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Tutela cautelar e tutela antecipatria: tutelas de urgncia fungveis

Oswaldo Pereira de Lima Junior. Ps-graduado em Direito Processual Civil e Mestre em Biodireito, tica e Cidadania pelo Centro Universitrio Salesiano de Lorena, Doutorando em Direito pela Universidade Estcio de S do Rio de Janeiro, Professor Assistente II de Direito Privado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Sumrio: Introduo. 1. Tutela cautelar. 2. Tutela antecipatria 3. Tutela cautelar e antecipatria: proximidade angular 4. A fungibilidade das tutelas de urgncia. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

Introduo

O entendimento do nascer das denominadas tutelas de urgncia se confunde com as causas de seu aparecimento, uma vez que foram incorporadas ao ordenamento ptrio jurdico para proteger um direito certo do demandante, evitando sua perda ou deteriorao pelo decurso do tempo ou por qualquer outro meio lesivo. Realmente, a perturbao na paz social leva o indivduo lide e esta, por via das vezes, instaurao de um processo cognitivo onde o Judicirio haver de pacificar o conflito instaurado. Esse processo ter seu incio por invocao daquele que teve seu direito lesado, atravs do uso do direito de ao. O direito de ao decorre da instituio da funo jurisdicional do Estado, exercida tipicamente pelo Poder Judicirio. esse poder que ir desenvolver, intermediar e solucionar os casos nascentes de conflitos, de lides, objetivando a atuao concreta da lei aos casos apresentados, conseguindo, assim, alguma pacificao social.

Assim, via de regra, proibida est a possibilidade de soluo dos conflitos por meio da autotutela, a defesa de direitos pelas prprias mos, uma vez que tal funo passou a ser, por definio constitucional, desempenhada por um rgo do Estado investido de legitimidade e poder de coero capaz de sobrepor-se aos seus tutelados: o Poder Judicirio. Eis apertado conceito a respeito da jurisdio estatal, exercida no mbito geogrfico nacional pelos magistrados, desembargadores e ministros dos rgos que compem o Poder Judicirio e sobre o qual todos devemos guardar respeito e acatamento no que tange soberania de seus julgados. Isso porque o homem, no momento em que uniu foras ao seu semelhante, constituindo uma comunidade que evoluiu para uma sociedade complexa, abdicou do uso da fora prpria para conseguir a justia atravs da atuao provocada do Estado que eliminou e proibiu a justia de mo prpria, monopolizando a distribuio da justia1 com o fito de realizar o Direito, o direito objetivo e no s, menos ainda precipuamente, os direitos subjetivos2. Ocorre, entretanto, que o exerccio desse direito de ao, que envolve necessariamente a relao triangular das partes e do juzo, est atrelado a diversos outros fatores que interferem na velocidade do processo tornando-o mais lento. So eles a grande quantidade de recursos, o formalismo exacerbado, a falta de funcionrios, a dilao procedimental de alguns ritos etc., fatores que acabam influenciando na eficcia do provimento final, deteriorando o direito guerreado. De vere, o trnsito vagaroso do processo comum vinha causando danos permanentes ao demandante que, ao fim de um longo e por isso moroso processo, via seu direito reconhecido de forma tardia: perdido no tempo. Algo precisaria ser criado visando a proteo aos direitos postos discusso perante o judicirio. E assim tem-se a semente do surgimento das tutelas de urgncia, que so providencias de ritos diferenciados, mais geis e aptos a tornar o objeto da ao
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Cfr. Pontes de Miranda. Tratado das aes, tomo I. p. 244. Idem, Op. cit. p. 245.

ntegro at a deciso final, divididos hoje na legislao brasileira, aps a reforma advinda da Lei n. 8.952/1994, em duas modalidades: a j conhecida tutela cautelar e a ento inovadora tutela antecipatria. 3

1. Tutela cautelar

Sob preambular estudo, visando estabelecer os alicerces que sustentam a proclamada fungibilidade das tutelas de urgncia, h de ser rapidamente analisada a mais antiga forma de pleito emergencial, a tutela cautelar. A tutela cautelar caracteriza-se como uma forma autnoma de proteo jurisdicional que atua de maneira preventiva, acobertando e protegendo determinado direito subjetivo, ou estado de direito legtimo e que se encontra sob ameaa de perecimento em virtude de um dano sabido, iminente e de difcil reparao. 4 No bastando a ameaa, ainda mister que esta seja sria e impossvel de ser repelida por outra forma de tutela jurisdicional, a ponto de que exija do julgador a aplicao da tcnica de cognio sumria5 existente no processo cautelar com destino a garantir a incolumidade do direito. Seguindo tal linha de raciocnio pode-se asseverar que a tutela cautelar h de carregar consigo dois elementos seqenciais: o primeiro, de carter objetivo, a urgncia, que funciona como verdadeiro requisito legitimador da necessidade da

Cfr. Humberto Theodoro Jnior. Curso de direito processual civil, vol. I. p. 44. Cfr. Ovdio Arajo Baptista da Silva. Teoria geral do processo civil. 3 p. 339. 5 Luiz Guilherme Marinoni destaca os objetivos da tcnica de cognio sumria que, levando ao parecer do julgador a possibilidade acerca dos juzos de probalidade e verossimilhana, tem por fito: Podemos dizer, resumidamente, que as tutelas de cognio sumarizadas no sentido vertical objetivam:(a) assegurar a viabilidade da realizao de um direito ameaado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); (b) realizar, em vista de uma situao de perigo, antecipadamente um direito (tutela sumria satisfativa); (c) realizar, em razo das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do processo ordinrio, antecipadamente um direito (liminares em determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa exercida de modo abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatria fundada no art. 273, inciso II do Cdigo de Processo Civil (Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. A antecipao da tutela. p. 26.)
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tutela cautelar; o segundo, de ordem subjetiva, a forma em que o Judicirio dever julgar a demanda: atravs de tcnicas de cognio sumria. 6 Diante de tais consideraes, ficam-nos claros os motivos que levaram a doutrina a lecionar que A finalidade do processo cautelar assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do processo de execuo.7 Feitas tais ilaes, certo concluir que a tutela cautelar nasce de um estado de urgncia e exige um procedimento especial, de cognio sumria, com intuito de assegurar de forma no-satisfativa o direito alegado pela parte que, uma vez assegurado, poder ser alvo do pleito cognitivo ordinrio este sim de natureza satisfativa.

2. Tutela anntecipatria

Feitas breves divagaes acerca da tutela cautelar, imperioso o entendimento superficial da tutela antecipatria que, embora possua certa semelhana e esteja enquadrada no mesmo gnero do qual faz parte a tutela cautelar, dela se difere uma vez que ala vo sobre diferentes pressupostos, exigindo do magistrado um diversificado e mais rigoroso levantamento sobre as causas objetivas e subjetivas que levam a parte a pedi-la.8 A tutela antecipada nasce, portanto, como um instrumento que visa a obteno, igualmente por intermdio de tcnica de cognio sumria, daquilo que a parte viria a conseguir somente no final do procedimento cognitivo normal. De certo, a tutela antecipatria ir trazer parte os efeitos da sentena de mrito perseguida, o que custar, por parte do magistrado, num exame aprofundado sobre a

Cfr. Ovdio Arajo Baptista da Silva. Op. cit. p. 341-350. Cfr. Nelson Nery Junior. Cdigo de processo civil comentado e legislao..., p. 1213. 8 No tocante ao termo pedir, parece-nos relevante ressaltar o estudo feito por DINAMARCO, que se apresenta de forma contrria ao texto legal, onde expresso est requerimento da tutela antecipada, uma vez que menos adequado falar, como naquele texto est, em requerer uma tutela antecipada. Em direito processual, requerem-se providncias no curso do processo (realizao de provas, juntada de documentos, designao de
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verossimilhana do pedido, a sua reversibilidade e a existncia de perigo de dano ou abuso do direito de defesa. 9 Com isso, nota-se que a tutela antecipatria, diferentemente da cautelar, nasce com esprito voltado ao pedido principal, j que o antecipa, e, alm disso, tem natureza satisfativa (mas uma satisfao parcial, vinculada ao provimento que ainda vir) porquanto traz de logo parte aquilo que seria objeto da sentena de mrito final. Da dizer que se trata de um provimento de natureza mandamental concretizado pela denominada execuo lato sensu.10 Nestes passos, coloca-se a tutela antecipatria como uma forma de precaver o direito pretendido contra as intempries da morosidade que acompanha o processo cognitivo11, trazendo uma das partes o resultado prtico daquilo que a sentena iria declarar/condenar futuramente. Noutro prisma, relevante ponderar tambm que a tutela antecipada surgiu com fito de por fim ao indevido uso que era feito das cautelares, uma vez que, durante certo tempo e com sustentculo em parte da doutrina e jurisprudncia, era admitida como meio antecipatrio dos finais efeitos da sentena, quando, de forma errnea, recebia a denominao cautelar satisfativa.12 Diante de todas as consideraes ora expostas, pode-se dizer que a tutela antecipatria atribui um diferenciado e mais lpido tratamento ao direito que esteja sob o risco de leso ou quele que seja incontroverso (art. 273, 6.).

audincia, adiamento desta etc.) mas pedem-se tutelas jurisdicionais de toda ordem (principal, cautelar, antecipada etc.). (Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. p. 92). 9 Art. 273. O Juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: 10 Cfr. Nelson Nery Junior. Cdigo de processo civil comentado e legislao..., p. 748. 11 Cfr. Walter Vechiato Junior. Curso de processo civil. p. 228. 12 Nelson Nery Junior aventa breve considerao sobre o tema ao concluir: Com a instituio da tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito no direito brasileiro, de forma ampla, no h mais razo para que seja utilizado o expediente das impropriamente denominadas cautelares satisfativas, que constitui em si uma contradictio em terminis, pois as cautelares no satisfazem: se a medida satisfativa, porque, ipso facto, no cautelar (Nelson Nery Junior. Cdigo de processo civil comentado e legislao..., p. 748)

Por essa razo, v-se que o porqu de ser impresso tutela antecipada, como na cautelar, um rito de cognio sumrio: um caminho proteo do direito declarado pela parte de um risco iminente (antecipando o provimento final), visando coibir um abuso do direito de defesa, ou trazer parte um direito incontroverso, o que a faz instituto muito prximo tutela cautelar e, portanto, paritalmente emergencial.

3. Tutela cautelar e antecipatria: proximidade angular

Diante destas breves consideraes, enfocadas na natureza jurdica de cada uma das formas das tutelas de urgncia, denota-se que as diferenas existentes entre cada uma delas no superam as suas igualdades e no haveria de ser diferente, uma vez que ambas as espcies se aparentam em muito, pois derivam de um nico gnero: o das tutelas de urgncia. Este o ponto que fora considerado o mais desfocado e distorcido pela doutrina brasileira de at ento, que via nessas duas relevantes formas de proteo emergencial uma distncia de conceitos inexistente, ou seja, eram tratadas com diferenciaes que, analisadas fundo, no so verdadeiras. 13 De vere, o que se vislumbra modernamente a conscincia da paridade relativa entre ambas as formas de tutela, como dois galhos derivativos de uma s rvore, o que nos leva ao pensamento de que as normas gerais que disciplinam o gnero tutela de urgncia podem ser aplicadas tanto a uma como outra forma de tutela (cautelar ou antecipatria). Visando a percepo dessa igualdade, bom ressaltar que certos elementos acauteladores presentes na definio de provimento cautelar (agora definido de forma lato sensu) esto igualmente presentes nas tutelas antecipatrias: a) ambos encerram uma deciso antecipadora que est, contudo, instrumetalmente ligada ao provimento final do processo; b) ambos possuem, na essncia, natureza protecional

do direito ameaado de leso; c) adquirem carter provisrio e reversvel; d) exigem o uso de tcnicas de cognio sumria.14 O tema, no entanto, gera ainda algum impasse doutrinrio, 15 certos autores, sob fortes prelibaes, atacam a mencionada paridade cautelar entre os institutos com base no contedo do provimento jurisdicional conseguido. Nessa seara, fora asseverada a distino entre os provimentos de cunho satisfativo daqueles nosatisfativos, de forma que adquirindo, o provimento, natureza satisfativa no poder ele ser considerado cautelar (antecipou o mrito), ao contrrio daquele que simplesmente assegura a demanda principal, protegendo o resultado futuro da demanda, este sim, na viso desta parcela doutrinria, teria a natureza cautelar. 16 Tal concepo, entretanto, diante da natureza emergencial e da agora

proclamada fungibilidade entre as duas espcies de tutela, merece aprofundado estudo no sentido de ser revista, adequando-se moderna tendncia de igualizao expressada indiretamente pelo legislador e diretamente por boa parcela da doutrina.17 A tutela de urgncia, seja de natureza cautelar ou antecipatria, visando provimento satisfativo ou assecuratrio, tem como fito a proteo em face dos efeitos deletrios que o tempo causa ao processo (instrumento) ou ao seu contedo
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Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. 90. Eduardo Talamini. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer: e sua..., p. 365. 15 Na viso de Talamini, a questo envolve ainda alguma celeuma doutrinria, na medida em que freqente a afirmao de que a diferena de contedo entre a tutela cautelar e antecipada implicaria necessria diferena de essncias. A satisfao advinda do adiantamento de parte ou da integralidade do resultado prtico do provimento final afastaria a tutela antecipada do terreno da cautelaridade o qual circunscreveria a medidas meramente conservativas, colaterais (no dizer de Watanabe, no geradoras dos mesmos efeitos que surgiriam com a tutela definitiva (Eduardo Talamini, op. cit., p. 367) 16 Para Ovdio Arajo Baptista da Silva, as conseqncias do pensamento, na sua viso errneo, consubstanciado na equiparao dos conceitos de tutela cautelar e antecipatria ir acarretar: Ao que tudo indica, porm, estamos na iminncia de inverter o emprego dos dois conceitos, teimando em conjugar o pressuposto do periculum in mora com as cautelares, para ligar o receio de dano irreparvel s antecipaes satisfativas, quando eles, para manterem-se fieis s suas origens histricas e dogmticas, deveriam inverter as respectivas posies, passando o periculum in mora a determinar a execuo urgente, reservando-se a alegao de receio de dano irreparvel para a tutela cautelar(Cfr. Ovdio Arajo Baptista da Silva. Curso de processo civil: processo..., p. 141). 17 A viso expressada por Ovdio Arajo Baptista da Silva, tambm referendada por autores de renome como Eduardo Marinoni, Watanabe e Arakem de Assis, deve ser vista sob o prisma da moderna funo das tutelas de urgncia e, principalmente, sob a tica da fungibilidade agora expressa em ambas, o que leva a indicar que o posicionamento deva ser revisto ainda mais porque, nos dizeres de Eduardo Talamini, o grau de satisvidade vinda com a antecipao da tutela nunca ser total, mas parcial e dependente do que se decidir no decisrio final. (Eduardo Talamini, op. cit., mesma pgina, nota 32).

(direito material), constituiu um arcabouo de tcnicas processuais que devem ser prontas e rpidas, sob pena de se tornarem inteis18. A viso moderna, destarte, se apresenta em favor de que se coloque ambas as formas de tutelas num mesmo gnero, o que vale dizer que so extremamente parecidas, possuem a proximidade angular de dois irmos gmeos quase univitelinos19 e, por isso, no podem ser tratadas de forma dspar, como se estranhos fossem. A maior prova do reconhecimento dessa igualao , a teor o 7. do art. 273 do CPC, a nova regra de fungibilidade adotada pelo Cdigo de Processo Civil (item que ser melhor estudado no tpico posterior).

4. A fungibilidade das tutelas de urgncia.

A aplicao da regra da fungibilidade, anteriormente j admitida s tutelas cautelares20, ganhou relevo com a incluso feita pela Lei n. 10.444/02 do 7. ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil que instituiu a aplicao do princpio da fungibilidade entre a tutela antecipatria e a cautelar, in verbis:
Art. 273. (omissis) (...) 7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

A incluso do supracitado pargrafo demonstrou que o legislador procurou assegurar menor formalidade ao processo e, desta forma, otimizar a atuao do judicirio no que tange s medidas urgentes. Com o novo dispositivo, ao deparar-se o magistrado com um pedido de antecipao de tutela que possua natureza

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Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, vol. 02, p. 190. Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Op. cit.,. p. 90. 20 Nelson Nery Junior j pregava que No sendo o caso de se conceder uma espcie determinada de medida cautelar, pode o juiz aplicar o princpio acima referido e adaptar o pedido do autor, concedendo-lhe a medida que julgar conveniente para o caso (Cfr. Nelson Nery Junior. Cdigo de processo civil comentado e legislao..., p. 1214).

marcadamente cautelar, poder de ofcio receb-lo como medida cautelar, analisando-o como tal e, se atendida suas especificaes, conced-lo parte. H de ser ressaltado, entretanto, que a incluso do mencionado pargrafo stimo veio ao encontro daquilo que a jurisprudncia j vinha decidindo, em especial as decises do Egrgio Superior Tribunal de Justia que, em acrdo proferido no Recurso Especial n. 351.766-SP, diante de situao anloga, em que se requeria provimento cautelar atravs de um pedido de antecipao de tutela, permitiu o uso do princpio da fungibilidade recebendo uma tutela emergencial por outra. Vale destacar o julgado21:
Ementa: Processual Civil. Ao Rescisria. Tutela antecipatria para conferir efeito suspensivo sentena rescindenda. Cabimento. Fungibilidade das medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrncia. Violao a literal disposio de lei. Interpretao controvertida nos Tribunais. - cabe medida cautelar em ao rescisria para atribuio de efeito suspensivo sentena rescindenda. - Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requer providncia de natureza cautelar, pode o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental no processo ajuizado, em atendimento ao princpio da economia processual. - No h fumus boni iuris, requisito da suspenso da execuo da sentena rescindenda, se a ao rescisria se funda em ofensa a literal disposio de lei e a sentena se baseou em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.

Nota-se no referido acrdo que a linha de raciocnio adotada pela Relatora, Min. Nancy Andrighi, foi no sentido de aplicao do princpio da fungibilidade (matria que o acrdo destaca que, na poca, era objeto de proposta de modificao do CPC) s tutelas de urgncia, de maneira geral, frisando seu entendimento por fazer jus ao princpio da economia processual. 22 Os termos do voto da relatora aventaram, portanto, antes mesmo de ser aprovado o projeto de lei que criaria o 7. do art. 273, a possibilidade de incluso

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Cfr. RESP. 351.766-SP, j. 06-5-2002, v.u. (conhecendo o recurso, mas negando provimento). Disponvel em www.stj.gov.br. Acesso em 02-12-2003. 22 Moacyr Amaral Santos define o princpio da economia processual da seguinte forma: Recomenda o princpio que se obtenha o mximo resultado na atuao da lei com o mnimo emprego possvel de atividades processuais (Cfr. Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. P. 68).

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das regras da fungibilidade entre as tutelas de urgncia, em clara afirmao de que ambas possuem elevado grau de parentesco.23 O que relevante compreender, ao presente estudo, que a tendncia da doutrina e da jurisprudncia na direo de se buscar a compreenso de que ambos institutos possuem as suas diferenas, mas, essencialmente, so muito semelhantes
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A concluso aludida pela doutrina e, transversalmente, pelo E. Superior Tribunal de Justia aquela tambm adotada pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, demonstrando a veracidade e a forte base legal que se encontra por trs de tal premissa:25
Tutela Antecipatria. - Pedido formulado com vista a inibir as requeridas da divulgao de informaes, hauridas de boletim de ocorrncia policial, em detrimento do requerente, injustamente acusado de desvio de carga, com grave prejuzo para sua reputao e exerccio profissionais. - Discrepncias apontadas, quanto a dados inseridos em ficha cadastral, preparada por uma das requeridas, e os constantes de documentos pessoais, exibidos pelo requerente. - Falta detectada, porm, dos pressupostos exigveis para a antecipao de tutela, como adiantamento de mrito que . - Possibilidade, porm, de a medida ser deferida como cautelar, incidentalmente ao j ajuizada, uma vez configurados os pressupostos, menos ambiciosos, dessa modalidade de tutela de urgncia. - Fungibilidade consagrada para as medidas em questo (art. 273, 7., do Cdigo de Processo Civil) (grifamos). - No cabimento, porm, de fixao de multa diria. Agravo provido em parte.

Saltam aos olhos, portanto, a conscincia e a uniformizao do pensamento no que concerne ao fato de que as tutelas cautelar e antecipatria so em seu bojo
Assim o voto da Eminente Min. Relatora: Inicialmente, cumpre salientar que, tecnicamente, o caso no de antecipao de tutela, mas sim de tpica cautelar porque a finalidade do pedido de suspenso da execuo assegurar o resultado til do processo que se pretende seja julgado novamente. No se trata de um adiantamento da prestao jurisdicional. Contudo, a tendncia que vem se firmando a da fungibilidade das medidas urgentes, constando, inclusive, do Projeto de Lei na Cmara dos Deputados n. 144/2001, ainda pendente de votao pelo plenrio do Senado Federal, a criao do 7. do art. 273 do CPC, in verbis:(...) De fato, tal providncia se justifica em atendimento ao princpio da economia processual, evitando parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso(Ibidem). 24 Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Op. cit., p. 90. 25 Cfr. AGR. 271.037-4/6-00, j. 17-12-2002, v.u. (provimento parcial). Disponvel em www.tj.sp.gov.br/pesquisas. Acesso em 02-12-2003.
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iguais e o que as diferencia, basicamente, o resultado que cada uma pretende alcanar e a profundidade da anlise dos requisitos inerentes a cada uma dessas espcies. E, neste aspecto, com certeza, a fungibilidade veio para confirmar essa teoria e mais, para assentar solidez ao fato de que hoje existe um regime jurdico nico s tutelas de urgncia.26 O que significa que, considerados pontos comuns entre cada uma delas, possvel que apliquemos ao pleito antecipatrio da tutela as normas relativas s disposies gerais do processo cautelar. O conceito ora proposto ressalta, tambm, a importncia da preservao de um direito fundamental da parte, qual seja, o de ver seu pleito apreciado de forma correta e eficaz pelo Poder Judicirio,27 lembrando que a forma correta e eficaz necessariamente passeia pela reduo do formalismo em prol da maior efetividade e destreza da tutela prestada pelo rgo Judicante.28 O pensamento acima relatado objeto de estudo breve, porm marcante na sua clareza, do mestre Eduardo Talamini que ao fim de suas lies prope, ainda, o mencionado regime jurdico nico para as tutelas emergenciais, 29 in verbis:
Em situaes como essas, em que h disputa sria e objetivamente exteriorizada acerca da natureza da medida de urgncia, parece ser o caso de o juiz, ainda que pessoalmente convencido de que a via adequada era a outra que no a adotada pelo requerente, relevar esse aspecto formal e passar anlise dos demais requisitos para a concesso da providncia. Os princpios que norteiam tal soluo so os mesmo que do suporte teoria da fungibilidade em matria de recursos (efetividade da tutela, instrumentalidade das formas, economia processual, proteo boa-f).
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Cfr. Eduardo Talamini. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer.... p. 371. Alexandre de Moraes prega a relevncia do princpio, insculpido no inciso XXXV do art. 5. da Magna Carta: Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao corretiva, independentemente de lei especial que a outorgue (Cfr. Alexandre de Moraes. Direito constitucional. P. 103). 28 O entendimento encontra vazo nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier que entendem que A resposta genrica que, num primeiro momento, em nosso entender se poder dar a estas pergunta a de que razes de ordem formal no devem obstar que a parte obtenha a seu favor provimento cujo sentido e funo sejam o de gerar condies plena eficcia da providncia jurisdicional pleiteada ou a final, ou em outro processo, seja de conhecimento, seja de execuo. indispensvel que, como regra geral, nas zonas de penumbra, se decida a favor dos valores fundamentais (Cfr. Luiz Rodrigues Wambier. Breves comentrios 2. fase da reforma do Cdigo... P. 61). 29 Cfr. Eduardo Talamini. Op. cit, p. 369-371.

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Desse modo, em certos casos, possibilitar-se- antecipao da tutela, apesar de ter sido requerida mediante a instaurao de um autnomo processo cautelar, bem como, em situaes excepcionais, ser vivel a concesso da tutela meramente conservativa no bojo do prprio processo principal, a despeito de no se tratar de uma das hipteses em que isso expressamente autorizado pela lei.

A lio serve, outrossim, para ressaltar que o princpio ora surgido possui, nas palavras de Dinamarco, duplo sentido vetorial, o que vale dizer que30
O novo texto legal no deve ser lido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipao da tutela. Tambm o contrrio est autorizado, isto : tambm quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um .

Feitas todas essas consideraes, chegamos ao ponto comum objetivo deste trabalho: a solidificao do conceito de que so as tutelas cautelar e antecipatria duas espcies pertencentes a um s gnero, o das tutelas urgentes, e que tal paradigma agora encontra fundamento legal no art. 273, 7., do Cdigo de Processo Civil, que reverberou as palavras da doutrina e da jurisprudncia ao instituir a fungibilidade entre ambas. Concluso Depois de todas as consideraes invocadas, o que nos resta a refletir e entender que o processo civil moderno encontra-se em evidente processo de desburocratizao, ou seja, h um consenso na doutrina e nos legisladores de que o processo um instrumento para a aquisio ou proteo de um direito e no um fim em si mesmo. Com isso, vrias mudanas foram feitas na legislao processual, todas primando satisfao eficaz dos direitos guerreados na demanda e, no caso do 7., do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, com vista a proteger o bem tutelado

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Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Op. cit., p. 92.

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que se encontra em risco, no se importando, para tanto, com maiores rigores formalsticos. A instituio da fungibilidade entre as tutelas de urgncia demonstra que, no s por observncia ao princpio da economia processual, mas por questo de preservao de uma garantia Constitucional (art. 5., XXXV, CF), deve o Poder judicirio colocar frente das questes eminentemente tericas o direito a que se busca, a proteo que se pretende com o pedido, sob pena de naufragar em infortunadas regras de formalidade. O reconhecimento legal da fungibilidade entre tutela cautelar e antecipatria, alm de conferir maior grau de eficcia s mesmas, abriu ao hermeneuta todas as possibilidades inerentes ao fato de serem espcies de um mesmo gnero. Dessa forma lcito pregar a aplicao das regras gerais do Cdigo de Processo Civil a respeito da tutela cautelar ao pedido de antecipao de tutela, sem maiores diferenciaes que no aquelas impressas necessariamente na essncia de cada uma delas. Em suma, pode-se concluir que o sistema legal ptrio se depara, hodiernamente, com um gnero que carece de maiores especulaes doutrinrias: o gnero das tutelas de urgncia. Nele esto includos os procedimentos de cognio sumria que visam a preservao dos efeitos da ao (tutela cautelar no satisfativa), ou mesmo a antecipao de seus efeitos (tutela antecipatria satisfativa mas atrelada ao decisrio final). Seus objetivos e horizontes j aparecem na doutrina de vanguarda, mas no se encontram ainda totalmente conhecidos ou delineados. A extenso desse poder que as tcnicas de cognio sumria podem alcanar somente ser testada e conhecida a partir da experincia prtica, onde os operadores do direito havero de assumir e desenvolver seus conceitos e sua profundidade final.

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