CAPITULO 3: EL SISTEMA JURIDICO (CONT.

) Legislador Delegado: es a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los sbditos obedecer las normas que l dicte dentro de los lmites de su competencia. Tambin Austin acepta implcitamente el procedimiento de la cadena de valide para determinar la pertenencia de una norma a cierto sistema. Acerca de la individuali aci!n de un sistema "urdico, Austin sostiene que un orden "urdico se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente #a dictado todas las normas que integran ese sistema. $s precisamente aqu donde se pone de mani%iesto la debilidad de la tesis de Austin. $n e%ecto, su criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema "urdico. $n conclusi!n este criterio es admisible cuando se produce un cambio violento de soberano, por e"emplo cuando se produce un golpe de $stado, o cuando se da una sucesi!n no violenta de un soberano por otro. 3) Criterio de la norma f ndamental: &elsen determina la valide de una norma por su derivaci!n de otra norma v'lida. (a norma %undamental de &elsen no es alguna norma dictada por algn legislador #umano o divino, sino un presupuesto epistemol!gico, una especie de #ip!tesis de traba"o que utili an implcitamente los "uristas en sus elaboraciones. $l contenido de la norma %undamental es descripto por &elsen con %ormulaciones diversas, pero siempre con el sentido de otorgar competencia al legislador originario. (os distintos sistemas se di%erencian por estar originados en di%erentes normas %undamentales. Con su recurso a la norma %undamental puede proclamar &elsen la valide de las primeras normas positivas del sistema, pues ellas derivan de aquella norma presupuesta, en el sentido de que ella autori ara la sanci!n de las dem's. Objecin de Raz: l #a ob"etado el papel de la norma b'sica para individuali ar un sistema "urdico. )ostiene que el contenido de la norma %undamental *elseniana est' en %unci!n de cu'les son las ltimas normas positivas del sistema. $sto quiere decir que antes de %ormular la norma %undamental, tenemos +a individuali ado un sistema "urdico + ordenadas "er'rquicamente sus normas, por lo cu'l la norma b'sica no cumple ningn papel en la individuali aci!n de un determinado derec#o + en la determinaci!n de su estructura. !) Criterio "asado en la regla de re#ono#imiento: el criterio de pertenencia que sugiere ,art estipula que una norma pertenece a un cierto sistema "urdico cuando su aplicaci!n est' prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema. $l criterio de individuali aci!n establece que un cierto sistema "urdico se distingue de otro por el #ec#o de que la aplicaci!n de todas sus normas est' directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento di%erente de la que prescribe aplicar las normas del otro. ,art aclara que de la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar valide o invalide , puesto que ella sirve precisamente para determinar cu'ndo las dem's normas son v'lidas. (a regla de reconocimiento de ,art es una norma positiva, una pr'ctica social, ra !n por la cual se puede presumir que pueda ser individuali ada, distinguindola de otras, por otros aspectos, adem's de su contenido, como ser quines la practican, d!nde se la practica, etc.$) Criterio "asado en el re#ono#imiento de los %rganos &rimarios: .a es quien m's #a insistido en que los criterios de individuali aci!n + pertenencia deben basarse en los !rganos que

aplican normas a casos particulares. $s el reconocimiento por parte de esos !rganos (los "ueces, en sentido amplio) lo que parece ser decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas + para predicar de una cierta norma que pertenece a ese con"unto unitario. El primer problema es el de caracteri ar a los !rganos cu+o reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. (as propuestas de caracteri aci!n de sos !rganos sobre la base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que sos !rganos reconocen, corren el riesgo de caer en un crculo vicioso. El segundo problema es el de determinar qu es lo que uni%ica en un mismo con"unto a di%erentes !rganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen %ormen parte del mismo sistema "urdico +, en cambio, no %ormen parte de ese sistema las normas que otros !rganos primarios reconocen. El tercer problema consiste en determinar las condiciones en que una regla es reconocida por tales !rganos. (a valide + la e/istencia del derec#o a) 0i%erentes sentidos de valide 1 0ecir que una norma o un )2 son v'lidos es equivalente a decir e/isten. 3uede asociarse la valide de una norma o de un )2 con su "usti%icabilidad, con el #ec#o de que deba #acerse lo que ellos disponen, con su %uer a obligatoria moral. 4na norma "urdica es v'lida cuando #a+ otra que declara que su aplicaci!n es obligatoria. 3uede predicarse la valide de una norma en el sentido de que su dictado #a estado autori ado por otras N2, o sea que #a sido sancionada por una autoridad competente dentro de los lmites de su competencia. 5ue una norma es v'lida puede querer decir que la norma en cuesti!n pertenece a un cieto sistema "urdico. Cuando se dice que una norma o un )" son v'lidos, puede interpretarse que tienen vigencia. Todas estas propiedades se suelen combinar de %ormas mu+ distintas, + es esto lo que determina la ambig6edad de la e/presi!n valide . 3or e"1 una N2 es v'lida, e/iste7 + e/iste si est' moralmente "usti%icada7 + esa "usti%icaci!n es una condici!n necesaria para que la misma pertene ca a un sistema "urdico que tenga vigencia, etc.") (os conceptos normativo + descriptivos de valide 1 )i la designaci!n del concepto de valide inclu+e la "usti%icaci!n o %uer a obligatoria moral de las normas o del )2 de los que se predica valide , el concepto se convierte en una noci!n normativa. Con este sentido, decir que una norma o un )2 son v'lidos implica a%irmar que deben ser observados + aplicados, que provee ra ones para "usti%icar una acci!n o decisi!n. Cuando la e/presi!n valide se usa con este signi%icado normativo +, se sostiene adem's, que una regla s!lo es una N2 si es v'lida, se est' presuponiendo una de%inici!n no positiva de derec#o. (os otros signi%icados de valide (que est'n asociados con la vigencia de una norma o un sistema, o con la pertenencia de una norma a un sistema, etc.) son puramente descriptivos. (a noci!n de e/istencia ser' tambin normativa o descriptiva segn con qu concepto de valide se identi%ique. #) $l concepto de valide de &elsen1 #a+ dos interpretaciones principales1 $ste autor emplea un concepto puramente descriptivo de valide , completamente a"eno a toda asociaci!n con la "usti%icabilidad o %uer a obligatoria de una norma o sistema "urdico. )egn otra postura, de%endida por .a , &elsen emplea un concepto normativo de valide "urdica. As, una norma es v'lida o e/istente cuando tiene %uer a obligatoria, cuando debe

#acerse lo que ella dispone, +a que para &elsen, la nica normatividad que e/iste es una normatividad "usti%icada. d) (a e/istencia de las normas como concepto descriptivo1 este concepto es el que est' relacionado con el #ec#o de que las N2 en cuesti!n tienen que tomarse en cuenta para decidir c!mo actuar en su 'mbito de aplicaci!n. $se es el concepto de e/istencia asociado con la vigencia o e%icacia de las normas. $s la vigencia, en determinado territorio, de ciertas N2, lo que #ace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir c!mo actuar. (os autores coinciden en se8alar dos condiciones para la vigencia de una N21 5ue sus destinatarios las observen generalmente. 5ue ciertos !rganos de aplicaci!n las recono can en sus decisiones. 3ero si bien la e/istencia de una norma est' asociada con su vigencia, generalmente no se identi%ica la e/istencia con la vigencia de una N2. 4na norma puede e/istir sin que sea generalmente obedecida o aplicada. )i bien la e/istencia de un sistema "urdico se identi%ica con su vigencia, no ocurre lo mismo en el caso de las N2. 4na N" e/iste cuando pertenece a un sistema "urdico vigente. Un sistema jurdico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas son generalmente observadas por sus su"etos normativos + son e%ectivamente aceptadas en sus decisiones por los !rganos que tienen, de #ec#o, la posibilidad de disponer la e"ecuci!n de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la %uer a estatal. 4n )2 es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso de la %uer a est' pro#ibido + permitido + que estatu+e !rganos centrali ados que aplican las normas del sistema a casos particulares, disponiendo la e"ecuci!n de las medidas coactivas que el sistema autori a, a travs del monopolio de la %uer a estatal. Un orden jurdico se distingue de otro por el #ec#o de que sus normas son directa e indirectamente reconocidas por !rganos que recurren, para e"ecutar las medidas coactivas que disponen, a una organi aci!n de %uer a independiente de la que emplean los !rganos primarios de otros sistemas. Un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas son generalmente observadas por sus destinatarios + aceptadas e%ectivamente en sus decisiones por los !rganos que tienen la posibilidad %'ctica de poner en movimiento el monopolio de la %uer a estatal para e"ecutar las medidas coactivas que el sistema autori a. La estr #t ra de los sistemas ' r(di#os ) los &ro#edimientos de #rea#i%n de normas a) Las fuentes del derecho: las normas que integran los sistemas "urdicos tambin se pueden clasi%icar por su origen. Cabe se8alar dos modalidades genricas de creaci!n de derec#o1 eliberada: #acemos re%erencia a la sanci!n de ciertas reglas por medio de actos e"ecutados por !rganos competentes con la intenci!n de establecer tales reglas. Como e"emplos de normas creadas deliberadamente, est'n las dictadas por una convenci!n constitu+ente, las del Congreso, los decretos del 3$, las resoluciones ministeriales, etc. Espont!nea: la %orma m's clara en que pueden originarse N2, es la costumbre. 9sta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. ,a+ que distinguir entre las costumbres + los meros #'bitos. 3or e"emplo, ba8arse regularmente es una costumbre social7 en cambio, ba8arse por la ma8ana, es s!lo un #'bito. 4n comportamiento repetido, como dice ,art, s!lo da origen a una norma cuando esa reiteraci!n de actos se toma como gua para criticar a quienes no la siguen + para elogiar a quienes se a"ustan a ella. No todas las normas consuetudinarias constitu+en N2, como ocurre con los usos sociales (por e", saludar de determinada manera), las modas (usar %alda corta),la moral consuetudinaria (ciertas modalidades del trato se/ual), que no son N2.

3ara que una norma consuetudinaria sea a su ve una N2 ella debe %ormar parte de un sistema "urdico, es decir, tiene que ser reconocida por los !rganos primarios del sistema. Tambin constitu+en una %orma espont'nea de dar origen a N2 la jurisprudencia o los precedentes "udiciales. (os "ueces en con"unto pueden dar origen a N2 generales. (os precedentes surgen a partir de las ra ones que determinaron la adopci!n de cierta decisi!n + que son obligatorias en casos an'logos para los tribunales in%eriores o de igual "erarqua. $n cuanto a nuestro sistema, se discute si la costumbre es o no %uente del derec#o. (a opini!n ma+oritaria de los "uristas es negativa, apo+'ndose en el art. :; C.C., que e/presamente dispone que la costumbre no es %uente de derec#o sino cuando las le+es se re%ieran a ella o en caso de lagunas legales. $n cuanto a los precedentes, es obvio que nuestro sistema, a di%erencia del common la<, no tienen demasiada relevancia. Aqu, los "ueces buscan orientaci!n en la "urisprudencia, pero en general no consideran que los precedentes tengan %uer a imperativa para las %uturas decisiones. 3or otra parte, la "urisprudencia en nuestro pas no se constitu+e con una sola decisi!n, sino que se e/ige una serie concordante de decisiones (%allos plenarios). b" El orden jer!r#uico de las normas #ue integran un $%: )e puede decir que una norma es superior a otra cuando de #aber con%licto entre ellas, se considerara v'lida la primera, no la segunda. )iguiendo los criterios de reconocimiento que se utili an para identi%icar la base de nuestro sistema "urdico actual + lo que disponen las normas del propio sistema, se podra diagramar de la %orma siguiente la estructura "er'rquica de nuestro sistema1

$n este cuadro no se inclu+en las normas consuetudinarias, ni tampoco otros tipos de normas, como son los %allos plenarios, los precedentes en los casos e/cepcionales que constitu+en verdaderas normas, etc.No cualquiera est' autori ado para determinar la invalide de una le+ inconstitucional, de una sentencia ilegal o de un contrato irregular. (os )2 modernos %acultan s!lo a determinados !rganos para anular las normas que %ueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido inco#erente con el de ellas.

$n cuanto a las le+es inconstitucionales, nuestro derec#o s!lo permite a los "ueces anularlas, + s!lo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes. )i aceptamos que para que una norma pertene ca al sistema tiene que o bien ser una norma primitiva o #aber sido dictada de acuerdo con otra norma del sistema, una le+ inconstitucional no es una norma del )2 por m's que su obediencia sea obligatoria. )i #ablamos de valide o e/istencia con el sentido descriptivo de pertenencia a un sistema, una le+ inconstitucional es inv'lida o ine/istente. )i, en cambio, usamos esas palabras con el signi%icado tambin descriptivo de obligatoriedad segn normas de cierto sistema, una le+ inconstitucional es v'lida o e/istente #asta que no sea anulada.