FDUL Ano 2012/2013 Direito das Obrigaes II Professora Joana Pinto Monteiro

A Fiana

A fiana uma garantia especial pessoal tpica, porque est prevista na lei, conforme decorre do art. 627/1 do CC (existem garantias pessoais atpicas que no esto reguladas na lei, como por exemplo a garantia bancaria autnoma) e acessria, da obrigao principal. As vicissitudes da obrigao principal atingem a garantia, fragilizando a posio do credor para casos de nulidade nos contratos. A fiana neste momento constitui uma situao complexa, pois pessoas que prestaram fiana, vm-se agora em situaes altamente penosas. A vida deteriorou-se e em consequncia disso, o que, em certa altura, podia ser garantia do cumprimento por parte do devedor, passa hoje para a esfera do fiador, que chamado ao cumprimento da obrigao. A fiana uma garantia acessria da prestao principal do devedor, visto em princpio (exceo no beneficio da excusso) ser prestada no caso de incumprimento do devedor. De acordo com o artigo base, o fiador fica pessoalmente obrigado perante o credor. Isto quer dizer que o fiador fica to obrigado como o devedor em termos de natureza jurdica. O vnculo pessoal do fiador (bem como o do devedor) implica, no uma questo corporal, mas uma garantia de cumprimento da dvida com o seu patrimnio pessoal. Na doutrina entende-se que a fiana envolve uma obrigao prpria do fiador, ou seja, no h apenas a obrigao do devedor. Este dever da parte do devedor acessrio em relao ao dever principal do devedor. A fiana para doutrina Schuld e Haftung um caso de

responsabilidade sem dbito. Segundo tal doutrina, o fiador no tem dbito, s tem responsabilidade, pelo que esta doutrina no colhe adeses hoje em dia. A doutrina minoritria, constituda pelo Prof. Vaz Serra, defendeu que a fiana pudesse resultar de declarao unilateral. Desde logo esta doutrina, apesar de considerada, vai contra o Principio da Tipicidade dos Negcios Jurdicos, ficando por explicar como que algum se pode vincular
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irrevogavelmente, em obrigaes, de forma unilateral. Por outro lado a doutrina maioritria entende que a dvida se constitu por contrato entre o fiador e o credor ou por contrato entre o fiador e o devedor. No caso em que o contrato entre o fiador e o devedor, em que o fiador garante o cumprimento perante o credor e tem que prestar se o devedor no prestar, ento estamos diante de um contrato a favor de terceiros (credor), art. 443 do CC. O contrato entre o fiador e o credor pode ser realizado sem o conhecimento do devedor ou a te mesmo contra a vontade do devedor, art. 628/2 do CC. Igualmente no se exclui que o contrato possa ter trs partes ou mais, como por exemplo num contrato de sociedade. A fiana pode ser prestada como garante de uma ou mais do que uma das dvidas presentes e/ou futuras do devedor, colocando-se o problema do contrato com objecto indeterminado, presente no art. 280 do CC em que o contrato nulo, conjugando tambm com o art. 400 do CC (s podendo aplicarse quando h o mnimo de determinabilidade). Se forem todas as dvidas presentes, parece haver o mnimo de determinabilidade, logo, aplica-se, nestes casos o art. 400 do CC. Por outro lado, se responde por todas as dvidas futuras, sem nenhum outro critrio que permita aferir que dividas futuras, chamada fiana omnibus e tende-se a considerar nula, com base no art. 280 do CC. Quanto forma da fiana temos que considerar o art. 628 do CC, em que a vontade de prestar fiana deve ser expressa. Esta declarao de vontade deve obedecer forma que seja exigida para a constituio principal, havendo liberdade forma, logo, podendo ser verbalmente prestada. A fiana tem como caracterstica essencial a sua acessoriedade em relao obrigao principal. O art. 627/2 do CC refere exatamente essa acessoriedade. O acessrio esta dependente do principal em termos funcionais e estruturais, se o principal se extingue, extingue-se o acessrio, art. 651 do CC. O art. 628 do CC identifica, quanto forma, a acessoriedade da fiana em relao garantia principal. A acessoriedade tambm se manifesta no art. 631 do CC, onde verificamos que a fiana no pode exceder a divida principal, se exceder a divida principal a fiana no ser nula, mas ser reduzida aos
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precisos termos da divida afianada, art. 631/2 do CC. Outra manifestao da acessoriedade est no art. 632/1 do CC, em que a fiana no valida se no o for a obrigao principal. Se o fiador garante o cumprimento da obrigao, prestando acessoriamente, se no for feita a prestao correspondente obrigao principal, a acessoriedade, no havendo nada para garantir, deixa de ter significado. Podemos ainda de acordo com o art. 632/2 do CC manter a fiana por via da invalidade ou, de acordo com o Prof. Meneses Leito, que o fiador, no fundo, garanta at no anulao do acto constitutivo da obrigao

A fiana tem uma funo de garantia, se algum devedor estiver obrigado a dar fiador, de acordo com o art. 633 do CC, ter que garantir que o fiador apresentado tem bens suficientes para garantir a obrigao. Se o credor achar que o fiador no tem idoneidade, pode no aceitar a prestao de fiana por essa pessoa. Outra caracterstica da fiana, que no essencial, a subsidiariedade. O credor no pode exigir logo ao fiador a realizao da prestao que devida pelo devedor. O fiador poder exigir previamente ao credor que excuta os bens do devedor para satisfao do crdito e s depois de excutidos os bens do devedor e se eles no forem suficientes para a satisfao do crdito que o fiador responde com o seu patrimnio. O fiador pode invocar o beneficio da previa excusso, art. 638 do CC. Ainda que haja excusso de todos os bens, o fiador pode ainda recusar o cumprimento se provar que o crdito no foi satisfeito por culpa do devedor. Temos ainda o beneficio da excusso, no caso de garantias reais, em que o fiador pode fazer atuar o beneficio da excusso em relao s coisas sobre que recai a garantia real, art. 639/1 do CC. A subsidiariedade, por ser uma caracterstica no essencial, pode ser afastada. Em primeiro lugar, a subsidiariedade uma faculdade que dada como beneficio ao fiador e no como dever, podendo o fiador renunciar a ela, art. 640 do CC. No podendo o fiador invocar o beneficio da excusso se tiver renunciado a ela ou quando se assumiu como principal pagador, pois neste caso, presume-se que se esta a renunciar ao beneficio da excusso.

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Mesmo que o fiador goze do beneficio da excusso, o credor pode demanda-lo s ou conjuntamente com o devedor, art. 641/1 do CC. Nos casos em que o fiador chamado s, este tem a faculdade de chamar o devedor demanda para com ele se defender ou ser conjuntamente condenado. Se o fiador goza de beneficio de excusso podia ser estranho que o credor o demanda-se, s a ele, isto justifica-se pelo facto de que o credor poder querer ter um titulo executivo imediato para agir em execuo sobre o fiador, se vier a ser necessrio, no querendo dizer que no se d concretizao ao beneficio da excusso. O credor vem exigir ao fiador o cumprimento da obrigao, este pode recusar desde que, o devedor tenha um crdito sobre o credor, em situaes que a compensao permita o pagamento da obrigao. Finalmente no caso da prescrio, a acessoriedade quebrada e, de alguma forma, a prescrio considerada com independncia em relao obrigao principal, art. 636 do CC. Para terminar a sub-rogao legal do fiador que cumpra, ou seja, que realize a prestao devida ao credor, o fiador fica legalmente sub-rogado na posio de credor e portanto vai exigir ao devedor que satisfaa o seu crdito, art. 664 do CC. Por outro lado, h a retrofiana, que uma fiana que garante o crdito do fiador se ele vier a cumprir perante o credor e ficando sub-rogado no crdito, nos termos do art. 644 do CC. A subfiana esta referida no art. 630 do CC e refere-se ao fiador que afiana o fiador perante o credor e o art. 643 do CC diz que o subfiador goza do beneficio da excusso, tanto em relao ao fiador como ao devedor. Para terminar temos a figura do mandato de crdito prevista no art. 629 do CC, no fundo temos A que encarrega B de dar crdito a C (supnhamos um emprstimo) e dando B o crdito a C, em nome prprio de B e por conta de B, mas o que certo que B f-lo porque resulta do acordo encarregado por A de dar o crdito. O A responde como fiador se o encargo for aceite pelo B. O autor do encargo (A), pode revogar o mandato de crdito enquanto ele no for concedido, depois de ter sido concedido pode denunciar a todo o momento, pondo termo ao mandato de crdito. Neste caso tendo de indemnizar por danos que eventualmente cause por esta denuncia do crdito j efectivado. O
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encarregado de dar crdito no pode revogar a partir do momento em que aceite, pode sim, recusar o cumprimento do encargo sempre que a situao patrimonial dos outros contraentes ponha em risco o seu futuro direito.

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