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Sergio Lpez Aylln y Ali Haddou Ruiz*

Rendicin de cuentas y diseo institucional de los rganos reguladores en Mxico1


Aunque los rganos reguladores siempre han sido parte del marco institucional de la administracin pblica en Mxico, la idea de agencias reguladoras independientes se introdujo hasta la dcada de los noventa, cuando el proceso de reforma econmica estructural estaba muy avanzado. Estos rganos reguladores pueden ser agrupados en dos grandes categoras. La primera incluye a aquellos que regulan sectores econmicos especficos, tales como el de energa o el de telecomunicaciones. La segunda categora comprende los rganos que se crearon para afianzar los procesos de reforma horizontal, tales como las agencias responsables de asegurar la competencia econmica o el acceso a la informacin. Con base en la experiencia de los rganos reguladores en Mxico, el artculo propone un marco de anlisis para estudiar los mecanismos de rendicin de cuentas de los reguladores independientes. Una leccin importante del estudio es que el uso de mecanismos como los de acceso a la informacin o el anlisis de impacto regulatorio, implementados por
* Sergio Lpez Aylln es profesor-investigador de la Divisin de Administracin Pblica del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE). Correo electrnico: sergio.lopez@cide.edu. Ali Haddou Ruiz es secretario ejecutivo de la Comisin Federal de Competencia Econmica de Mxico. Correo electrnico: ali@cfc. gob.mx. 1 Artculo recibido el 2 de mayo de 2006 y aceptado el 2 de octubre de 2006. Versiones preliminares de este documento fueron presentadas en la Conferencia Designing Independent and Accountable Regulatory Authorities for High Quality Regulation, OCDE, Londres, 10-11 de enero de 2005, y en el X Congreso Internacional del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD) sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica, Santiago de Chile, 18-21 de octubre de 2005. Los autores agradecen los comentarios de Cecilia Martnez Gallardo. Mauricio Portugal y Anna Veraza prepararon un primer borrador de la versin en espaol de este documento.

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rganos independientes, fortalece la rendicin de cuentas horizontal de los rganos reguladores sectoriales y reduce el riesgo de captura. Palabras clave: rendicin de cuentas, rganos reguladores, agencias reguladoras, acceso a la informacin.

Design of Regulatory Bodies in Mexico

Although regulatory authorities have always been a part of the institutional makeup of Mexican public administration, the idea of independent regulatory authorities was introduced only in the early 90s, when the process of economic reform was well underway. These independent regulatory authorities can be grouped into two broad categories. The first includes typical sectoral regulatory entities (e.g. energy and telecommunications). The second category comprises independent agencies created to anchor continuous horizontal reform processes, such as competition and access to information. Based upon the Mexican regulatory authorities experience, this paper proposes a framework for the analysis of accountability mechanisms of independent regulators. An important lesson from this review is that the use of mechanisms such as access to information and regulatory impact analysis, enforced by other independent regulatory agencies, strengthen the horizontal accountability of sectoral regulatory authorities and reduces the risk of capture. Keywords: accountabilty, regulatory authorities, regulatory agencies, access to information.

INTRODUCCIN

La independencia de los rganos reguladores se ha identificado como un elemento que contribuye a mejorar la calidad de la regulacin y la eficiencia econmica. Con base en la experiencia del gobierno mexicano en el diseo de estos rganos, este artculo analiza las tensiones y sinergias que se generan entre su independencia y su capacidad de rendir cuentas (accountability). Una de las principales razones que justifican la creacin de rganos reguladores independientes para determinados sectores de la economa, en particular las industrias de infraestructura en redes (i.e. energa, telecomunicaciones o transporte), es
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promover los intereses de los consumidores a travs de una mayor competencia o por lo menos una competencia simulada y mejorar el funcionamiento de los servicios con base en criterios objetivos tanto tcnicos como econmicos. Con la intencin de alcanzar dichos objetivos de manera eficiente, es muy importante lograr que los funcionarios pblicos titulares de los rganos reguladores se mantengan tan aislados como sea posible de las presiones polticas y de los grupos de inters a los que estn inevitablemente expuestos. En el largo plazo, la experiencia internacional muestra cmo se correlaciona la autntica autonoma de estos rganos con una toma de decisiones rpida y de calidad, con polticas certeras y previsibles tanto para los consumidores como para los inversionistas (OCDE, 2002, 91 ss.; Crdova-Novin y Hanion, 2002, 75 ss.) Los rganos reguladores independientes pueden estabilizar las decisiones en torno a ciertas polticas regulatorias al actuar como agentes capaces de orientar las agendas y, con ello, establecer las condiciones para alcanzar los objetivos de los ordenamientos legales.2 En general, a los rganos reguladores independientes se les transfieren algunas funciones y facultades de los ministerios o secretaras de Estado con el propsito de que puedan disear, implementar y aplicar la regulacin en un sector determinado. El grado de independencia y efectividad de estos rganos reguladores obedece a su particular mezcla de facultades y responsabilidades, y depende de los mecanismos institucionales que aseguren la transparencia y rendicin de cuentas. El secreto y la falta de capacidad para rendir cuentas son dos cuestiones que deterioran directamente los resultados de las polticas, ya que hacen mucho ms difcil establecer compromisos crebles (porque quienes son excluidos del proceso sern mucho ms renuentes a aceptar los resultados de las polticas regulatorias) y generan asimetras de informacin que conducen a la adopcin de polticas parciales (quienes cuenten con informacin privilegiada tendran incentivos para aprovecharla en su favor) (Stiglitz, 1998).
2 En trminos generales, lo anterior es congruente con lo propuesto por la teora de la eleccin social en el sentido de que, por regla general, las polticas en los sistemas democrticos son insostenibles debido a los constantes cambios de los grupos o coaliciones que se apoyan u oponen entre s y que, por ello, es necesario que existan disciplinas o mecanismos institucionales que eleven los costos de dichos cambios, para lograr de este modo que ciertas polticas sean ms estables y previsibles. Vanse, por ejemplo, Arrow (1963); McKelvey (1976 y 1979); Schofield (1983) y Komesar (1994).

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El diseo institucional de los rganos reguladores independientes debe tomar en consideracin una serie de complejas relaciones, horizontales y verticales, que implica el ejercicio de su autonoma. Por ello, la construccin de los mecanismos de rendicin de cuentas de dichos rganos debe asegurar tanto procesos autnomos de toma de decisiones como una estricta rendicin de cuentas por parte de los rganos reguladores. A partir del caso de los rganos reguladores en Mxico, este artculo tiene como objetivo elaborar un anlisis de los mecanismos de rendicin de cuentas de los rganos reguladores independientes. Una conclusin de este anlisis es que el uso de instrumentos tales como el acceso a la informacin y la evaluacin de impacto regulatorio (EIR) refuerzan la rendicin de cuentas horizontal de los rganos reguladores sectoriales y reduce el riesgo de que se ejerzan influencias indebidas sobre la regulacin. Este documento se divide en tres apartados. El primero introduce el marco analtico y los instrumentos para evaluar la rendicin de cuentas de los rganos reguladores independientes. El segundo aplica este marco a los rganos reguladores mexicanos. Despus de una breve descripcin de cmo fueron creados, el documento examina la relacin que existe entre su independencia y su capacidad para rendir cuentas a travs del anlisis de diversos instrumentos utilizados para dirigir, supervisar y evaluar sus acciones (por ejemplo, mandato legal, informes al congreso, publicacin de las decisiones administrativas, acceso a la informacin y EIR). El ltimo apartado destaca algunas de las lecciones ms importantes del caso mexicano y explora la posibilidad de aplicar con mayor amplitud las propuestas analizadas en el marco terico.

MARCO CONCEPTUAL PARA EL ANLISIS DE LA RENDICIN DE CUENTAS DE LOS RGANOS REGULADORES

El problema de la rendicin de cuentas ha sido ampliamente desarrollado en la literatura reciente y existen diversas concepciones sobre su alcance (entro otros, vanse March y Olsen, 1995; Bovens, 1998; McKinney y Howard, 1998; Przeworski et al., 1999; Schedler et al., 1999). Existe un consenso general en torno a la importancia que tiene la rendicin de cuentas en las democracias. March y Olsen (1995,
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162) han afirmado, por ejemplo, que la proposicin de que la democracia requiere una rendicin de cuentas de los ciudadanos y funcionarios es un principio universal de la teora democrtica. Sin embargo, como sucede con otros trminos de uso universal, normalmente suponemos que entendemos a qu nos referimos cuando hablamos de rendicin de cuentas o accountability, a pesar del hecho de que slo puede ser traducido imperfectamente al castellano.3 Por lo general, la rendicin de cuentas engloba todo lo que concierne a los controles y contrapesos para la vigilancia y restricciones del ejercicio del poder (Schedler, 2004, 9). En este documento discutiremos el papel que desempea la rendicin de cuentas respecto de los rganos reguladores. Para mayor claridad y por tratarse de un concepto complejo, creemos necesario precisar primero en qu sentido utilizaremos el concepto de rendicin de cuentas, para poder aplicarlo despus a los rganos reguladores. Para ello, retomaremos el desarrollo propuesto por Andreas Schedler,4 porque consideramos que sintetiza y retoma las ideas principales sobre este concepto.

UN

CONCEPTO COMPLEJO

En este trabajo consideramos que la nocin de rendicin de cuentas comprende dos connotaciones bsicas: por un lado, la respondabilidad (answerability), es decir la obligacin de los polticos y funcionarios de informar sobre sus decisiones y justificarlas en pblico; y, por la otra, la capacidad de sancionarlos (enforcement) cuando se hayan excedido en el uso de sus facultades (Schedler, 2004, 13).5 Este concepto bidimensional es muy amplio y comprende (por lo menos parcialmente) aquellos de vigilancia, monitoreo, control, supervisin, escrutinio pblico o transparencia que empleamos frecuentemente en relacin con los rganos reguladores.
3 La traduccin ms cercana de accountability en espaol es rendicin de cuentas, lo que se refiere literalmente a la claridad de cuentas financieras o monetarias. Su connotacin original no incluye el concepto de responder pblicamente por la eficacia y resultados de la administracin pblica, pero gradualmente se ha ido aceptando como sinnimo de lo que en ingls se conoce como accountability (vase Schedler, 2004, 11-12). 4 Los apartados Un concepto complejo y Criterios de rendicin de cuentas de esta primera seccin retoman ampliamente los conceptos expuestos en el trabajo de Andreas Schedler (1999, versin en espaol de 2004). 5 En el mismo sentido que Schedler, March y Olsen (1995, 162 ss.) consideran que las bases de la rendicin de cuentas son la informacin y las sanciones.

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Como explicaremos ms adelante, ambas dimensiones conducen a distintos problemas cuando se aplican a la enorme diversidad de diseos institucionales que existen para los rganos reguladores.

Obligacin de responder

sta es la primera y ms comn dimensin de la rendicin de cuentas. En general, se refiere a la capacidad para asegurar que los polticos y servidores pblicos respondan por sus acciones y decisiones. La clave est en entender qu clase de respuestas a qu clase de preguntas. En principio, los supervisores (es decir aquellos agentes a los que se les rinden cuentas) pedirn a los supervisados (aquellos que rinden cuentas) que informen todo lo relacionado con sus decisiones y que expliquen sus decisiones. La primera parte de la obligacin de responder implica una dimensin informativa que incluye el derecho (del supervisor) de recibir informacin y, por consiguiente, la obligacin (del supervisado) de entregarla. Asimismo, comprende los mecanismos institucionales para informar de las acciones y decisiones, aun cuando no haya una solicitud especfica de informacin. En sentido amplio, todas las herramientas de la denominada transparencia se relacionan con esta dimensin de la obligacin de responder. La segunda parte es ms compleja, pues se refiere a la explicacin y justificacin de la accin. Esta vertiente implica sujetar el ejercicio del poder no slo al imperio de la ley sino tambin al imperio de la razn (Schedler, 2004, 14) y genera una relacin de dilogo entre los actores que rinden cuentas y aquellos a quienes se las rinden. Este aspecto se entiende ms fcilmente en el contexto del ejercicio del poder poltico; su significado se torna ms problemtico cuando lo aplicamos en el contexto de las decisiones de los rganos reguladores, pues stas tienen por definicin un carcter tcnico. Es necesario reconocer la dificultad que supone su explicacin pblica, en particular cuando algunas de ellas pueden tener una racionalidad contraintuitiva. Como explicaremos ms adelante, esta vertiente tiene consecuencias sobre el diseo institucional de la rendicin de cuentas de los rganos reguladores.
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Aplicacin de la ley

Explicaremos ahora la segunda dimensin de la rendicin de cuentas: la responsabilidad y la posibilidad de ser sancionado por actuar de manera inapropiada. En efecto, no es suficiente que los actores que rinden cuentas expliquen qu hacen y por qu lo hacen; tambin deben asumir las consecuencias de sus acciones, incluso la eventual imposicin de sanciones cuando hayan actuado fuera de las facultades que les otorga el marco jurdico. La suma de la obligacin de responder con la posibilidad de aplicar sanciones refleja una buena parte del pensamiento neoinstitucionalista respecto de las condiciones para crear instituciones efectivas (North, 1990). Segn esta corriente, para que las reglas sean efectivas deben ir acompaadas de mecanismos de supervisin que prevengan que su eventual violacin pase inadvertida (funcin informativa de la rendicin de cuentas). Pero tambin deben incluir mecanismos de aplicacin que brinden la posibilidad y los incentivos para que los actos ilegales sean sujetos de castigo.6

Un concepto multidimensional

La rendicin de cuentas implica as tres mecanismos diferentes, pero interrelacionados, de control del poder: la obligacin de ejercerlo de manera transparente; la obligacin de justificar los actos derivados de su ejercicio; y sujetar a quienes lo ejercen a una gama de posibles sanciones. Los tres mecanismos juntos informacin (transparencia), justificacin y sancin hacen de la rendicin de cuentas un concepto multidimensional que incorpora una variedad considerable de formas e instituciones. Aun cuando estas tres dimensiones estn casi siempre presentes en los esque6 La literatura sobre este tema hace nfasis, con mucha frecuencia, en que la capacidad de sancionar se traduce en la parte sustancial de la rendicin de cuentas. Obviamente, el rango de los tipos y la severidad de las sanciones disponibles es amplio y las opciones dependen de la naturaleza del agravio. En algunos casos la sancin es poltica e incluye publicidad y destitucin.

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mas exitosos de rendicin de cuentas, no es necesario que todas ellas estn presentes en todos los casos. En realidad, son variables continuas que se manifiestan en distintos grados, permutas y nfasis, en funcin de la especificidad de la institucin y de su papel en un entorno poltico y econmico determinado. La rendicin de cuentas puede estar, por ejemplo, divorciada de las sanciones o comprendida exclusivamente por ellas, sin que necesariamente resulte un modelo diluido o subptimo. La rendicin de cuentas debe entenderse como un concepto multidimensional, sin un ncleo duro de atributos indispensables; en realidad comprende variables continuas cuyo peso especfico depende del diseo concreto y del mandato de las instituciones a las cuales se aplica.7

CRITERIOS

DE RENDICIN DE CUENTAS

En general, cuando nos referimos a la rendicin de cuentas, limitamos su significado a la rendicin de cuentas poltica en un sentido amplio, que incluye modelos o instrumentos de rendicin de cuentas diseados para servidores pblicos (polticos, funcionarios, jueces, diplomticos, legisladores, policas, etc.). Puesto que el Estado moderno es una organizacin compleja (Boven, 1998), resulta til introducir algunos subtipos de acuerdo con los subsistemas polticos, objeto de la rendicin de cuentas. Una clasificacin convencional incluira las siguientes categoras de rendicin de cuentas: gubernamental (incluye a polticos como los secretarios de Estado), legislativa, burocrtica, judicial y militar.

Tipos de rendicin de cuentas

En lo que respecta al criterio de rendicin de cuentas (actos o decisiones por los cuales actores especficos deben rendir cuentas), es necesario considerar que en el complejo Estado moderno los servidores pblicos pueden ser sujetos de rendicin de cuentas de diversas maneras. Una revisin rpida de los diferentes criterios de rendicin de cuentas permite hacer la siguiente clasificacin:
7 Schedler (2004, 20-23) se refiere a un concepto radial. Nosotros hemos preferido la expresin multidimensional por considerar que expresa mejor la idea.

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la rendicin de cuentas poltica (en sentido estricto) evala tanto las polticas sustantivas y sus procesos de creacin como las cualidades personales de los actores polticos; la rendicin de cuentas administrativa revisa que los actos burocrticos sean expeditos y sus procedimientos, correctos; la rendicin de cuentas profesional se refiere a los criterios ticos de conducta, tales como el profesionalismo de los jueces, abogados o periodistas; la rendicin de cuentas presupuestaria sujeta el uso de los recursos pblicos por parte de los servidores pblicos a reglas de eficiencia, austeridad o propiedad; la rendicin de cuentas legal analiza la observancia de las reglas jurdicas y evala que los actos y decisiones sean congruentes con ellas.

Rendicin de cuentas vertical y horizontal

La cuestin de quines son los agentes de la rendicin de cuentas requiere una respuesta compleja. Una primera consideracin debe reconocer que las distintas formas de rendicin de cuentas dependen de los distintos mecanismos de aplicacin de la ley. Por ejemplo, tanto la rendicin de cuentas administrativa como la financiera se encomiendan con frecuencia a agencias especializadas. Los sistemas judiciales normalmente son responsables de la rendicin de cuentas legal y constitucional. En ltima instancia, los ciudadanos ejercen la rendicin de cuentas moral y poltica a travs de su voto. Podemos pensar fcilmente en una multitud de agentes de rendicin de cuentas, razn por la cual es necesario utilizar algunas categoras conceptuales a fin de organizar mejor la informacin. La distincin tradicional entre rendicin de cuentas horizontal y vertical resulta til para lograr este objetivo.8 La rendicin de cuentas vertical describe una relacin de relativa subordinacin. Se refiere a un actor superior que obliga a un inferior a rendirle cuentas, o viceversa. El concepto es bidireccional y puede ser de arriba hacia abajo o bien de abajo hacia arriba. El ejemplo tpico de la rendicin de cuentas de arriba hacia
8 Esta distincin la introdujo originalmente el politlogo Guillermo ODonnel (1994 y 1999). El desarrollo de esta seccin se basa en las ideas expuestas por Schedler (2004, 33-37).

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abajo es la burocrtica, en la cual los servidores pblicos de alto rango tratan de controlar a los funcionarios subordinados. La democracia representativa es la forma ms importante de la rendicin de cuentas de abajo hacia arriba, pues en ella los ciudadanos juzgan el desempeo de sus representantes a travs de las elecciones. En contraste, la rendicin de cuentas horizontal describe una relacin entre iguales: se refiere a un sujeto que detenta igual poder de rendicin de cuentas que otro. El ejemplo paradigmtico lo constituye el sistema de pesos y contrapesos de la divisin de poderes clsica. Sin embargo, la realidad del poder (que es un fenmeno relacional) hace muy problemtico este concepto. Es muy difcil, si no imposible, identificar instancias en las que exista igualdad de poder poltico, ya sea legal o de facto. Aun remplazando el concepto de igualdad de poder por uno menos riguroso y aproximado de equivalencia, no se modifican, por ejemplo, algunas paradojas de la rendicin de cuentas horizontal de los rganos reguladores a quienes deben rendir cuentas actores significativamente ms poderosos. Por esta razn, no resulta til pensar en la horizontalidad en un sentido literal, como si se tratara de una relacin entre actores con poder igual o equivalente. Como sugiere Schedler:
resulta ms productivo y de aplicacin ms general estipular que la parte que rinde cuentas debe ser independiente de la parte a quien le rinde cuentas en todas las decisiones dentro de su mbito de competencia. Idealmente, ambas partes constituyen poderes autnomos relativos que no se encuentran en una relacin formal de subordinacin entre s (Schedler, 2004, 24).

Una cuestin adicional es si debemos reservar la nocin de rendicin de cuentas horizontal a las relaciones intergubernamentales o si es posible incluir en ella a actores de la sociedad civil. En este documento consideraremos que la rendicin de cuentas de los actores de la sociedad civil hacia los rganos reguladores es una forma de rendicin de cuentas vertical. Reservaremos la nocin de rendicin de cuentas horizontal para los actos que se desarrollan entre rganos gubernamentales independientes.

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Los instrumentos de la rendicin de cuentas

Existe una gran variedad de mecanismos para la rendicin de cuentas. Un grupo importante lo constituyen instrumentos intensivos en informacin cuyo propsito es asegurar un adecuado flujo de sta entre los diferentes actores involucrados en el proceso regulatorio. Nos referiremos a ellos como herramientas de transparencia e incluiremos, entre otros, la consulta pblica, la publicacin obligatoria de informacin y el derecho de acceso a la informacin. En otros casos, el mecanismo busca generar tanto una explicacin como una justificacin de las acciones. La evaluacin de impacto regulatorio (EIR)9 es probablemente el instrumento ms importante de este tipo. Su objetivo no slo es generar transparencia con un alto contenido de informacin, sino tambin generar una explicacin racional y tcnica (incluso emprica) de las acciones regulatorias. Aunque la EIR no siempre es considerada como una herramienta para la rendicin de cuentas incluso es criticada por considerar que viene a remplazar la rendicin de cuentas poltica (OCDE, 2002, 45), puede desempear un importante papel en la calidad del debate y ayudar a la comprensin de las resoluciones emitidas por los rganos reguladores. La EIR puede ayudar, adems, en la valoracin del impacto de las decisiones regulatorias, as como en el mejoramiento de la rendicin de cuentas de los rganos reguladores en su bsqueda por la construccin de polticas con bases empricas slidas. Por ltimo, existe un nmero importante de instrumentos relacionados con la dimensin sancionadora de la rendicin de cuentas. A diferencia de otras herramientas, las auditoras y la revisin judicial buscan generar la informacin necesaria para corregir o sancionar cualquier eventual desviacin de los mandatos legales. Cabe aclarar que, mientras que las auditoras son llevadas a cabo por otras entidades gubernamentales (ya sean del ejecutivo o del legislativo), la revisin judicial
9 La EIR (Regulatory Impact Assessment o RIA, como es generalmente conocido en ingls) es una herramienta relativamente nueva, diseada para mejorar la calidad de la regulacin, por lo general dentro del marco de un amplio programa gubernamental de reforma regulatoria. Sin embargo, es claramente un instrumento valioso para la transparencia y la rendicin de cuentas, cuya utilidad va ms all del proceso intragubernamental de revisin regulatoria. Al permitir una explicacin ex ante de la racionalidad de las medidas regulatorias y facilitar una evaluacin ex post de sus resultados, constituye un importante instrumento para la rendicin de cuentas. Sobre la EIR, vanse OCDE (1997) y OCDE (2002).

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otorga poder a los ciudadanos para controlar las acciones regulatorias arbitrarias o ilegales. De esta manera, se convierte en un mecanismo tanto horizontal como vertical de rendicin de cuentas. El recuadro 1 contiene una breve descripcin de las herramientas ms comunes de la rendicin de cuentas. La complejidad de las polticas desarrolladas por los rganos reguladores independientes conlleva el uso de distintas herramientas, a fin de alcanzar una rendicin de cuentas tanto horizontal como vertical. Sin embargo, el diseo correcRECUADRO 1. HERRAMIENTAS PARA LA RENDICIN DE CUENTAS
Existe un nmero considerable de herramientas que se utilizan para la rendicin de cuentas, entre las cuales destacan: 1. Consulta pblica. Informacin que se intercambia bidireccionalmente entre el gobierno y los miembros de la sociedad civil, entendida en sentido amplio, en la cual individuos y grupos pueden participar en los procesos de toma de decisiones o influir en los resultados de una decisin de poltica. La consulta pblica puede ser activa (por lo general limitada a la participacin de expertos o partes afectadas mediante discusiones directas a travs de grupos de asesores, comits o audiencias pblicas) o pasiva (como pueden ser procedimientos de circulacin y discusin, o a travs de la recepcin de comentarios por escrito de los afectados en respuesta a la informacin regulatoria publicada). 2. Publicacin obligatoria de informacin, incluso decisiones y expedientes administrativos. Implica la obligacin de mantener disponibles pblicamente (por lo general en medios electrnicos como internet) decisiones administrativas (incluidos los expedientes y los documentos de soporte), documentos y regulaciones (incluidos los registros de trmites gubernamentales), declaraciones de polticas, informes peridicos e informacin financiera o presupuestaria. 3. Derecho de acceso a la informacin. La legislacin relativa al derecho de acceso a la informacin pblica se refiere al carcter pblico de los documentos de los rganos gubernamentales, los criterios de clasificacin de dichos documentos, los procedimientos administrativos para tener acceso a ellos y las sanciones por violar las disposiciones en esta materia. 4. Evaluacin de impacto regulatorio (EIR). La EIR es con frecuencia un requisito en el proceso de diseo y redaccin de la regulacin en la cual se comparan los fundamentos legales, la racionalidad y los costos y beneficios de las diferentes opciones consideradas, a efecto de promover la discusin o justificar la accin gubernamental. El objetivo de la EIR es tratar de que las decisiones de poltica estn ms sustentadas sobre bases racionales que sobre consideraciones polticas o de otro tipo. Es tambin un complemento natural de la consulta pblica, pues permite concentrarse en los temas clave y facilitar el acceso a la informacin para hacer de la consulta un proceso ms organizado y relevante. 5. Auditoras. Las auditoras son, por definicin, una evaluacin independiente de las actividades de una institucin. Para lograr los objetivos de transparencia y rendicin de cuentas de los rganos reguladores independientes, los tipos de auditoras ms comunes son las financieras, las cuales evalan la aplicacin de los gastos presupuestarios; y las operativas o de resultados, cuyo objeto es evaluar si una institucin est cumpliendo adecuadamente con todas sus obligaciones legales. Un posible subtipo de este tipo de auditora son las auditoras regulatorias, llevadas a cabo por rganos reguladores horizontales de supervisin cuyo objetivo es hacer ms eficientes los procesos e identificar reas de posible mejora regulatoria. 6. Revisin judicial de las decisiones. Es el proceso mediante el cual los rganos judiciales revisan las decisiones o resoluciones emitidas por los rganos reguladores. 7. Sanciones administrativas, civiles y penales. La aplicacin de sanciones a los servidores pblicos que violan su mandato legal o administrativo como resultado de auditoras, revisin judicial o administrativa de decisiones, resoluciones o acciones. (Incluyen amonestaciones, suspensiones, destituciones, inhabilitaciones y sanciones civiles y penales.) Fuente: Elaboracin propia con base en OCDE (2002).

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to del conjunto de dichos instrumentos es una condicin necesaria, mas no suficiente, para asegurar una adecuada rendicin de cuentas. En efecto, resulta indispensable que los supervisores tengan los recursos humanos y tcnicos adecuados para analizar la informacin arrojada por los instrumentos de rendicin de cuentas. Ms lejos an, sin una sociedad civil organizada y fuerte (a travs por ejemplo de organizaciones empresariales y de consumidores) capaz de entender y monitorear la informacin generada por los rganos reguladores, la necesidad de usar los instrumentos de rendicin de cuentas se reduce notablemente.

RGANOS

REGULADORES Y RENDICIN DE CUENTAS

El surgimiento relativamente reciente de los rganos reguladores y su importancia cada vez mayor, relacionada entre otros fenmenos con los procesos de privatizacin de antiguos monopolios pblicos o la creacin de industrias de red con empresas dominantes, introdujo nuevas y complejas cuestiones respecto de su diseo institucional (Crdova-Novion y Hanion, 2002, 64 ss.), particularmente en pases en los que, a diferencia de Canad o Estados Unidos, la existencia de agencias reguladoras independientes era prcticamente desconocida.

Los problemas de la independencia y el mandato

Uno de los temas centrales de la discusin respecto de los rganos reguladores es la idea de independencia o autonoma. sta se refiere principalmente al aislamiento formal e informal de estos rganos de las presiones de grupos de inters polticos, burocrticos o sociales, y que llevara a mejorar la transparencia, estabilidad y capacidad tcnica (OCDE, 2002, 95). Sin embargo, como ha mostrado la experiencia, los rganos reguladores no son inmunes a riesgos serios, como la captura, o a la posibilidad de contribuir a costosos fracasos regulatorios (OCDE, 2002). Adems, potencialmente pueden crear nuevos problemas, por ejemplo, la coordinacin y administracin de las polticas pblicas cuando no existe una clara divisin de facultades entre los ministerios o secretaras de Estado del sector y los rganos reguladores.
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El debate actual respecto del alcance de la autonoma de los rganos reguladores refleja claramente una tensin entre la rendicin de cuentas y un proceso independiente de toma de decisiones. Desde el punto de vista de los rganos reguladores, la idea de rendicin de cuentas, entendida como tal, equivale simplemente a una explicacin ex post de sus decisiones. Por otra parte, desde la perspectiva de los ministerios o secretaras de Estado, los mecanismos de control ex ante son necesarios para asegurar que las decisiones de esos rganos reguladores no menoscaben o vayan en contra de las polticas y acciones del gobierno electo, o de las polticas generales de Estado. Tambin parecera necesario, para balancear el dficit democrtico de los rganos reguladores, asegurar que exista un nivel mnimo de rendicin de cuentas hacia los funcionarios electos. En cualquier caso, es evidente que los rganos reguladores no pueden estar excluidos de los mecanismos de rendicin de cuentas. Sin embargo, es importante disear mecanismos en los cuales la rendicin de cuentas no menoscabe su necesaria independencia de operacin. Desde otro punto de vista, existe una discusin ms amplia sobre el papel que desempea la independencia de los rganos reguladores respecto de la capacidad de los rganos poltico-administrativos de conducir las polticas pblicas cuando stas no corresponden al paradigma econmico y tcnico implcito que los soporta. En el fondo, esta discusin apunta a la necesidad de reconocer las condiciones sociales, econmicas y polticas de un pas determinado y el problema que supondra separar tajantemente algunas funciones regulatorias de los mandatos polticos que reciben los rganos polticos de los electores. Esta discusin pone en tela de juicio que la necesidad de generar estabilidad, continuidad, imparcialidad, neutralidad y la prevalencia de criterios tcnicos en las decisiones respecto de ciertos sectores econmicos sea una herramienta siempre deseable, as como la necesidad de que exista una subordinacin de estos rganos respecto de las decisiones de conduccin polticas ms amplias. La tensin resulta evidente.10 Sin embargo, esta crtica no pondera suficientemente que el mandato de los rganos reguladores proviene en general de los parlamentos y que ellos tambin tienen la capacidad de modificar ese mandato.
10 Esta discusin se ha planteado en primera instancia respecto de los bancos centrales. Vase por ejemplo el artculo The Central Bank as God, The Economist, 12 de noviembre de 1998. Desde una perspectiva ms regional puede consultarse Maxfield (1999).

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Otro problema estrechamente relacionado con la independencia es el mandato del rgano, es decir, su papel, objetivos y expectativas de resultados. Un mandato claro y bien definido fortalece la rendicin de cuentas, pues sienta las bases sobre las cuales se debe medir su desempeo. Adems, facilita el diseo e implementacin de sus facultades y competencias para que pueda alcanzar con xito sus objetivos. Por el contrario, un mandato mltiple o contradictorio permite que el regulador lleve a cabo un arbitraje entre sus objetivos divergentes, lo que en esencia lo libera de su obligacin de rendir cuentas. Adems, es muy difcil para el regulador ejercer eficientemente sus facultades y competencias cuando sus objetivos no estn debidamente priorizados o son potencialmente contradictorios. Cmo puede alcanzarse un equilibrio entre eficiencia econmica y cobertura universal? Cmo puede evaluarse la actuacin de un regulador si existe un profundo conflicto en su misin? El grado de rendicin de cuentas de los rganos reguladores depende as de manera crucial del modo en el que establezca su misin. Un diseo institucional eficiente requiere mandatos simples y fciles de supervisar, ms que una lista de buenas intenciones potencialmente contradictorias.

Marco para evaluar la rendicin de cuentas de los rganos reguladores independientes

Los rganos reguladores se crean en el marco de los diferentes entornos legales, institucionales y administrativos de los pases en los que se encuentran. Esta diversidad impide sugerir que exista un modelo ptimo de rendicin de cuentas. Nos parece ms productivo elaborar un marco general para evaluar su grado de rendicin de cuentas con base en una serie de variables que podran hacer que las comparaciones institucionales e internacionales fueran ms significativas. Este marco tiene en cuenta tres diferentes factores. El primero se refiere al lugar que ocupa el rgano regulador en el sistema jurdico y administrativo. El segundo es el tipo de rendicin de cuentas (horizontal o vertical) que los distintos agentes ejercen sobre el rgano regulador. El tercero es el tipo de instrumentos que se utilizan para asegurar la rendicin de cuentas de la agencia (vase la grfica 1). En este marco de anlisis, el rgano regulador se encuentra en el centro de un
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GRFICA 1. MARCO PARA EVALUAR LA TRANSPARENCIA DE LOS RGANOS REGULADORES


Revisin judicial rgano regulador Congreso Informes + Auditoras Herramientas de transparencia +
EIR

Tribunales

Gobierno

Otros rganos

Usuarios Consumidores

+ Auditoras

Mercados

Fuente: Elaboracin propia.

complejo sistema de relaciones que establece con los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, e incluso con otras agencias reguladoras con competencias horizontales, tales como las autoridades en materia de competencia o bien rganos en materia de mejora regulatoria. El modelo supone que el rgano regulador se encuentra en una posicin de rendicin de cuentas horizontal. Lo anterior se debe a que, si la rendicin de cuentas fuera vertical, es decir, si existiera una clara subordinacin en el proceso de toma de decisiones, no podra considerarse que el rgano cuente con independencia, pues sta supone un grado mnimo de autonoma en el ejercicio de sus facultades y competencias respecto de otros agentes.11 Para cada relacin entre el rgano regulador y las dems entidades gubernamentales a las que debe rendir cuentas, se puede utilizar uno o ms instrumentos. Por consiguiente, es posible crear una matriz en la que la rendicin de cuentas global pueda evaluarse a travs de la suma de los distintos instrumentos de rendicin de cuentas que constituyen las diferentes variables del modelo. En la siguiente seccin elaboramos una matriz para un grupo selecto de rganos reguladores independientes en Mxico.
11 Algunos factores que definen el grado de autonoma son, por ejemplo, los mandatos especficos de las instituciones y si las decisiones del rgano regulador pueden ser revisadas por un ministerio o secretara de Estado.

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LA EXPERIENCIA DE LOS RGANOS REGULADORES EN MXICO

En esta seccin examinaremos, con base en el marco expuesto previamente, el diseo de rendicin de cuentas de algunos de los rganos reguladores independientes ms importantes en Mxico. Antes de ello realizaremos una breve descripcin de estos rganos. Resulta necesario advertir que prcticamente no existen estudios sistemticos sobre los rganos reguladores en Mxico y que los pocos esfuerzos que se han realizado distan mucho de constituir una masa crtica suficiente que permita evaluar tanto su diseo institucional y jurdico como su desempeo.12

DESCRIPCIN

DE LOS RGANOS REGULADORES MEXICANOS

Los rganos reguladores siempre han formado parte del entramado institucional de la administracin pblica en Mxico. Sin embargo, la facultad reglamentaria haba sido considerada tradicionalmente como una competencia exclusiva del presidente de la repblica (Fraga, 2002). Por esa razn, la organizacin administrativa en Mxico se bas principalmente en la autoridad directa ejercida por el presidente y sus secretarios de Estado en todos los rganos y entidades de la administracin pblica federal que estaban bajo su responsabilidad. Los rganos reguladores estaban as subordinados, tanto legal como administrativa y polticamente, al presidente y a los secretarios de Estado. No fue sino hasta despus del intenso proceso de reformas econmicas iniciado en la dcada de 198013 cuando se introdujo un nuevo tipo de rgano regulador independiente, tanto para regular sectores industriales estratgicos que estaban
12 Los anlisis ms detallados sobre los rganos reguladores en Mxico se deben a los esfuerzos de la OCDE (1999 y 2004). Un primer esfuerzo se realiz en 1999. En 2003 el gobierno de Mxico solicit a la misma organizacin una nueva revisin sobre su poltica de reforma regulatoria que incluy un captulo referido a los rganos reguladores en los sectores de energa, agua, servicios financieros y telecomunicaciones (vase OCDE, 2004). En el mbito jurdico, el nico estudio sistemtico que existe es el realizado por Josefina Corts Campos, Jos Ramn Cosso Daz et al. (2002). 13 A finales de la dcada de 1980 y principios de la de 1990, la economa mexicana tuvo un profundo proceso de reestructuracin que incluy importantes procesos de privatizacin, liberalizacin y apertura de mercados. Vanse, entre otros, Aspe (1993); Rogozonsky (1994); Bazdresch, Bucal et al. (eds.) (1992). Al proceso de cambio econmico y poltico sigui un cambio sustancial del conjunto de su sistema jurdico. Vanse Lpez Aylln (1997); Gonzlez y Lpez-Aylln (eds.) (1999); Lpez Aylln y Fix-Fierro (2003).

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siendo privatizados o desregulados, como para el diseo del nuevo entramado institucional propio de una economa de mercado. Otros tipos de nuevos rganos independientes buscaban tambin anclar los procesos de reformas a travs de polticas pblicas transversales, tales como las de competencia econmica y reforma regulatoria. Dentro del primer grupo de instituciones podemos citar como ejemplo a la Comisin Reguladora de Energa (CRE, 1995), la Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV, 1995) y la Comisin Federal de Telecomunicaciones (Cofetel, 1996); en el segundo grupo se encuentran la Comisin Federal de Competencia (CFC, 1993), la Comisin Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer, 2000) y el Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI, 2002). La razn principal para crear estos rganos fue separar las facultades que tena el gobierno para elaborar y promover polticas pblicas de sus facultades regulatorias. Al aislar el ejercicio de estas atribuciones de posibles injerencias polticas y contar con un proceso legal basado en criterios tcnico-econmicos, se esperaba que los incentivos para el funcionamiento de estas nuevas instituciones estuvieran perfectamente alineados con los retos en materia de competencia y con el fortalecimiento de los derechos de los consumidores, logrando de este modo mejorar la eficiencia regulatoria y econmica. Junto con lo anterior existan otras motivaciones relacionadas con la necesidad de generar certidumbre para los mercados y los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros. Por ello, la necesidad de crear un marco institucional que aislara las decisiones regulatorias de posibles sesgos polticos, incrementando con ello la percepcin de continuidad y credibilidad de las nuevas polticas gubernamentales. Datos relevantes en este contexto fueron la privatizacin de los bancos en 1991 y la negociacin exitosa del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, que entr en vigor en 1994, elementos clave para atraer la inversin privada y convencer a los grupos de empresarios de que Mxico contaba con una verdadera economa abierta de mercado y con polticas pblicas bien orientadas (Blanco Mendoza, 1994). Lo anterior resalt la importancia de establecer compromisos serios en materia de reforma estructural, particularmente en el rea de servicios, a fin de que las empresas tuvieran la capacidad de competir efectivamente en los mercados interna118
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cionales. Parte de la estrategia que utiliz el gobierno para afianzar su compromiso de continuar con las reformas por esta va y convencer al sector privado de la estabilidad y continuidad de las polticas pblicas fue la creacin de rganos reguladores independientes para sectores estratgicos de la economa. Sin embargo, la estructura constitucional y administrativa en Mxico, 14 basada en una estricta divisin de poderes y en un ejercicio directo de la facultad reglamentaria por parte del presidente y de los secretarios de Estado, no estaba preparada para incorporar, dentro del mbito administrativo, conceptos como los de autonoma de decisin o facultades regulatorias independientes. Al mismo tiempo, era polticamente difcil romper con una fuerte tradicin centralista, en la que el presidente y sus secretarios estaban directamente al frente del proceso de toma de decisiones administrativas. Es necesario destacar que la propia idea de rganos reguladores independientes era un concepto completamente ajeno al sistema administrativo, jurdico y poltico de Mxico, razn por la cual no fue fcil su introduccin e implementacin. De hecho, ha sido un largo proceso de construccin y adaptacin que ha transcurrido en medio de un periodo de transicin poltica que supone la formacin de nuevas reglas jurdicas y polticas. En el contexto mexicano, la mayora de los reguladores independientes estn constituidos como rganos desconcentrados atpicos, pues aunque forman parte de la Administracin Pblica Federal, operan bajo una delegacin legislativa de las facultades regulatorias especficas que recaan antes en una secretara de Estado, lo que rompe con el principio de subordinacin jerrquica que establece el artculo 17 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal. En palabras de un grupo de reconocidos expertos en la materia, este nuevo tipo de rganos adquieren un cmulo de atribuciones que no se explica por una delegacin de atribuciones del poder ejecutivo, sino por habrseles dotado por la va legislativa ex novo de atribuciones que no correspondan a los rganos centrales y que van reuniendo, gradualmente, atribuciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas (Corts Campos et al., 2002, 34 ss.).15
14 Para una visin de conjunto del sistema constitucional y administrativo mexicano, vase Zamora et al. (2004). 15 Es necesario advertir que se trata de un proceso an en marcha y de resultado incierto, pues se observan al mismo tiempo tendencias para ampliar los mrgenes de autonoma, incluso para dotarlos de autonoma

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En el caso de los sectores energtico y de telecomunicaciones, por ejemplo, las facultades regulatorias han sido delegadas a la Comisin Reguladora de Energa (CRE) y a la Comisin Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) a travs de la Ley de la Comisin Reguladora de Energa y de la Ley Federal de Telecomunicaciones, respectivamente. La ley ha dotado a estos rganos reguladores desconcentrados de autonoma tcnica y operativa (autonoma en la toma de decisiones y en la organizacin interna), aunque comparten ciertas facultades o competencias con la secretara de Estado que coordina el sector, adems de que presupuestariamente dependen de ellas. Se han hecho esfuerzos para aumentar la independencia de los rganos reguladores, como por ejemplo la designacin presidencial de los comisionados por periodos fijos (como es el caso de la CFC, la CRE, el IFAI y, recientemente, la Cofetel), limitando la intervencin de los secretarios de Estado en el proceso de toma de decisiones (como en el caso de la Cofemer, la CFC), o bien otorgando una autonoma presupuestaria (el caso del IFAI). El grado de independencia que deben tener los rganos reguladores ha generado un debate importante en los ltimos aos. Para algunos, estos rganos deben separarse del mbito de la Administracin Pblica Federal y constituirse como rganos con autonoma constitucional. ste fue el debate, por ejemplo, en el caso del IFAI, la Cofetel e incluso la CFC. Para otros, estos rganos deben tener una autonoma relativa y mantenerse dentro del mbito de la administracin; incluso estar subordinados a las directivas polticas de los secretarios de Estado. La discusin acerca de la independencia y papel de la Cofetel ilustra claramente los problemas en cuestin (vase el recuadro 2). Existe as una tensin entre distintas fuerzas del escenario poltico, originadas por la transicin poltica y econmica (Elizondo y Nacif, 2002). Por un lado, la existencia de rganos reguladores verdaderamente independientes representa un desafo al centralismo mexicano en el que, por tradicin, la voluntad del presidente se lleva a cabo a travs de las decisiones de sus secretarios de Estado. Por el otro, el congreso ha venido elaborando nuevas leyes que pretenden reducir la influencia e intervencin del presidente, a travs de la creacin de estos nuevos
constitucional, o para restringir sus facultades y sujetarlas a la supervisin de una secretara de Estado. Por ejemplo, en el ltimo ao se pretendi dotar de autonoma constitucional a la Comisin Nacional Bancaria y de Valores. La discusin respecto de la conformacin de la Comisin Federal de Telecomunicaciones es otra muestra del debate.

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RECUADRO 2. ANLISIS DE LAS PROPUESTAS RECIENTES PARA LA REDISTRIBUCIN DE FUNCIONES ENTRE LA SECRETARA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTES Y LA COMISIN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES
Durante el primer semestre de 2004 se llev a cabo un intenso debate en torno a una serie de propuestas contenidas en el anteproyecto de Decreto que regula a la Comisin Federal de Telecomunicaciones, presentado por la Secretara de Comunicaciones y Transportes (SCT) y publicado electrnicamente en el portal de internet de la Cofemer, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) en materia de transparencia y mejora regulatoria. A la fecha de publicacin de este artculo, el tema segua en discusin; sin embargo, el caso es de gran utilidad para el anlisis de lo que se pretenda en torno a la separacin de funciones entre una secretara de Estado y una agencia reguladora.

Misin y mandato
La misin especfica encomendada a la Cofetel fue delimitada al cambiarla de regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones a regular, promover y supervisar los servicios de telecomunicaciones [] para alcanzar un desarrollo eficiente y competitivo de las telecomunicaciones, en beneficio de los usuarios de los servicios. Este ltimo mandato (beneficiar a los usuarios) y el enfoque ms preciso en lo relativo a la competencia se han considerado como algo positivo en la medida en la que clarifican los objetivos de la Cofetel y la vuelven ms transparente en beneficio de los consumidores.

Independencia y autonoma de accin


Estructura. La Cofetel mantendra su naturaleza de rgano autnomo, con una estructura ms slida para sus comisionados. El nmero de comisionados se incrementara de cuatro a cinco, mismos que son designados por el presidente de la repblica por periodos de ocho aos reduciendo las posibilidades de empate en la toma de decisiones, y seran designados por periodos escalonados e inamovibles de cinco aos. Mientras algunos observadores opinaban que los periodos deban ser ms largos, el consenso era que los cambios propuestos aumentaran la estabilidad de la institucin (que para entonces haba tenido cinco presidentes en ocho aos). Sin embargo, preocupaba que los nombramientos fueran hechos directamente por el secretario de Comunicaciones y Transportes. Adems, no se establecan restricciones respecto de las causas de remocin (normalmente se hace mencin a causas graves para evitar que los comisionados sean removidos discrecionalmente, pero ste no fue el caso). Revisin de decisiones. Se mantendra la revisin por parte del secretario de Comunicaciones y Transportes de las decisiones de la Cofetel, suponiendo con ello una subordinacin de facto de este rgano a la Secretara, as como un incentivo para alinear sus decisiones a los criterios de la SCT. La rendicin de cuentas de la Cofetel sera limitada, al no tener la ltima palabra en la toma de decisiones.

Transparencia y rendicin de cuentas


Publicacin de resoluciones y de un informe anual. El decreto no subsan la falta de transparencia y justificacin en las resoluciones de la Cofetel. Mientras que algunas de las resoluciones actualmente son pblicas, la Cofetel ejerce discrecionalidad en cuanto a dicha publicidad. Adems, la nica responsabilidad del presidente de la Cofetel en lo relativo al informe anual es presentarlo a los comisionados en pleno. No existe la obligacin de informar al congreso, ya que su relacin con el poder legislativo opera a travs del titular de la SCT, y la obligacin de hacerlo pblico y repartirlo se delega a un funcionario de menor rango de la Cofetel. Estos factores reducen la transparencia de las acciones de la Cofetel y su rendicin de cuentas. Otros elementos de la transparencia. Las justificaciones de las resoluciones de la Cofetel no se publican, tampoco las minutas de las sesiones del pleno ni los ttulos de concesin de empresas proveedoras de servicios pblicos (este punto es particularmente importante, ya que no protege contra una regulacin discrecional caso por caso). Algunos observadores del proceso han argumentado enrgicamente que la Cofetel debera consultar determinados aspectos de sus resoluciones con la Comisin Federal de Competencia (CFC), cuando stas tienen efecto en la competencia de los mercados. Actualmente, la nica facultad con que cuenta la CFC en relacin con este tema son las declaratorias de existencia de poder sustancial de mercado y las opiniones emitidas a empresas participantes en licitaciones del sector.

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RECUADRO 2. CONCLUSIN Propuestas regulatorias


La Cofetel emite normas oficiales mexicanas y planes tcnicos, y el anteproyecto de decreto reforzaba su papel como rgano de consulta tcnica de la SCT en la elaboracin de regulaciones. El anteproyecto seala que la Cofetel puede presentar propuestas a la SCT, pero no directamente al presidente de la repblica, como es el caso de otros rganos reguladores, y como sera de esperarse para una agencia que cuenta con autonoma tcnica y operativa. Como no son propuestas oficiales, stas no son revisadas por la Comisin Federal de Mejora Regulatoria y, en consecuencia, no estn sujetas a las disciplinas en la materia. Por tanto, la Cofetel no necesita asumir una postura pblica respecto de los objetivos y justificacin de las regulaciones que elabora.

Entrada al mercado y aplicacin de la regulacin


Uno de los principales temas de discusin del anteproyecto es quitarle la facultad a la Cofetel de realizar subastas del espectro radioelctrico. Asimismo, la opinin de la Cofetel en materia de otorgamiento de concesiones se considera como tcnica, lo que significa que ni es pblica ni vincula a la SCT. De hecho, la SCT ni siquiera tendra la obligacin de pedir opinin a la Cofetel. En esencia, se dejan en manos de la SCT todas las decisiones relacionadas con la entrada al mercado. Algunos observadores se han cuestionado si no sera mejor privar a los secretarios de Estado de tomar decisiones relacionadas con la entrada de competidores al mercado, debido a las presiones polticas a las que, por la naturaleza de sus cargos, se pueden ver sometidos. De cualquier manera, la Cofetel tiene la ltima palabra en cuanto a modificaciones de concesiones y permisos ya existentes, y es el nico rgano responsable de la aplicacin de sanciones, lo cual probablemente fortalece su posicin frente a los proveedores del servicio. Esto ltimo elimina uno de los principales problemas de doble ventanilla que han existido entre la Cofetel y la SCT. Fuente: Elaboracin propia. Nota: La discusin que ilustra este recuadro est en proceso de modificacin debido a una nueva y sorpresiva propuesta de reformas a la Ley de Telecomunicaciones que se discute ahora y que, con toda probabilidad, ser aprobada por el congreso durante los primeros meses de 2006. Este proyecto de ley modifica para bien la estructura orgnica de la Cofetel, pero persistiran problemas de supervisin ministerial y de doble ventanilla.

rganos reguladores independientes y de la intervencin de este poder en la designacin de sus titulares. Finalmente, los nuevos actores del mercado, en particular los inversionistas, exigen certeza y transparencia en los procesos de toma de decisiones. La resistencia a la independencia ha limitado la necesidad de disear mecanismos de rendicin de cuentas, pues los secretarios de Estado siguen teniendo una gran influencia en los procesos de toma de decisiones. Sin embargo, desde que se crearon los primeros rganos reguladores, ha habido un incremento considerable en su independencia, as como un cambio notable en el ejercicio de la supervisin administrativa. Este cambio puede observarse, por ejemplo, en el diseo de los rganos, en que su naturaleza jurdica ha variado de ser rganos desconcentrados atpicos a la de organismos descentralizados con diversas autonomas. Considrese por ejemplo, en este sentido, el diseo del IFAI. Al mismo tiempo, los mecanismos y re122
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quisitos de designacin y remocin de los titulares de los rganos han fortalecido su independencia, incluso con la intervencin del Senado.16 Existen diversos factores que explican estos cambios. Primero, un congreso y un poder judicial ms independientes han reducido los mrgenes de accin del presidente y sus secretarios de Estado. En segundo lugar, ha resultado cada vez ms claro que el diseo institucional tiene un efecto significativo en los resultados regulatorios y en la eficiencia econmica. Un tercer factor ha sido la introduccin de disciplinas horizontales, tales como la mejora regulatoria y la transparencia, ambas institucionalizadas a travs de la creacin de rganos administrativos independientes y especializados responsables de su implementacin y aplicacin. El sistema basado en la existencia de rganos reguladores sectoriales con independencia relativa pero sujetos a la supervisin de una secretara de Estado ha sido criticado por su escasa efectividad para eliminar la incidencia de fenmenos de captura regulatoria. Pero probablemente esta falta de xito es la que ha ayudado al diseo de nuevas disciplinas en materia de mejora regulatoria que se aplican al gobierno en su conjunto, as como un sistema horizontal de rendicin de cuentas que reforzara la independencia de los rganos reguladores sectoriales y reducira la propensin a la captura. De esta manera, se han implementado salvaguardas contra las prcticas monoplicas y las concentraciones a travs de la CFC (la cual comparte la supervisin de los mercados estratgicos con algunos rganos reguladores). Por su parte, la Cofemer fue creada con el objetivo de implementar un programa de mejora regulatoria que comprende a todas las dependencias de la Administracin Pblica Federal, incluso los rganos reguladores, y tiene por objeto la eficiencia y transparencia de la regulacin. Por su parte, la creacin del IFAI ha permitido un mayor acceso a la informacin que detentan los rganos reguladores y ha proporcionado un apoyo adicional para los procesos de mejora regulatoria. Otra dimensin de la rendicin de cuentas horizontal de los rganos reguladores independientes en Mxico se vincula a su relacin con el congreso y los tribu16 Esta intervencin ha sido, sin embargo, objeto de diversas controversias constitucionales. As, por ejemplo, la PGR ha cuestionado, mediante una accin de inconstitucionalidad, la no objecin del senado en la designacin de los comisionado de la CFC. En el mismo sentido, la accin de inconstitucionalidad interpuesta por un conjunto de senadores contra los recientes cambios en la Ley Federal de Telecomunicaciones respecto de la designacin de los comisionados de la Cofetel cuestiona tambin la intervencin del senado en este procedimiento. Ambos casos se encuentran subiudice.

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nales. Es necesario advertir, sin embargo, que esta relacin enfrenta problemas significativos que requieren una reflexin de conjunto sobre la capacidad de aqullos de funcionar como mecanismos efectivos de rendicin de cuentas. En lo que respecta al congreso, existe un debate importante sobre el alcance de sus facultades en el diseo de polticas pblicas y el papel que debe desempear en la supervisin de los rganos reguladores, que formalmente an son parte de la Administracin Pblica Federal. Vale la pena destacar que en Mxico no existen precedentes de una supervisin legislativa directa sobre rganos administrativos y que, en cualquier caso, existe claramente un nivel insuficiente de conocimiento tcnico y de capacidad institucional para llevar a cabo dicha supervisin de manera efectiva. As, un papel ms efectivo del congreso en la evaluacin del desempeo de los rganos reguladores independientes requerira no slo una mejora significativa de su comunicacin, sino tambin reforzar significativamente las capacidades tcnicas e institucionales del congreso. El papel del poder judicial tambin es crucial; identificamos dos conjuntos de problemas. El primero es que los procedimientos de revisin judicial (en particular el amparo)17 son demasiado complejos y no parecen idneos para la revisin de la legalidad de las decisiones regulatorias (OCDE, 2004, 126-127).18 El segundo problema es que, en general, los jueces mexicanos carecen de pericia y experiencia en materia regulatoria; ello dificulta que los tribunales puedan desempear un papel relevante y efectivo en la rendicin de cuentas horizontal.19 Normalmente, la revisin judicial se limita a cuestiones de procedimiento y rara vez se entra al fondo de los
17 El amparo en Mxico es una de las instituciones procesales que reviste mayor complejidad y dificultad. Para una visin reciente de sus problemas, vanse Zamora (2004) y Zaldvar (2002). 18 Un estudio realizado por Fix Fierro (2002) sobre una muestra de expedientes puso en evidencia que 59.6% de los amparos administrativos en 2002 resultaron en sobreseimientos; esto es, el tribunal decidi desechar el caso. El mismo autor evala los costos totales pblicos y privados relacionados con los casos de amparo en todos los mbitos (federal, estatal y municipal), los cuales habran ascendido a un estimado de cerca de 3 325 millones de pesos en 2002 (o 250 millones de euros). Los costos innecesarios en el mbito federal fueron de entre 650 y 870 millones de pesos (50-60 millones de euros). Sin embargo, los costos indirectos, en trminos de las implicaciones econmicas de los casos de amparo para las agencias reguladoras con una gran influencia en los sectores clave de la economa, podran ser an mayores. 19 Puede argumentarse que la falta de experiencia regulatoria de los jueces puede suplirse mediante el uso de peritos. Sin embargo, en la prctica judicial mexicana rara vez se hace uso de ellos en los litigios que involucran aspectos regulatorios y, en todo caso, existe poca capacidad institucional en los poderes judiciales para procesar los elementos que aqullos puedan aportar. ste es un asunto que requerir tiempo para encontrar una solucin, ligada sin duda a la capacitacin y especializacin de los tribunales.

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asuntos. La introduccin de un principio de deferencia y la creacin de tribunales especializados podra ayudar a mejorar el desempeo y efectividad del poder judicial en cuestiones regulatorias.

ANLISIS

DE LA RENDICIN DE CUENTAS EN

MXICO

La matriz para evaluar la rendicin de cuentas

Con base en los elementos ya expuestos, a continuacin presentamos una matriz para evaluar el grado de rendicin de cuentas de algunos de los rganos reguladores mexicanos (vase el cuadro 1, infra). Como sealamos previamente, existe en Mxico un gran nmero de rganos administrativos, desconcentrados o descentralizados, con funciones reguladoras. El recuadro 3 da cuenta de ellos. Sin embargo, no todos pueden ser considerados como rganos reguladores independientes en sentido estricto, pues muchos de ellos no cuentan con la autonoma necesaria y estn sujetos a principios de subordinacin jerrquica respecto de los secretarios de Estado, o bien sus funciones estn ms orientadas a la administracin de recursos o servicios que a la regulacin propiamente dicha. Para efectos de este estudio, determinamos seleccionar slo una muestra de rganos que renen, a nuestro juicio, las caractersticas de rganos reguladores independientes. Incluimos a dos de los rganos sectoriales que han generado mayor debate en lo que respecta a su diseo y naturaleza (CRE y Cofetel) y a tres agencias horizontales con autonoma legislativa (CFC, Cofemer e IFAI). Esta seleccin comprende rganos creados a lo largo de diez aos: de 1993 a 2002.20 Para conocer los detalles de cada uno de estos rganos remitimos al Anexo 1 de este trabajo. Las herramientas de la rendicin de cuentas se agrupan en cuatro grandes grupos en funcin del agente que involucran: el legislativo, el judicial, el ejecutivo y otras agencias reguladoras. Para simplificar la matriz, se utiliza un cdigo binario que indica la existencia de
20 La CFC (1993) fue la primera agencia reguladora independiente creada en Mxico. La ltima es el IFAI (2002). La muestra habra podido incluir a algn rgano del sector financiero; sin embargo, este sector tiene caractersticas especiales tanto respecto de su objeto como de su autonoma, por lo que no consideramos pertinente incluirlo en la muestra. Para una revisin de los rganos reguladores de este sector, vase OCDE (2004, 102 ss.).

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RECUADRO 3. RGANOS ADMINISTRATIVOS, DESCONCENTRADOS O DESCENTRALIZADOS, CON FUNCIONES REGULADORAS Sector financiero
Condusef:* Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros Consar: Comisin Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro CNSF: Comisin Nacional de Seguros y Fianzas IPAB*: Instituto para la Proteccin al Ahorro Bancario CNBV (1995): Comisin Nacional Bancaria y de Valores

Agricultura
Conapesca: Comisin Nacional de Acuacultura y Pesca Senasica: Servicio Nacional de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroalimentaria

Salud
Cofepris: Comisin Federal para la Proteccin contra Riesgos Sanitarios

Economa
Comisin Federal de Competencia Profeco: Procuradura Federal del Consumidor IMPI:* Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial Cofemer: Comisin Federal de Mejora Reguladora
CFC:

Medio ambiente
CNA:

Comisin Nacional del Agua (1992) Profepa: Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente Conafor:* Comisin Nacional Forestal

Energa
Comisin Reguladora de Energa (1993, 1995) Conae: Comisin Nacional para el Ahorro de Energa Conasenusa: Comisin Nacional de Seguridad Nuclear y Salvaguardias Comunicaciones y transportes Cofetel: Comisin Federal de Telecomunicaciones (1996) ASA:* Aeropuertos y Servicios Auxiliares Capufe:* Caminos y Puentes Federales
CRE:

Educacin
Conaculta: Consejo Nacional para la Cultura y las Artes INBAL: Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura INDA: Instituto Nacional del Derecho de Autor INAH: Instituto Nacional de Antropologa e Historia Conade: Comisin Nacional del Deporte Transparencia administrativa IFAI:* Instituto Federal de Acceso a la Informacin Publica Fuente: OCDE (2004, 99). * rgano administrativo descentralizado.

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cada tipo de instrumento de rendicin de cuentas. La suma de estos elementos refleja a grandes rasgos el nivel de rendicin de cuentas global de cada rgano. Este resultado slo indica el alcance del diseo de rendicin de cuentas de los rganos reguladores independientes en Mxico, mas no su efectividad y desempeo. Como podr apreciarse, el resultado muestra claramente una mejora en el diseo de la rendicin de cuentas a lo largo del tiempo. Esto se debe probablemente a factores como la participacin ms activa tanto del congreso como del poder judicial en el escenario poltico mexicano, as como una mayor conciencia del papel que desempean la transparencia y la rendicin de cuentas en el diseo de los rganos reguladores. En particular, la introduccin de polticas horizontales, como la reforma regulatoria concretamente el uso obligatorio de la evaluacin de impacto regulatorio, y el acceso a la informacin han contribuido significativamente a una mejor rendicin de cuentas global de los rganos reguladores. La matriz no incluye directamente mecanismos de rendicin de cuentas vertical, particularmente aquellos que involucran a los usuarios de los rganos reguladores. En realidad, stos se encuentran potencialmente implcitos en varios de los instrumentos, en particular, el acceso a la informacin y la evaluacin de impacto regulatorio. Por ello, el valor total de cada rgano muestra de manera indicativa el grado de rendicin de cuentas vertical. Como expusimos anteriormente, una efectiva rendicin de cuentas vertical del inferior al superior requiere la participacin de agentes sociales activos con conocimientos tcnicos para evaluar el desempeo de la agencia y con la capacidad para influir en otras agencias horizontales o en los representantes polticos. Los instrumentos ms importantes de la matriz se discutirn en las pginas siguientes.

Anlisis de los elementos Legislativo

Mandato. Como sealamos anteriormente, la forma en que se delegan las facultades de las secretaras a los rganos reguladores es de suma importancia para aseGestin y Poltica Pblica

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Judicial Auditora Revisin adminisjudicial trativa rgaAudiennos de cias consulta pblicas
EIR

CUADRO 1. MATRIZ PARA EL ANLISIS DE LA RENDICIN DE CUENTAS DE LOS RGANOS REGULADORES INDEPENDIENTES EN MXICO

Legislativo

Ejecutivo

rganos reguladores horizontales

rgano* 1 1 1 1 1 1 1 0 1 0 1 0*** 1 1 0 0 1 1 1 1 0 0 0 1 1 0 0 1 1 1 1 1 1 1 1 0 0 0 0.5** 1

Mandato claro 1 1 1 1 1

Informes Auditoal conras del greso congreso

Proceso de Justificacin consulta y publicacin pblica de decisiones

Acceso a la informacin

Total 7.5 7 7 8 9

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CFC

CRE

Cofetel

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Cofemer

IFAI

Fuente: elaboracin propia. * rganos presentados en el orden cronolgico de su creacin. CFC: Comisin Federal de Competencia (1993); CRE: Comisin Reguladora de Energa (1993); Cofetel: Comisin Federal de Telecomunicaciones (1996); Cofemer: Comisin Federal de Mejora Regulatoria (2000); IFAI: Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002). La CFC increment su calificacin en un punto derivado de la obligacin de presentar un informe anual al Congreso, incluida en las reformas a la Ley Federal de Competencia Econmica, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, el 28 de junio de 2006. La PGR ha controvertido la constitucionalidad de este informe. ** Las resoluciones de la CFC se publican en una gaceta, pero con un retraso significativo respecto de su fecha de emisin. *** Los actos de la Cofemer no tienen efectos vinculantes ni para las autoridades ni para los particulares, por lo que no estn sujetos a revisin judicial.

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gurar que el comportamiento de stos y los resultados sean adecuados. El mandato de los rganos reguladores, normalmente establecido en un ordenamiento legal, es crucial para la rendicin de cuentas. La experiencia en Mxico es diversa. Por ejemplo, la definicin del mandato de la Cofetel: regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones en Mxico [] con sujecin a criterios de competencia, eficiencia, seguridad jurdica y acceso no discriminatorio proporciona un claro punto de referencia a travs del cual se puede evaluar su desempeo. En contraste, el mandato de la CRE es mucho menos claro: contribuir a salvaguardar la prestacin de los servicios pblicos, fomentar una sana competencia, proteger los intereses de los usuarios, propiciar una adecuada cobertura nacional y atender a la confiabilidad, estabilidad y seguridad en el suministro y la prestacin de los servicios. Este mandato es ambiguo, ya que no especifica la importancia relativa de los diferentes objetivos sealados. La ambigedad de ideas como sana competencia o la proteccin de los intereses de los usuarios hace mucho ms difcil la posibilidad de evaluar la eficacia de esa Comisin. As, por ejemplo, el trmino intereses de los usuarios puede significar cualquier cosa, desde bajos costos hasta servicio universal garantizado. En consecuencia, la rendicin de cuentas de la institucin est directamente comprometida por la vaguedad de su mandato. En el diseo de reguladores horizontales, se tuvo cuidado de establecer mandatos claros para asegurar la continuidad de las polticas que disean o promueven. El mandato de la CFC de prevenir, investigar y combatir los monopolios, prcticas monoplicas y concentraciones establece un objetivo claro. Del mismo modo, la misin de la Comisin Federal de Mejora Regulatoria es promover la transparencia en la elaboracin y aplicacin de las regulaciones y que stas generen beneficios superiores a sus costos y el mximo beneficio para la sociedad. El hecho de contar con un mandato claro no slo facilita la rendicin de cuentas, sino que incrementa la independencia de los rganos reguladores, pues se reduce la posibilidad de cuestionar sus resoluciones en escenarios en los que no se tomaron en consideracin objetivos alternos. Lo anterior, aunado a la integracin de las comisiones (en particular, los procedimientos de designacin y remocin de los comisionados en los casos de la CFC y del IFAI), permite reducir la posibilidad de que
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la regulacin se vea influida por factores externos o intereses especficos, lo cual es particularmente relevante para reguladores con un enfoque sectorial en el que participan empresas dominantes que normalmente tienen una influencia poltica importante. rganos con mandatos horizontales, tales como la CFC y la Cofemer, han sido menos susceptibles al riesgo de ser influidos, pues su responsabilidad se extiende a un gran nmero de sectores. El evidente favoritismo o la indulgencia respecto de algn sector en especfico son mucho menos probables cuando el desempeo y los criterios pueden ser evaluados en diversos sectores a la vez. Estas instituciones horizontales tuvieron tambin el beneficio de haber sido creadas como parte de programas de nuevas polticas pblicas en reas de competencia y mejora regulatoria con sustento en un mandato legal. En el caso de los reguladores sectoriales, su creacin implic una delegacin de facultades preexistentes, algunas veces encomendadas a funcionarios reticentes a cederlas. Esto increment de manera significativa la incidencia de facultades coincidentes o de fenmenos de doble ventanilla. En el sector telecomunicaciones, por ejemplo, se defini claramente que las reglas tcnicas, esquemas de interconexin y el registro de tarifas seran responsabilidad de la Cofetel, mientras que el otorgamiento de concesiones (determinacin de las condiciones de entrada al mercado) e imposicin de sanciones corresponderan a la Secretara de Comunicaciones y Transportes (contando siempre con la opinin tcnica de la Cofetel). En el sector energtico, la CRE puede participar en la determinacin de tarifas para el suministro y venta de energa elctrica, pero se encuentra imposibilitada para obtener informacin de la paraestatal, ya que no queda clara la distribucin de responsabilidades; es decir, no se sabe cules facultades corresponden a la Secretara de Energa y cules a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Si las responsabilidades de los reguladores sectoriales estn diluidas o son poco claras, disminuyen tambin las condiciones para exigir un buen desempeo respecto de su misin. As, la responsabilidad de una regulacin ineficiente puede distribuirse entre las distintas autoridades que participan en el proceso, lo que implica una disminucin de la transparencia y la rendicin de cuentas. Informes y auditoras del congreso. Slo los rganos reguladores ms recien130
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tes, como la Cofemer y el IFAI, estn obligados a presentar informes anuales de sus actividades al congreso. Estos informes, junto con las auditoras sobre presupuesto y desempeo llevadas a cabo por la Auditora Superior de la Federacin (dependencia adscrita al congreso), son los nicos instrumentos que existen para la supervisin legislativa a los rganos reguladores. La obligacin de presentar un informe anual es crucial para lograr los objetivos de la transparencia y es uno de los pocos medios con los que cuentan el congreso y los ciudadanos para conocer el desempeo de los rganos reguladores. Sin embargo, la falta de lineamientos efectivos respecto al contenido de esos informes genera que los reguladores cuenten con absoluta libertad para disearlos de acuerdo con su conveniencia. Por esta razn, es aconsejable la elaboracin de lineamientos que establezcan sus contenidos, especialmente en materia de transparencia, acciones realizadas, evaluacin de desempeo y planeacin de acciones futuras. El IFAI es el nico rgano cuya ley establece contenidos especficos para elaborar sus informes. En principio, el congreso, a travs de la Auditora Superior de la Federacin, tiene la facultad de llevar a cabo auditoras de desempeo de los rganos reguladores. Sin embargo, este rgano carece a priori de las capacidades tcnicas para llevar a cabo estas auditoras de manera efectiva, lo que limita la capacidad del Legislativo para emprender una verdadera supervisin a los rganos reguladores.

Judicial

Revisin judicial. La revisin judicial de decisiones administrativas de los reguladores independientes es un instrumento de rendicin de cuentas bsico que protege los derechos fundamentales de los regulados y limita las arbitrariedades por parte de las autoridades. Como sealamos anteriormente, aun cuando existen mecanismos judiciales de revisin y stos se utilizan ampliamente (algunas veces incluso se abusa de ellos) (OCDE, 2002, 35-37), en la mayora de los casos la revisin se limita a cuestiones relacionadas con la legalidad (debido proceso) de las decisiones regulatorias. Un aspecto an abierto se refiere a si debe existir una deferencia razonable de los tribunales a las decisiones tcnicas de los rganos reguladores. El probleGestin y Poltica Pblica

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ma surge porque el concepto de deferencia21 es bsicamente desconocido en la jurisprudencia y la doctrina mexicana22 y el juzgador tiene amplios mrgenes de interpretacin respecto de las decisiones de los rganos reguladores, dejando abierta la posibilidad de una intervencin judicial en cuestiones tcnicas con resultados inciertos. Existe, adems, un debate muy importante relacionado con la constitucionalidad de las facultades regulatorias de los rganos reguladores. En principio, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido jurisprudencia que seala que la facultad conferida en una ley a una autoridad administrativa para emitir disposiciones de observancia general no supone una violacin al principio de separacin de poderes (2002a). Asimismo, ha definido que las reglas generales constituyen una categora de ordenamientos que no son de ndole reglamentaria, sino que se trata de instrumentos normativos sobre aspectos tcnicos y operativos para materias especficas (Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2002a). El problema radica en que, si bien la jurisprudencia defini que las normas tcnicas no son reglamentarias, no lo ha hecho respecto de qu constituye ese carcter tcnico y operativo y cul es su lmite. De este modo, algunas de las facultades de los rganos reguladores, tales como las de emitir lineamientos o directivas que tienen efectos generales y cuyo contenido material est en la frontera entre lo que es tcnico y lo que es reglamentario, queda en una zona gris que puede ser an sujeta a un cuestionamiento respecto de su constitucionalidad.

Ejecutivo

Auditoras administrativas. La Secretara de la Funcin Pblica, al igual que el congreso, puede llevar a cabo auditoras presupuestales sobre el desempeo de los rganos reguladores independientes (sin excepcin). Los aspectos principales que guan este tipo de auditoras son bsicamente tres: vigilar que el uso de los recur21 Este concepto es bien conocido en las jurisprudencias estadounidense y canadiense. Significa que los tribunales deben respetar las decisiones de las agencias administrativas, en particular respecto de la determinacin de los hechos y la interpretacin que sta haga de la legislacin que la regula en razn de la especializacin y conocimientos tcnicos de ella. Vase, por ejemplo, Schuck (2000, 267 ss). 22 Quiz el concepto que ms se aproxima es el de ejercicio de facultades discrecionales, pero ste ha sido desarrollado en un contexto distinto, fundamentalmente en materia fiscal.

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sos pblicos sea transparente, supervisar que se cumplan las metas presidenciales, y cerciorarse de que se implementen los mandatos especficos de programas gubernamentales, como el Plan Nacional de Desarrollo. rganos de consulta. Algunas de las leyes por las que se crean los rganos reguladores en Mxico establecen tambin la creacin de rganos de consulta que coadyuven en el respaldo y vigilancia de las decisiones relacionadas con las polticas. Estos rganos de consulta, normalmente integrados por representantes del gobierno, de sindicatos y de los sectores empresarial y acadmico, tambin fueron diseados para fortalecer el proceso de consulta pblica, o al menos, servir de foro plural en el que se discutan y evalen polticas especficas, as como el desempeo de los reguladores. Los ejemplos de estos cuerpos entre los rganos analizados en este documento son el Consejo Federal para la Mejora Regulatoria de la Cofemer y el Consejo Consultivo de la Cofetel. Aun cuando el IFAI es de reciente creacin, no cuenta con este mecanismo de rendicin de cuentas. Audiencias pblicas. En Mxico no es comn la celebracin de audiencias pblicas. Recientemente, en la legislacin en materia de transparencia, se ha incorporado la opcin de celebrar audiencias pblicas por el pleno del IFAI para resolver asuntos en materia de acceso a la informacin. Para otros rganos reguladores, las decisiones son consideradas como parte del proceso deliberativo, por lo que slo son pblicas cuando se adopta la decisin final. A pesar de que tales decisiones se toman en condiciones de independencia (en relacin con los secretarios de Estado), es posible considerar que un proceso pblico de decisin, o al menos un proceso con mayor participacin pblica, puede generar una mejor toma de decisiones y fortalecer la independencia y la rendicin de cuentas. Proceso de consulta pblica y justificacin de decisiones. Las obligaciones de transparencia en materia de publicacin de resoluciones especficas de los rganos reguladores son diversas. La CRE normalmente publica todas sus resoluciones, mientras que la Cofetel, por regla general, no lo hace. La Cofemer y el IFAI estn obligados por ley a publicar todas sus resoluciones y opiniones, mientras que la CFC publica sus resoluciones, pero con un retraso considerable. La legislacin de la CRE y de la Cofemer hacen referencia expresa a los procedimientos de consulta pblica para algunas decisiones en particular.
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La justificacin y la consulta pblica de las resoluciones regulatorias son elementos importantes de transparencia, ya que permiten que las partes interesadas cuestionen racionalmente las acciones del gobierno. Resulta interesante mencionar que la relativa falta de transparencia en la justificacin de las decisiones individuales fue la principal razn para llevar a cabo las reformas a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) en el ao 2000, obligando a todas las agencias a elaborar evaluaciones de impacto regulatorio para todos los actos administrativos de carcter general e incluso para aquellos actos relacionados con regulacin asimtrica de empresas dominantes. Sin embargo, estas obligaciones no son aplicables a la mayora de las resoluciones de carcter particular, por lo que no toda la informacin est disponible. Es muy importante que los motivos y fundamentos de todas las resoluciones sean pblicos, as como tambin las minutas de las reuniones de los rganos de decisin, los ttulos de concesiones y los datos comparativos econmicos y tcnicos.

Agencias reguladoras horizontales

Manifestacin de impacto regulatorio (MIR). La MIR (que es como la ley denomina en Mxico a la evaluacin de impacto regulatorio) es uno de los pilares del programa de reforma regulatoria en Mxico. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo seala que todos los anteproyectos de leyes, decretos legislativos y actos administrativos de carcter general que impliquen costos de cumplimiento para los particulares deben ser enviados a la Cofemer con su correspondiente MIR (incluso aquellos que pretendan emitir los rganos reguladores independientes). Los anteproyectos y las MIR se hacen pblicos y se someten a consulta pblica en el portal de internet de la Cofemer (www.cofemer.gob.mx). El principal objetivo de la MIR es analizar, a travs de procedimientos analticos y transparentes, los siguientes aspectos: la identificacin de los problemas que se van a solucionar o la justificacin de la necesidad de emitir la regulacin; el anlisis de los riesgos creados por la situacin identificada; los fundamentos jurdicos del anteproyecto y su congruencia con el marco regulatorio existente;
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la identificacin de alternativas y la explicacin de por qu no se consideran suficientes; y la estimacin de los costos y beneficios que podran originarse con la regulacin. La MIR fue diseada para mejorar el proceso a travs del cual se disean las regulaciones y para propiciar una discusin objetiva y pblica de las ventajas y desventajas de los anteproyectos. Puesto que la MIR ha sido implementada por un rgano con competencia horizontal la Cofemer y es aplicable a todos los actos administrativos de carcter general emitidos por otros rganos reguladores sectoriales, se puede considerar como un rgano revisor de las decisiones regulatorias, que puede servir para canalizar de manera efectiva las opiniones y comentarios pblicos, reduciendo as la posibilidad de que terceros actores, como podran ser las propias secretaras de Estado, intervengan indebidamente en las decisiones. Esto significa que el xito de la MIR depende, en gran medida, de la capacidad de la Cofemer para establecer criterios homogneos de calidad tcnica y para fomentar la participacin pblica.23 Asimismo, el grado de xito de la MIR como instrumento de rendicin de cuentas vertical depende de que los propios particulares e interesados demanden una mayor calidad de ellas.24 Acceso a la informacin. Antes de la expedicin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (LFTAI) en 2002, no existan instituciones o procedimientos para proporcionar sistemticamente a los ciudadanos acceso a la informacin en manos del gobierno. Un proceso de consulta llevado a cabo a escala nacional en materia de transparencia y acceso a la informacin en 2001 mostr una fuerte demanda por crear una ley de acceso a la informacin, que servira como elemento fundamental para la rendicin de cuentas del gobierno y la
23 La Cofemer desarroll un sistema en lnea para preparar y llenar las MIR, con la intencin de hacer el proceso ms sencillo y transparente. Por ejemplo, las guas y los formatos hacen que los objetivos, metodologas y elementos que deben incluirse en la MIR sean ms claros. Los procedimientos para el llenado de la MIR estn claramente detallados de acuerdo con los criterios de revisin de la Cofemer. Para el pblico en general y en atencin a la rendicin vertical de cuentas, se pueden consultar directamente en lnea los textos completos de los anteproyectos y las MIR, y se pueden enviar comentarios, sugerencias y propuestas a travs de formatos especficos. Vase la pgina www.cofemer.gob.mx. 24 En la prctica, la calidad de las MIR es muy diversa.

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consolidacin de la democracia en Mxico. La falta de esa ley haba limitado la posibilidad del acceso a la informacin gubernamental y al establecimiento de una relacin ms equilibrada entre la sociedad y el gobierno. La ley establece un procedimiento para asegurar el derecho de los ciudadanos al acceso a los documentos gubernamentales, y precisa los criterios conforme a los cuales stos pueden ser clasificados como reservados o confidenciales, con base en las mejores prcticas internacionales. Adems, asegura la proteccin de datos personales y establece un procedimiento de habeas data. Uno de los principales objetivos de la ley fue establecer obligaciones en materia de transparencia, para mantener disponible permanentemente en lnea informacin gubernamental, fundamentalmente relacionada con los principales indicadores de gestin.25 Estas obligaciones son una parte sustancial de la ley, ya que pueden reducir de manera significativa el nmero de consultas de una misma informacin que se solicita con relativa frecuencia, as como tambin fomentan el inters por aspectos ms detallados de la administracin pblica. Lo anterior es congruente con uno de los principales objetivos de la ley: promover la evaluacin del desempeo gubernamental, la rendicin de cuentas y la participacin democrtica de la sociedad. Todos los rganos reguladores independientes estn sujetos a la ley de acceso a la informacin y en la prctica reciben un importante nmero de solicitudes de informacin (vase el cuadro 2).

CONCLUSIONES

Existe una clara relacin entre independencia y rendicin de cuentas. La construccin de una autntica independencia slo puede alcanzarse mediante mecanismos robustos de rendicin de cuentas que aseguren que las instituciones cumplen el mandato para el que fueron creadas. Recprocamente, los mecanismos institucio25 Esta informacin incluye la descripcin de la estructura orgnica, el directorio de servidores pblicos, las metas y objetivos de las unidades administrativas, los salarios de los funcionarios, los trmites, requisitos y formatos que aplica, los servicios que proporciona, los montos y criterios para otorgar subsidios, la informacin sobre el presupuesto y su ejecucin, las contrataciones, los mecanismos de participacin ciudadana y las respuestas a las preguntas ms frecuentes.

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CUADRO 2. NMERO DE SOLICITUDES DE INFORMACIN A LOS RGANOS REGULADORES, 2003-2004 rgano Solicitudes de informacin
307 153 928 230 1 946

% de acceso 2003-2005
57.7 81 54.2 87.9 73.9

CFC

Cofemer Cofetel
CRE IFAI

Fuente: Elaboracin propia con datos proporcionados por el IFAI.

nales de rendicin de cuentas refuerzan la independencia de los rganos reguladores, pues polticas y decisiones transparentes reducen la probabilidad de que exista interferencia poltica o captura regulatoria. En el caso particular de Mxico, cuando se crearon los primeros rganos reguladores, la discusin gir principalmente en torno a su independencia, junto con la resistencia de las secretaras de Estado a delegar facultades efectivas a estas nuevas entidades. Esta discusin opac el hecho de que la verdadera independencia slo podra alcanzarse mediante la ruptura del vnculo de jerarqua con las secretaras mediante el uso intensivo de mecanismos de rendicin de cuentas horizontales. Este hecho, el establecimiento ad hoc de las facultades y del grado de autonoma de los reguladores independientes, ayuda parcialmente a explicar el heterogneo diseo de estos rganos en Mxico. Slo cuando se introdujeron polticas horizontales, principalmente las de mejora regulatoria y acceso a la informacin, se fortalecieron los mecanismos de rendicin de cuentas de los rganos reguladores. Estas polticas contribuyeron indirectamente a su independencia o mostraron sus lmites y deficiencias. Cuando la justificacin de las decisiones regulatorias individuales se somete a la revisin de terceras instancias y al escrutinio pblico, y cuando las responsabilidades respecto de las decisiones polticas y regulatorias estn claramente asignadas, el mbito para decisiones incongruentes se reduce significativamente. Esto ltimo permite destacar la importancia de que los rganos reguladores cuenten con mandatos legales precisos, claros y bien enfocados.
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La leccin es clara. Un buen diseo debe considerar explcitamente instrumentos y estructuras organizacionales que promuevan tanto la independencia como la rendicin de cuentas. La falta de mecanismos de rendicin de cuentas reduce la independencia y la hace difcilmente alcanzable, pues se carece de parmetros claros para evaluar el desempeo de los reguladores. El marco propuesto en este trabajo muestra que existe una gran diversidad de instrumentos de rendicin de cuentas disponibles para quienes disean las polticas y la arquitectura institucional de organismos reguladores. La seleccin de la mezcla ms eficiente de instrumentos depender, en gran medida, de las caractersticas particulares de las instituciones y del entorno jurdico y poltico en el que operen. Resulta tambin crucial considerar las diferentes instituciones que realizarn la supervisin correspondiente y sus capacidades tcnicas para evaluar el desempeo de rganos reguladores especficos sin comprometer, por otro lado, su independencia. La matriz que expusimos es un intento para evaluar el grado de rendicin de cuentas global de las instituciones reguladoras y puede servir como una lista til de elementos que deben tenerse en cuenta para el diseo institucional de los rganos reguladores. En el caso de Mxico, la matriz muestra cierto progreso en el diseo de los rganos reguladores a lo largo del tiempo y ayuda a identificar ventanas de oportunidad para llevar a cabo mejoras. Tambin muestra que el establecimiento de rganos reguladores horizontales, como la Cofemer y el IFAI, ha logrado mejoras importantes en materia de transparencia y rendicin de cuentas que difcilmente se hubieran podido alcanzar de manera individual. Incluso desempea un papel importante en este sentido en el caso de la Comisin Federal de Competencia, que no fue concebida con el propsito explcito de supervisar la actuacin de otros rganos reguladores. Adems de evitar los abusos de empresas con poder de mercado en detrimento de competidores y consumidores, la CFC tambin emite opiniones sobre actos administrativos de diversas autoridades que refuerzan la rendicin de cuentas, al estimular una justificacin ms detallada de disposiciones que crean barreras de entrada o limitan la competencia en los mercados.26 Una ventaja adicional im26 Vase la seccin de Opiniones emitidas por la CFC en materia de competencia econmica en la pgina de internet de la Comisin Federal de Competencia (http://www.cfc.gob.mx/contenedor.asp?P=Results.asp? txtDir=http://xeon2/cfc01/Documentos/Esp/Resoluciones).

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portante de estos rganos reguladores horizontales es su menor susceptibilidad a la captura. Sus facultades multisectoriales hacen muy visibles los tratos especiales a determinados grupos, autoridades o sectores, por lo que es mucho ms difcil que intereses particulares logren un sesgo indebido de las decisiones en su favor. Por ltimo, insistiremos en el hecho de que el mejor diseo puede resultar intil si no existen agentes con la capacidad tcnica y poltica de exigir continuamente una adecuada rendicin de cuentas. Asimismo, en el caso de la rendicin de cuentas que involucra a la sociedad civil, es primordial que exista una adecuada diversificacin y representatividad de agentes e intereses, a fin de evitar asimetras de informacin y asegurar que las tomas de decisiones reflejen los intereses de la sociedad en su conjunto. Esto puede implicar, particularmente en pases en transicin como Mxico, la necesidad de que los propios rganos reguladores contribuyan al desarrollo de una amplia base de soporte social, mediante actividades de difusin y promocin activa, para cumplir mejor con sus misiones. G
PP

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IFAI CRE

ANEXO 1. RGANOS REGULADORES SELECCIONADOS Cofetel Cofemer

CFC

Gestin y Poltica Pblica El ejecutivo designa a los co- El ejecutivo designa a los co- El ejecutivo designa a los co- El ejecutivo designa al direcmisionados, quienes no misionados y a su presidenmisionados y a su presidente tor general de la comisin. deben ser vetados por el sete, a propuesta del secreta(cambio reformas LFT 2006), El director general deber ser quienes no deben ser vetados nado. rio de Energa. profesional en materias afipor el senado. Los comisionados deben ser Los comisionados deben ser nes al objeto de la comisin, de nacionalidad mexicana y de nacionalidad mexicana. Los comisionados deben ser tener 30 aos cumplidos y de nacionalidad mexicana no haber sido condenados Se requieren conocimientos haberse desempeado de (por nacimiento). por delito. en la materia. manera destacada en cues Se requieren conocimientos Tener 35 aos el da de su tiones profesionales, del secen la materia (actividades prodesignacin. tor empresarial, del servicio fesionales o acadmicas sus Haberse desempeado destapblico o acadmicas relacadamente en actividades tancialmente relacionadas). cionadas con la comisin. profesionales, de servicio p Contar con un consejo inblico o acadmicas, relacionategrado por los titulares de SE, Secretara de Hacienda y das con la materia de esta Ley. No haber ocupado puestos poCrdito Pblico, STPS, y la lticos o de alta responsabilidad Consejera Jurdica. administrativa durante el ao previo a su nombramiento.

Nombramiento y requisitos personales

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El Ejecutivo designa a los comisionados y a su presidente, quienes no deben ser vetados por el senado. Los comisionados deben ser de nacionalidad mexicana (por nacimiento). Se requiere ser mayor de 35 aos y menor de 75. Se requieren conocimientos en la materia (actividades profesionales o acadmicas sustancialmente relacionadas).

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Tipo de rgano

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rgano desconcentrado de rgano descentralizado de la rgano desconcentrado de rgano administrativo des- rgano administrativo desla Secretara de Economa Administracin Pblica Fedeconcentrado de la Secretara la Secretara de Energa, con concentrado de la SCT, con autonoma tcnica, operaticon autonoma tcnica y ral, con autonoma operativa, de Economa con autonoma autonoma tcnica y operava, de gasto y de gestin. operativa. presupuestaria y de decisin. tcnica y operativa. tiva. Autonoma plena para emi Emite sus resoluciones con Para efectos de sus resolutir sus resoluciones. autonoma. ciones, no estar subordinado a autoridad alguna, adoptar sus decisiones con plena independencia.

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Mandato

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Previene, investiga y comba- Promueve y difunde el ejerci- Promueve el desarrollo efi- Regula, promueve y super- Promueve la transparencia te los monopolios, las prctien la elaboracin y aplicaciente de la industria elctricio del derecho de acceso a la visa el desarrollo eficiente y cas monoplicas y las concin de las regulaciones y ca, el gas natural y el gas liinformacin; resuelve sobre la cobertura social amplia de centraciones. busca que stas generen becuado de petrleo. la negativa a las solicitudes las telecomunicaciones y la neficios superiores a sus cosde acceso a la informacin y radiodifusin en Mxico. tos y el mximo beneficio protege los datos personales para la sociedad. en poder de las dependencias y entidades de la APF.

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Facultades

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La CFC sujeta en sus resolu- Las resoluciones del IFAI son Facultades para regular las Facultades para expedir re- Dictamina los anteproyectos ciones a las personas fsicas vinculatorias y definitivas pa- actividades comprendidas deny manifestaciones de impacgulacin tcnica, opinar en o morales, a las dependenra los rganos de la APF. tro de su mandato, particularto regulatorio, sanciona los materia de otorgamiento de cias o entidades de la Admi- El IFAI expide la regulacin mente en materia de tarifas, programas bienales de mejoconcesiones y permisos, cooren materia de acceso a la in- metodologas, ventas de prinistracin Pblica Federal, ra regulatoria, administrar el dina los procesos de licitaformacin y clasificacin de mera mano y supervisin, y estatal o municipal, as coRegistro Federal de Trmites cin, registra tarifas y proinformacin. mo a las asociaciones y cualotorga y revoca permisos de y Servicios, evala y propone mueve condiciones especfiquier otra forma de partici- Supervisa el cumplimiento las actividades reguladas. proyectos de modificaciones cas para ellas, vigila la adede la ley por parte de la APF. pacin en la actividad ecolegislativas regulatorias al cuada interconexin de equinmica (a todos los agentes ejecutivo en sectores econpos y redes de telecomunieconmicos, art. 3, LFCE). micos especficos y promueve caciones y propone al secrela mejora regulatoria en los tarios de Comunicaciones y estados. Transporte la imposicin de sanciones.

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Remocin y continuidad de polticas

Los comisionados servirn Los comisionados sirve por Los comisionados sern de- Los comisionados sern de- El director general es nomperiodos de 7 aos no renopor periodos de 10 aos resignados para periodos esbrado por un periodo indefisignados por el ejecutivo vables. novables. calonados de cinco aos, renido, que normalmente (cambio reformas LFT, 2006). Slo podrn ser removidos Slo podrn ser removidos Slo puede ser removidos novables. coincide con el periodo sepor causas graves. por causas graves. por causas graves. Slo podrn ser removidos xenal. Puede ser removido por causas que as lo ameri- Periodos de ocho aos, relibremente por el ejecutivo novables (cambio reformas ten de conformidad con la federal. LFT 2006). Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores P-

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IFAI CRE

ANEXO 1. RGANOS REGULADORES SELECCIONADOS (CONCLUSIN) Cofetel Cofemer

CFC

blicos y por incumplimiento de esa ley o su reglamento.

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OIC

Poder de revisin

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La LFCE prev un recurso de Las resoluciones del IFAI son Se establece que contra los Procede recurso de revisin Sus resoluciones no son vinactos de la comisin podr inreconsideracin ante el proante la SCT en contra de las culatorias para las dependendefinitivas para la APF, pero revisables a peticin de los terponerse el recurso de resoluciones del pleno. pio pleno. cias de la APF. No existe recurso. reconsideracin, el cual resol- Se prev un recurso admiparticulares a travs de un ver la propia comisin conrecurso de reconsideracin nistrativo ante el presidente (facultativo) o va amparo. forme a las disposiciones del contra los actos de las unittulo sexto de la LFPA. Se dades administrativas. excluye la revisin por el superior jerrquico (secretario). y SFP.
OIC OIC

Poder disciplinario y SFP. y SFP.

rgano interno de control (OIC) y Secretara de la Funcin Pblica (SFP).

OIC

de la SE y SFP.

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Poder de informacin

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La comisin goza de autonoma El IFAI debe rendir un infor- Deber publicarse un infor- Corresponde al presidente La comisin debe presentar para dictar sus resoluciones. me anual ante el Congreso me anual sobre el desempede la comisin expedir un anualmente un informe al En ningn caso puede obligarse de la Unin. o de las funciones de la informe sobre el desempeo Congreso de la Unin sobre a la comisin a emitir opinin. Los comisionados puede tecomisin. de las funciones de la comiel desempeo de sus funcio Deber expedirse y publiner acceso a cualquier inforsin. nes y los avances de la decarse un informe anual al macin, incluso la reservada pendencias en sus programas

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Fuentes: Elaboracin propia con base en la legislacin aplicable. CFC: Ley Federal de Competencia Econmica, Diario Oficial de la Federacin, 24 de noviembre de 1992. ltimas reformas, Diario Oficial de la Federacin, 28 de junio de 2006. IFAI: Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, Diario Oficial de la Federacin, 11 de junio de 2002. ltimas reformas, Diario Oficial de la Federacin, 6 de junio de 2006. CRE: Ley de la Comisin Reguladora de Energa, Diario Oficial de la Federacin, 31 de octubre de 1995. ltimas reformas, Diario Oficial de la Federacin, 23 de enero de 1998. Cofetel: Ley Federal de Telecomunicaciones, Diario Oficial de la Federacin, 7 de junio de 1995. ltima reforma, Diario Oficial de la Federacin, 11 de abril de 2006. Cofemer: Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Diario Oficial de la Federacin, 4 de agosto de 1994. ltimas reformas, Diario Oficial de la Federacin, 30 de mayo de 2000.

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