff tambm considera que este acordo deve conter a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas por parte do criminoso vtima ou vtimas do crime e tambm comunidade jurdica abalada pelo crime, que deve conter a manifestao da parte do criminoso do reconhecimento do erro por ele cometido, o seu arrependimento por ter tido aquele comportamento, e o seu compromisso de
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Duff, Antony, ob., cit., pg. 57 162
se esforar para reparar ou restaurar os danos por ele causados vtima ou vtimas do crime, e o seu propsito de no futuro no voltar a cometer crime. O princpio da proporcionalidade desempenha tambm aqui uma funo importante, apesar de ser menos restritivo relativamente aos processos que decorrem nos tribunais e conceder s partes uma certa margem de manobra no processo de dilogo, negociao e no acordo alcanado no mbito deste processo. Apesar disso, os acordos alcanados entre as partes no podem ser manifestamente disproporcionais em relao ao facto ilcito praticado e culpa manifestada pelo criminoso ao praticar esse mesmo facto. Nos casos em que no possvel ou no for considerada adequada a utilizao do processo de mediao entre a vtima e o criminoso como por exemplo, nos casos em que a vtima ou o criminoso no foram conhecidas ou identificadas, ou nos casos em que a vtima ou o criminoso se recusarem a participar nesse processo entende o professor Duff, que o tribunal deve aplicar ao criminoso uma sano prxima daquela que lhe seria aplicada, caso o processo tivesse decorrido no mbito do sistema de justia restaurativa, obrigando-o a apresentar um pedido srio e formal de desculpas vtima e comunidade jurdica abalada pelo crime e a empreender um esforo no sentido de reparar ou restaurar os danos por ele causados vtima resultantes do crime por ele cometido. Para o professor Duff, tambm existem casos de crimes cujo tratamento ou resoluo no seriam adequados atravs do processo de justia restaurativa, ou mais concretamente da Mediao-Penal entre a vtima e o criminoso. Esses casos incluem todos aqueles em que a sua resoluo implicaria necessariamente a aplicao de uma pena ou de uma sano privativa ou restritiva da liberdade do criminoso. Considera contudo, que a pena de priso deve ser aplicada apenas naqueles casos em que o criminoso, pela gravidade do seu comportamento e da culpa por ele manifestado ao praticar aquele acto, tornou impossvel, pelo menos temporariamente a sua convivncia com os membros da comunidade, fazendo com que a forma mais adequada de restaurar ou reparar aquele crime fosse atravs da sua excluso temporria daquela comunidade. Essas sanes, devido ao facto de restringirem um direito fundamental o direito liberdade devem apenas ser aplicadas nos casos de crimes mais graves, quando esto em causa valores, bens ou direitos fundamentais do cidado e do Estado como a vida, a integridade fsica ou moral e a propriedade. Nesses casos, considera o professor Antony Duff tal como o professor von Hirsch, que no seria adequado a resoluo desses casos pelo sistema de justia restaurativa ou pela
Mediao-Penal entre a vtima e o criminoso, pelo facto de eles no disporem de conhecimentos necessrios e dos meios e intrumentos adequados para tal, mas sim pelos tribunais, que dipem de pessoas qualificadas para e dos meios e dos intrumentos necessrios para realizar esta tarefa de forma adequada, posio com a qual concordamos.133 Para o professor Antony Duff, a justia restaurativa e a Mediao-Penal devem ser visto como uma espcie de penitncia civil, como um castigo ou uma punio que aplicada ao criminoso por ele ter tido um comportamento ilcito, que constitui um crime. Diz o professor Duff:
What I have argued is that criminal mediation should be seen as a secular penance which, precisely as a kind of punishment for the wrong the offender has done, aims to secure repentance and apologetic reparation from the offender, and thus to achieve reconciliation between the offender and those she has wronged. It aims, that is, to achieve restoration, but to achieve it precisely through an appropriate retribution. That also, I would argue, the proper aim of criminal punishment more generally.134
A aplicao deste castigo ou desta penitncia devem ter como objectivo fazer com que o criminoso se arrependa do seu comportamento ilcito, que apresente um pedido srio e formal de desculpas vtima e comunidade abalada pelo crime, que se esforce no sentido de restaurar ou reparar os danos materiais por ele causados com a prtica do crime, e que, caso seja possvel que haja uma reconciliao entre ele a vtima. Defende ainda o professor, que essa restaurao ou reparao deve ser obtida mediante uma justa retribuio. Tal como o professor Antony Duff, tambm ns entendemos que a Mediao-Penal deve restringir-se ao tratamento ou a resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e de criminalidade relativamente grave praticada por jovens delinquentes, em que no seria necessria a aplicao de uma pena privativa ou restritiva da liberdade, e tambm que esse processo deve decorrer sob a superviso dos tribunais. Quer isto dizer, que devem ser previamente definidas os casos susceptveis de serem tratados ou resolvidos por este sistema de justia, mas tambm que devem ser os tribunais a decidir no caso concreto, se ou no adequado, tendo em conta as suas especificidades, o seu tratamento ou a sua resoluo pelo sistema de justia restaurativa, neste caso pela Mediao-Penal.
133 134
Duff, Antony, ob., cit., pg. 58 Duff, Antony, ob., cit., Ibidem 164
Antes de encaminhar o processo para a mediao penal, devem tambm ser ouvidas as partes sobre a sua vontade e disponibilidade em recorrerem a este processo e devem ser respeitadas as suas vontades, no caso de no quererem ou no estiverem disponveis para participar nesse processo. Aps o dilogo, negociao e acordo entre as partes, o tribunal deve analisar este processo e o acordo alcanado, com vista a garantir que foram respeitados os princpios fundamentais da justia e da proporcionalidade e posteriormente validar este acordo. Do nosso ponto de vista, este controlo e superviso dos tribunais face ao sistema de justia restaurativa e da Mediao -Penal em particular, se justifica pelo facto de os tribunais constiturem, nos termos do artigo 20 da CRP, o rgo de suberania com a competncia para administrar a justia em nome do povo, e por conseguinte ser o garante do respeito pelos direitos fundamentais dos cidados e do Estado.
2.2 O Processo de Mediao Penal.

Ao contrrio do processo da mediao civil, que visa restaurar ou reparar os danos provocados pelo comportamento do agente que constitui um ilcito civil, ou seja, que viola valores, bens ou direitos da vtima, mas a um nvel inferior e que por conseguinte no chega a ser crime ou a constituir um ilcito criminal, o processo de Mediao-Penal, visa restaurar ou reparar os danos materiais e morais provocados pelo comportamento ilcito do criminoso, mas j um nvel muito mais grave, que viola valores, bens ou direitos fundamentais da vtima e da comunidade e que por isso mesmo constitui um crime ou um ilcito criminal. Neste sentido, o processo da Mediao-Penal tem como objectivo restaurar, reparar ou compensar a vtima e a comunidade jurdica abalada pelo crime, dos danos por eles sofridos resultantes da prtica do crime. So exemplos de casos de crimes, que podem ser tratados ou resolvidos por este processo de justia restaurativa, o crime de ofensas integridade fsica simples, o crime de furto, o crime de dano, injria, difamao e outros casos de pequena e mdia criminalidade e de criminalidade relativamente grave, praticada por jovens delinquentes. Nestes casos, o primeiro passo a ser realizado pelos tribunais, deve ser o apuramento dos factos, ou seja, a determinao daquilo que efectivamente se passou ofensa integridade fsica, furto, dano, etc., a gravidade desse facto, e a culpa manifestada pelo
agente ao praticar esse mesmo facto. Aps a determinao desses factos e de verificar a adequabilidade da sua resoluo no mbito do processo de justia restaurativa atravs da Mediao-Penal, as partes devem poder pronunciar-se e manifestar o seu consentimento e a sua vontade de participar ou no nesse processo. No caso de manifestarem o seu consentimento, de seguida deve iniciar-se o processo de Mediao-Penal propriamente dita. Este processo deve iniciar-se com o dilogo entre as partes, atravs da discusso dos factos, das suas motivaes e das posies de cada uma das partes em relao s mesmas. A vtima deve pronunciar-se sobre os danos que sofreu resultantes da prtica do crime e da forma como ficou afectada pelos mesmos. O criminoso deve apresentar as razes que o levaram a cometer aquele crime, mas deve ficar previamente estabelecido que o seu comportamento reprovvel, censurvel e condenvel quer do ponto de vista tico, quer do ponto de vista jurdico, e que por conseguinte incumbe-lhe o dever de restaurar ou reparar os danos resultantes deste seu comportamento ilcito e culposo. A finalidade deste processo de dilogo e negociao entre as partes deve ser o de lhes permitir manifestar as suas posies, os seus sentimentos sobre os factos ocorridos e a forma como entendem que o crime deve ser reparado ou restaurado. A vtima deve ter a oportunidade de responsabilizar o criminoso e de lhe fazer sentir o mal que ele cometeu, e o criminoso deve ter a oportunidade de reconhecer a gravidade do seu comportamento ilcito, de apresentar um pedido srio e formal de desculpas vtima pelos danos que ele lhe causou e de empreender ou realizar um esforo com vista a reparao ou restaurao desses mesmos danos.135 A Mediao-Penal deve tambm procurar obter uma certa reconciliao entre as partes, e no caso de essa tal reconciliao no ser possvel, deve procurar fazer com que as partes possam ter um tratamento entre si com base no respeito mtuo, dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios ticos e de urbanidade, de forma a evitar que no futuro possam vir a ter novos problemas. O crime muitas vezes o resultado de um mau relacionamento entre as partes, o que faz com que a resoluo deste problema deve tambm passar pelo desenvolvimento de uma relao entre as partes, que se baseia no respeito por determinados princpios e valores, e pela tolerncia. A reparao do crime no pode ser obtida apenas com a reparao dos danos causados pela prtica do crime tal como acontece no mbito do direito civil, ou seja, tal
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Duff, Antony, ob., cit., pg 51 166
reparao implica, para alm da reparao ou restaurao dos danos materiais e morais provocados vtima pelo crime, o reconhecimento do erro ou do mal que o seu comportamento ilcito constitui e a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime. Este reconhecimento e a apresentao formal do pedido de desculpas demonstram o arrependimento do criminoso e o repdio do crime por ele cometido, e isto essencial para que o crime possa ser efectivamente reparado e para evitar que no futuro ele volte a cometer novos crimes. O professor Antony Duff tambm chama a ateno, pelo facto de o reconhecimento do erro da parte do criminoso, por ter cometido o crime e a apresentao do pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, no serem suficientes para restaurar ou reparar o crime, sendo por isso necessrio ainda a realizao de um esforo material da parte deste, no sentido de reparar ou restaurar efectivamente os danos materiais provocados vtima resultantes da prtica do crime. A necessidade de realizao desse esforo por parte do criminoso justifica-se pelo facto de existirem danos ou prejuzos materiais causados vtima que devem ser reparados ou restaurados, e tambm pelo facto de o pedido formal de desculpas apresentado pelo criminoso poder ser fingido, ou seja, no ser verdadeiro. E mesmo que esse pedido de desculpas fosse verdadeiro, no seria justo que a vtima do crime no fosse reparada ou restaurada dos danos que sofreu com prtica do crime. 136 O reconhecimento do erro do crime por parte do agente e a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime tem mais significado quando forem acompanhados da realizao de um esforo da parte do criminoso, no sentido de reparar ou restaurar os danos materiais causados vtima ou vtimas do crime. Neste sentido, o processo de Mediao-Penal deve procurar obter no s o reconhecimento do erro por parte do criminoso e a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, mas tambm a restaurao ou reparao dos danos materiais causados s vtimas que resultaram da prtica do crime.
136
O esforo realizado pelo criminoso, no sentido de reparar ou restaurar os danos materiais causados vtima pelo crime, constitui uma forma de ele manifestar do seu interesse e da sua preocupao para com os direitos e interesses da vtima, e tambm constituem a traduo material do seu pedido de desculpas. 167 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
2.3 As Sanes a Aplicar no mbito do Processo de Medio Penal.
Segundo o professor Antony Duff, as sanes a aplicar ao criminoso no mbito do processo de Mediao-Penal devem ter um carcter punitivo, ou seja, devem ser semelhantes a uma pena ou um castigo imposta ao criminoso por uma pessoa ou entidade com competncia para tal, com o objectivo de restaurar ou resparar os danos causados vtima pelo crime, e tambm reprovar e censurar o seu comportamento ilcito e culposo que viola os direitos fundamentais da vtima e da comunidade. Diz o professor:
Criminal mediation as described here, certainly fits the standard definitions of punishment, as something intentionally painful or burdensome imposed on an offender, for her crime, by some person or body with the authority to do so and, we can add, intended to communicate censure for that crime. 137
A sano deve ser determinada, com base no crime praticado e na culpa do criminoso ao cometer aquele crime, de forma a poder reparar devidamente o crime cometido e respeitar os parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade. O processo de Mediao-Penal visa reparar o crime cometido e para alcanar esse objectivo deve aplicar ao criminoso uma pena ou uma sano punitiva. Esse castigo ou essa sano no deve ter como objectivo apenas provocar um sofrimento ao criminoso, mas sim, lev-lo a reconhecer o erro por ele cometido, a arrependerse e a empreender um esforo no sentido de reparar os danos que ele causou vtima. O professor Antony Duff defende a realizao do processo de mediao penal, sob a gide ou sob o controlo e a superviso do tribunal de forma a garantir a aplicao ao criminoso de uma sano que tenha um carcter punitivo e que seja justa e proporcional ao facto ilcito praticado e culpa do agente ao praticar esse mesmo facto. Os defensores do sistema de justia restaurativa consideram que a sano penal aplicada ao criminoso, no mbito do processo de justia restaurativa, ou da Mediao-Penal, no constituem uma punio pelo facto de ela ser aplicada com o consentimento do criminoso, ou seja, pelo facto de ela resultar de um processo de dilogo e negociao entre as partes e no da imposio unilateral da vtima ou do mediador.
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Mas, para o professor Antony Duff, posio com a qual concordamos, o facto de o criminoso aceitar e cumprir a sano que lhe foi aplicada, isto no significa que essa sano deixa de constituir uma punio, uma vez que o criminoso, como qualquer outra pessoa, pode punir-se ou castigar-se a si prprio ou concordar com um castigo ou uma punio que lhe seja aplicada. Por outro lado, diz o professor que nem todas as sanes impostas pelos tribunais so aplicadas contra a vontade do criminoso como por exemplo a prestao de trabalho a favor da comunidade, o regime de provas, etc., nas quais necessrio o acordo do agente , mas que nem por isso, essas sanes deixam de ser consideradas punitivas. Neste sentido, as sanes aplicadas ao criminoso, no mbito de processo de justia restaurativa, apesar de serem consentidas pelo crimonoso tambm devem ter um carcter punitivo. O professor Antony Duff, considera que as sanes aplicadas no mbito do processo de justia restaurativa e da Mediao-Penal em particular tm um carcter punitivo porque elas visam restaurar ou reparar os danos causados s vtimas resultantes da prtica do crime, do que resulta a imposio ao agente da obrigao de apresentar um pedido srio e formal de desculpas vtima ou vtimas do crime, e de empreender ou realizar um esforo no sentido de reparar ou restaurar os danos materiais causados s vtimas com a prtica do crime. Para alm disso, essas sanes visam ainda censurar e reprovar o criminoso por ele ter tido um comportamento ofensivo dos valores e dos direitos fundamentais da vtima e da comunidade e impr-lhe uma pena ou um castigo que seja justa e proporcional ao facto ilcito praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto, de forma que o crime possa ser efectivamente reparado ou restaurado. Tal como o professor Antony Duff, tambm ns entendemos que a sano penal a aplicar ao criminoso no mbito do processo de justia restaurativa e do processo de Mediao-Penal em particular, devem ter como objectivo aplicar uma sano que seja justa e proporcional ao facto ilcito praticado e culpa manifestado pelo criminoso ao praticar esse mesmo facto, porque s desta forma o crime poder ser efectivamente reparado ou restaurado, e tambm porque s desta forma haver garantias de que os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade sero efectivamente respeitados. Devem tambm ser prosseguidos outros objectivos tais como o reconhecimento por parte do criminoso do erro por ele cometido ao praticar aquele crime, a aceitao da sano que lhe foi aplicada, a apresentao de um pedido sincero de desculpas vtima e se possvel a reconciliao entre ele e a vtima do crime. Esses objectivos devem ser prosseguidos, mas
dentro dos parmetros pr-estabelecidos pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade As sanes aplicadas aos criminosos no mbito dos processos de justia restaurativa tm um carcter punitivo, porque visam sancion-los pelos seus comportamentos ilcitos e culposos que violam valores, bens ou direitos fundamentais das vtimas e da comunidade, condenado-os a repar-los ou a restaur-los, o que faz com que mesmo sendo negociado e aceite pelos criminosos, mantenham esse carcter punitivo, uma vez que elas se traduzem numa limitao dos seus direitos e neste sentido constituem uma punio ou um castigo que lhes so aplicados.138
138
A sano penal deve ter um carcter punitivo, porque tal constitui uma exigncia dos princpios ticos e jurdicos. As violaes de normas, valores ou direitos devem ser punidas e sendo o crime um ofensa aos direitos fundamentais da vtima e da comunidade, o criminoso deve tambm ser punido ou sancionado. 170 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Captulo VI
Os Principais Sistemas de Justia Restaurativa e a Avaliao dos seus Programas.
1. Os Principais Sistemas de Justia Restaurativa.
1.1. Justia Restaurativa na Nova Zelndia.
O sistema de justia restaurativa teve um desenvolvimento considervel nas ltimas trs dcadas. O X congresso das Naes Unidas sobre a Preveno e Combate Criminalidade e a Recuperao do Criminoso realizado em Viena, na ustria, em Maio de 2000 adoptou uma resoluo no qual apelava os Estados Membros a implementarem e a desenvolverem programas de justia restaurativa no mbito dos seus sistemas de justia. A Nova Zelndia tem sido um dos pases pioneiros a nvel da adopo e da implementao dos programas de justia restaurativa e o Family Group Conferencing, ou Conferncias de Grupos de Famlias, introduzida pela L de 1989, tem sido considerado um exemplo a nvel dos programas de justia restaurativa sobretudo no que se refere ao tratamento ou resoluo dos casos de crimes que envolvem jovens delinquentes, mas tambm tem sido progressivamente utilizado no tratamento ou na resoluo de casos de crimes que envolvem delinquentes adultos.139 As Conferncias de Grupo de Famlias prosseguem as mesmas finalidades que os outros programas de justia restaurativa. Elas visam atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes a vtima, o criminoso, seus familiares e os responsveis da comunidade abalada pela prtica do crime e com a ajuda de um moderador ou facilitador encontar uma soluo que restaure ou repare a vtima e a comunidade dos danos sofridos resultantes da prtica do crime, responsabilizar o criminoso por ele ter tido aquele comportamento ilcito e culposo e recuper-lo para que no futuro ele no volte a cometer novos crimes.
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Allison Moris and Gabrielle Maxwell (2003) Restorative Justice in New Zealand in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg 257 171 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Na Nova Zelndia, as conferncias de grupos de famlias so utilizadas no tratamento e na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e de criminalidade relativamente grave praticada por jovens delinquentes, exceptuando os casos de crimes graves como o homicdio, quer seja praticado com dolo, quer seja por negligncia e funcionam tanto como um sistema justia alternativo ao sistema de justia penal tradicional, ou seja, aos tribunais, como tambm um sistema de consulta a que os magistrados podem recorrer no caso de necessitarem de algum esclarecimento. Na Nova Zelndia, as Conferncias de Grupo de Famlias podem ser realizadas em qualquer local, desde que as partes, em especial as vtimas, no manifestem a sua oposio, mas apesar deste facto, elas so normalmente realizadas nos centros de apoio s crianas, adolescentes e da famlia, por estas disporem de melhores condies para a sua realizao. Tambm nesses processos, as audincias so mais demoradas relativamente aos processos que decorrem nos tribunais devido ao facto de serem concedidas s partes mais tempo para dialogarem, negociarem, trocarem impresses e manifestarem as suas posies sobre a forma como consideram que o caso deve ser tratado ou resolvido. Outro requisito importante para a realizao das Conferncias de Grupo de Famlias, tem a ver com o facto de estes s poderem ser realizados quando o criminoso no negar os factos de que acusado, ou mesmo negando-os, for estabelecido pelo tribunal que ele o responsvel pela prtica dos mesmos. Todos os participantes nas Conferncias de Grupo de Famlias devem contribuir para o esclarecimento dos factos atravs da discusso e da definio de um acordo ou resultado que repare ou restaure efectivamente os danos causados pela prtica do crime. A vtima e os seus familiares tm a oportunidade de se pronunciarem sobre a forma como consideram que o crime deve ser reparado e a partir dessa sua posio, negoceiam com o criminoso com vista a alcanarem um acordo entre eles.140 Os debates realizados nas Conferncias de Grupo de Famlias centram-se nos factos praticados pelo criminoso e nas circunstncias que levaram sua prtica. Mas a nvel do resultado, estabelece a L de 1989 que devem tomados em conta no s os factos praticados, mas tambm a forma como os interesses das vtimas devem ser protegidos de forma adequada, incentivando por isso a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima por parte de criminoso, a realizao de trabalhos a favor da comunidade, a frequncia a programas ou cursos de reabilitao de forma a diminuir o risco de o criminoso voltar a
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Allison Moris and Gabrielle Maxwell., ob., cit., pg 258 172
cometer novos crimes, a sua sujeio a um regime de provas que o permite a afastar de potnciais situaes de risco, etc. Em 1995, foram criadas na Nova Zelndia trs novos programas piloto de justia restaurativa Turnaround Project, Te Whanau Awhina e a Community Accountability Programme pelo Departamento de Proveno da Criminalidade, em colaborao com a polcia e os responveis das comunidades locais, com o objectivo de prevenir e resolver os problemas de criminalidade que tambm englobam delinquentes adultos. Estes projectos comearam a operar em 1996 e tm continuado desde ento. O Turnaround Project foi implementado na parte sul do Pas e dirigido pelos responsveis da comunidade e pelos chefes da polcia local. Grande parte dos criminosos que so encaminhados para esse projecto so de neo-zelandeses de origem europeia. A seleo dos casos e o seu encaminhamento para este projecto efectuado pelos tribunais e aps o primeiro encontro se no houver oposio da parte do criminoso nem dos reponsveis da polcia e da comunidade local, o processo passa a ser resolvido por este sistema de justia. Os membros desse projecto, e responsveis pela conduo desse processo so voluntrios que so escolhidos pelos representantes da comunidade local, e os responsveis da polcia local que tambm esto normalmente presentes. Durante a sesso o criminoso confrontado com os factos por ele praticado e com as consequncias que delas resultaram para as vtimas. A diferena existente entre esses processos e os programas mais tradicionais de justia restaurativa, tem a ver com o facto de que nesses programas a deciso so tomadas pelos responsveis pela conduo do processo e no pelas prprias partes vtima e criminoso mais directamente afectadas pelo crime. Mas apesar disso, os objectivos e as finalidades mantm-se, uma vez elas visam reparar, restaurar ou compensar a vtima e a comunidade abalada pela prtica do crime dos danos sofridos e tambm recuperar o criminoso com vista a que ele no volte a cometer crimes. O outro programa, Te Whanau Awhina, foi implementada na parte central do pas, onde vivem os Maori comunidade indgena ou nativa da Nova Zelndia e quase todos os casos de crimes que so encaminhados para esse programa envolvem os Maori. Tal como acontece no Turnaround Project, esses casos so enviados para esse projecto pelos juzes, aps uma primeira audio das partes em tribunal, e o tribunal mantm o controlo e a
superviso desses processos podendo intervir e mesmo avocar os processos caso entender que no esto a ser respeitados determinados princpios como a justia e a proporcionalidade.141 Este programa, Te Whanau Awhina dirigido por trs ou quatro membros da comunidade Maori, sendo que um deles, o mais velho, quem preside o processo. O criminoso participa no processo e um dos membros do grupo que conduz o processo tem a funo defender a posio do criminoso. Outras pessoas como os familiares do criminoso e os membros da comunidade Maori tambm podem assistir e participar nesse processo, mas os responsveis policiais no participam nesse processo. Tambm normalmente a vtima, pessoa singular representada pela comunidade Maori que considerada para esses efeitos como sendo a principal vtima do crime. Este processo tem como objectivo principal confrontar e responsabilizar o criminoso pelos factos por ele praticados e as consequncias ou os danos que delas resultam para a vtima e para a comunidade Maori, e impor-lhe a obrigao de reparar, restaurar ou compensar a vtima e a comunidade Maori dos danos sofridos resultantes da prtica do crime. Para alm disso, este processo visa tambm recuperar o criminoso, atravs de um processo de reabilitao e da sua reintegrao na comunidade, de forma a evitar que no futuro ele volte a cometer novos crimes. A principal diferena entre os programas tradicionais de justia restaurativa, e este programa Te Whanau Awhina , prende-se com o facto de, neste programa a vtima nem sempre tomar parte e intervir activamente no processo de dilogo, negociao e na deciso, sendo substitudo pelos responsveis da comunidade Maori. Mas por outro lado, no que se refere aos resultados, os objectivos so os mesmos, ou seja, procura-se reparar, restaurar ou compensar a vtima e a comunidade abalada pelo crime, impondo ao criminoso a obrigao de reparar esses danos por ele provocados e recuper-lo de forma que no futuro ele no volte a cometer novos crimes. The Community Accountability Programme, Programa de Responsabilizao Comunitria, um programa de justia restaurativa implementado na parte norte da Nova Zelndia, onde tambm vive uma importante comunidade Maori. Este programa o que mais se aproxima dos programas tradicionais de justia restaurativa, uma vez que, neste programa as decises so tomadas pelas prprias partes directamente envolvidas no crime a vtima ou vtimas e o criminoso, auxiliados por um mediador ou moderador e no pelos responsveis ou representantes da comunidade.
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Este programa tem como objectivo proporcionar a satisfao da vtima, mediante a restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos resultantes da prtica do crime, fazer com que os criminosos assumam suas responsabilidades e obrig-los a proceder a restaurao ou reparao do crime por eles cometido. Neste programa, a vtima assume o papel central, cabendo-lhe dialogar, negociar e chegar a um acordo com o criminoso que repare ou restaure os danos por ela sofridos devido prtica do crime.142 Em 1998/1999, o Departamento de Preveno da Criminalidade criou mais trs novos projectos de justia restaurativa. Dois desses programas foram criadas com base no modelo do Turnaround Project, voltar ao modelo passado, que foram implementados um no norte e outro no sul do pas e um terceiro programa, que foi uma remodelao do Community Accountability Programme Programa de Responsabilizao Perante a Comunidade. Em Julho de 2000, a Nova Zelndia contava com 10 programas de justia restaurativa, administrada pelo Departamento de Preveno da Criminalidade, que eram designados como Programas Comunitrios de Justia Restaurativa. Em 2001, iniciaram quatro outros programas piloto de justia restaurativa, mas desta feita sob a administrao e controlo dos prprios tribunais e no dos membros da comunidade como acontecia com os programas anteriores. Esses programas funcionavam de forma semelhante s Conferncias de Grupo de Famlias. As vtimas, o criminoso e os seus familiares se reuniam para tratar ou resolver o problema gerado pela prtica do crime, mas os membros ou os representantes da comunidade abalada pelo crime no podiam participar nesses programas. Esses programas tambm diferem das Conferncias de Grupos de Famlias tradicionais, pelo de facto aquelas serem voluntrias e s poderem ser realizadas mediante o acordo das partes, ao contrrio desses projectos em que devido sua subordinao e controlo directo dos tribunais, podiam ser realizados, mesmo contra a vontade do criminoso. A polcia, o representante do Ministrio Pblico e o advogado do criminoso participam nesses processos, mas no podem participar nas suas decises. O seu objectivo apurar os danos causados vtima pelo crime e impor ao criminoso o dever de reparar ou restaurar esses danos. O acordo resultante desse processo de dilogo e negociao entre a vtima e o criminoso, do qual devem constar a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado pelo criminoso e a forma como ele deve ser recuperado, posteriormente encaminhado ao juiz que
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tem a misso de fiscalizar a justia, a proporcionalidade e a razoabilidade desse acordo alcanado, podendo ratific-lo, caso considere que esses requisitos esto preenchidos ou alter-los caso no o entenda, e neste caso tomar a deciso final do processo. As decises tomadas no mbito desses processos so por conseguinte meramente indicativas, podendo ser facilmente alteradas pelo juiz caso ele considerar que tal deve ser feito. Elas visam prosseguir finalidades restaurativas, ou seja, reparar ou restaurar os danos sofridos pelas vtimas de crimes e finalidades reabilitativas, ou seja, recuperar os criminosos condenados, mediante a sua responsabilizao pelos crimes cometidos. Segundo Allison Moris and Gabrielle Maxwell, na Nova Zelndia os juzes tm criado programas especifcos ad hoc de justia restaurativa, para tratar ou resolver determinados casos concretos de crimes como a ofensa integridade fsica, abuso sexual, etc., e ao contrrio do que acontece noutros pases, na Nova Zelndia a justia restaurativa tambm aplicada no tratamento de casos de criminalidade relativamente grave praticada por delinquentes adultos, como por exemplo os casos de furtos, roubos, ameaas de morte, acidentes de viao, etc.143
1.2 Os Benefcios Proporcionados pelo Sistema de Justia Restaurativa na Nova Zelndia.
1.2.1 Benefcios Para as Vtimas Entre 1990/1991, Allison Moris and Gabrielle Maxwell realizaram um inqurito sobre os benefcios que o sistema de justia restaurativa proporcionou s vtimas de crimes, em relao restaurao, reparao ou compensao dos danos sofridos resultantes da prtica de crimes, e concluram que a maior parte das vtimas sentiam-se satisfeitas por participarem nestes processos e na tomada de decises sobre a forma como os danos por elas sofridos deveriam ser restaurados, reparados ou compensados. As vtimas consideraram positivo o facto de poderem manifestar os seus sentimentos, as suas preocupaes e a forma como entendiam que os danos por eles sofridos deviam ser reparados ou restaurados. Segundo Maxwell e Moris, algumas das vtimas confessaram que se
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sentiram muito impressionadas com este processo e que consideraram esta experincia muito positiva. Por outro, este inqurito tambm demonstrou que algumas das vtimas no ficaram satisfeitas, e que preferiam que o caso tivesse sido tratado ou resolvido em tribunal. 144 Em 1998, foi realizado um outro inqurito para avaliar a satisfao das vtimas que tinham participado nos projectos-piloto de justia restaurativa implementados em 1995/1996, no qual foram entrevistados 20 pessoas, vtimas de crimes que tinham participado no Turnaround Project. Dessas 20 pessoas, quase todas consideraram que a experincia foi positivo e mesmo aqueles que manifestaram crticas, consideraram que o sistema deveria ser mantido, apesar de dever ser melhorado em alguns aspectos. As vtimas consideraram que este programa positivo porque permite tratar e resolver de melhor forma determinados tipos de crimes nomeadamente os casos de pequena e media criminalidade e para alm disso, tambm constitui uma oportunidade para o criminoso reparar ou restaurar por si mesmo os danos provocados vtima, sem que tal seja determinado e/ou imposto pelo tribunal.
1.2.2 Benefcios Para os Criminosos Entre 1990/1991, Allison Moris and Gabrielle Maxwell, tambm realizaram um outro inqurito, desta feita, sobre os benefcios que o sistema de justia restaurativa poderia trazer para os criminosos, relativamente sua recuperao e sua insero na comunidade, e ainda sobre a diminuio da reincidncia, e concluram que a grande maioria dos criminosos, consideraram positivo seu envolvimento e a sua participao nos processos de justia restaurativa e que eles ficaram satisfeitos com os resultados alcanados no mbito desses processos. A maioria dos criminosos que j tinham uma experincia anterior de julgamento de processos em tribunal consideraram que o sistema de justia restaurativa constitui um melhor sistema de justia para o tratamento e a resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade, manifestando de forma clara a sua preferncia por este sistema de justia, em detrimento do sistema de justia penal tradicional.
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Em 1999, outro inqurito conduzido por Maxwell, sobre o Te Whanau Awhina e o Turnaround Project, concluiu que os criminosos que participaram nesses programas, consideraram-nos uma oportunidade para tratar e resolver o problema do crime de uma forma construtiva e evitar o processo e as sanes que seriam impostas pelos tribunais. Tambm consideraram que este processo lhes permitiu entender o impacto negativo do seu comportamento, os danos que atravs deles causaram s vtimas e sentirem-se culpados pelas suas condutas. Em relao s decises tomadas, a maioria considerou que as decises foram justas e que o plano de recuperao tambm levado a cabo no mbito deste processo, permitiu-lhes evitar a reincidncia. No total, 70 por cento dos entrevistados, consideraram que este processo foi positivo, porque para alm de lhes obrigar a reparar o crime por eles cometido, lhes permitiu tambm recuperar e diminuir a possibilidade de voltarem a reincidir. 145
1.2.3 Os Benefcios para a Sociedade e para o Estado. Em 1997, Allison Morris e Gabriell Maxwell, realizaram um estudo sobre a reincidncia ou posibilidade de reincidncia em 161 criminosos que em 1990/1991, tinham sido submetidos aos programas de justia restaurativa, mais concretamente, s Conferncias de Grupo de Famlias, e concluram que em 1994 mais de um tero desses indivduos tinhamse afastado completamente do mundo do crime, 14 por cento tinham cometido mais um crime e tinham sido condenados por ele, e apenas pouco mais de um quarto desses criminosos tinham continuado com a sua conduta criminosa regular e em consequncia disso tinham sofrido vrias outras condenaes. 146 Vrios factores podem explicar o sucesso desses programas na maioria dos casos em que so aplicados como por exemplo o dilogo com a vtima nas Conferncias de Grupo de Famlias, o reconhecimento de que a sua conduta ilcita, a apresentao do pedido srio e formal de desculpas e o seu esforo no sentido de reparar ou restaurar os danos por eles provocados com a prtica do crime que fazem com que os criminosos se recuperem e que passem a respeitar os valores, bens ou direitos dos outros, e o esforo que ele ter de
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Allison Moris and Gabrielle Maxwell., ob., cit., pg 263 Allison Moris and Gabrielle Maxwell., ob., cit., pg 264 178
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empreender para reparar ou restaurar os danos materiais que ele provocou com a prtica crime faz com que ele adquira o valor do trabalho e passe a respeitar melhor os direitos e a propriedade das outras pessoas. Mais tarde, passados seis anos, Allison Maxwell e Gabrielle Moris, voltaram a analisar estes mesmos dados, e concluram que um um quarto daqueles que tinham sido submetidos aos programas de justia restaurativa no tinham voltado a reincidir, dois quintos tinham reincidido uma vez, e cerca de um quarto tinham reincidido mais do que uma vez, o que demonstra que os programas de justia restaurativa e as Conferncias de Grupo de Famlias em particular podem constituir uma alternativa positiva a nvel da preveno e do combate nos casos de pequena e mdia criminalidade. Maxwell e Moris consideram que vrios factores explicam o sucesso dos programas de justia restaurativa, entre os quais se destacam o envolvimento e a participao da vtima e do criminoso nesse processo e na deciso sobre a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado, o reconhecimento do erro por parte do criminoso e apresentao de um pedido formal de desculpas vtima, a no hostilizao e/ou humilhao do criminoso como muitas vezes acontece nos processos tratados ou resolvidos em tribunal, o que faz com que o criminoso passe a valorizar-se mais como pessoa e evite a prtica de ms condutas. O sistema de justia restaurativa acaba por permitir uma melhor recuperao e reintegrao dos criminosos nos casos de pequena e mdia criminalidade porque lhes d a possibilidade de reconhecer a gravidade do crime por eles cometidos, de apresentar um pedido formal de desculpas vtima ou vtimas pelo seu comportamento e reparar ou restaurar os danos materiais que os provocaram com a sua conduta ilcita. E isto uma boa forma de recuperar os criminosos e fazer com que eles no voltem a cometer crimes. Em 1999, Gabrielle Maxwell, realizaram um estudo comparativo sobre a reincidncia dos criminosos que tinham participado nos programas de justia restaurativa, mais concretamente no Turnaround Project e no Te Whanau Awhina, e aqueles cujos casos tinham sido resolvidos em tribunal. Segundo Maxwell, os dados demonstraram que apenas 16 por cento dos que tinham participado nos programas de justia restaurativa voltaram a reincidir, ao passo que 30 por cento dos criminosos que tinham sido julgados em tribunal voltaram a cometer novos crimes. Esses dados demonstraram ainda que os participavam nos programas de justia restaurativa tinham menos probabilidade de voltarem a cometer novos crimes e que mesmo aqueles que voltam a cometer crimes, normalmente, acabam por cometer crimes de menor
gravidade relativamente queles que so julgados e condenados nos processos que decorrem nos tribunais. Diz Maxwell, que isto leva-nos a concluir que os programas de justia restaurativa constituem um importante instrumento e preveno e combate reincidncia dos criminosos e da preveno e do combate aos casos de pequena e mdia criminalidade em geral. Ainda em relao aos benefcios para a sociedade e para o Estado, os programas de justia restaurativa acabam por ter um custo econmico inferior, tanto a nvel processual, como a nvel material, dos resultados relativamente aos processos que decorrem nos tribunais, uma vez que sero as prprias partes, auxiliadas por um mediador ou moderador quem conduz o processo e no os magistrados em tribunal. E quando aos resultados, porque ser o prprio criminoso quem tem o encargo de reparar ou restaurar os danos provocados s vtimas, que resultaram da sua conduta ilcita e culposa. 147 Estes benefcios so positivos, e por isso do nosso ponto de vista, acabam por justificar a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa no que se refere preveno e combate aos casos de pequena e mdia criminalidade e da criminalidade relativamente grave praticada por delinquentes mais jovens. Entendemos que as partes dispem de conhecimentos suficientes e dos meios e instrumentos necessrios para, com a ajuda de um mediador ou moderador, tratar ou resolver os casos de pequena e mdia criminalidade e de alguns casos de criminalidade relativamente grave praticada pelos delinquentes mais jovens. E isto faria com que os tribunais se libertassem desses casos menos importantes e se concentrassem apenas nos casos de criminalidade grave, em que as partes no dispem de conhecimentos, nem dos meios e dos instrumentos necessrios para os tratar ou resolver de forma adequada, e para alm disso, nos casos de criminalidade grave, as partes tambm normalmente no esto em condies fsicas e psicolgicas adequadas e no tm vontade de os tratar ou resolver por si mesmos.
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1.3 Justia Restaurativa no Canad.

Segundo a professora Julian Roberts, alm da Nova Zelandia e da Austrlia, o Canad tem sido o pas onde o sistema de justia restaurativa tem registado um maior crescimento e desenvolvimento nos ltimos anos. E este crescimento e desenvolvimento tem influenciado de forma significativa as legislaes penais, as polticas de preveno e combate criminalidade e tem constitudo o sistema de justia restaurativa como uma alternativa ao sistema de justia penal tradicional no que se refere ao tratamento ou resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade.148 O Canad tambm um dos pases onde os programas de justia restaurativa, mais concretamente a Mediao-Penal e as Conferncias de Crculos este implementado, sobretudo entre as comunidades Aborgenes tm registado um maior desenvolvimento. Como consequncia desse seu desenvolvimento e da sua relevncia no sistema de justia canadiano, os centros de justia restaurativa tm funcionado, desde 1996, como rgos ou instncias de apoio aos magistrados na determinao da sano a aplicar ao criminoso, com vista a reparar ou restaurar da melhor forma os danos causados s vtimas e comunidade que resultaram da prtica do crime. O Supremo Tribunal de Justia do Canad estabeleceu que as sanes penais devem ter como objectivo, para alm de aplicar penas privativas da liberdade nos casos de crimes mais graves, tambm fazer com que o criminoso reconhea a gravidade do erro ou do mal que ele cometeu ao praticar o crime, e impor-lhe a obrigao de reparar ou restaurar os danos sofridos pela vtima e pela comunidade, resultantes da sua conduta criminosa. De acordo com este parecer, as sanes penais aplicadas aos criminosos no devem ter como objectivo, apenas o de punir ou castigar o criminoso, impondo-lhe uma sano que seja justa e proporcional ao facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto, mas tambm devem ter como objectivo reparar ou restaurar os danos sofridos pelas vtimas e pela comunidade que resultaram da prtica do crime, e ainda recuperar o criminoso de forma que ele no volte a cometer futuros crimes. Neste sentido, esta deciso do Supremo Tribunal acabou por dar um forte contributo para a adopo e a implementao dos princpios e dos valores prosseguidos pelo sistema de
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Roberts, Julian and Roach, Kent (2003) Restorative Justice in Canada: From Sentencing Circles to Sentencing Principles in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg 237
justia restaurativa no Canad. E a adopo dos princpios e dos valores da justia restaurativa, como um dos objectivos a ser prosseguidos pelas sanes penais iria permitir uma melhoria significativa do sistema de justia penal tradicional, a nvel do tratamento e da resoluo dos problemas da criminalidade, uma vez que os direitos das vtimas e da comunidade abalada pelo crime seriam reparados ou restaurados da melhor forma, e o prprio criminoso tambm iria ser melhor recuperado, o que em suma seria positivo para o sistema de justia no seu todo. Segundo a professora Julian Roberts, no sistema de justia canadiano, os princpios e os valores da justia restaurativa devem ser obrigatoriamente respeitados e devem ser tambm prosseguidos pelos magistrados na determinao da sano a aplicar aos criminosos, dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, ou seja, da gravidade do facto ilcito praticado pelo criminoso e da culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto. Diz Julian Roberts:
Judges have no alternatives but to consider restorative objectives of sentencing within a statutory sentencing framework which privileges retributives sentencing by defining the fundamental principles that sentences must be proporcionate to the gravity of the offence and the degree of responsibility of the offender. 149
Os defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, consideram positivo o facto de os princpios e os valores do sistema de justia restaurativa serem tambm respeitados na determinao da sano a aplicar ao criminoso, mas consideram que o facto de esses princpios serem prosseguidos dentro dos parmetros estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade e em parte da justa retribuio, como sendo aspectos negativos para o autonomia e independncia do sistema de justia restaurativa, e que acabam em certa medida por deturpar e limitar a prossecuo dos seus objectivos e dos seus princpios. Consideram que o sistema de justia restaurativa, para poder crescer e desenvolver de forma adequada, deveria ser autnomo e independente do sistema de justia penal tradicional, uma vez que s desta forma poderia prosseguir verdadeiramente os seus objectivos, de restaurar, reparar ou compensar os danos causados s vtimas e comunidade resultantes da prtica do crime, sem se preocupar com os limites, ou os parmetros prestabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, e em parte tambm da justa restribuio que so os principais objectivos do sistema de justia penal tradicional.
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Roberts, Julian and Roach, Kent., ob., cit., pg 237 182
Ao contrrio dos defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa, entendemos que a posio do Governo e do Supremo Tribunal do Canad, que estabelece que os casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada devem ser tratados ou resolvidos pelos prprios tribunais, como sendo a posio mais razovel, uma vez que nesses casos as partes no dispem de conhecimentos e dos meios necessrios para os tratar ou resolver convenientemente, e por outro lado, sendo necessrio a imposio ao criminoso de uma sano privativa ou restritiva da sua liberdade, tal s poderia ser realizado de forma justa e eficaz pelos tribunais. Nesses casos, entendemos que os princpios e os objectivos do sistema justia restaurativa, de restaurar ou reparar os danos causados s vtimas e comunidade resultantes da prtica de crime devem ser prosseguidos na sentena a declarar pelos tribunais, dentro dos limites estabelecidos pelos princpios da justia e da proporcionalidade, ou seja, mediante a aplicao ao criminoso de uma sano justa e proporcional gravidade do facto ilcito por ele praticado e culpa por ele manifestado na prtica desse mesmo facto. Em relao aos casos de pequena e mdia criminalidade, consideramos que esses casos devem ser tratados pelo sistema de justia restaurativa, caso estejam preenchidos determinados requisitos haver possibilidade legal de recurso a este processo, haver vontade livre e esclarecida das partes em recorrer a esse processo, etc., concedendo s partes uma maior margem de manobra, deste que no ponham em causa determinados valores ou princpios, como a justia e a proporcionalidade, permitindo-lhes decidir entre si, qual a melhor forma de restaurar, reparar ou compensar os danos causados s vtimas e comunidade abalada pelo crime, e tambm a melhor forma de recuperar o criminioso de forma que ele no volte a cometer futuros crimes. Os defensores do sistema de justia restaurativa consideram que existe uma incompatibilidade entre a restaurao ou reparao do crime e a recuperao do criminoso, e a imposio de uma sano privativa ou restritiva da liberdade aos criminosos. Mas necessrio considerar que determinados tipos de crimes em especial os casos de criminalidade violenta, grave e/ou organizada como o homicdio, a violao, a ofensa integridade fsica grave, o roubo, etc., s podem ser reparados ou restaurados de forma adequada, mediante a aplicao de uma pena ou de uma sano justa e proporcional ao criminoso, ou seja, mediante uma justa retribuio que ter de passar necessariamente pela aplicao de uma sano privativa ou restritiva da sua liberdade do agente.
necessrio ter presente que a justa retribuio do crime no incompativel com a reparao ou restaurao do crime, mas que pelo contrrio ela constitui, tal como defende o professor Antony Duff, uma exigncia da prpria reparao ou restaurao do crime, ou seja, a reparao ou restaurao do crime s podem ser efectivamente alcanada, se for aplicada uma sano justa e proporcional ao facto ilcito praticado e culpa manifestado pelo agente, ao praticar esse mesmo facto.150
1.3.1 Origem e o Desenvolvimento do Sistema de Justia Restaurativa no Canad. A professora Julian Roberts considera que a origem, o crescimento e o rpido desenvolvimento do sistema de justia restaurativa no Canad deveu-se ao contributo de vrias factores, entre os quais se destacam as iniciativas e as influncias das comunidades nativas os Dene, os Aborgenes e outras , as Leis e as Reformas Penais propostas pelo Parlamento e pelo Governo, e ainda as decises do Supremo Tribunal de Justia que tm apelado adopo e implementao dos princpios e valores restaurativos a nvel das decises judiciais. Alguns autores, entre os quais o professor australiano John Braithwaite, consideram que o sistema de justia restaurativa nas sociedades modernas do ocidente, nasceu em 1974, na cidade de Kitchener, na Provncia de Ontario no Canad, com o Victim-Offender Reconciliation Programs, que era um programa que tinha como objectivo tratar e resolver o problema da criminalidade atravs do recurso a um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes a vtima e o criminoso visando com isto reparar, restaurar ou compensar os danos sofridos pela vtima e pela comunidade resultantes do comportamento ilcito e culposo da parte do criminoso. Segundo a professora Julian Roberts, este programa comeou com um caso, em que dois indivduos que tinham sido condenados a uma pena de priso, acusados da prtica de vrios crimes de roubo, foram posteriormente liberdados mas com a condio de repararem ou restaurarem os danos que provocaram s vtimas e comunidade, resultantes da sua conduta ilcita.
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Com a ajuda dos polcias e dos responsveis da comunidade local, foram organizados encontros entre esses indivduos e as vtimas dos seus crimes, nos quais foram negociados e acordados a forma como esses danos deveriam ser restaurados, resparados ou compensados, e aps o estabelecimento desse acordo passou-se fase da sua execuo.151 No Victim-Offender Reconciliation Programs foi estabelecido que os danos causados s vtimas e comunidade devem ser reparados ou compensados, atravs do pagamento de uma indemnizao s vtimas ou atravs da prestao de trabalho a favor da vtima e/ou da comunidade abalada pelo crime, caso o criminoso no disponha de recursos suficiente para pagar essa indemnizao. E isso deve ser decidido pela vtima e pelo criminoso durante o processo de dilogo e negociao em que ambos devem participar e no qual so eles os principais intervenientes. Neste sentido, Julian Roberts e a maioria dos outros autores concordam que efectivamente o Victim-Offender Reconciliation Programs foi o primeiro programa moderno de justia restaurativa, em que as partes a vtima e o criminoso num processo de dilogo e negociao, frente a frente, decidem por acordo a forma como os danos causados pela prtica do crime devem ser restaurados, reparados ou compensados. Mesmo assim, esses autores consideram que ainda existe algum dfice, no que se refere s investigaes sobre a origem moderna do sistema de justia restaurativa. No caso especfico do Canad existem ainda muitas dvidas sobre a possibilidade de utilizao do Victim-Offender Reconciliation Programs como uma alternativa a aplicao de penas privativas ou restritivas da liberdade, quando se trata de casos de criminalidade relativamente grave, como so por exemplo os casos de roubo, quando acompanhado de um determinado grau de violncia fsica. Num inqurito realizado em 1983, por Dittenhopper e Ericson, sobre a aplicao e o sucesso da utilizao do Victim-Offender Reconciliation Programs na Provncia de Ontario, concluiram que cerca de dois teros das vtimas que participaram nesses programas no eram pessoas singulares, mas sim estabelecimentos comerciais ou outras pessoas colectivas, e que em cerca de 85 por cento dos casos no existia uma relao prvia entre as partes a vtima e o criminoso. Este inqurito concluiu ainda que em muitos casos, a vtima e o criminoso no voltavam a encontrar-se e que apenas um, em cada cinco dos casos tratados ou resolvidos, a reparao era feita atravs do pagamento de uma indemnizao ou compensao financeira s vtimas de crimes.
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Tendo em conta esses dados, Dittenhoffer e Ericson, concluram que este programa de justia restaurativa designada Victim-Offender Reconciliation Programs, provavelmente no constituia uma alternativa adequada para tratar ou resolver os casos de criminalidade mais graves como por exemplo os casos de roubo, ofensas integridade fsica grave, etc., em que pela sua gravidade e consequncias para a vtima, o criminoso deveria ser condenado a cumprir uma pena de priso efectiva. Foram tambm realizados outros estudos sobre o sucesso e a eficcia do VictimOffender Reconciliation Programs, mais concretamente uma realizada por Umbreit em 1996, que tambm demonstrou algumas deficincias deste programa para tratar ou resolver de forma adequada os casos de criminalidade grave. Contudo, tem havido algumas crticas sobre a falta de estudos mais aprofundados que iriam permitir melhorar e tornar este programa mais eficaz a nvel do tratamento ou da resoluo do problema da criminalidade. Apesar disso, continuaram os debates entre as pessoas que se manifestavam a favor de um programa mais abrangente de justia restaurativa, ou seja, entre aqueles que defendiam a adopo e a implementao desse programa no tratamento ou na resoluo dos casos de criminalidade grave, e aqueles que defendiam uma posio mais moderada, que se traduzia na utilizao desse sistema de justia apenas no tratamento ou na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade, e/ou dos casos de criminalidade relativamente grave praticada por delinquentes jovens. Neste sentido, as organizaes defensoras dos direitos das vtimas manifestavam-se contra a utilizao do Victim-Offender Reconciliation Programs, no tratamento dos casos de crimes graves e tambm naqueles casos em que as vtimas no queriam participar nesse programa. Tambm alguns criminologistas consideravam que a adopo e a implementao deste sistema poderia levar de certo modo a um aumento da criminalidade, pelo facto de os criminosos poderem considerar que as sanes aplicadas no mbito deste processo como sendo muito mais brandas relativamente quelas aplicadas pelos tribunais, e neste sentido no constituir um meio dissuasor eficaz para fazer com que os potenciais criminosos se abstenham de cometer crimes. 152 Por outro lado, a Comisso de Reforma do Direito Penal do Canad defendia a introduo e a implementao do sistema de justia restaurativa como forma de tratar e resolver os casos de pequena e mdia criminalidade e tambm os casos de criminalidade juvenil, e em 1988, esta Comisso defendeu que a Victim-Offender Reconciliation
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Programs, poderia ser utilizada como forma de responsabilizar o criminoso pela sua conduta ilcita e de o obrigar a restaurar, reparar ou compensar a vtima e a sociedade pelos danos sofridos resultantes da prtica do crime. Esta Comisso, baseou a sua proposta nos relatrios que apontavam que os acordos entre as vtimas e os criminosos foram alcanados em cerca de 90 por cento dos 500 casos que foram submetidos aos programas de justia restaurativa desde 1974, e no qual tambm se indicava que cerca de 80 por cento das partes manifestaram a sua disponibilidade de voltarem a participar nesses programas, caso tal vier a ser necessrio. Os Victim-Offender Reconciliation Programs tiveram um rpido crescimento e em 1996 j funcionavam cerca de 100 desses programas em todo o Canad. Posteriormente, em 1998 foi criada uma Comisso para avaliar as vantagens que a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa teria para com as vtimas de crimes. Esta Comisso foi do parecer que a utilizao do sistema de justia restaurativa seria positivo para a defesa dos direitos e dos interesses das vtimas, e que por conseguinte deveriam ser implementadas e desenvolvidas. Contudo, esta Comisso recomendou que tal deveria ser feito com a devida ponderao e alguma moderao, uma vez que existem casos cujo tratamento ou resoluo atravs desse sistema de justia no se afigura como sendo o mais adequado como acontece por exemplo com os casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada, como o homicdio, a violao, o roubo, a ofensa integridade fsica grave, etc., e por outro lado, que o recurso a esse sistema de justia deve ser voluntrio e no obrigatrio para as partes, em especial para as vtimas de crimes.153
1.3.2 Influncias da Comunidade Aborgenes no Sistema de Justia Restaurativa Canadiano. Segundo a professora Julian Roberts, a influncia das comunidades Aborgenes que so um dos povos indgenas do Canad tm sido importante para o crescimento e desenvolvimento do sistema de justia restaurativa no Cand, uma vez que, apesar de existirem diferenas significativas entre os dois sistemas de justia, o sistema de justia dos Aborgenes utiliza um modelo de justia baseado num processo de dilogo, negociao e
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acordo entre as partes, muito semelhante ao modelo utilizado pelo sistema de justia restaurativa. Neste sentido, o modelo de justia dos Aborgenes tem constituido uma fonte de inspirao para o actual sistema de justia restaurativa do Canad. O sistema de justia dos Aborgenes, tal como acontece com grande parte dos programas de justia restaurativa, so realizados em crculos, conferncias ou reunies, com a diferena de, nos crculos dos Aborgenes a parte espiritual ter uma relevncia muito superior relativamente quilo que acontece nos programas de justia restaurativa. Contudo, estes dois sistemas de jutia comungam nos objectivos essenciais, uma vez que o principal objectivo do sistema de justia dos Aborgenes tambm o de reparar, restaurar ou compensar os danos sofridos pela vtima ou vtimas do crime. Outro ponto importante e que contribuiu para este rpido crescimento e desenvolvimento do sistema de justia restaurativa no Canad, tem a ver com o facto de tal como acontece na Austrlia e na Nova Zelndia onde existem grandes comunidades de Aborgenes e de outros povos indgenas, que tm grandes dificuldades em se adaptar ao sistema de justia penal utilizado nos pases europeus, tambm no Canad existe uma importante comunidade Aborgenes com esses mesmos problemas de adaptao ao sistema de justia penal tradicional, o que faz com que a adopo e a implementao do sistema de justia restaurativa, que adopta um modelo de justia semelhante quela que utilizado por essas comunidades iria permitir que os crimes praticados pelos seus membros fossem mais facilmente tratados ou resolvidos. Um dos exemplos mais significativos de programa de justia restaurativa utilizada pelas comunidades Aborgenes no Canad a Hollow Water Holistic Healing Circle Project, que utilizada pela comunidade Aborgenes de Manitoba , uma das dez Provncias do Canad. Este programa constituida por uma equipa de avaliao, que tem a funo analisar os danos resultantes da prtica do crime e realizar vrios encontros ou conferncias, entre as partes vtimas, criminosos e seus familiares com vista a chegar a um acordo que restaure, repare ou compense as vtimas, os seus familiares e a comunidade pelos danos sofridos resultantes da prtica do crime. Neste programa so realizados trs encontros: no primeiro encontro, discutido o problema do crime e feita a avaliao dos danos causados s vtimas, seus familiares e comunidade abalada pelo crime, conjutamente pelo criminoso e pelos membros da equipa de avaliao; no segundo encontro, a vtima tem a oportunidade de se pronunciar sobre os danos materiais que sofreu devido prtica do crime e tambm a forma como ficou afectada em
termos psicolgicos com o crime; e no terceiro encontro, so reunidas as vtimas, os criminosos, seus familiares e a comunidade abalada pelo crime, que no total podem ultrapassar 200 pessoas, para decidirem a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado. Este processo pode demorar cerca de quatro meses e termina com a formalizao de um acordo entre a vtima, o criminoso e os membros da comunidade abalada pela prtica do crime. 154 Outro programa de justia restaurativa utilizado pelos Aborgenes a Comunity Council Project, que utilizada na cidade de Toronto, Provncia de Ontrio. Neste programa, os criminosos encontram-se em privado com responsveis da comunidade Aborgenes de Toronto, para avaliar a gravidade do facto ilcito praticado e a forma como este facto deve ser restaurado ou reparado. Um facto importante e que deve ser realado que nem todos os casos de crimes tratados ou resolvidos por esse sistema so de indivduos que pertencem ou tm uma ligao com a comunidade Aborgenes. O objectivo deste programa definir a forma como o criminoso deve reparar ou restaurar os danos causados vtima pelo crime, e tambm recuper-lo para que no futuro ele no volte a cometer novos crimes. As vtimas muitas vezes no chegam a participar directamente nestes processos, e a forma como os danos devem ser reparados estabelecido pelos reponsveis da comunidade Aborgenes, ouvindo as posies da vtima e do criminoso, e analisando os factos praticados em concreto. Este programa tem sido criticado pelo facto de ser demasiado restritivo, no permitindo uma maior interveno e participao das partes directamente afectadas pelo crime, em especial da vtima ou vtimas do crime, limitando desta forma a sua capacidade de dilogo, negociao e acordo. Apesar disso, ela tem tido alguma influncia na divulgao dos princpios e dos valores da justia restaurativa no Canad.
1.3.3 As Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso. Segundo a professora Julian Roberts, o principal programa de justia restaurativa no Canad, e que tambm tem sido alvo de um grande interesse a nvel internacional, so as chamadas Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso, que tiveram o seu inicio em
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1992, com o caso R v Moses.155O sucesso desde caso fez com que se aplicassem este modelo de justia restaurativa Conferncias de Crculo na resoluo de outros casos de crimes semelhantes, uma vez que ficou demonstrada ser benfica a sua aplicao, tanto para a reparao ou restaurao dos danos sofridos pela vtima ou vtimas de crimes e pela comunidade abalada pelo crime, como para a recuperao e reintegrao do criminoso. Tal como os outros programas de justia restaurativa, as Conferncias de Crculo, tm como objectivo principal a restaurao ou reparao do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes com vista a determinar a forma como os danos sofridos pelas vtimas e pela comunidade abalada pelo crime, devem ser convenientemente reparadas ou restauradas pelo criminoso, e tambm a forma este, o criminoso, deve ser recuperado e posteriormente reintegrado na comunidade de forma que no futuro ele no volte a cometer outros crimes. A reparao ou restaurao do crime obtida mediante a aplicao ao criminoso de uma pena ou sano, que para muitos entendida como uma punio, que se traduz no pagamento de uma indemnizao ou compensao financeira vtima ou vtimas do crime, como forma de os reparar ou de os compensar dos danos sofridos que resultaram da prtica do crime, ou na realizao de trabalho a favor da comunidade, sendo que neste caso, a vtima recebe uma indemnizao da parte do Estado, de forma que ela possa ser reparada ou compensada dos danos sofridos resultantes da prtica do crime. A utilizao deste programa de justia restaurativa implica a criao prvia de regras que estabelecem a forma como esses programas devem operar e tambm os locais ou espaos onde devem ser realizados. A presena da comunidade jurdica abalada pelo crime muito mais forte nas Conferncias de Crculo do que nos outros programas de justia restaurativa e desempenham uma funo importante, que o de censurar e reprovar o comportamento ilcito do criminoso e exigir que ele repare ou restaure os danos por ele cometido, que resultaram da sua conduta criminosa. Um dos objectivos que tambm prosseguido por este sistema de justia o de envolver a comunidade jurdica abalada pelo crime, no tratamento e na resoluo dos problemas gerados pela prtica do crime. O criminoso ao ver o seu comportamento censurado e reprovado por toda comunidade a que pertence, mais facilmente se arrepende e mais facilmente ir evitar repetir comportamentos semelhantes no futuro, uma vez que tal como
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todo o ser humano, o criminoso tambm um ser social, e por isso, s consegue realizar-se e ser feliz se estiver integrado e aceite pela sociedade. O envolvimento da comunidade tambm importante, para manifestar o apoio e a solidariedade para com os direitos e interesses da vtima que foram violados com a prtica do crime. Ao contrrio do que acontece nos casos da Mediao-Penal, em que apenas participam a vtima e o criminoso apoiados por um mediador, nas Conferncias de Crculo, h o envolvimento da comunidade, que evita a privatizao do processo-crime e permite um controlo efectivo por parte da comunidade do processo de dilogo, negociao e do acordo alcanado entre as partes, sendo que a prpria comunidade participa e os auxlia nesse processo. A professora Julian Roberts tambm considera, tal como o professor Antony Duff, que a justia restaurativa no incompatvel com a ideia da retribuio e que ela pode e deve coexistir com os princpios fundamentais do sistema de justia penal tradicional, ou seja, com os princpios da justia, da proporcionalidade e da equidade das sanes penais aplicadas aos criminosos. Considera a professora, que esses princpios devem ser respeitados, de forma a evitar a aplicao de sanes demasiado severas ou demasiado brandas aos criminosos, o que seria manifestamente contra esses princpios, que constituem o fundamento do Estado de direito democrtico.156 As conferncias de crculo so mais realizadas nas comunidades Aborgenes, pelo facto de este sistema estar mais prximo do seu sistema de justia tradicional, onde existe uma forte componente comunitria, ao contrrio do que acontece nas comunidades modernas de matriz europeia, onde esta cultura ou componente comunitria muito menos relevante, sendo que o individualismo constitui o modelo predominante, o que faz com que nessas sociedades seja mais fcil a opo pela Mediao-Penal entre a vtima e o cirminoso do que pelas Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso. Mas para garantir o respeito pelos princpios da justia, da proporcionalidade e da equidade no mbito do sistema de justia restaurativa e nas Conferncias de Crculo em particular, devem ser estabelecidas regras que permitem o controlo judicial das decises tomadas no mbito desses processos. Por conseguinte, todas as decises tomadas no mbito do sistema de justia restaurativa devem ser susceptveis de recurso para os tribunais, e para alm disso, deve haver tambm a possibilidade de controlo judicial da prpria iniciatida do tribunal, caso haja suspeita da violao desses princpios.
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As decises do Supremo Tribunal de Justia do Canad demonstram essa preocupao ao estabelecer que as decises tomadas no mbito do sistema de justia restaurativa devem respeitar os princpios da justia e da proporcionalidade, pelo facto de estes constiturem os fundamentos do Estado de direito democrtico.
1.3.4 Justia Restaurativa e Retribuio no Canad. Segundo a professora Julian Roberts, a justia restaurativa no Canad no pode ser vista de uma forma separada da retribuio, uma vez que ela tem como objectivo principal censurar e responsabilizar o criminoso pela sua conduta ilcita e culposa, e obrig-lo a reparar ou a restaurar os danos por ele causados vtima ou vtimas de crimes, e comunidade que resultaram da sua conduta criminosa. Apesar de no poder condenar o criminoso a cumprir uma pena privativa ou restritiva da liberdade, o que tambm faz com que ela no possa tratar ou resolver os casos de criminalidade graves como o homicdio, o roubo, a ofensa integridade fsica grave, a violao, etc., que necessariamente iriam implicar a condenao do criminoso a uma pena de priso efectiva, a justia restaurativa no Canad tem como objectivo fazer com que o criminoso reconhea o mal do crime por ele praticado com a sua conduta ilcita, e que repare ou restaure os danos por ele causados s vtimas e comunidade por esse seu comportamento, o que constitui uma sano ou uma punio que lhe aplicada. Para a professora Julian Roberts, a responsabilizao do criminoso implica necessariamente a aplicao ou a imposio de uma pena, de uma sano ou punio. Para alm disso, diz a professora que o Supremo Tribunal de Justia do Canad estabeleceu que a sano a aplicar ao criminoso no mbito do sistema de justia restaurativa, no deve ser uma sano mais branda do que aquela que seria aplicada caso o processo tivesse decorrido e tivesse sido julgado em tribunal. O criminoso deve ser censurado, obrigado a reconhecer o erro por ele cometido, a empreender um esforo com vista a reparar ou restaurar os danos por ele provocados vtima e comunidade, e a no voltar a cometer o mesmo erro no futuro, o que constitui uma verdadeira sano ou punio. A justia restaurativa deve aplicar ao criminoso uma sano ou punio, que seja de acordo com o seu mrito, isto , de acordo com a gravidade do facto ilcito por ele praticado e
com a culpa por ele manifestado ao praticar esse mesmo facto, porque s desta forma ser realizada a justia e sero respeitados os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. Para alm disso, tambm estar-se-ia a contribuir para que nos casos de pequena e mdia criminalidade, o criminoso fosse condenado a reparar ou restaurar os danos por ele cometido e no a cumprir uma pena de priso efectiva, o que mais benfico tanto para ele, como para a vtima e para a sociedade. Diz a professora Julian Roberts:
Restorative approaches to sentencing might be a significant, deserved, proportionate and just alternative to such prison sentences. As such, they could be defended as contributing to respect for the law and the maintenance of a just, peaceful and safe society while reducing courtsreliance on imprisonment. 157
O Supremo Tribunal de Justia do Canad considera que o sistema de justia restaurativa no deve ser aplicado aos casos de criminalidade grave, pelo facto de nesses casos de crimes mais graves como o homicdio, violao, roubo com violncia, ofensa integridade fsica grave, etc., a sano adequada ser a aplicao ao criminoso da pena priso. E considera que a determinao e aplicao desta medida, por ser demasiado grave e limitar um direito fundamental o direito liberdade do agente no deve ser objecto de negociao e acordo entre as partes, a vtima e o criminoso, mas sim determinado e imposto pelo tribunal no exerccio da sua funo soberana de administrao da justia. A pena de priso constitui a forma mais justa e mais eficaz no s para tratar e resolver os casos de criminalidade grave, mas tambm de os prevenir. Neste sentido, Supremo Tribunal de Justia do Canad, considerou que o sistema de justia restaurativa, apesar de dever respeitar os princpios da justia e da proporcionalidade na determinao das sanes a aplicar ao criminoso, no se afigura como adequado atribuir-lhe a competncia para tratar ou resolver os casos de criminalidade grave pelo facto de esses casos s poderem ser convenientemente tratados ou resolvidos mediante a aplicao ao criminoso de uma pena ou sano privativa ou restritiva da sua liberdade. E sendo assim, no razovel permitir que as partes a vtima e o criminoso possam ter a possibilidade de negociar e chegar a um acordo em relao ao montante da pena de priso que o criminoso deve cumprir para que o crime possa ser reparado ou restaurado,
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mas essa pena ou sano deve sim ser determinada e imposta por uma entidade soberana, ou seja, pelos tribunais. 158
2. Avaliao dos Principais Programas de Justia Restaurativa.

A justia restaurativa como sistema de justia que visa tratar ou resolver o problema da criminalidade mediante um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes a vtima, o criminoso e os membros da comunidade abalada pela prtica do crime tem desenvolvido ao longo das ltimas dcadas, atravs de vrios programas de justia restaurativa como a Mediao-Penal entre a vtima e o criminoso, as Conferncias de Grupo de Famlias e as Conferncias de Crculo , sendo que cada um desses programas pode ainda conter as suas especificidades. Apesar dessas diferenas, existe um ponto comum em todos esses programas que tem a ver com o facto de os casos no serem tratados ou resolvidos pelos tribunais, mas sim pelas prprias partes directamente afectadas pelo crime, ou seja, pela vtima, pelo criminoso, os seus familiares e pela comunidade abalada pelo crime, auxiliadas por um mediador ou por um moderador ou facilitador. Os defensores do sistema de justia restaurativa consideram que a incluso da comunidade abalada pelo crime no processo de justia restaurativa essencial para garantir uma verdadeira reparao ou restaurao do crime, porque a comunidade tambm ela prpria vtima do crime e como tal deve ser reparada ou restaurada dos danos sofridos. Para alm disso, tambm consideram que a interveno e a participao da comunidade nesses processos iria contribuir para o aprofundamento dos laos de solidariedade que devem existir entre os membros da comunidade, que nas sociedades modernas do ocidente esto a passar por uma grave crise. O sistema de justia restaurativa tem sido avaliado com base em trs critrios fundamentais. O primeiro critrio normalmente utilizado o da satisfao das partes envolvidas ou afectadas pela prtica do crime a vtma, o criminoso e a comunidade abalada pelo crime , no qual analisado o seu grau de satisfao relativamente ao processo e aos
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resultados alcanados, em comparao com o grau da satisfao das partes que participaram nos processos que decorreram nos tribunais. O segundo critrio normalmente utilizado prende-se com a forma como estes processos so conduzidos pelas partes, no qual analisado o respeito pelos direitos de interveno e de participao de todas as partes envolvidas nesse processo. O terceiro critro utilizado prende-se com a razoabilidade dos acordos ou dos resultados alcanados pelas partes no mbito desses processos, no qual analisado se esses resultados respeitam e se esto de acordo com os parmetros estabelecidos pelos princpios da justia, da proporcionalidade, ou seja se no utrapassam a culpa do agente por um lado, e se por outra lado, no so excessivamente brandos.159
2.1 A Mediao-Penal entre a Vtima e o Criminoso.

A Mediao-Penal entre a vtima e o criminoso um programa de justia restaurativa que tem sido utilizado sobretudo pelos sistemas de justia dos pases europeus. A MediaoPenal consiste num programa em que a vtima e o criminoso se reunem e com o auxlio de um mediador ou facilitador vo dialogar, discutir e negociar com vista a chegarem a um acordo que repare ou restaure os danos sofridos pela vtima ou vtimas, que resultaram da prtica do crime. De acordo com a professora e investigadora Leena Kurki, os estudos j realizados sobre esta matria demonstram que na maior parte dos casos tratados ou resolvidos no mbito deste processo entre 75 e 100 por cento dos casos tanto a vtima, como o criminoso manifestaram a sua satisfao, tanto em relao forma como o processo decorreu, como ainda com os resultados alcanados no mbito deste mesmo processo. Para alm disso, os dados tambm demonstram que na grande maioria dos casos, o acordo alcanado foi cumprido ou realizado pelo criminoso. Num inqurito realizado no ano 2000 nos Estados Unidos da Amrica, em 116 casos que foram submetidos aos programas de Mediao-Penal, concluiu-se que em 87 por cento dos casos as partes conseguiram chegar a um acordo, e desses, em 99 por cento dos casos o
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Kurki, Leena (2003) Evaluating Restorative Justice Practices in A, von Hirsch et al (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing) Pg 294
criminoso cumpriu aquilo que foi acordado no processo. Esse estudo concluiu ainda que nesses casos, ambas as partes ficaram satisfeitas tanto com o acordo alcanado, como ainda com a forma como esse acordo foi tambm cumprido. Diz a professora que j anteriormente, num inqurito realizado no Canad em 1995, foi demonstrado que a Mediao-Penal permite reduzir o receio da parte das vtimas de voltarem a sofrer novos crimes tanto da parte do mesmo agente, como da parte de terceiros. Este inqurito concluiu que apenas 11 por cento das vtimas receavam voltar a sofrer novos crimes, ao passo que 31 por cento das vtimas j no tinham esse receio. Tambm num outro inqurito, semelhante a este, realizado no Reino Unido, concluiu que 33 por cento das vtimas no tinham receio de sofrer novos crimes, contra 16 por cento que de alguma forma, continuavam a manifestar o receio de sofrerem novos crimes. Em relao reincidncia dos criminosos, os inquritos realizados sobre esta matria no demonstraram uma diferena significativa entre os casos julgados pelos tribunais que so na ordem de 13 por cento, e aqueles julgados pelo sistema de justia restaurativa que so na ordem de 12 por cento. Mas j no que se refere aos delinquentes mais jovens, a diferena j mais significativa. Nesses casos a taxa de reincidncia de 18 por cento nos casos tratados ou resolvidos pelos programas de Mediao-Penal, contra 27 por cento, nos casos tratados ou resolvidos pelos tribunais. Mas os defensores do sistema de justia restaurativa consideram que no futuro, as diferenas sero ainda mais siginicativos.160 A investigadora finlandesa Leena Kurki chama a ateno pelo facto de ser normal que os resultados obtidos pelo sistema de justia restaurativa e em particular pela MediaoPenal serem melhores no se refere satisfao das partes, diminuio do receio do crime e em parte da reincidncia, porque esses processos so voluntrios e as partes quando decidem neles participar j tm uma pr-disposio em melhorar o seu comportamento e chegar a acordo com a outra parte. Quando no tm essa vontade, pura e simplesmente no participam nesses programas, como acontece com os outros 40 por cento de casos que so referenciados para a Mediao-Penal, mas que acabam por no se realizarem porque as partes se recusam a participar nesses programas ou porque acabam por no serem encontradas ou localizadas.
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Kurki, Leena., ob., cit., pg., 296 196
2.2 As Conferncias de Grupos de Famlias.

Ao contrrio da Mediao-Penal, as Conferncias de Grupos de Famlias, englobam para alm da vtima e do criminoso, os seus familiares, os responsveis da comunidade e os responsveis da polcia local. Este programa de justia restaurativa teve a sua origem na Nova Zelndia em 1989, sendo que pouco tempo depois foi tambm implementado na Austrlia j em 1990 e posteriormente em alguns outros pases como o Canad, Estados Unidas e tambm em parte no Reino Unido. As Conferncias de Grupo de Famlias foram muito influenciadas pelo sistema de justia dos Maori povo indgena da Nova Zelndia e pelo sistema de justia dos Aborgenes da Austrlia. As Conferncias de Grupos de Famlias realizadas na Nova Zelndia tm tido algum sucesso no que respeita satisfao das partes envolvidas no processo-crime, em particular das vtimas. Os dados do inqurito realizado em 1993, demonstram que 51 por cento das vtimas ficaram satisfeitas tanto com a forma como os processos decorreram, como ainda com os resultados alcanados. Mas esse resultado melhor no que se refere delinquncia juvenil, pois nesses casos, mais de 80 por cento dos jovens e dos seus parentes ficaram satisfeitos com a forma como processo decorreu e com os resultados alcanados. Na Austrlia, os dados so ainda mais animadores. Cerca de 90 por cento das vtimas que so referenciadas acabam por participar nesses programas, e desses em 95 por cento dos casos as partes conseguem chegar a um acordo que os deixam todos satisfeitos. Em Minnesota, os resultados so tambm similares, cerca de 90 por cento das partes tambm ficaram satisfeitas com o processo e os resultados alcaados. Os inquritos realizados no Pas de Gales e na parte ocidental da Austrlia, tambm demonstraram resultados similares. Nos Estados Unidos da Amrica, foi tambm efectuado um estudo sobre as Conferncias de Grupos de Famlias que foram realizadas no Estado de Pensilvania em 1998, e chegou-se a concluso que em apenas 42 por cento dos casos referenciados acabam por no ser efectivamente realizados Conferncias de Grupos de Famlias, pelo facto de as vtimas ou os criminosos se recusarem ou desistirem de participar nesses programas. Mas dos que participam, cerca de 90 por cento ficam satisfeitas tanto com a forma como decorreu o processo como ainda com os resultados alcanados. Outro estudo realizado em 2000 sobre estes programas, no Estado do Indiana concluiu que cerca de 90 por cento das partes que participaram neste programa ficaram
satisfeitas com a forma como decorreu o processo e com os resultados alcanados. Este estudo tambm demonstrou que as taxas de reincidncias so mais baixas nos casos de crimes tratados ou resolvidos no mbito deste processo, cerca de 12,3 por cento, ao contrrio dos casos julgados pelos tribunais que rondam os 22 por cento. Em 1998, foram efectuados estudos sobre as Conferncias de Grupo de Famlias realizadas no sul da Austrlia, e concluiu-se que cerca de 74 por cento das vtimas referenciadas chegaram a participar nesses programas, e desses 90 por cento ficaram satisfeitas com a forma como decorreu o processo e com os resultados alcanados. Outro dado importante, que foi constatado que em cerca de 40 por cento dos casos, o criminoso espontaneamente apresentou um pedido srio e formal de desculpas vtima e em 60 por cento dos casos as partes facilmente conseguiram chegar a acordo. Os dados tambm demonstram que nesses casos em que o acordo foi facilmente alcanado e em que foi apresentado espontaneamente um pedido srio e formal de desculpas pelo criminoso vtima, a probabilidade de haver reincidncia diminuiu significativamente.161 Em 2000, foram tambm realizados em Camberra estudos comparatsticos entre os processos e os resultados obtidos pelas Conferncias de Grupo de Famlias e aqueles obtidos pelos tribunais, e chegou-se concluso que nas Conferncias de Grupo de Famlias h mais dilogo entre as partes e mais emoo, o que pode justificar a diminuio da reincidncia dos criminosos. Foi tambm constatado que as vtimas de crimes contra a propriedade ficam mais satisfeitas com o processo e com os resultados alcanados, cerca de 97 por cento, resultado superior em relao s vtimas de crimes violentos e contra a integridade fsica, em que a satisfao situa-se nos 77 por cento. Este estudo demonstrou tambm que h uma melhoria significativa no que se refere diminuio da taxa de reincidncia, nos casos de crimes violentos praticados pelos delinquentes jovens. Nos casos tratados ou resolvidos pelas Conferncias de Grupo de Famlias, a taxa de reincidncia diminuiu 49 por cento, ao passo que nos casos julgados pelos tribunais, a taxa de reincidncia apenas diminuiu 11 por cento. Nos outros casos como a conduo sob o efeito de lcool, furtos, ofensas integridade fsica simples houve tambm diminuio de reincidncia, mas a um nvel muito mais reduzido, de cerca de apenas 4 por cento.
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2.3 Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso.

As Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso, envolvem para alm da vtima, o criminoso e seus familiares, tambm os representantes da comunidade abalada pelo crime e os membros desta comunidade que quiserem participar e colaborar nesse processo para descoberta da verdade e para a realizao da justia. Para alm de restaurar ou reparar a vtima e a comunidade dos danos sofridos resultantes da prtica do crime, as Conferncias de Crculo tm tambm como objectivo reforar os laos de solidariedade e aporfundar o sentimento de pertena comunidade entre os seus membros. Segundo a professora Leena Kurki, no que se refere s Conferncias de Crculo, ao contrrio do que acontece com os programas de Mediao-Penal e das Conferncias de Grupo de Famlias, os estudos j realizados sobre esta matria ainda no nos permite apurar se os objectivos traados por este programa de justia restaurativa reparar ou restaurar os danos provocados pela prtica do crime, reforar os laos de solidariedade e aprofundar o sentimento de petena comunidade entre os seus membros j foram ou no alcanados e em que graus. Contudo, estudos realizados em Minnesota em 1999, sobre as Conferncias de Crculo concluram que cinco em cada seis criminosos que participaram neste processo ficaram satisfeitos com essa experincia. Houve participao e colaborao por parte da comunidade no sentido de fazer com que fossem apurados os danos provocados pelo criminoso com a sua conduta ilcita, que esses danos fossem reparados ou resturados pelo prprio criminoso, e tambm houve interesse da comunidade no sentido de recuperar o criminoso com vista a que ele no voltasse a cometer crimes. Outro estudo realizado em 2000, tambm em Minnesota sobre a qualidade desse programa de justia restaurativa, concluiu que a grande maioria das vtimas consideraram que o processo e os resultados alcanados foram justos, mas uma pequena parte considerou que as sanes aplicadas aos criminosos foram demasiado brandas, em relao ao crime cometido. Tambm a maioria dos criminosos que participaram nesses programas consideraram que o processo e os resultados foram justos, mas alguns consideraram que os pais no deveriam participar nesses processos. Mas ambas as partes consideraram bastante positivo a participao e a colaborao dos membros da comunidade abalada pela prtica do crime. 162
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Captulo VII
Justia Restaurativa na Europa e em Portugal.
1. Justia Restaurativa e Mediao Penal na Europa.
Tal como tem vindo a acontecer Nova Zelndia, Austrlia e no Canad, tambm na Europa e em Portugal, a justia restaurativa j est a dar os seus primeiros passos com o programa de Mediao-Penal entre a vtima e o criminoso, que constitui um dos programas ou modelos de justia restaurativa mais utilizados nos pases europeus, ao contrrio das Conferncias de Grupos de Famlias, estas utilizadas sobretudo na Nova Zelndia e na Austrlia e das Conferncias de Crculo ou Crculos de Deciso, estas mais utilizadas no Canad e em alguns estados dos Estados Unidos da Amrica. Ao contrrio do que acontece na Nova Zelndia, Autrlia e no Canad, onde existe uma grande comunidade de povos indgenas os Maori na Nova Zelndia, os Aborgenes na Austrlia e os Dogrib no Canad , povos onde existem um grande sentido de comunidade e onde os casos de crimes, antes da chegada dos europeus, eram tratados ou resolvidos pelas prprias partes e pelos membros da comunidade abalada pelo crime, na Europa no existe esta cultura de comunidade e o individualismo muito mais forte, o que fez com que o modelo de justia restaurativa adoptado fosse a Mediao-Penal, porque tendo em conta estes factores seria muito mais difcil adoptar e implementar os outros modelos ou programas de justia restaurativa como as Conferncias de Grupos de Famlias ou as Conferncias de Crculo. Este processo teve o seu inicio em 1999, com a aprovao por parte do Conselho da Europa da Recomendao n R (99) 19, sobre a Mediao-Penal, atravs do qual incentivava cada um dos Estados-Membros a adoptar e a desenvolver o seu prprio sistema de MediaoPenal, como uma das formas de tratamento ou da resolo dos conflitos gerados pela prtica de crime complementar ou alternativo ao sistema de justia penal tradicional, sendo esta mais flexvel e onde as partes, em especial as vtimas de crimes passariam a ter um papel central, tanto a nvel da conduo do processo como a nvel da tamada de decises. Posteriormente a 15 de Maro de 2001, o Conselho da Unio Europeia aprovou a Deciso-Quadro sobre o Estatuto da Vtima em Processo Penal, no qual se inclua a Mediao-Penal, estabelecendo no seu artigo 17, que at 22 de Maro de 2006 os Estados200 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Membros deveriam acolher a Mediao-Penal no mbito do Processo Penal, prevista no artigo 10 do referido diploma. Outro facto importante que impulsionou a implementao do sistema de justia restaurativa na Europa e tambm em Portugal foi a aprovao em 2002, pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, dos Princpios Bsicos de justia restaurativa que devem ser respeitados pelos Estados-Membros, na adopo e na implementao dos programas de justia restaurativa.163 Neste quadro, Portugal e os outros Estados europeus comearam a preparam os seus Ordenamentos Jurdicos para que at Maro de 2006 tivessem em funcionamento um programa de justia restaurativa, mais concretamente um programa de mediao em matria criminal. A mediao entre a vtima e o criminoso tem sido o modelo de justia resturativa mais utilizado nos pases europeus, facto que como j dissemos anteriormente explicado pela inexistncia de comunidades locais, que utilizam um sistema de justia comunitrio semelhana do que acontece com os Maori na Nova Zelndia e com os Aborgenes na Austrlia e no Canad, onde essas comunidades acabam por ter um peso importante em determinadas regies desses pases. A partir da dcada de noventa comearam a surgir na Europa vrios projectos-piloto de programas de Mediao-Penal, visando todos eles encontrar a melhor forma de tratar ou resolver os conflitos gerados pela prtica de crimes, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre a vtima e o criminoso. Foi ento necessrio proceder ao seu enquadramento legal a nvel Europeu, de forma a garantir que todas as partes envolvidas pudessem ter as mesmas oportunidades de intervir e de participar nesses processos e nas suas decises, independentemente do Estado em que era aplicado. Para alm disso, este enquadramento teve ainda como objectivo criar as condies para que pudesse haver uma certa uniformizao e um desenvolvimento concertado desses programas. A existncia de um quadro legal, formada pela Recomendao n R (99) 19 do Concelho de Ministros dos Estados Membros sobre a Mediao-Penal, e uma Deciso-Quadro do Conselho da Unio Europeia que incentiva a adopo e a implementao de programas de Mediao em matria criminal, e que em alguns casos mesmo impe que seja dada s partes a possibilidade de recorrerem a programas de Mediao-Penal ao longo das vrias fases do
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Direco-Geral da Administrao Extrajudicial (2006) Vem a a Mediao Penal in Sub Judice, Justia e Sociedade N 37 (Almedina) Pg 109 201 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
processo penal, acabou por constituir um factor importante para o crescimento e desenvolvimento deste modelo ou programa de justia restaurativa. O artigo 1 al., e) da Deciso-Quadro do Conselho da Unio Europeia estabelece: Mediao em processos penais como a tentativa de encontrar, antes ou durante o processo penal, uma soluo negociada entre a vtima e o autor da infraco, mediada por uma pessoa competente. E no seu artigo 10 n 2, estabelece: Cada Estado-Membro assegura que possam ser tidos em conta quaisquer acordos entre a vtima e o autor da infraco, obtidos atravs da mediao em processos penais, impondo desta forma a criao do sistema de mediao entre as partes em matria criminal. Grande parte destes programas, implicam a chamada desjudicializao, ou seja, os casos so retirados dos tribunais e so encaminhados para os centros de justia restaurativa, normalmente para os centros de Mediao-Penal, nas vrias fases do processo, sendo posteriormente negociadas e decididas pelas prprias partes. Mas existem casos, em que no h uma verdadeira desjudicializao, uma vez que aps a negociao e o acordo entre as partes, o processo novamente remetido ao juiz para que seja ele tomar a deciso, a proferir a sentena, estabelecendo a forma como o crime deve ser reparado ou restaurado.164 Outra questo importante a discutir no mbito deste processo, tem a ver com o papel, com a funo e com as competncias do mediador, que tanto mais importante, quanto mais grave for o caso submetido ao programa de Mediao-Penal. Nos casos mais graves tambm ainda mais importante que o mediador saiba proteger de forma adequada os direitos e interesses da vtima, e que tambm saiba auxiliar as partes de uma forma objectiva a conduzirem um processo de dilogo e de negociao, de forma que possam chegar a um acordo que repare ou restaure efectivamente os danos sofridos pela vtima ou vtimas resultantes da prtica do crime. Consideram os autores que os mediadores em matria penal devem ter uma formao de base em cincias sociais, Direito, Sociologia ou Psicologia devendo essa formao ser complementada com uma outra formao especfica sobre a mediao entre a vtima e o criminoso, nos quais lhes seriam ministrados os conhecimentos jurdicos necessrios, principalmente queles cuja formao de base no o Direito. O mediador deve ter boas qualidades pessoais, uma boa facilidade de relacionamento interpessoal, uma boa capacidade intelectual e um comportamento profissional pautado pelos princpios ticos e deontolgicos. A experincia em outros processos de Mediao como por
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Cfr. Direco-Geral da Administrao Extrajudicial, ob., cit., pg 110 202
exemplo a Mediao Familiar, Escolar, Laboral etc., positivo, mas devem ser-lhes transmitidos conhecimentos especficos em matria da criminalidade, vitimizao e em processo penal. O mediador deve ser uma figura exterior ao sistema de justia penal, independente e imparcial, e deve funcionar como um elemento de ligao entre a vtima e o criminoso, e entre estes e o tribunal. A formao dos mediadores deve incluir mdulos como a estrutura da mediao, os processos judiciais e a competncia especfica de cada uma das partes da vtima e do criminoso no processo de mediao. Esta formao deve tambm incluir as competncias e as funes que os responsveis judiciais juzes, magistrados do MP e os advogados podem desempenhar neste processo. Os mediadores devem ter ainda uma formao na rea da deontologia da mediao e dos resultados que os processos de Mediao-Penal visam alcanar. Em Portugal foi atribuda DGAE a competncia para promover e apoiar a criao, divulgao e o funcionamento dos meios extrajudiciais de composio de litgios e em particular da Mediao-Penal. A DGAE estabeleceu como um dos seus principais objectivos para o ano de 2005, a preparao de um programa e a realizao de um curso de formao para os mediadores em matria penal de forma a constituir um grupo de mediadores habilitados a desempenhar esta funo para que em Maro de 2006, Portugal estivesse entre o grupo de Estados-Membros que tinham respeitado a Deciso-Quadro do Conselho da Unio Europeia de 15 de Maro de 2001.165
165
Cfr. Direco-Geral da Administrao Extrajudicial, ob., cit., pg 111 203
1.1 A Mediao Penal na Blgica.

A nvel europeu, a Blgica foi o primeiro pas a criar um sistema de Mediao-Penal. Em 1994, o Parlamento Belga aprovou uma Lei criando um sistema de Mediao-Penal aplicvel s infraes cometidas por adultos punidas com pena de priso no superior a dois anos. Esta Lei permitia que o MP pudesse convocar a vtima e o criminoso para um encontro de Mediao-Penal, no qual o criminoso seria convidado a reparar os danos causados ou a pagar uma indemnizao vtima ou vtimas do crime. Tambm poderia ser sugerido um tratamento ao criminoso, caso se provasse que o crime tivesse resultado da sua dependncia do lcool ou de estupfacientes, podendo ainda o criminoso ser convidado a prestar um determinado servio comunidade como forma de reparar os danos por ele causados vtima. Caso o criminoso aceitasse e cumprisse aquilo que lhe foi imposto, o processo-crime seria arquivado. Este processo de justia restaurativa seguia um modelo judicirio ou formal, uma vez que era dirigido pelos prprios agentes do MP em todas as fases deste processo. A par deste processo, foi tambm concebido um outro processo de Mediao-Penal, mas este, j dirigido pelos servios de polcia e destinada ao tratamento e resoluo dos casos crimes de menor gravidade. Em 1993, um grupo de investigadores da Universidade Catlica de Lovain desenvolveram um projecto de Mediao-Penal com fins reparadores, que foi posteriormente implementado em 1997, pelo ento Ministro da Justia como projecto-piloto de justia restaurativa a ser aplicado em toda a Blgica. Foram tambm criados projectos-piloto de Mediao-Penal para ser aplicado na fase da execuo de penas, com vista a permitir a reparao das vtimas a nvel psicolgico, com a apresentao de um pedido formal de desculpas da parte do criminoso nos casos de crimes mais graves como o homicdio, a violao, o roubo, etc., no qual teriam de ser necessariamente aplicados aos criminosos penas privativas ou restritivas da liberdade.166 As alteraes levadas a cabo pelas reformas a nvel das direito penal e do processo penal em 2005, vieram a consagrar a possibilidade de as partes poderem recorrer ao processo de Mediao-Penal em qualquer fase do processo inqurito, instruo, julgamento e ainda
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Bastos, Maria Manuel (2006) Breves Consideraes sobre a Mediao Penal in Sub Judice, Justia e Sociedade N 37 (Almedina) Pg 87 204 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
na fase da execuo de penas tal como estabelece a regra n 4 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa. Os Magistrados Judiciais e do MP devem informar as partes da possibilidade de poderem sempre recorrer ao processo de Mediao-Penal em qualquer fase do processo judicial, e podem ainda sempre que o considerarem adequado, propr s partes pela sua prpria iniciativa o recurso a este processo de justia restaurativa. A reforma penal belga de 2005, veio acolher os princpios estabelecidos pela Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa, em matria de Mediao-Penal. O livre consentimento, a confidencialidade, a participao activa das partes, e o dilogo e a comunicao entre as partes passaram a constituir os princpios fundamentais do sistema de Mediao-Penal da Blgica. Estabelece o artigo 3 do cdigo de processo penal belga: La mdiation est un processus permettant aux personnes en conflit de participer activement, si elles y consentent librement, et un toute confidencialit, la rsolution des difficults rsultant dune infraction, avec laide dun tiers neutre sappuyant sur une mthodologie dtermine. Elle a pour objectif de faciliter la communication et daider les parties parvenir delles-memes un accord concernant les modalits et les conditions permettant la apaisement et la reparation167 A proposta de Lei de Mediao-Penal belga deu especial ateno ao princpio da confidencialidade, como forma de garantir e incentivar uma participao activa e o dilogo ou comunicao entre as partes envolvidas nesse processo. O artigo 555 do Codigo de Intruo Criminal estabelece: les documents tablis et les communications faites dans le cadre dune intervention dun mdiateur sont confidentiels, lexception de ce que les parties consent porter la connaissance des autorits judiciaires. E o atigo 458 do Cdigo Penal tipifica como crime de violao do segredo profissional o no cumprimento desta disposio. A Lei de Mediao-Penal belga no estabelece a forma nem os trmites que devem ser seguidos nesses processos, uma vez que cabe s partes, com a ajuda do mediador, em cada processo decidir a melhor forma como o processo de dilogo, negociao e acordo deve decorrer. Esta opo do legislador belga conforme disposio prevista na regra n 7 da Recomendao (99) 19 do Conselho da Europa, que estabelece que os legisladores nacionais devem apenas estabelecer as linhas directrizes que definam o recurso mediao em matria penal, cabendo s partes decidir a forma como esses processos devem decorrer, desde que no
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Maria Manuel Bastos., ob., cit., pg 87 205
ponham em causa os princpios e os direitos fundamentais do cidado e do Estado de direito democrtico. O Cdigo de Instruo Criminal belga estabelece no seu artigo 553, que as partes podem ser assistidas por um advogado no decurso do processo de Mediao-Penal, conforme estabelece a Regra n, 8 da RCMCE, que determina o direito das partes assistncia judiciria no mbito do processo de Mediao-Penal. A legislao belga estabelece ainda que as partes podem ser aconselhadas pelo advogado, quanto aos seus direitos e em relao aos acordos a alcanar, mas que no podem ser substitudas pelos advogados neste processo, uma vez que a participao das partes essencial para o processo de Mediao-Penal.
1.2 Mediao na Catalunha.

Em Maio de 1990, o Governo da Comunidade da Catalunha iniciou um programa de mediao em matria criminal, no mbito da justia juvenil. Dois anos depois, em 1992, foi publicada a Lei Orgnica que veio regular a implementao e a aplicao dos programas de Mediao-Penal e de reparao do crime. Com este programa de Mediao-Penal pretendeuse recuperar a ideia de conflito, que tinha sido preterido pela ideia do delito e desta forma permitir uma interveno e participao mais activa das partes envolvidas ou afectadas pela prtica do crime a vtima e o criminoso. Mais tarde, no ano 2000, foi publicada a Lei Orgnica reguladora da responsabilidade penal dos menores. Esta lei veio confirmar e ampliar a possibilidade de as partes poderem recorrer aos processos de Mediao-Penal, estabelecendo como objectivos do sistema de justia penal a defesa do princpio da interveno mnima, da reparao dos danos causados s vtimas e da reconciliao das partes envolvidas no crime. O artigo 19 da referida Lei, veio estabelecer que o MP pode desistir da continuao do processo no caso de haver reconciliao e reparao do crime, entre o menor e a vtima: cuando el menor reconozca el dano causado y se disculpe ante la vctima, y esta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor com la vctima o prejudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva168
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Foi estabelecida que a Mediao-Penal seria coordenada por uma equipa tcnica, que depois iria informar o MP do acordo alcanado entre as partes e a forma como este acordo iria ser cumprido. Se o menor no cumprir o acordo alcanado, ou seja, se no proceder a reparao dos danos por ele causado a prtica do crime ou se no cumprir a actividade educativa a que se vinculou, o MP reabre o processo e o menor ser sujeito a julgamento no tribunal de menores. Nos casos em que a vtima do crime for outro menor ou uma pessoa incapaz, ele ser substitudo pelo seu representante legal. Em relao aos crimes praticados por adultos, funciona desde 1998 um projectopiloto de Mediao-Penal dirigido pelo Departamento de Justia do Governo da Comunidade da Catalunha. Mas, segundo os especialistas o dispositivo penal e processual que consagra o princpio da legalidade condicionando a possibilidade de acordo no mbito do direito penal, tem dificultado a impelmentao do programa de Mediao-Penal nos casos de crimes praticado por adultos. Por outro lado, mesmo junto das comunidades tem sido muito mais fcil a aceitao e a aplicao da Mediao-Penal nos casos de crimes praticados pelos delinquentes menores do que nos casos de crimes praticados por adultos. A Mediao-Penal dos agentes adultos segue a mesma tramitao que a MediaoPenal juvenil. As partes tm de manifestar a sua vontade de recorrer a este processo, apesar de o MP tambm poder propr s partes a possibilidade de resolverem o conflito atravs do recurso Mediao-Penal. Caso o MP considerar adequado a resoluo do caso atravs do recurso Mediao-Penal deve realizar um encontro separado entre a vtima e o mediador, e entre o criminoso e o mediador, no qual sero informados dessa possibilidade e em que consiste a mediao. O mediador deve verificar se existe uma vontade livre e esclarecida das partes em aceitar recorrer a este process e tambm se este processo vivel, ou seja, se h possibilidade de sucesso de as partes poderem dialogar, negociar e chegar a um acordo que repare ou restaure efectivamente os danos sofridos pela vtima ou vtimas do crime. E caso considere que esto reunidas essas condies deve ento dar inicio a realizao deste processo de Mediao-Penal entre a vtima e o criminoso. A aceitao em participar no processo da Mediao-Penal provoca tambm a suspenso do respectivo processo judicial. Caso as partes cheguem a um acordo e o criminoso cumprir o com a sua obrigao, reparando ou restaurando os danos sofridos pela vtima ou vtimas que resultaram da sua conduta ilcita, extingue-se a sua responsabilidade penal.
A forma como o processo decorreu e o acordo alcanado pelas partes devem ser reduzido a escrito, assinado pelas partes e depois enviado autoridade judicial a quem cabe a superviso do processo. O acordo alcanado pode prever a reparao, ou indemnizao dos danos materiais e morais sofridos pela vtima e a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas da parte do criminoso, ou nos casos de crimes de menor gravidade onde no se verifiquem danos significativos, o acordo pode apenas prever a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas vtima por parte do criminoso.169
1.3 Mediao Penal em Frana.

Em Frana, tal como acontece nos outros pases europeus, o programa de justia restaurativa mais desenvolvida a Mediao-Penal. Este programa foi desenvolvido e est estritamente ligada ao sistema de justia penal tradicional. A Mediao-Penal utilizada para responder aos casos de crimes de pequena e mdia gravidade como injrias, ofensas integridade fsica simples, furtos, pequenos conflitos entre familiares, vizinhos, etc. A Mediao-Penal promovida pelo MP e pode decorrer num tribunal, numa associao ou numa designada Maison de Justice, instituio responsvel para a realizao dos programas de mediao familiar, laboral, comercial, etc. O instituto da Mediao-Penal foi consignada no Cdigo de Processo Penal Francs em 1993, e deste ento, este programa de justia restaurativa tem vindo a desenvolver-se e a ser aplicado, sobretudo nas chamadas Maison de Justice. Por outro lado, tambm tem havido um desenvolvimento de programas de MediaoPenal realizada por associaes de apoio s vtimas de crimes, e a par destes tambm tem-se registado um crescente movimento de mediao de bairros para-judicirias, que constituem um modelo conjunto de gesto de conflito entre Municpios e o MP.
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1.4 Justia Restaurativa no Reino Unido.

Ao contrrio do que se passa nos pases do continente europeu, no Reino Unido muito por influncia dos pases da common law Nova Zelndia, Austrlia e o Canad , e tambm por iniciativas comunitrias, desenvolveram-se a par da mediao-Penal outros programas de justia restaurativa como as Conferncias de Grupo de Famlias e tambm as chamadas Conferncias de Crculo, que tm sido desde 1998 introduzidas no sistema de justia, principalmente no que concerne justia juvenil, atravs de vrias reformas legislativas operadas sobre esta matria. Mas actualmente, o Governo Britnico tem vindo a adoptar e a implementar o uso da justia restaurativa no tratamento e na resoluo de casos de pequena e mdia criminalidade praticada por delinquentes adultos, procurando desta forma obter a restaurao, reparao ou compensao das vtimas, neste caso pelo prprio criminoso, a reparao da comunidade abalada pela prtica do crime e a recuperao do criminoso com vista a que ele se abstenha de cometer futuros crimes. Neste sentido, o Governo criou trs programas-piloto de justia restaurativa, que foram acompanhadas e avaliadas de forma independente por uma Universidade, visando com isso obter informaes sobre a viabilidade e o sucesso desses programas a nvel da preveno e do combate criminalidade, e tambm de corrigir os aspectos menos positivos desses programas que podem e devem ser melhorados. Foi tambm criado um plano de investigao e desenvolvimento dos programas de justia restaurativa, que por sua vez criou um servio voluntrio de justia restaurativa e de Mediao-Penal para adultos, jovens agressores e as suas vtimas, a fim de criar as condies para que estes possam prestar trabalho a favor da comunidade, a favor das vtimas ou de terceiros como forma de reparar ou restaurar os danos por eles provocados s vtimas.170
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Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento, Direco-Geral da Administrao Extrajudicial. Algumas notas sobre a Justia Restaurativa na Perspectiva Comparada. Disponivel na Internet, em www.dgpj.mj.pt/.../perspectiva_comparada_25-06-2004.pdf. 209 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
2. Mediao Penal em Portugal.

2.1 Primeira Experincia.
A Mediao-Penal, tal como tem vindo a aconter um pouco por toda a Europa, j est a dar os seus primeiros passos em Portugal. Este primeiro passo comeou com a LTE, L n166/99 de 14 de Setembro, aplicada a menores, entre os 12 e os 16 anos de idade, que cometessem actos ilcitos qualificados como crimes. O artigo 42 desta L prev a possibilidade de recurso mediao para resolver esses casos de crimes, estabelecendo que para realizao das finalidades do processo () a autoridade judiciria pode determinar a cooperao de entidades pblicas ou privadas de mediao171 Mas a mediao prevista na LTE tem caractersticas especficas: em primeiro lugar, ela apenas aplicada a menores entre os 12 e os 16 anos, que so inimputveis, ou seja, que no so susceptveis de responsabilidade penal e visam sobretudo a educao do menor; em segundo lugar, ela pode ser determinada unilateralmente pelo juiz, independentemente da vontade do menor, sendo por conseguinte obrigatria para este, e em relao vtima, esta acaba por ter um papel residual uma vez que no chega a participar directamente nesse processo. Este processo acaba por no constituir um verdadeiro processo de Mediao-Penal, uma vez que no so respeitados os princpios fundamentais que devem enformar qualquer processo de Mediao-Penal tais como o livre consentimento das partes envolvidas ou afectadas pelo crime de poderem intervir e participar nesse processo, a participao activa das partes neste processo, o dilogo, a negociao e a celebrao de um acordo entre as partes que repare ou restaure os danos sofridos pela vtima ou vtimas do crime, o que faz com que este programa no constitua verdadeiramente um processo de Mediao-Penal luz da Recomendao (99) 19 do Conselho de Ministros dos Estados Membros do Conselho da Europa. Apesar de haver a possibilidade de este processo de mediao poder ser realizado por entidades privadas, ela tem sido desenvolvida quase exclusivamente pelo Instituto de Reinsero Social que o iniciou com um programa experimental em 2002.
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Em relao Mediao-Penal para adultos, a Procuradoria-Geral Distrital do Porto, atravs do seu Departamento de Investigao e Aco Penal e a Faculdade de Direito da Universidade do Porto, atravs da Escola da Criminologia assinaram em Julho de 2004 um acordo no sentido de iniciarem um projecto Mediao Vtima-Infractor e Justia Restaurativa, que poderia ser implementado relativamente aos casos onde pudesse haver lugar, a suspenso provisria do processo nos termos do artigo 281 do Cdigo do Processo Penal. Este projecto tinha como objectivo intervir nas situaes ou problemas que resultassem da prtica de crimes e clarificar as percepes e as atitudes das pessoas em relao justia e ao sistema judicial, criar a possibilidade de os intervenientes vtima e o criminoso poderem chegar a um acordo que repare ou restaure o crime cometido, atravs de um processo de dilogo e negociao, apoiados por uma terceira parte, o mediador, e tambm analisar a viabilidade e a eficcia da adopo e da implementao deste modelo de justia a nvel do tratamento e da resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade, da preveno e do combate criminalidade e da realizao da justia em geral. Este programa resultou de um esforo conjunto dos Investigadores e dos Procuradores do MP. Foram realizadas vrias reunies para debater o enquadramento legal deste programa numa altura em que ainda no existia nenhuma Lei a regular a MediaoPenal em Portugal, as suas implicaes legais, os procedimentos e os critrios de encaminhamento de processos para resoluo no mbito deste programa. O servio de Mediao-Penal prestado na Escola de Criminologia era gratuito para os participantes e para o Ministrio da Justia. As sesses decorriam nas instalaes da Faculdade de Direito e eram realizadas em co-mediao, ou seja, as partes podiam ser auxiliadas por vrios mediadores. Entre Dezembro de 2004 e Fevereiro de 2008, o MP encaminhou 68 processos para este servio. Uma vez que no havia um enquadramento legal que definia em termos objectivos os casos que deveriam ser encaminhados para este sistema de justia, essa deciso era tomada em conjunto pelos procuradores e pelos investigadores tendo em conta a natureza da infraco cometida, com excluso dos casos de crimes cuja pena aplicvel era superior a 5 anos de priso, dos crimes em que as vtimas no estivessem identificadas e das situaes de violncia domstica.172
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Neto Maria Lusa (2006) Primeira Experincia de Mediao Penal em Portugal Vtimas e Mediao (APAV), pg 153 ss 211 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
Era previamente definido um limite de tempo de 40 dias para o desenrolar desse processo, com a possibilidade de haver uma prorrogao caso fosse necessrio, mas dependendo da aprovao do procurador. A maior parte desses processos decorreram em menos de 40 dias, mas houve alguns casos em que por diversas razes, como por exemplo dificuldades de identificao das partes, doenas, frias, pessoas com residncias muito distantes foi necessrio prorrogar esse prazo. A grande maioria dos casos enviados para este processo foram casos de crimes contra as pessoas ofensa integridade fsica simples, ameaas e injrias, etc. Em relao aos crimes contra a propriedade, o principal foi o crime de dano. Na grande maioria dos casos as partes j se conheciam e tinham uma ligao familiar, laboral, de vizinhana, ou outra, e a situao em concreto era apenas mais um episdio num longo historial de conflitos que j existia. Apenas 10 dos 68 casos encaminhados para este sistema, as partes no se conheciam antes da prtica do crime. A nvel processual, este programa era composto por duas fases: a pr-mediao e a mediao propriamente dita. Quando um caso era selecionado para a mediao, o procurador enviava uma carta s partes, informando-os de deciso e explicava-lhes em qu que consistia esse processo e quais eram os seus objectivos. As partes eram informadas que iriam receber um futuro contacto, primeiro por carta e depois por telefone, da parte do servio de mediao convidando-os a participar numa sesso de pr-mediao. As sesses de pr-mediao eram realizadas em separado, primeiro com a vtima e depois com o criminoso. Nessas sesses as partes recebiam informaes sobre a MediaoPenal, sobre a relao entre a Mediao-Penal e os processos judiciais, sobre as regras da Mediao-Penal participao voluntria das partes, confidencialidade, livre consentimento, direito ao aconselhamento legal, direito a abandonar este processo em qualquer altura, etc., e sobre a forma como esses processos decorrem, de forma a garantir uma participao livre e esclarecida das partes nesse processo. Os dados demonstram que em 23,5 por cento dos casos, a vtima e o criminoso no compareceram nas sesses de pr-mediao, na maior parte desses casos, apesar dos esforos realizados os mediadores no conseguiram contact-los. Em 52 por cento dos casos em que houve a pr-mediao a vtima e o criminoso aceitaram participar no processo de MediaoPenal. Nos outros casos no foi possvel porque ou o criminoso no assumiu a sua responsabilidade, ou a vtima preferiu recorrer via judicial. Importa ainda realar que as partes eram informadas que a deciso de participar no processo de Mediao-Penal era
tomada aps a fase da pr-mediao, ou seja, que a sua participao nesta no implicava a sua aceitao em participar na fase da Mediao-Penal propriamente dita. A grande maioria dos casos decorreu atravs da mediao directa frente frente entre a vtima e o criminoso. Mas houve casos em que a vtima se recusou a participar num encontro presencial com o criminoso, aceitando contudo manter-se neste processo. Nesses casos eram realizados um processo de mediao indirecta, e o mediador servia de intermedirio entre as partes. Nos casos em que houve mediao directa seguia-se o formato estabelecido, segundo a qual cada uma das partes falava sem interrupes sobre a infraco e sobre o seu impacto que este lhe causou. Tambm respondia ao outro pedindo ou facultando informaes. Foram alcanados acordos razoveis para ambas as partes em 83 por cento dos casos, e naqueles onde no foi possvel chegar a um acordo, o principal problema foi a fixao do valor da indemnizao financeira. Esses casos foram reencaminhados para os tribunais com a justificao de falta ou ausncia de acordo entre as partes. Estes processos conduziram a diferentes resultados: nuns casos as vtimas solicitavam a apresentao de um pedido srio e formal de desculpas da parte dos criminosos, pedido esse que poderia ser realizado de forma verbal ou de forma escrita, noutros casos o acordo alcanado teve como resultado o pagamento de uma compensao financeira vtima ou a prestao de servios comunidade. Esses acordos alcanados tinham como consequncia a desistncia da queixa. Este programa de Mediao Vtima-Infractor e Justia Restaurativa terminou com a introduo legal do sistema da Mediao-Penal, mais concretamente com o lanamento do Sistema de Mediao Penal pelo Ministrio da Justia a 23 de Janeiro de 2008. Neste momento, esta equipa de investigao est recolher e a analisar os dados referentes aos casos que foram reencaminhados para as autoridades por falta de acordo entre as partes no processo de Mediao-Penal, a analisar o cumprimento dos acordos nos casos em que foram alcanados, e a satisfao das partes relativamente sua partipao nesse processo, de forma a contribuir para a melhoria do novo sistema de Mediao-Penal que entrou recentemente em vigor.173
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Neto Maria Lusa (2006) Primeira Experincia de Mediao Penal em Portugal Vtimas e Mediao (APAV), pg 155 213 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
2.2 A Mediao Penal Propriamente Dita.

O Sistema de Mediao-Penal propriamente dita foi lanado em Portugal pelo Ministrio da Justia e entrou em funcionamento a 23 de Janeiro de 2008, com um projecto experimental de mediao em matria penal, que foi criado com base nas experincias positivas de mediao em outras reas de direito como a mediao familiar, laboral, comercial, etc. Este projecto experimental de Mediao-Penal foi concebido para ser executado por um periodo de dois anos e comeou a funcionar nas comarcas de Aveiro, Oliveira do Bairro, Porto e Seixal. Este projecto resultou do cumprimento do Programa do XVII Governo Constitucional, em matria de preveno e combate criminalidade, e da implementao da poltica europeia, operada atravs da Deciso-Quadro 2001/220/JAI, do Conselho, relativa ao Estatuto da Vtima em Processo Penal, e da Recomendao (99) 19 do Comit de Ministros do Conselho da Europa, sobre a adopo e a implementao da mediao em matria criminal nos Estados-Membros do Conselho da Europa. A Mediao-Penal est prevista e regulada na Lei da Assembleia da Repblica n 21/2007, de 12 de Junho, que foi proposto pelo Governo. A partir de 9 de Julho de 2009, de acordo com a Portaria 732/2009 de 8 de Julho, o sistema de Mediao-Penal tambm passou a abranger novas Comarcas. E aqui convm resaltar que por um lado, o sistema de Mediao-Penal foi alargado s Comarcas experimentais do chamado novo Mapa Judicirio Baixo Vouga, Alentejo Litoral e Grande Lisboa Noroeste , de referir ainda que as comarcas de Aveiro e de Oliveira do Bairro passaram a integrar a Comarca de Baixo Vouga, e por outro lado, o sistema de MediaoPenal foi alargado s Comarcas do Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Loures, Moita, Montijo, Santa Maria da Feira, Setbal e Vila Nova de Gaia. Como dissemos anteriormente, o sistema de Mediao-Penal ter um perodo experimental de dois anos, periodo aps o qual passar gradualmente a ter uma cobertura nacional. Durante esse perodo, o Ministrio da Justia entendeu necessrio adoptar medidas de monitorizao e avaliao desse sistema, tarefa que ser assegurada pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. 174 Este alargamento do sistema de Mediao-Penal tem como obejctivo benefeciar um maior nmero de cidados portugueses, colocando sua disposio este relevante instrumento
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Ministrio da Justia, Mediao Penal: Uma justia alternativa, http://www.portugal.gov.pt/pt/GC17/Governo/Ministrios/MJ/Documentos/Pages/200 214 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
de resoluo de conflitos resultantes da prtica de crimes e da preveno e do combate criminalidade, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes envolvidas ou directamente afectadas pela prtica do crime, assistidas por uma terceira parte o mediador. Como vimos anteriormente, a Mediao-Penal um processo informal e flexvel, de carcter voluntrio e confidencial, conduzido por um terceiro imparcial o mediador que promove o encontro e/ou a aproximao entre as partes a vtima e o criminoso e os auxilia no processo de dilogo e negociao com vista a chegarem a um acordo que repare ou restaure os danos causados vtima ou vtimas resultantes da prtica do crime. O mediador no impe, nem obriga as partes a chegarem a um acordo, apenas os apoia e os auxilia nesse processo. A Mediao-Penal j est a produzir resultados em Portugal. Desde que comeou o seu funcionamento de 23 de Janeiro de 2008 at 3 de Maio de 2009 deram entrada 163 pedidos formais para a Mediao-Penal. Dos processos que avanaram para a MediaoPenal, aps a obeteno do consentimento das partes para a realizao das sesses de mediao, a percentagem de acordos alcanados foram de 54 por cento, o que configura ser um resultado positivo, uma vez que este sistema se encontra ainda num perodo experimental. Nos termos do Artigo 2 da L 21/2007, podem ser resolvidos no mbito da Mediao-Penal os casos relacionados com a pequena e mdia criminalidade, cuja pena aplicada no utrapassa os 5 anos de priso. Esto assim abrangidos e podem ser tratados ou resolvidos pela Mediao-Penal os crimes particulares e certos casos de crimes semi-pblicos os crimes contra as pessoas e contra o patrimnio. A prossecuo nesses tipos de crimes depende da apresentao de uma queixa por parte do ofendido, podendo a vtima vir a desistir e retirar essa queixa. A L 21/2007 exclui a possibilidade de haver Mediao-Penal nos casos de crimes contra a liberdade e auto-determinao sexual, os crimes de corrupo, peculato, trfico de influncia e ainda daqueles que envolvem vtimas de idade inferior a 16 anos. De acordo com esta Lei, a Mediao-Penal pode ser aplicada aos casos de crimes de injria, furto, dano, ofensa integridade fsica simples, etc. Nos termos dos atigos 3, 4 e 5 da L 21/2007, o processo de Mediao-Penal pode ser resumido da seguinte forma: Durante a fase do inqurito, o MP pode remeter o processo a um mediador quando o arguido e o ofendido o solicitarem, ou se tiverem sido recolhidos indcios suficientes que permitem considerar que desta forma podem ser tratados ou
resolvidos adequadamente os danos causados vtima e comunidade resultantes da prtica do crime. Nesses casos, o mediador contacta o agente do crime e a vtima, informa-os dessa possibilidade e esclarece-os sobre todos os aspectos relacionados com a Mediao-Penal, designadamente sobre os seus direitos e deveres, sobre a natureza desse processo e as regras que lhe so aplicadas. De seguida, para que possa haver lugar realizao do processo de Mediao-Penal, tanto a vtima como o criminoso tm de manifestar de forma expressa o seu consentimento de aceitar intervir e participar nesse processo de dilogo, negociao e acordo com a outra parte com vista a reparar ou a restaurar o conflito gerado pela prtica do crime. Caso uma das partes no manifestar de forma expressa o seu consentimento em aceitar intervir e participar nesse processo, o processo de Mediao-Penal no executado e o processo reencaminhado para o sistema de justia penal tradicional. Se a vtima e o criminoso aceitarem expressamente intervir e participar nesse processo, haver lugar realizao das sesses de dilogo e negociao entre as partes com vista a obteno de um acordo que repare ou restaure os danos causados vtima que resultaram da prtica do crime. Essas sesses so realizadas nas salas de mediao dos Julgados de Paz, ou em outros locais indicados pelo Centro Nacional de Coordenao do Programa de Mediao-Penal. No caso das partes vtima e criminoso conseguirem chegar a um acordo, esse acordo assinado pelas partes e comunicado ao MP para verificar a legalidade desse acordo e para a sua homologao, o que equivale a desistncia da queixa por parte da vtima. No caso contrrio, se as partes no conseguirem chegar a um acordo, se retirarem o seu consentimento de participar nesse processo, ou se se ultrapassar o prazo fixado para a realizap deste processo, que de trs meses, podendo nalguns casos ser prorrogada pelo MP por mais dois meses, o processo reencaminhado para o MP e segue a via judicial. 175 Nos termos do artigo 6 da L 21/2007, o acordo resultante do processo de MediaoPenal livremente fixado pelas partes, mas no podem incluir sanes privativas ou restritivas da liberdade do criminoso, deveres que ofendem a dignidade do arguido ou deveres que se prolongam no tempo por mais de seis meses. As partes podem acordar no pagamento de uma indemnizao financeira por parte do agente vtima do crime, na apresentao de um pedido srio e formal de desculpas por parte do agente, na frequncia de um curso de
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Marques, Carla (2006) Mediao Penal pode ser a soluo a lei portuguesa e a sua implementao Vtimas e Mediao (APAV), pg 158 ss 216 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
reabilitao por parte do agente, na reconstruo ou reparao do bem que tenha sido danificado com a prtica do crime, etc. Nos termos do artigo 12 da L 21/2007, s pode ser mediador penal quem constar da lista a partir da qual o MP designa o mediador para o processo de Mediao-Penal. E nesta lista s pode inscreve-se quem tiver mais de 25 anos, estiver no pleno gozo dos seus direitos civis e polticos, possua uma licenciatura ou experincia profissional adequadas, estejam habilitados com um curso de Mediao-Penal reconhecido pelo Ministrio da Justia, ser pessoa idnea para o exerccio da actividade de mediador penal e ter o domnio da lngua portuguesa. Neste momento existem 79 mediadores formados e inscritos na lista de mediadores penais. Existem projectos de Mediao-Penal semelhantes a este implementado em Portugal, em alguns pases como a Austria, a Blgica, Catalunha e tambm em Frana. Como vimos anteriormente, em Portugal existiu antes deste projecto, um programa de Mediao-Penal lanado pelo Ministrio da Justia. Era um programa experimental de Mediao-Penal coordenado pela Escola de Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade do Porto em colaborao com o Departamento de Investigao e Aco Penal do Porto. Importa ainda realar que a Mediao-Penal um processo gratuito, no envolvendo por isso o pagamento de quaisquer custas ou taxas a suportar pelas partes. Segundo estimativas do Ministrio da Justia, o sistema de Mediao-Penal poder vir a ser aplicado em mais de 10.000 processos, quando estiver implementado em todo o territrio nacional. Com a implementao do sistema de Mediao-Penal perspectiva-se alcanar um conjunto de vantagens e benefcios para as vtimas, atravs da reparao ou restaurao dos danos sofridos pelas vtimas resultantes da prtica do crime, dano esse que ser reparado pelo prprio agente responsvel pela prtica do facto ilcito, para a sociedade, atravs de solues mais rpidas e mais eficazes a nvel da preveno e do combate aos casos de pequena e mdia criminalidade, e para os tribunais, pelo facto de com este sistema se retirarem grande parte dos processos mais simples que podem ser tratados ou resolvidos de forma adequada pelas prprias partes atravs do sistema de Mediao-Penal, fazendo com que os tribunais se concentrem apenas no tratamento e na resoluo dos casos de crimes mais graves, solucionando-os de forma mais clere e mais justa.
3. Comentrio Lei 21/2007, Que Cria o Sistema de Mediao Penal.

A L 21/2007 de 12 de Junho, criou o Sistema de Mediao-Penal para dar cumprimento ao disposto no artigo 10 da Deciso-Quadro n 2001/ 220/ JAI, do Conselho da Unio Europeia, de 15 de Maro, relativa ao Estatuto da Vtima em Processo Penal, que exegia aos Estados-Membros a promoo da Mediao-Penal no tratamento ou na resoluo de casos de crimes cuja resoluo por este processo se afigurasse como sendo razovel e adequado. Tal como estabelecem as normas internacionais sobre a mediao em matria penal e no mesmo sentido das legislaes dos Estados que j implementaram o seu sistema de mediao em matria de direito penal, esta Lei tambm apresenta a Mediao-Penal como um processo informal e flexvel, que conduzido por um terceiro imparcial, o mediador, que promove o encontro ou a aproximao entre a vtima e o criminoso e os auxilia no processo de dilogo e negociao com vista a alcanarem um acordo que repare ou restaure os danos sofridos pela vtima e pela comunidade resultantes da prtica do crime. Esta Lei baseia-se em vrios princpios gerais constantes da Recomendao (99) 19 do Comit de Ministros do Conselho da Europa sobre a Mediao-Penal, que estabelece o dever de informao das partes da vtima e do criminoso sobre os seus direitos e deveres, no mbito deste processo, a forma como este processo deve decorrer e os resultados que atravs dele se devem procurar alcanar. Tambm estabelece o dever de informar as partes acerca da necessidade do seu consentimento em participar neste processo, consentimento que deve ser livre e esclarecida, e ainda o dever de confidencialidade das questes tratadas no mbito deste mesmo processo. Tal como defende o Professor Anthony Duff,176 e como acontece tambm em Frana, na Alemanha, na Blgica, na ustria, e noutros paises, o Estado portugus optou por criar um sistema de Mediao-Penal integrado no sistema processual penal, e no um sistema de Mediao-Penal completamente afastado, independente e alternativo ao sistema de justia penal tradicional, como defendem alguns autores como Bianchi, Christie e Hulsman177, rejeitando desta forma a possibilidade de as partes poderem recorrer Mediao-Penal antes do recurso ao sistema de justia penal tradicional, atravs da apresentao da queixa dando
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Duff, Antony, ob., cit., pg 56 Leite, Andr Lamas (2006) A mediao penal de adultos: Anlise crtica da Lei n. 21/2007, de 12 de Junho Maia Jurdica, Revista de Direito (Associao Jurdica da Maia), pg. 111. 218 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
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incio ao processo penal, que uma hiptese prevista no artigo 1 da Deciso-Quadro do Conselho. Esta opo teve como objectivo garantir uma aplicao efectiva e controlada do sistema de Mediao-Penal, pois, caso contrrio, se as partes apenas pudessem recorrer a este sistema por sua prpria iniciativa, sem antes apresentarem queixa s autoridades judiciais, a sua utilizadao seria provavelmente muito mais reduzida, uma vez que ainda existe muito pouca cultura e conhecimento de mediao no nosso sistema de justia e as pessoas preferem resolver os conflitos, ou os casos qualificados como crimes em tribunal e no atravs do recurso a outras vias que possam existir. Por outro lado, caso a Mediao-Penal fosse um processo alternativo e independente do processo penal seria necessrio proceder a alteraes nos prazos, para evitar que a vtima precludisse o seu direito de queixa, no caso de no conseguir chegar a acordo com o criminoso, no mbito do processo de Mediao-Penal, o que no seria uma soluo razovel. O facto de as partes serem informadas da possibilidade de poderem recorrer a este processo de justia, que um processo mais flexvel, onde tero uma participao e uma interveno mais activa relativamente ao processo judicial, onde podem dialogar, negociar e de uma forma mais clere conseguir chegar a um acordo que repare ou restaure os danos causados pelo crime, sem prejuzo de a qualquer momento ou no caso de insucesso poderem desistir desse processo e retomar o processo judicial, constitui uma forma positiva de incentivar as partes a optarem por este processo na resoluo dos casos de crimes de pequena e mdia gravidade. Do nosso ponto de vista, essa opo tambm a mais acertada porque permite um maior controlo por parte das autoridades judiciais ao sistema e aos processos de MediaoPenal, fazendo com que, apesar de este ser um processo flexvel e informal, que sejam sempre respeitados e garantidos os direitos fundamentais das partes vtima e criminoso , e os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade , no mbito do processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes. A possibilidade de poder haver a remessa do processo-crime para a Mediao-Penal em qualquer momento do inqurito, desde de que sejam conhecidas as partes, a vtima e o criminoso, existirem indcios suficientes da prtica de crime e o MP considerar adequado a resoluo do caso atravs deste processo, traz ganhos em termos de economia processual, e por outro lado, tambm liberta os tribunais do trabalho da resoluo dos casos mais simples,
para poderem concentrar-se no tratamento e na resoluo dos casos de crimes de maior gravidade. Os arts. 3, n 1 e 4, n1 da L 21/2007 estabelecem as finalidades a serem prosseguidas pelo sistema de Mediao-Penal. De acordo com o art. 3, n 1, o MP s pode remeter o processo para o sistema de Mediao-Penal se tiverem sido recolhidos indcios suficientes de se ter verificado o crime, de que o arguido o seu agente e se entender que desse modo se pode responder adequadamente s exigncias da preveno que no caso se fazem sentir. O art. 4, n 1, estabelece os fins propriamente ditos a prosseguir e a alcanar com o sistema de Mediao-Penal, ou seja, a reparao dos danos causados s vtimas resultantes da prtica do crime e a restaurao da paz social. O MP s deve enviar o processo para a Mediao-Penal, se tiver razes para crer que as partes podem chegar a um acordo que permite a reparao ou a restaurao dos danos resusltantes da prtica do crime, caso contrrio o recurso a esse processo seria contraproducente, porque colocaria em causa o princpio da celeridade, e seria negativo para a prpria imagem e credibilidade do sistema de justia restaurativa. Neste sentido, se face aos elementos diponveis o MP constatar que h impossibilidade ou extrema dificuldade de as partes poderem chegar a um acordo e haver a reparao ou restaurao do crime, o MP no deve permitir que as partes possam recorrer a este processo e deve dar seguimento ao processo penal. Nos termos dos arts. 3, n1 e 4, n1, o sistema de Mediao-Penal tem como finalidades a reparao ou a restaurao do crime e a preveno geral e especial. Em relao ao mbito da aplicao do sistema de Mediao-Penal, a Deciso-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, deu uma grande margem de liberdade aos Estados Membros quanto definio dos tipos de crime que devem ser sujeitos a este sistema de mediao. Mesmo assim, ao contrrio do que acontecia na proposta de Lei original, que era mais ambicioso, o legislador optou por permitir o recurso Mediao-Penal, somente nos casos de crimes semi-pblicos contra as pessoas e contra o patrimnio e nos casos de crimes particulares, desde que ao crime cometido no seja aplicvel pena de priso superior a 5 anos, art. 2, n 1, 2 e 3, al a), desta forma, afastando por completo a possibibilidade de aplicao da Mediao-Penal nos casos de crimes pblicos. Concordamos com essa posio do legislador, uma vez que nos casos de crimes pblicos esto em causa valores e direitos fundamentais das partes como o caso do direito vida, integridade, etc., e que enceram uma gravidade e uma complexidade tal, que a sua
reparao ou restaurao implica necessariamente a aplicao ao arguido de uma pena ou sano privativa ou restritiva da sua liberdade. Sendo assim, consideramos que no razovel permitir que nessas situaes graves fossem atribudas competncias s partes para tratarem ou resolverem esses conflitos, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo, como acontece no mbito da Mediao-Penal. Para alm disso, convm tambm realar que nesses casos, as partes em especial as vtimas normalmente no esto interessadas em participar nesse processo de dilogo e negociao com a outra parte e mesmo nos casos em eventualmente possa querer participar, a probabilidade de poderem vir a chegar a um acordo entre eles que repare ou restaure os danos causados pela prtica do crime muito mais reduzida. Devemos ainda ter presente que o sistema de Mediao-Penal em Portugal encontra-se ainda num perodo experimental, e nesses casos casos convm comear por situaes mais simples, podendo vir a alargar-se o mbito da sua aplicao caso no futuro tal se demonstrar como sendo adequado. Uma outra questo importante a debater, tem a ver com o facto de na fase de inqurito, um crime que aparentemente integrava um tipo de crime susceptvel de ser tratado ou resolvido no mbito do sistema de Mediao-Penal, poder vir a ser considerado com um crime cuja gravidade no permite o seu tratamento ou a resoluo no mbito desse sistema. Podemos tomar como exemplo um caso de crime de furto simples, que pode vir a ser definido como um crime de furto qualificado, se aps a realizao da percia, for constactado que o valor do bem furtado enquadra-se nesta qualificao. Nesses casos se o processo j tiver sido enviado ao sistema de Mediao-Penal, este processo deve ser interrompido e reencaminhado para o sistema de justia penal tradicional, sendo que tambm no dever ser utilizado como meio de prova o que tiver sido dito ou confessado pelas partes no mbito do processo de Mediao-Penal. Tambm o facto de s ser possvel o recurso a Mediao-Penal na fase de inqurito, nos termos do art. 3, n1, impede que nas fases de instruo e julgamento, um crime que antes tinha sido qualificado como crime pblico e que posteriormente viesse a ser qualificado como crime semi-pblico, possa nesta fase do processo, vir a ser encaminhado para o sistema de Mediao-Penal, o que acaba por ser positivo em termos de celeridade processual, mas por outro lado, limita a liberdade das partes de poderem optar por este sistema de justia. Mas na fase de inqurito, um crime que antes era qualificado como crime pblico e que posteriormente passou a ser qualificado como um crime semi-pblico, o MP pode, caso
estiverem preenchidos os requisitos, encaminhar esse processo para o sistema de MediaoPenal.178 Nos casos de concurso de crimes consideramos que poder haver separao entre os crimes que admitem o recurso Mediao-Penal e aqueles que no admitem esse recurso, sendo que naqueles casos, estando preenchidos os requesitos estabelecidos pelo art. 3, da L 21/2007, o MP deve enviar o processo para o sistema de Mediao-Penal. E no caso de as partes no conseguirem chegar a um acordo, o processo seria ento reencaminhado para o tribunal e julgados em conjunto. A separao dos processos tambm pode ser aplicada nos casos em que houver vrios ofendidos, sendo que nesses casos o MP envia os processos daqueles que esto interessados em prosseguir o processo de Mediao-Penal, seguindo os outros processos os seus trmites normais. No caso de houver vrios arguidos, parece-nos que haveria mais dificuldade em aplicar esse mesmo critrio, uma vez que a desistncia de queixa contra um dos arguidos em caso de comparticipao criminosa, poderia tambm implicar a desistncia de queixa contra os restantes co-arguidos. Caso uma das partes for um menor de 16 anos, nos termos do art. 2, n3 al d) no se aplica o sistema de Mediao-Penal, mas sim a LTE, L 166/99, de 14 de Setembro. Em relao aos interditos e aos inabilitados o mesmo no acontece, ou seja, pode haver lugar Mediao-Penal, o que no nos parece a soluo mais razovel. Consideramos que nesses casos deveriam ser aplicados um regime anlogo quele aplicado aos menores de 16 anos, pelo facto de tambm nesses casos, estarmos perante uma incapacidade e no ser a prpria parte a defender os seus interesses. No que se refere s pessoas colectivas, estas tambm podem recorrer ao processo de Mediao-Penal sem qualquer limitao, quer como ofendido, quer enquanto arguido. Excluiu-se da Mediao-Penal os crimes contra a liberdade e auto-determinao sexual, nos termos do art. 2, n2 al b), o que est de acordo com a posio da doutrina maioritria sobre esta matria, uma vez que estes casos de crimes envolvem uma grande carga emocional, moral e afectiva, o que desaconselha o recurso a uma soluo negociada entre a vtima e o criminoso. Em relao ao crime de peculato, prevista no art. 2, n3 al c), convm resalvar que este crime j se encontrava excludo da Mediao-Penal nos termos do n1, do mesmo artigo, pelo facto de este constituir um crime pblico.
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Leite, Andr Lamas, ob., cit., p 114 222
Quanto aos processos sumrio e sumarssimo, a sua excluso deve-se ao facto de a Mediao-Penal no ser compatvel com o seu rpido processamento e com o consenso j exigido no processo sumarssimo. Convm tambm resalvar que na Mediao-Penal no pode haver um acordo parcial. Caso as partes no conseguirem chegar a um acordo, o processo de Mediao-Penal cessa e o processo reencaminhado para os tribunais que decidem sobre toda a causa e no sobre parte do litgio. Esta medida teve como objectivo reforar a autoridade do sistema de MediaoPenal e evitar que as partes podessem vir a utilizar no processo judicial determinados conhecimentos que obtiveram no mbito do processo de Mediao-Penal, chegando a acordo apenas numa parte do conflito. Em relao ao momento de recurso para o processo de Mediao-Penal, o art. 3, n1 estabelece que tal pode ser feito em qualquer momento do inqurito pelo MP, se tiverem sido recolhidos indcios da prtica de crime, de que o arguido foi o seu agente, e se o MP entender que desta forma sero cumpridas as exigncias da preveno. O n2 do mesmo artigo estabelece ainda que se forem as prprias partes a requererem o recurso ao sistema de Mediao-Penal, no ser necessrio que se verifiquem os requisitos previstos no n1. O facto de se ter optado que o recurso ao sistema de Mediao-Penal deve ser feito, neste momento apenas na fase de inqurito, no obsta a que no futuro tal venha tambm a ser alargado a outras fases do processo judicial como a instruo e o julgamento. Esta medida se justifica por agora, uma vez que o sistema de Mediao-Penal encontra-se ainda num perodo experimental, em que necessrio avaliar as suas potencialidades com mais ponderao. O art. 3, n1 estabelece que o MP deve enviar o processo para a Mediao-Penal, desde que estejam previstas as condies estabelecidas no n 1, ou sempre que as partes solicitarem o seu envio, nos termos do n 2, do mesmo art. Nesses casos, o MP deve designar um mediador de acordo com as regras previstas no art. 11 e remeter-lhe as informaes que considere essenciais sobre as partes e sobre o processo. O n2 do art. 3, acaba por conceder uma grande margem de manobra s partes, permitindo-lhes exigir que o MP promova o envio do processo para a Mediao-Penal, mesmo que eventualmente este considere que o recurso a este processo no seria o mais adequado. Quanto s informaes a serem transmitidas ao mediador, consideramos que o legislador devia ser mais objectivo e estabelecer expressamente que deveriam ser enviadas ao mediador as informaes sobre a notcia do crime e sobre as declaraes da vtima e do
criminoso, de forma a garantir que o mediador estivesse informado acerca das questes essenciais do processo. Tambm consideramos que deve ser o MP a entidade que primeiro contacta as partes, propondo e explicando-lhes em que consiste o processo de Mediao-Penal nos casos em que considere adequado o recurso a este processo e no o mediador, de forma a evitar possveis resistncias que poderiam surgir das partes.179 Outra questo importante tem a ver com o facto de a deciso do envio do processo para a Mediao-Penal nos termos do n1 do art. 3, ser um poder descricionrio da parte do MP, sem possibilidade de qualquer controlo judicial, e ser insusceptvel de recurso. Para evitar esta situao, a Ordem dos Advogados props no seu parecer, que as decises do MP de no enviar o processo para a Mediao-Penal devem ser fundamentadas, defendendo a nulidade da acusao que no contenha essa fundamentao, nos casos de crimes susceptveis de recurso a este sistema de justia.180 Quanto ao contedo do acordo celebrado entre as partes, o legislador entendeu que deveria conceder grande liberdade s partes na conformao desse acrodo, estabelecendo contudo algumas limitaes. Nos termos dos art. 6, n1 e 2, as partes no podem acordar em estabelecer sanes privativas da liberdade, deveres que ofendam os bons costumes e sanes cujo cumprimento ultrapassa os seis meses. Respeitando estes requisitos, as partes tm total liberdade para negociar e chegar a um acordo que considerem razovel e justo para reparar ou restaurar os danos causados pela prtica do crime, e no caso de no conseguirem chegar a esse acordo, o processo reencaminhado para o tribunal, e segue os trmites normais dos processos judiciais. importante frisar que como estabelece o 17 Orientao da Declarao dos Princpios Bsicos das Naes Unidas sobre a Justia Restaurativa, a no obteno do acordo no processo de Mediao-Penal ou noutro programa de justia restaurativa, no deve servir de pretexto ou justificao para impor uma sano mais severa ou mais pesada ao arguido no processo penal a seguir desencadeado. Este deve constituir um princpio fundamental do direito penal, de forma a garantir a liberdade do arguido no processo de negociao e em suma da prpria realizao da justia. A no obteno do acordo no processo de MediaoPenal no deve constituir um motivo para castigar o arguido de forma mais severa. O professor Andr Lamas Leite considera que o art. 6 da L 21/2007 sofre de inconstitucionalidade material, por violao do princpio da determinabilidade ou taxatividade
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Leite, Andr Lamas, ob., cit., p 121 Leite, Andr Lamas, ob., cit., p 123 224
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das sanes penais, estbelecido no art.29, n3 da CRP. Entende que o excesso de liberdade concedida s partes na conformao do acordo e a ausncia, ao menos do ponto de vista exemplificativo, de quaisquer regras de conduta, injunes ou deveres que podero ser aplicados ao arguido, poder permitir que as partes possam chegar a um acordo que seja manifestamente desproporcional ao facto ilcito praticado e culpa do agente na prtica desse mesmo facto, o que seria inconstitucional. Diz o professor:
At em espaos de consenso e oportunidade, o Estado no pode nunca, sob pena de se fazer implodir os seus princpios mais bsicos, deixando de ser Estado-deDireito, desinteressar-se tanto da realizao dos fins do processo penal como ocorre com o art.6. A imposio de deveres no apenas um assunto a acordar entre ofendido e arguido, mas ainda uma funo do Estado, mesmo em mecanismos de devoluo aos particulares que, para ns, ser sempre condicionada, sob pena de a dignidade do arguido sofrer inapelavelmente. 181
Concordamos com essa posio, que como j vimos tambm aquela que defendida pelo professor von Hirsch em oposio ao professor John Braithwaite, que considera que os acordos alcanados pelas partes, no mbito dos programas de justia restaurativa devem sempre respeitar o princpio da proporcionalidade, sob pena de serem permitidos a realizao de acordos entre as partes que sejam injustos e desproporcionais, o que no seria aceitvel para um Estado de direito democrtico. Esta tambm a posio do professor Kalus Roxin, segundo a qual todas as limitaes ou excepes ao princpio da legalidade devem respeitar o princpio constitucional da proporcionalidade. Para resolver este problema, o professor Lamas Leite defende que o legislador deveria estabelecer injunes e regras de conduta que poderiam ser semelhantes quelas estabelecidas no art. 281 n2 do CPP, de modo a equilibrar a vontade das partes no processo negocial, com o inalienvel dever do Estado de garantir solues que sejam justas e proporcionais em relao ao crime cometido, ou ento estabelecer uma norma semelhante quela prevista no art. 51, n2 do CP, que estabelece que em caso de suspeno provisria da execuo da sano, no devem ser aplicadas ao condenado obrigaes cujo cumprimento no seria razovel exigir-lhe. Consideramos que essas solues seriam razoveis para resolver este problema, que do nosso ponto de vista necessrio e urgente resolver, de forma a dar garantia s partes e
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comunidade de que os acordos alcanadas no mbito deste sistema de justia obdecem os princpios da justia e da proporcionalidade, que constituem o fundamento do Estado de direito democrtico, podendo este reagir e intervir quando estes princpios no forem devidamente respeitados. Nos termos do art.5, n3, caso as partes vtima e criminoso conseguirem no final de processo de dilogo e negociao chegar a um acordo quanto forma como o crime deve ser reparado ou restaurado, este acordo deve ser reduzido a escrito, assinado pelas partes e posteriormente enviado ao magistrado titular do inqurito, pelo mediador. O magistrado efectua o controlo da legalidade desse processo, ou seja, vai verificar se no foram violadas as regras estabelecidas no n2 do art.6, e se as partes assinaram o termo que comprova o seu livre consentimento de participar nesse processo. Caso verifique alguma ilegalidade, o magistrado envia o processo ao mediador para o sanar juntamente com as partes no prazo de 30 dias, de acordo com o n8 do art.5. Caso no se verifique nenhuma ilegalidade, esse acordo equivale desistncia da queixa, e feita a sua homologao no prazo de 5 dias, nos termos do art.5, n5. Contudo, convm realar que essa desistncia de queixa tem como condio, o cumprimento do acordo por parte do arguido, uma vez que, nos termos do n4 do art.5 a vtima pode renov-la caso o aguido no cumprir o acordo dentro do prazo definido. Neste sentido, podemos dizer que verdadeiramente a desistncia de queixa s se verifica aps o cumprimento do acordo por parte do agente, pois aquilo que de momento se verifica antes a suspenso provisria do processo. Por isso, entendemos tal como o professor Lamas Leite, que o legislador deveria estabelecer que em caso do no cumprimento do acordo alcanado, o MP deveria oficiosamente determinar a prossecuo do procedimento criminal, de forma a evitar as inconvenincias que poderiam surgir, derivado do no cumprimento do prazo para a renovao da queixa por parte das vtimas. Havendo o cumprimento do acordo celebrado entre as partes vtima e criminoso efectiva-se de facto a desistncia da queixa e haver lugar ao arquivamento do processo. Apesar de no estar expressamente previsto na Lei, entendemos que este arquivamento do processo deveria ser cumunicada s partes pelo MP, e que o legislador deveria estabelecer que este arquivamento s se verifica efectivamente com o cumprimento do acordo alcanado, por parte do criminoso e no com a sua homologao pelo MP. No caso de o criminoso no cumprir o acordo celebrado, a vtima, nos termos do art.5, n4, tem a possibilidade de renovar a queixa no prazo de um ms. Havendo lugar
renovao da queixa, o MP verifica o cumprimento do acordo celebrado entre as partes, nos termos do art.6, n3, e no caso de confirmar o seu no cumprimento desencadeia de novo o processo criminal. Entendemos que nesses casos deveria ser o prprio MP a verificar o cumprimento do acordo celebrado pelas partes e no caso de verificar o seu no cumprimento, deveria chamar a ateno do criminoso e alertar a vtima para renovar a queixa dentro do prazo previsto de forma a salvaguardar o seu direito, uma vez que de acordo com o previsto no art.5, n4, o MP no pode prosseguir oficiosamente aco, facto que consideramos que deveria ser alterado uma vez que a vtima j tinha apresentado anteriormente uma queixa sobre o mesmo facto que no ficou resolvido. Surgem ainda algumas questes cuja resoluo se configuram como sendo necessrias. Por exemplo, no caso do no cumprimento do acordo alcanado entre as partes, se este acordo implicar o pagamento de uma indemnizao pecuniria da parte do criminoso vtima, coloca-se a questo de saber se o acordo celebrado constitui um ttulo executivo, podendo a vtima instaurar uma aco executiva contra o criminoso, nos termos do art.46, n1 al.c) do CPC? Consideramos que esta poderia ser uma das possibilidades que a vtima deve ter, mas neste caso, ela deve ser informada que ao tomar essa opo no poder renovar a queixa contra o criminoso. Por outro lado, preciso ter presente que considerar vlida essa possibilidade poderia trazer alguma dificuldade e falta de clareza ao sistema de MediaoPenal, tendo por isso alguns autores defendido que a Lei deveria estabelecer que o acordo celebrado entre as partes no mbito do sistema de Mediao-Penal no deveria nunca constituir ttulo executivo,182posio que contm alguma razoabilidade pelo facto de trazer mais clareza a este sistema de justia. O professor Lamas Leite chama a ateno pelo facto de que, de acordo com a legislao em vigor, o recurso ao sistema de Mediao-Penal e o facto de ter havido acordo entre as partes, no obsta a que o pedido de indemnizao cvel deduzido pela vtima na fase de inqurito prossiga para o julgamento. Entende o professor que para que tal no acontea necessrio que exista um acordo entre as partes nesse sentido. Consideramos importante, essa chamada de ateno e a necessidade de o legislador estabelecer que o facto de a vtima concordar em recorrer e participar no sistema de
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Mediao-Penal constitui a manifestao da sua vontade de resolver tanto o conflito penal como o conflito cvel gerado pela prtica do crime atravs desse sistema alternativo de resoluo de conflitos. Entendemos que tal como acontece no sistema de justia penal tradicional, em que o pedido cvel em regra integrado e resolvido no mbito do processo penal, que tambm no mbito do sistema de Mediao-Penal, o pedido cvel deve em regra ser integrado e resolvido no sistema deste sistema de justia, porque isso traria vantagens em termos da celeridade processual e evitaria situaes menos claras e possveis violaes do princpio do ne bis in idem. O facto de no haver interveno de um magistrado judicial, em nenhum momento do processo de Mediao-Penal considerado por alguns autores nomeadamente pelo professor Lamas leite como uma situao que pode levantar alguns problemas do ponto de vista constitucional, uma vez que de acordo com o art.32, n4 da CRP, que estabelece o princpio de reserva do juiz, o magistrado judicial como titular do poder de soberania deveria intervir no processo de Mediao-Penal de forma a controlar a legalidade desse processo e garantir o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. que o acordo alcanado entre as partes implica a imposio de deveres ou de obrigaes ao criminoso e consequentemente a limitao dos seus direitos fundamentais. Concordamos com essa posio, pois entendemos que o acordo alcanado pelas partes deveria ser sempre sujeito ao controlo judicial, uma vez que nos termos do art.202 da CRP, os tribunais so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo, e sendo assim, perante casos de crimes, apesar de as partes poderem ter a possibilidade de negociar e chegar a acordo nos casos de pequena e mdia criminalidade, este acordo alcanado deve ser sempre sujeito avaliao por parte de um magistrado judicial como titular do rgo de soberania que tem a competncia para administrar a justia, de forma a garantir o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico justia e proporcionalidade. Esta tambm a posio defendida pelo professor Antony Duff, de que acima fizemos referncia183 e tambm aquela que consideramos ser a mais razovel. O professor Lamas Leite considera que este problema seria resolvido de forma adequada com a interveno do juiz de instruo criminal no processo, uma vez que o MP como entidade que investiga o crime e que aparentemente est convencida da responsabilidade criminal do agente no oferece as necessrias garantias de imparcialidade
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O Professor Antony Duff como j demonstramos no Captulo IV, pg.159ss, defende um sistema de mediao penal integrada no sistema de justia penal tradicional, de forma a salvagar os princpios da justia e da proporcionalidade que so os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. 228 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito
que nesses casos so exigidos, para controlar de forma justa e proporcional o acordo alcanado pelas partes. Quanto presuno de inocncia do arguido, parece no haver problemas, uma vez que o arguido s participa nesse processo se esta for a sua vontade, podendo ainda retirar-se desse processo a qualquer momento sem que com isso possa vir a ser prejudicado. Por outro lado, ao chegar a acordo com a vtima, acordo esse que deve ter como objectivo a reparao ou restaurao dos danos causados s vtimas e restabelecer a paz social, o prprio arguido quem aceita os factos que lhe foram imputados pela vtima e pela investigao do MP. Outro aspecto que importa realar relativamente ao processo de Mediao-Penal, prende-se com o facto de o legislador ter optado por atribuir a este processo uma estrutura flexvel como seria aconselhvel, estabelecendo contudo determinados parmetros que devem ser respeitados pelas partes, de forma a garantir o respeito pela legalidade e pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. Quanto ao mediador, o legislador estabelceu, nos termos do art.10, n1 a 5, que eles devem cumprir os deveres de imparcialidade, independncia, iseno e confidencialidade art.4, n5, de forma a facilitar e contribuir para que o processo de dilogo e negociao entre as partes possa decorrer com a normalidade necessria e fazer com que as partes se sintam apoiadas e estimuladas a prosseguir com esse processo e chegar a um acordo que repare ou restaure os danos causados vtima ou vtimas resultantes da prtica do crime. O mediador deve ainda, nos termos do art.10, n2, recusar ou interromper a sua participao nesse processo e solicitar a sua substituio ao MP quando considerar que a sua participao ou o seu desempenho nesse processo possa de alguma forma ser contraproducente ou negativo para o seu normal funcionamento e/ou condicionar a possibilidade de as partes poderem vir chegar a um acordo que seja razovel para reparar ou restaurar os danos causados s vtimas com a prtica do crime. Nos termos do art.11, n1, o legislador estabeleceu que as listas de mediadores penais so organizadas no quadro dos servios de Mediao dos Julgados de Paz, opo que pode ser justificado por razes de ordem econmica e pela relativa semelhana que existe entre a Mediao-Civil e a Mediao-Penal, apesar deste ltimo proteger valores ou direitos de carcter superior. Quanto remunerao dos mediadores defende o professor Lamas Leite que esta deveria ser a mesma, independentemente do nmero de sesses realizadas para evitar o risco
do prolongamento desnecessrio do processo de Mediao-Penal por parte dos mediadores com o objectivo de aumentarem a sua remunerao, posio com a qual concordamos. No final do processo, os mediadores devem tambm preencher uma ficha de avaliao, dando conta do seu grau de satisfao relativamente forma como decorreu este processo e em relao aos resultados alcanados, o que ser til para o controlo, monotorizao e avaliao do processo de Mediao-Penal estabelecida no art.14, n2. Em relao interveno dos mandatrios civis a Lei omissa, tal como em relao interveno de peritos, tcnicos e outros especialistas. Contudo preciso ter em conta que a interveno dessas personalidades nesse processo tornaria mais difcil manter a confidencialidade das sesses de Mediao-Penal, e por outro lado, tambm seria mais difcil assegurar que a sua interveno no influenciasse ou mesmo condicionasse de forma significativa o processo de dilogo e negociao e o acordo alcanado entre as partes. O quadro definido pela L 21/2007 suficiente para dar cumprimento ao disposto no art.6 da Deciso-Quadro do Conselho Europeu, no art.8, da Recomendao 99 (19) do Conselho da Europa, e ao disposto no art.13, al a) da Declarao dos Princpios Bsicos das Naes Unidas sobre a Justia Restaurativa. Mesmo assim, consideramos tal como o professor Lamas Leite, que o legislador poderia ter ido mais longe quanto interveno dos mandatrios judiciais, uma vez que existem boas razes para crer que as partes ao serem apoiadas pelos seus advogados, se sentiriam em melhores condies para conduzirem o processo de dilogo e negociao e desta forma mais facilmente conseguiriam chegar a acordo. Neste sentido, defende o professor Lamas Leite 184 que o papel do mandatrio, devido sua importncia deveria ser clarificado pelo legislador, estabelecendo por exemplo que os mandatrios no devem intervir directamente no processo, devendo apenas formular propostas concretas para o acordo entre as partes, ou auxiliar a parte a defender-se dos factos e das posies apresentadas pela parte contrria. O mandatrio deve poder ainda quando considerar necessrio pedir a suspenso ou a interrupo do processo de forma a poder confernciar com o seu constituinte em privado e aconcelh-lo naquilo que considerar conveniente, podendo mesmo no limite, aconselh-lo a retirar-se desse processo e dar seguimento ao processo judicial.
184
Cf: Leite, Andr Lamas, ob., cit., p 141 230
Mas no caso de apenas uma das partes quiser e se fizer acompanhar de advogado, no consideramos necessrio a nomeao oficiosa de um advogado outra parte, a no ser que este o solicite, uma vez que quem conduz o processo de dilogo e negociao so as prprias partes apoiadas pelo mediador e no os advogados. Contudo, as partes devem ter direito ao aconselhamento judicial e no caso pretenderem este aconselhamento e no disporem de meios econmico-financeiros para tal, o sistema de Mediao-Penal deve garant-los esse direito, como estabelece o art.20, n1 da CRP e o art.17, n1, da Lei 34/2004. Os advogados podem aconselhar as partes mas no podem substitu-los nesse processo, ou seja, no podem falar ou negociar por eles, e tarefa do mediador zelar para que tal no acontea. Para terminar, o art.12, da L 21/2007, estabelece os requisitos de acesso profisso de mediador. A funo de mediador foi atribudo a um corpo de profissionais liberais, e no s associaes de apoio s vtimas, ou a outras pessoas colectivas sem fim lucrativo como acontece em alguns pases como a Frana, Noruega e na Finlndia. Importa tambm realar que o exerccio da funo de mediador incompatvel com a prtica da advocacia, magistratura ou com o exerccio de outras profisses relacionadas com a administrao da justia. Convm ainda sublinhar a aposta na qualidade e na exigncia a nvel da formao que devem ser ministradas aos mediadores, tanto a nvel tcnico e deontolgico, como a nvel relacional e comportamental de modo a facilitar e tornar mais eficaz o processo de dilogo e negociao entre as partes. O controlo da actuao dos mediadores, que tambm inclui o exerccio do poder disciplinar, pertence ao Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz, nos termos do art.10, n6.185
185
Cf: Leite, Andr Lamas, ob., cit., p 143
CONCLUSO
De acordo com o estudo realizado, podemos concluir que a justia restaurativa constitui um sistema de justia que tem como objectivo principal a reparao, restaurao ou compensao dos danos causados s vtimas e comunidade resultantes da prtica do crime, atravs de um processo de dilogo, negociao e acordo entre as partes a vtima, o criminoso e a comunidade abalada pela prtica do crime. Como vimos anteriormente, existem trs principais modelos ou programas de justia restaurativa a Mediao-Penal, as Conferncias de Grupo de Famlias, e as Conferncias de Crculo, que so tambm designadas como Crculos de Deciso sendo que em cada um desses modelos ou programas de justia restaurativa podem ainda existir pequenas diferenas ou especificidades. Esses programas apesar de terem um formato diferente, tm algo em comum que se prende com o facto de em todas elas serem utilizadas o mtodo de dilogo, negociao e acordo entre as partes vtima, criminoso e nalguns casos a prpria comunidade abalada pelo crime como forma de tratar ou resolver o conflito gerado pela prtica do crime e ainda pelo facto de serem utilizadas sobretudo no tratamento ou na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e de criminalidade relativamente grave praticada por jovens delinquentes. A Mediao-Penal um dos programas de justia restaurativa que tem sido adoptado, implementado e desenvolvido sobretudo nos pases da Europa Inglaterra, Blgica, Noruega, Sucia, Finlndia, Frana, Alemanha, Espanha , e agora mais recentemente, desde de Junho de 2007, tambm em Portugal, onde tem sido utilizado como meio alternativo ao sistema de justia penal tradicional no tratamento ou na resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e dos casos de criminalidade juvenil. Este programa no tm um modelo ou uma forma nica, e enquanto que nos casos de criminalidade juvenil esses programas so utilizados sobretudo com forma de evitar com que o jovem delinquente seja alvo de processo judicial, nos casos de crimes praticados por adultos, esses programas tm como objectivo principal fazer com que o criminoso repare ou restaure os danos por ele causados vtima ou vtimas do crime, e tambm vitar que ele tenha de cumprir uma pena de priso efectiva a que seria condenado, caso o processo tivesse decorrido em tribunal.
Nesses programas, o mediador rene-se com a vtima e o criminoso, desde no haja objeo da parte deles e os incentiva a apresentar as suas perspectivas do crime cometido e a forma como consideram que este deve ser reparado ou restaurado. Em seguida auxilia-os no processo de dilogo e negociao com vista a chegarem a um acordo sobre a forma como os danos causados pela prtica do crime devem ser reparados ou restaurados, o que no acontece nos casos em que o processo resolvido em tribunal, em que o prprio juiz quem decide atravs de uma sentena a forma como que essa reparao deve ser feita. Como vimos anteriormente, do ponto de vista formal o primeiro programa de justia restaurativa propriamente dita a ser implementada, foi a chamada Conferncias de Grupo de Famlias, que foram introduzidas na Nova Zelndia e depois na Austrlia, seguida das chamadas Conferncias de Crculo ou Circulos de Deciso introduzidas no Canad, e por ltimo a Mediao-Penal, esta introduzida mais recentemente nos pases europeus onde no existe uma cultura de comunidade, ao contrrio do que acontece naqueles pases onde existem grandes comunidades de povos indgenas como os Aborgenes, os Maori, os Dogrib, etc., que dispem de uma forte cultura de comunidade, e onde antes da chegada dos europeus, os problemas de criminalidade eram tratados e resolvidos pelas prprias partes envolvidas ou directamente afectadas pela prtica do crime e pelos membros das suas comunidades. As Conferncias de Grupo de Famlias foram introduzidas na Nova Zelndia em 1985, e como j vimos anteriormente, constitui neste momento a principal forma de tratar ou resolver os casos de criminalidade praticada pelos delinquentes mais jovens. A principal diferena entre esses programas e os programas de Mediao-Penal reside no facto de estes integrarem para alm da vtima e do criminoso, tambm os seus familiares, o representante da polcia local e o responsvel ou o seu representante pela coordenao do projecto de justia restaurativa para o tratamento da criminalidade juvenil. Tal como nos programas de Mediao-Penal, as partes so incentivadas a se pronunciarem sobre o caso, e posteriormente a dialogarem um com o outro e a negociarem com vista a chegarem a um acordo, quanto a forma como o crime praticado deve ser reparado ou restaurado. No caso de no haver acordo entre as partes, o processo reencaminhado para o tribunal, que deve tomar uma deciso o mais clere possvel, pelo facto de se terem verificado atrasos com a passagem do processo pelo sistema de justia restaurativa. Tambm como vimos anteriormente, esses programas de justia restaurativa denominadas Conferncias de Grupos de Famlias tm tido um efeito positivo a nvel da satisfao dos interesses das partes envolvidas, principalmente das vtimas, a quem so
proporcionadas uma maior capacidade de interveno e de participao relativamente aos processos que decorrem em tribunal, possibilitando desta forma uma melhor reparao ou restaurao dos danos sofridos com a prtica do crime, o que fez com que esses programas fossem tambm rapidamente introduzidos em outros pases como a Austrlia, o Canad, os Estados Unidos e tambm em algumas localidades do Reino Unido. As Conferncias de Circulo como vimos no diferem muito das Conferncias de Grupo de Famlias. So programas de justia restaurativa que so normalmente encontradas em comunidades Aborgenes, ou em sociedades onde existem um grupo significativo dessas comunidades, como acontece na Austrlia e no Canad. Esses programas requerem sempre o consentimento da vtima e incluem para alm da vtima, do criminoso, e dos seus familiares e amigos, tambm os membros da comunidade que quiserem participar nesse processo. Nesses programas os membros mais importantes da comunidade, como o caso dos ancios, tm direito de falar e se pronunciarem sobre as consequncias que o crime deve ter para o criminoso. Nesses programas so tambm admitidos a presena dos responsveis pelo sistema de justia criminal tradicional os juzes, os advogados e os procuradores mas eles no dispem de nenhuma prerrogativa especial, quanto sua capacidade de interveno e participao em relao aos outros participantes. No final da audincia so tomadas as decises com base nos factos que foram apurados. No Canad essas decises so submetidas apreciao de um juiz que poder confirm-la ou alter-la se assim entender. Do nosso ponto de vista, entendemos que deve haver um sistema de justia restaurativa que funcione ao lado do sistema de justia penal tradicional, mas apenas para o tratamento ou a resoluo dos casos de pequena e mdia criminalidade e tambm dos casos de criminalidade relativamente grave praticado pelos delinquentes mais jovens, mas respeitando sempre os limites impostos pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade. Discordamos da posio dos defensores mais radicais de sistema de justia restaurativa, como o caso dos professores John Braithwate, Nils Christie, Lode Walgrave, segundo a qual o sistema de justia penal tradicional deve sofrer uma tranformao radical, o que levaria sua substituio ou quase substituio pelo sistema de justia restaurativa, pelo facto de considerarmos ser inadequado e irrazovel que os casos de criminalidade violenta, grave e ou organizada possam vir a ser tratados ou resolvidos pelas prprias partes envolvidas no processo-crime a vtima e o criminoso , uma vez que nesses casos, eles no despem
dos conhecimentos e dos meios e instrumentos necessrios para os tratar ou resolver de forma adequada, e por outro lado, nesses casos eles tambm no estaro em condies fsicas e psicolgicas adequadas para conduzir este processo. Tal como entende o professor von Hirsch186, tambm ns consideramos que os objectivos, os propsitos e as metas apresentadas pelos defensores mais radicais do sistema de justia restaurativa constituem mais uma utopia do que algo que possa ser de facto prosseguido e alcanado, porque ao contrrio do que defendem esses autores, s o Estado despe dos meios e dos instrumentos adequados para prevenir e combater de forma eficaz os casos de criminalidade grave como o homicdio, a violao, o roubo, a ofensa integridade fsica grave, etc. O sistema de justia que apenas prope os mtodos de dilogo, negociao e acordo entre as partes como forma de tratar e resolver os problemas gerados pela prtica de crime, no nos parece adequado para tratar ou resolver esses tipos de criminalidade grave. Entendemos que em vez de se optar por um sistema ambicioso e inexequvel de justia restaurativa, que seria um modelo utpico e negativo para a realizao da justia, uma vez que as partes no dispondo de conhecimentos suficientes, nem dos meios e instrumentos necessrios para tal, e no estando em condies fsicas e psicolgicas normais para conduzirem esse processo devido ao impacto negativo que o crime provoca, que deve-se optar por conceber um modelo de justia restaurativa mais moderado, onde apenas os casos de pequena e mdia criminalidade podem ser tratados ou resolvidos pelas partes no mbito deste processo, ficando os tribunais com a competncia e a responsabilidade para tratar ou resolver os casos de crimes mais graves. Do nosso ponto de vista, este modelo seria o mais adequado e traria muitas vantagens para o prprio o sistema de justia penal tradicional e para a preveno e combate criminalidade, uma vez que iria permitir uma maior capacidade de interveno e de participao das partes nos processos-crime, permitindo que nos casos de pequena e mdia criminalidade fossem as prprias partes a tratar ou a resolver esse conflito, ficando os tribunais apenas com o poder de superintendncia, que lhes permite assegurar que os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico a justia e a proporcionalidade foram de facto respeitados, e por outro lado, tambm iria libertar os tribunais dos processos menos importantes, permitindo que desta forma se concentressem fundamentalmente no
186
tratamento e na resoluo dos casos de crimes graves, violentos e/ou organizados, tratando-os ou resolvendo-os de forma mais clere, mais justa e mais eficaz.
BIBLIOGRAFIA
Bastos, Maria Manuel (2006) Breves Consideraes sobre a Mediao Penal in Sub Judice, Justia e Sociedade N 37 (Almedina) Bottoms, Anthony (2003) Some Sociological Reflection on Restorative Justice in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Braithwaite, John (2003) Principles of Restorative justice in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Christie, Nils (2009) Conflicts as Property in A von Hirsch et al (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing). Direco-Geral da Administrao Extrajudicial (2006) Vem a a Mediao Penal in Sub Judice, Justia e Sociedade N 37 (Almedina) Duff, Antony (2003) Restoration and Retribution in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Esteves, Raul (2006) A Novssima Justia Restaurativa e a Mediao Penal Revista Sub Judice 37 (Almedina). Habermas, Jurgen (1999) in direito e moral, (Instituto Piaget). Kurki, Leena (2003) Evaluating Restorative Justice Practices in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Leite, Andr Lamas (2006) A mediao penal de adultos: Anlise crtica da Lei n. 21/2007, de 12 de Junho Maia Jurdica, Revista de Direito, Jul-Dez 2006 (Associao Jurdica da Maia). Marques, Carla (2006) Mediao Penal pode ser a soluo a lei portuguesa e a sua implementao, in Vtimas e Mediao, (APAV). Marshall, Tony (1996) The Evolution of the Restorative justice in Britain, in European Journal of Criminal Policy and Research, vol. 4, n 4.
Morris, Allison, and Maxwell, Gabrielle (2003) Restorative Justice in New Zealand in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). Neto, Maria Lusa (2006) Primeira Experincia de Mediao Penal em Portugal Vtimas e Mediao (APAV). Roberts, Julian (2009) Restorative Justice in A von Hirsch et al (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing). Roberts, Julian and Roach, K (2003) Restorative Justice in Canada: From Sentencing Circles to Sentencing principles in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing).
Walgrave, Lode (1999) La Justice Restaurative: la recherche dune thorie et dun programme in Criminologie, volume 32, nmero 1, 1999, Blgica, acessvel on line no stio da internet www.erudit.org/revue/crimino/1999/v327n1/004751arpdf. Walgrave, Lode (2003) Imposing Restoration Instead of Inflicting Pain in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). van Ness, Daniel (2003) Proposed Basic Principles on the Use of Restorative Justice: Recognising the Aims and Limits of Restorative Justice in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing). von Hirsch, Andrew (2009) Proportionate Sentences: a Desert Perspective in A von Hirsch et als (eds), Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy (Oxford, Hart Publishing). von Hirsch, Andrew, Shearing, C, and Ashworth, A, (2003) Specifying Aims and Limits for Restorative Justice: A Making AmendsModel? in A von Hirsch et al (eds), Restorative Justice and criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? (Oxford, Hart Publishing).
NDICE REMISSIVO
Aborgenes 10, 14, 15, 189, 192, 195, 196, 197, 199, 206, 211, 212, 247, 248 Ashworth 5, 6, 17, 83, 128, 131, 137, 143, 144, 149, 150, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 166, 249, 252 Austrlia ..... 14, 15, 53, 65, 189, 196, 206, 207, 211, 212, 221, 247, 248 Braithwaite ... 5, 6, 9, 16, 39, 82, 83, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 97, 98, 99, 103, 111, 120, 121, 127, 135, 136, 139, 146, 153, 162, 192, 239, 251 Canad 10, 14, 15, 16, 21, 65, 66, 81, 189, 190, 191, 192, 193, 195, 196, 197, 198, 200, 201, 202, 204, 206, 211, 212, 221, 247, 248 Christie5, 6, 46, 49, 51, 52, 103, 104, 108, 109, 110, 111, 113, 115, 121, 124, 127, 135, 136, 139, 232, 249, 251 Crculos de Deciso ... 10, 13, 69, 71, 198, 200, 209, 211, 246 commom law ................................................12 Compensao............................... 5, 9, 10, 149 Conferncias de Crculo . 10, 13, 15, 64, 69, 71, 198, 199, 200, 202, 209, 211, 221, 246, 247 Conferncias de Grupos de Famlias 10, 13, 15, 178, 183, 206, 211, 248 Crime ........................................................ 5, 6 Duff .... 5, 6, 10, 17, 53, 83, 113, 147, 167, 168, 169, 170, 173, 174, 175, 176, 192, 199, 232, 242, 251 Hirsch ........................................................ 252 Idade Mdia .................................................12 Julian Roberts .... 2, 39, 40, 189, 190, 192, 193, 196, 198, 199, 200, 201 Justia5, 8, 9, 10, 11, 17, 19, 20, 27, 28, 38, 43, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 74, 79, 81, 82, 90, 98, 114, 127, 132, 139, 143, 146, 149, 178, 182, 184, 189, 192, 195, 200, 201, 202, 211, 212, 216, 219,
221, 222, 224, 226, 227, 228, 230, 238, 244, 251 Justia Restaurativa .. 5, 8, 9, 10, 11, 17, 19, 20, 27, 38, 43, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 68, 69, 71, 74, 79, 81, 82, 90, 98, 114, 127, 132, 139, 143, 146, 149, 178, 182, 184, 189, 192, 195, 200, 202, 211, 221, 222, 224, 226, 238, 244, 251 Lamas Leite .... 2, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244 Maori . 14, 22, 53, 181, 182, 206, 211, 212, 247 Mediao-Penal . 10, 13, 14, 15, 17, 58, 60, 61, 64, 65, 69, 70, 125, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 189, 199, 202, 203, 204, 205, 206, 209, 211, 212, 213, 214, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247 Nova Zelndia 10, 14, 15, 22, 53, 65, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 196, 206, 211, 212, 221, 247 Reino Unido 11, 14, 15, 62, 204, 206, 221, 248 Reparao .......................................... 5, 9, 149 Restaurao .................................................. 5 Sistema de Justia Penal Tradicional 5, 8, 9, 19, 82, 127, 139, 149 von Hirsch 2, 5, 6, 9, 13, 15, 16, 17, 41, 53, 83, 103, 128, 131, 132, 133, 137, 140, 143, 144, 147, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 169, 170, 179, 189, 203, 239, 249, 251, 252, 253 Walgrave .... 5, 6, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 70, 83, 95, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 124, 127, 135, 136, 139, 140, 152, 162, 249, 252

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EMANUEL DE JESUS SILVA SOUSA

JUSTIA RESTAURATIVA E SISTEMA PENAL

Orientador: Professor Conselheiro Jos de Sousa e Brito

Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

EMANUEL DE JESUS SILVA SOUSA

JUSTIA RESTAURATIVA E SISTEMA PENAL

Orientador: Professor Conselheiro Jos de Sousa e Brito.

Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias

1 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

2 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

3 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

4 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

Justia, Restaurao, Reparao, Compensao, Crime.

5 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

Justice, Restoration, Repair, Compensation, Crime.

6 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

7 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

8 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

1.3 Justia Restaurativa no Canad....................................................................................................... 181

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

10 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

11 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

Emanuel de Jesus Silva Sousa-Justia Restaurativa e Sistema Penal

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16 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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18 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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19 Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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Habermas, Jurgen., ob., cit., pg. 96 23

Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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Esteves, Raul, ob., cit., Pg, 56 24

Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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1.2 Definio do Conceito: o que a Justia Restaurativa?

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Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias, Departamento de Direito

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Walgrave, Lode, ob. cit., p.10 31