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Estupro e conjuno carnal no concretizada: tentativa ou crime consumado?

tera-feira, 4 de maro de 2014 Ol amigos do Dizer o Direito, Vamos hoje treinar um excelente caso concreto que poder ser cobrado em uma prova prtica do Ministrio Pblico ou de sentena da Magistratura? Imagine a seguinte situao adaptada: Fulano (maior de idade) despiu a cala da vtima (criana com 9 anos), deixando-a apenas de calcinha. O agente, ainda vestido, tirou somente o pnis para fora da cala e deitou-se por cima da menor, passando a mo em seu corpo. Nesse exato momento, ele ouve um barulho, assusta-se e, por circunstncias alheias sua vontade, no realiza o coito vaginal. Como voc tipificaria essa conduta? Tese do MP O Promotor de Justia ofereceu denncia contra o ru pelo crime consumado de estupro de vulnervel (art. 217A do CP) e sustentou essa imputao em todas as fases do processo. Tese da defesa A defesa advogou a tese de que a conduta do agente caracteriza-se como mera tentativa de estupro de vulnervel, no se podendo afirmar que houve consumao. Segundo alegou a defesa, seria mais coerente o reconhecimento do crime tentado, j que no houve penetrao, beijos, leso, tendo o acusado apenas tirado o pnis fora das calas e deitado em cima da vtima, ambos com roupas. Desse modo, existiu contato fsico entre o ru e a vtima, mas no houve penetrao e a ao foi muito rpida. Por fim, a defesa argumentou que o art. 217-A do Cdigo Penal viola claramente o princpio da proporcionalidade, considerando que a pessoa que pratica condutas menos graves, como um beijo lascivo ou um toque rpido no pnis, responde com a mesma pena do ru que efetivamente realiza conjuno carnal com a vtima. O que o decidiu o STJ? Qual das duas teses foi acolhida? Houve estupro de vulnervel consumado (tese do MP). Encontra-se consolidado, no STJ, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redao dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato fsico entre o agressor e a vtima (STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Min. Assusete Magalhes, julgado em 19/11/2013). Assim, o estupro de vulnervel consuma-se no apenas quando h conjuno carnal, mas sim todas as vezes em que houver a prtica de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos. Essa foi a inteno punitiva do legislador, no podendo o Poder Judicirio, de forma manifestamente contrria lei, utilizar-se dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, para reconhecer a forma tentada do delito,

em razo da alegada menor gravidade da conduta (STJ. 6 Turma. REsp 1313369/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013). O juiz, nesses casos, dever utilizar o princpio da proporcionalidade no para tipificar o crime (desclassificando para estupro tentado), mas sim para fazer a dosimetria da pena dentro dos limites previstos na lei (de 8 a 15 anos). Assim, o julgador poder aplicar uma pena maior para as hipteses em que houve conjuno carnal, por exemplo, e uma reprimenda mais prxima ao mnimo para as situaes em que houve outros atos libidinosos menos invasivos. Vale ressaltar que, em tese, at possvel a tentativa no caso do crime do art. 217-A do CP. No entanto, para que seja tentativa, o agente no pode ter praticado algum ato libidinoso, pois, se j o tiver, o crime se consumou. Resumindo: A consumao do delito de estupro de vulnervel (art. 217-A do Cdigo Penal) se d no apenas quando h conjuno carnal, mas sim todas as vezes em que houver a prtica de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos. No caso, o agente deitou-se por cima da vtima com o membro viril mostra, aps retirar-lhe as calas, o que, de per si, configura ato libidinoso para a consumao do delito de estupro de vulnervel. O STJ entende que inadmissvel que o Julgador, de forma manifestamente contrria lei e utilizandose dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconhea a forma tentada do delito, em razo da alegada menor gravidade da conduta. STJ. 6 Turma. REsp 1.353.575-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 5/12/2013 (Info 533).