DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI1.NocionesPreliminares Elcontrolsocial. A travs de un control explcito y otro implcito el estado controla la conducta de sus integrantes,hacequenohayaconductasqueafectenlosbienesjurdicosesenciales.

Formas de control social implcitas: sin estar escritas nos hacen comportar de determinadamaneraejemplo:maneradevestir,msica,etc. Formas de control social explcitas: Algunas estn institucionalizadas como ser: polica, poderjudicial,serviciopenitenciario,poderlegislativo. Caractersticasdelsistemapenalargentino. Sistemapenal:Llamamossistema penalalcontrolsocialpunitivoinstitucionalizadoque enlaprcticaabarcadesdequesedetectaosuponequesedetectaunasospechadedelitohasta queseimponeyejecutaunapena,presuponiendounaactividadnormativizadoraquegenerala ley que institucionaliza el procedimiento, la actuacin de los funcionarios y seala los pasos y condicionesparaactuar. Partesquelointegran: Existen tres segmentos bsicos en los actuales sistemas penales, uno es el Policial, el Judicial y el Ejecutivo (Penitenciario). Son grupos humanos que convergen en la actividad institucionalizada del sistema, que no acta estrictamente por etapas sino que tienen un predominiodeterminadoencadaunadelasetapascronolgicasdelsistema,peroquepueden seguiractuandoointerfiriendoenlasrestantes. Sinperjuiciodequeobviamentenopodemosexcluiraloslegisladoresnialpblico.Los primeros son los que dan las pautas de configuracin y el pblico ejerce un poder importantsimo,puesconladenunciatieneensusmanoslafacultaddeimpulsarelsistema.Con relacinaestosltimosnodebemosdejardetenerencuentaalosmediosdecomunicacin,que jueganunpapelimportanteenladifusinquerealizandelosdelitos. Derechopenalobjetivo: Conjuntodenormaslegalesqueasocian,vinculanaldelitocomohecho,ylapenacomola lgicaconsecuencia.Elderechopenalobjetivoeselrgimenjurdicomedianteelcualelestado sistematiza,limitayprecisasufacultadpunitiva,cumpledeesemodolafuncindegarantaque juntoconlatuteladebienesjurdicosconstituyenelbiendelderechopenal. Derechopenalsubjetivo: Es la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidasdeseguridad,eselllamadoIuspuniendi.Facultadporquesoloelestadopormedios de sus rganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es garanta indispensable en los estados de derecho la determinacin de la figura delictiva y su amenazadepenaconanterioridadatodaintervencinestataldetiporepresivo. Ramasdelderechopenalobjetivosustantivo,procesalyejecutivo Sustantivo o material: conjunto de normas que definen los delitos y sus consecuencias jurdicas.Esdecir,eldelitoespenalsolosiseencuentratipificadoenelCdigoPenal,sinohay tipopenalquelopreveanohaydelito. Procesal:regulaelmododeenjuiciamientopenalmodosdeproceder,etapasdelproceso penal,facultadesydeberesdelaspartes,etc.Esdecarcterlocalencadaprovincia. La responsabilidad penal es personal y subjetiva: conexin anmica (el querer) o la negligencia no se presume debe probarlo la parte acreedora (dolo o culpa presupuesto de la pena). Responsabilidadobjetiva:probarqueelsujetocomoeldao,nidolo,niculpa. Ejecutivo:leypenitenciariayreglamentoscarcelarios. Caracteresdelderechopenal El derecho penal es una rama del derecho pblico, es decir, de un derecho en que intervienedirectamenteelestadocomopersonadederechopblico. Pero esta intervencin no significa que exista un derecho subjetivo del estado ha incriminaropenar. Iuspuniendi:esejercidoporelestado,eselejercicioolafacultadquetienendecastigar lasconductasdelictivas,sepuedeaplicar: Atravsdelestado Atravsdelasancindeleyesporelcongreso. Sanciones: Lassancionespuedenserpenalesycontravencionales:

Lassancionespenales,sonaquellas cuya sancinvaaserlaprivacindelalibertaddel individuo,reclusinoprisin. Lareclusinesmsseveraporque,adems,elestadocomopenaaccesoriapuedeobligar alindividuoarealizartrabajospblicos. En la contravencionales, podemos citar, la multa o la inhabilitacin. La multa es pecuniariaperodenocumplirsepudellegaraconvertirseenprisin. Lmitesconstitucionales,delderechopenal: Condicionadopor:principiodelegalidaddelaspenasylosdelitos,Nohaydelitonipena sin ley penal previa Art. 18 CN.: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo,fundadoenleyanterioralhechodelproceso.... Art.19CN.:Ningnhabitantedelanacinserobligadoahacerloquemandalaley,ni privadodeloqueellanoprohbe. 1)principiodelegalidadsustancial:consagrairretroactividaddelaley...leyanterioral hechodelproceso...,soloseaplicaahechoscometidosconposterioridadalaley. 2)principiodelegalidadprocesal:nadiepuedesercondenadosinjuicioprevio. 3)principiodereserva:Art.19 CN.Consagralanopunibilidaddelasaccionesprivadas; nopuedehaberdelitosilaconductabasedeldelitonoseexteriorizayproduceundaosocial Art.19CN.Lasaccionesprivadasdeloshombresquedeningn modoofendanelordenyala moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridaddelosmagistrados. 4)garantascomplementarias:ConsagradasporelArt.33CN,garantasdelostratados. Laviolacindecualquieradeestoscuatropuntosoprincipios producelanulidaddeese actoprocesalyloactuadoenconsecuencia. Sujetoderesponsabilidadpenal: El hombre, porque es el nico que pude realizar una conducta como acto voluntario, la responsabilidad penal es subjetiva: Conexin anmica (el querer) o la negligencia no se presume,debeprobarlolaparteacusadora. Laspersonasjurdicas(deexistenciaideal),solosieldelitoeseconmico,ademsdelos directivos se responsabiliza si el delito se vincula con el objeto societario si se usa la razn socialubeneficioeconmicoparalaempresa,adems,queparalosdirectivos,(unaestafaouna quiebrafraudulenta).Puderecibirmultasobreelpatrimoniodelasociedad,suscribiracciones, suspensionesparaejerceractividad,cancelarregistrodeempresa,etc. Elderechopenal:Concepto. Conlaexpresinderechopenalsedesignandosentidadesdiferentes: Elconjuntodeleyespenales, Elsistemadeinterpretacindeesalegislacin. Podemos decir que el derecho penal (legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducennormasquepretendentutelarbienesjurdicosyqueprecisanelalcancedesututela, cuya violacin se llama delito, y que aspire a que tenga como consecuencia una coercin jurdicaparticularmentegrave, queprocuraevitarlacomisin denuevosdelitosporpartedel autor. En el segundo sentido, el derecho penal (saber del derecho penal) es el sistema de comprensin(odeinterpretacindelalegislacinpenal. La legislacin penal se distingue de la restante legislacin por la especial consecuencia queasociaalainfraccinpenal(delito):lacoercinpenal,queconsistecasiexclusivamenteen la pena. La pena se distingue de las restantes sanciones jurdicas en que procura lograr, en forma directa e inmediata, que el autor no cometa nuevos delitos, en tanto que las restantes sancionesjurdicastienenunafinalidadprimordialmenteresarcitoriaoreparadora. Carcterpblicoylmitedeinjerenciadelestado. Dadoqueelderechopenalprocuratutelarbienesjurdicoscontraataquesquelosafectan ylesionanconellolaseguridadjurdica,elderechopenalnopuedemenosqueserunaramadel derechopblico. Pero esta intervencin no significa que exista un derecho subjetivo del estado a incriminaropenar. Elestadonopuedepretenderimponerunamoral. Elestadopuedereconocerunmbitodelibertadmoral.

Comoconsecuenciadelprincipiodereservaestablecidoenelartculo19constitucional, las penas no pueden caer sobre las conductas que son justamente el ejercicio de la autonoma moralquelaCNgarantiza,sinosobreaquellasqueafectanelejerciciodeesaautonomatica. Dada esa eleccin por un estado moral, no puede haber delito que no afecte bienes jurdicosajenos,esdecir,que noafectealgunodeloselementosdequenecesitadisponerotro hombrepararealizarse,paraelegirloquequiereserconformeasuconciencia(lavida,elhonor, el patrimonio, la salud, la administracin publica, el estado mismo). En trminos ms simples puede decirse que segn la doctrina argentina, el papel de la potestad social se reduce a protegerlosderechos. Funcindelderechopenal. Paraunos,elderechopenaltienepormetalaseguridadjurdica;paraotros,suobjetivo eslaproteccindelasociedad,expresinestaquesuelereemplazarseporladedefensasocial. Paralospartidariosdelaseguridadjurdica,lapenatieneefectoprincipalmentesobrela comunidadjurdica,comoprevencinespecial,esdecir,paraquelosquenohandelinquidono lohagan.Enotraspalabras:paralospartidariosdelaseguridadjurdicalapenasedirigealos quenohandelinquido. La pena, entendida como prevencin general, es retribucin, en tanto que, entendida como prevencin especial, es reeducacin y resocializacin. La retribucin devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducacin y la resocializacinlepreparanparaquenovuelvaareincidireneldelito. Podemostrazarelsiguientecuadro:
PosicinA Elderechopenaltienecomo objeto Paraunoslaseguridad jurdica(entendidaporusocomnla tuteladebienesjurdicosyporotros comotuteladevaloreticosociales) Paraunosalosquenohan delinquido(prevencingeneral). Paraunoscontenido retributivo PosicinB

Yparaotrosladefensasocial Yparaotrosalosquehandelinquido (prevencinespecial). Yparaotroscontenido resocializador.

Lapenasedirige Lapenatiene

Proteccindebienesjurdicosyproteccindelosvaloresticosysocialesdelaaccin. En la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opinin de que el derecho penal tutela bienes y valores conjuntamente, la discusin continua como una cuestin acerca del rangoprioritariodeunauotratutela.Paralosqueacentanlaimportanciadelatuteladelbien jurdico, resulta prioritaria la consideracin de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el resultado. Para los que acentan el desvalore tico de la accin, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la disposicindelnimodelagente(derechopenalannimo). Antesquenada,debemosdistinguirloticodelomoral.ticolousamosaquenel sentido vulgar, conforme al cual lo tico est referido al compromiso social, es decir, a las pautas de conducta sealadas por la sociedad. Lo moral, en lugar, viene sealada por la conciencia individual. Lo moral se refiere a las pautas de conducta que a cada quien seala su conciencia,loticoalaspautasdeconductaquelesealaelgruposocial. El derecho penal tiene una aspiracin tica: aspira a evitar la comisin y repeticin de accionesqueafectanenformaintolerablelosbienesjurdicospenalmentetutelados. Lacoercinpenal(bsicamentelapena)debeprocurarmaterializarestaaspiracintica, pero laaspiracin tica noes unfinen smisma, sinoquesu razn(suporqueysuparaque) siempredeberserlaprevencindefuturasafectacionesdebienesjurdicos. Cometidoasegurador. Elaseguramientodelasexistenciassimultneas(coexistencia)secumpleintroduciendo un orden coactivo que impida la guerra de todos contra todos (guerra civil), haciendo ms o menos previsible la conducta ajena, en el sentido de que cada quien sepa que su prjimo se abstendrdeconductasqueafectenentesqueseconsiderannecesariosparaqueelhombrese realiceencoexistencia. Lafuncindeseguridadjurdicanopuedeentendersepues,enotrosentidoqueenelde proteccindebienesjurdicoscomoformadeasegurarlacoexistencia. La funcin de aseguramiento de la coexistencia se cumplir en la medida que se garanticeacadaquienlaposibilidaddedisponerdeusarlo queseconsiderenecesariopara suautorrealizacin.

Elcarcterdiferenciador. Estacaractersticanopuedehallarseenotroladoqueenelmedioconelqueelderecho penalproveealaseguridadjurdica:lacoercinpenal. En sntesis: sostenemos que el derecho penal tiene, como carcter diferenciador, el de cumplirlafuncindeproveeralaseguridadjurdicamediante lacoercinpenal,yesta,porsu parte,sedistinguedelasrestantescoercionesjurdicas,porquetienecarcterespecficamente preventivooparticularmentereparador. Elcarctersancionadordelderechopenalysuautonoma. Un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carcter sancionador, secundarioyaccesorio,entantoqueotrosostienequetieneuncarcterconstitutivo,primarioy autnomo. Conceptodecoercinpenal. Hemos visto que no todas las conductas antijurdicas son delitos, pero todos los delitos son conductas antijurdicas. Por ser tales, los delitos tienen mltiples consecuencias jurdicas, perolanicaconsecuenciapenaleslapena. La coercin penal se distingue del resto de la coercin jurdica porque, como dijimos, procuralaprevencinespecialolareparacinextraordinaria. Lapena,suobjeto. Laleypenalensentidoestrictoeslaqueasociaaunaconductaunapena;laleypenalen sentido amplio es la que abarca todos los preceptos jurdicos que precisan las condiciones y lmitesdelfuncionamientodeesarelacin. Lapenadebeproveeralaseguridadjurdica,puessuobjetivodebeserlaprevencinde futurasconductasdelictivas. Prevencingeneralyprevencinespecial. Laprevencingeneralsefundaenmecanismosinconscientes:el hombrerespetuosodel derecho siente que ha reprimido tendencias que otro no redimi, que se ha privado de lo que otronoseprivo,yexperimentainconscientementecomointilelsacrificiodeunaprivacinque elotronohizo. Pararefrenarestecontenidovindicativosesostienequelapenajustaeslaretributiva y por tal, dentro de esta lnea debe concluirse en el Talin: la pena debe importar la misma cantidaddemalqueeldelito(ojoporojoydientepordiente). La prevencin especial apunta al sujeto que ha cometido el delito, reeducndolo o resocializndolo. Resocializacin. El criminalizado es una persona con plena capacidad jurdica, a la cual no se le puede mirardesdearriba,sinoenunplanodeigualdadfrentealadignidaddelapersona. Derechopenaldeculpabilidadydepeligrosidad. Unateoradelapenaessiempreunateoradelderechopenal. Los partidarios de la seguridad jurdica y de la teora retributiva de la pena dicen defenderunderechopenaldeculpabilidad,entantoquelospartidariosdeladefensasocialy de la teora reeducadora o resocializadora de la pena dicen defender un derecho penal de peligrosidad. La reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es, precisamente, la culpabilidad. El reproche de culpabilidad se funda, pues, en que al autor pudo exigrsele otra conducta conforme al derecho. Para los partidarios de la teora retributiva de la pena, la pena tienelamedidadelaculpabilidad.Estaconcepcindelderechopenal(quesostienequelapena esunaretribucinporlareprochabilidad)eselllamadoderechopenaldeculpabilidad. Ensntesis:elderechopenaldeculpabilidadeselqueconcibealhombrecomopersona. Porotrolado,cuandosepretendequeelhombreesunserquesolosemueveporcausas, esdecir,determinado,quenogozadeposibilidaddeeleccin,quelaeleccinesunailusinpero que,enrealidadsiempreactuamosmovidosporcausassinquenuestraconductasedistingade los restantes hechos de la naturaleza, no habr lugar para la culpabilidad en esa concepcin. Dentro de este pensamiento la culpabilidad ser una entelequia, el reflejo de una ilusin. Por ende, no podr tomarse en cuenta para nada en la cuantificacin de la pena. Lo nico que contara ser el grado de determinacin que tenga el hombre para el delito, es decir, la peligrosidad.Esteser,pues,elderechopenaldepeligrosidad,paraelcuallapenaltendrcomo objeto(ytambincomonicolmite)lapeligrosidad.

Derecho penaldeculpabilidad Elhombrepuedeelegir. Si puede elegir se le puede reprochar (culpabilidad). Lapenaretribuyelaculpabilidad. El lmite de la pena es la cuanta de la culpabilidad.

Derecho penaldepeligrosidad Elhombreestdeterminado.

Si esta determinado se puede constatar en qu medidaloest(peligrosidad). Lapenaresocializaneutralizandoapeligrosidad.

Ellmitedelapenaeslacuantadelapeligrosidad.

Derechopenaldeautorydeacto. El derecho penal que parte de una concepcin antropologa que considera al hombre incapazdeautodeterminacin(siautonomamoral,esdecir,sincapacidadparaelegirentreel bienyelmal),nopudemenosqueserunderechopenaldeautor:elactoeselsntomadeuna personalidadpeligrosa,queesmenestercorregirdelmismomodoquesecomponeunamaquina quefuncionamal.Porende:todoelderechopenaldepeligrosidadesderechopenaldeautor,en tantoqueelderechopenaldeculpabilidadpuedeserdeautorodeacto(queessuopuesto). Teorasdelapena. Cadateoradelderechopenaltienesuspropiasracesfilosficasypolticas. Lasteorasdelapenasuelenclasificarseenabsolutas,relativasymixtas. Teoras absolutas: Las que sostienen que la pena se halla en s misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. Tales son las sostenidas por Kant y Hegel. En la actualidadtalesteorasnotienenadeptos. Teoras relativas: La pena se concibe como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos.Estasteorassonlasquesesubdividenenteorasrelativasdeprevencingeneralyde laprevencinespecial. Teorasmixtas:Casisiemprepartendelasterciasabsolutasy tratandecubrirsusfallas acudiendo a teoras relativas. Son las ms usualmente difundidas en la actualidad que, por un lado,piensanquelaretribucinesimpracticableentodassus consecuenciasy,porotro,nose animanaadherirsealaprevencinespecial.Unadesusmanifestacionesesellemaseguidopor lajurisprudenciaalemana:prevencingeneralmediantelaretribucinjusta. Sistemasunitariosypluralistas. Sistemas unitarios de sanciones: Esta posicin es sostenida por quienes pretenden colocarse en la lnea de lo que llaman el derecho penal de culpabilidad en sentido puro, y tambinporsuscontrarios,esdecir,porlosautoresdelderechopenadepeligrosidad. Paralosprimeroslanicaconsecuenciadelapenaesretributiva;paralossegundossolo eslamedidaneutralizadoradelapeligrosidad. Sistemaspluralistasdelassancionespenales:Sostienelaaplicacindepenasytambin demedidas. Estaspretendidasposicionesintermediassonelresultadodeunagraveincoherencia.Se trata de un desdoblamiento esquizofrnico del derecho penal, en el que una trata al hombre comounapersonaalaquehayquecastigaylaotracomounacosapeligrosaalaquehayque neutralizar.Unadeellasconsisteenagregaralaspenasretributivaslasmedidaspreventivas. Pretende dejar a salvo con la pena el concepto del hombre como persona, para darle de inmediatoconlamedidaeltratamientodeentepeligroso. Este es el llamado sistema de la doble va. La otra forma de combinar penas y medidas consisteenquepuedanreemplazarse,pasandolamedidaenciertoscasosaocuparellugarde lapena,esdecir,quelamedidapuedevicariar(reemplazar)alapena. Deestaforma,elhombreavecesestratadocomopersonayavecescomoentepeligroso. Esteeselllamadosistemavicariante.

Unitarios(unasola clasedesanciones) sostenidospor

Elderechopenalde culpabilidadqueaplica

Sololaspenasretributivas(alos inimputableslesaplicamedidasqueno tienennaturalezapenal)

Sistemasde sancionespenales Pluralistas(dos clasesdesanciones) sostenidospor

Elderechopenalde peligrosidadqueaplica

Solomedidaspreventivas(aimputablese inimputables) Penasymedidas conjuntamente (sistemasdeladoble va) Penasymedidas alternativamente (sistemavicariante)

Unaconcepcin incoherentemente desdobladadelderecho penalqueaplica

Ambosaplican solomedidasa losinimputables

Lasmedidas. Las medidas se distinguen en medidas que se aplican antes de cometido el delito para prevenirlo (medidas predelictuales), medidas que se aplican despus de cometido el delito para resocializar al autor (medidas postdelictuales) y medidas que se destinan a incapaces (mediasparainimputables). Medidas predelictuales: Corresponden a lo que se suele llamar estado peligroso sin delito.Estasmedidasseaplicanaciertosestadosoconductasqueseconsideranreveladores de peligrosidad aun cuando no se haya cometido ningn delito: vagancia, mendicidad, prostitucin,drogadiccin,juego,etc. Medidas postdelictuales: Se aplican en razn de un delito, junto o en lugar de la pena, comolasquesedestinanareincidenteshabituales,incorregibles,etc. Medidas destinadas a inimputables: Se aplican a sujetos a los que se considera sin capacidad psquica suficiente como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tienencarctermaterialmentepenal,sinosoloformalmente penalporestarprevistasenla leypenal. Su fundamento no es la peligrosidad en sentido jurdico penal, sino la peligrosidad entendidaensentidocorrientedelapalabra,queincluyeelpeligrodeautolesin,quenopuede serdelito. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI2.LaLeyPenal
De las que emerge la legislacin penal (congreso nacional, legislaturasprovinciales). Fuentesdecognicindelalegislacinpenal Sonlalegislacinmisma(leyesnacionales,provinciales,etc.). Son las que emplea este saber para elaborar sus conceptos Fuentes de conocimiento del saber jurdico (legislacin,datoshistricos,jurisprudencia,informacinfctica, etc.). Fuentes de informacin del saber jurdico De las que surge el estado pasado o presente en este saber (tratados,monografas,etc.). Fuentesdeproduccindelalegislacinpenal

penal penal

Fuentesdeproduccinydecognicindelderechopenal. Las fuentes de produccin y de conocimiento de la legislacin penal argentina, se hallan limitadasporelArt.18CN,enlaparteenquedice:ningnhabitantedelanacinpuedeserpenado sinjuiciopreviofundadoenleyanterioralhechodelproceso.Estadisposicinconsagraelllamado principiodelegalidadpenal,quehabasidoestablecidoenlaConstitucindeEstadosUnidosyenla DeclaracinFrancesade1789. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto, es decir, que una ley posteriorpeneunaconductaanterior. Nosepuedeinculpar racionalmentealquenoteniamediodesaberquesuconductaestaba prohibida,porquedehechonoloestaba. Elprincipiodelegalidadsecomplementaconelllamadoprincipiodereserva,queestableceel Art.19CN:ningnhabitantedelanacinserobligadoahacerloquenomandalaley,niprivadode loqueellanoprohbe. Elprincipiodelegalidadpenal,alosefectosqueaqunoseocupan,constituyelaexpresinde quelanicafuentedelalegislacinpenalargentinaeslaley. La nica fuente de produccin del derecho penal argentino son los rganos legislativos del estado. Laleyes,pues,porimperiodelosartculos18y19CN,lanicafuentedeconocimientodela legislacin penal. Ahora bien: por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este

sentidoeslaqueemanadeuparlamento,seaelcongresodelanacinolaslegislaturasprovinciales), o bien, un concepto amplio o material (en este sentido, la ley es toda disposicin normativa de carcter general, sea que emane de un parlamento ley en sentido estricto, o del poder ejecutivo decretosodelasmunicipalidadesordenanzasmunicipales.Entendemosquedebeinterpretarse enelsentidomaterial. En el sistema jurdico positivo argentino nos encontramos con las siguientes fuentes del conocimientodelderechopenal: Lasleyesensentidoformal,queemanandelcongresodelanacin:elcdigopenaldela nacin,lasleyespenalesespeciales.Elcdigodejusticiamilitar. Lasleyesensentidoformalqueemanandelaslegislaturasprovinciales:lasleyesque tipifican los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias. Lasordenanzasmunicipales. Losbandosmilitares. Comosntesis,pues,podemosdecirquelalegislacinpenalargentinareconocecomofuentes:
Deconocimiento Lasleyesdelcongresonacional Lasleyesdelaslegislaturasprovinciales Lasordenanzasmunicipales Losbandosmilitaresen tiemposdeguerrayzonas deoperaciones Deproduccin Elcongresonacional. Laslegislaturasprovinciales. Lasmunicipalidades. Loscomandantesmilitares.

Losprincipiosconstitucionalesdelegalidadyreserva. El derecho penal es una rama del derecho pblico privado. En el derecho pblico el Estado tiene importancia; en el privado se regulan las relaciones entre los particulares y el Estado es un mediador,encambio,enelderechopenal,derechopblico,elEstadoformaparteactivaatravsdel juez imponiendo sanciones. Como tal debe compararse con el derecho madre (el derecho constitucional), que es el que organiza los poderes del estado y la relacin del estado con los particulares. Los principios de legalidad y de reserva se deben a que el derecho penal es una rama del derechopblicoysusnormasdebenencuadrarsealosprincipiosdelaConstitucin. EstosdosprincipioslosubicamosenlosArt.18y19CNunodeloscualesprohbequehaya penadossinjuicioprevio,estosedebealairretroactividaddelaley. Principio de reserva: Art. 19 CN la segunda parte es quizs ms importante que la reserva. Nadiepuedeestarobligadoahacerloquelaleynomande...esunprincipioquevaagobernartodo elderecho,ytienerelacinconeltemadequeenelderechopenalnohaylagunas,yaqueloqueno estprohibidoestpermitidoyestoseemparentaconlaproscripcindelaanaloga.Laanalogaest proscriptaporqueelArt.19laprohbe. Principiodelegalidad:establecelairretroactividad,tieneunaexcepcinenelArt.2CP.:sila leyvigentealtiempodecometerseeldelitofueredistintadelaqueexistaalpronunciarseelfallooen eltiempointermedio,seaplicarsiemprelamsbenigna. Sidurantelacondenasedictareunaleymsbenigna,lapenaselimitaralaestablecidapor esaley. EntodosloscasosdelpresenteArt.,losefectosdelanuevaleyseoperarndenuevoderecho. Estotienerelacinconelmbitodevalidezdelaleypenal. Principiodeinterpretacinrestrictivaoelprincipioindubioproreo. Entendemosqueelprincipioindubioproreotienevigenciapenal,sloqueacondicindeque seleapliquecorrectamente. Rechazamoslainterpretacinextensiva,siporellaseentiendelainclusindehiptesis punitivasquenosontoleradasporellmitemximodelaresistenciasemnticadelaletradelaley, porqueesoseraanaloga. No aceptamos ninguna regla apodctica dentro de los lmites semnticas del texto. Cuandosedicedondelaleynodistinguenosedebedistinguir,elloescorrecto,peroacondicinde que se agregue salvo que haya imperativos racionales que nos obliguen a distinguir y, claro est, siemprequeladistincinnoaumentelapunibilidadsalindosedeloslmitesdeltexto. Hay supuestos en que el anlisis de la letra de la ley da lugar a dos posibles interpretaciones:unamsampliadepunibilidadyotramsrestringida.Enestoscasosesenlosque entra a jugar el in dubio pro reo: siempre tendremos que inclinarnos a entenderlas en sentido restrictivoyconformeaestesentidoensayarnuestrasconstrucciones. Entendemos que el principio in dubio pro reo nos seala la actitud que necesariamente debemosadoptarparaentenderunaexpresinlegalquetienesentidodobleomltiple,peropuede desplazarseantelacontradiccindelaleyasentendidaconelrestodelsistema.

Principiodeintrascendenciaodepersonalidaddelapena. Nuncapuedeinterpretarseunaleypenalenelsentidodequelapenatrasciendedelapersona queesautoraoparticipedeldelito. Nosucedilomismoenotrostiempos,enquelainfamiadelreopasabaasusparientes,loque era comn en los delitos contra el soberano. Nuestra constitucin, al definir la traicin contra la nacin, establece que la pena no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirasusparientesdecualquiergrado. Principiodehumanidad. Sededucedelaproscripcindelapenadeazotesydetodaformadetormento,esdecir,delas penascrueles. Larepublicapuedetenerhombressometidosapena,pagandosusculpas,peronopuedetener ciudadanosdesegunda,sujetosconsideradosafectadosporunacapitisdiminutioporvida. Conceptodedogmticajurdica. Enlaantigedad,losllamadoscdigoseranrecopilacionesdeleyes,entantoqueapartirde finesdelsigloXVIII,uncdigoesunaleyquetratadereunirtodaslasdisposicionescorrespondientes aunamateriajurdica,ordenndolasenformasistemtica. Expresadoenlaformamssinttica,elmtododogmticoconsisteenunaanalizasdelaletra deltexto,ensudescomposicinanalticaenelementos(unidadesodogmas),enlareconstruccinen forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccin o teora. La denominacin de dogmtica, con que la bautizara Ihering, tiene un sentido metafrico, porque el intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como le son reveladosporellegislador,loqueesunprincipiobsicoquedeberegirlataradelacienciajurdica: elintrpretenopuedealterarelcontenidodelaley. Elmtododogmtico. Nopretendemospartirdelaafirmacindelacienciadelderechopenalentalocualsentido, aunquecreemosquedebereconocersequeelsaberpenalessusceptibledeprocederporunmtodo similaraldelascienciasnodiscutidascomotales.Unacienciasetraducesiempreenunconjuntode proposicionesquerecibenelcalificativodeverdaderas(esdecirquetambinpudieronserfalsas). Laverdadofalsedaddeunaproposicinseestableceporlaverificacin. La ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, sino de determinarelalcancedelosjuiciosdevalorformuladoslegislativamente,porloqueesprecisamente unaciencia. El interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurdica busca determinar el alcance de lo prohibido y desvalorado en forma lgica (no contradictoria), brindando al juez un sistema de proposicionesque,aplicadoporeste,haceprevisiblessusresolucionesy,porconsiguiente,reduceel margendearbitrariedad,proporcionandoseguridadjurdica. Elmodusoperandicomomtododogmtico. El jurista, como cualquier cientfico, debe elaborar un sistema no contradictorio de proposicionescuyovalordeverdaddebeserverdaderoyqueexpliquenloshechosdesuhorizonte deproyeccincientfico. Vemos, en forma grafica y casi simplista, como opera el mtodo dogmtico. En la ley encontramosunaseriededisposicionesquerigensimultneamente:1)ElArt.41delCPdisponeque para graduar la pena se tomara en cuenta especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustentopropionecesarioyeldelossuyos.2)ElArt.34CPdeclaranopuniblealquecausareun malporevitaroromayorinminenteaquehasidoextrao.3)ElArt.162CPdice:serreprimido con prisin de un mes a tres aos, a que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmenteajena. Procedemos a su anlisis y separacin: hurtar est prohibido; la miseria funciona como atenuante;elestadodenecesidadoperacomoeximente. La construccin dogmtica debe ser conforme a la lgica (no contradictoria, lo que no sucedera si dijsemos, por ejemplo, la miseria es eximente, la miseria es atenuante. Tal construccinnosesostieneporfaltadeestructurainterna. Laconstruccinnodebesercontrariaaltextodelaley,comosidijramos:lamiseriasiempre eximelapena.Estaproposicincaeporquenoresisteaverificacin, Por ltimo, es conveniente que la construccin sea simtrica, natural, no artificiosa, no amanerada. Dogmticaideolgica. Nocabedudadequetodaleyrespondeenciertamedidaaunaideologa. Ladogmatizanoseconciliaconlasideologasqueconducenalaseguridadenlaaplicacindel derecho.

La dogmtica es una condicin necesaria de la seguridad jurdica, pero sera terriblemente ingenuocreerqueessuficiente. Elmtodocomparativo. Sibienelempleodelmtodocomparativoenlacienciajurdicasepierdeenlaantigedad,su usosehageneralizadoenelltimosiglo,dandolugarennuestrocampoalllamadoderechopenal comparado. Elderechopenalnoesunaramajurdica,nitampoco,ensentidoestricto,esunmtodo. Enlaelaboracindelaleynos muestraelgradodetecnificacindelostextosylaformade encarar legislativamente los problemas, tal como hasta el presente de ha dado en todas las legislaciones del mundo. En la actualidad cientfica (en la dogmtica), nos enriquece el trabajo constructivo,permitindonoscompararlaselaboracionesquetienenporbasenuestraleyconlasque reconocendistintabaselegal. Laleypenaleneltiempo,principiogeneralexcepcin. La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo despus de su puestaenvigencia. Lagarantadelegalidad(Art.18CN)tieneelclarosentidodeimpedirquealguienseapenado porunhechoque,altiempodecomisin,noeradelito,odeimpedirqueaquiencometeundelitose leapliqueunapenamsgravosaquelalegalmenteprevistaaltiempodelacomisin. La ley penal reconoce una importante excepcin, consistente en la admisin del efecto retroactivodelaleypenalmsbenigna. Siconposterioridadalacomisindeldelitolaleydisponelaimposicindeunapenamsleve, eldelincuentesebeneficiaradeello. Silaleyvigentealtiempodecometerseeldelitofueredistintadelaqueexistaalpronunciarse elfallooeneltiempointermedio,seaplicarasiemprelamsbenigna. Sidurantelacondenasedictareunaleymsbenigna,lapenaselimitaralaestablecidapor dichaley. Laleypenalmsbenignanoessololaquedesincriminaolaqueestableceunapenamenor. Puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, de una nueva causa de inculpabilidad,deunacausaqueimpidalaoperatividaddelapenalidad,etc.Porotraparte,lamayor benignidad puede provenir tambin de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripcin,unadistintaclasedepena,unanuevamodalidadejecutivadelapena,elcumplimiento parcialdelamisma,lasprevisionessobrecondenacondicional,libertacondicional,etc. Hay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del resto del contextolegal,loqueconstituyeunaexcepcinprevistaenelArt.3CP:enelcomputodelaprisin preventivaseobservaraseparadamentelaleymsfavorablealprocesado. El principio exige que seapliquela ley ms benigna entre todaslasquehantenidovigencia desde el momento de comisin del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena,esdecir,abarcandolasllamadasleyesintermedias. Si el derecho penal legisla solo situaciones excepcionales, en que el estado debe intervenir para la reeducacin social del autor, la sucesin de leyes que alteran la incidencia del estado en el crculodebienesjurdicosdelautordenotaunamodificacinenladesvaloracindesuconducta. Tratndose de una cuestin de orden pblico, los efectos retroactivos de la ley penal ms benignaseoperandeplenoderecho,esdecir,sinqueseanecesarioelpedidodeparte. Eltiempodecomisindeldelito. LoslmitestemporalesmximosquesetomanencuentaenelArt.2CPparadeterminarcul eslaleymsbenignay,enconsecuencia,aplicarla,soneldelacomisindelhechoyeldelaextincin delacondena. Porduracindelacondenaentendemosquedebeabarcarsecualquiertiempoenquepersista algnefectojurdicodelasentenciacondenatoriaqueabarca,porejemplo,elregistrodelamismaen el correspondiente organismo estatal o elcmputo de sus efectosparaobtenercualquierbeneficio (condenacondicional,libertadcondicional,etc.). Ladoctrinaargentinapareceinclinarseporentenderqueelmomentodelacomisineseldel comienzo de la actividad voluntaria. Por nuestra parte creemos que es aquel en que la actividad voluntariacesa. Si el argumento antes dado no fuese suficiente, debemos pensar que la interpretacin contrariaviolatambinelprincipiodeigualdadantelaley(Art.16CN):sidosindividuoscometenel mismo hecho en el mismo tiempo y en el mismo lugar, es contrario a este principio tratar ms benignamenteaunoporquecomenzacometerloantesqueelotro. Leyesdeamnista. No es una ley des incriminatoria comn, sino anmala, puesto que se trata de una des incriminacintemporaria.

Las amnistas deben ser generales, lo que significa que deben tener carcter impersonal, no pudiendodestinarseapersonasindividualizadas. Tratndosedeunaleydesincriminatoria,puedendictarseantesoduranteelproceso,obien, despusdelacondena. Desunaturalezadeleydesincriminatoriasededucensusefectos: Extinguelaaccinpenal. Cuando media condena, la amnista har cesar la condena y todos sus efectos, con excepcindelasindemnizacionesdebidasaparticulares. La indemnizacin a los particulares, queda en pie, porque la des incriminacin para nadaafectalaresponsabilidadcivil. Laamnistanopuedeserrechazadaporelbeneficiario. La condena por delito amnistiado no puede tomarse en cuenta a los fines de la reincidencia. La condena por delito amnistiado no impide la concesin de la condenacin condicional. Laamnistadeldelitocometidoporelautoreliminatambinlatipicidaddelaconducta deloscmpliceseinstigadores. Lapartedepenacumplidahastaladesincriminacinlohasidoconformeaderecho,de modoquenopuedepedirselarestitucindelamultapagada. El autor puede beneficiarse de la amnista siempre que persista algn efecto de la condena,einclusopuedenhacerlosusherederos,acondicindeacreditarlegtimointersenello. Indemnidadeseinmunidades. Laleyargentinaenmateriapenalesaplicableporigualatodosloshabitantesdelanacin. Setratadecondicionesextraordinariasparaelprocesamiento,deunantejuicio,cuyoestudio corresponde al derecho procesal. Al sometimiento a este juicio previo al penal configura lo que se denominainmunidad.Nodebeconfundirselainmunidadconlaindemnidad,quesedacuentaciertos actosdeunapersonaquedaneximidosderesponsabilidadpenal. Lasinmunidades Laleypenalenelespacio. Leypenalenelespacio.Sistema.CuleselmtodoutilizadoennuestroCdigo? mbitoespacialdelaleypenal:Eltemaessaberenquespaciodeterritorioseaplicanuestra leypenal,olaleypenaldeunestadodeterminado. Existen4sistemasdeatribucindestasfrmulas: Principio de territorialidad: se enuncia diciendo que la ley del estado se aplica a todos los delitoscometidosdentrodelterritorio. Principiorealodedefensa:seenunciadiciendoquenosoloseaplicaalosdelitoscometidosen el territorio, sino tambin a aquellos que cometidos en el extranjero produzcan un efecto en el territorio. Principio de nacionalidad: establece que la ley penal aplicable a la persona que cometi el delito es el de la nacionalidad. Los pases que adoptan este sistema juzgan no solo los delitos cometidosenelterritoriodelestado,sinoaquelloscometidosfuerapornacionales. Principio universal:sostienequeseaplicalaleydelestadoqueapresaldelincuente,seacual fuereellugardecomisin. Sistemas. Sistema.Mtodo:Elcdigoadoptalosdosprimerossistemas,elprincipiodeterritorialidady elrealodedefensa. Art.1CP.:estecdigoseaplicar: Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina,oenloslugaressometidosasujurisdiccin. Pordelitoscometidosenelextranjeroporagentesoempleadosdeautoridadesargentinasen eldesempeodesucargo. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI3.EvolucinHistrica Losorgenesdelderechopenal. Zaffaronidicequenopodemoshablardeunahistorialinealdelderechopenal. Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filsofos, etc., se va haciendounaconcepcinquerespeteladignidaddelhombre.Nosehallegadoanalcompleto desarrollodelahistoriadelderechopenal. El derecho penal es una construccin social; va cambiando con los pensamientos y las ideologas. Estedesarrollovaplanteandounaconstruccindelderechopenal. Enelderechopenal(quelopodemosdefinircomocontrolsocialpunitivo),encontramos:

La prohibicin Tab: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organizadas. En tribusoclanes,porejemplo. Tabesunapalabradeorigenpolinesio,quesignificaloprohibido. Eralaideadeloprohibido(tab):estodoloqueentraaunpeligromgicoeindefectible. No existen en esas culturas los conceptos de sagrado y de impuro o corrompido. Todo lo queimpliqueelpeligromgicodelaconsecuencianegativasobrelapersonaolacomunidades unasolacosa,estab. Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas paraqueelpeligroespiritualnolesalcancey/onoseextiendaalosdems. En otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuerzas espirituales infrinjandaosalosmiembrosdelacomunidad.Comoejemplodetabpodemosmencionarla prohibicindeconsumircarnedecerdoestablecidasenlaBibliayenelCorn. Sonlasfuerzasespiritualeslasquevanaactuarinevitablemente. Cuandoseviolabauntabseproducaluegounresultadodisvalioso.Porejemplo:enuna tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si el hombre volva de cazar sin una presaohabasidoatacadoporunafiera.Siestopasaba,implicabaquelamujerhabacometido adulterio. La relacin entre el tab transgredido y el mal que se produca est ntimamente relacionadaporunvnculoinfalible: SiseviolaeltabA,ocurreelmalB. SiocurrielmalB,esquesevioleltabA. La finalidad del castigo era purificar a trasgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitarelmalquevanaproducirlasfuerzasdivinas. Seesresponsableporelmeroefectodaosoynoimportaqueelsujetohayaquebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tab violado exige la expiacin. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio tambin los objetos inanimados y las bestias deben responderdelmalqueprodujeron. Estoesunantecedentedelderechopenal,peronoesderechoens. Venganzadesangre ylaprivacinoexpulsindelapaz:sedaenunaetapaenquela civilizacinconviveendistintosclanesotribus.Esunaespeciederesponsabilidadcolectiva,no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puedeatacaracualquierindividuodelatribuofensora. Si el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la proteccin del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse desuspertenenciasydarlemuerteoesclavizarle.Deestaformaquedabaamerceddecualquier ataqueopeligrodemuerte.Estosellamaexpulsindelapaz. Sedatambincuandoelclandelsujetoofensordeotratribuquiereevitarquesedesate lavenganzadesangre. Composicin: quien perturbaba la paz, poda comprar la paz. Compensaba a la tribu ofendidaocomprabaelderechodeserreadmitidoenelgrupoalqueperteneca. El ofendido poda o no aceptar la compensacin. Si no la aceptaba derivaba en la venganzadesangre. Coneltiempolaaceptacindelacomposicinsehaceobligatoria;deestamaneraseevita lavenganzadesangre. El Talin:surgeenunEstadomsfuerteyorganizado.Esunlmitealavenganza.Esel Estadoelqueimponeunlmite(porlotantodebeserunEstadofuerte). Sedaunlmitefijo:seleproducealofensorelmismodaoquelecausalavctima. Esto no significa la personalidad de la pena, ya que sta puede ser aplicada sobre un sujetodistinto.Porejemplo:siunhombrelecausabaelabortoaunamujer,seledebacausarla muertealhijodelofensor. EranEstadosteocrticosylasnormastenanfundamentoteocrtico. Lapenapblica:lapenapblicaseveenelcdigodeHamurabi,luegoconlosromanos, locualsertratadomsadelante. Elaportedelosderechospenalesromano,cannicoygermano. Escuela romana:enlaRomadelosprimerostiempos,elderechotuvoorigensagrado. ConlaRepblicaelderechoseempiezaadesprenderdesuvinculacinconloreligioso. A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos pblicos de los delitos privados.Losprimeroseranperseguidosporlosrepresentantes delEstadoenintersdeste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio inters. Es de destacarquelaleydelasXIItablasnoestablecadistincionesdeclasessocialesanteelderecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidosapenapblica. Durante la poca de la Repblica, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron quedandocomodelitosprivadosslolosmsleves.Elderechopenalromanosefundabaenel intersdelEstado.Aselderechopenalseafirmabaensucarcterpblico. El carcter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del Imperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegacin del emperador;elprocedimientoextraordinarioseconvirtienjurisdiccinordinariaenraznde que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad. Derecho penal germnico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el ordendelapaz.Eldelitoentonceseralaprivacindelapaz. Silaofensaerapblicacualquierapodadarmuertealofensor.Sisetratabadeundelito privadoeraelgrupo,familiaogensdelofendidolaquetenaelderechoyeldeberdevengarla muertedandomuertealofensoroamiembrosdesugrupo.Estoeslavenganzadesangre. Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsin de la paz y la composicin que pocoapocofuehacindoseobligatoriaydesplazalmenosenunagrancantidaddecasosala venganzadesangre. Erancomunesenlascomunidadesgermanaslasordalasylosduelosjudiciales. El derecho cannico:duranteelMedioevoseproduceladisgregacindelimperio,ylas normas jurdicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenan bajo el imperio romano. La invasin brbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres jurdico penalesquechocaroncontralosprincipiosdelderechodelImperioRomano. Conforme se va fortaleciendo el poder de los distintos seores, va conformndose nuevamenteunderechomsorganizado,frutodelaconfluenciadelantiguoderechoromanoy delascostumbresbrbaras. En esta coyuntura va cobrando fuerza el derecho cannico, proveniente de la religin catlica que se impona en Europa por ser la religin que se haba extendido junto con el ImperioRomanoyporserlaIglesiaCatlicaunpodercuyasbaseseran,ademsdelacohesin ideolgicaatravsdelafe,lasgrandesextensionesdetierrasquelespertenecan,suriqueza,y elaltogradodecontrolculturalquelesbrindabalasituacindeserlosdueosdelasletras. El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento disciplinario va creciendo,sujurisdiccinseextiendeporrazndelaspersonasyporrazndelamateria.Lleg esteordenamientoaseruncompletoycomplejosistemadederechopositivo. Elderechocannicoabrevadevariasfuentes,ytratadesintetizarelconceptopblicode penadelosromanosyelprivadodelosgermanos. Eldelitoyelpecadoeranlaesclavitudylapenalaliberacin;esfrutodeesaconcepcin elcriteriotutelardeestederechoquevaadesembocarenelprocedimientoinquisitorial. Sepuededestacarqueelderechocannicoinstitucionalizelderechodeasilo,seopusoa lasordalasyafirmelelementosubjetivodeldelito. Existantresclasesdedelitos,losqueofendanalderechodivinodelictaeclesistica,los que lesionaban tan slo el orden humano delicta mere secularia y los que violaban ambas esferas,delictamixta.Losprimeroserancompetenciaexclusivadelaiglesia,lossegundosse penaban por el poder laico y por la Iglesia, en el foro concienciae, los terceros podan ser castigadostantoporelpoderlaicocomoporlaIglesia. Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores coinciden en que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma se desvaneca.Bastaconmencionaralgunosdelosactosqueseconsiderabandelitos:lablasfemia, lahechicera,elcomercarneencuaresma,elsuministro,tenenciaylecturadelibrosprohibidos, lainobservanciadelferiadoreligioso,etc. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI5.ElDelito Necesidadyutilidaddelateoradeldelito. Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en general, es decir, cuales con las caractersticas que debe tener cualquierdelito. Esta explicacin atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente prctico, consistente en la facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada casoconcreto.

Lateoradeldelitoesunaconstruccindogmticaquenosproporcionaelcaminolgico paraaveriguarsihaydelitoencadacasoconcreto. Teoraestratificadayteoraunitariadeldelito. Paralospartidariosdelconceptounitariodeldelito,delitoesunainfraccinpunible. Ante la inutilidad prctica de la teora unitaria, se han impuso las concepciones estratificadas del delito, que son las que se hallan generalizadas en la doctrina penal contempornea. Cuandoafirmamosqueelconceptoolaexplicacinquedamosdeldelitoesestratificado, queremos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos de anlisis, pero ello de ningunamanerasignificaqueloestratificadoseaeldelito:loestratificadoeselconceptoquedel delitoobtenemosporvadelanlisis. Lo que habremos de enunciar sern sus caracteres analticamente obtenidos, formando diversosplanos,nivelesoestratosconceptuales,peroeldelitoesunaunidadynounasumade componentes. Losnivelesanalticosdelateoradeldelito. Sabemosquelosdelitosnopuedenserotracosaqueconductashumanas. Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidaddeconductasposibles,soloalgunassondelitos. No habr delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de os dispositivoslegales. Tcnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individualizarlaconductaqueseprohbeconrelevanciapenal. Cuandounaconductaseadecuaaalgunodelostiposlegales,decimosquesetratadeuna conductatpicaoloqueeslomismo,quelaconductapresentalacaractersticadetipicidad. De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genrico uno (conducta) y especificootro(tipicidad),esdecirquelaconductatpicaesunaespeciedelgeneroconducta. Si reparamos en el enlistado del Art. 34 CP vemos que hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones tpicas. Tales como los casos de estado de necesidad, de legtima defensa y, en general, de supuestos de legtimo ejercicio de derecho. Tcnicamente, decimos en todos estos casos, que opera una causa de justificacin que excluye el carcter delictivodelaconductatpica. De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas tpicas. Cuando la conducta tpica no est permitida, diremos que, adems de tpica, ser tambin contraria al ordenjurdicofuncionandocomounidadarmnica,porquedeningunodesuspreceptossurge unpermisopararealizarla.Aestacaractersticadecontrariedadalordenjurdicofuncionando como conjunto armnico que se compraba por la ausencia de permisos) la llamaremos antijuridicidadydecimosquelaconduzcaes,ademsdetpica,antijurdica. Consecuentemente,paraquehayadelito,nosersuficienteconquelaconductapresente lacaractersticadetipicidad,sinoqueserequerirquepresentetambinunsegundocarcter especfico:laantijuridicidad. Endoctrina,llamamosalaconductatpicayantijurdica,uninjustopenal,reconociendo queelinjustopenalnoesandelitosinoque,paraserlo,hamenesterserlereprochablealautor enrazndequetuvolaposibilidadexigibledeactuardeotra manera.Aestacaractersticade reprochabilidaddelinjustoalautoresaloquedenominamosculpabilidadyconstituyeeltercer carcterespecficodeldelito. De esta forma esquemtica habremos construido el concepto de delito como conducta tpica,antijurdicayculpable.
Carctergenrico:conducta Tipicidad Delito Caracteresespecficos Antijuridicidad Culpabilidad Cara cte res del injusto penal

Graficacindelprocederanaltico Si de entre los muchos edificios de una ciudad debemos seleccionar solo aquellos que tienentresplantasqueseintegranconrecibidorygaraje,habitacionesparaviviendayterrazay solarium, seleccionaremos primero aquellos edificios que son casas y descartaremos los restantes (hospitales, iglesias, oficinas pblicas, etc.). Eso es lo que frente al caso concreto hacemoscuandodescartamosaquelloshechosquenosonconducta.

Ensegundlugar,buscaremoscasasquetenganlaplantabajacompuestaporrecibidory garaje. Frente a la conducta cuya delictividad queremos averiguar comenzaremos por la comprobacindelatipicidad. Recin cuando hayamos individualizado las casas con la planta abaja as compuesta, veremos cuales tienen habitaciones para vivienda en el primer piso. Al igual procederemos cuandocomprobemoslapresenciadelaantijuridicidad. Como ltima etapa, veremos cules de las casas con planta baja y primer piso as compuesto,tienenterrazaconsolrium.Equivalealaindagacindelaculpabilidad. Elcriteriosistemticoquefluyedeestaestructuraanaltica. Todoanlisisdeberesponderaunciertocriterioanaltico. Elconceptodedelitocomoconductatpica,antijurdicayculpableseelaboraconformea uncriteriosistemticoquecorrespondeauncriterioanalticoquetrataderepararprimeroen la conducta y luego en el autor: delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivolegal(tipo)querevelasuprohibicin(tpica),quepornoestarpermitidaporningn preceptojurdico(causadejustificacin)escontrariaalordenjurdico(antijurdica)yque,por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es reprochable (culpable). DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI6.LaConducta Actodevoluntadyactodeconocimiento. Elactodevoluntadeselquesedirigealobjetoalterndolo.Ej.:escribirunacarta,darun regalo, pintar un cuadro, demoler un edificio, construir una catedral gtica. En todos ellos se alteraelobjeto. Acto de conocimiento es el que se limita a proveer de datos al observador, si alterar el objeto en cuanto material del mundo. Ej.: el estudiante va conociendo el CP, pero con ello no alteraelCP. Elderechodelaconductahumana. Cuando el derecho desvalora una conducta, la conoce, realiza a su respecto un acto de conocimiento, y el legislador se limita a considerarla desvalorada (mala). Cuando el legislador hadecididoquelaconductademataresmalanopretendecambiarsusernimenoscrearla,sino solodesvalorarla. El desvalor no puede alterar el objeto, porque si lo altera escara desvalorando algo distintodelobjeto. Elderechonopretendeotracosaqueserunordenreguladordeconducta.Paraellotiene querespetarelserdelaconducta.Elserdelaconductaesloquellamamosestructuranticay elconceptoquesetienedeesteseryqueseadecuaaleselontolgico. Elderechoengeneral(yelderechopenalenparticular)selimitaaagregarundesvalor jurdicoaciertasconductas,peronocambiaparanadalonticodelaconducta. Nohaydelitosinconducta. Elderechopretenderegularlasconductashumanas,nopudiendo sereldelitootracosa queunaconducta. El principio nullum crimen sine conducta es una elemental garanta jurdica. De rechazarseelmismo,eldelitopodrasercualquiercosa,abarcandolaposibilidaddepenalizarel pensamiento,laformadeser,lascaractersticaspersonales,etc. Quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que reconozca a la dignidad humana,nopuedemenosquereafirmarquelabasedeldelitoes laconducta,reconocidaensu estructuranticoontolgica. Tentativasdedesconocerelnullumcrimensineconducta. Unodeloscaminosporelqueactualmenteconmsfrecuenciaseniegaopretendenegar elprincipiodequenohaydelitosinconducta,eslapretensindepuniralaspersonasjurdicas, particularmente las sociedades mercantiles, con el argumento polticopenal del auge de la delincuenciaeconmica. Afirmar que la persona jurdica no puede ser autora del delito no implica negar la posibilidaddepunirasusdirectivosyadministradores. Una seria tentativa de burlar el nullum crimen sine conducta es el llamado derecho penal de autor, que considera que la conducta no pasa de ser un simple sntoma de la peligrosidad del autor, o bien, un simple sntoma de una personalidad enemiga u hostil al derecho. Otradelasposiciones,eslaquesostienequelanicaconductaconrelevanciapenalesla conductatpica,porlocual,consideraalaconductaenelcentrodelateoradeltipo,negndose aconsiderarlaenelplanoanterioraldelatipicidad.

Elestuprorequiereconsentimiento;elmatrimonioilegalcalificadorequierequeelotro queignoraelimpedimentocontraigamatrimoniotonelautor,etc.Estossupuestosdejanbiena lasclarasqueenelderechopenaltienenrelevanciaconductasquenosontpicas. Hay quienes pretendieron que en los delitos de olvido no hay conducta o quienes afirmanquelaconductanorequierevoluntad,abarcandodentrodelconceptolosactosreflejos. Semejantes posiciones son extraas y generalmente aisladas. Por estas vas puede llegarse a sostener que el delito no requiere conducta, conclusin que dejara abierto el camino al penalismoautoritario. Conducta,accin,acto,hecho. Hayautoresquehablandeactocomounconceptoqueabarcalaaccin(entendidacomo un hacer activo) y la omisin (entendida como no hacer lo debido). De all que en la terminologaqueempleamos,actoyaccinsegnsinnimos. Haytambinautoresqueprefierenhablardeactoodeacciny senieganadenominara este carcter genrico como conducta, argumentando que con conducta se denota un comportamientomspermanenteocontinuadoqueconactoaccin. Otros autores utilizan en un particular sentido penal la voz hecho, considerando que hechoeslaconductamselnexocausalyelresultado.Paranosotroshechoesunaexpresinen elmismosentidoenquelaempleaelCC:sontodoslosacontecimientossusceptiblesdeproducir algunaadquisicin,modificacin,transferenciaoextincindelosderechosuobligaciones. No todo hecho en que participa el hombre es una conducta. Los hechos humanos se subdividenenvoluntarioseinvoluntarios,yloshechoshumanosvoluntariosson,precisamente, lasconductas.
Delanaturaleza Hechos Delhombre Involuntarios Voluntarios(conductas)

Voluntadydeseo. Casi unnimemente se admite que toda conducta debe ser voluntaria, es decir, que sin voluntadnohayconducta. Voluntario es el quiere activo, el quiere que cambia algo, en tanto que desear es algo pasivo,quenoseponeenmovimientoparacambiarnada.Quereresvivirydesear,dejarsevivir (Heidegger). El que quiere (tiene voluntad) se mueve hasta el resultado; el que desea, solo esperaelresultado,delquesealegrarasisobreviene. Voluntadyfinalidad. La voluntad implica siempre una finalidad porque no se concibe que haya voluntad de nadaovoluntadparanada;siemprelavoluntadesdealgo,esdecir,siemprelavoluntadtiene uncontenido,queesunafinalidad. En razn de que es inconcebible la conducta sin voluntad, y la voluntad sin finalidad, resultaporconsecuenciaquelaconductarequieresiempreunafinalidad. Voluntadyvoluntadlibre. Esnecesarioprecisarquelacircunstanciadequeunaaccinseavoluntarianoimplicaen modoalgunoquesealibre:loqueridonosiempreeslibremente querido.Ellocopuedequerer matar a alguien; su accin ser voluntaria, pero no puede decirse que sea libre, precisamente porsuincapacidadpsquica. Paraquehayaconductabastaconquehayavoluntad. Laanticipacinbiociberntica. Podemos considerar en el anlisis aspectos de la conducta y, bsicamente, distinguir el aspectointernodelaspectoexterno. Alaspectointernodelaconductapertenecelaproposicindeunfinylaseleccindelos mediosparasuobtencin. Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta (aspecto externo), consistenteenlapuestaenmarchadelacausalidadendireccinalaproduccindelresultado. En el campo de la causalidad solo hay causas y efectos, en un proceso ciego que va al infinito. El nexo de causalidad (a nivel cientfico) no tiene una direccin. En lugar, la finalidad siempre es vidente (Welzel), es decir, tiene un sentido y se asienta sobre la previsin de la causalidad.Elnexodefinalidadtomalasriendasdelacausalidadyladirige. Labiocibernticahapuestodemanifiestoqueentodaconductahayunaprogramacina partirdeunaanticipacindelresultado,indicandoetapasanlogasalasquehemossealado.

Laestructuradelaconductasegnelconceptonticoontolgico. Aristteles no conceba ninguna conducta voluntaria que no fuese final. Para el eran voluntarios finales los actos que nosotros llamamos inculpables, con lo que distingua ntidamente la voluntad de la culpabilidad, sin escindir la finalidad de la voluntad. Para Santo tomas la idea central no era la causalidad, sino la finalidad, lo que funda la distincin tomista entrelanaturalezacomohechoylanaturalezacomorazn:entantoquelonohumanotiendea sufinenformacausal,elhombredebebuscarsufinyprocuraralcanzarlo,planteoqueopone causalidadafinalidad. Ubicacindelresultadoydelnexocausal. Sabemos que cuando un sujeto dispara un balazo contra otro para matarlo (conducta homicida) y este muere como resultado de los balazos tres das despus, hay una relacin de causaaefectoentrelaconductahomicidayelresultadodemuerte.Estaeslarelacinonexode causalidad. Algunos autores sostienen que el resultado (muerte) y el nexo de causalidad (explosin de la plvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado, que es la causa quetieneporefectolahemorragia,queeslacausaquetieneporefectolamuertedelavictima), deben ser considerados junto con la conducta a nivel pretpico (Welzel), en tanto que otros entiendenqueelresultadoyelnexodecausalidaddebenserconsideradosenlateoradeltipo (Maurach). Atodaaccincorrespondeunresultadoyambosestnunidosporunnexodecausalidad. Nexodecausalidadyresultado,sibiennoformanpartedelaconducta,laacompaancomouna sombra. Creemosquelapalabramsadecuadaespragma,expresindeorigengriego,conlaque varios filsofos designan precisamente a la accin que incluye lo por ella alcanzado, lo procuradoenelprocurar. De toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman parte de la accinperolaacompaanenformairrescindible,yquelostresconceptossepuedenabarcaren el de pragma, lo cierto es que la causalidad y el resultado en forma pretpica no son un problemadelderechopenal. As, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es que el tipo (Art.79),paraconsiderarprohibidaunaconductacomotpicadehomicidio,requierequecomo terminodeunarelacincausaliniciadaporlaexteriorizacindelaconductahomicidadelautor, se haya producido el resultado de muerte de la vctima. La causalidad y el resultado en u ser (comointegrantesdelpragma)nosonunproblemajurdicosinofsico. Carctercomnparalasformastpicasdolosasyculposas. Una de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue entre tiposdolososyculposos.Lostiposdolososprohbenconductas atendiendoalaprohibicinde procurar por el fin de la conducta, es decir que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin tpico (muerte de un hombre, dao en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aqu los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellosinconvenientealguno. Los tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar losmediosparaobtenerelfin,ynoenrazndelfinmismo.Quedaclaroquetambinaqueltipo prohbe una conducta final, solo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosaenqueesefinseprocura. Carctercomnparalasformastpicasactivayomisiva. La otra gran clasificacin estructural de los tipos penales es en activos y omisivos. Los tiposactivossonaquellosquedescribenlaconductaprohibida,entantoquelostiposomisivos sonlosquedescribenlaconductadebida,quedando,porende,prohibidatodaconductaqueno coincidaconlaconductadebida. Tanfinaleslaconductaqueprohbeeltipoactivocomolaqueprohbeeltipoomisivo.La circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describindolo y el otro lo haga por comparacinconladescripcindelodebido,noalteraparanadalaestructuranticoontolgica delasconductasqueprohben. ConceptogeneraldeconductaparaelCausalismo. En un principio, el concepto causalista de conducta fue apoyado sobre la base filosfica del positivismo mecanicista, heredado de las concepciones de la ilustracin y, por ende, tributario de las concepciones fsicas de Newton. Todo son causa y efectos, dentro de un gran mecanismo que es el universo y, la conducta humana, como parte del mismo, tambin es una sucesindecausasyefectos.

Elsegundomomentofilosficotienelugarcuandosedesechala filosofapositivista.Ala primeraselallamoestructuraclsicadeldelito,alasegunda suele llamrselaestructuraneo clsica,quefuelaquedesarrolloensumximaexpresinMezger. Para el concepto positivista de la teora causal de la accin, esta es una innervacin muscular,esdecirunmovimientovoluntario(noreflejo),peroenelquecarecedeimportancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. Dicho en otros trminos: accin era un movimientohechoconvoluntaddemoverse,quecausabaunresultado. Resulta hoy claro que una conducta es algo distinto de un movimiento con voluntad de hacer el movimiento, porque la voluntad de hacer el movimiento no existe por si, sino que se integraconlafinalidaddelmovimiento. Criticadelconcepto. Se pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se sabe que la conducta siempre tiene una finalidad, solo que la finalidad no se toma en consideracin hasta llegaralniveldelaculpabilidad. En efecto, si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideracin la finalidad no se est tomando en consideracin la conducta, sino un proceso causal. Por ende, dentrodeestesistemaelncleodelinjustonoserunaconducta,sinounprocesocausal.Esta afirmacin es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho: lo tpico y antijurdico no sern conductas, sino procesos causales. El derecho no ser (para esta concepcin)unordenreguladordeconductas,sinodeprocesoscausales,loqueesabsurdo:el derecho no regula hechos sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derechonoprohbenipermiteotracosaqueconductashumanas, puesdelocontrariodejade serderecho,almenosenelsentidoqueloconcebimosdentrodelactualhorizontedeproyeccin denuestraciencia. Diversossentidosdelasmismas. Lallamadateorasocialdelahacinopretendiserunpuenteoposicinintermediaentre lasteorascausalyfinal.Sebasaenlaafirmacindequenocualquieraccinpuedesermateria prohibidaporelderechopenal,sinosoloaquellasquetienensentidosocial. Solopuedenseraccionesconrelevanciapenallasqueperturbanelordensocial. No es accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente perturbador. El suicidio, la destruccin de una cosa propia y los actos que no trasciendan del sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se admite la tipicidad de ninguna conducta que no afectebienesjurdicos.Esunproblemadetipicidadynodeconducta. Conceptosocialyteorafinalista. El concepto social de accin, aparte de introducir en la conducta problemas que son propiosdelatipicidad,nadaagregaalconceptofinalista. Para que una accin tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida finalisticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es claro quecuandodosindividuosqueseconocen,pasanunoalladodelotrosindirigirselapalabra,no sabemossihuboonointeraccionarpsquico. De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la de otro,esurequisitodelatipicidadpenaldelaconducta,queestalaunquenotrasciendaanadie. LasaccionesprivadasdeloshombresdelArt.19CN,sonacciones. Infecundidaddelconcepto. Noesposibleextraerningunaotraconsecuenciadeestateoraquesehapretendidoque sirve de base a todas las estructuras del delito. Una conducta es tal que aunque no sea socialmentelesiva.Porotraparte,lalesividadsocialdelaaccinenelplanopretpiconopuede serotracosaqueunjuiciotico. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI7.AusenciadeConducta Fuerzafsicairresistible. Noconstituyenconductaloshechosdelanaturalezaenquenoparticipaelhombre.Ms problemtica se hace la capacidad de conducta de las personas jurdicas, que tambin hemos rechazado. Reducida, pues, nuestra consideracin a los acontecimientos en que toma parte un hombre (que hemos denominado hechos humanos), dijimos que no todos ellos son conductas, sinonicamenteloshechoshumanosvoluntarios. Lossupuestosenquenohayvoluntadpeseaparticiparunhombresonlossiguientes: Fuerzafsicairresistible. Involuntabilidad.

Delimitacin. La fuerza fsica irresistible esta legislada en nuestro CP en el inc. 2 del Art. 34: el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible. Tradicionalmente se suele denominar en doctrinacomovisabsoluta. Porfuerzafsicairresistibledebenentenderseaquellossupuestosenqueoperasobreel hombreunafuerzadetalentidadquelehaceintervenircomounameramasamecnica. En ningn momento debe confundirse la fuerza fsica irresistible con los casos de la segunda parte del mismo inc. 2 del Art. 34 CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrirunmalgraveeinminente Supuestosdefuerzafsicairresistible. Lafuerzafsicairresistiblepuedeprovenirdelanaturalezaodelaaccindeuntercero. Hayfuerzafsicaprovenientedelanaturalezacuandounsujetoesarrastradoporelviento,por unacorrientedeagua,empujadoporunrbolquecae,etc.Provienedelaaccindeuntercero enlosejemplosquehemosdadoaldelimitarla. Porotraparte,sehacenecesariodistinguirlosiguiente:laausenciadeconductaselimita a la causacin del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible es una conducta, y debe investigarse tambin su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinarsihaydelito. Fuerzafsicairresistibleinterna. Lafuerzafsicairresistiblequeeliminalaconductadebeprovenirdefueradelsujeto,es decir,serexterna. Dentrodelafuerzafsicairresistibleprovenientedelanaturalezacabenacontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlablesporlavoluntad.Eselcasodelosmovimientosreflejos,respiratorios,etc. Involuntabilidad.Conceptoydelimitacin. LaInvoluntabilidadeslaincapacidadpsquicadeconducta,esdecir,elestadioenquese encuentraelquenoespsquicamentecapazdevoluntad. En el curso de la exposicin veremos que (en el aspecto positivo del delito) se requiere una capacidad psquica de voluntad para que haya conducta (de la que nos ocuparemos aqu), una cierta capacidad psquica para que haya tipicidad y otra para que haya culpabilidad (llamadaimputabilidad).Alasumadelastreslallamamoscapacidadpsquicadeldelito. Estadodeinconsciencia. Laconcienciaeselresultadodelaactividaddelasfuncionesmentales.Noesunafacultad (comolamemoria,laatencin,lasensopercepcin,eljuiciocrtico,etc.),sinoelresultadodel funcionamientodeestasfacultades. En estas ocasiones en que la conciencia esta perturbada no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. En lugar, cuando la conciencia no existe, porque estatransitoriaopermanentementesuprimida,nopuedehablarsedevoluntadydesaparecela conducta. Cuandohayinconsciencianohayvoluntady,porende,nohayconducta.Lainconsciencia estexpresamenteprevistaenelinc.1delArt.34delCP. Paramantenerlafrmuladelinc.1delArt.34CPalainimputabilidadsuelesostenerse quelainconscienciadequesehablaesadisposicinnoesunainconscienciaabsoluta. Involuntabilidadporincapacidadparadirigirlosmovimientos. Entendemosquecuandolainsuficienciadelasfacultadesolaalteracinmorbosadelas mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos, habr un caso de Involuntabilidad, es decir de ausencia de conducta (al tiempo que, cuando de lugar a una incapacidadparadirigirsusaccionesenformaadecuadaalacomprensindelaantijuridicidad, habrinculpabilidad). Ejemplos de estos supuestos de Involuntabilidad son aquellos en que el sujeto tiene conciencia pero se encuentra incapacitado psquicamente para actuar. Tal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compaero desangrarse, sin poder acudir en su auxiliocomoresultadodeunaparlisishistrica. LaInvoluntabilidadprocurada. El sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser tpica, segn las circunstancias. As, el sealeroquetomaunfuertenarcticoparadormirseynohacer lasseales, para provocarde estemodoendesastre,sevaledesmismoenestadodeausenciadeconducta.Enestoscasosla conductadeprocurarselaincapacidadcausadirectamenteelresultadolesivo,pueselindividuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay

causalidad.Lassolucionessonlasmismasqueparaloscasosdesujetosquesecolocanbajolos efectosdeunafuerzafsicairresistible. Efectodelaausenciadeconducta. Es sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de conducta, de aquellos en que tampoco hay delito, debido a que falta alguno de los restantes caracteres. La ausencia de conducta tiene unos efectos prcticos inmediatos, entre los que cabe mencionar especficamente los siguientes: a) el que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometerundelitoes,porlogeneral,autordirectodeldelito;elquenorealizaconductanuncaes autor. B) contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado de necesidad, pero no cabe oponer la legtima defensa. C) no se puede ser partcipe de los movimientosdeunsujetoquenorealizaconducta. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI8.TipoyTipicidad Definicindetipopenal. El tipo peal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva; que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanaspenalmenterelevantes(porestarpenalmenteprohibidas). Eltipopertenecealaley.Tipossonlasformulaslegalesmismas,esdecir,lasformulas legaresquenossirvenparaindividualizarlasconductasquelaleynoprohbe. El tipo es lgicamente necesario, porque sin el tipo nos pondramos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora de los casos resultara sin relevanciapenalalguna. El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los ms importantes para individualizar una conducta y, entre ellos de especial significacin es el verbo,queesprecisamentelapalabraquesirvegramaticalmenteparaconnotarunaaccin. No obstante, los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acudenaconceptosqueremitenosesustentanenunjuiciovalorativojurdicootico.Cuandoel Art.85inc.1delCPserefierealamujer, precisarloqueesunamujernorequierevaloracin alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. Pero cuando el Art. 237 CP pena al que empleare intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico, el concepto de funcionario pblico con es descriptivo, sino que depende de una valoracin jurdica, es decir, que es el derechoelquenosdicequienessonfuncionariospblicos. En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos delostipospenales. La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas que son penalmenteprohibidas.Deestafuncindependelanecesidadlgicadeltipo. Tipoytipicidad. El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta.Latipicidadeslacaractersticaquetieneunaconductaenrazndeestaradecuadaa untipopenal,esdecir,individualizadacomoprohibidaporuntipopenal. Tipoeslafrmulalegalquediceelquematareaotro;tipicidadeslacaractersticade adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco balazos contra otro, dndolemuerte.Laconductadelprimero.Porpresentarlacaractersticadetipicidad,decimos queesunaconductatpica. Tpicaeslaconductaquepresentalacaractersticaespecficadetipicidad(atpicalaque nolapresenta); Tipicidadeslaadecuacindelaconductaauntipo; Tipoeslafrmulalegalquepermiteaveriguarlatipicidaddelaconducta. Otrosusosdelavoztipo. Sehabladetipogaranta,conlaqueprcticamentesedesignaelprincipiodelegalidaden materia penal. Se habla de tipo de injusto para connotar la tipicidad de una conducta antijurdica. Se suele llamar tipo de delito a las concepciones del delito que se quiere abarcar con el tipo casi todos los caracteres. Tipo de culpabilidad debe responder a la tipicidad de la conducta.Tipopermisivo(nicoqueadoptamos)eselqueurgedelpreceptopermisivo(causa dejustificacin). Tiposlegalesytiposjudiciales. Encualquiersistemajurdicocivilizadodelmundocontemporneolostipossonlegales, es decir, que es el legislador el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Esteeselsistemadetiposlegales,delque,naturalmente,participanuestroordenjurdico. En otros sistemas, en que se reconoce la analoga, es el juez el que est facultado para crear los tipos penales. As, por ejemplo, en la reforma nacionalsocialista alemana y en los

cdigos soviticos anteriores. Estos son los llamados sistemas de tipos judiciales, que ya prcticamentenoexistenenelmundo. Tiposabiertosytiposcerrados. Haycasosenqueeltiponoindividualizatotalmentelaconductaprohibida,sinoqueexige queeljuezlohaga,paralocualdeberacudirapautasoreglasgenerales,queestnfueradel tipo penal. Esta exigindole al juez que frente al caso concreto determine cul era el deber de cuidado que tena a su cargo el autor y, en base al mismo, cierre el tipo, pasando despus a averiguarsilaconductaconcretaestpicadeesetipocerradoporeljuezmedianteunanorma generaldecuidadoquetuvoquetraeraltipodeotrolado. Estostipossellamantiposabiertos,poroposicinalostiposcerrados,enquesinsalirse deloselementosdelapropialeypenaleneltipo,puedeindividualizarselaconductaprohibida. Tiposdeautorytiposdeacto. Hemosvistoqueestederechopenaldeautorpretendealcanzarunaformadeserynoun hacer. Eltipodeautorpretendadefinirnormativamentenoyaconductas,sinopersonalidades: noseprohibamatar,sinoserhomicida;noseprohibahurtar,sinoserladrn;noseprohiba estafar, sino ser estafador. En definitiva, no se quera prohibir el acto sino prohibir la personalidad. Laleypenalenblanco. Llamase leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una conducta que resultaindividualizadaenotraley(formalomaterial). Lanormanopuedededucirsedeltipodelaleypenal sino quehabrqueacudiraotras disposicionesdeleyes,decretos,resoluciones,ordenanzasmunicipales,etc. Elpoderquecompletalaleyenblancodebecuidarderespetarlanaturalezadelascosas porque, de lo contrario, con tal recurso puede enmascararse una delegacin de facultades legislativaspenales. La ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modoquesilaleypenalenblancoremiteaunaleyqueaunnoexiste,notendrvigenciahasta quesesancionelaquelacompleta. Laconcepcinobjetivadeltipopenal. Hasta1906nopuedehablarsepropiamentedeunateoradeltipopenal,laqueeneseao fueenunciadaporErnstvonBeling,quienrespetandolasistemticadeldelitoescindidaenun injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva, introdujo una distincin en el injusto entre tipicidadyantijuridicidad,categorasquecontinuabanconservandosucarcterobjetivo. El concepto de tipo penal nace, pues, en 1906, concebido en forma objetiva, es decir, comoabarcandosololaexterioridaddelaconductayprescindiendodetodolointerno. Laconcepcincomplejadeltipopenal. El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad, como las dificultadesconlasquechocabalateoraobjetivadeltipodeterminarosquesepensaseenque eldolodebaestarubicadoeneltipo. Weber no distingua entre la atipicidad y justificacin, de modo que participaba de una concepcinbipartitadeldelito:tipodeinjustoyculpabilidad. Donna mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuridicidad recaa sobreelaspectoobjetivodeltipoylaculpabilidadsobreelsubjetivo. ConWelzel,enladcadadel30,seredondeaelconceptodetipocomplejo,esdecir,con un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teora del delito con tres caracteresespecficos(tipicidad,antijuridicidadyculpabilidad,queeslaideadeltipopenalque sostenemos. Panorama de las distintas posiciones de la relacin entre tipicidad y antijuridicidad. Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no estn consideradas en forma pacfica por la doctrina. Hay tres posiciones fundamentales el respecto, una de las cuales reconocedossubvariantes. Paraunaposicin(queactualmentecasinosesostiene)latipicidadnoindicanadaacerca delaantijuridicidad.Estateoraseconocecomodeltipoavalorado. Otra posicin entiende que la tipicidad es un indicio o presuncin iuris tantum (que admitepruebaencontrario)delaantijuridicidad(teoradelaratiocognoscendi,sostenidapor MaxErnstMayer,segnlacuallatipicidadsecomportarespectodelaantijuridicidadcomoel humorespectodelfuego).

Las otras posiciones, que son la antpoda de la del tipo avalorado, sostienen que la tipicidad es la ratio essendi (la razn de ser) de la antijuridicidad. Esta posicin reconoce dos variantes: para unos, la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es decir que, afirmada la tipicidad,quedaratambinafirmadalaantijuridicidadylascausadejustificacineliminaranla tipicidad, comportndose como elementos negativos del tipo; ara otros la tipicidad tambin implicalaantijuridicidad,peroestaultimapuedeexcluirseporunacausadejustificacinenuna etapadeanlisisposterior.
Teoradeltipoavalorado Tipicidad antijuridicidad antijuridicidad Teoradeloselementosnegativosdel tipo: la justificacin elimina la tipicidad. Teora del tipo de injusto: la justificacin elimina solo la antijuridicidad.

Teora del tipo indiciario Tipicidad (ratiocognoscendi)

Teora del tipo como ratio Tipicidadimplicaantijuridicidad essendidelaantijuridicidad

Deestasposiciones,nosinclinamosporladeltipoindiciario. Laantinormatividad. El tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elevndolo a bien jurdico,enunciandounanormaparatutelarlo,laquesemanifiestaenuntipoqueleagregala tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal ser necesariamente contraria a la normaqueestaantepuestaaltipolegalyafectaraelbienjurdicotutelado. La conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe ser tambin antinormativa. Laantinormatividadnosecomprabaconlasolaadecuacindelaconductaaltipolegal, sinoquerequiereunainvestigacindelalcancedelanormaqueestaantepuestayquehadado origenaltipolegal,yunainvestigacinsobrelaafectacindelbienjurdico. Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, adems de la tipicidad legal, la antinormatividad. Latipicidadpenalrequierequelaconducta,ademsdeencuadrarseeneltipolegal,viole lanormayafecteelbienjurdico. Latipicidadpenal,tipicidadlegalytipicidadconglobante. Eljuiciodetipicidadnoesunmerojurdicodetipicidadlegal,sinoqueexigeotropaso, que es la comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin de la provisin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente,sinoconglobadaenelordennormativo.Latipicidadconglobanteesuncorrectivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas conductas que solo aparentemente estn prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena (Art. 162), pero que no est alcanzadaenlaprohibicindenohurtaras.
Es la individualizacin que de la conducta hace la ley Tipicidad legal (adecuacin a la formulacin mediante el conjunto de los elementos descriptivos y legaldeltipo) valorativos(normativos)dequesevaleeltipolegal. Eslacomprobacindequelaconductatpicalegalmente esta tambin prohibida por la norma, que se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.

Tipicidadconglobante(antinormatividad)

Tipicidad penal (adecuacin legal y Eselresultadodelaafirmacindelasdosanteriores. antinormatividad) Tipicidadlegal+tipicidadconglobada=tipicidadpenal.

Elbienjurdico.Concepto. Bienjurdicopenalmentetuteladoeslarelacindedisponibilidaddeunindividuoconun objeto,protegidaporelestado,querevelasuintersmediantelatipificacinpenaldeconductas queleafectan. Elentequeelordenjurdicotutelacontraciertasconductasqueleafectannoeslacosa en s misma, sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa. Dicho en otras palabras ms simples: los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos. Cuandounaconductanosimpideoperturbaladisposicindeesosobjetos,esaconductaafecta el bien jurdico, y algunas deesas conductas estn prohibidas porlanormaquegeneraeltipo penal. Lamoralcomobienjurdico. Desdeningnpuntodevistalamoralenestrictosentidopuede serconsideradaunbien jurdico. La moral pblica de que habla la CN es un sentimiento de pudor, que se supone que tiene derecho a tener la poblacin, pero si alguien carece de tal sentimiento, no puede obligrselo a que lo tenga ni a que se comporte como si lo tuviese, en la medida en que no lesioneselsentimientodeaquellosquelotienen. Clasificacindelostipospealesenfuncindelbienjurdicoafectado. Finalmente,enunasistemticaquecorrespondeaunderechopenalpersonalistapasaron aocuparelprimerplanolosdelitoscontralaspersonas,apartirdelcdigodeBavierade1813 delquetomaestasistemticanuestroCP. En cuanto a la afectacin de los bienes jurdicos afectados, los tipos se dividen en tipos calificados o cualificados, que pueden ser agravados o calificados atenuados, siempre en relacinauntipobsicoofundamental. Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectacin al bien jurdico. Otrodeloscaminos,quenodebeconfundirseconeste,esagravaroatenuareldelitoen rabndeunamayoromenorculpabilidad. Encuantoalnmerodebienesjurdicosquetutelapenalmenteeltipo,sehabladetipos con bien jurdico simple o complejo. Es tipo con bien jurdico simple el homicidio; es tipo con bienjurdicocomplejolaextorsin,enqueseafectatantolalibertaddedeterminacincomoel patrimonio.
Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad pblica, el orden pblico, la seguridad de la nacin, los poderes pblicos y el orden constitucional, la administracin pblica,lafepblica. Bsicosofundamentales. Porlaintensidaddeafectacinalbienjurdico Calificadosagravados. Calificadosatenuados(oprivilegiados). Simples Porelnumerodebienesjurdicos Complejos

Porlosbienesjurdicosenparticular

DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI9.TiposActivosDolosos:AspectoObjetivo Aspectoobjetivoysubjetivodeltipodoloso. Conforme al concepto complejo del tipo que venimos sosteniendo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstanciasqueestndadasenlointerno,enelpsiquismodelautor. Eltipodolosoimplicalaacusacindeunresultado(aspectoexterno),perosecaracteriza porquerequieretambinlavoluntaddecausarlo(aspectointerno).Esavoluntaddelresultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del tipo doloso lo llamamos aspecto objetivodeltipolegal.Alaspectointernolollamamosaspectosubjetivodeltipolegal. Lamutacinfsica.Elresultadomaterial.

El legislador sabe que cada conducta causa una mutacin en el mundo externo: el resultado. El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompaa a toda conducta: no hay conductasinresultado. Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, solo que los individualizan de distinta manera: algunos los precisan expresamente, otros lo atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de la conducta,desentendindosedecualquierotroquepudieracausar. Larelacindecausalidad. Lacausalidadcomocategoradelseresunprocesociego,unacadenadecausasyefectos. Todacondicinquenopuedesermentalmentesuprimidasinqueconellodesaparezcaelefecto, escausa(Welzel).Estaeslateoraqueseconocecomolaconditiosinequanonyeslanicaque respondealarealidad,alserdelacausalidadcomoprocesofsico. Larelevanciapenaldelacausalidadsehallalimitada,dentrodelamismateoradeltipo, poreltiposubjetivo,esdecir,porelquererdelresultado. Dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de la causalidad tpicamenterelevanteeneldelitodolososernfijadosporeltiposubjetivo:soloesrelevantela causalidadmaterialdirigidaporlavoluntaddeacuerdoaunfin(Bacigalupo). Naturalezadelarelacindecausalidad. Lomselementalparacomenzaracomprobarsiunaconductaestpica,espreguntarsesi hacausadounresultado. Simentalmentenosimaginamosquelaconductanoexistiyentalcasotampocohubiese existidoelresultado,esquelaconductaescausaldelresultado;inversamente,sienlahiptesis en que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado tambin se hubiese producido,resultaraquelaconductanoescausaldelresultado.Confundirlacausalidadconsu conocimientoescomoconfundiralenfermoconlamedicina. Lossujetos. Elsujetopuedeseractivoypasivo.Sujetoactivoeselautor delaconductatpica.Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado. El sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujetopasivodeldelito. Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugaralosllamadosdelictacomunia,entantoquelosquerequierencaractersticasespeciales enelsujetoactivodanlugaralosdenominadosdeliciapropia. Segn el numero de sujetos activos, hay tipos que solo pueden ser cometidos por una personaoque,bienpuedensercometidosporvariosautores,loquenoesnecesario.Estos se llaman tipos unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. Cuando deben ser cometidos necesariamente por varias personas se llaman plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario,tambinmalllamadosdeparticipacinnecesaria. Lasreferencias Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial,entantoquehayotrosquesonespecficamentecircunstanciados.Entalsentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de modo, de ocasin, de medios. Lasreferenciasalosmediosdanlugaralosllamadostiposdeformulacincasustica,por oposicinalostiposdeformulacinlibre,quesonlosqueindividualizanaccionesquepueden cometerseporcualquiermedio. Loselementosnormativos. Haytipospenalesquenosolocontienenelementosdescriptivos,sinotambinelementos normativos,esdecir,elementosparacuyaprecisinsehacenecesarioacudiraunavaloracin ticaojurdica. Hay algunas expresiones genricas que aparecen en las formulas legales y que son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidaddelapoderamientoenelhurto. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI10.TiposActivosDolosos:AspectoSubjetivo Tipos subjetivos que se agotan en el dolo y tipos subjetivos que reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivoysubjetivo.Estacongruencianosiempreesdelamisaentidad:haytiposdolososque requieren nicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la realizacin del tipo objetivo(queeseldolo).

Todoslostiposdolososexigenunacongruenciaentresusaspectosobjetivoysubjetivo. Haytiposdolososenqueestacongruenciabastaqueseasimtrica,esdecir,queeltipo subjetivocontengasoloelquererlarealizacindeltipoobjetivo(dolo). Hayotrostiposdolososenquelacongruenciaesasimtrico,porqueexigenalgomsque la simple realizacin del tipo objetivo (algo ms que el dolo). Son los llamados elementos subjetivosdeltipodistintosdeldolo. Conceptodedolo.Susaspectos. El dolo es el elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo, y frecuentemente, el nicocomponentedeltiposubjetivo(enloscasosenqueeltiponorequiereotros). El dolo es el querer del resultado tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Todo quererpresuponeunconocer. Con el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este querereseldeloselementosdeltipoobjetivoenelcasoconcreto. Siqueremosperfeccionaruntantoladefinicindeldoloquehemosdadoseaconveniente conceptuarlocomolavoluntadrealizadoradeltipoobjetivo,guiadaporelconocimientodelos elementosdeesteenelcasoconcreto. El dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un conocimientodeterminado.Eldoloesrepresentacinyvoluntad. Elreconocimientodequeeldoloesunavoluntadindividualizadaenuntipo,nosobligaa reconocerensuestructuralosdosaspectosenqueconsiste:eldelconocimientopresupuestoal querermismo(quenopuedeexistirsinelconocimiento). Estodalugaralosdosaspectosquecomprendeeldolo: Elaspectodeconocimientooaspectocognoscitivodeldolo. Elaspectodelquereroaspectoconativodeldolo. Aspectocognoscitivodeldolo. El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (llamada conocimiento potencial) no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre, sino con el conocimientoefectivodequesecausalamuertedeunhombre.Sineseconociendoefectivo,la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende, ser una voluntad homicida. Eldolorequieresiempreciertogradodeactualizacindelconocimiento.
Actual Conocimientoefectivo Actualizable Posibilidaddeconocimiento(conocimientopotencial). El dolo requiere siempre conocimiento efectivo y cierto grado deactualizacin

Gradodeactualizacinexigido. El grado de actualizacin que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello, es decir,unconocimientoactual,sinoquepuedentambinintegrarseconalgunos conocimientos actualizables. Todos esos contenidos de conciencia (conocimientos efectivos) los esta copensando, surgeelcoquerer(Platzgummer). Doloyconocimientodelaantijuridicidad. El dolo es precisamente el fin de cometer un delito determinado. Por delito no puede entenderseotracosaqueuntipoobjetivo,porqueelconceptodelitonopuedeserentendido comodelitocompleto(strictosensu). Eldoloqueabarqueelconocimientodelaantijuridicidadseriaunconceptocuyoaspecto cognoscitivoseintegraraconcomponenteshartoheterogneos:unconocimientoefectivoyuna posibilidaddeconocimiento. Eldolonopasadeserelquererlarealizacindeltipoobjetivo,yqueparanadanecesita delconocimientodelaantijuridicidadnidesuposibilidad. Losconocimientosqueserequiere. Elaspectocognoscitivodeldoloabarcaelconocimientodeloselementosrequeridosenel tipoobjetivo.

Nosetratadequeelsujetoactivotengaunconocimientotcnicodelaley,sinoquebasta conloquesellamaelconocimientoparaleloenlaesferadelprofanoolavaloracinparalelaen laesferadellego. Del mismo modo que el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos requeridos en el tipo objetivo, debe tambin abarcar el conocimiento de los caracteres negativos,esdecir,deelementostalescomolafaltadeconsentimientoenlaviolacin,delafalta depadrinoseneldueloirregular,etc. Previsindelacausalidaddelresultado. Eldolopresuponequeelautorhayaprevistoelcursocausalylaproduccindelresultado tpico.Sinestaprevisinjamssepodrahablardedolo. Lociertoesqueconcualquieradeestasdenominacionesnoseresuelvenada:sediceque hay desviaciones relevantes del curso causal respecto de lo planeado y desviaciones irrelevantes. Algunoserroressobrelacausalidad. Aberratioictus:eselcasoenqueunaconductasedirigecontraunobjeto,peroafectaa otroobjeto,alquenosequeraniseaceptabalaposibilidaddeafectar. Aberratioictuserrorenelgolpe: Dolusgeneralis:esunerrorsobrelacausalidadenqueelautorcreehaberalcanzadoel resultado,peroenrealidadestesobrevienedentrodelcursocausalconposterioridad. Elerrordetipo.Naturaleza. Elerrordetipoeselfenmenoquedeterminalaausenciadedolocuando,habiendouna tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Entodosestoscasosdesaparecelafinalidadtpica,esdecir,lavoluntadderealizareltipo objetivo. No habiendo querer de la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y, por ende, la conducta es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetiva, pero no hay tipicidad subjetiva, porquefaltaeldolo. Doloesquererlarealizacindeltipoobjetivo;cuandonosesabequeseestrealizando untipoobjetivo,nopuedeexistiresequerery,porende,nohaydolo:eseeselerrordetipo. Todoerrorquedeterminalaimposibilidaddelavoluntadrealizadoradeltipoobjetivoes unerrordetipo. El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidady,comoconsecuencia,hacerquelaconducta,peseasertpicayantijurdica,no seareprochable(culpable). Elerrordetipoafectaaldolo,eldeprohibicinalacomprensindelaantijuridicidad: El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace: el de prohibicincuandosabeloquehaceperocreequeoescontrarioalordenjurdico: El error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibicin puede eliminar la culpabilidad. Efectos. Elerroreselconocimientofalsoacercadealgo:laignoranciaeslafaltadeconocimiento sobrealgo.Desdeelpuntodevistadelderechopenal,ambostienenlosmismosefectos. En cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia ineludible, la tipicidaddolosadelaconducta. Noobstante,siemprequesehabladeerror,sedistingueentreelerrorevitableovencible y el error inevitable o invencible. Es evitable el error en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede en el caso del cazador, que con la debida diligenciasehubiesepercatadodequequiensemovaerasucompaerodecazaynounoso.Es inevitableelerrordequienponiendoladiligenciadebidanohubiesesalidodelerror,comoen el supuesto de que la mujer embarazada hubiese ingerido el tranquilizante recetado por un mdicoyencuyorotulonohubieseningunaadvertencia. En caso de que el error de tipo sea inevitable (o invencible) adems de eliminar la tipicidaddolosa,descartacualquierotraformadetipicidad. Siendoelerrorvencible(oevitable)tambineliminalaatipicidaddolosa,peroencasode quehayatipoculposoysedensusextremos,podrserlaconductatpicamenteculposa.

Ejemplosdeerrores detipo.

Ejemplosdeerrores deprohibicin.

A acciona un arma que cree descargada, pero A cree que le va a matar un ladrn y le dispara para estcargadaycausalamuertedeB. defenderse. En realidad era su amigo B que estaba bromeando. Unamujerembarazadaingiereuntranquilizante Unamujerembarazadaprovenientedeunpasenqueno queresultaserunabortivoyqueleprovocaunaborto. estpenadoelaborto,ingiereunabortivocreyendoque noestprohibidohacerlo. Un estudiante regala un analgsico a un Una mujer gorda regala un barbitrico a su amiga, para compaero,queenrealidadesunbarbitrico. adelgazar,ignorandoqueestprohibido. Un cliente toca un jarrn sin saber que sirve de Un indgena rompe un mueco en un comercio porque apoyo a una estantera que se desploma rompiendo un cree (conforme a las creencias del lugar de que mueco. proviene) que tiene poderes malficos y que le causara lamuerte. Unsujetosellevaunabrigoajeno,creyendoque Unsujetosellevaunabrigoajenoporquepiensausarloy eselpropio. devolverlo al da siguiente, creyendo que eso no es delito.

Errordetipo

Eliminasiempreeldoloy, porende,latipicidad dolosadelaconducta. Puedeser

Vencible

Invencible

Puededarlugarala tipicidadculposa. Eliminatambinla posibilidaddelatipicidad culposa.

Elerrordetipopsquicamentecondicionado. Es bien conocido que en ciertos padecimientos psquicos se producen los fenmenos psicopatolgicosconocidoscomoalucinaciones(cuandohayunapercepcinsensorialsinobjeto exterior)oilusiones(cuandohayunapercepcinsensorialquedistorsionaunobjetoexterior). Se tratara de una incapacidad de conocer los elementos requeridos por el tipo objetivo, proveniente de una causa psicopatolgica, que no debe confundirse con la incapacidad de culpabilidad(inimputabilidad). Clasesdedolosegnelaspectoconativo. Se llama dolo directo a aquel en que el autor quiere directamente la produccin del resultado tpico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se llama dolo directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtencindelfin,sellamadolodirectodesegundogradoodolodeconsecuenciasnecesarias. En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como consecuencia necesaria del medio querido), y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitantecuandoseloaceptacomoposibilidad:esteeseldoloeventual. Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, si confa en que evitara o no sobrevendrnesosresultados,noshallamosconunsupuestodeculpaconrepresentacin. Eldoloeventual,conceptuadoentrminoscorrientes,eslaconductadelquesediceque seaguante,quesefastidie,sipasa,malasuerte,quemeimporta.Obsrvesequeaquno hayunaaceptacindelresultadotal,sinosuaceptacincomoposibilidad,comoprobabilidad. Ellmiteentreeldoloeventualylaculpaconrepresentacin esunterrenoresbaladizo, aunque ms en el campo procesal que en el penal. En nuestra ciencia, el limite lo da la aceptacinoelrechazodelaposibilidaddeproduccindelresultado,yenelcampoprocesallo que se plantea es un problema de prueba que en cada caso de duda acerca de la aceptacin o rechazodelaposibilidaddeproduccindelresultado,impondrqueeltribunalconsidereque hayculpa.
De primer grado: cuandoelresultado esqueridodirectamentecomofin. De segundogrado: cuandoel resultadoeslaconsecuencia necesariadelmedioelegido.

Dolo

Directo

Eventual

Cuandoelsujetoserepresentala posibilidaddelresultado concomitanteylaincluyecomotalen lavoluntadrealizadora

Cabeaclararquesibienlamayorpartedelostiposdolososadmiteeldoloeventual,hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. Expresiones tales como a sabiendas, intencionalmente,maliciosamente,et.. Loselementossubjetivosdeltipodistintosdeldolo. Estosrequerimientospuedenserdedosdistintasnaturalezas:unassonultraintenciones, particularesdireccionesdelavoluntadquevanmsalldelmeroquererlarealizacindeltipo objetivo;otrossonparticularesdisposicionesinternasdelsujetoactivo. A las ultraintenciones pertenece, por ejemplo, el propsito de evitar la deshonra, que debe acompaa al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio. A las disposiciones internas pertenece la alevosa, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensindelavctimaynosoloconocindola. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI11.TiposCulposos Culpayfinalidad. El tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que individualizar una conducta.Silaconductanoseconcibesinvoluntad,ylavoluntadnoseconcibesinfinalidad,la conductaqueindividualizaeltipoculposotendrunafinalidad,aligualquelaqueindividualiza eltipodoloso. Lostipos(dolososyculposos)contienenprohibicionesdeconductas. El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en queseobtieneesafinalidadseviolaundeberdecuidado. Asentadoqueeltipoculposoprohbeunaconductaqueestanfinalcomocualquierotra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta prohibida, el ms importante elementoquedebemostenerencuentaenestaformadetipicidadeslaviolacindeundeberde cuidado. Solosontpicaslasconductasculposasqueassetipificanenlaparteespecialyaellases alasquehayqueacudirparatratardeconstruirelconceptogeneraldeculpa. Sibiensehadichoquelaimprudenciaesunexcesoenelactuarylanegligenciaesuna falta en el actuar, lo cierto es que uno y otro caso, hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo tipo cuando, en general, se refriere a los deberes a su cargo. Lostiposculpososcomotiposabiertos. Hemosvistoquesontiposabiertoslosquedebensercompletados(cerrados)poreljuez, acudiendoaunadisposicinonormadecarctergeneralqueseencuentrafueradeltipo.Eltipo abierto,porsimismo,resultainsuficienteparaindividualizarlaconductaprohibida.Estoeslo quesucedesiempreconlostiposculposos:noesposibleindividualizarlaconductaprohibidasi noseacudeaotranormaquenosindiquecualeselcuidadoasucargoquetenaelsujetoactivo. Lafuncindelfineneltipoculposo. Paraladeterminacindelelementomsimportantedelaspectoobjetivodeltipoculposo, esnecesarioundatoprevioquevienedadoporunmomentosubjetivo:elfindelaconducta.Si notenemosdisponibleeldatoquenosinformacualeralafinalidadquepersegualaconducta, nosabremosdequeconductasetratay,porende,nopodremosaveriguarculeraeldeberde cuidado que incumba al agente, lo que nos impedir saber si lo haba violado y, consiguientemente,nopodremosaveriguarsilaconductaeraonotpica. No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde u deber de cuidado. De all que sea inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la nica manera de cerrarlosseasabiendodequeconductasetrata.Parasaberqueunaconductaesdeconducir,de demoler, de encender o de hachar, debemos saber su finalidad, porque hay conductas que exteriormente son idnticas, que pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emergesolodelafinalidad,loquelashaceserconductasdiferentes,alasqueincumbendeberes decuidadodiferentes. Eneldololotpicoeslaconductaenrazndesufinalidad,entantoqueenlaculpaloesla conducta pero en razn del planeamiento de la causalidad para la obtencin de la finalidad propuesta. Lafuncindelresultadoenlostiposculposos.

Todoslosplanteamientosquesehanhechodelateoradelaculpaapartirdelresultado, hansidocompletamenteerrneos,precisamenteporsobrevalorarlafuncindelmismo,queen el tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la prohibicin. El resultado es un delimitadordelatipicidadobjetivaculposa,quealgunoshanllamadocomponentedeazar. Larealidadesqueelresultadoes,efectivamente,uncomponentedeazar,querespondea la propia funcin garantizadora que debe cumplir el tipo es un sistema de tipos legales. El resultadointegraeltipoporqueasloexigelafuncingarantizadoraquecumpleeltipoylaley penalengeneral,pornodecirquetodoelderecho. Lacausalidad. Lacausalidadeneltipoculposoparticipadelasmismaspenuriasqueelresultadopero, porlodems,siguesiendounconceptofsicoaligualqueeneltipodoloso. Tancausaleslaconductadelquevioloeldeberdecuidadocomoladelquenoloviolo:si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la colisin no hubiera tenidolugar. Laviolacindeldeberdecuidado. Habiendofracasadotodaslastentativasdevalersedelacausalidadparaindividualizarla conductaculposa,pasoadesempearunprimersimopapellaviolacindeldeberdecuidado. Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisiblequehayaprocesoscausalesqueviolendeberesdecuidado. Eldeberdecuidadodebedeterminarseconformealasituacinjurdicaysocialdecada hombre. No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehculo individualyeldeunodetransportecolectivo. Estosproblemassesolucionanenlacienciapenalcontemporneaacudiendoalprincipio de confianza, segn el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquieractividadcompartidamantienelaconfianzaenqueelotrosecomportaraconformeal deberdecuidadomientrasnotengaraznsuficienteparadudarocreerlocontrario. Elnexodedeterminacin. No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, adems, debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir que la violacin del deber de cuidado debe ser determinantedelresultado. Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehculo causa a alguien la muerte, hayaonoviolacindeldeberdecuidado.Loqueaquserequiereesqueenunaconductaque haya causado el resultado y que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinadoporlaviolacindeldeberdecuidado. Paraestablecerestarelacindedeterminacinentrelaviolacindeldeberdecuidadoy laproduccindelresultado:debemosimaginarlaconductacuidadosaenelcasoconcreto,ysiel resultado no hubiese sobrevenido, habr una relacin de determinacin entre la violacin del deberdecuidadoyelresultado;porelcontrario,siaunenelcasoenquelaconductahubiese sidocuidadosa,elresultadosehubieseproducido,noexistirrelacindedeterminacinentrela violacindelcuidadodebidoyelresultado. Elaspectosubjetivodeltipoculposo.Naturaleza. Hablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por razones de conveniencia de ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violacin del deber de cuidado y la posibilidad de previsindelresultado(previsibilidad). Porotraparteenelaspectocognoscitivodeltiposubjetivoculposohayunconocimiento potencial,esdecir,unaposibilidaddeconocimiento,norequirindoseunconocimientoefectivo, comosucedeenelcasodeldolo. Componentessubjetivos. El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto intelectual o cognoscitivo.Elaspectoconativoeslavoluntadderealizarlaconductafinaldequesetratecon osmedioselegidos,cuyafuncindentrodelaestructuratpicaculposayahemosvisto. El aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenjos y de prever la posibilidad del resultado conformeaesteconocimiento.Esteaspectosedenominaprevisibilidad. Es imprevisible el resultado para el albail, que no puede prever que el ladrillo que colocaseaflojarpasadosveinteaosycaerhundiendoelcrneodeunpaseante.Enlugar,hay unerrorinvencibledetipo,quetambineliminalaprevisibilidad,cuandoalguienconducepor uncaminosinuosoatendiendotodaslasindicaciones,perocausaunaccidenteporquecirculaen direccin prohibida, debido a que alguien haba cambiado las originales indicaciones de los

carteles.Seencuentraenerrorinvencibledetipoquiendescargabultosdeuncamin,quecree quecontienenlanaporqueasestnrotulados,yunodeellosresultaconteniendounexplosivo quealarrojarlodelvehculoestalla,causandolesiones. La ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la capacidad de previsindecadaindividuo. Culpaconrepresentacinyculpainconsciente. Sellamaculpaconrepresentacinoculpainconscienteaaquellaenqueelsujetoactivo seharepresentadolaposibilidaddelaproduccindelresultado,aunquelaharechazadoenla confianzadequellegadoelmomento,loevitaraonoacontecer.Esteesellmitedelaculpacon eldoloeventual. Enlaculpainconscienteoculpasinrepresentacinnohayunconocimientoefectivodel peligroqueconlaconductaseintroduceparalosbienesjurdicos,porquesetratadelsupuesto enqueelsujetohapodidoydebidorepresentarselaposibilidaddeproduccindelresultadoy, sinembargo,nolohahecho. Latipicidadculposasesatisfaceconunconocimientopotencialdelpeligrodelosbienes jurdicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma inconsciente, sin que sea menester la culpa consciente o con representacin. Contenidodelllamadoprincipiodeculpabilidad. El principio de culpabilidad, en su formulacin ms simple, reza no hay delito sin culpabilidad. Loqueantessellamabaprincipiodeculpabilidad,representadosexigenciasquedeben analizarse por separado, en dos distintos niveles de anlisis: a) en la tipicidad, implica la necesidaddequelaconducta(parasertpica)debaalmenosserculposa;b)enlaculpabilidad, implicaquenohaydeliosielinjustonoesreprochablealautor. Violacindelnullumcrimensineculpa:laresponsabilidadobjetiva. Laimputacindelaproduccindeunresultado,fundadaenlaacusacindelmismo,eslo quesellamaresponsabilidadobjetiva. No solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha causado un resultado, sino tambin cuando se agrava la pena por la misma razn. Ambos casos implican, pues,violacionesalprincipionullumcrimensinecausa. Lapreterintencinyotrossupuestos. Lapreterintencineselcasoenquesetipificaconjuntamenteunaconductacomodolosa pordirigirseaunfintpicoycomoculposaporlaacusacindeotroresultado.
De un tipo doloso y de un tipo culposo Las figuras abarcan supuestos en que una sola (preterintencional). conductatpica. Dedostiposdolosos(tipicidadpluraldolosa). Dedostiposculposos(tipicidadpluralculposa).

Delitoscalificadosporelresultado. Siportalesseentiendenalgunasfigurascomplejasalasquenoshemosreferido,nohay problema alguno en admitirlos, aunque de plano rechazamos esa denominacin, porque hay quienespordelitoscalificadosporelresultadoentiendenformasdeagravacinfundadasenla meraacusacindeunresultadomsgrave,sinquemediedolooculpa. En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin del resultadonoseaalcanzadaalmenosporlaculpa. Elprincipiodelnullumrimensineculpaysudesconocimiento. Siempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se apela al malhadadoversariinreilicita.Segnelprincipiodelversariinreilicita,esconceptuadoautor elque,haciendoalgonopermitido,porpuroaccidentecausaunresultadoantijurdico. Conformeaesteprincipio,elquequisolacausa,quisoelresultado. Lateoradelaactioliberaincausa. La teora de la actio libera in causa, segn la cual el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado de incapacidaddeculpabilidad. Lateoradelaactioliberaincausaparecebastanteconvincente,porquefuncionariadel siguiente modo: si un sujeto bebe para embriagarse completamente y en ese estado mata a su

enemigo, de hacerlo efectivamente habra un homicidio doloso. Si el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habr un homicidio culposo. Por ltimo, si bebe tomando todaslasprecaucionesimaginablesparaquenopasenadaynoobstante,seembriagaycomete uninjusto,laconductaseratpica. Criticaalateora. Quien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reaccin violenta, est obviamente violando un deber de cuidado. Si su conducta violatoria del deber de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesin a alguien, tendremos perfectamente configurada la tipicidad culposa. En consecuencia, hablar de actio libera in causa culposa no tiene sentido, debiendoreducirseelmbitodelaactioliberaincausaaldolo. Limitados al dolo, la cuestin cambia totalmente de aspecto, porque la conducta de colocarseenestadoosituacindeinculpabilidadcarecedetipicidadobjetiva. Elargumentomecnico. Sehaargumentadoquelaculpabilidadnotieneporqucoincidirconelmomentoenque se produce el resultado, defendiendo as a la actio libera. Es verdad que si alguien coloca una bombadetiempo,pocoimportaqueesteebrioolocoenmomentoenquelabombaestalle,pero estonotienenadaqueverconlaactioliberaincausa,porquelaaccindecolocarunabombade tiempoesunactoejecutivo,unatentativaacabadadehomicidioodeotrodelito,en tanto que bebernoesunactodetentativadehomicidio,ytampocoesun actoejecutivodelesionesiuna conductatpicadeinjurias. En tantoqueenelcasodelabombahaytipicidad,enelotronola hay,ycuandocomienzaahaberla,yanohayculpabilidad. Adelantamos algo que se podr comprenderse mejor mas adelante: en la estructura del tipo, la objetividad tpica ya surge cuando un sujeto se coloca en un estado o situacin que le impiderealizarlaconductadebida.Aqutampocotienenadaqueverlateoradelaactiolibera in causa, sino que hay una tentativa cuando quien requiere cierta precisin de movimientos para la conducta debida, se coloca en un estado que le impide realizarla: el mdico que se embriaga en medio de una intervencin quirrgica para no suturar la herida y dejar que el pacientemueraporlahemorragia,estrealizandounactodetentativa. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI12.TiposOmisivos Naturalezadelaomisin. En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y estando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difieradeladebida. Accin y omisin son, en definitiva, dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas. En tanto que en el enunciado prohibitivo se prohbe hacer la accin que se individualizaconelverbo(matar),enelenunciadoperceptivoseprohberealizarcualquierotra accinquenosealaqueindividualizaelverbo(ayudar).
Tipoactivo Describelaconductaprohibida. Tipoomisivo

Describe la conducta debida(estprohibidala queesdiferente). S e l e a n t e p o n e u n a n o r m a e n u n c i a d a Se le antepone una norma enunciada perceptivamente prohibitivamente(nomataras). (ayudaras).

Estructuradeltipoobjetivo.Situacin,exteriorizacinyposibilidad. Eltipoomisivotieneunaspectoobjetivoyotrosubjetivo. En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos ante todo una situacin tpica, que enelArt.108eselencontrarsefrentealapersonanecesitadadeauxilio. En esa concreta situacin tpica debe darse tambin la exteriorizacin de una voluntad distintadelavoluntadrealizadoradelaconductadebida. Nohayconductadebidadeauxiliarcuandonoexisteposibilidaddeprestarauxilio. Equivalentetpicodelaacusacin. Eneltipoobjetivoomisivo,laconductadistintadeladebidanocausaelresultadotpico. En el tipo omisivo no se requiere un nexo de causacin entre la conducta prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitacin, es decir, la muy alta probabilidaddequelaconductadebidahubieseinterrumpidoelprocesocausalquedesemboco enelresultado.

Elautor. Sellamanomisionespropiasotiposdeomisinpropiaaaquellosenqueelautorpuede sercualquieraqueseencuentreenlasituacintpica. Se llaman omisiones impropias o tipos de omisin impropia a aquellos en que el autor solopuedeserquienseencuentradentrodeunlimitadocrculoquehacequelasituacintpica de la omisin equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de omisin impropia tienen un tipo activoequivalenteylaposicinenquedebehallarseesautorsedenominaposicindegarante.
Propia Tiposdeomisin. Impropia Autorquepuedeser cualquiera(delicta comunia) Autorsolopuedeserelque seencuentraenposicinde garante(delictapropia) Notieneuntipoactivo comoequivalente Tieneuntipoactivocomo equivalente

Laomisinimpropiaysuproblemtica. Los tipos de omisin impropia son tipos que se generan a partir de una conversin del enunciadodeunanormaprohibitiva(nomataras)enunanormaperceptiva(respetaraslavida detuprjimo). Hemos dicho que la conversin de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente, porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor del quesurgedesuenunciadoperceptivo. Solo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia quienes se hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservacin, reparacin o restauracin del bien jurdico penalmentetutelado. Lasfuentesdelaposicindelgarante. Comosecolocaunsujetoenposicindegarante?Culessonlasfuentesdelasquepuede surgir esa posicin? A nuestro juicio, las fuentes posibles son tres: la ley, el contrato y la conductaanteriordelsujeto. As, una posicin de garante alcanzada por la va del deber legal es la de los padres respecto de los hijos. El contrato como fuente de la posicin de garante opera, por ejemplo, cuando se trata de un contrato que crea para una de las partes la obligacin de garanta en formamuyparticular:laenfermeraqueseobligaacuidaraunenfermo;elguaqueseobligaa conduciralexploradorporunterrenopeligroso;elmdicoqueseobligaaatenderunaguardia. Tipoomisivosubjetivo.Aspectocognoscitivo. En el aspecto cognoscitivo, el dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere el defectivoconocimientodelasituacintpicaylaprevisindelacausalidad. Tipoomisivosubjetivo.Aspectoconativo. Hay autores que sostienen que en la omisin no hay dolo, sino un equivalente del dolo. Estaafirmacinsefundaenqueenlaomisinnohaycausacindelresultado,esdecir,queenla omisinlaconductaprohibidanocausaelresultado.Debidoaellosesostienequelafinalidad nodirigelacausalidady,porconsiguiente,nopuedehablarsededolopropiamentedicho. Pornuestraparte,creemosquesepuedehablardeunaverdaderafinalidadenlostipos omisivos. Eldolonosemontasobreunacausacin,sinoqueesfinalidadtpicaenelsentidodeque dirigelacausalidadperoteniendocomobaseunaprevisindelamisma.Loqueesfundamental delacausalidad,queenlaomisinexistedelamismamaneraqueenlatipicidadactiva. Omisionesculposas. El concepto general de la culpa no sufre en la omisin alteracin que sea fundamental para el mismo. Invariablemente, debe estar presidido por el elemento fundamental de la violacindeldeberdecuidado. Laviolacindeldeberdecuidadopuedesurgirenespecialenlossiguientescasos: Enlaapreciacindelasituacintpica. Enlaejecucindelaconductadebida. Enlaapreciacindelaposibilidadfsicadeejecucin. Enelconocimientodesucondicinqueleponeenposicindegarante. La culpa, dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisin da lugar a los llamados delitosdeolvido.

DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI13.TipicidadConglobante Funcindelatipicidadconglobante. Eltipolegaleslamanifestacindeunanormaquesegeneraparatutelarunarelacinde unsujetoconunente,quesellamabienjurdico.Lanormaprohibitivaquedalugaraltipono est aislada, sino que permanece junto con otras normas tambin prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohba lo que otra ordena o lo que otrafomenta. Puede darse el fenmeno de que la frmula legal aparente abarcar supuestos que son alcanzadosporlanormaprohibitivaencuantoselaconsidereaisladamente,peroquedeningn modo pueden quedar dentro de lo que ella prohbe cuando se la considera conglobadamente, estoes,formandopartedeununiversoordenadodenormas.Deallquelatipicidadpenalnose reduzca a la tipicidad legal (es decir, a la adecuacin a la formulacin legal), sino que debe evidenciarunaverdaderaprohibicinconrelevanciapenal,paralocualdebeestarprohibidaa la luz de la consideracin conglobada de la norma, es decir, que la tipicidad penal implica la tipicidadlegalcorregidaporlatipicidadconglobante,quepuedereducirelmbitodeaparente prohibicinquesurgedelasolaconsideracindelatipicidadlegal. Los principales supuestos en que consideramos que pese a la tipicidad legal, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir (cumplimiento del deber jurdico), cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del mbito de prohibicin por estar fuera de la injerencia del Estado (Art. 19 CN), y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realizacin garantizan potras normas, prohibiendo las conductas que la perturban. Supuestosdeatipicidadconglobante.Acuerdo. Elacuerdoesunaformadeaquiescenciaqueconfiguraunacausadeatipicidadperoque debe ser cuidadosamente diferenciada del consentimiento, que solo puede ser un lmite a algunacausadejustificacin.Elacuerdoesprecisamenteelejerciciodeladisponibilidadqueel bien jurdico implica, de modo que jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular del bien jurdicohayaprestadosuconformidad. Elacuerdopuedeserdadoporeltitulardelbienjurdico.Tratndosedeunbienjurdico desujetosimple,solopuedendarlotodoslostitulares. Elconsentimiento,enlugar,estambinunaformadeaquiescencia,peroquesedacuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que ampara la conducta de un terceroenlamedidaenqueobreconelconsentimientodeltitulardelbienjurdico.Setratadel lmitedeunpermiso,quesolopuedeejercerseenlamedidaenquehayaconsentimiento.Porsu naturaleza el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede revocarloencualquiermomento.
Eselquedaeltitular delbienjurdicoen ejerciciodela disponibilidadyhace tpicalaconductadel tercero.

Acuerdo

Esrevocablesoloenla formaenquelaleylo admite.

Aquiescencia

Consentimiento

Eselquedaeltitular delbienjurdicocomo lmiteenqueuntercero puedeampararseen Eseminentemente unacausade revocable. justificacin.

Lasintervencionesquirrgicas. En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar en el cirujano. Tanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para evitar que el paciente muera, como en el criminalquequiereinutilizarasuodiadoenemigo.Bienpuede sostenersequeelmdicoacta justificadamente porque quiere salvar al paciente, en tanto que el criminal lo hace porque quiere daarle y, por ende, no est cubierto por ninguna causa de justificacin. No obstante, decirqueelcirujanoactaalamparodeunacausadejustificacinestanpococoherentecomo afirmarqueeloficialdejusticiacometeunhurtocalificado.

La atipicidad surge de la consideracin conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones bastando para ello con que se persiga el fin teraputico, sin importar si lo logra, siemprequeencasodenolograrlohayaprocedidoconformealasreglasdelartemedico,cuya violacinpuededarlugaratipicidadculposadelesiones. Por intervenciones con fin teraputico se deben entender las que persiguen la conservacinoelrestablecimientodelasaludobien,laevitacindeudaomayoro,enalgunos casos,lasimplepaliacinodesaparicindeldolor. No todas las intervenciones quirrgicas tienen fin teraputico, como sucede en ciertas intervencionesdecirugaplsticaoenlaextraccinderganosodetejidosparaserinjertados enotro.Enestoscasosdeintervencinsinfinteraputico,laslesionesnosonatpicas,sinoque estnjustificadasdentrodeciertoslmites,implicadosenellegtimoejerciciodeunaprofesin licita, es decir, siempre que el mdico ejerza su profesin conforme a las disposiciones que la reglamentan. En este gnero de intervenciones, el ejercicio del derecho surge que la causa de justificacinestaestrictamentelimitadoporelconsentimientodelpaciente.
Cuandonomediaacuerdo delpacientepuedehaber responsabilidad administrativayalgn delitocontralalibertad. Cuandonomedia consentimientohayuna conductatpicadelesiones dolosasantijurdicas.

Confinteraputico. Intervencin quirrgica. Sinfinteraputico.

Sonatpicasporestar fomentadasporelderecho.

Sontpicaspero justificadasenlamedida delconsentimientoydela adecuacinalasnormas reglamentarias.

Laslesionesdeportivas. La tipicidad legal de las lesiones cuya tipicidad penal elimina el correctivo de la conglobancianormativa,esentodoslosdeportestipicidadculposa,exceptoenunodeellos,que es el boxeo, en que los reglamentos dejan atpicas las lesiones dolosas que son propias de la prcticausualdelmismo.
Comolesionesdolosasenelboxeo. Legalmentetpicas Comolesionesculposasenlosdemsdeportes. Laslesiones enlaprcticadelos deportesson: Peroconglobalmenteatpicas,siemprequelaconductahayatenidolugardentrodela prcticareglamentariadeldeporte. Perdiendola atipicidad conglobantey cobrandotipicidad penalencasode violacindelos reglamentos. Comolesionesdolosasenelboxeo.

Ycomolesionesculposasenlosdemsdeportes.

Lasactividadesriesgosasfomentadas. Laresbaladizaubicacindelllamadoriesgopermitidoobedeceaqueabarcasupuestos que son completamente distintos. En la actualidad, algunos lo ubican entre las causas de justificacin y otros entre las causa de atipicidad. A nuestro juicio, corresponde distinguir los casosdeactividadesriesgosasquesonfomentadasporelordennormativoyotrasquesoloson permitidasporelordenjurdico.Lasprimerassonclaramenteatpicas,porquequedanfuerade lanormaprohibitiva,entantoquelassegundassonjustificadas. Elprincipiodelainsignificancia. La insignificancia de la afectacin excluye la tipicidad, pero la misma se slo se puede establecer a travs de la consideracin conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurdico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia solo puedesurgiralaluzdelafinalidadgeneralqueledasentidoalordennormativoy,porende,a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos estn excluidos de su mbito de prohibicin,loquenosepuedeestableceralasimpleluzdesuconsideracin. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI14.Laantijuridicidad Antijuridicidadyantinormatividad.

Las normas jurdicas configuran un orden orden normativo, de normas, pero el orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integra tambin con preceptos permisivos,quepuestostambinenunciertoordenconlasnormasculminanelordenjurdico: elordenjurdicosecomponedelordennormativocompletadoconlospreceptospermisivos. La tipicidad no es ms que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera no tenemosafirmadanadamsquelaantinormatividaddelaconducta. Conceptodeantijuridicidadformalymaterial. Debemostenerpresentequelaantijuridicidadnosurgedelderechopenal,sinodetodoel orden jurdico, porque la antinormatividad pude ser neutralizada por un permiso que puede provenirdecualquierpartedelderecho. Laantijuridicidades,pues,elchoquedelaconductaconelordenjurdico,entendidono solo como un orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptospermisivos. El mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constatacindequelaconductatpica(antinormativa)noestpermitidaporningunacausade justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurdico (no slo en el derecho penal,sinotampocoenelcivil,comercial,administrativo,labora,etc.). Laantijuridicidadmaterialfueconcebidacomolosocialmentedaosoyeldefensorde estaposicinfueVonLitz.NoobstanteLinzsostenaquelaantijuridicidadmaterialnopoda ser relevada sino pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal, puesto que considerabaalderechopenalcomolaCartaMagnadeldelincuente. Si la antijuridicidad puede reconocerse como algo socialmente daoso, fuera e independientemente de la ley, primero se reconocer que este concepto material sirve para restringirlaantijuridicidadllamadaformal,yluegoselousaraparaextenderla. Justificacinsupralegaleinjustosupralegal. Entendemosque,superadoslosribetesdramticosenquelacuestinseplanteo,elorden jurdico nacional e internacional, ofrece hoy soluciones mucho ms simples y que no ha menester de apelar a la construccin de un injusto supralegal. La adhesin de los estados a la declaracin universal de los derechos humanos y los principios fundamentales asentados en nuestraCNnosevitanesteproblema,pudiendosolucionarsetodoslosplanteossinnecesidadde acudiraconceptossupralegales. Politizacindelaantijuridicidadmaterial. Ascomolaantijuridicidadmaterialfueusadaprimeroparalajustificacinsupralegaly luego para el injusto supralegal, tambin fue politizada, porque, en definitiva, es un concepto bastanteirracionalyevidentementemanejable. EnlaactualidadesenlaUninSoviticadondesemanejaelconceptodeantijuridicidad politizado, afirmndose que el hecho solo es delito si constituye un peligro para la sociedad socialista, con lo que la antijuridicidad queda reemplazada por la peligrosidad social, no del autor al modo positivista sino de la conducta. Esta peligrosidad social (antijuridicidad materialdelaaccin)sedefinecomolaparticularidadquetienelaaccinprohibidadecausar undaomsgravealasociedadsocialistaqueelproducidoporlaviolacindelaleynopenal. Antijuridicidadeinjusto. Antijuridicidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurdico; injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente tpica y antijurdica.Laantijuridicidadesunacaractersticadelinjusto. Elinjustopersonal. Esta teora no tiene otro objeto que sostener la tradicional divisin del delito segn el criterio objetivosubjetivo y hacer recaer la antijuridicidad solo sobre el aspecto objetivo del delito, reservando todo lo subjetivo para la culpabilidad. Desde que se sostiene una teora complejadelinjusto,noquedaotraalternativaqueafirmarqueelinjustoespersonal,yquela antijuridicidad de una conducta depende tato de caractersticas y datos objetivos como subjetivos,siendoarbitrarialaescisindelosdatossubjetivosdelcampodelaantijuridicidad. Si alguna duda cabe acerca de que nuestro ordenamiento consagra la teora del injusto personal, no tenemos ms que acudir a la regulacin de la legtima defensa de terceros donde lasconductasdedospersonas,enlamisasituacindedefensa,puedenserunaantijurdica(la deltercerodefendidoquehaprovocadolaagresin)yotrajustificada(ladequienledefiende sinhaberintervenidoenlaprovocacin). Tipospermisivosocausasdejustificacin.Estructura.

El tipo permisivo presupone para su aplicacin una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est justificada cuando no se ha comprobadoansutipicidad. As como el tipo prohibitivo individualiza conductas prohibidas, el tipo permisivo seleccionadeentrelasconductasantinormativaslasquepermite. Entrelosnegadoresdelinjustopersonalhaydosposiciones:quienesafirmanqueeltipo permisivo tiene un aspecto subjetivo al lado del objetivo (posicin predominante en el Causalismo actual y quienes pretenden que el tipo permisivo es absolutamente objetivo posicin minoritaria del Causalismo). Por nuestra parte, y afirmando la calidad personal del injusto, no podemos menos que sostener la estructura compleja del tipo permisivo, con elementossubjetivosqueintegranunaspectosubjetivoparaleloalobjetivo. El inc. 3 del Art. 34 (estado de necesidad justificante) dice: El que causare un mal por evitar otro es decir, que para quedar incurso en esa frmula debe haber procedido por evitarotromalmayoryparaello,lgicamente,sehacenecesarioquehayareconocidoantesel malamenazado.Elinc.6delmismoartculodice:elqueobrareendefensa,ynopuedeobrar endefensaquiennosabequeseestdefendiendo. Cabeaclararquelaafirmacindequeeltipopermisivo(ocausadejustificacin)tieneun aspectosubjetivo,enmodoalgunoimplicaqueaeseaspectopertenezcaelconocimientodeque se est actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es absolutamente innecesario paraqueoperelajustificacinotipicidadpermisiva. Lacongruenciadeltipopermisivo. As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo,tambinlarequiereeltipopermisivo,abarcandoenelmismo,aspectoscognoscitivos quesonpresupuestosnecesariosdelosconativos.Loselementosparticularesdependendecada tipopermisivoenespecial:as,lalegtimadefensarequiereelreconocimientodelasituacinde defensa y la finalidad de defenderse; el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amenazasobreelbienmayorylafinalidaddeevitarlo,etc. Cuandofaltalatipicidadsubjetivarequeridaconformealtipo permisivodequesetrate, no habr justificacin, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivodejustificacinopermisivo. Tampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificacinysoloexistanlossubjetivos.Setrataradeuncasodeerror,esdecir,delsupuesto que se denomina justificacin putativa, que, en realidad, es un problema de error de prohibicin. Elfundamentogenricodelostipospermisivos. Hemosvistoquelanaturalezaltimadelascausasdejustificacinesladeejerciciodeun derecho. No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificacin o tipo permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del Art. 34 CP, porque los derecho que surgen de la CN, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en dicho artculo, puesto que basta a su respecto el principio de reserva.Losejerciciosdederechosquesurgendelostipospermisivosnosonfomentadosporel estado,sinosolamenteconcedidos antelaimposibilidadderesolverlasituacinconflictivade otramanera. Esdifcilsealarunfundamentocomnparatodoslostipospermisivos,aunquelateora delfinpuedeserquizunindicador:elfindecoexistenciademandaqueenciertassituaciones conflictivasseconcedanderechosarealizarconductasantinormativas. Clasificacin. Hay tipos permisivos o causas de justificacin que se hallan en la parte general del CP (Art. 34, inc. 3, 6 y 7). Otros se encuentran en la parte especial del CP, constituyendo las llamadasjustificacionesespecficas.Losrestantesseencuentranencualquierpartedelorden jurdico,comoresultadodelaremisinqueellegitimoejerciciodesuderechodelara34inc.4 implica. Lalegtimadefensa.Naturalezayfundamento. El fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadiepuedeserobligadoasoportarloinjusto.Setratadeunasituacinconflictivaenlacualel sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejerciciodesusderechoso,mejordicho,laproteccindesusbienesjurdicos. Caracteresdeladefensapropia.Requisitos. Bienesdefendibles.Ladefensapuedeserpropiaodeterceros. La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legtimamente cualquierbienjurdico.Elrequisitodelaracionalidaddeladefensanoexcluyelaposibilidadde defender ningn bien jurdico, sino que exige una cierta proporcionalidad entre la accin

defensivaylaagresiva,cuandoellaseaposible,esdecir,queeldefensordebeutilizarelmedio menoslesivoquetieneensusmanos. La agresin ilegitima. Tanto la agresin como la defensa deben ser conductas. No hay agresincuandonohayconducta,comosucedecuandosetratadelataquedeunanimalodeun involuntable. Ilegitima significa antijurdica, y no puede ser antijurdico algo que no es conducta.Contraesosataquesquenosonconductasslocabeelestadodenecesidad. Laagresindebeser: Unaconducta, Antijurdica. Intencional. El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa contra una legtima defensa. Nadie puede defenderse legtimamente contra quien, a su vez, se estdefendiendolegtimamente. Laagresinantijurdicanoesnecesarioquesehayainiciado. Laleydicequeladefensa puedeserparaimpedirlaorepelerla:selarepelecuandose yahainiciado,peroselaimpide cuandoannohatenidocomienzo.Nuestradoctrinayjurisprudenciaexigequelaagresinsea inminente. Laprovocacinsuficiente.Laleyniegaelpermisoparadefenderselegtimamenteaquien haprovocadosuficientementelaagresin. La conducta suficientemente provocadora es una conducta desvalorada por mostrarse contrariaalosprincipiosdecoexistenciaqueelderechoprocura. Debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la conductaantijurdicaagresiva. Detodaslasposiblesconductasprovocadorassondesvaloradascomoelementonegativo del tipo permisivo slo la que presenta el carcter de suficientemente provocadora. Lo suficientedelaprovocacin(delaconductaanteriormotivadora)presentauncarcterpositivo yunnegativo.Comocarcterpositivohallamoslaprevisibilidad,esdecir,quelaposibilidadde provocar la agresin sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia indicasenlaabstencindeunaconductasemejanteenlacircunstanciadada. Nohabrprovocacinsuficiente,pormuyprevisiblequefueralaagresin,enlassimples conductasdeiraldomiciliohabitual,alhogarconyugal,depasarporunaesquinadondepara unapatota,deentraraunataberna,etc. Cinticamente, digamos que la provocacin es la conducta anterior, que da motivo a la agresin,yquesedesvaloracomosuficientecuandohaceprevisibleunaagresin,sinqueaeste efectopuedantomarseencuentalascaractersticaspersonalesantisocialesdelagresor.
Provocacin Suficienteescuando Eslaconductaanteriordeltitulardelbienagredidoque damotivoalaagresin Esprevisibleeldesencadenamientodelaagresin Sinqueparaellodebantomarseencuentaloscaracteres personalesantisocialesdelautordelaagresin

Necesidad de la defensa.Ladefensa,paraserlegitima,debeser,antetodo,necesaria,es decir,queelsujetonohayaestadoobligadoarealizarotraconductamenoslesivaoinocuaen lugardelaconductatpica. Lanecesidaddebesiemprevalorarseexante,esdecir,desdeelpuntodevistadelsujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente,aunquedespussedescubraqueelagresorleapuntabaconunarmadescargada. Racionalidad de la defensa. La defensa no puede ser en condiciones tael que afecte a la coexistenciamsquelaagresinmisma.Nopuedehaberunadesproporcintanenormeentre la conducta defensiva y la del agresor, en forma que la primera cause un mal inmensamente superioralquehubieseproducidolaagresin. Aspecto subjetivo del tipo permisivo.Eneltipopermisivodelegtimadefensaserequiere el conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin, y la finalidad de defenderse. Ya vimos que es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la accindefensiva. Cabeaclararquelafinalidaddedefendersenotieneporquseralcanzada,esdecirquela legitimidaddeladefensanodependedelxitodelamisma.Aunquesefracaseynoseevitela agresin,igualmentehabrdefensalegtima. Caracteresdeladefensadeterceros. Como es dable observar, la nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocacin: en tanto que quien provoc suficientemente no puede defenderselegtimamente,puedehacerlounterceroacondicindequenohayaparticipadoen

laprovocacin.Lacircunstanciadequeelterceroconozcalaprovocacinnoleinhabilitapara defenderlegtimamentealagredido. Elestadodenecesidadjustificante.Conceptoyrequisitos. Est previsto en el inc. 3 del Art. 34 CP: El que causare un mal por evitar otro mayor inminenteaquehasidoextrao. Aqu, a diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremosenqueexcedelaracionalidad,laponderacindelosmales(elqueseevitayelquese causa)tieneunaimportanciacapital. Elmalquesequiereevitarpuedeprovenirtantodeunafuerzadelanaturalezacomode unaaccinhumana. El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el intersmayor,sacrificandoelmenor,enunasituacinnoprovocadadeconflictoexterno. Requisitos. Elemento subjetivo: El tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere el conocimientodelasituacindenecesidadylafinalidaddeevitarelmalmayor. Mal: Por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, que puede ser del que realizalaconductatpicacomodeuntercerooinclusodelmismoquesufreelmalmayor. El mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o natural, entre las que cuentanlaspropiasnecesidadesfisiolgicas,comolasedoelhambre. El mal debe ser inminente: inminente es el mal que puede producirse en cualquier momento. Elmalamenazadodebeserinevitabledeotromodomenoslesivo. Elmalcausadodebesermenorqueelquesequiereevitar:elmalmenorseindividualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la jerarqua de los bienes jurdicosenjuegoyalacuantadelalesinamenazadaacadaunodeellos. La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el mismo no se haya introducidoporunaconductadelautorenformaque,almenos,hicieraprevisiblelaposibilidad deproduccindelpeligro. El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo:elagentenopuedeampararseenel estadodenecesidadjustificantecuandosehayagarantizandolaconservacindelbienjurdico queafecta. Elejerciciodeunderecho. El ejercicio de un derecho tiene para algunos el carcter de una causa de justificacin. Ejercensusderechostodoslosquerealizanconductasquenoestnprohibidas. No puede considerarse esa mencin como una causa de justificacin o precepto permisivo, sino como el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamientojurdico,dondesehalleelrespectivopreceptopermisivo. Laantijuridicidaddisminuida. Suele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto, es decir, que se puede hablar de un injusto menor o mayor, pero no se puede hablar de una antijuridicidadmayoromenor. A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son caractersticas graduables.Ascomopuededecirsedeuncaminoqueescurvo,sermsomenoscurvosegn elgradodecurvaturaquepresente,delmismomodosepuededecirqueuninjustoeramayoro menor segn el grado de antijuridicidad del mismo. Si la antijuridicidad no es graduable, no sabemosdedonderesultaelmayoromenorinjusto. Art. 35 del cdigo penal dice:Elquehubiereexcedidoloslmitesimpuestosporlaley, porlaautoridadoporlanecesidad,sercastigadoconlapenafijadaparaeldelitoporculpao imprudencia. Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones ms dispares. Para unos son conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad disminuida. Para nosotros son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir,uninjustomenor.
Conductasculposas Y que abarca cualquier Hay quienes Afirmando que requiere supuesto en que no se dan afirman que el artculo 35 Y quienes opinan que se siempreelerror. todoslosrequisitosdeltipo CPserefierea ocupadeconductasdolosas permisivo. con menor contenido de culpabilidad.

Yqueabarcasololoscasos En tanto que nosotros de conductas que entendemos que se refiere Afirmando que no c o m i e n z a n e s t a n d o a conductas dolosas con requiereerror. conforme a derecho y menor contenido de t e r m i n a n antijuridicidad. antijurdicamente.

Hayjustificacinincompletacuandofaltaalgnrequisitodelajustificacin,entantoque hayexcesoenlajustificacincuandosepasanloslmitesdelamisma.Paraexcederloslmites de algn mbito es necesario haber estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites. No excede los lmites de la legtima defensa quien contesta un cachetazo con un obs, sino que nunca estuvo dentro de los lmites de la legtima defensa y jams puede pretender que se le aplique el Art. 35 CP: Es ms antijurdica la conducta que comienza y termina siendo antijurdica,quelaquecomienzasiendoconformeaderechoyterminasiendoantijurdica DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI15.Laculpabilidad Conceptodeculpabilidad. Suconceptogeneralyalohemosdado:eslareprochabilidaddelinjustoalautor. Qusereprocha?Elinjusto. Porquselereprocha?Porquenosemotivenlanorma. Porquselereprochanohabersemotivadoenlanorma?Porqueleeraexigiblequese motivaseenella. Uninjusto,esdecir,unaconductatpicayantijurdica,esculpable,cuandoalautorlees reprochablelarealizacindeesaconductaporquenosemotivo enlanormasindoleexigible, enlascircunstanciasenqueactu,quesemotivaseenella.Alnohabersemotivadoenlanorma cuandopodayleeraexigiblequelohiciese,elautormuestraunadisposicininternacontraria alderecho. Esteconceptodeculpabilidadesunconceptodecarcternormativo,quesefundaenque el sujeto poda hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. Unaconductaestjustificadacuandoelderecholeconcedealautorunpermisoparaque enesacircunstanciaactedeesamanera.Hemosvistotambinquelaconductajustificadaslo estpermitida,peronoestfomentadaymenosordenadaporelderecho. Enlaculpabilidadlasituacinesanpeor,porquenisiquierasetratadeunpermiso,el derechonopuedeallpermitirlaconducta,sinoquenicamentenolepuedeexigiralsujetoque nohayahecholoquehizo,quenohayacometidoelinjusto. Ante la conducta incurable puede haber una legtima defensa o cualquier otra causa de justificacin, caben las reparaciones civiles, las sanciones administrativas, etc. Cuando media una legtima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legtimo de derecho, la conductaquedajustificadaparatodoelordenjurdicoyningunaconsecuenciapuedehaberde ella para su autor por parte de ninguna rama del ordenamiento; pero cuando media una conducta que solo es inculpable, lo nico que se excluye es el reproche jurdicopenal de la conducta. En la justificacin hay una situacin conflictiva que el derecho debe resolver dando un permiso,porquedenohacerloresultaraperjudicadosuobjetogeneral.Enlainculpabilidadhay una situacin en la que solo se excluye el reproche porque el autor no se le puede exigir otra cosa, pero reconociendo perfectamente que su conducta afect la finalidad general del orden jurdico. Evolucindelconcepto.Teoraspsicolgicas,normativasyderepresentacin.
Eslarelacin psicolgicaentrela conductayelresultado Esreprochabilidad,pero conservaloscomponentes psicolgicos,comoeldolo. Entendido: Esreprochabilidad,que presupone: Noresuelveelproblemadelaculpa,eldela imputabilidadyeldelanecesidadinculpante. Comocontenidono Sucontenidoheterogneo desvalorado colocaalmismoplanoal Comopresupuestodela doloyalaculpaque culpabilidad reprocha,conelreproche Comocontenido quehace. desvalorado Posibilidaddecomprensindelaantijuridicidaddela conductay Queelmbitodeautodeterminacinelsujetohaya tenidociertaamplitud.

Teorapsicolgica

Teoracompleja

Teoranormativa.

Elprincipiodeculpabilidad.Subaseantropolgica. Hemos visto que lo que tradicionalmente se llamaba principio de culpabilidad, se descompone hoy en dos diferentes niveles: en uno de ellos funciona el nullum crimen sine culpa,esdecir,quenopuedehaberdelitosialmenosnoesculposo;enotro,operalacondicin dereprochabilidadparaquehayadelito.Elprimeroesunproblemadetipicidadyelsegundoes elrequerimientogeneraldelaculpabilidadnormativaeneldelito.Nostocaocuparnosaqude estesegundorequerimiento. El principio de culpabilidad entendido como no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor, debe fundarse necesariamente en la aceptacin de que el hombre es un entecapazdeautodeterminarse. Si leemos nuestro CP, veremos que no resiste el ms superficial anlisis de sus disposiciones desde un punto de vista determinista. Si suprimimos la libertad de la voluntad veremosquenuestroCPesinexplicable.

Culpabilidaddeactoydeautor. Hay dos posiciones sobre la culpabilidad que son bien autnticas e inconciliables: la culpabilidad de acto y la culpabilidad de autor. Hemos afirmado que nuestro derecho penal es deacto. Enlaculpabilidaddeactoseentiendequeloquesereprochaalhombreessuactoenla medida de la posibilidad de autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Dicho ms brevemente, la reprochabilidad de acto es la reprochabilidad de lo que el hombre hizo. En la culpabilidaddeautorselereprochaalhombresupersonalidad,noloquehizo,sinoloquees. Seresponsabilizaalhombreporsuconduccinenlavida,porqueeldelitoseestimaque es el resultado del modo en que el sujeto condujo su vida y la culpabilidad es en realidad el reprocheaestaconduccindelavidadelindividuo. Lallamadacoculpabilidad. Todo sujeto acta en una circunstancia dada y con un mbito de autodeterminacin tambin dado. En su personalidad misma hay una contribucin a ese mbito de autodeterminacin puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos los hombreslasmismasoportunidades.Enconsecuencia,haysujetos quetienenunmenormbito deautodeterminacincondicionadodeestaformaporcausassociales.Noserposibleponeren la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad.Sueledecirsequeaquhayunacoculpabilidadconlaquedebecargarlasociedad misma.Sepretendequeesteconceptodecoculpabilidadesunaideaintroducidaporelderecho penal socialista. Creemos que en nuestro CP hay una clara aplicacin del principio de co culpabilidad en el Art. 41 CP, cuando se exige que para graduar la pena se tome en cuenta la miseriaoladificultaddeganarseelsustentopropionecesarioyeldelossuyos. Lacomprensindelaantijuridicidad.Requisitolegal. Comprensindelacriminalidadeslacomprensindetodaslascaractersticasexternas que hacen delictiva una conducta y no slo de a antijuridicidad, pero de cualquier manera, no cabedudaqueallestaexigidalaposibilidaddecomprensindelaantijuridicidad. Comprensin no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto ms amplio que presuponeelconocimiento,porquesinconocimientonuncapuedehabercomprensin. Laleynoexigequesehayacomprendidoefectivamentelacriminalidad,sinoquesehaya podidocomprender. Teorasdeldoloydelaculpabilidad. Teorasqueubicanlaconcienciadelaantijuridicidadeneldolo. Para nosotros, lo que se requiere en la culpabilidad es la posibilidad exigible de conocimientoycomprensindelaantijuridicidad.Paraotrosautores,particularmenteparalos causalistas, el delito requiere una efectiva comprensin o un efectivo conocimiento de la antijuridicidad,quellamanconcienciadeaantijuridicidadoconcienciadelinjusto. Teorasqueubicanelproblemadelaculpabilidad. Lasteorasqueubicaneldoloenlaculpabilidad(causalistas)nosiempreexigieronqueel dolotuvieseunaefectivaconcienciadelaantijuridicidad,sinoquehuboalgunasquedentrode la culpabilidad y al lado del dolo, pero fuera de l, ubicaron el requisito de la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial (posibilidad de conocimiento). Estaposicin,quefuesiemprelamscoherente,semantienecuandosequitaaldolodela culpabilidadparallevarloaltipo.Estaeslallamadateoraestrictadelaculpabilidad,queesla quesostenemosyconformealacualefectuamosnuestraexposicin.

Frente a la teora estricta de la culpabilidad surgi otra teora que introduce una complicacinenelesclarecimientodelproblemayqueeslalgicacomplementacindelateora deloselementosnegativosdeltipoaniveldelaculpabilidad.Setratadelateoralimitadadela culpabilidad.

Teoradeldolo Teoraestrictadelaculpabilidad

Teoralimitadadelaculpabilidad

La conciencia del injusto pertenece al dolo. En versin estricta es conocimiento efectivo, pero en la versin limitadaelconocimientoefectivopuedeserreempleado porlacegueraparaelderecho. La posibilidad de comprensin del injusto se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que este sehalleeneltipooenlaculpabilidad. La conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta de situacin de justificacin se ubica en la tipicidad(dolo).

Naturalezaycontenidodelacomprensindelaantijuridicidad. Concienciadelaantijuridicidadyconcienciaindividual. No puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento potencial exigido en la culpabilidad, con la conciencia individual que rechaza la norma jurdica. Esto da lugaraotrotipodeproblemas,queenconjuntoseconocencomoautoraporconcienciaopor conciencia disidente. El autor por conciencia o por conciencia disidente es el que siente la necesidad de cometer el injusto en virtud de un imperativo de conciencia, es decir, como un debermoral. La conciencia disidente es la voz de la conciencia individual, que no puede servir para hacer perder validez al derecho, porque de reconocrsela con generalidad, la vigencia del derechoquedaradependiendodelaaceptacindelaconcienciaindividual. Naturalezadelacomprensindelaantijuridicidad. No se exige la efectiva comprensin de la antijuridicidad, sino que basta con su posibilidad. Por comprender no puede entenderse solo conocer. El conocimiento es un grado anterioralacomprensin. Comprender implica, pues, conocer y tambin internalizar, porque la internalizacin requiere el conocimiento previo. En este sentido de comprender como internalizar, se hace evidentequelamayoradelosautoresdeinjustosnohancomprendidolaantijuridicidad. Mal puede la ley exigir una comprensin efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se da. En lugar, lo que la ley requiere, y esta dado en la mayora de las veces, es la posibilidaddecomprenderlaantijuridicidad. No a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensin de la antijuridicidad.Haycasosenquelaexigenciaesmayorqueenotros.Ellodependedelesfuerzo queelsujetohubiesedebidocaberparacomprenderinternalizarlanorma.Cuantomayorsea el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor ser la reprochabilidaddesuconducta,yviceversa.
Comprenderlaantijuridicidadsignificaconocerlaeinternalizarla. Laculpabilidadseconformaconunaposibilidadexigibledecomprensindelaantijuridicidad,no requiriendounaefectivacomprensindelinjusto,queenlamayoradeloscasosnoexisteoesimperfecta. Elgradodeesfuerzoqueelsujetodebahaberrealizadoparainternalizarlosvaloresjurdicosymotivarse enellosesinversoalgradodeexigibilidady,enconsecuencia,aldereprochabilidad(culpabilidad).

Elcontenidodelaposibilidaddecomprensindelaantijuridicidad. La posibilidad de comprensin presupone una posibilidad de conocimiento, que eventualmentepuedellegaraserunconocimientoefectivoenelcasoconcreto. Loqueserequiereeslaposibilidaddelconocimientoquesecaracterizcomovaloracin paralela en la esfera del profano, que es la posibilidad de conocimiento anlogo al efectivamenterequeridorespectodeloselementosnormativosdelostiposlegales. Suele decirse que basta el conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea necesario el conocimientodelapenalizacindelaconducta.

Creemosqueelcdigorequierelaposibilidaddeconocimientodelaantijuridicidadcomo penalmente relevante, por lo que en el caso del extranjero como en el del estudiante, admitiendoquefuesenerroresvencibles,nohabrculpabilidad. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI16.Lascausasdeinculpabilidad Lainimputabilidad.Concepto. Imputabilidad en sentido amplsimo es la imputacin fsica y psquica, siendo ese el sentidoenqueapareceusadalaexpresinenelArt.34delCP,peronoselautilizatcnicamente en tal sentido amplsimo. Con ella quiere designarse generalmente a la capacidad psquica de culpabilidad. Dicho en otras palabras: para reprocharle una conducta a un autor que haya tenido un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de autodeterminacin. La inimputabilidad entendida como capacidad de culpabilidad tiene dos niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuridicidad, y otro que consiste para adecuar la conducta a la comprensin de la misma. Cuando falte la primera capacidadnosfaltarlaculpabilidadporausenciadelaposibilidadexigibledecomprensinde la antijuridicidad; cuando falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto de estrechamientodelmbitodeautodeterminacindelsujeto,enestecaso,porunacircunstancia queprovienedesupropiaincapacidadpsquica.
Incapacidaddecomprensindela antijuridicidad. Inimputabilidad,por Incapacidadparaautodeterminarse conformealacomprensindela antijuridicidad. Eliminalaculpabilidadporque estrechaelmbitode autodeterminacindelsujeto. Eliminalaculpabilidad,porque cancelalaposibilidadexigiblede comprensindelaantijuridicidad.

Incapacidadpsquica.Efectospsquicosqueacarreanlaincapacidad. La incapacidad psquica para comprender la antijuridicidad tiene como base necesaria unaperturbacindelaconciencia.Hemosvistoqueenloscasosdeinconciencianohayvoluntad y, por ende, no hay conducta. En lugar, los casos en que la conciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades ms profundas, es decir, si la perturbacindelaconciencianohamotivadounaausenciadetipicidad,nosencontraremoscon laposibilidaddeunaausenciadeculpabilidad. Ellmiteentrelonormalylopatolgiconoesprecisamenteloquenosinteresaaqu,sino que, lo que a nuestros efectos interesa es poder formarse una idea del esfuerzo que el sujeto debarealizarparacomprenderlaantijuridicidaddesuconducta. No es el concepto de normalidad el que nos sirve, sino que, a los efectos de la inimputabilidad, de lo que tiene que darnos cuenta el psiquiatra es de las caractersticas psquicasquedificultaronofacilitaronlacomprensindelaantijuridicidadenelmomentodela realizacindelinjusto.Cuantomayorsealaperturbacindelaconcienciaqueelpsiquiatrayel juez observen, mayor ser el esfuerzo que el sujeto debi hacer para comprender la antijuridicidady,porconsiguiente,menorhadeserlareprochabilidad.Elobjetivodelperitajeo peritacinpsiquitricaesprecisamente,daraltribunalunaideadelamagnituddeeseesfuerzo, queesloqueincumbealjuezvalorarparadeterminarsiexcedaelmarcodelojurdicamente exigibley,porende,reprochable. Debe tenerse en cuenta que la inimputabilidad es una caracterstica de la conducta que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad psquica de culpabilidad hay que medirlarespectodecadadelito. El efecto que apareja incapacidad psquica de culpabilidad es la perturbacin de la conciencia y la causa de la perturbacin puede ser la insuficiencia de las facultades o la alteracinmorbosadelasfacultades(Art.34inc.1CP).
Causa Efecto Imposibilidaddecomprenderla antijuridicidaddelaconductao Dedirigirlasaccionesconformea esacomprensin.

Perturbacindelaconciencia por:

Insuficienciadelasfacultadeso Alteracinmorbosadelasfacultades

Lainsuficienciaylaalteracinmorbosadelasfacultades.

Lainsuficienciadelasfacultadesnonecesitatenerorigenmorboso.As,unadisminucin de la atencin proveniente de la falta de sueo y agotamiento, no es morbosa sino normal, peropuededarlugarainimputabilidad.Lomismocabedecirde ciertosestadoscrepusculares, entre dormido y despierto, que todos atravesamos diariamente, habiendo individuos y circunstanciasenqueseprolonganunpocoms,sinqueellotengacarctermorboso. Dentrodelainsuficienciadelasfacultadescabentodaslasoligofrenias,esdecir,loscasos en que hay una falta de inteligencia congnita o producida por detencin del desarrollo, que reconocen tres grados, (profundo, medio y superficial, llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y debilidad mental), a condicin de que no provoquen una incapacidad ms profunda. Tambin pueden generar incapacidad las demencias, las psicosis endgenas y exgenas. Algunoscasosparticulares. La oligofrenia es como un largavista que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy pequeos, pero el delirio es un largavista que puede ser potente, peroquetienelosvidriosdecolor,loquenoshardistorsionartodoloqueveamos.Otrodelos problemas que sigue preocupando a la ciencia penal es el de las llamadas psicopatas o personalidades psicopticas. Si por psicpata consideramos al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido tico, es decir, un sujeto incapaz de internalizar o introyectarpautasonormasdeconducta,elpsicpatanotendrcapacidadparacomprenderla antijuridicidaddesuconductay,porende,seruninimputable. La neurosis, que algunos llaman enfermedad por causas psquicas y otros no las consideranenfermedades,porlogeneralnodanlugarainimputabilidad. En cuanto a las toxicofrenias, el problema es muy amplio. En general, la conducta realizadaduranteunepisodiodeintoxicacinagudaprotagonizadoporunindividuoquepuede calificarse de toxicofrnico, es decir, que tiene incorporado el txico a su forma de vida, especialmentecuandolotieneincorporadoasumetabolismoenformaquenopuedeprescindir de l sin padecimiento fsico, es un claro caso de inimputabilidad, en que ni siquiera puede pensarseenlaresponsabilidadportipicidadculposadelaconductadeintoxicarse,puestoque el sujeto es inimputable tambin por esa conducta, porque si bien tendr la capacidad de comprenderlaantijuridicidad,notieneladedirigirsusaccionesconformeaesacomprensin. Laimputabilidaddisminuida. Lamayoradeloscdigosmodernoscontienenunaprevisinparaciertoscasosenquela exigibilidaddelacomprensindelaantijuridicidadnosehallatotalmenteexcluida,aunqueesta sensiblemente disminuida en el sujeto. Se llama a estos supuestos inimputabilidad disminuida,aunque,enrealidad,soncasosdemenorculpabilidadpormenorreprochabilidad delaconducta. EnnuestroCPnohayunafrmulageneraldelaculpabilidaddisminuida.Noobstante,hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los cuales es la emocin violenta delArt.81inc.1delCP. Elerrordeprohibicin.Concepto. Elerrorquerecaesobreloselementosquesonexigidoseneltipoobjetivoeselerrorde tipo,queinvariablementeexcluyelatipicidaddolosadelaconducta.Cuandoelerrordetipoes invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidadculposa,encasodequelosextremosdelamismaestndados. Elerrordeprohibicinnoperteneceparanadaalatipicidadnisevinculaconella,sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensindelaantijuridicidaddelaconducta.Cuandoesinvencible,esdecir,cuandoconla debidadiligenciaelsujetonohubiesepodidocomprenderlaantijuridicidaddesuinjusto,tiene elefectodeeliminarlaculpabilidad.Cuandoesvencible,paranadaafectaalatipicidaddolosao culposa que ya est afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad,esdecir,laculpabilidad,loquesetraduceenlacuantadelapena,quepuede disminuirse hasta donde la ley autoriza: hasta el mnimo legal conforme al Art. 41 CP, o, en algunos casos, aplicando disposiciones especiales, como la del prrafo 2 del Art. 80 del CP (circunstanciasextraordinariasdeatenuacin). Clasificacinyefectos. El error de prohibicin siempre impide la comprensin de la antijuridicidad cuanto es invencible,pero,aveceslohaceporqueafectaalaposibilidaddeconocimientodelamisma,en tanto que en otras, hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensin de la misma. Esta segunda forma del error de prohibicin es el error de comprensin, es decir, el error que impide la internalizacin o introyeccin de la norma, por muchoquelamismaseaconocida.

Directo,cuandorecaesobreelconocimientodelanormaprohibitiva. Errorqueafectael conocimientodelaantijuridicidad, quepuedeser Lafalsasuposicindelaexistencia deunpermisoquelaleynootorga,o en Lafalsaadmisindeunasituacinde justificacinquenoestdada (justificacinputativa). Errordecomprensin,queafectalacomprensindelaantijuridicidad. Indirecto,querecaesobrela permisindelaconducta,yque puedeconsistiren Siesinvencible Eliminalaculpabilidadyelinjustono llegaaserdelito. Reducelaculpabilidadyhaydelito, pudindosesolorehuirlapenahasta elmnimolegalestablecidoparael delitodequesetrate.

Efectoselerrorde prohibicin,decualquierclaseque fuere

Siesvencible

Caberecordarquenopuedeidentificarsealerrordeprohibicinconelerrordederecho. laclasificacindelerrorenerrordederechoyerrordehechoestadesprestigiaday,siqueremos compararlaconladeerrordetipoydeprohibicin,ascomoelerrordetiponoeslomismoque elerrordehecho,elerrordeprohibicintampocoesigualal errordederecho,porquelafalsa admisin de una situacin de justificacin que no est dada, es decir, la llamada justificacin putativa,esunerrordehecho(elsujetocreequeloagradenyleestnjugandounabroma,cree que el incendio le amenaza porque est encerrado y no est encerrado) y, no obstante, es un errordeprohibicin. Respecto de la denominacin justificacin putativa, cabe precisar que la misma es corriente, pero no debe promover equvocos: la llamada justificacin putativa es una causa de inculpabilidad motivada en el error que impide la comprensin de la antijuridicidad de la conducta. Vencibilidadeinvencibilidaddelerror.Elerrorvencibledeprohibicin. Error vencible ser aquel que puede exigirse al autor que lo supere, e invencible su contrario, pero no es muy esclarecedor el planteo, porque no se pueden dar reglas fijas y generales. Estamossegurosdequenoesposibledarreglasfijasqueseantilesenloscasoslimites, puesto que la exigibilidad de comprensin, o sea, la sensibilidad del error, es cuestin que deber determinarse en cada caso, teniendo en cuenta las caractersticas personales, profesionales, el grado de instruccin, el medio cultural, la oscuridad de la ley, las contradiccionesdelasresolucionesjudicialesoadministrativasalrespecto,etc. Eldelitoputativo. Delitoputativoselamaatodosloscasosdeerroralrevs,enqueelsujetocreequeexiste lo delictivo objetivo y en realidad falta. Tambin se lo llama delito imaginario o delito ilusorio.Si bien algunos limitan eldelito putativoal supuestoenquesesuponequehayuna antijuridicidadqueenrealidadnoexiste,estonoesmsqueuncasodelmismo,porquedelito putativohaytantoenelcasodelerrordetipoalrevscomoeneldelerrordeprohibicinal revs.Hayundelitoimaginariocuandoalguiensuponequehayelementosdeltipoobjetivoque no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer o hurtar lo que es de su propiedad, como cuando alguien ignora que viene permiso para defenderse legtimamente. En cualquiera de ambos casos el delito no existe, es meramente imaginario, ilusorio, y ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto. La imaginacin del autor no puede fundarlaantijuridicidad. Elerrordecomprensin. Elerrorquerecaesobreelconocimientodelaantijuridicidadhemosvistoqueesunerror de prohibicin, sea directo (cuando recae sobre la norma prohibitiva misma), sea indirecto (cuando recae sobre la permisin de la conducta). No obstante, puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibicin y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internalizacindelapautaqueconoce.

Nosotroscometiendoinjuriasalrechazaralamujerperfumadaconorinesenlasociedad esquimal, y el indgena violando las disposiciones sobre inhumaciones en nuestra sociedad, estaremosensupuestosdeerrordecomprensin,porquenosenospodraexigirlaposibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, en el sentido de internalizar las normas. En estos supuestos estaremos en un error invencible de prohibicin en la forma de error de comprensin. Elerrorculturalmentecondicionado. El condicionamiento cultural no siempre da lugar a un error de prohibicin, sino que puededarlugaradistintasclasesdeerrores.Aslosmiembrosdelaculturaahuca,eneloriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre les matara en cuanto losvea,demodoquedebenadelantarseaestaaccin,entendiendoqueesunactodedefensa.En talcaso,noshallaremosconunerrordeprohibicinculturalmentecondicionadoperoquesea unajustificacinputativaynounerrordecomprensin. Por una concepcin errnea de causalidad, puede creerse en una causalidad mgica y entender que se defiende legtimamente de quien se cree seriamente que les est causando la muerte con sortilegios, lo que es muy comn en las culturas africanas, requiriendo para conjurar los mismos, muertes particularmente crueles de los brujos. Aqu tambin tendremos uncasodedefensaputativabasadaenunerrorsobrelaconcepcindelacausalidad. Estos errores sobre la causalidad pueden dar lugar a errores de tipo: quienes someten ciertos tratamientos a un hombre para curarlo, particularmente en la creencia de que esa menesterpropinarleunagolpizaparaquitarlealdiablo,puedencausarlamuertedelpaciente astratado,peroquenoserunaconductadolosadehomicidio,porquemediaunerrordetipo (erroracercadelacausalidad). Erroresenparticular.Errordeprohibicin,desubsuncinydepunibilidad. Elerrorquerecaesobreelcumplimientodeundeberjurdicoesunerrorsobreelalcance delanormaprohibitiva,conlanicadiferenciadequeelautorcreeactuarconminadoporotra norma prohibitiva. Esta ltima circunstancia no altera en nada la naturaleza de error de prohibicindirecto,elpolicaquecreequetieneeldeberdedispararydarmuertealladrnque huye,seencuentraenunerrordirectodeprohibicin. Subsuncin parece significar el encuadre tpico de la conducta. As entendido, poco importa que el autor crea que su conducta es tpica de uno y otro tipo legal, pues hasta el conocimientoparaleloenlaesferadelprofano. LaleyrequiereenelincisoprimerodelArt.34queelautorhayapodidocomprenderla criminalidaddelacto,eximiendodepenaalqueporerrorinvenciblenotuvoesaposibilidad.Lo lgicoessuponer,porvadeunaanalogainbonampartem,impuestaporlanecesidaddesalvar la racionalidad del derecho, que cuando el autor solo pudo comprender una magnitud del injusto menor que el efectivamente cometido, la pena no pueda exceder de la prevista para el injusto cuya magnitud pudo comprender. Por consiguiente, es estos casos en que el error de subsuncin es un error invencible de prohibicin que no tiene por resultado eliminar la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, sino solo permitir la comprensin de un menor grado de injusto, se impone aplicar la pena correspondiente al injusto en cuya antijuridicidadcreyincurrirelautorynoladelinjustorealmentecometido. Otro error que suele acarrear discusiones es el error sobre la punibilidad del delito, es decir, el que apareja la falsa creencia de que el delito no es punible, sea porque se suponga la existencia de una causa de exclusin de pena que la ley no reconoce o supuestos objetivos de unacausalegaldeexclusindepenaquenoestrealmentedado. Lafalsasuposicindeatenuantes. Setratadeotrocasodeerrordeprohibicinquetieneporefectopermitirnicamentela aplicacindelapenaprevistaparauninjustomenor. Sisetratasedetiposindependiente,nohabradudadequelaconductaquedaraimpune, porquenopuededarselatipicidadobjetivadeuntipoysubjetivadeotroyconesopretender construir una y otra tipicidad, pero en los casos que mencionamos se trata de atenuantes que reconocenunamismafigurabsica.Deallquelasolucinseaaqudiferente. SielArt.347inc.1excluyelapenacuandonosepudocomprendelaantijuridicidaddela conducta, cabe deducir que la atena en la medida correspondiente al tipo atenuado cuando solosepudocomprenderlaantijuridicidaddeunaconductatipitaatenuada. Consiguientemente,peseaquequienintimidolohizocometiendounaconductatpicay antijurdica de extorsin simple, slo cabe penarlo por extorsin atenuada, porque solo pudo comprenderlaantijuridicidaddeltipoatenuado,yquiencreyndosecomplicaresultasiendoen realidad el autor, debe ser juzgado por complicidad, porque solo pudo comprender la antijuridicidaddeeseinjustomenor. Elestadodenecesidadinculpante.Regulacinlegal.

Laregulacinlegaldelestadodenecesidadexculpantesehallaenelinc.2delArt.34del CP, en la parte que dice el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Estesupuestosueleconsiderarsecomolimitadoalacoaccin,esdecir,alsupuestoenque la amenaza proviene de una conducta humana: te mato si no matas el que bajo amenaza de muerteesobligadoaintegrarunpelotndefusilamiento,porejemplo.Estesupuestodeestado denecesidadexculpanteprovenientedelaaccindeuntercerosuelellamarseviscompulsiva, paradistinguirlodelavisabsolutaofuerzafsicoirresistible,contempladaenlaprimeradel mencionadoinc.2yque,comovimos,esunsupuestodeausenciadeconducta. Elinc.2delArt.34delCPrequierequeelmalamenazadoseagraveeinminente,sinque exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lgicamente, no puede haber una desproporcinnotoriaentreelmalqueseevitayelquesecausa,porqueentalcasolamagnitud delbiensalvadonopodrtomarseencuentaparadisminuirelinjustocometido. Por mal grave debe entenderse en su relacin respecto al mal causado, pues que tambin se requiere una cierta ponderacin de males y tambin, grave conforme a las circunstancia personales del amenazado, puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal el requerimiento de que el malpuedaproducirseencualquiermomentoyenformatalquenodejeposibilidadtemporalde arbitrarotrasolucinmenoslesiva. En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salvaunbien,loquedalugaraquelaexigibilidaddeevitarelinjustocometidoseamenor. Paraqueestereducidoelinjustoy,porende,seamenorlaexigibilidaddeevitarlo,hasta el punto de no alcanzar el umbral mnimo necesario para la formulacin del reproche de culpabilidad,esnecesarioqueelautornosehalleenningunaparticularsituacinjurdicadela quesederiveeldeberjurdicodeafrontarelpeligro. Estadodenecesidadycoaccin. Elestadodenecesidadexculpantesabemosqueeselquesedacuandoentranencolisin males, evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. La coaccin, entendida como la accin de un tercero que amenaza a otra para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidadexculpante,perotambinpuedeserunestadodenecesidadjustificante:sielmalque se le amenaza es equivalente al que se quiere hacer causar, habr un estado de necesidad exculpante: en lugar, si el mal que se amenaza es ms grave que el que se quiere causar, la coaccin ser un estado de necesidad justificante. As, si A amenaza de muerte a B para que mateaC,elestadodenecesidadqueseencuentraBserjustificante. Dentro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto, es admisible que el interpuesto para la comisin de un acto antijurdico acte justificadamente. Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse contra el (porque noseadmitecausadejustificacincontracausadejustificacin),peropodractuarenestado denecesidadexculpante.
Enelqueelmalqueseamenazaes superioralqueseobligaarealizar (coaccinjustificada) Loscasosdecoaccin Entantoquecuandoelmal queseamenazaesequivalentealque seobligaarealizar(coaccin exculpante) Seresuelvenporelinc.3delArt.34 (necesidadjustificante) Seresuelvenporelestadode necesidadexculpantedelinc.2del Art.34CP Queademsdelacoaccin contemplalasnecesidades provenientesdehechosdela naturaleza.

En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser unanecesidad,esdecir,debensersupuestosenquenosepuedaexigirjustificadamentequeel autorrealiceotraconductamenoslesiva. Desconocimientoyfalsasuposicindelasituacindenecesidad. El sujeto que ignora la situacin objetiva de necesidad en que acta no es inculpable, porque su autodeterminacin permanece intacta, debido a que la necesidad no influy para nadaensumotivacin. Inversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una situacin de necesidad inexistente, se tratara de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibicin,aunquenoloestotalmente. El autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habr podido comprenderlacriminalidaddesuconducta,puestoquelaculpabilidadtambinformapartede

lacriminalidadyleeraimposiblereconocerqueactuabaculpablemente.Encasodeservencible elerror,reducirlaexigibilidad,loquedebertomarseencuentaalosefectosdelapena. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI17.Autorayparticipacin Autora. Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las quesonautoresyotrasqueparticipanenelmismo,peroquenosonautores. En este segundo sentido restringido o estricto, participacin es participacin en la conducta del autor, que puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien a la comisindeuninjustoodeundelito)odecomplicidad (cuandosecooperaconalguienensu conductadelictiva).
delito Concurso de personas en el Autores Participes Instigadores Cmplices

Naturalezadelosconceptosdeautoryparticipe. Los conceptos de autor, cmplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal,sinotomadosdelavidacotidiana,delarealidaddelontico.Elconceptodeautorenuna conducta de escribir un libro no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conductadeescribirunacartainjuriosa.Llamamoscmplicealquecooperaconelautor,alque prestaayuda,yelconceptodecmpliceenelderechopenalno esdistintodelquemanejamos cuandonosreferimosaloscolaboradoresenunprologoylesagradecemossuayuda. Tampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento de dinero, a emprenderunaobra,comoconceptosedistinguedelquenosdecideacometerundelito.Elque nosayudayelquevuelcanuestravoluntadhaciaunaempresacualquiera,tomanelnombrede cmpliceydeinstigadorrespectivamente,cuandosetratadeunaempresacriminal. ResultaobvioqueelCPreceptaladistincinentreelautory elcmplice,loqueemerge delArt.47,queesdondeusalapalabracomplicidad,indicandoquecmpliceeselquecoopera conelautor. El Art. 83 pena al que instigare a otro al suicidio; el 99, al que instigare a otro a provocaroaaceptarunduelo,yel209alqueinstigareacometerundelito.Nonosdiceque eslainstigacin,peroporlaformaenqueusalaexpresinenlaparteespecialdeducimosque noalteraelconceptosemnticodeinduciraalguienahaceralgo. Instigacinesunaformadedeterminacin,peronoeslanica. Elsistemadelcdigopenalargentino. El CP adopta un mtodo especial para la fijacin de las penas, una distincin entre los cmplices,segnqueestosseansimplescmplices(llamadoscmplicessecundarios),alosque penaenformaatenuada,oqueseancmplicesqueenrealidadprestanalautorunacooperacin imprescindible, pero que no son autores porque no renen los requisitos para serlo (los llamados cmplices primarios), a los que equipara a los autores en cuanto a la pena. Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho (autora mediata) y crea tambin un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres tpicos y que tampoco puede ser instigador,porquefaltaunaconductadelaqueseaaccesorialainstigacin. Losefectosdefijarlapena,elCPselimita,enlosArt.45y46,aestablecerquelapenadel delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tantoquelaescalareducidaseaplicaraaloscooperadoresnonecesarios.
Ejecutores Determinadores Cooperadores Autores Instigadores Cmplices

Autorayparticipacin.Criteriosquesehansostenido. Nos hallamos con dos maneras de encarar el problema de la distincin entre autora y participacin,encuantoalanaturalezadelamisma. Parunos,losparticipessonautoresylasnormasasurespectosoncausasdeatenuacin delapena.Esteeselconceptoextensivodeautor,quesefundaenlacausalidadyenlateorade la equivalencia de las condiciones. Si se quiere fundar la autora en la causalidad, todo el que aportaalgoesautorynohaymaneradedistinguirobjetivamenteentreautoryparticipe.

Esta teora extensiva del autor debe ser rechazada, entre otras razones, por una que es fundamentalyobvia:silaparticipacinesunaformadeatenuarlapenadelaautora,nopuede serparticipequiennotienelosrequisitosparaserautor. Rechazado el concepto extensivo de autor, rstanos suscribir el malo fado concepto restrictivo, que en verdad no es tal, sino que busca ser el criterio ntico, real, de autor. Segn esteconceptoesautorelquereneloscaracterestpicosparaserlo,siendolacomplicidadyla instigacinformasdeextenderlapunibilidad.Estaeslateoraqueseimponealaluzdenuestra legislacin.

Formasdedelimitacinentreautoresycmplices. Conformeaesto,seriaautorelquequiereelhechocomopropio.Comocriterioparasabe rcuandosequiereelhechocomopropiosesueleecharmanodelenteresqueelautortienepara obtenerelresultadoodelavoluntadquetieneendominarelhecho. La primera tentativa es la llamada teora formal objetiva, segn la cual solo puede ser autorelquerealizapersonalmentetodalaaccindescriptaeneltipo. Conmotivodelfracasodelcriterioobjetivollamadoformal,setratodebuscaruncriterio objetivo llamado material, que se fundaba en las teoras que pretendan limitar la causalidad distinguiendo causas (determinantes, coadyuvantes, etc.). Ya vimos que estas distinciones dentro de la causalidad estn hoy totalmente desacreditadas y, en consecuencia, tambin lo estnlasteorasquequierenapelaraellasparadistinguirlaautoradelaparticipacin. Elcriteriodeldominiodelhechocomosealizadordelaautora. En los ltimos aos se ha ido abriendo paso en la doctrina u criterio distintivo que se conocecomodeldominiodelhecho:esautorelquetieneeldominiodelhecho. El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el s y el como del hecho,pudiendodecidirpreponderantementeasurespecto;dichomasbrevemente,elquetiene elpoderdedecisinsobrelaconfiguracincentraldelhecho. Autoradirectayautoramediata. No cabe duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidaddelaconductadescriptaeneltipo. El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta tpica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que tiene en sus manoselcursodeldevenircoraldelhecho.Peropuedesucederquetambinlohagavalindose dealguienquenorealizaconducta,comocuandoelqueempujaaotrosobreunavidrieralohace paracometereldelitodedaoscontraelcomercianteaquienodia.Enestecaso,puestoqueel empujadoactacomounamasamecnica,lomismodaquehayasidosucuerpoounapiedra,de manera que el que acta valindose de alguien que no realiza conducta tambin es autor directo,porquerealizadirectamentelaconductatpica. A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora indirecta o autoramediata,queeslaquerealizaquiensevaledeotroquenocometeinjusto,seaporque actasindolo,atpicamenteojustificadamente. En otras palabras: tiene el dominio del hecho porque se est valiendo del permiso legal quetieneelotroarazdelasituacinenlaquellehacolocado.
Esautordirecto Elquerealizapersonalmentelaconductatpicaaunqueutilicecomo instrumentofsicoaotroquenorealizaconducta. Queactasindolo Esautormediato Elquesevaledeuntercero Queactaatpicamente Queactajustificadamente

La autora mediata no tiene porque presuponer una autora directa por parte del interpuestoporqueenelcasodelqueactasindolo,porejemplo(comoelactorquedisparacon elarmaquenosabequeestcargada),nopuedeserautordolosodeldelito(yquiznisiquiera culposo). La expresin Autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero noautormedianteotroautor,porquefrecuentementeelinterpuestonoesautor. El determinador tiene el dominio del hecho cuando el determinado no realiza una conducta(autoradirecta),loquenoexigemayoresdemostraciones.Tambintieneeldominio delhechoelquesevaledelqueactasindolo,porqueesevidentequeeselnicoquetieneel dominio del hecho,yaquenodominaelhechoelquenoledadireccin a laconducta hacia el resultado buscado por el otro. Tambin tiene el dominio del hecho el que se vale de una

conducta realizada en cumplimiento de un deber jurdico y el determinador crea la circunstancia en que esa conminacin opera. Quien se vale del que acta justificadamente, tambindomina el hechoalcolocarousarlasituacindelotroqueelderechoamparaconun permiso y cabe suponer que har uso del mismo (todos estos casos son supuestos de autora mediata). Cabe acarar que tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los caracteresqueeltipioexigeenelautor,esdecirqueelquesevaledeotroparamatarasupadre serautordeparricidio(Art.80inc.1),peroelquesevaledeotroparamataralpadredelotro nopuedeserautordeparricidio,porquenoeshijodelmuerto.

Autoraycoautora. Puedesucederqueenundelitoconcurranvariosautores,silosvariosautoresconcurren enformaquecadaunodeellosrealizalatotalidaddelaconductatpica,comosicincopersonas descarganpuetazoscontraunasextacausndoletodoslesiones,habrunacoautora queno admitedudas,puscadaunotieneeldominiodelhechoencuantoaldelitodelesionesquelees propio. Pero tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una divisin de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. Cuandotresindividuossecombinanparamatarauntercero,ymientras dosdeellosle reducenylemantienenindefenso,elterceroleapuala,nohaytampocounautordehomicidio, sinotrescoautores. La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concretodelhecho,sineseaporteelhechonopodrahaberse realizado,tenemosunsupuesto de coautora y no un supuesto de participacin. Estos debe juzgarse conforme a cada hecho concretoyteniendoencuentaelplanmismo. Naturalmentequeenlacoautora,cadaunodeloscoautoresdebereunirlosrequisitos tpicosexigidosparaserautor.Siestosrequisitosnosedan,pormuchoquehayaunadivisin del trabajo y un aporte necesario para la realizacin conforme al plan concreto, no hay co autora.Setratadeunalimitacinlegalalprincipiodeldominiodelhecho. Laautoraculposaylaautoradolosa. Autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin del deber de cuidado),nopudindosehablaralldedominiodelhecho. La verdad es que, en tanto que la autora dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposaenlacausacindelresultado. La diferente fundamentacin que tiene la autora dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa(enlacausacindelresultado)tienenconsecuenciashartodiferentesconrespectoala participacin:laparticipacinsoloesconcebibleenlaautoradolosa. No es admisible la participacin culposa en delito doloso, ni la participacin dolosa en delitoculposo.Lanicaparticipacinposibleesladolosaendelitosdolosos. Elautordolosoenelcdigopenal.Elejecutor. El Art. 45 del CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrnlapenaestablecidaparaeldelito.Afortiori,losqueejecutanelhechotienen la penadeldelito. Siendo ello as,Quines son los que toan parteenlaejecucin?Nopueden serotrosqueloscoautores.Porende,lafiguradelejecutor,delArt.45,abarcatambinaquien ejecutayaquientomaparteenlaejecucin,esdecir,alautoryalcoautor. Eldeterminador. La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de autora junto con casos de instigacin: el que determina a otro puede ser el autor mediato, pero tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta,queeslamaneramstajanteyradicaldedeterminar.Lafiguradelautormediatoyla delquesevaledequiennorealizaconducta,seencuentran,pues,enlaltimapartedelArt.45 CP:losquehubiesendeterminadodirectamenteaotroacometerlo. Delitosdepropiamanoydelictapropia. Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta tpica. El ms claro de estos delitos es la violacin: solo puede ser cometidaporelquetieneaccesocarnal. Enlosllamadosdelictapropiasolopuedeserautorelquetieneloscaracteresqueestn exigidos al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionariopblico,nipuedecometerprevaricatojudicialelquenoseajuez,etc.

Estos huecos que se producen entre la autora y la participacin y que nuestro CP solucionacreandountipodedeterminacinacometerdelitoypenandoconlapenadeldelito, obedecenaquelosdelitosdepropiamanoylosdelictapropiasonimitacionesdecarcterlegal alprincipiodeldominiodelhechocomocaracterizacindelaautora. Eltipoespecialdeautordedeterminacin. En nuestro CP no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que tratndosededelictapropiaodedelitosdepropiamano,excluidalaautorapornopresentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta el sujeto, y excluida tambin en tales casos la participacin porque el interpuesto no comete injusto (en razn de que su conducta est justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de determinacin, que seguramente est presente en la tan general formula delArt.45delCP:Enlamismapenaincurrirnlosquehubiesendeterminadodirectamentea otroacometerlo.Tantodeterminaelquesevaledeotrocomoautor,comoelquesevalecomo instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este ltimo solo puede ser penado como autor de la determinacin misma y no del delito a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violacin, sino que se le aplica la pena de la violacin por haber cometidoeldelitodedeterminaralaviolacin;elsujetonoespenadocomoautordecohecho pasivo,sinocomoautordeladeterminacinalcohechopasivo. Coautoraycomplicidadprimaria. Hemos dicho que la coautora de distingue de la participacin en que hay una divisin deltrabajoqueimplicaunaportenecesarioparalarealizacindelhecho(dominiofuncionaldel hecho)conformealplanconcreto. La participacin necesaria no puede configurar en estos casos coautora, porque no puede ser autor quien no tiene los caracteres tpicos del autor (en los delicta propia) o no cumpleelverbotpicoenformadirectaypersonal(enlosdelitosdemanopropia). Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de determinacin de otrooinstigadores,ylosauxiliadoresocooperadoressoncmplices,seannecesariososimples (primariosysecundarios). Participacin.Conceptogeneral.Naturaleza. Laparticipacinensusdosformas(instigacinycomplicidad),eselaportedolosoquese hacealinjustodeotro. Si en lugar de conceptuarla en general de esta forma positiva, lo quisiramos hacer por exclusin,participeseriaelqueconcurreenelinjustoyesalcanzadoporlaprohibicintpica sinserautor,cuandocomenzamosdiciendoqueparticipacineselaportedolosoquesehaceal injustodolosodeotero,hemosasentadoyanuestraposicinrespectodelanaturalezaaccesoria del participacin y respecto de la naturaleza de aquello de que la participacin es accesoria: afirmamosquelaparticipacindebesersiempreaccesoriadeuninjustoajeno.Nopuedehaber participacincriminal(seainstilacinocomplicidad)enlaconductadeotro,silaconductadel otronoestipitayantijurdica.Quiencooperaenunaconductajustificadadeotro,quiencoopera en una conducta atpica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta, no puede ser partcipe (sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor, conformeaosprincipiosdelaautoraquehemosvistoenelcapituloanterior). Complicidad.Conceptoyclases. Cmplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. La contribucindelcmplicepuedeserdecualquiernaturaleza,inclusointelectual,loqueimplica que quien aporta ideas para la mejor realizacin del injusto doloso de otro, tambin sea cmplice. La complicidad primaria es la que resulta de las limitaciones legales al principio del dominiodelhecho,quetienelugarcuandoelsujetohaceunaportenecesarioparalaejecucin del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no presentaloscaracteresquelaleyexigealautorenlosdelictapropia,norealizapersonalmente laaccintpicaenlosdelitosdepropiamano,obien,encualquiercaso,haceelaportenecesario durante la etapa preparatoria. En estos tres casos, que son los que configuran la complicidad necesaria,elsujetnoesconsideradoautor,peseaqueseleimponelapenadelautor. La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del hecho, llevadaacaboencualquiermomento,desdelapreparacinhastaelagotamiento. Lanicacomplicidadporreforzamientodelavoluntaddelautorconsisteenlapromesa deayudaposterioralagotamientoqueserealizaconanterioridadalhecho,estoes,antesdeque elautorhayarealizadoactosejecutivos. Complicidadyencubrimientos.

El principio general es que solo puede haber participacin mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecucin del injusto, ya no es posible la participacin y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestostpicosdeencubrimiento. Esta separacin eventual entre el momento de la consumacin y el momento en que terminalaejecucin,dalugaraladistincinentreloquesehadadoenllamarconsumacin(o consumacinformal,enqueyanohaytentativasinodelitocompleto)yagotamientodeldelito (tambinllamadoconsumacinmaterial). En caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no coincide con la consumacin: en el delito continuado, que es el delito en que la repeticin del hacer tpico no configuraotrodelitosinoqueaumentaelcontenidodeinjustodelmismo,comocuandoalguien hurtamilpesosdiariosdelacajaquemanejaduranteunao(enquenohay365hurtos,sonun hurtoenformadedelitocontinuado),tambinlaconsumacinsedistanciadelagotamiento.El delitoseconsumaconelprimerapoderamientodemilpesos,peroseagotaconelltimo.Hasta quenohayahogamientopuedetambinenestoscasoshaberparticipacin. Essntesis:laparticipacinpuedetenerlugarmientrasnosehaagotadolaejecucindel injusto,auncuandoyasehalleconsumado. Requisitosdelaparticipacin.Aspectointernodelaaccesoriedad. Ensuaspectointernolaparticipacinrequiereeldolodecontribuirauninjustodoloso. Hemos visto ya que conceptualmente es inadmisible la participacin culposa, lo que por otra parteresultasumamenteclaroalaluzdelaprevisindenuestroArt.48CP. Aspectoexterno Si la participacin es participacin en un injusto doloso, externamente requiere que el hechoprincipal se halle en una etapaejecutivaparaquelaparticipacinseapunible,esdecir, queporlomenoselinjustosehayaintentado.Mientrasnomediauactodetentativaporparte delautordelinjusto,laconductadelparticipeenlosactospreparatoriosnopuedeserpunible, porqueesatpica. No debe confundirse la tentativa de participacin (atpica) con la participacin en la tentativa, que es precisamente cuando la participacin comienza a ser tpica y que es el supuestoexpresamenteprevistoenelArt.47ltimoprrafodelCP. Lallamadacomunicabilidaddelascircunstancias. El Art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendrn influencia sino respecto al autor o cmpliceaquienescorrespondan.Tampocotendrninfluenciaaquellascuyoefectoseaagravar lapenalidad,salvoelcasoenquefueranconocidasporelparticipe. Entendemos que el Art. 48 se est refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causaspersonalesdeexclusindelapena.Entendidaladisposicinenestesentidoresultaclara ycomprensible,peseasudefectuosaredaccin. Algoanlogopasacuandosetratadecausasquesimplementeatenanlaculpabilidad:el quecooperaconotroquesehallaenestadodeemocinviolenta,nopuedeserpenadoconforme al Art. 81 inc. 1 a) si no se encuentra el mismo en estado de emocin violenta. E estado de emocin violenta solo podr tomarse en cuenta para el autor, coautor o cmplice que lo presente. La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe (instigador o cmplice) en cuanto a la cuantificacin penal (Art. 41), lo que no excluye que pueda verse neutralizadaporlaspropiascaractersticaspersonalesdelparticipe,queeljuezdebevaloraral cuantificarlapena.Deigualmodo,laleytomaencuentaelmayorcontenidodeculpabilidadque hay en helecho del autor cuando se revela especialmente para agravar la penalidad. Aqu se tiene en cuenta la participacin en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor especialmentecalificada;enloscasosenqueelparticipelaconoce.Sitomamos,porejemplo,el Art. 80 del CP, veremos que en sus incisos hay calificaciones que obedecen a un mayor contenidodereprochabilidadynoaunaumentodelinjusto:as,lascalificantesqueobedecena los motivos, son un claro problema de mayor culpabilidad. El inc.4 pena al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso y el 3 al que matare por precio o promesa remuneratoria. Estas son claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la participecuandolasconoce.Setratadeunalimitadaconcesinalprincipiodelaaccesoriedad extremaenelcasodedelitoscalificadosexpresamenteporsumayorcontenidodeculpabilidad. Instigacin.Conceptoymedios. Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente,elhechodelinstigado(autor)debeserunaconductatpicayantijurdica.

La instigacin debe cometerse mediante un medio psquico, pero no constituyen instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacindebeserhechaenformaconcluyentedelapalabradirectamente,empleadaporel Art.45CP. Haydeterminacindirectacuandoelquedeterminaesautor,perotambinlahaycuando elquedeterminaesinstigador;peronohaydeterminacindirectacuandounsujetoselimitaa hacersutilessugerencias,sugerimientosambiguosomediaspalabras. El medio hemos dicho que debe ser psquico y directo. Por medio psquico y directo no debeentendersesololapalabraclaraydeterminante,sonquepuedesercualquierotromedio simblico:gestos,actitudes,palabraescrita,claves,etc.

DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI18.Latentativa Conceptoyfundamentodesupunicin. Eneldelitodolosonosepenasolocuandolaconductallegaarealizarsetotalmenteoque se produce el resultado tpico, sino que la ley prev la punicin de la conducta que no llega a llenartodosloselementostpicos,porquedarseenunaetapaanteriorderealizacin. Eldelitoseiniciacronolgicamentecomounaideaenlamentedelautor,queatravsde unprocesoqueabarcalaconcepcin(ideacriminal),ladecisin,lapreparacin,laejecucin,la consumacinyelagotamiento,llegaaafectarelbienjurdicotuteladoenlaformadescriptapor el tipo. Este proceso o camino, que va desde la concepcin hasta el agotamiento del delito, se llamaitercriminis. ElArt.42CPestablece:Elqueconelfindecometerundelitodeterminadocomienzasu ejecucin, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el Art. 44. Esta frmula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatoriospreviosalaejecucindelhecho. Esta caracterizacin de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturaleza. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipoindependiente.Entantoquelaprimerasostienequelatentativaesundelitoincompleto,en elquenosedantodosloscaracterestpicosporquelaconductasedetieneenlaetapaejecutiva o porque no se produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente,delamismamaneraqueloes,porejemplo,elencubrimiento,quenadatieneque verconeltipodelaparteespecialaqueserefierelavoluntadcriminal.Conlacaracterizacin quehemoshechoquedaclaroquenosinclinamosporlaposicinquesostienesunaturalezade delitoincompleto. Fundamentacindelapunicindelatentativa. Paraunoslatentativasepenaatendiendoacriteriosobjetivos,esdecir,porqueponeen peligrounbienjurdico. Para otros la teora subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revelaunavoluntadcontrariaalderecho. Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la puncin de la tentativa en la peligrosidaddelautor. Apartirdelateoradelaprevencingeneral,sehadichoquelatentativasepenaporser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho mediante la que se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad. Ningunadeestasposicionesresultasostenibledentrodenuestrosistemapositivo,enel quecreemosquelatentativatieneunadoblefundamentacin:obedeceaquehayenelladoloy laexteriorizacindeesedolosiempreimplicalaafectacindeunbienjurdico. Afectacinalbienjurdico. Es verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurdicotutelado,pero,enmodoalgunoestaellorequeridopornuestroCP. No se trata de que la sensacin de inseguridad la tengan los dems (lo que sera afectacin de la seguridad jurdica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma social), sino de la sensacin de inseguridad que como resultado de la accin que se percibe como amenazadora puedatenereltitulardelbienjurdico. Todaaccinqueseaproximamsomenosalamaterializacindeunatipicidadpenalque afectaraalgunodenuestrosbienesjurdicos,aunquenohagacorrerefectivopeligroalmismo, nocabedudadequenospuedeperturbarennuestrosentimientodedisponibilidad,noporque siembra la inseguridad jurdica en los dems solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotrosenmayormedida,quesomoslosdestinatariosdeestedolo. Estaterceraformadeafectacindelbienjurdiconoconsisteenlaalteracinosupresin delarelacindedisponibilidadpordaolesin,nienlaalteracindeesarelacinporpuestaen

peligrodelamisma,sinoenlaalteracinporelpeligrodeperturbacinsubjetivadetitulardela disponibilidad,esdecirque,alladodeldaoydelpeligro,aparecelaperturbacincomotercera formadeafectacindelbienjurdico. Estructuradeldelitotentado.Eldolo. Latentativarequieresiempreeldolo,esdecirelfindecometerundelitodeterminado (Art.42). Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposonoindividualizalasconductasporlafinalidadsinoporlaformadeobtenerlafinalidad. El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultadomuerteeselmismo,seaquelabalahayacausadolamuerteoquenolahayacausado. Laconsumacincomolmitedelatentativa. Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito. Con la consumacinterminatodaposibilidaddetentativa. Aqu debemos aclarar que por la forma de consumacin suelen distinguirse los tipos en instantneos y permanentes. Se llama delito instantneo al que tiene solo un momento consumativoypermanentealquetieneunestadoconsumativo,esdecir,quelaconsumacinse mantieneeneltiempo,comosucedeconelsecuestro.Noeselresultadoloquesemantiene,sino la consumacin misma. De cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongacin temporal de la consumacin, no les quita que tambin tengan un momento consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir del cual ya est consumadoeldelitoyterminalatentativa. Actosejecutivosyactospreparatorios. Sehansostenidoaesterespectodistintoscriterios,quepasamosaanalizarycriticar. Las teoras negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusincomn:esimposibledeterminarcundohayunactodeejecucinycuandounacto detentativa.Conformeaestasteoras,laleynodeberadistinguirentreactosejecutivosyactos detentativaypunirlosatodosdeigualforma. Un criterio objetivo puro de distincin no puede funcionar, porque cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas. Se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa. Segn este criterio, cuando los actos externos son inequvocos,esdecirquenopuedenconsiderarsemsquedirigidosalaconsumacindeldelito desdeelpuntodevistadeunterceroobservador,sernactosdetentativaoejecutivos,entanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocosypuedandirigirsealaconsumarondeldelitocomoa laobtencindeotropropsito nocriminal,sernactospreparatoriosimpunes. Lateoraformalobjetivaeslaquepretendedeterminarladiferenciaentreactoejecutivo y acto de tentativa a partir del ncleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la accinparaserpropiamenteejecutiva.Enotraspalabras,porcomienzodeejecucinentiendeel comienzoderealizacindelaaccindescriptaporelverbotpico:comenzaramatar,comenzar aapoderarse,comenzarateneraccesocarnal,etc. La teora materialobjetiva pretende completar la formalobjetiva apelando, entre otros complementos, al peligro para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que, por su vinculacinnecesariaconlaaccintpica,aparecen,segnunanaturalconcepcin,comoparte integrantedeella. El llamado criterio objetivoindividual es el que mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta paraestablecerladiferencia,elplanconcretodelautor(dealllodeindividual),nourdindose establecerlaseparacinentreactoejecutivoypreparatorioprescindiendodelplanconcreto,lo quenospareceacertado. Conformeaestecriteriolatentativacomienzaconlaactividadconqueelautor,segnsu plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo, o tambin, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conformeaunanaturalconcepcin,comoparteintegrantedeunaaccinejecutivatpica. Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto delautorparapoderconfigurarunaaproximacinaladistincinentreejecucinypreparacin, laquedeotromodoseraimposible,peroestimamosqueelllamadocriterioobjetivoindividual tampocoalcanzapararesolverlosproblemas,aunquecontribuyeaportandoestaverdad. Clasesdetentativas.

Haydosclasesdetentativaque,enotraslegislacionessedistinguenporsusefectos,pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la frmula del Art. 42 CP: la tentativa acabada(llamadaenlalegislacincomparadayenladoctrinadelitofrustrado)ylatentativa inacabada. La tentativa acabada es aquella en que el sujeto realiza la totalidad de la conducta tpica,peronoseproduceelresultadotpico,latentativainacabadaeslaquetienelugarcuando elsujetointerrumpelarealizacindelaconductatpica. Tentativadeomisin. Lasreglasyprincipiosquehemosvenidoenunciandorespectodelatentativaenlostipos activos,sontambinaplicablesalostiposomisivos. Esoesloquesucedecuandolamadredejadealimentaralnioparaquemuera,porquea medidaquetranscurreeltiempoaumentaelpeligroparalasaludylavidadelacriatura. Latentativainidneaodelitoimposible.Concepto. ElltimoprrafodelArt.44dispone:sieldelitofueraimposible,lapenasedisminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidadreveladaporeldelincuente. Hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica diferencia que hay entre la tentativaidneaylainidnea,esque,enlaltimahayunaabsolutaincapacidaddelosmedios aplicadosparalaproduccindelresultadotpico. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombrizgrande,etc. Elfundamentodelapunicindelatentativainidnea. Enlatentativainidneahemosvistoquehayafectacindebienjurdicotuteladoaligual queenlatentativaidnea.Ladiferenciaquemediaentreambasesqueenlatentativainidnea es menor la afectacin por la notoria inidoneidad del medio. De cualquier manera, la perturbacinsepuedesufrirynadieestobligadoasoportaconductasquetiendanalesionar susbienesjurdicos,pormuchoqueseaburdamenteinidneoslosmediosaplicadosparaello. Elfundamentodelapunicindelatentativainidneanoesotro,pues,queelfundamente delapunicindelatentativaengeneral. Eldesistimientovoluntario.Fundamentoynaturaleza. ElArt.43CPestablecequecuandoelautordelatentativanoestarsujetoapenacuando desistierevoluntariamentedeldelito. Enelcasodeldesistimientovoluntariodeconsumareldelitooperaafavordelautoruna causa personal de exclusin de la pena. La razn por la que opera esta causa personal de exclusin de pena se halla en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una funcin preventivaque,enelcaso,quedademostradoconlaactituddelautorquenosehacenecesaria laaccinpreventivadelapena. Modalidades. Eldesistimientotienemodalidadesdistintassegnsetratedeunatentativaacabadaode una tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistirenunhaceractivo. El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito. Ya producidalamismanoesadmisible. Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacarbienclaramentelosefectosquesurte,eselquetienelugarenloscasosdelallamada tentativacualificada,esdecir,cuandoenlatentativaquedanconsumadosactosqueconstituyen delitosporsmismos.As,elquedadosotrespualadasasuvctima,desistiendoderematarla porque se arrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta para penetrar en la casa; el que desiste de la extorsin pero ya ha amenazado, etc., en todosestossupuestosaldesaparecerlapenadelatentativapersistelapenadelosdelitosque sehanconsumadoensucurso,porqueelArt.43CPsoloexcluyelapenaquelecorrespondeal sujeto como autor de tentativa. En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efectodelapunibilidaddelatentativa,peroqueresurgealdesapareceresta. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI19.Unidadypluralidaddedelito

Unidaddehechoyunidaddeconducta. Conformealoquehemosdicho,unhechoesunaconducta(unaaccin). Nuestradoctrinanacionalhapretendidoqueunhechonoesuna accin,sinoquehaun hechocorrespondeunresultadoyavarioshechosvariosresultados. A nuestro juicio cuando el CP dice un hecho en el contexto de los Art. 54 y 55, est diciendo una conducta, una accin, y no un resultado. Que el CP usa la expresin hecho en sentidodiversodelderesultadoesalgoevidentesinosfijamos,porejemplo,enelinc.1del Art. 34 que, como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se est refiriendo al momentodelaaccinynoalmomentodelresultado. Elnmeroderesultadosnotienenadaqueverconelnmerodeconductasy,porende, conelnmerodedelitos.Paradeterminarsihayunoovariosdelitosdebemosdeterminarsihay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absolutos el nmeroderesultados. Casoscuandohayunaycuandohayvariasconductas. Es evidente que hay un mnimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser ms que una conducta, y es la unidad biolgica o fisiolgica: un solo movimiento, una sola innervacin muscular, no puede ser sino solo una conducta. Pero ese criterio fisiolgico no puedeservirnosparasabercundohayunaconductaycuandovarias,porqueresultarainfantil creerquecadamovimientoesunaconducta. Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una bomba aunquehieraomateavarios,realizaunasolaconducta:elquedescargaunpuetazorealizauna solaconductaaunquelesioneadospersonas. Elproblemasurgecuandohayvariosmovimientosexterioresvoluntarios.Paraqueesos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamentequehayaunplancomn,esdecir,unaunidadderevolucin.
Cuandohayunsolomovimiento Cuandohayvariosmovimientos Solopuedehaberunaconducta Habrunaconductasolo Sihayunplancomn(factorfinal) Sihayunaunidaddesentidoparla prohibicin(factornormativo)

Eldelitocontinuado. Deundetenidoexamendelostipospenalespuedeconcluirsequehayalgunostiposenlos cualeslarepeticindelasconductastpicasnoimplicaunconcursoreal,sinounmayorchoque delaconductatpicacontraelderecho,esdecir,unmayorcontenidodeinjustodelaconducta. Antetodoserequiere,comoencualquierotrosupuestolaunidaddelaconductaelfactor psicolgicoofinal,esdecir,unaunidaddedolooderesolucin,unaresolucinodolounitario: sielquehurtadiariamenteunapequeacantidaddedineronolohaceconunadecisinnica, comoporejemplo,apoderarsedeldineroquenecesitaparapagarunadeudaoparacomprarun mueble, sino que repite la decisin diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia,nohabrunaunidaddelaconducta,sinotantasconductascomodecisionestome. Sintetizando,entendemosquehaydelitocontinuadocuando: Haydolounitario. Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico, que admite grados de afectacin. Realizadaenformasimilar,y Cuandolaconductaimplicaunainjerenciafsicaenlapersonadeltitular,identidadfsica deltitular. Concursoidealyunidaddeconducta. Debemos tener en cuenta que lo decisivo para que haya un concurso ideal es que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidadniellaesdecisivaparadeterminarlo.Elqueenelcursodeunrobodecidematara lavictimasinningunarelacinconelrobo,sinoporqueenesemomentodescubriqueeraun antiguo enemigo, no incurre en ningn concurso ideal, porque falta la unidad de conducta. El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal homogneo, es decir, la conducta que viola variasveceslamisanormaincurriendoenelmismotiponotienerelevanciapracticaalguna Concursorealypluralidaddeconductas. En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial. De all que tambin se lo denomine concurso material, por oposicin al

concursoformal(comosuelellamarsealideal).Enelconcursoidealconcurrenleyes(tambin selollamaconcursodeleyes)enunaconducta.Entantoqueenelmaterialconcurrenconductas en una sentencia: en el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito,entantoqueenelmaterialconcurrendelitosalosquedebedictarseunanicasentencia yunanicapena.Lapenaesnicaenamboscasos,peroladelconcursoidealseformamediante laabsorcinquelamayorhacedelasmenores,entantoqueen elconcursomaterialseforma mediantelaacumulacindetodas. Paraqueopereelconcursoidealdebepresuponersequehayuna nicaconducta,ypara queopereelrealdebehabersedescartadolaunidaddelaconducta. Ladiferenciaquemediaentreelconcursorealylossupuestosdereincidenciaesqueen laltimayahahabidosentenciacondenatoriacuandoelsujetocometeunnuevodelito,enlugar enelconcursorealsejuzgansimultneamentevariosdelitossobreningunodeloscualesrecay sentenciacondenatoria. El concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogneo (varios delitos tpicos del mismotipopenal)oheterogneo(variosdelitoscontipicidadesdiferentes). Elconcursoaparentedetipos. Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados mas cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenmeno es aparente, porqueenlainterpretacinadecuadadelostiposlaconcurrenciaresultadescartada,dadoque unodelostiposexcluyealotrooalosotros.Suelellamaseaestoscasosconcursoaparentede tipos o concurso aparente de leyes, aunque tambin se los llamo concurso de leyes (expresinequivoca,porqueelconcursodelleyesenrealidadeselconcursoideal)ounidadde ley,loquedenotaquenohayconcurrenciadeleyes,ytambin,aunquemenosfrecuentemente, colisin de normas penales. De todas ellas, por ser la ms clara, preferimos la de concurso aparenteoconcursoaparentedetipos. Haytresprincipiosquesonutilizadosparadescartarlaaplicacindetipospenalesenlos casosdeconcurrenciaaparenteyqueladoctrinaadmitepacficamente,aunquehayautoresque aumentanelnmeroconuncuartoprincipio. Setratade: Principio de especialidad: Responde a la antigua y conocida regla segn la cual la ley especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, algunos ms o con tipos alterados respeto de tipos no alterados. Tambin resulta desplazante el tipo del injusto as grave, cuando el injusto menor es excluido por una clusulaespecial.Laespecialidadesunfenmenoquetienelugarenrazndeunencerramiento conceptualqueuntipohacedelotroyquepresuponeunarelacindesubordinacinconceptual entrelostipos. Principio de consuncin: Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de consuncin el del hechoposteriorqueresultaconsumidoporeldelitoprevio,comoenelcasoenquelaresolucin indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Otro supuesto que tiene lugarcuandounatipicidadvaacompaadadeuneventualresultadoqueesinsignificantefrente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las victimas en un homicidioodequesufreelvinoquefueenvenenado. Principio de subsidiaridad: Produce el descarte de uno de los tipos. Tiene lugar cuando hay una progresin en la conducta tpica, en la que la punibilidad de la etapa ms avanzada mantieneinterferidalatipicidaddelasetapasanteriores.Eselfenmenodelainterferenciapor progresin,queseproducecuandolatentativaquedainterferidaporlaconsumacinpunibleo el acto preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa. El mecanismoquerigealasubsidiaridadeslainterferencia,loquedebetenersepresente,pueses loqueexplicalaraznporlacualespunibleeldelitoconsumadoenelcursodeunatentativa calificadacuandopordesistimientonoresultapuniblelatentativa:setratadeunfenmenode interferenciaydesaparecidoelmecanismointerferentealdesaparecerlanubilidaddelaetapa posterior,resurgelatipicidadpunibledelaanterior. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI20.Lacoercinpenal Coercinformalypenalmentepenal. Porcoercinpenalseentiendelaaccindecontenerodereprimirqueelderechopenal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coercin penal en sentido estrictoysumanifestacineslapenal,estaespues,lacoercinmaterialmentepenal. Porotraparte,hayunacoercinformalmentepenal,queabarcaalaanteriorylaexcede sobradamente,porqueseocupadetodaslasmedidasquedisponelaleypenal,inclusoparalos casosenquenohaymsqueunaexterioridaddeldelito,comotambindeotrasconsecuencias deldelitoqueporsunaturalezanopertenecenalderechopenal,peroqueestntratadasenla leypenal(reparacindelperjuicio.

Lapunibilidad. Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, tambin sigui definiendo al delito como punible (delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta tpica, antijurdica, culpableypunible). Posteriormente se destaca la tautolgica de la expresin punible, es decir, que la punibilidadsurgecomounresultadodeldelitoynocomounodesuselementosocomponentes conceptuales. Cul es la solucin correcta? Entendemos, con casi toda la doctrina nacional, que la punibilidadnoesuncarcterdeldelito,sinounresultadodesuexistencia. Lavozpunibilidadtienedossentidosquedebemosdistinguirclaramente: a)punibilidadpuedesignificarmerecimientodepena,serdignodepena:esestesentido (todaconductatpica,antijurdicayculpable)porelhechodeserlo,espunible; b) punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena: en este sentido no a cualquierdelitoselepuedeaplicarpena,esdecir,noatodo delitoselepuededarloquetiene merecido.Lapunibilidadenelsentidoa)nosiemprepuedesatisfacerseenelsentidob).Ellono obedece a que falte ningn carcter del delito, sino a una cuestin que tiene lugar y opera dentro de la misma teora de la coercin penal. La afirmacin de que el delito es punible (sentidoa)surgedelaafirmacindequeesdelito,perolacoercibilidadaquedalugareldelito nosiempreopera,porquehayunaproblemticaqueleespropiayqueocasionalmenteimpide suoperatividad(sentidob).
Unaconductaespunible Lapena(coercinpenal) Dignadepena Porsertpica,antijurdicay culpable(delito) Avecesnoseaplicaporrazones quecorrespondeestudiarala mismateoradelacoercinpenal,y quenadatienenqueverconla existenciamismadeldelito

Dequeesdignotododelito

Condicionesquehacenoperarlacoercinpenal. Hemosvistoquepeseaquetododelitoesmerecedordepenal,ocasionalmentelapenano se aplica, porque hay algn impedimento que obsta a que su imposicin opere, es decir, algn impedimentoalaoperatividaddelacoercinpenal. Estosignificaquelacoercinpenalporeldelitosolooperadadasciertascondiciones,que genricamentellamamoscondicionesdeoperatividaddelacoercinpenal. Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal, pueden consistirencausaspersonalesqueexcluyenlapenalidad,obienpuedensercausaspersonales quecancelanlapenalidad. Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal suelen llamarse tambin requisitos de perseguibilidad, y las que rigen para ciertos delitos en particular; las que se refieren a las condiciones de ejercicio de las acciones procesales en general,yuntercergrupoqueconsisteenlaausenciadeimpedimentosdeperseguibilidad,es decir,decausasdeextincindelaaccinpenal.
Causaspersonalesqueexcluyenlapenalidad Perdndelofendido Indulto Causaspersonalesquecancelanla Prescripcin penalidad Casosespeciales Querigenparaciertosdelitos(divorcioprevioporcausade adulterio). Querigenparaelejerciciodelasaccionesprocesalesen general(pblicas,privadas,dependientesdeinstancia privada). Ausenciadeimpedimentosdeperseguibilidad(ausenciade causasdeextincindelaaccinpenal).

Penales

Condicionesde operatividaddela coercinpenal Procesales(requisitosde perseguibilidad)

Causaspersonalesqueexcluyenlapenalidad. Se trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta y que se establecenporpurasconsideracionespolticopenales. Esestoscasos,abinitiolacoercinpenalnopuedeponerseenmovimiento,ysetratade causaquesolobeneficianalqueseencuentracomprendidoenellas,esdecir,alautorocmplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de all su calificativo de personales).

Casosespecialesdecausaspersonalesquecancelanlapenalidad. En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelanlapenalidad,lasmismassonsobrevivientesalhecho,esdecir,posterioresalmismo. Como tales podemos mencionar las siguientes: a) el desistimiento de la tentativa; b) la retractacinenlosdelitoscontraelhonor;c)elmatrimonioposteriorconlaofendidaenciertos delitoscontralahonestidad;e)lamuertedelcnyugeofendidoeneladulterio. Lascausaspersonalesquecancelanlapena,porsupuestoquetambinlaexcluyen. La conducta es punible hasta el momento en que se desiste: recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de la coercinpenal. Unacausapersonaldecancelacindelapenalidadesevidentementelamuertedelautor. Laprescripcindelapena. Su fundamento. El transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, hace que cese la coercin penal. Del mismo modo se extingue tambin la accin procesal cuando no se ha llegado a la sentencia.Sibiensetratadedosprescripcionesdistintas,puedesostenersequesufundamento esanlogo,aunqueenlaprescripcindelasaccionesseagregaotrofundamento. Elfundamentodelaprescripcinesalgodistintosegnsealaposibilidadqueasumanloa autoresrespectodelateoradelapena,esdecir,sobresuconceptomismodelderechopenal. Creemos que la razn fundamental de la prescripcin es que no es el mismo hombre el queestdelantedeltribunalqueelquecometidoelhecho,comonoeselmismohombreelque estdelantedelrganodeejecucinqueelquefuesentenciado.Silaresocializacinseproduce sola,sinintervencindelacoercinpenal,estacarecedesentido. Quepenasseprescriben?ParaelCPargentinoseprescribentodaslaspenas. Cuando comienza a operar la prescripcin?Laprescripcindelapenapresuponequelamisma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente, y, como es natural, que medie una sentenciacondenatoria. ElCPprev,pues,doshiptesisdistintas:a)quelapenanosehayaejecutadonunca;b) quehayacomenzadoaejecutarseysehayaquebradsucumplimiento. En la primera hiptesis se requiere que una sentencia haya resuelto la aplicacin de la pena. Lasegundahiptesisrequierequesehayainterrumpidoselcumplimientodelapena. Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin se interrumpe, es decir que cae todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su advenimiento se inicie una nueva cuentaporlacomisindeotrodelitooporsecueladeljuicio.Launidacausadeinterrupcin delaprescripcindelapenaeslacomisindeunnuevodelito. LaltimapartedelArt.67esaplicablealaprescripcindelapenaalfundamentogeneral dado a la prescripcin como causa personal de cancelacin de la penalidad: la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito. Por participes debe entenderse aqu (en sentido amplio) a los coautores tanto como a los cmpliceseinstigadores. Elindulto. Puede definirse al indulto y a la conmutacin como la facultad otorgada a poderes distintosdeljudicialparaextinguirlapenaimpuestaodisminuidaporrazonesdeoportunidad. En consonancia con lo dispuesto por la CN y las constituciones provinciales, el Art. 68 establece: el indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizacionesdebidasaparticulares. Cabe aclarar que lo nico que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puedesereliminadoporamnista. El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente: una pena de multa que se ha obrado parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte quenosehaejecutado. Elperdndelofendido. ElArt.69delCPestablecequeelperdndelaparteofendidaextinguirlapenaimpuesta pordelitodelosenumeradosenelArt.73.sihubierevariosparticipes,elperdnafavordeuno deellosaprovecharalosdems. Soloesadmisibleenlosdelitosdeaccinprivadayesunacausapersonaldecancelacin de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extincindelaaccinpenal,niconelperdndelcnyugeeneladulterio. Lasllamadascondicionesobjetivasdepunibilidad. Haycondicionesobjetivasdepenalidadodepunibilidad.Bajoestenombreseconocieron poralgunosautoreslosrequisitosdeperseguibilidadalamenosalgunosdeellos.

Creemosquealgunasdelasllamadascondicionesobjetivasdepunibilidadsonelementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir,condicionesprocesalesdeoperatividaddelacoercinpenal. Lascondicionesprocesalesdeoperatividaddelacoercinpenal. La operatividad de la coercin penal no depende solo de las condiciones penales que operananiveldelateoradelacorreccinpenal,sinotambindecondicionesprocesales. Consideramos que estas condiciones procesales de operatividad de la coercin penal se dividenena)lasquerigenparaciertosdelitos;b)lasquerigenparaelejerciciodelasacciones procesalesengeneralyc)laausenciadeimpedimentosdeperseguibilidad. CreemosqueelmsclaroejemploquedeellashayennuestroCPeslasentenciaprevia por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la accin penal por ese delito. Otra condicinprocesaldeoperatividaddelacoercinpenaleselcumplimientodeciertosrecaudos paralaperseguibilidadprocesaldelaspersonasquegozandeinmunidad. Elejerciciodelasacciones. EltituloXIdenuestroCPllevaporrubricaDelejerciciodelasacciones.Serefierealas acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman acciones penales y que consisten en el poder jurdico de promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aquella reputa constitutivosdeldelito. Enpalabrasmenostcnicasymscorrientes,eselpoderdeponerenfuncionamientola actividad del rgano que doce el derecho (el tribunal, el juez) para lograr que se pronuncie sobrehechosqueelquetieneesepoderestimaquesondelito. Veamosahoracualessonlasexcepcionesalprincipiogeneral: Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales pblicas que se hallansometidasalacondicindequeelagraviadoosurepresentaformulelacorrespondiente denuncia. Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o representanteslegales.Entantoqueladenunciaeslameranoticiaquedelhechosedaaljuezo a la autoridad preventora, la querella es la accin misma que se lleva adelante en el proceso (quemueveelproceso).
Iniciarsedeoficioyse siguenporunrgano publico Seinicianpordenunciadel damnificadoodesu representante Nopuedenserdetenidas porelparticular damnificadoniporel mismorganopblico,que tieneeldeberde promoverla. Unaveziniciadalassigueel rganopblicoyfuncionan comoaccionespublicas

Pblicas Hayacciones Dependientesdeinstancia privada Privadas

Queseinicianysesiguenporelparticular(querella), quienpuededesistirlaencualquiermomento.

Laausenciadeimpedimentosdeperseguibilidad. Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupaelCP. La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena si se producedespusdelasentenciaymientrasestaseestejecutando. Ascomoelperdndelofendidoesunacausapersonaldecancelacindelapenacuando tiene lugar despus de la sentencia condenatoria, la renuncia del agraviado extingue la accin penalenlosdelitosdeaccinprivada. El perdn del cnyuge ofendido, as como el consentimiento del adulterio por parte del mismo,leimpideiniciarlaaccinpenal,locualeslgicoencuantoaloprimero,puestoquesiel perdnposteriorextinguelaaccin,elanteriorasuejerciciodebetenerelefectodeimpedirsu nacimiento. En caso de adulterio, la muerte del cnyuge ofendido, producida antes de la sentencia, extinguelaaccinpenal. ElArt.1delaley23.077establecelaextincindelaaccinpordelitopenadoconmulta, en cualquier estado del jurdico por el pago voluntario del mximum de la multa correspondientealdelitodelasindemnizacionesaquehubierelugar. Laprescripcindelasacciones.

El ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripcin de la accin procesal. Los plazos de la prescripcin de la accin procesal se establecen en el Art. 62 del CP: La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin: 1.Alosquinceaos,cuandosetratarededelitoscuyapenafuereladereclusinoprisin perpetua; 2.Despusdetranscurridoelmximodeduracindelapenasealadaparaeldelito,sise trataredehechosreprimidosconreclusin o prisin,nopudiendo,enningncaso,eltrmino delaprescripcinexcederdedoceaosnibajardedosaos. 3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacinperpetua; 4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal; 5.Alosdosaos,cuandosetrataredehechosreprimidosconmulta. Lasuspensinylainterrupcindelaprescripcindelasacciones. Debemos recordar que por suspensin de la prescripcin debe entenderse el siguiente fenmeno:elplazocomienzaacorresporejemplo,desdeel13dejuniode1982;unacontecidito Xlosuspendeel24dediciembrede1982ycesalasuspensinel31deenerode1983;elplazo de prescripcin se cuenta computando el que corre desde el 13 de junio hasta el 24 de diciembre y sumndole el que corre desde el 31 de enero. Por interrupcin de la prescripcin debe entenderse el siguiente fenmeno: en el mismo caso anterior, un acontecimiento X interrumpe la prescripcin el 24 de diciembre de 1982. El plazo de prescripcin se cuenta a partirdel24dediciembrede1982,sinpodercomputarelanteriormenteinterrumpido. La prescripcin de la accin penal se suspende en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resultasenotrojuicio. Laley21.338introdujounsegundoprrafoenelArt.67CP,segnelcuallaprescripcin tambin se suspende en los casos de delitos de cohecho, malversacin de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ilegales, enriquecimientoilcitodefuncionariosyprevaricato,quepermanecemientraspermanezcanen elejerciciodesusfunciones. ElArt.9delaley23.077establecequeenlosdelitosprevistosenlosArts.226y227bis CP, la prescripcin de la accin penal se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.Ladisposicinresultalgica,puestoqueentalestipicidades,cuandolaconducta seagota,esdecir,quealcanzaelfinultratpicopropuesto, elpoderquedaenlasmanosdelos delincuentesy,porende,resultailgicoqueestossebeneficienconelresultadodeldelitoque impideelejerciciodelaaccin. ElcuartoprrafodelArt.67CPestablece:laprescripcinse interrumpeporlacomisin deotrodelitooporlasecueladeljuicio. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI21.Coercinpenal Laspenasennuestrocdigopenal. Laspenasprincipalesreconocidasennuestrocdigopenalsonlareclusin,laprisin,la multaylainhabilitacin.LasmismasestnenunciadasenelArt.5delCP. Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afectaalpatrimoniodelpenadoylainhabilitacinaciertosderechosdelmismo. Laconminacindelaspenassehaceenlaparteespecial,hallndoseenformaseparada, alternativaoconjunta. Hay conminacin separada cuando solo se conmina una de las penas: prisin de uno a cuatroaosenelArt.83CP,porejemplo.Hayconminacinalternativacuandoseconminandos penas, entre las que el juez debe elegir. La conminacin alternativa puede ser paralela, en el casoenquelacantidaddepenaeslamisma,cambiandosololacalidad,loquesuelesucederen laconminacinalternativadeprisinyreclusin(as,elArt.79,deochoaveinticincoaosde reclusin o prisin). Puede ser tambin no paralela, cuando las penas alternativamente conminadas cambian en calidad y cantidad, como sucede cuando se conmina prisin o multa (Art. 94, por ejemplo). La conminacin conjunta es muy frecuente en nuestro CP: ara 84, por ejemplo. Tambinsehallanlaspenasaccesorias,quesonlasquesederivandelaimposicindelas principales, sin que sea menester su especial imposicin en la sentencia. Las penas accesorias sonlainhabilitacinabsolutadelArt.12P,yeldecomisodelArt.23. Elcuadrodelaspenasaccesoriassecompletadentrodenuestralegislacinpenalconuna pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusin accesoriaportiempoindeterminadodelArt.52delCP.

Penasprincipales

Reclusin Privativasdelalibertad Prisin Patrimoniales Multa Privativasdederechos Inhabilitacin Inhabilitacinabsoluta(Art.12CP) Decomiso(Art.23CP) Clausurayotrasconsecuenciaspenalesprevistasenleyesespeciales. Quedebeserpronunciada poruntribunal Reclusinaccesoriaportiempoindeterminado(Art.52 CP)

Penasaccesorias

Larelativaindeterminacindelapena. El CP argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas relativamente indeterminadas.Salvolaspenasqueporsunaturalezanoadmitenlacuantificacin,lasdems seestablecenlegalmenteenformarelativamenteindeterminada, esdecir,fijandounmnimoy unmximoydejandoqueeljuezdetermineenconcretolacuantadelamismaconformealas reglasdelosArts.40y41CP. Lallamadapenademuerte. ElArt.18CNdice:Quedanabolidosparasiemprelapenademuerteporcausaspolticas, toda especie de tormento y los azotes. A contrario sensu surge que la pena de muerte por causasquenosonpolticasnoestabolidaennuestrotextoconstitucional. Ensntesis,lallamadapenademuerteesinconstitucionalporque: ConstituyeunaformadetormentoproscriptaporelArt.18CN. Esunmediogroseramenteinadecuadoparalaobtencindelpropsitoperseguido,loque violaelprincipiorepublicanodegobierno(Art.1CN). El modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele reclamrsela en Latinoamrica, generalmente viola la pauta tradicional de no imponer esa pena por causa poltica,quelaCNconsagraexpresamente. Formasdemanifestacindelacoercinpenalexcluidasdenuestralegislacin. Todas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislacin penal por disposicindelArt.18CN,aldescartartodaespeciedetormentoylosazotes. Acabamosdeverquelallamadapenademuertequedahoyincluidacomounaespeciede tormento,loquelaexcluyedenuestrosistemapenal. ElArt.17delaCNproscribetanbienlaconfiscacindebienes:Laconfiscacindebienes quedaborradaparasiempredelcdigopenalargentino. Unaformacomndepenahastaelsiglopasadoeralapicota,estaformadepunirnoest expresamente excluida por nuestra CN, creemos que es inconstitucional, por importar una especiedetormento. En funcin del principio de humanidad debe considerarse que nuestra legislacin penal no admite ninguna pena irracionalmente cruel, puesto que, tal como lo sealramos, la proscripcin del tormento y de los azotes no es limitativa, sino indicativa del principio de la racionalidadydelprincipiodehumanidad. Est proscripta cualquier pena que importe una incapacitacin fsica u orgnica del sujeto (castracin, esterilizacin, amputaciones, etc.), como cualquier pena verdaderamente perpetuaycualquierconsecuenciaperpetuadeundelito. Laspenasprivativasdelibertad.Diferenciasentrelareclusinylaprisin. Hemos dicho que la diferencia fundamental entre la reclusin y la prisin deriva histricamentedequelaprimeraseremontaalasviejaspenasinfamantes,esdecir,queenun origen era una pena que quitaba la fama, la reputacin, privaba del honor, en tanto que la prisinseremontaapenasprivativasdelibertadquenotenanesecarcter.EnlasancindeCP de1921puedeobservarseelresabiodelorigenremotodeladiferenciaenquelossometidosa reclusin podan ser usados en trabajos pblicos, en tanto que los sometidos a prisin solo lo podanserentrabajosdentrodelosestablecimientosdedicadosexclusivamenteaellos. Elrgimendetrabajoaquesedebasometeralrecluso,conformealtextooriginaldelCP, eramsduroqueelquedebansoportarlossometidosaprisin. Noobstante,lasdiferenciasencuantoalaejecucindelaspenasdereclusinyprisin han quedado derogadas, puesto que los Arts. 6, 7, y 9 CP, si bien no estn formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria nacional. Esa ley no establece diferencia alguna para la ejecucin de las penas de reclusin y prisin, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unificndolas con la de interno (Art. 15), sin prescribir ninguna diversificacin de tratamientos, de establecimientos ni de rgimen de trabajobasadaenesadistincin. Elarrestodomiciliariosustitutivonoseaplicaalareclusin.

Diferentetiempodecumplimientoparalaobtencindelalibertadcondicionalporparte delquehubierasidocondenadoatresaosomenos. Cmputodelaprisinpreventiva:sellamaprisinpreventivaalaprivacindelibertad quesufrequienaunnohasidocondenado,esdecir,quienaunestprocesadoporquetodavano ha habido sentencia, la que bien puede ser condenatoria como absolutoria. De all, su carcter preventivo, que solo tiene por objeto asegurar la presencia del procesado, es decir, evitar su fugaantelaconcretaamenazadeunapena.Setratadeuninstitutocuyoestudiocorrespondeal derecho procesal penal. No obstante no ser propiamente pena, constituye una privacin de libertadque,enlarealidaddenuestrossistemasprocesales,sueleprolongarsefrecuentemente poraos.Puestoquelaprolongacindelaprisinpreventivanoesimputablealprocesado,sino alosmismosrganosdelestado,eslgicoquetodareaccinestatalnacidadeldelitoyqueprive delalibertadalprocesadoseaimputadadespusalosefectos delapena,principioquerecoge el Art. 24 del CP, estableciendo que se computara, por un da de prisin preventiva uno de prisinypordosdasdeprisinunodereclusin. Lareclusinnosepuedeimponercondicionalmente. Lasescalasdereduccinportentativayparticipacinsondiferentesparalareclusiny paralasprisionesperpetuas. Lareclusinylaprisintienendistintosmnimos.
Prisin Puedereemplazarseporarrestodomiciliarioenlos casosdelArt.10CP. Debecumplirseduranteochomesesparaobtenerla libertadcondicionalporelcondenadoatresaoso menos(Art.13). Undadeprisinpreventivasecomputaporunode prisin(Art.24). Puedeimponersecondicionalmenteenlossupuestosdel Art.26CP. Laprisinperpetuasereduceencasodetentativa(Art. 44)ydecomplicidad(ara46)aprisindediezaquince aos. Elmnimopordelitoconsumadoesdequincedas (conminadoenelArt.243). Reclusin Nopuedereemplazarseporarrestodomiciliario Debecumplirseduranteunaoparaobtenerlalibertad condicionalporelcondenadoatresaosomenos(Art. 13). Dosdasdeprisinpreventivasecomputanporunode reclusin(Art.24). Nopuedeimponersecondicionalmente. Lareclusinperpetuasereduceencasosdetentativa (Art.44)ydecomplicidad(Art.46)porreclusinde quinceaveinteaos. Elmnimopordelitoconsumandoesdeseismeses (conminadaenelArt.93).

Reclusinaccesoriaportiempoindeterminado. Segnlaley,encasosdereincidenciaprevistosenelArt.52correspondeagravarlapena delaltimacondenaconelagregadodeunapenadereclusinportiempoindeterminadocomo accesoriadelaltimacondena.Lasdiferenciasquetienestarespectodelareclusincomn sonsuindeterminacinyelrgimenespecialdelibertadcondicional. Ella se cumple en los mismos establecimientos penales que para las dems penas privativasdelalibertad,estandotodoslosinternossometidosalmismorgimen. El Art. 53 CP dispone que los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminadodeberncumplirlaenestablecimientosfederales.Enlaprcticaestadisposicin nosecumpleymuchoscondenadosaestapenalacumplenenestablecimientosprovinciales. Ensntesis,lasdiferenciasentrelareclusinaccesoriaportiempoindeterminadodelArt. 52CPylaspenasordinariasprivativasdelalibertadsonlassiguientes:
Penasordinarias Sondeterminadas. Reclusin accesoria Esenprincipioindeterminada,peroduracomomnimo cincoaos.

Eltribunalnopuededejardeaplicarla(salvoenla Eltribunalpuededejardeaplicarlapornicavez. tentativainidnea). Nohayrgimendeejecucindistintoyladisposicindequedebencumplirseenestablecimientosnacionaleses inconstitucional,porqueviolalasfacultadeslegislativasdelasprovincias.Enelordennacionalnohay establecimientosespecialesdistintosdelosordinarios.

Cmputo. ElArt.44Cdice:Eldaeselintervaloenteroquecorrede medianocheamedianoche; los plazos de das no se contara de momento a momento, ni por horas, sino desde la media nocheenqueterminaeldadesufecha.As,unplazoqueprincipieel15deunmes,terminarael quincedelmescorrespondiente,cualquieraqueseaelnmerodedasquetenganlosmesesoel ao. As, una condena a diez aos que haya comenzado a cumplir el 15 de agosto de 1984, terminara a las 24 hs. Del 14 de agosto de 1994 o lo que es lo mismo a la 0 hora del 15 de agosto,porqueeldadeladetencinsecuentacomodaentero.

Igualcriteriodebetenerseencuentacuandoseinterrumpelaejecucindelapena.Siel condenadodelejemplohubiesefugadoel18deoctubrede1966permaneciendoprfugohasta el31dediciembredelmismoao,debernagregarselosdosmeses(noviembreydiciembre)y catorcedas(delacerohoradel18deoctubrehastalasveinticuatrohorasdel31deoctubre), conloquelacondena,enlugardecumplirseel15deagostode1974,sehabrcumplidoel29de octubrede1974alasveinticuatrohoras. Laprisinpreventivasecomputaigualmentedesdelacerohora deldaenqueelsujeto fue detenido, calculndose en la forma en que lo establece el Art. 24 CP, es decir, un da de prisin por cada da de prisin preventiva y un da de reclusin por cada dos das de prisin preventiva. La ley 21.931 del 16 de enero de 1979 reformo el ara 77 del CP disponiendo que la libertaddelospenadosseopereeldadelvencimientodelapenaalas12horasenlugardelas 24horas,queseralahoradevencimiento.Setratadeunalibertadanticipadaqueseotorgapor razonesprcticas,peronoalteralosplazos,yaquelacondenaseconsideraracumplidarecina lamedianoche.

Laejecucinpenalenlaargentina. Conforme a la LPN el rgimen progresa a travs de tres periodos: observacin, tratamiento y prueba. Durante el periodo de observacin se estudia al interno y se lo clasifica como fcilmente adaptable, adaptable o difcilmente adaptable, indicndose a que establecimiento o seccin debe ser destinado, que programa de tratamiento concreto corresponde y que tiempo mnimo debe quedar a l sometido (Art. 6 LPN). El Art. 7 LPN establece la posibilidad de dividir el tratamiento en fases, sin entrar a precisiones mayores, debido a las diferentes posibilidades de ejecucin material existentes en el pas, lo que es sumamente acertado. El periodo de prueba se basa en la incorporacin a un rgimen de autodisciplina,enlaposibilidaddesalidastransitorias(sistemaquesepracticaenelpasdesde 1952)y,eventualmente,enlalibertadcondicional(Art.8LPN). Laejecucindelapenaprivativadelibertad,ennuestrosistema,asadministrativa,pero concontroljudicial. Dentro de la ejecucin penal, tiene particular importancia el trabajo del penado. El productodeltrabajodelcondenadoareclusinoprisinseaplicarasimultneamente: Aindemnizarlosdaosyperjuicioscausadosporeldelitoquenosatisficieraconotros recursos. Alaprestacindealimentossegnelcdigocivil. Acostearlosgastosquecausarealestablecimiento. Aformarunfondopropio,queseleentregaraasusalida. Lalibertadcondicional.Conceptoynaturaleza. LosArts.13,14,15,16,17y53delCPregulanlaposibilidaddequeelcondenadoauna pena privativa de libertad pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resolucin judicial. ElArt.13CPestableceque,bajociertascondiciones,elcondenadoareclusinperpetua que hubiere cumplido veinte aos de condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de la su condena y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo informe de la direccin del establecimiento. Requisitosparalaobtencin. El primer requisito para la obtencin de la libertad condicional consiste en el cumplimiento de una parte de la pena en encierro. Esta parte de la pena debe ser de veinte aosenloscasosdecondenasaperpetuidad,losdosterciosparalascondenastemporales,de un ao para los condenados a reclusin por tres aos o menos y de ocho meses para los condenadosaprisinportresaosomenos.Esterequisitoesfundamental,porquelalibertad condicionaleslaltimapartedeltratamientopenitenciario. El segundo requisito para la obtencin de la liberad condicional es el cumplimiento regulardelosreglamentoscarcelarios.Losreglamentoscarcelariosson,engeneral,laspautas que determinan la LPN y las reglamentaciones internas que se dictan para la conducta de los penadosenlosestablecimientos.Elcumplimientodelosreglamentoscarcelariosnoeslamera disciplinadelinterno,sino,engeneral,laformaenqueestevaprogresandoeneltratamiento. Otrodelosrequisitosparalaobtencindelaliberadcondicionalesquelamismanole haya sido revocada anteriormente al sujeto. Este requisito lo establece el Art. 17 del CP, que

dispone: Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente. Otrorequisitodelalibertadcondicionaleslafijacin,porpartedeltribunal,delaparte de los salarios que el condenado deber aplicar a la indemnizacin del dao causado por el delito.
20aosenlasperpetuas. 2/3enlastemporales. Habercumplidoparcialmentelapena 1aoenlareclusindetresaoso enencierro menos. 8mesesenlaprisindetresaoso menos. Habercumplidoregularmenteconlosreglamentoscarcelarios(calificacin delconcepto). Nohaberlesidorevocadaanteriormentelacondicionalidaddelamisma pena(Art.17). Queeltribunallefijelapartedelossalariosqueelcondenadodebaaplicara laindemnizacindeldaodeldelito(Art.29inc.4).

Condicionesparalaconcesindela libertadcondicional

Condiciones. El inc. 1 del Art. 13 obliga al penado a residir en el lugar que determine el auto de soltura. Dicho lugar no es necesariamente el del domicilio habitual del penado, puesto que razonesfundadas,principalmenteprofesionalesolaborales,puedendeterminarqueseaotro.El sentidodeestacondicinesfacilitarlavigilanciadelaconductadelliberado. El inc. 2 del Art. 13 CP impone al liberado de la condicin de observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas. El inc. 3 del Art. 13 CP establece la obligacin de adoptar en el plazo que el auto determine,oficio,arte,industriaoprofesin,sinotuvieremediospropiosdesubsistencia. Elinc.4delArt.13establecelacondicindenocometernuevosdelitos.Lacondicin esobviayesnecesarioqueelnuevodelitosehayaprobadojudicialmente,esdecir,quemedie sentencia,nobastandounmeroprocesamiento. Elinc.5delArt.13CPestablecelaobligacindesometersealcuidadodeunpatronato, indicadoporlasautoridadescompetentes.Esterequisitohatradoseriasdificultades,porque haylugaresenquenoexistepatronatodeliberados,esdecir, institucionespblicasoprivadas reconocidasqueseocupendelcontrolyasistenciadelosliberados. EstascincocondicionesestablecidasenloscincoincisosdelArt.13CPsonlasquerigen el cumplimiento sin encierro de la ltima etapa de la ejecucin penal en los casos en que el mismolaautoriza.Esascondicionesregirnhastaelvencimientodelostrminosdelaspenas temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional(Art.13ltimoprrafo). LosefectosdelsometimientoalascondicionesprescriptasenloscincoincisosdelArt.13 CPduranteeltiempoquerestedepenaodurantecincoaosacontardelaliberacinencasode penasperpetuas,nopuedenserotrosqueaextincindelapenaporcumplimientodelamisma, loquesurgedelodispuestoenelArt.16CP:Transcurridoelterminodelacondena,oelplazo decincoaossealadoenelArt.13sinoquelalibertadcondicionalhayasidorevocada,lapena quedaraextinguida,lomismoquelainhabilitacinabsolutadelArt.12. Efectosdelaviolacindelascondiciones. Conforme al Art. 15 CP la revocacin de la libertad se impone cuando el penado cometiereunnuevodelitooviolarelaobligacinderesidencia.Encasodeviolacindeestas condiciones, es decir, de las impuestas por los incisos 1 y 4 del Art. 13 CP, se revocara la libertad,nocomputndoseeneltrminodelapena,eltiempoquehayduradolalibertad(Art. 15CP).Enestoscasos,elpenadonopodrpedirlanuevamentehastacumplirelrestodelapena ountiempoigualalmismoencasodeunificacindepenas.Encuantoalaviolacindeldeberde residencia, el tribunal deber apreciar si es o no reprochable al penado y solo proceder a la revocacincuandoconfiguraseunaverdaderasustraccinalaejecucin. LasegundapartedelArt.15CPserefierealaviolacindelascondicionesimpuestaspor elinc2,3y5delArt.13CP.Enestossupuestos,eltribunalpodrdisponerquenosecompute eneltrminodelacondenatodoopartedestiempoquehubiereduradolalibertad,hastaqueel condenadocumplieselodispuestoendichosincisos. Lamulta.Carcteryproblemticaactual. La multa, como cualquier otra pena, tiene un propsito resocializador. No obstante, su aplicacinpuededarlugaranotoriasinjusticias,puestoqueparaalgunospuedeserrealmente sentida como una disminucin patrimonial y, por ende, una motivacin para rectificar su

conducta de vida, en tanto que otros, de mayor capacidad econmica, pueden no sentirla. Debidoaestacircunstanciaesquesepensenreemplazarelsistemadeindividualizacindela multa, estableciendo el sistema del damulta, de origen brasileo. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el multado, y se establece la pena en un ciertonmerodedasmulta.Estesistemapermitequetodoslosmultadossientanlaincidencia patrimonialdelamultademanerasemejante.Esteeselsistemaquetiende a imponerseenla legislacinmsmodernayquefuepropagandoentrenosotrosenlosproyectosde1960y1975, tendiendoareemplazaralapenaprivativadelibertadcorta. Inhabilitacin.Absolutayespecial. Lainhabilitacinesunaprivacindederechosquepuedeserperpetuaotemporalyque, porlosderechosqueafecta,puedeserabsolutaoespecial. LallamadainhabilitacinabsolutaestaprevistaenelArt.19CPyconsisteen: La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccinpopular. Laprivacindelderechoelectoral. Laincapacidadparaobtenercargospblicos,empleosycomisionespblicas. Lasuspensindelgocedetodajubilacin,pensinoretiro,civilomilitar,cuyoimporte serpercibidoporlosparientesquetenganderechoapensin. Eltribunalpodrdisponer,por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hastalamitaddedichoimporte,oquelopercibanensutotalidad,cuandoelpenadonotuviere parienteconderechoapensin,enamboscasoshastaintegrarelmontodelasindemnizaciones fijadas. La inhabilitacin especial esta reglada en el Art. 20 y tiene por efecto la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismognerodurantelacondena.Elmismoartculoagregaquelainhabilitacinespecialpara derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere. La inhabilitacin puede ser impuesta como pena principal (Art. 5 CP), sea como pena nica(Art.2352prrafo)ocomopenaconjunta. ElArt.20bisdelCP,establecelaposibilidaddeaplicarlapenadeinhabilitacinenforma conjunta aun cuando la misma no est expresamente conminada para el delito por el que se condene,enloscasosenqueeldelitocometidoimporte: Incompetenciaoabusoenelejerciciodeunempleoocargopblico. Abusoenelejerciciodelapatriapotestad,adopcin,tutelaocuratela. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependadeunaautorizacin,licenciaohabilitacindelpoderpblico. Larehabilitacin. La rehabilitacin es la potestad de ejercer los derechos de que se haba privado por la condena,queselerestituyealcondenado.Lamismaseencuentraahoraclaramenteregladapor elArt.20terdelCP. Dichadisposicindice: Elcondenadoainhabilitacinabsolutapuedeserrestituidoalusoygocedelosderechos ycapacidadesdequefueprivado,sisehacomportadocorrectamentedurantelamitaddelplazo deaquella,odurantediezaosauncuandolapenafuereperpetua,yhareparadolosdaosenla medidadeloposible. El condenado a inhabilitacin especial pueda ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazodeella,ocincoaoscuandolapenafuereperpetua,sisehacomportadocorrectamente,ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparadolosdaosenlamedidadeloposible. Cuando la inhabilitacin importo la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela,larehabilitacinnocomportaralareposicinenlosmismoscargos. Paratodoslosefectos,enlosplazosdeinhabilitacinnosecomputaraeltiempoenqueel inhabilitadohayaestadoprfugo,internadooprivadodesulibertad. Otraspenasaccesorias.Decomiso,perdidadelaciudadana,destierro,clausura. Una de las ms importantes penas accesorias es el decomiso. La confiscacin de bienes eraunaprivacindelpatrimoniodelcondenadoafavordelEstado,entantoqueeldecomisoes laperdidaafavordelEstadosolodelosinstrumentosdeldelitoylosefectosprovenientesdel delito. ElArt.23CPdispone:Lacondenaimportalaperdidadelosinstrumentosdeldelito,los que,conlosefectosprovenientesdelmismo,serndecomisadosanoserquepertenecierenaun terceronoresponsable. Losinstrumentosdecomisadosnopodrnvenderse,debiendodestruirse,salvoelcasoen quepuedanseraprovechadosporlosgobiernosdelaNacinodelasprovincias.

Efectosprovenientesdeldelitosontodosloqueelautorysusparticipesrecibencomo consecuencia del mismo. Tampoco a este respecto cabe distinguir entre los que obtiene en forma inmediata y los que logra indirectamente, como puede ser, por venta de lo inmediatamente obtenido. Por supuesto que los efectos solo podrn decomisarse cuando o pertenezcantampocoatercerosnoresponsables,encuyocasoseimponelarestitucin. Laleyprohbelaventadelosinstrumentosdeldelito,perooladelosefectosdelmismo, sinestablecerculeseldestinodelproductodeesaventa.Enelordennacional,lasmultasse destinan al patronato de liberados y, si tenemos en cuenta que la multa es la principal pena pecuniaria, sera ilgico que el producto de decomiso, que es una pena pecuniaria accesoria, tuvieseotrodestino. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI22.Determinacindelapena Conceptodeindividualizacindelapena. Suele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de la individualizacin de la pena. Ello no es del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicialyadministrativasecombinanpararealizarlavoluntaddelaley.Laindividualizacinde la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para determinar la calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito par procurar su resocializacin. En nuestro CP, entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales,agravadasoatenuadas,enrazndelmayoromenorcontenidodeinjustodeldelito, odelamayoromenorreprochabilidaddelinjusto,dentrodelasque,asuvez,eltribunaldebe individualizarlapenaatendiendosiemprealcriteriogeneralantessealado. Porltimo,alindividualizarlacoercinpenal,eltribunaltienetambinenalgunoscasos, laposibilidaddecondenarenformacondicional. Principiosgenerales.Elsistemadelcdigopenal. Para que opere este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales, es menesterquelaleyhayaoptadoporunsistemadepenaselsticas,esdecir,limitndoseafijar unmnimoyunmximo.EsoesloquesucedeennuestroCP,enqueprcticamentenohaypenas rgidas. La misma pena perpetua permite generalmente al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetuay,enelcasodelArt.80CP,permitetambinaplicarlareclusinaccesoriadelArt.52o prescindir de ella. En el caso de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado, hay una indeterminacinrelativaqueseprecisadurantelaejecuciny queeselsentidoquelalibertad condicionaltieneenestaclasedepena. Lapenaseindividualizaenelcasoparticularteniendoencuentalamagnituddelinjusto, ladelaculpabilidadyadmitiendoelcorrectivolapeligrosidad. QuedadichoquerechazamosdeplanolasteorasquepretendenqueenelArt.41CPse hallansoloindiciosdepeligrosidad,laquepretendequesuinciso1serefierealacuantificacin delinjustoysuincisosegundoalaculpabilidadintegradaconlapeligrosidadsolamente,como tambinlaqueafirmaquelapeligrosidadesennuestrosistemasolounodelosndicessinoque, por nuestra parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal proporcin requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un simple y eventualcorrectivoatenuante. Losgradosdelinjustoydeculpabilidadcomocriteriocuantificadores. LasreferenciasalinjustoquehayenelArt.41CPnoseagotanensuinciso1,sinoqueen elsegundoseordenacomputarlaparticipacinquehayatomadoenelhacho.Nosetrataaqu departicipacinstrictosensu,sinolatusensu,esdecir,abarcandolacoautora.Noeslomismo, encuantolainjusto,laconductadelcoautorqueproponeaotroelplandelictivoylodecidea acompaarleenlaejecucin,queladequienselimitaaaceptarloycompartelamaterializacin enformaideolgicamentepasiva. Lapeligrosidadcomocorrectivo. Aseguradapreviamentelafuncindelapeligrosidadcomocorrectivoqueoperaalnivel de la teora de la pena, puede conceptursela en consonancia con nuestra legislacin vigente, como el juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor de un delito, evidenciadasporlascircunstanciasdetiempo,lugar,modoyocasindelhecho,yconsideradas enelestadoquepresentanaltiempodeimponerlapena,aefectosdehacerunpronsticodesu conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisin de futuros delitos que guardenciertarelacinvinculatoriaconelyacometido.

En principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidadesunjuicioquemirahaciaelpasado. Noobstanteserunjuiciodeprobabilidad,nopuedemenosqueserunjuiciototalacerca delhambre,loqueestareairrealizableparaotrohombrey,enparticular,paraeltribunal. Por otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin revelan ciertas caractersticaspersonalesquedebenconsiderarsenotalcomosehallabanenelmomentoque tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es menester aplicar la pena, es decir, condenar,todavezqueestejuiciooperaalosefectosdelapenalidadynoalosdedeterminarsi hubodelito. Adems, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisin futura de delito,dejaabiertouninterrogante:Dequdelitos?Larespuestanopuedeserdecualquier delito.Hayunalimitacinqueemergedelpropiorequisitodelaley(quelaproclividadresulte de las circunstancias del hecho), lo que indica que puede tratarse solo de posibles delitos futurosquedebenhallarseenciertarelacinvinculatoriaconeldelitocometido. Prohibicindeladobledesvalorizacin. Cuando un tipo toma en cuenta una caracterstica o circunstancia para desvalorar la conducta,lamismanopuedesertomadaencuentaporeltribunalparaindividualizarlapena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. As, el carcter de padre, hijo, marido, etc., no es susceptibledecuantificacin:selotieneonoselotiene.Elautordehomicidiodelart80inc1lo tiene; pues bien, el tribunal no puede desvalorrselo para individualizarle la pena (para aplicarle la reclusin accesoria por ejemplo), porque ya esta desvalorado para establecer la escalapenalmsgrave.Locontrarioatentaracontralalgicaenlaindividualizacindelapena, porque implicara una desvalorizacin doble: se lo desvalora para agravarle la escala penal y paraindividualizarlelapenadentrodeesaescalaagravada. Unificacindepenas. Hemosvistoenelcasodeconcursoqueseaplicaunasolapena.SegnelArt.54y55se busca unificar para que no se den sucesivos cumplimientos de penas distintas. Por eso el sistemadelCPapuntaaloquellamamosunapenanicaototalen: Casodeconcursorealdedelito Caso de violacin de las reglas de concurso por razones de procedimiento o de jurisdiccin En caso que despus de una sentencia firme, la persona est cumpliendo la pena o cometaotrodelito. Laleyoptaporunprocedimientoenelqueseutilizaelconcursodesistemadeaspersin, concursorealyelsistemadelaabsorcinconcursoideal. Elsistemadeacumulacinaritmticaesinjusto,primerotraeinconvenienteprcticoque es el que cuando una persona est cumpliendo una pena y est sometida a un tratamiento carcelario resocializador si despus que haya cumplido otra pena independiente de esa el procesosocializadorescomoqueseconfundeyporahanulasusefectosporunladoy,porel otro,unapersonaqueyaestcumpliendounapenaysecondena nuevamente,deberesperar con todas las hiptesis despus de cumplir ciertos requisitos, tiene que pasar a cumplir otra penacondenadonuevamente;porestasrazonesnuestrocdigonohaadoptadoelsistemadela sumaaritmtica. Distintossupuestos. Concursoreal,rigeelArt.55CP.Delitossancionadosconunamismaespeciedepena,el Art. 56 aclara que cuando la sentencia de las penas temporales distintas, Ej.: previsto el concurso con la pena de reclusin y otro que lleva prisin cul es la pena que se aplica a la regla del concurso? El Art. 56 aclara que cuando las especies de pena son distintas se aplica siemprelamsgrave. Art.57aclaraculeselmsgraveparaestablecerlagravedad. Segn el Art. 24 establece la forma de computar la prisin preventiva. Reclusin vale el doble cuando nosotros tenemos que adecuar dos penas establecidas en dos delitos distintos, unodereclusinyotrodeprisin,primerotenemosqueaplicarlapenamsgrave(reclusin). Sisetrataradepenasperpetuasrigelareclusin. Art.58CP.:Lasreglasprecedentesseaplicarntambinenelcasoenquedespusdeuna condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar,apedidodepartes,sunicasentenciasinalterarlasdeclaracionesdehechoscontenidas enlasotras.

Cuandoporcualquiercausalajusticiafederal,enautosenqueellahayaintervenido,no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccinpenal,segnseaelcaso. Art.58delcdigopenal. Artculo58 Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciadaporsentenciafirmesedebajuzgaralamismapersonaqueestcumpliendopena porotrohechodistinto;ocuandosehubierendictadodosomssentenciasfirmesconviolacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte,sunicasentencia,sinalterarlasdeclaracionesdehechoscontenidasenlasotras. Cuandoporcualquiercausalajusticiafederal,enautosenqueellahayaintervenido,no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccinpenal,segnseaelcaso. Lareincidencia.Concepto. Lalegislacinpenalprevunaagravacindelaspenasfundadasenlareincidencia,quees una especial forma de reiteracin delictiva. En la actualidad, despus de la nueva versin que respectodelosartculosreferidosalareincidenciahadadolaley23.057,laagravacintendra lugarnicamentecuandoelsujetohayaestadiocumpliendoanteriormenteunapena privativa de la libertad, es decir, que la reiteracin delictiva agravara las penas nicamente cuando se trate de delitos conminados con pena privativa de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la misma naturaleza. El fundamento de la agravacin seria que el anterior sometimiento a un rgimen de prevencin especial no ha dado los resultados requeridosalosefectospreventivos. Clases. Reincidenciagenrica:cuandoeldelitoanteriorpuedesercualquiera. Reincidencia especfica: cuando se requiere que sea el mismo delito el antecedente. Reincidencia ficta: cuando basta la condena por el delito anterior, como requisito previo a la comisindelnuevodelito. Reincidencia real: cuando lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior delito. Casosdereincidenciamltiples. La reclusin accesoria por tiempo indeterminado o deportacin, es una pena que se agrega a la del ltimo delito cometido y que presupone una reincidencia mltiple. La actual redaccin del Art. 52 ha eliminado la deportacin para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia mltiple, lo que acaba con la arbitrariainvencindelahabitualidadcomoconceptoautnomo. Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendounadeellasmayordetresaos,ocincopenasdelamismaclasedetresaosomenores. Recinenlaquintaoconlasextapena,segnelcaso,podrimponerselapenadedeportacin. Lacadenadereincidenciasdebehabersidosucesivamentedeclaradaencadasentencia, de modo que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o por cuarta vez y que la pena impuesta en la ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente. Las declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 23.057 debelan revisarse a este efecto, pues estarn hechas conforme a los requisitos de la reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real consagradaenelArt.50. ElArt.52delcdigopenal. En el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena de deportacin en caso de cuarta reincidencia o de quinta reincidencia. En definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 1921, pero las reformas de facto de 1967 y de 1976, haban agregado una escala de aumentodeunterciodelmnimoydelmximodelapena,quehasidoderogada,volvindoseal rgimen de consecuencias originario. Por nuestra parte, insistimos en que, pese a esta reduccin nos parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho,porlocualcreemosquelosartculos14,50,52y53delCPsoninconstitucionales.

ARTICULO 52. Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltimacondena,cuandolareincidenciafueremltipleenformatalquemediarenlassiguientes penasanteriores: 1.Cuatropenasprivativasdelibertad,siendounadeellasmayordetresaos; 2.Cincopenasprivativasdelibertad,detresaosomenores. Lostribunalespodrn,porunanicavez,dejarensuspensolaaplicacindeestamedida accesoria,fundandoexpresamentesudecisinenlaformaprevistaenelartculo26. Lasalteracionesdelasescalaspenalesporlaculpabilidad. Las escalas penales se fijan para los delitos en particular en la segunda parte del CP, es decir, en su libro segundo, generalmente tienen en cuenta la cuanta del injusto, pero eventualmentecuantificantambinlaculpabilidad. Hay, en lneas generales, dos claros casos de hiptesis de alteraciones de las escala penalesparticularesenrazndelaculpabilidad.UnodeelloseseldelArt.81inciso1,esdecir, laemocinviolenta,queesunclarocasodeculpabilidadmenor.Losrestantessupuestossonlas referenciasqueenlaaparteespecialsehacenalasmotivaciones. Lacondenacondicional.Naturaleza. En la actualidad hay una variada gama de medidas tendientes a remplazar a las penas cortasprivativasdelibertadenlalegislacincomparada,peroaltiempodelauncindenuestro CPsoloseconocanlasentenciaindeterminada,elperdnjudicialylacondenacincondicional, siendolaterceralamsgeneralizadayexperimentada,loqueladotabademayorprestigio. Es decisivo determinar qu es lo que se suspende y que es lo que se impone condicionalmente en la ley. Conforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena. La condicin es que no se cometaunuevodelitodentrodeloscuatroaossubsiguientesalacondena.Duranteesetiempo lapenaquedasuspendidaylacondenaimpuestaenformacondicional;transcurridoeseplazo, la pena desaparece y la condena tambin, producindole la desaparicin de la pena como consecuencia de la desaparicin de la condena, ya que el Art. 27 dice claramente que la condenacinsetendrcomonopronunciada. La condenacin condicional implica una suspensin de la pena y una condenacin sometidaalacondicindequeelcondenadonocometaunnuevodelito. Transcurridos cuatro aos a partir de la condenacin, sin que el condenado haya cometidounnuevodelito,estasetendrcomonopronunciada,nopudindoseejecutarlapena ni tomrsela en cuenta para ningn efecto, excepto para la imposicin de una segunda condenacincondicional. En cuanto a la segunda condenacin condicional, la primera solo se tendr como no pronunciada una vez transcurridos ocho aos a partir de la primera, en caso que alguna de ambas fuese por delito culposo, o diez aos a contar desde la misa fecha, si ambas fuese por delitosdolosos. Condicinaquequedasometidalacondena. La nica condicin a que queda sometida la condena, en cuanto a sus efectos para el cumplimientodelapenayparatodoslosrestantes,salvocomoimpedimentoparalaimposicin deunanuevacondenacincondicional,esqueelsujetonocometanuevosdelitosdurantecuatro aos. Los efectos de la condicionalidad son distintos segn sea el momento en que el condenadocometaunnuevodelito.Sicometeunnuevodelitoduranteloscuatroprimerosaos acontardesdeelmomentodepronunciamientodelacondenacincondicional,sufrirlapena impuesta en la primera condenacin, y la que corresponde por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulacin de penas. Si el nuevo delito lo comete durante los ocho aos subsiguientesalacondenacincondicional,nopodrsercondenadocondicionalmenteporeste segundodelito.Silanuevainfraccintienelugardespusdetranscurridosochoaosdelafecha en que se le impuso la condenacin condicional y antes de que haya superado los diez aos desde la misma fecha, y ambos delitos fueron dolosos, tampoco se le podr imponer condenacin condicional, pero, si uno o ambos delitos fuesen culposos, podr imponrsele nuevamente la condenacin condicional, estos plazos se cuentan desde que queda firme la sentenciaenquesecondenacondicionalmente.Noobstante,eltercerprrafodelArt.27delCP dispone que en los casos de sentencia recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se computaran desde la fecha del pronunciamiento originario.Conestoseevitaqueladobleinstanciapuedaperjudicaraloscondenados. ElArt.27bisdelcdigopenal. Artculo27

La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contadosapartirdelafechadelasentenciafirme,elcondenadonocometiereunnuevodelito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiereporelsegundodelito,conformeconlodispuestosobreacumulacindepenas. La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despusdehabertranscurridoochoaosapartirdelafechadelaprimeracondenafirme.Este plazoseelevaradiezaos,siambosdelitosfuerandolosos. Enloscasosdesentenciasrecurridasyconfirmadas,encuantoalcarctercondicionalde lacondena,losplazossecomputarndesdelafechadelpronunciamientooriginario. Artculo27bis Alsuspendercondicionalmentelaejecucindelapena,elTribunaldeberdisponerque, duranteunplazoquefijarentredosycuatroaossegnlagravedaddeldelito,elcondenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenirlacomisindenuevosdelitos: 1.Fijarresidenciaysometersealcuidadodeunpatronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3.Abstenersedeusarestupefacientesodeabusardebebidasalcohlicas. 4.Asistiralaescolaridadprimaria,sinolatuvierecumplida. 5.Realizarestudiosoprcticasnecesariosparasucapacitacinlaboraloprofesional. 6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidadyeficacia. 7.Adoptaroficio,arte,industriaoprofesin,adecuadoasucapacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico,fueradesushorarioshabitualesdetrabajo. LasreglaspodrnsermodificadasporelTribunalsegnresulteconvenientealcaso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se computecomoplazodecumplimientotodoopartedeltiempotranscurridohastaesemomento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidaddelacondena.Elcondenadodeberentoncescumplirlatotalidaddelapenade prisinimpuestaenlasentencia. DERECHOPENALIRESUMENZAFFARONI23.Coercinformalmentepenal Medidasnopenalesdereclusin.Clasificacin. Aqu se requiere que el sujeto sea peligroso en el sentido comn y corriente de la expresin, es decir, capaz de causar cualquier dao, a s o a terceros. En nuestro CP hay dos clasesdemedidasdereclusinnopenales: Reclusin manicomial:Estaestablecidaenelprrafo2delincisoprimerodelArt. 34CP: Encasodeenajenacin,eltribunalpodrordenarlareclusindelagenteenunmanicomio,del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio publico y previo dictamendeperitosquedeclarendesaparecidoelpeligrodequeelenfermosedaeasmismo o a los dems. Esta reclusin supone enajenacin. Por enajenacin no deben entenderse nicamente los cuadros sicticos, sino cualquier padecimiento psquico que cause, como mnimo, una perturbacin grave de la conciencia y que tenga carcter permanente o ms o menosprolongado,aunquefuereepisdicooenformadebrotes. Alamedidadereclusinmanicomialpuedensersometidosdistintossujetos: Autoresdedelitos,quedevenganenajenadosduranteeltiempodelacondena. Autoresdeinjustos,peroinimputables Autoresdeconductasatpicasporerrordetipocondicionadoporlaenajenacin. Involuntablesalienados. Reclusinenestablecimientoadecuado:Estaprevistaenelprrafo3delincisoprimerodel Art. 34 CP: En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presenteinciso,eltribunalordenaralareclusindelmisoenunestablecimientoadecuadohasta quesecomprobaseladesaparicindelascondicionesquelehicierenpeligroso. En estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de peritos, sino la comprobacin de que han cesado las condiciones que determinaros la reclusin. Esta comprobacinseharenlaformaqueestablezcanlasleyesprocesales,nosiendodescartableel reconocimientodirectoporpartedeltribunal. Alareclusinenestablecimientoadecuadopuedensersometidoslossiguientessujetos: Autoresdeinjustos,esdecir,inimputablesnoalienados. Autoresdeconductasatpicasporerrordetipopsquicamentecondicionado,peroque nosonalienados. Involuntablesnoalienados.

Sujetosqueactanenerrorinvencibleculturalmentecondicionado,seanerroresdetipo odeprohibicin. Reparacindeperjuicios.Naturalezajurdica. ElArt.1906delCCdice:Laindemnizacindeldaocausadoporeldelito,solopuedeser demandado por accin civil independientemente de la accin criminal. El Art. 29 del CP dice queLasentenciacondenatoriapodrordenarlareaparicindelperjuicio. Caracteres. Nos ocuparemos del caso en que la accin civil se ejerza en el proceso penal, que es el casoenqueeljuezpenalpuedeordenarlareparacindeperjuicios.Laaccincivilejercidacon independenciadelapenalesunacuestinqueyanisiquieraformalmenteincumbealderecho penal. Laobligacindereparareldaoessolidariaentretodoslosresponsablesdeldelito(Art. 31CP).Porresponsablesdeldelitodebemosconsideraralosautores,coautores,instigadores y cmplices, como tambin a los autores de determinacin a cometer el delito. Tambin debe respondercivilmentequienporttulolucrativoparticipede losefectosdeundelito,hastala cuantadeloquehubieseparticipado. Lareparacindeperjuiciosabarca: La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, fijndose prudencialmente por el juez a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmenteporeljuezenefectodeplenaprueba. La restitucin de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la restitucin, el pagoporelreodelpreciocorrientedelacosa,mseldeestimacinsilotuviere. Elpagodecostas.