PATROCINIO ILEGAL

I.

TIPO PENAL

El artculo N 385 ms conocido como patrocinio ilegal en nuestro cdigo penal se encuentra ubicado en la seccin dos del captulo dos, del ttulo XVIII(delitos contras la administracin pblica) dentro del LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS que a la letra dice: Artculo N 385.- El que, valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, patrocina intereses de particulares ante la administracin pblica, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas Antecedentes legales.- Esta figura es nueva en nuestra legislacin nacional. Pero con respecto a fuentes extranjeras tenemos influencia principal al artculo N 321 del Cdigo Penal Brasileo y al artculo N 324 del Cdigo Penal Italiano.

II.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Sentido amplio.- El bien jurdico genrico ser el normal, libre depresiones e imparcial funcionamiento de la funcin publica Sentido estricto.- El bien jurdico especifico ser el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administracin pblica tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus funcionarios y servidores pblicos no sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente (ROJAS VARGAS, 2003, pg. 294)

III.

SUJETOS

SUJETO ACTIVO.- Los sujetos activos en este delito son el funcionario y servidor pblico en donde la mencionada norma no nombra alguna clase especial de funcionario o servidor pblico, es decir, ser agente de este delito cualquier funcionario o servidor pblico en ejercicio (jueces, ministros, fiscales, alcaldes, directores de educacin, empleados pblicos, etc).

Y aun siendo lgico la deduccin es necesario mencionar que dentro del grupo antes mencionado queda descartado el funcionario o servidor pblico que desempea la actividad funcional hacia dnde va dirigido el acto de patrocinio. SUJETO PASIVO.-El sujeto pasivo de este delito ser el Estado por serel nico titular de la actuacin de la administracin pblica.

IV.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

ELEMENTOS MATERIALES Los elementos que integran los actos materiales son dos: el patrocinio de intereses particulares y el uso de la calidad de funcionario. PATROCINIO DE INTERESES PARTICULARES: Cuando nos referimos a patrocinar se hace referencia a abogar, interceder, respaldar, ayudar, asesorar o mediar por una cosa o por una persona, representndolo a fin de favorecerlo en un determinado sentido. Donde se aclara que el contenido semntico y la relevancia de la accin de patrocinar obviamente no puede referirse al simple consejo, ilustracin, parecer o asesoramiento no vinculante, sino sobre todo a lacto de defender, representar o interceder por intereses particulares ante las instancias pblicas (ROJAS VARGAS, 2003, pg. 296) Por lo tanto el tipo penal en estudio exige que el funcionario o servidor pblico realice uno de estos comportamientos considerando a intereses particulares en la administracin pblica donde el funcionario o servidor pblico debe manifestar un comportamiento de patrocinar intereses de los particulares ante la administracin donde dicho comportamiento puede realizarse en cualquier dependencia, es decir, en cualquier esfera o nivel de la administracin pblica(no es requisito que el sujeto activo este inmerso en el mismo circulo administrativo pblico). El inters del particular que patrocina el funcionario puede ser legitimo o no, eso no interesa, lo que castiga la ley es el patrocinio, esa violacin del principio tico que todo funcionario debe guardar, de donde resulta que tambin es indiferente cualquier tipo de beneficio como tampoco interesa que puede ser positivo o negativo para las pretensiones del particular (PORTOCARRERO HIDALGO, 1995, pgs. 161,162)

Tambin es necesario precisar que en un hecho concreto que la realidad presenta, la Suprema Corte se ha pronunciado de modo atinado en los siguientes trminos: una carta de recomendacin por s misma no rene las caractersticas de la tipicidad exigida por el artculo N385 del Cdigo Penal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la administracin pblica, entendindose como el asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervencin directa y concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectu (Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1998, Exp. N 6315-97-Lima. Rojas Vargas, jurisprudencia penal comentada pg. 656). USO DELA CALIDAD DE FUNCIONARIO. Este tipo penal no castiga el simple asesoramiento, sino el asesoramiento que efecta el agente valindose de su calidad de funcionario (imponiendo su cargo en la gestin pblica). Por tanto se castiga el aprovechamiento del cargo posedo por el funcionario o servidor pblico. El agente, conocedor de su condicin especial, utiliza tendenciosamente o abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tiene que ser necesariamente particulares (personas naturales o personas jurdicas privadas (ROJAS VARGAS, 2003, pg. 294)) ELEMENTOS SUBJETIVO El presente delito es doloso, es decir el sujeto activo debe actuar conociendo y teniendo conciencia de hallarse impedido de patrocinar intereses de particulares, y con voluntad de realizar la conducta prohibida por la norma penal.

V.

CONSUMACION

El delito por tratarse de un delito de peligro o mera actividad, se perfecciona con la simple realizacin de comportamientos que constituyan patrocinio y no es necesario que el resultado sea exitoso o no, o que tenga beneficio patrimonial el sujeto activo.

VI. No hay.

CIRCUNSTACIAS

VII.

PENALIDADES

Una vez que el sujeto activo es encontrado responsable, este ser sentenciado a una pena privativa de libertad no mayor de dos aos con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas, adems de la pena de inhabilitacin de 1 a 3 aos(artculo N 426 del Cdigo Penal).

EXTENSION NORMATIVA DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PATROCINIO ILEGAL A PERITOS, ARBITROS, CONTADORES Y A TUTORES, CURADORES Y ALBACEAS

I.

TIPO PENAL

El artculo N 386 de nuestro cdigo penal se encuentra ubicado en la seccin dos del captulo dos, del ttulo XVIII (delitos contras la administracin pblica) dentro del LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL DELITOS que a la letra dice: Artculo N 386.- Las disposiciones de los Artculos 384 y 385 son aplicables a los Peritos, rbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o particin intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentaras. Antecedentes legales.- En nuestra normativa penal, el tipo penal 386 tiene su antecedente ms cercano en el segundo prrafo del artculo N 345 del cdigo penal derogado de 1924.

II.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Sentido amplio.- As como en el el articulo 384 y 385 el bien jurdico protegido ser el normal funcionamiento de la Administracin Publica. Sentido estricto.- El artculo 364 y 365 concuerdan en que el bien jurdico especifico ser el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administracin pblica es decir la actuacin conforme al deber que importe el cargo, expresado en la diligencia, imparcialidad y objetividad profesional por parte del funcionario o servidor pblico.

III.

SUJETOS

SUJETO ACTIVO.- <solo pueden ser autores o agentes los: Peritos.- perito es la persona que siendo competente en determinada materia de conocimiento (por su profesin tcnica u oficio) es convocada para emitir dictamen acerca de algn tema o punto necesitado de

esclarecimiento o dilucidacin. Puede ser designado por las partes o por la autoridad competente. rbitros.-Se trata de jueces de consenso elegidos y designados por las partes para que decidan determinadas controversias o negocios. El nombre arbitro hace referencia a que las partes con voluntad y arbitrio dejan en manos de dicha persona la solucin de sus problemas. Los rbitros pueden ser rbitros de derecho y de conciencia. Contadores.- Son los profesionales tcnicos que tienen a su cargo los registros de contabilidad de las empresas pblicas o privadas y con menores formalismos de las personas naturales que tienen negocios. Tutores.- Son personas que ejercen tutela, es decir el cuidado de las personas y de los bienes del menor de edad que no estn bajo el rgimen de patria potestad. El Cdigo Civil regula el ejercicio de la tutora que puede ser testamentaria legtima o dativa. Curadores.-Son aquellos encargados de cuidar y proteger al adulto incapaz, previamente interdictado, en su persona bienes o negocios. Los curadores tienen asignadas especificas funciones cuya transgresin importa deslealtad para con los intereses del curador. Albaceas.- Llamados tambin testamentarios o ejecutores. Son las personas encargadas de hacer cumplir o ejecutar la voluntad del testador. Siendo estos sujetos particulares equiparados a la condicin de sujetos pblicos a efectos de imputarle y aplicarles .de sancin penal SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo de este delito ser el Estado por ser el nico titular de la actuacin de la administracin pblica y tambin los incapaces y herederos.

IV.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

El tipo del articulo N 366 es una figura dependiente, complementaria, careciendo de autonoma. Y debemos considerar que estamos ante dos supuestos distintos: la colusin desleal y el patrocinio ilegal. CON RESPECTO A LA COLUSION.Cuando los peritos, rbitros y contadores particulares defrauden al Estado o Entidad u Organismos del Estado. Dicha defraudacin se

realizara concertndose ilegalmente (de forma clandestina) con los interesados respecto de los bienes de la administracin publica en cuya tasacin, adjudicacin o particin intervengan por razn de su cargo o comisin especial. Cuando los tutores, curadores y albaceas defraudan al Estado o Entidad u Organismos del Estado. Se concreta la defraudacin cuando de forma dolosa los tutores, curadores y albaceas conciertan ilegalmente (de forma clandestina) los interesados respecto a la tasacin, adjudicacin o particin de los bienes pertenecientes a los incapaces o testamentarias en los cuales intervienen por razn de su cargo. CON RESPECTO AL PATROCINIO ILEGAL.Cuando el perito, rbitro o contador particular, haciendo prevalecer su condicin especial, defiende, ampara, apoya, gestiona o patrocina los intereses, legtimos o ilegtimos, de ciudadanos particulares ante cualquier estamento de la administracin pblica respecto de los bienes de la administracin publica en cuya tasacin, adjudicacin particin interviene. Cuando el tutor, curador o albacea, haciendo prevalecer su condicin especial, defiende, ampara, apoya, gestiona o patrocina los intereses, legtimos o ilegtimos, de ciudadanos particulares ante cualquier estamento de la administracin pblica respecto de los bienes pertenecientes a incapaces o testamentarias. ELEMENTOS SUBJETIVOS El presente delito deber tratarse necesariamente de un comportamiento doloso, es decir el sujeto activo debe actuar conociendo y teniendo conciencia. Claro est que tambin deben seguir las caractersticas tpicas de los artculos 384 y 385 respectivamente.

V.

CONSUMACION

Para la consumacin nos remitimos a lo ya expuesto con relacin de delito de colusin y patrocinio ilegal respectivamente. Para la colusin se debe producir la defraudacin a los intereses del Estado u organismos del Estado, no se requiere necesariamente que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para s mismo; y para el patrocinio ilegal se debe se perfecciona con la simple

realizacin de comportamientos que constituyan patrocinio y no es necesario que el resultado sea exitoso o no, o que tenga beneficio patrimonial el sujeto activo. VI.- CIRCUNSTACIAS Dada la naturaleza del artculo no hay.

VI.

PENALIDADES

Las penas sern de acuerdo a los artculos 384 (colusion) y 385 patrocinio ilegal respectivamente

BIBLIOGRAFIA
PORTOCARRERO HIDALGO, J. (1995). Delitos contra la administracion publica (2 edicion ed.). lima: Editorial juridica Portocarrero. ROJAS VARGAS, F. (2003). Delitos contra la administracion publica (3, reimpresa ed.). lima: Editora Juridica Grijley .

ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial tomo v Editorial moreno S.A. primera edicin, 2010.Lima.
http://ensayosgratis.com/Ciencia/Patrocinio-Ilegal/35500.html