9/2/2014

Os Princpios e as Regras Jurdicas

OS PRINCPIOS E AS REGRAS JURDICAS Definio Princpios so normas bsicas inquestionveis ou na conceituao de Celso Antnio Bandeira de Melo e o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele. Constituem, as proposies primrias do direito, esto vinculados queles valores fundantes da sociedade, que exprimem o que foi por ele eleito como sendo o justo. Os princpios constitucionais traduzem os direitos do homem e os grandes princpios de justia. Eles impem ao legislador, jurisprudncia, administrao e aos particulares, a interpretao do direito de acordo com os valores por eles espelhados. O fundamental, tanto na vida como no direito, so os princpios, porque deles tudo decorre. H duas fases em que os princpios so importantes: Na elaborao das leis: Na aplicao do direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. Observncia dos princpios Em relao aos princpios gerais do direito, a observncia se impe porque, se os princpios no forem justos, a obra legislativa no poder ser justa e, em relao aos princpios constitucionais, sua observncia condio sine qua non da validade das normas jurdicas. Esses so os princpios que norteiam a formao do ato legislativo e a aplicao do direito. Violar um princpio muito mais que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo um sistema, subverso de seus valores fundamentais. Os princpios estabelecem uma direo estimativa, um sentido axiolgico, de valorao de esprito. Exigem que tanto a lei como um ato administrativo respeite seus limites e tenham seu mesmo contedo, sigam sua mesma direo e realizem seu mesmo esprito. Princpios e regras semelhanas e diferenas As regras e os princpios so caracterizados dentro do conceito de norma jurdica. A distino entre um e outro uma distino entre dois tipos de normas. Ambos dizem o que deve ser, ainda que tenham por bases razes muito diferentes. Os princpios so as normas jurdicas de natureza lgica anterior e superior s regras e que servem de base para sua criao, aplicao e interpretao do direito. As regras, por sua vez, so normas jurdicas destinadas a dar concreo aos princpios. Por exemplo, a regra contida no artigo 1.595, I, CC diz que so excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios que houverem sido autores ou cmplices em crime de homicdio voluntrio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, representa uma das muitas manifestaes positivadas do princpio de que ningum pode se aproveitar de sua prpria torpeza. De acordo com Dworkin, dois so os critrios que permitem apartar os princpios das regras. O primeiro deles de ordem lgica: as regras so aplicadas de forma disjuntiva, ou seja, ocorrendo a hiptese de incidncia e sendo a norma vlida, a conseqncia jurdica deve necessariamente ocorrer. Com base na disjuntividade, entende-se que toda norma jurdica tem de ser forosamente lcita ou ilcita e s com a estrutura disjuntiva possvel conceitualizar ambas as possibilidades. A proposio disjuntiva caracteriza-se pelo fato de que a um mesmo sujeito se atribui uma pluralidade de determinaes que se excluem entre si. Por meio da cpula ou as duas determinaes se pem por uma parte em excluso mtua diante do objeto-sujeito. Franco Montoro observa que alguns autores consideram que a frmula disjuntiva se limita a descrever duas hipteses possveis: o cumprimento ou no-cumprimento da prestao, como se se tratasse de duas condutas indiferentes. A frmula disjuntiva constituda de duas proposies condicionais, ligadas pela conjuno disjuntiva ou e, formando uma s estrutura unitria. O segundo critrio pelo qual podemos distinguir regras e princpios de natureza axiolgica. Os princpios possuem uma dimenso de peso, valorativa, ausente nas regras. Assim, ocorrendo o conflito entre dois ou mais princpios em um determinado caso, deve o intrprete considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, naquele caso concreto, qual deve prevalecer, afastando o princpio incompatvel. Situao diferente ocorre com as regras. Havendo conflito entre duas regras o que Bobbio denomina de antinomia jurdica prpria uma delas ser invlida e dever ser excluda do sistema jurdico. Nessa hiptese, os critrios para a soluo da
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antinomia so de ordem tcnica (lex posterior derogat priori a lei posterior derroga a anterior, lex superior derogat inferioris lei superior derroga a inferior, lex specialis derogat generali lei especial derroga a geral), no demandando ao aplicador do direito nenhum juzo valorativo. Observa, ainda, Dworkin que, no caso de conflito entre princpios no h propriamente uma discricionariedade do intrprete em definir qual deles deve prevalecer. Essa determinao resulta na expresso do constitucionalismo alemo, de um juzo de ponderao entre os diversos valores jurdicos envolvidos, segundo critrios de razoabilidade e proporcionalidade. Devido a sua generalidade e carter PRIMA FACIE, os princpios obrigam a adequao das normas secundrias e das condutas aos valores que incorporam; estabelecem direes em que deveriam situar-se as normas. Cabe aos princpios, enquanto proposies fundamentais, orientar concretamente o direito, qualificando as normas dentro de determinados padres axiolgicos. As regras jurdicas estabelecem o dever ser, ou seja, regulam especificamente o comportamento e a conduta social, nos dizem como devemos agir em determinadas situaes especficas, previstas por estas regras. Mesmo no nvel constitucional, h uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretao e eficcia condicionada pelos princpios. Estes se harmonizam de modo a assegurar plena coerncia interna ao sistema. As regras jurdicas so aplicveis por completo ou no so, de modo absoluto, aplicveis. Trata-se de tudo ou nada. Sendo ela vlida, em qualquer caso deve ser aplicada. Dworkin afirma que as normas (regras) so aplicadas diretamente. H casos em que a regra pode ter excees, devendo-se, nestes casos, lista-las uma a uma pois teoricamente possvel enumera-las em enunciado normativo e, quanto mais listarmos, mais completa ser a proposio. Os princpios no contm mandados definitivos, permanentes, mas somente prima facie, ou seja, podem ser desconsiderados em um determinado caso e, tidos como decisivos em outro. Um determinado princpio pode valer para um caso concreto, frente a determinadas circunstncias e para outro caso no. Frente quela situao jurdica e ftica, ele reinar, mas se forem outras as condies, poder ser desprezado. Quando um princpio no prevalecer para um determinado caso, no significa que no pertena ao sistema jurdico, porque num outro caso, quando inexistirem tais consideraes contrrias, ou quando estas no tiverem o mesmo peso, este princpio poder ser decisivo. Caso totalmente distinto o das regras, que contm uma determinao no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. Esta determinao somente ser aplicada quando se verificar impossibilidades jurdicas ou fticas, que pode conduzir sua invalidez. Se no ocorrer tal caso, aplica-se exatamente o que diz a regra. As regras jurdicas no comportam excees que no se possa teoricamente enunciar porque so aplicadas a situaes determinadas (Boulanger); j os princpios porque so aptos a serem aplicados a uma srie indefinida de situaes, no admitem a prpria enunciao de hipteses nas quais no seriam aplicveis. O mesmo autor diz que as regras so aplicaes dos princpios. Da porque a interpretao e aplicao das regras jurdicas, tanto das regras constitucionais quanto das contempladas na legislao ordinria, no podem ser empreendidas sem que tome na devida conta os princpios, em especial quando se trate de princpios positivos de direito, sobre os quais se apiam, isto , aos quais conferem concreo. Os princpios se sobrepem s regras de forma que, em situaes revolucionrias, se novos princpios forem incorporados pela ordem jurdica, importa na retirada de vigncia das inmeras regras contempladas por essa ordem. de se observar que no existe antinomia jurdica entre princpios e regras. Estas operam a concreo daqueles. Assim sendo, quando dois princpios esto em confronto, um prevalece em detrimento do outro, as regras que do concreo quele que foi desprezado so afastadas, ainda que permaneam vlidas dentro do ordenamento jurdico. Citamos um exemplo dado por Dworkin: o homicdio de quem deixa herana, praticado pelo herdeiro, afasta, em razo do princpio, a incidncia da regra da sucesso que beneficiaria o homicida. O que eles tm em comum a generalidade. No entanto, no h entre eles apenas uma desigualdade de importncia, h uma diferena de natureza, pois a generalidade da regra jurdica diversa da de um princpio jurdico. Boulanger observa que a regra geral no sentido de que estabelecida para um nmero determinado de atos ou fatos. No obstante, ela especial na medida em que no regula seno tais atos ou fatos. editada para ser aplicada a uma situao jurdica determinada. J o princpio geral porque comporta uma srie de aplicaes. A anlise estar centrada no fato de que os princpios so contrrios, mas nunca contraditrios, por isso o juiz optar pela utilizao de um princpio em um caso, no excluindo o outro, apenas afastando; as normas podero ser antinmicas e serem excludas na sua aplicao.
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Dworkin sustenta que os princpios so dinmicos e mudam rapidamente, por isso no podem ser absolutos. Assim, a aplicao destes suprindo lacunas da lei no automtica, deve haver um raciocnio judicial, ao qual o juiz deve balancear os princpios e atribuir a eles mais peso e importncia. O autor sensato em propor a funo garantidora e no criadora do juiz. O juiz tem a funo de decidir o conflito dando a vitria a uma das partes, baseando-se nos princpios que lhe garantem o direito. Conflito ente regras O conflito entre regras resulta em antinomia (situao em que se impe a extirpao do sistema de uma das regras), entendida esta como situao de incompatibilidade entre ambas, desde que ambas pertenam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo mbito de validade. Assim sendo, elimina-se uma delas. No podem existir duas regras jurdicas que impem dois juzos concretos de dever contraditrios e que sejam ao mesmo tempo vlidas. Essa a denominada antinomia jurdica prpria. Uma regra sendo vlida deve-se fazer o que ela exige. A doutrina refere-se antinomia jurdica imprpria, ou seja, aqui o conflito alinhado entre normas no conduz necessidade de uma delas ser eliminada do sistema. O conflito se manifesta, h incompatibilidade entre ambas, porm, no resulta em antinomia jurdica prpria. O conflito entre situao em que se impe a extirpao do sistema de uma das regras, e a escolha de um deles em detrimento de outro no implica desobedincia do outro, portanto, tambm no resulta em antinomia. de se observar que no existe antinomia jurdica entre princpios e regras, pois estas operam a concreo daqueles. Assim, quando em confronto dois princpios, um prevalece sobre o outro, as regras que do concreo ao que foi desprezado so afastadas; no se d a sua aplicao a determinada hiptese, ainda que permaneam integradas e vlidas no ordenamento jurdico. Exemplo de Dwokin j citado anteriormente de que a ningum aproveita a prpria fraude. Uma regra, no sistema normativo, no mais importante que outra. Havendo conflito, uma delas ser vlida. A deciso sobre a qual prevalecer e qual ser abandonada dever ser regulada pelo ordenamento jurdico atravs de outras normas ou, ainda, poder dar-se por prevalncia a determinada regra apoiando-se nos princpios mais relevantes (Dworkin). Por exemplo, se uma norma (regra) afirma que um testamento para ser vlido dever ser assinado por trs testemunhas, no poder ser vlido se assinado somente por duas. Se houver excees a essa norma (regra) estas devero ser listas no prprio corpo do enunciado normativo, o que , ao menos, teoricamente possvel. Assim, uma das excees para a presente norma poderia ser: o testamento deve ser assinado por trs testemunhas. Se o testador estiver hospitalizado e em estado grave de sade o testamento deve ser assinado por duas testemunhas. Agora, se uma outra norma prescrever que o testamento deve ser assinado por cinco testemunhas, uma das duas normas ser invlida. Conflito entre princpios Em se tratando de conflito de princpios, a opo do aplicador do direito ou do intrprete por um deles em detrimento do que a ele se ope, no implica em desobedincia do outro. Esse tipo de conflito no resulta em antinomia. Dworkin diz que: o aplicador adotando um dos princpios que afaste outro, no faz com que este seja eliminado do sistema, pois em outro caso, diante do mesmo princpio, este poder vir a prevalecer. Os princpios possuem uma dimenso, a dimenso do peso ou importncia, que no comparece nas regras jurdicas. Robert Alexi observa que o conflito entre regras se d na dimenso da validade, enquanto que entre princpios todos so vlidos e podem colidir entre si, dentro da dimenso do peso. Nesse caso, a aplicao do direito deve ser prudente. Cabe acentuar que, a partir da preponderncia dos princpios jurdicos, os operadores do direito devem agir atendendo razoabilidade, que significa mais prudncia e bom senso. Ao mesmo tempo em que se concede um maior espao de liberdade e argumentao do jurista, exige-se deste que haja com responsabilidade na luta pelo maior objetivo e razo de ser do direito a concretizao da justia. Exemplo de coliso de princpios dado por Alexi. Trata-se de um programa de TV (ZDF), que projetava a emisso de um documentrio: o assassinato de soldados em Lebach. Este documentrio informaria sobre o crime de quatro soldados do grupo de guarda de um depsito de munies do Exrcito Federal perto de Lebach que foram assassinados enquanto dormiam. Os assassinos tinham por objetivo o roubo de armas com as quais se pensava realizar outros atos delitivos. Uma pessoa que havia sido condenada por cumplicidade a este crime, e que estava para abandonar a priso entendeu que a emisso deste documentrio, em que era expressamente
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mencionado e aparecia fotografado violava seu direito fundamental, sobretudo porque comprometeria a sua ressocializao. Aqui se verifica um conflito entre a proteo da personalidade e da liberdade de informao. Este conflito no ser solucionado declarando-se invlido um dos princpios, mas atravs de uma ponderao, uma vez que no h precedncia bsica entre eles, nenhum possui uma precedncia absoluta. O Tribunal Constitucional Alemo decidiu no sentido de que a repetio de uma informao e, que pe em perigo a ressocializao do autor, possui precedncia proteo da personalidade, frente liberdade de informao e, que esta, neste caso, est proibida. Robert Alexi diz que os princpios ordenam que algo deve ser realizado em maior ou menor medida possvel, levando em conta as possibilidades jurdicas e fticas. No contm eles mandados definitivos, seno prima facie. Do fato de que um princpio vlido para um caso no quer dizer que o princpio valha para este caso como resultado definitivo. O princpio no determina como h de se resolver a relao entre uma razo e sua oposio. Por isso, os princpios carecem de contedo de determinao com respeito aos princpios opostos e as possibilidades fticas. Princpios descobertos Os princpios gerais do direito, segundo Eros, so descobertos no interior de determinado ordenamento. E so justamente porque neste mesmo ordenamento, isto , no interior dele, j se encontravam em estado de latncia. O aplicador do direito ou intrprete no os busca fora do ordenamento, em uma ordem suprapositiva ou no direito natural. Os princpios descobertos, embora no estejam expressamente enunciados na Constituio, em seu bojo esto inseridos. Esses princpios integram tambm, ao lado dos princpios jurdicos positivados, o direito positivo. Distinguimos, ento, os princpios positivados pelo direito posto (positivo) e aqueles que, embora nele no expressamente enunciados, existem em estado de latncia, sobre o ordenamento positivo, no direito pressuposto. Nem todos os princpios existem num determinado ordenamento jurdico. A expresso princpios gerais do direito possui dois sentidos: a) A totalidade dos princpios gerais do direito, entendidos esses como proposies descritivas: b) E a parcela dos princpios gerais do direito que, em razo de sua contemplao em determinado ordenamento, assume carter de proposio normativa. O segundo sentido que consiste a expresso de Eros. A doutrina tem reconhecido para os princpios gerais do direito, carter normativo e positivao. Clemente de Diego afirma que os princpios positivados consubstanciam normas, j os no positivados no. Robert Alexi enfatiza serem normas os princpios. Os princpios positivos do direito reproduzem a estrutura peculiar das normas jurdicas. Quanto aos princpios no expressamente enunciados em textos normativos escritos, descobertos no ordenamento jurdicos, tambm configurem norma jurdica, ainda quando enunciados em forma descritiva. Valdirene Laginski Bibliografia - Os Princpios Jurdicos e a Ordem Econmica na Constituio de 1988. Eros Roberto Grau. - A Ordem Constitucional Econmica. Amrico Luiz Martins da Silva. - Teoria dos Princpios (para uma aplicao dos Princpios Constitucionais). Denise Hauser Acadmica de Direito da UFSC artigo eletrnico. - Censura, Liberdade de Expresso e Coliso de Direitos Fundamentais na CF/88. Srgio Gardenghi Suiama Procurador do Estado de SP e prof. De Direito Constitucional. - Compndio de Introduo Cincia do Direito. Maria Helena Diniz.

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