DELIMITACIN MARTIMA CON EQUIDAD: EL CASO DE PER Y CHILE

MANUEL RODRGUEZ CUADROS

Editorial PEISA, Lima, 2007

Para Maritza, con amor, siempre

NDICE

Prlogo Introduccin I. II. El territorio, el mar y su incidencia en la determinacin del espacio y la conciencia nacionales El derecho internacional de la delimitacin martima y la controversia martima peruano chilena 1. La fase formativa del derecho internacional de la delimitacin martima y su progresiva evolucin. Los espacios martimos sometidos a la jurisdiccin de los estados y los lmites de las fronteras martimas El ttulo jurdico de los estados sobre el mar: el principio de la adyacencia (la tierra domina el mar), el lmite exterior y la delimitacin martima El Derecho Internacional de la Delimitacin Martima entre 1947 y 1957

2.

3.

4.

El actual derecho internacional de la delimitacin martima aplicable a la controversia jurdica peruano chilena. Principios, normas convencionales y consuetudinarias y mtodos de delimitacin A. Delimitacin del mar territorial y la zona contigua B. Delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva a. Delimitacin de la plataforma continental b. Delimitacin de la zona econmica exclusiva C. Los principios equitativos, norma fundamental para la delimitacin martima D. Los mtodos para aplicar los principios equitativos en la delimitacin martima E. Las circunstancias especiales y la bsqueda de la equidad en los resultados F. La convergencia y unidad entre el derecho convencional de la delimitacin martima y el derecho consuetudinario en torno a una nica finalidad: delimitar con equidad en los resultados G. Las reglas bsicas para la interpretacin de los tratados y su aplicacin en el derecho de la delimitacin martima

III. La controversia martima entre el Per y Chile 1. 2. El origen de la controversia martima peruano chilena, sus componentes y la fecha crtica El diferendo sobre delimitacin martima. La superposicin de las reas de 200 millas del Per y Chile

A. La Declaracin sobre Zona Martima, de 1952, o Declaracin de Santiago B. La Declaracin de Santiago no establece una norma delimitadora lateral entre el Per y Chile y menos an un trazo de esa supuesta delimitacin C. El Convenio sobre la Zona Especial Fronteriza Martima, del 4 de diciembre de 1954

D. El Acuerdo de 1968 para construir torres o seales para orientar a las pequeas embarcaciones pesqueras en la zona neutral de pesca. Las instrucciones para los tcnicos encargados de instalar fsicamente las torres de sealamiento en el terreno. a. El Acuerdo de 1968 establecido por el intercambio de notas de 6 de febrero y 8 de marzo de 1968

b. Las instrucciones a los tcnicos encargadas de ubicar la posicin del hito nmero uno de la frontera terrestre y estudiar la factibilidad de erigir las marcas, seales o faros que orienten a las pequeas embarcaciones pesqueras c. El informe de las comisiones tcnicas que estudiaron en el terreno la factibilidad de la instalacin de las torres o faros de sealizacin

d. El acta que recoge el resultado de los trabajos tcnicos sobre el terreno 3. El desacuerdo relativo al punto de inicio de la frontera martima A. El lmite establecido por el Tratado de 1929 en el punto en el que la frontera terrestre alcanza el mar 6

4.

El diferendo originado por el desconocimiento, por parte de Chile, de la soberana y jurisdiccin del Per en un espacio del dominio martimo (28,471.86 km2) distinto al rea de la disputa martima limtrofe Las efectividades y la conducta de los estados en el derecho de la delimitacin martima y en la controversia peruano chilena. A. Las efectividades B. La conducta de los estados C. Las conductas de Per y Chile en relacin con la controversia martima a. Primer periodo (1821 1947) b. Segundo periodo (1947-1954) c. Tercer periodo (1954-1980) d. Cuarto perodo ( 1980 en adelante)

5.

IV. La solucin de la controversia conforme al derecho internacional 1. Los medios diplomticos de solucin pacfica de las controversias A. La negociacin poltico diplomtica B. Las negociaciones directas con participacin de terceros C. La investigacin D. Los buenos oficios y la conciliacin E. La mediacin

2.

Los medios jurisdiccionales de solucin pacfica de las controversias de delimitacin martima: La Corte Internacional de Justicia (La Haya) A. El Pacto de Bogot y la clusula de habilitacin para llevar el caso a la Corte de La Haya a travs de una decisin unilateral del Per B. Excepciones preliminares que el gobierno de Chile podra presentar para solicitar a la Corte que se declare incompetente sobre el caso o que se pronuncie por la inadmisibilidad de la demanda a. Excepciones de competencia b. Excepciones de inadmisibilidad

V. El sentido histrico de las relaciones entre el Per y Chile

INTRODUCCIN Las controversias limtrofes entre los estados son usuales y se derivan de la oposicin de inters sobre asuntos que ataen a la configuracin de su espacio nacional. Conciernen a los intereses permanentes de la nacin, que cada estado tiene el deber de preservar y defender. Es inherente a la diplomacia y a las relaciones internacionales echar a andar los mecanismos ms adecuados para solucionar estas controversias. El derecho internacional, que es la garanta de la paz y la buena vecindad, proporciona a los estados los medios para la solucin pacfica de las controversias. Utilizarlos no es slo la expresin de una diplomacia moderna, democrtica y responsable, es por definicin un acto de buena vecindad. Por esta razn, el derecho internacional americano y el derecho internacional general han elevado la solucin pacfica de controversias al nivel de una obligacin jurdica internacional. La carta de las Naciones Unidas establece que las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner 9

en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial1. En el plano regional, la Carta de la OEA tambin asume esta obligacin: Las controversia entre los Estados Miembros deben ser sometidas a los procedimientos de solucin pacfica de las controversias sealadas en la Carta *+ la negociacin directa, los buenos oficios, la mediacin, la investigacin y conciliacin, el procedimiento judicial, el arbitraje2. Ms especficamente, los pases de la regin han contrado esta obligacin al suscribir y ratificar el Pacto Interamericano de Solucin Pacfica de Controversias (Pacto de Bogot), a travs del cual reconocen la obligacin de resolver las controversias internacionales por los procedimientos pacficos regionales antes de llevarlas al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas3. Recurrir a estos medios refleja un comportamiento estatal de apego al derecho internacional, de confianza en la institucionalidad de la gobernanza regional y vocacin de preservar relaciones de vecindad amistosas y de beneficio mutuo. Cada vez son ms los pases latinoamericanos que con madurez y conducta jurdica recurren a la Corte Internacional de Justicia para resolver sus diferendos. Lo han hecho Honduras y Nicaragua en repetidas oportunidades. Tambin El Salvador y Honduras, Costa Rica y Nicaragua, Colombia y Nicaragua y, ltimamente, Brasil y Argentina.

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Carta de las Naciones Unidas, cap. VI, Art. 33. Carta de la Organizacin de Estados Americanos, cap. V, artculos 23-24.

Tratado Interamericano de Solucin Pacfica de las Controversias, Bogot, 30 de abril de 1948, Art. II.

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Entre el Per y Chile existe una controversia martima que comporta tres cuestiones, en la que los dos pases sostienen un desacuerdo manifiesto y objetivo, una oposicin de tesis jurdicas e intereses4. El diferendo sobre la delimitacin martima strictu sensu opone la tesis chilena, que afirma la existencia de una lnea de delimitacin por el paralelo 182100, a la posicin peruana, que sostiene que en ningn instrumento jurdico, ni siquiera de manera tcita, se ha establecido dicho lmite, razn por la cual debe delimitarse la frontera martima conforme al derecho internacional consuetudinario. Como asunto derivado de este diferendo est la oposicin de intereses y de tesis jurdicas respecto al punto de inicio de la frontera martima. El Per considera que este punto no puede ser otro que el correspondiente al terminus de la frontera terrestre establecida en el Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, es decir, el punto en la orilla del mar situado a 10 km hacia el noroeste del primer puente sobre el ro Lluta de la va frrea de Arica a La Paz5, denominado Concordia. Este punto en la orilla del mar est situado en la coordenada de latitud sur 182108. El gobierno de Chile considera que el Tratado de 1929 habra sido modificado por un informe suscrito por tcnicos de ambos pases en 1968 y un acta de la comisin tcnica que en 1969 instal unas torres de sealizacin para orientar a los pescadores artesanales; y que, consiguientemente, el punto de inicio de la frontera martima se encontrara en una ubicacin al interior del territorio, en la coordenada de latitud
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La Corte Internacional de Justicia ha definido una controversia jurdica como un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, una contrad iccin de tesis jurdicas o intereses (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrt N. 2, 1924, C.P.J.I. srie A N. 2, p. 11).
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Cf. Comisin Mixta de Lmites entre Per y Chile, Acta Final, Arica, 21 de julio de 1930, suscrita por Federico Basadre y Enrique Brieba, delegados del Per y Chile, respectivamente.

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182100, exactamente en el emplazamiento del hito 1 de la frontera terrestre. Finalmente, el ltimo componente de la controversia martima estriba en la pretensin del gobierno de Chile de desconocer la soberana peruana y ejercer facultades jurisdiccionales en un espacio del dominio martimo del Per, al que considera alta mar al amparo de la tesis del denominado mar presencial. Tesis esta que no goza de reconocimiento en el derecho internacional. Este espacio martimo est ubicado fuera de la zona de controversia limtrofe. La controversia se resolver en la Corte Internacional de Justicia, de no mediar formulas de negociacin diplomtica, improbables pero no imposibles. Se har as uso de los mecanismos de solucin pacfica de controversias que el derecho internacional ha dispuesto. La superacin de esta controversia, cuando la Corte resuelva, debe deparar a los dos pases y a sus pueblos un indito espacio de ausencia de diferendos limtrofes, del que la relacin bilateral nunca ha gozado desde la guerra de 1879. Se habr creado, as, las condiciones para que las relaciones entre ambos pases encuentren una saludable estabilidad histrica, en la que la cooperacin, la amistad, la buena vecindad y la integracin fronteriza tengan como protagonistas a los estados, pero tambin a la capacidad creadora y solidaria de sus pueblos. Jean Baptiste Duroselle y Pierre Renouvin6, al definir los factores que intervienen en las relaciones internacionales, otorgan a los procesos histricos y sociales las fuerzas profundas un papel no determinante pero si influyente, sin cuyos referentes la toma de decisiones suele extraviarse. En las relaciones peruano chilenas una de esas fuerzas profundadas de
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Duroselle, Jean Baptiste y Renouvin, Pierre, Introduction a lhistoire des relations internationales, Paris. Poche, 2007.

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las que habla Duroselle ha sido la cuestin de lmites, asunto que incluye la controversia martima actual. Una diplomacia seria y responsable no puede ni debe esconder ni orillar este problema. Los intentos que se han hecho en el pasado inmediato slo han conducido a pretender esconder el iceberg con un voluntarismo subjetivo de tinte coyuntural. Cuando se desvanecen los efluvios del discurso poltico que, soslaya los problemas reales, el iceberg aflora y reviven las crisis y las tensiones. Una diplomacia moderna, de raigambre nacional, de parte y parte democrtica y de contenido social, no esconde los problemas. Los enfrenta. Y propicia soluciones de mutuo beneficio a travs de la negociacin diplomtica. Cuando esta no es posible o no permite resolver los problemas, el camino es la justicia internacional sustentada en el derecho. Para los pueblos de Per y Chile, y para sus estados, es un inters compartido solucionar la actual controversia jurdica martima. Y dado que estn en juego intereses muy sensibles, la va jurisdiccional es la ms apropiada, por ser neutral, sustentarse en el derecho internacional y ser de cumplimiento obligatorio. El camino de la Corte Internacional de Justicia de La Haya supone abandonar ojal sea por siempre la negociacin ambigua y carente de transparencia en materias que deben ser objeto de la mayor informacin pblica y la no concesin de intereses nacionales por motivaciones subalternas. Es tambin, una apuesta firme hacia un mejor futuro para la relacin bilateral. Terminado el proceso, Per y Chile ya no tendrn contenciosos de lmites. Ello contribuir a cambiar la direccionalidad de las fuerzas profundas, en este caso a favor de la cooperacin, la integracin y el desarrollo de las relaciones polticas, diplomticas y militares sustentadas en el respeto mutuo y el beneficio recproco. 13

Cuando ejerc el cargo de Canciller de la Repblica ese fue el signo de mi gestin: terminar las cuestiones pendientes y propiciar la configuracin de un nuevo entorno para la relacin bilateral. Asimismo, cultivar el valor de la estabilidad y la previsibilidad de las decisiones estatales y abonar, al mismo tiempo, los espacios sociales para contribuir a forjar una relacin libre y creativa entre los pueblos. Para ello, peruanos y chilenos debemos aprender a cultivar valores polticos y culturales que estn en la esencia misma de la diplomacia moderna y democrtica: El valor de la paz y la seguridad como una experiencia compartida; el valor del equilibrio y el respeto a la identidad nacional e histrica de cada pas; el valor del beneficio mutuo, no asimtrico, en las relaciones econmicas, financieras y comerciales; el valor de la solidaridad y la buena vecindad en trminos prcticos y cotidianos; y, el valor de la solidaridad y el mutuo entendimiento para promover intereses compartidos. Ojo borrar en este econtexto El propsito de este libro es presentar la controversia martima subsistente entre el Per y Chile abordndola a la luz de sus componentes y caractersticas jurdicas. Al mismo tiempo lo pongo a disposicin de los lectores como una contribucin para la mejor comprensin de la naturaleza del problema, con la conviccin de que el conocimiento, al nivel ms amplio, de todos los componentes y aristas de esta materia pueda contribuir a encontrar una solucin equitativa y perdurable. La globalizacin, ciertamente, no suprime la identidad nacional de estados y sociedades. Genera ms bien nuevos escenarios y plantea desafos complejos. En Amrica Latina, donde el desarrollo del derecho internacional es una caracterstica de la identidad regional la regin ha hecho importantes contribuciones a los principios del derecho internacional, la no intervencin, por ejemplo, asumir 14

conductas internacionales basadas en los principios y normas del derecho que regulan al proceso de globalizacin, no es solo una obligacin democrtica y de buena vecindad. Es la nica manera de preservar los propios intereses y la viabilidad histrica de cada proyecto nacional. En este contexto, el hecho de que el Per recurra a la Corte Internacional de Justicia para resolver el diferendo martimo con Chile, es la expresin de una conducta diplomtica basada en el derecho y la buena vecindad. Es coherente adems con la tradicin del derecho internacional americano y con las numerosas y crecientes prcticas de los pases de la regin para resolver sus controversias a travs del dilogo, la negociacin o la recurrencia a la justicia internacional. Entre ellas, con el llamamiento que hiciera en ese sentido, en 1969, el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile Enrique Ortzar, en la Sexta Reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, en San Jos de Costa Rica, al expresar en su discurso de orden que El gobierno de Chile estima que la paz y la seguridad del continente se veran mejor garantizados si todos los Estados americanos aceptaran, de conformidad al artculo 36 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como obligatoria ipso facto, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que pudieren surgir entre ellos7 Csar Vallejo, en el ejercicio de su talento de vocacin universal, se anticip a este itinerario del Derecho Internacional americano, al que le auguraba los mejores destinos en el concierto mundial de las naciones: "Hay motivo pues para pensar que en Amrica Latina ha de crearse un derecho internacional propio que acaso sea, por el hecho de basarse en los valores

Discurso de orden del Ministro de Relaciones Exteriores de Chile Enrique Ortzar, en la Sexta Reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, San Jos de Costa Rica, 1969.

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universales de sinceridad y franqueza, el derecho de todos los pueblos del porvenir"8. No est dems indicar que las tesis sostenidas en el presente libro son de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen en ningn caso las posiciones oficiales del estado peruano. Esta aclaracin la efecto por el hecho de haber desempeado el cargo de Ministro de Estado en el Despacho de Relaciones Exteriores del Per y haber adoptado en el ejercicio de esas funciones decisiones directamente concernidas a la delimitacin martima pendiente entre el Per y Chile. Este libro no hubiese sido posible sin el aliento y el estimulo generoso de mi esposa, Maritza Puertas Valdivieso y la comprensin de mis hijas e hijos, Maia, Mariana, Alonso y Diego, a quienes les sustraje muchos das de vida familiar para dedicarme a su redaccin. Agradezco profundamente a Carlos Fernndez Sessarego por su influencia permanente en mi visin del derecho y la justicia; a Fernando de Szyzlo por su generosidad al haber autorizado que la cartula de este libro se honre con la reproduccin de una de sus pinturas de la serie Mar de Lurn; al embajador Jorge Chvez Soto, quien ha dedicado gran parte de su vida profesional al estudio del Derecho del Mar y las cuestiones relativas a la delimitacin martima, por sus comentarios y valiosas recomendaciones que he tomado en cuenta; a la Consejera Marisol Agero por su amable disposicin para leer algunos de los captulos y sus atinadas sugerencias; finalmente, a Germn Coronado, Director Gerente de Editorial
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Vallejo, Csar. "La diplomacia latino-americana en Europa", Madrid 1927, Variedades, 1013, 30 de julio 1927, en: Manuel Rodrguez Cuadros La poltica internacional en el itinerario de Csar Vallejo, Revista Poltica Internacional, Academia Diplomtica del Per, 2002, pp. 263-272.

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Peisa por su disposicin y compromiso para la publicacin de este libro cuya edicin se ha beneficiado de su experiencia y calidad profesional.

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PARTE I El territorio, el mar y su incidencia en la determinacin del espacio y la conciencia nacionales

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La relacin entre la poltica exterior y las variables del espacio nacional, especialmente el territorio y el mar, est determinada por la propia naturaleza jurdica y material del estado, entendido este como un tipo de organizacin social que supone necesariamente una base territorial. En las sociedades primitivas esta interaccin estuvo en la gnesis de la consolidacin de la vida sedentaria, que vincul de manera permanente las comunidades polticas con el espacio territorial y con el hbitat marino. Un primer componente de esta relacin, en el mbito de la poltica interna, tiene que ver con los recursos naturales y la capacidad de la actividad econmica para, a partir de estos, satisfacer las necesidades de la poblacin. Desde el punto de vista poltico, el poder se origina, en gran medida, en la posesin de recursos naturales y la capacidad de la sociedad de transformarlos. El poder depende, tambin, del valor estratgico y econmico de la posicin geogrfica, la extensin y riqueza del territorio y del mar, y, de la incidencia que en ellos tiene el proceso de innovacin cientfica y tecnolgica. Un segundo componente de la relacin sociedad poltica-espacio territorial y martimo est constituido por una 19

pluralidad de factores que se derivan de las interacciones entre los estados. Principalmente el intercambio de bienes y servicios, la movilidad del capital, la transmisin del conocimiento, la ciencia y la tecnologa, y las relaciones polticas. De la conjuncin de todos estos factores se deriva el potencial estratgico de los espacios nacionales. El tercer componente es el vinculado con las representaciones ideolgicas y las conductas sociales, vale decir, los sentimientos de pertenencia e identidad de la poblacin con su espacio nacional. Este proceso material y subjetivo, individual y social, que vincula colectivamente a la poblacin en torno a un espacio compartido, es inherente al estado-nacin y da origen a la conciencia nacional. En trminos de poltica exterior, da origen tambin a los intereses nacionales. Es por estas razones, es decir por la importancia de las variables que aporta el espacio nacional a la formacin de las comunidades polticas autnomas y, especialmente, a la del estado-nacin contemporneo que, en el mundo actual, el referente nacional es una constante histrica que se mantiene plenamente vigente. La globalizacin no ha terminado ni terminar con las sociedades nacionales. Ciertamente produce mutaciones en su contexto y al interior de ellas. Los estados nacionales pueden fusionarse, como las empresas, en estructuras ms amplias, como es el caso de la Unin Europea. Pero, a diferencia de la fusin empresarial, las unidades nacionales no desaparecen. Por el contrario, en el contexto comunitario, mantienen y desarrollan su propia historia, identidad y capacidad de tomar decisiones que ataen a la construccin de su destino. Por ejemplo, la Unin Europea no ha hecho a los franceses menos franceses, pero s los ha llevado a ser ms comunitarios. La globalizacin ha trado tambin el fenmeno inverso, el de la desintegracin de grandes comunidades estatales 20

confederadas. El caso de la Unin Sovitica es paradigmtico. Pero lo que la globalizacin no ha cambiado es el hecho de que las necesidades de alimentacin, vivienda, salud, trabajo, cultura, entretenimiento y seguridad de la poblacin, siguen siendo satisfechas, en diverso grado y medida, a travs de economas y sistemas polticos de base territorial y nacional, vale decir, al interior de los estados. No existe ni existir un estado transnacional, un improbable estado global nico y excluyente. Y mientras esto sea as, el referente nacional continuar siendo el espacio fsico, social, jurdico y cultural en el que cada sociedad juega su destino. Por ello, luego de tres dcadas de globalizacin, la idea de que el desarrollo llegar a los pases en desarrollo como un proceso nico, de igual velocidad e impacto en la vida cotidiana de las personas, se confirma como un mito9. El desarrollo, como ha sido en la historia de la humanidad, sigue y seguir siendo desigual. Unas naciones se desarrollan, otras no. Unas lo hacen a una velocidad mayor, otras se estancan y retroceden. Y, al interior de cada nacin, el desarrollo es tambin desigualEn este contexto, la globalizacin demanda a los estados ganar en competitividad. Los estados cooperan y compiten como las empresas. Este tipo de relacin, de cooperacin y competencia, que define la poltica internacional, torna imperativas ciertas polticas pblicas que los estados deben cumplir con la finalidad de preservar los intereses de carcter permanente de una nacin. Uno de estos intereses es preservar
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Oswaldo de Rivero ha desarrollado la teora del mito del desarrollo, en la que antes que sealar la imposibilidad del desarrollo en uno u otro estado especfico, formula la idea de la no factibilidad de un desarrollo generalizado en todos los pases en desarrollo, menos an con los mismos niveles de consumo y deterioro del medio ambiente en que incurren los pases industrializados. Cf. De Rivero, Oswaldo, El mito del desarrollo, Lima, FCE, 2001.

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la integridad de su espacio nacional, de su territorio y del mar adyacente a sus costas, no por elaborar construcciones tericas inasibles, propias de los juegos de estrategia, sino por cuestiones ms concretas, que tienen que ver con la tarea bsica de todo estado y de todo gobierno, que es propiciar el bienestar de su poblacin: que los habitantes satisfagan sus necesidades de empleo, vivienda, salud, seguridad, educacin, cultura y entretenimiento con niveles de dignidad y respeto a su condicin humana. Este es por cierto, el objeto de la poltica. Estas tareas vinculan al territorio y el mar adyacente con la economa y a la satisfaccin de las necesidades humanas con la poltica. La defensa, preservacin y aprovechamiento sustentable del espacio nacional es una poltica pblica que corresponde a un inters nacional permanente. No solo porque es el hbitat de la poblacin, el medio fsico en el cual ha trascurrido su historia la biografa de su propia identidad, sino tambin porque el espacio nacional es un factor esencial de la economa y los sentimientos de identidad nacional. El espacio nacional, el territorio y el mar adyacente a sus costas, en ltima instancia son, como deca Jean Jaures, la nica propiedad que tienen los pobres. Es por todo lo dicho que los estados son tan rigurosos en la defensa de su espacio nacional. Y est bien que lo sean. Pero en la era de la globalizacin, salvo en algunos casos extremos en que algunos estados recurren a la fuerza en conflictos que no duran mucho y en los que el agresor por lo general termina siendo penalizado, cuando los estados tienen controversias territoriales no recurren al expediente de la violencia y la disuasin militar que, adems, cada da disuade menos. Todo lo contrario, hacen uso del Derecho Internacional, de los medios de solucin pacifica de las controversias. En el siglo XIX la poltica internacional estaba determinada por la posibilidad de la guerra, que era una 22

posibilidad siempre latente. La guerra tena un estatuto de legalidad. El mundo estaba regionalizado por lo limitado de las comunicaciones y el transporte. Y, consiguientemente, la estrategia, entonces no como juego de guerra sino como conflicto blico ms probable que improbable, determinaba los movimientos de la diplomacia. El poder estaba orientado directamente a la conquista de nuevos espacios territoriales. La colonizacin y las guerras de expansin, incluidas las de nuestro continente, son expresivas manifestaciones de esa historia. Hoy, esa no es ms la situacin: la guerra entre las naciones est prohibida, as como el uso de la fuerza y la agresin. En concordancia con la nueva legalidad internacional, las controversias tienden a solucionarse a travs de la negociacin diplomtica y los fallos judiciales o arbitrales. Este es el camino del Derecho, de la civilizacin y la justicia. Ello explica la creciente recurrencia de los estados a la Corte Internacional de Justicia o a los tribunales arbitrales para dirimir sus controversias, o directamente a las distintas modalidades de negociacin diplomtica. Incoar un caso en la Corte no es un acto inamistoso. Al contrario, recurrir a un procedimiento de solucin pacifica y de base jurdica es una seal de buena fe. La nica forma amistosa de solucionar los diferendos es aplicando los medios pacficos. Esa es la diplomacia del siglo XXI, que recupera lo mejor de la larga tradicin del Derecho Internacional americano y de la propia diplomacia peruana; que valora las tendencias globales a favor de la paz y el Derecho, que las hay; que fortalece la institucionalidad del sistema internacional; y que ayuda a institucionalizar una gobernanza de la globalizacin basada en el Derecho, que es el arma ms poderosa de los estados medianos y pequeos. Defender, en este contexto, el inters nacional, es el primer deber de todo ciudadano comprometido con su patria. Y este principio es valido tambin para quienes defienden el 23

inters nacional de pases que estn enfrentados en una controversia jurdica. La defensa de los intereses nacionales a travs de la negociacin o el Derecho es la expresin ms civilizada y amistosa de la diplomacia. Este es su fundamento y su fin ltimo. No caben, de esta manera, frente a un proceso en la Corte Internacional de Justicia sobresaltos injustificados no compatibles con los principios y normas del Derecho Internacional y las normas de buena vecindad. En toda nacin, la relacin entre el espacio nacional, la poblacin y la cultura determina los sentimientos de pertenencia e identidad nacional. En el caso del Per, los peruanos y peruanas conviven en su territorio y con el mar adyacente a sus costas desde hace ms de cinco mil aos. Quizs la relacin del espacio territorial y martimo con la poblacin ha sido el factor ms determinante en el desarrollo de la identidad nacional. Basadre lo expresa con elocuencia: Qu tenan en comn en 1824 un labriego de Piura y un labriego del Cusco, por ejemplo. Muy poco, evidentemente. Pero ambos y otros como ellos y sus antepasados vivan dentro del mismo mbito poltico administrativo y no nicamente desde el siglo XVI, sino desde muchos siglos antes de los incas. Este molde impalpable influy de una manera u otra sobre su niez, su juventud, su adolescencia, su ancianidad y sobre la de sus familiares. Cuntos son los pueblos europeos, asiticos y africanos que carecen de esa larga continuidad en su destino histrico?10 Ciertamente el Per ha seguido una trayectoria azarosa en la construccin de su identidad nacional. Y en este proceso guerras, negociaciones y arbitrajes han ido perfilando las

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Jorge Basadre, Historia de la Repblica del Per, Editorial Universitaria, T. I,p.IX

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fronteras nacionales, en un dilatado proceso de definicin del espacio nacional del Per republicano. Sin embargo, no se puede concluir de este hecho que la historia de las relaciones exteriores del Per haya estado hipotecada a los problemas de lmites terrestres o martimos. Una mirada al pasado de la diplomacia nacional muestra que desde los albores de la independencia el alcance de la diplomacia institucional que impuls Torre Tagle fue, por el contrario, tempranamente abierta y plural en su agenda y con una vocacin de actuacin en el complejo tablero de la poltica regional y mundial. El decreto de libre comercio con Chile, del 1 de junio de 1822; la convocatoria latinoamericanista del Congreso Anfictinico de Panam, en 1826, y del Congreso Americanista de 1847; la propuesta de reforma del sistema interamericano en 1971; el enorme despliegue de esfuerzos diplomticos para consagrar la tesis de las 200 millas; y, ms recientemente, la iniciativa que llev a la presentacin, negociacin y aprobacin de la Carta Democrtica Interamericana, son prueba de ello. No obstante esta realidad, las variables relativas a la preservacin y defensa del espacio nacional ciertamente tuvieron un peso especfico y una gravitacin de enorme importancia. Esta comprobacin llev, a Alberto Ulloa a afirmar, quizs exageradamente, en 1941, que en el horizonte visible, nuestra expresin internacional tiene que ser fundamentalmente territorial y as lo ha sido principalmente hasta hoy. Como no somos una gran potencia, como no tenemos intereses polticos universales, como nuestra proyeccin econmica es limitada, hemos vivido, durante ciento veinte aos, y seguiremos viviendo por mucho ms todava, en funcin de nuestro territorio. Los grandes problemas internacionales de nuestra historia han

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tenido este signo, en todas las direcciones de la Rosa de los Vientos11. Mucho antes, Jos Mara de Pando, ministro de Relaciones Exteriores en 1823, es decir, en la fase inicial del Per republicano, recordaba en su tratado de Derecho Internacional que la obligacin de fijar con la mayor exactitud que sea posible los trminos o linderos de los territorios respectivos, es un objeto de la ms alta importancia para todas las naciones, a fin de precaver las disputas y an guerras que de la incertidumbre se han originado frecuentemente12. Cumplir con este axioma ha sido quizs el proceso ms duro y dramtico de la historia republicana. Ha costado a los peruanos ser el pas de Amrica Latina que ha tenido que enfrentar el mayor nmero de guerras. Cost tambin la ocupacin extranjera de gran parte del territorio nacional durante la guerra con Chile de 1879. Pero, sobre todo, ha tenido el altsimo precio de miles de vidas de combatientes as como de hombres, mujeres y nios de la poblacin civil, vidas sacrificadas en los campos de batalla desde el momento mismo de la independencia nacional hasta enero de 1995. Dos ejes han dominado histricamente la dinmica de los conflictos que se han cernido en torno al espacio nacional peruano. Desde 1821 hasta 1929 el centro de gravitacin estuvo concentrado en la frontera sur. En un primer momento, motivado por el irredentismo integracionista de los territorios del Alto y del Bajo Per. Proceso complejo que agit la vida poltica peruana y boliviana, que consumi muchos de sus
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Alberto Ulloa Sotomayor, La posicin internacional del Per, Imprenta Atlntida S.A., Lima, 1977, p. XIX y XX.
12

Jos Mara de Pando, Elementos del derecho internacional, Imprenta de J. Martn Alegra, Madrid, 1827, p.107.

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esfuerzos en los campos de batalla y que culmin trgicamente con los graves resultados que acarre a ambos pases la derrota militar en la guerra con Chile. En un segundo momento, a partir de la postguerra, y a travs de la accin diplomtica, en la movilizacin nacional para recuperar, en la mesa de negociaciones, las provincias que se haban perdido en el campo de batalla. Este proceso culmin en 1929, en lo sustantivo, con la reintegracin de Tacna al territorio nacional, a travs de la firma del Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario. A partir de esta nueva situacin, el eje hegemnico de las relaciones internacionales del Per se traslad a la frontera norte. Es cierto que ya en el siglo XIX este eje produjo dos guerras, con Colombia, la primera en 1829, y, posteriormente, con el Ecuador, en 1860. En 1910 se produjo una situacin preblica con el Ecuador. Sin embargo, durante todo este perodo y hasta la firma del Tratado de 1929 la prioridad de la poltica exterior del Per y de la poltica de defensa nacional fueron los conflictos en el sur. Las tensiones en el norte fueron percibidas como hechos subsidiarios, como factores que hacan mucho ms complejas las estrategias peruanas de poltica exterior y de defensa del territorio nacional en la frontera sur. Con el Tratado de 1929 y su Protocolo complementario se estabiliza la frontera en el sur. Al mismo tiempo, el tratado de 1922 con Colombia, independientemente del sentido negativo de la negociacin secreta que culmin con la cesin de Leticia, tuvo a largo plazo un efecto estratgico importante. Redujo a un solo contencioso los problemas histricos que haba enfrentado el Per por cuestiones territoriales, que se centraron, a partir de ese momento, en la frontera norte, y disoci para siempre los intereses y aspiraciones colombianas y ecuatorianas que, hasta entonces, se haban mostrado recprocamente vinculadas. La denominada cuestin de lmites con el Ecuador qued como el nico problema pendiente de delimitacin. A partir de 27

1942, esa cuestin se transforma en un incidente procesal demarcatorio, que sera resuelto, finalmente, en 1998. Un remanente no resuelto de la demarcacin de la frontera con Bolivia se solucion durante el gobierno del presidente Alejandro Toledo. De esta manera, el estado peruano, luego de 182 aos de existencia, pas a contar, por primera vez, con todas sus fronteras delimitadas y demarcadas. La obligacin primordial de los estados de delimitar y demarcar sus territorios de que hablaba Jos Mara de Pando en 1823, ha tomado al Per el tiempo de casi toda su vida independiente. Esta realidad explica, tambin, la metfora de la Rosa de los Vientos, utilizada por Alberto Ulloa para simbolizar el peso que los asuntos territoriales han tenido en la vida poltica peruana y en su poltica exterior. Esta historia ha generado en la conciencia de los peruanos y peruanas una saludable sensibilidad frente a la cuestin de la preservacin de la identidad y espacio nacionales. El devenir de la historia ha dejado como leccin que la desatencin nacional, la imprevisin y el relajamiento de las convicciones nacionales traen trgicas consecuencias. Por ello la idea del Per como realidad y posibilidad mayor ha sido una constante de la reflexin sobre la realidad nacional. Conservadores y revolucionarios enfrentaron sus ideas sobre la economa, la sociedad y la poltica, pero coincidieron en lo que Riva Agero llam la afirmacin del Per13, Jos Carlos Maritegui peruanizar el Per14, Vctor Andrs Belaunde,

13

Jos de la Riva Agero y Osma, Afirmacin del Per, Lima Instituto Riva Agero, 1960.
14

Jos Carlos Maritegui, Peruanicemos al Per, Edit. Amauta. Lima,1975.

28

simplemente la peruanidad15 y Basadre la promesa de la vida peruana16. Este impulso estuvo en la determinacin nacional que dio origen al Decreto Supremo 781 que, en 1947, proclam la soberana y jurisdiccin sobre las 200 millas del mar adyacente al territorio nacional. Jos Luis Bustamante y Rivero lo testimonia al sealar que El Decreto Supremo expedido por el Gobierno del Per, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, el 1 de agosto de 1947, da entrada en el derecho positivo de nuestro pas a las nuevas concepciones del derecho del Mar y atribuye al rgimen jurdico del mar territorial peruano los dos objetivos bsicos que le son hoy caractersticos o sea: el servicio del hombre mediante la consecucin del bienestar humano y la proteccin y defensa de los recursos naturales insertos en el territorio nacional. Cada uno de las consideraciones en las que se sustenta el Decreto alude, en diversas formas, a la misin estatal de promover, vigilar, preservar, conservar, explotar y proteger los recursos naturales de toda el rea martima costera, a los que califica como patrimonio nacional incorporado al dominio de la nacin. Y esas mismas consideraciones mencionan la necesidad de impedir que el abuso en la explotacin de las riquezas naturales cause detrimento a la economa del pas y a la produccin alimenticia, que son de inters nacional. La parte dispositiva del citado Decreto reconoce al estado el poder de uso de su soberana para realizar estas funciones tutelares y ampla a 200 millas la anchura de la faja martima en que habr de ejercerla17.
15 16

Vctor Andrs Belaunde, Peruanidad, Librera Studium, Lima, 1957.

Jorge Basadre, La Promesa de la Vida Peruana, Augusto Elomore Editores,Lima,1990.

17

Jos Luis Bustamante y Rivero, Discurso en homenaje a Alberto Ulloa, Revista de la Academia Diplomtica del Per, Lima, 1976, p.48.

29

La proclamacin de las 200 millas y la posterior estrategia y negociacin diplomtica que el Per llev a cabo, por ms de tres dcadas, constituyen una de las acciones de mayor trascendencia histrica de la diplomacia peruana. Y es, sin duda, el aporte de mayor trascendencia que se ha hecho a la definicin del espacio nacional peruano, al aadir a la soberana del estado, en beneficio de la poblacin, un mar de 200 millas de extensin, a todo lo largo de la costa del territorio nacional. Y ello como resultado, nica y exclusivamente, de la firmeza y la lucidez en la negociacin diplomtica. La Repblica del Per estar siempre reconocida a Jos Luis Bustamante y Rivero, Enrique Garca Sayn, Alberto Ulloa y Alfonso Arias Schreiber, quienes estuvieron al frente de esa monumental tarea, as como a los empresarios y los trabajadores pesqueros que lucharon por hacer realidad la tesis de las 200 millas. El mar est ligado profundamente al hbitat de los peruanos, a sus culturas, a sus cosmogonas, en plural, y, especialmente, a la determinacin nacional. En el Antiguo Per el mar represent, al mismo tiempo, un componente fundamental del hbitat costeo, con el que los pobladores interactuaban cotidianamente, y una divinidad generosa que desde sus profundidades recreaba, tambin cotidianamente, la vida. Garcilaso, narr con sabia sencillez esta dualidad del mar en las sociedades andinas: () adoraban en comn a la mar, y le llamaban Mamacocha, que quiere decir Madre Mar, dando a entender que con ellos hacia oficio de madre en sustentarles su pescado18. En la Colonia el mar fue puente comercial y cultural entre Europa y el Per, as como fuente de poder y debilidad
18

Inca Garcilaso de la Vega, Los comentarios reales de los Incas, BCP, Pars, 1938, p.75.

30

estratgica, alternadamente. En tiempos de la Repblica mantiene su importancia econmica, pero ya no tanto como ruta comercial sino como fuente de riqueza a travs de la caza de la ballena, la extraccin del guano de islas y el nacimiento y desarrollo de una dinmica industria pesquera. El Per, inserto en un sistema global donde el equilibrio ambiental roza lmites de alto riesgo, posee uno de los mayores ndices de biodiversidad en el mundo, debido especialmente al aporte de su mar que, en este sentido, ofrece un ecosistema extraordinariamente rico en afloraciones y nutrientes.19 El bilogo Marco Espino indica que el mar del Per est situado en la ms importante rea de afloramiento del mundo, con niveles de productividad no superados por ningn otro ecosistema marino, y que son la base de una cadena trfica que soporta importantes biomasas de pequeos pelgicos como la anchoveta, que transforma la protena vegetal en protena animal de alto valor nutritivo20. La riqueza que produce el ecosistema marino peruano hace que la pesca sea uno de los recursos naturales que ms ingresos aporta, a la economa nacional. el segundo en volumen de exportaciones despus de la minera, con la virtud de generar ms fuentes de trabajo que sta. Hoy en el mundo los niveles de captura de la industria pesquera tienden a descender, mientras que en el Per la tendencia es hacia el crecimiento sustentable. Siempre segn Espino, mientras que casi la totalidad de pesqueras del planeta se encuentran en condiciones de sobre pesca o colapsadas; por el contrario, la pesquera peruana es una de las pocas que ha
19

Cf. Manuel Vegas Vlez, La Pesquera Peruana, en :INP, Atlas Histrico, Geogrfico y de Paisajes Peruanos, Lima, 1970.
20

Espino, Marco, Lecciones aprendidas, en El libro de oro de la pesquera peruana, Sociedad Nacional de Pesquera, Editor Pedro Trillo, Lima 2003, p. 129.

31

mostrado signos claros de recuperacin y consolidacin. En conclusin, a escala mundial los desembarques han representado, en los ltimos 20 aos, una tendencia declinante, en el orden aproximado de 15 millones de toneladas; sin embargo, la pesquera peruana ha mostrado una franca recuperacin con evidencias claras de sostenibilidad21. Pero el mar no solo debe ser un medio de captacin de divisas y fuente de trabajo..Uno de los problemas ms graves que afronta el Per es el dficit nutricional de significativos sectores de su poblacin. La adecuada alimentacin es un derecho humano bsico. El Banco Mundial seala que el porcentaje de nios menores de cinco aos desnutridos en el Per, el ao 2002, era de 26%, superior al 18% del promedio de Amrica Latina22. El informe Un nuevo contrato social para el Per, tambin del Banco Mundial, seala que la desnutricin, en particular, sigue siendo un rea en la que el Per se encuentra muy atrs de sus vecinos23. Y, conforme a los indicadores de la FAO, el porcentaje de subnutricin de la poblacin peruana asciende al 13%24. Revertir esta situacin es una de las tareas bsicas de la democracia peruana y del crecimiento sostenido con redistribucin y cohesin social. En esta tarea, el mar es una fuente indispensable de recursos que deben ser orientados a superar esta situacin. Al mismo tiempo el Per es un pas importador neto de alimentos, lo que agrava la situacin y torna casi estructural el problema alimentario. En el mar est una de las llaves que llevara al Per a resolver su dficit alimentario y nutricional. El
21 22

Ibd., p. 142.

Cf. Daniel Cotlear, editor, Un nuevo contrato social para el Per, Banco Mundial, Washington,2006, p.48.
23 24

dem. Cf. FAO, El estado de la seguridad alimentaria en el mundo , Roma, 2004.

32

desarrollo de la pesca de consumo humano debe ser, bajo esta ptica, un elemento central de la seguridad alimentaria de los peruanos. De esta manera, el mar no solo es parte integrante del hbitat y la cultura de los peruanos desde los tiempos en que los ciclos de la pesca eran regulados por los dioses. Es tambin un componente esencial de su economa, una promesa que an no ha dado todo su potencial en la alimentacin de la poblacin; y, es, evidentemente, un espacio esencial de la seguridad y la defensa nacional. En una perspectiva histrica, Basadre seal que en el pasado el Per no tuvo realmente una conciencia marina puesto que, siguiendo su reflexin, de alguna manera vivi, especialmente en el siglo XIX, de espaldas al Pacfico, ganado quizs por la vocacin telrica de sus culturas ancestrales. Hoy la situacin es diferente. El desarrollo de la industria pesquera nacional, la incorporacin del pescado a la dieta popular a escala masiva, la percepcin cada vez ms extendida entre los peruanos de su valor estratgico-econmico y de su condicin privilegiada de bisagra entre Sudamrica y la Cuenca del Pacifico, han convertido al mar peruano, finalmente, en un elemento sustancial de la conciencia nacional. Desde la perspectiva de la poltica exterior, el mar, como parte del espacio nacional peruano, ha contribuido al desarrollo de la identidad nacional. El carcter integrador que adquiri la reivindicacin de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas as lo testimonia. En esta tarea participaron, como en pocas otras, al amparo de fuertes lazos de unidad y cohesin, el estado, los empresarios, los trabajadores pesqueros y de otros sectores laborales, los hombres y mujeres plurales del Per plural. El espacio nacional, el territorio y el mar, como espacio compartido de una pluralidad de expresiones sociales, tnicas y 33

culturales, ha jugado en la historia peruana un papel catalizador en la construccin de la idea y el sentimiento de la nacin y la nacionalidad. La honda huella que guerras y negociaciones territoriales han dejado en la historia nacional ha generado en los peruanos un sano nacionalismo territorial que ha sabido superar el revanchismo y las expresiones de carcter chauvinista. En el Per, incluso, se respira un nacionalismo generoso. Al mismo tiempo, el imaginario de la unidad continental y la apertura al mundo han reforzado, desde la Confederacin de los Andes, en los inicios de la Repblica (1826), hasta el impulso peruano para la creacin de la Comunidad Sudamericana (2005), los sentimientos nacionales de hermandad y solidaridad con los pases vecinos y con la comunidad internacional. Cabe afirmar, entonces, que el Per es un pas con acendrado sentimiento nacional, y con un amplio sentimiento de solidaridad continental. La tarea de la nacin en tiempos de la globalizacin es consolidar la determinacin nacional sobre la base firme de la construccin de una sociedad menos desigual y con lazos importantes de cohesin social. Identidad nacional y cohesin social, a su vez, son los cimientos que aseguran la estabilidad de la democracia y la viabilidad a largo plazo de una economa moderna y competitiva. En el caso especfico de la controversia martima existente entre el Per y Chile, estas variables deben concurrir en una diplomacia de serena firmeza que, utilizando la legitimidad del derecho internacional y el respaldo de la cohesin nacional, encuentre una solucin histrica a un problema pendiente que, como se ha visto, no solo atae a la soberana y conciencia nacional, sino tambin a la vida econmica del pas y a la construccin de un futuro de cooperacin y entendimiento vecinal con estabilidad histrica y libre de problemas limtrofes.

34

Parte II El Derecho internacional de la delimitacin martima y la controversia martima peruano-chilena

35

Captulo 1 La fase formativa del Derecho internacional de la delimitacin martima y su progresiva evolucin. Los espacios martimos sometidos a la jurisdiccin de los estados y los lmites de las fronteras martimas. El derecho de la delimitacin martima, en sus principios, instituciones y normas, no obstante los avances ocurridos en las ltimas cuatro dcadas, se encuentra an en formacin. De hecho, es la rama del derecho internacional relativo a los espacios de soberana y jurisdiccin estatal de ms reciente evolucin. A pesar de la existencia de un cuerpo normativo positivo las Convenciones de Ginebra de 1958 y la Convencin del Mar de 1982 contina siendo, esencialmente, un derecho consuetudinario que se encuentra, adems, en pleno desarrollo. Esta realidad dota a sus normas de una relativa flexibilidad, producto de la accin innovadora de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y los tribunales arbitrales.25 Hoy,
25

Cf. R. KOLB, Case Law on Equitable Maritime Delimitation, Digest and Commentaries / Jurisprudence sur les dlimitations maritimes selon lequit , Rpertoire et commentaires, New York, Martinus Nijhoff, 2003.

36

ciertamente, existe un corpus normativo de principios y normas generales, pero la casustica, es decir, la adaptacin de las reglas de la delimitacin a cada controversia, su aplicacin a cada realidad especifica, contina retroalimentando el desarrollo de los principios y reglas aplicables.26 Hasta antes de 1958, el principio general que rega el Derecho internacional martimo era el de la libertad de los mares, sostenido y defendido especialmente por las grandes potencias globales y regionales. La aplicacin prctica de este principio implicaba, en la paz, la capacidad de circulacin y explotacin de los recursos del mar sin restriccin, salvo el respeto a las tres millas de mar territorial que el Derecho internacional consuetudinario de la poca reconoca. En la guerra, significaba una amplia libertad de desplazamientos estratgicos. Durante varios siglos el comercio libre y el despliegue de las fuerzas navales se confundieron en la expansin comercial y militar de las grandes potencias. A inicios del siglo XX, fracas un intento de celebrar acuerdos multilaterales que regulasen la relacin entre el rgimen de libertad de los mares y la competencia y jurisdiccin de los estados en las aguas adyacentes a sus costas. Con el auspicio de la Sociedad de Naciones, tuvo lugar, en 1930, la Conferencia de la Haya sobre Codificacin del Derecho Internacional, que entre los puntos de su agenda trat de establecer un consenso sobre la extensin del mar territorial. Muchos estados estaban en desacuerdo con la prctica consuetudinaria de un mar territorial de tres millas y deseaban ampliarlo a doce. La conferencia obtuvo una definicin del mar territorial y reconoci los espacios de las aguas interiores y una zona contigua como mbitos sometidos a la soberana de los
26

Cf. Lageni, Rainer and Vignes, Daniel; Maritime delimitation, Martines Nijhoff Publlishers, Boston, 2006.

37

estados. Sin embargo, no pudo obtener un acuerdo sobre la extensin del mar territorial y la zona contigua.27 Como recuerda Pastor Ridruejo, () la conferencia no pudo alcanzar este objetivo aunque cabe considerar que, a partir de ella, la reducida extensin del mar territorial tres millas nuticas, impuesta por las grandes potencias martimas, perdi carcter de norma indiscutida.28 Solo veintiocho aos despus se retom el esfuerzo, en este caso con relativo xito. En 1958 tuvo lugar, en Ginebra, por iniciativa de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, la Conferencia Internacional para Codificar el Derecho del Mar. El evento no pudo cumplir todas las expectativas que se haba creado. Nuevamente no hubo acuerdo para definir la anchura del mar territorial.29 A ello se agreg la imposibilidad de obtener consensos sobre la jurisdiccin del estado sobre la pesca y las actividades econmicas en el mar adyacente. Sin embargo, la conferencia logr la suscripcin de cuatro importantes tratados: Sobre la Alta Mar; la Plataforma Continental; el Mar Territorial y la Zona Contigua; y la Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos del Alta Mar. Entraron, todo ellos, con relativa rapidez en vigencia hacia 1966.30

27

Sobre la extensin del mar territorial en la Conferencia de la Haya de 1930 Cf. Enrique Ferrer Vieyra, La extensin del mar territorial, segn la conferencia de la Haya de 1930 y de Ginebra de 1958, Universidad Nacional de Crdoba, 1960.
28

Ridruejo, Pastor, Jos Antonio, Curso de Derecho Internacional, Tecnos, Madrid, 1998.
29

Sobre la evolucin inicial del Derecho internacional de la delimitacin martima y los resultados de la conferencia de 1930, especialmente sobre su impacto en la nocin y alcance del mar territorial, ver: G. Gidel, Le droit international public de la mer, Sirey, Pars, 1934.
30

Sobre los debates, negociaciones y acuerdos de la Conferencia de Ginebra de 1958 en relacin al mar territorial Cf., Luis Orcasitas Llorente, El mar

38

En la conferencia de 1958 muchos pases mostraron ya su disconformidad con las reglas clsicas del mar territorial. Entre ellos, Per, Chile y Ecuador que en 1952 haban suscrito la Declaracin sobre Zona Martima, conocida tambin como Declaracin de Santiago, reivindicando de manera revolucionaria para la poca una zona de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas.31 Pero la Declaracin de Santiago era una aspiracin unilateral. La Conferencia de Ginebra no logr consenso para ampliar el mar territorial hasta las doce millas. Consecuentemente, el derecho de la delimitacin martima entre estados vecinos contino reconociendo como regla general los lmites laterales de los Estados solo hasta una extensin de tres millas. Hubo una presin importante en la Conferencia de Ginebra para ampliarlo a doce millas, pero fracas. El inmovilismo en la extensin del mar territorial fue relativamente compensado con el reconocimiento de los derechos econmicos de los estados ribereos para la exploracin y explotacin de los recursos naturales de su plataforma continental, hasta el lmite de su configuracin morfolgica.
territorial en la Conferencia de Ginebra de 1958, Anuario Hispano Luso Americano de derecho internacional, N 1, 1959, Pgs. 70-82
31

A nivel de la doctrina la tesis de la jurisdiccin y soberana del estado sobre sus recursos naturales y actividades econmicas en el mar adyacente se admita ya como una prerrogativa de ejercicio soberano. As, por ejemplo, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, en su tercera reunin, realizada en Mxico en 1956 aprob la resolucin titulada Principios de Mxico en la que admita la competencia de cada Estado para fijar su mar territorial hasta lmites razonables, atendiendo a factores geogrficos, geolgicos y biolgicos, as como a las necesidades econmicas de su poblacin y a su seguridad y defensa; y agregaba que los Estados ribereos tambin tienen el derecho de adoptar medidas de conservacin y vigilancia para la proteccin de los recursos vivos ms all del mar territorial, en: Alfonso Arias Schreiber Pezet, La Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar y la participacin del Per, Lima 2001 (Contexto.org).

39

Alrededor de 1952-1954, no existan normas convencionales de aplicacin general sobre delimitacin martima. Tampoco se haba configurado un derecho consuetudinario reconocido. El lmite exterior segua siendo de tres millas, no obstante la existencia de proclamaciones unilaterales que lo desconocan y que planteaban diversas opiniones, seis, diez o doce millas. En torno a los lmites laterales, es decir a la frontera martima entre estados que se encontraran frente a frente o que por ser adyacentes tuvieran fronteras laterales, no existan ni normas convencionales ni consuetudinarias. Ms bien un reducido nmero de prcticas estatales, acuerdos bilaterales y algunos fallos arbitrales, heterogneos y diversos Este estado de las artes del Derecho internacional de la poca es de trascendencia para entender la naturaleza jurdica y los alcances de la Declaracin de Santiago de 1952 y del Convenio Especial de Zona fronteriza de Pesca suscrito en 1954, que estn vinculados a la controversia jurdica sobre delimitacin martima existente entre el Per y Chile. Desde el punto de vista del Derecho internacional, los espacios martimos a que se referan esos convenios no son los mismos que hoy integran el Derecho del Mar. En esa poca, 1952-1954 los lmites laterales entre estados sucesivos solo se entendan referidos a un mar territorial de tres millas. El anlisis del alcance jurdico de determinados aspectos de la controversia peruano-chilena, especialmente de la naturaleza y objeto de los instrumentos jurdicos que segn el Gobierno de Chile habran resuelto el problema en 1952 y 1954, no se puede hacer extrapolando las actuales instituciones del Derecho internacional de la delimitacin martima a esa poca. Se deben tener en cuenta las normas y las instituciones que regan en ese entonces la delimitacin martima. Ello excluye, por ejemplo, la posibilidad de asimilar las reas martimas a que se refiere la declaracin de Santiago y el Convenio de 1954 a los espacios martimos que el 40

actual derecho del mar somete a la soberana y jurisdiccin de los estados. Hacia 1952-1954, el Derecho internacional de la delimitacin martima recin empezaba a perfilarse. La prctica de los estados era, como se ha indicado, heterognea e irregular. Y los casos de delimitacin por acuerdo de las partes eran muy escasos, igual que aquellos que encontraban una solucin por la va jurisdiccional.32 El ms notorio de estos ltimos es la sentencia de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya del 23 de octubre de 1909, en el caso que opuso a Noruega y Suecia, en relacin a la delimitacin martima en los arrecifes y bajos de Grisbadarna.33 En su fallo la Corte estableci que el lmite martimo entre Noruega y Suecia deba establecerse siguiendo una lnea perpendicular a la direccin general de las costas. Otros fallos de esa fase germinal del derecho de la delimitacin martima muestran la dispersin de criterios que se utilizaban en la poca. La frontera entre Tnez y Libia en 1913 fue objeto de un acuerdo para que siga una lnea perpendicular a la costa. La Convencin que delimit la zona del canal entre Panam y Estados Unidos, el 2 de septiembre de 1914, estableci que los lmites de la Zona del Canal en el Ocano Pacifico y el Mar Caribe se trazaran siguiendo una determinada latitud.34 Posteriormente, la prctica de los estados se fue orientando en la mayora de los casos por el trazo de una lnea media. Ello porque como seala Ruiloba Garca: Desde la aparicin de las primeras delimitaciones martimas, los Estados
32

Cf. D.M. Johnston, M.J. Valencia, Pacific Ocean boundary problems: status and solutions, Nijhoff, Londres, 1991.
33

Cf. J. P. A. FRANCOIS La Cour permanente d Arbitrage, son origine, sa jurisprudence, son avenir , 87 Rec., des Cours (1955), pp. 498 ss.
34

Cf. L. Lucchini et M.Voelckel,Droit de la Mer, Tome 2,Vol I, Delimitation, Paris, A.pedone,1996.

41

siempre han intentado dividir o repartir los recursos en liza de la forma ms justa y equitativa posible. De igual modo, la doctrina siempre ha tenido presente la idea de la delimitacin equitativa. Pero, partiendo del principio de igualdad soberana, los Estados recurran al principio de la lnea media, por considerar que, en principio, la lnea media constitua la solucin ms equitativa. Sin embargo, el principio de la lnea media no supondra siempre y en todo caso una divisin equitativa del rea de delimitar, debido a las circunstancias particulares de cada caso concreto. De ah que, junto al principio de la equidistancia, los Estados tomasen en cuenta otras consideraciones, sobre todo de tipo histrico o geogrfico, a la hora de llevar a cabo la delimitacin de sus mares territoriales, con vistas a alcanzar siempre un resultado equitativo.35 Como en la poca el nico espacio martimo que reconoca el Derecho internacional bajo la soberana de los estados era el mar territorial; muy pocos eran los casos que demandaban procesos de delimitacin, especialmente cuando no existan en la formacin de las costas circunstancias altamente relevantes. En ese contexto, la zona martima establecida por la Declaracin de Santiago de 1952 no tena un correlato en el Derecho internacional. Los actuales espacios martimos reconocidos por ste no pueden extrapolarse a la situacin existente en 1952 y 1954. En la propia evolucin del Derecho internacional, conforme se han ido aadiendo en el tiempo nuevos espacios bajo derechos de soberana y jurisdiccin de los estados, los principios y normas aplicables a la delimitacin han ido evolucionando y desarrollndose de una manera compleja.

35

Eloy Ruiloba Garca, Circunstancias Especiales y Equidad en la Delimitacin de los Espacios Martimos, Real Instituto de Estudios Europeos, Zaragoza, 2001, p. 64.

42

Ruiloba Garca describe con acierto este proceso:Aunque las primeras delimitaciones se remonten al siglo XVIII, es a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando se van a plantear numerosos y complejos problemas de delimitacin, fundamentalmente, a causa tanto de la ampliacin de la anchura de los espacios ya existentes como, sobre todo, de la mayor extensin de los espacios de nueva creacin, la plataforma continental y la zona exclusiva, en la medida en que esa extensin de las proyecciones martimas provoca un mayor nmero de situaciones de superposicin o solapamiento entre los espacios marinos de los Estados. En estos casos, cada uno de estos Estados deber renunciar al disfrute de la totalidad de los espacios a los que, de otro modo, tendra pleno derecho, segn el Derecho Internacional, si no se produjera esa superposicin, siendo necesario trazar una lnea divisoria que delimite los espacios de cada uno de ellos. La conflictividad de la delimitacin martima vara en funcin del espacio a delimitar de que se trate, existiendo una relacin directa entre la aparicin de nuevos espacios martimos, ms problemas aparecen por yuxtaposicin de las proyecciones espaciales y ms compleja ser su solucin. Normalmente, las proyecciones del mar territorial, ya sean de 3, 6 o 12 millas nuticas, no suelen entrar en colisin.36 La delimitacin martima empieza a interesar fuertemente a los estados a partir de 1958, ao en el que como resultado de la conferencia del mar realizada en Ginebra se reconocen los derechos de soberana y jurisdiccin sobre la plataforma continental, al impulso de las disputas sobre la explotacin de los recursos marinos (las pesqueras y la caza de ballenas) a o de yacimientos energticos (petrleo).

36

Ibd. p. 68 y p. 69.

43

Hasta la inclusin de la plataforma continental37 en el mbito jurisdiccional del estado costero, la delimitacin de los espacios martimos era una cuestin marginal, en la medida en que la superposicin de las aguas interiores o del mar territorial solo se produca en franjas de mar muy estrechas. En todo caso, las posibilidades de yuxtaposiciones eran ms fciles de resolver para un estrecho mar territorial que para un espacio mucho ms amplio como el correspondiente a la plataforma continental. Tras los convenios de Ginebra de 1958, sobre mar territorial y zona contigua, y la plataforma continental, los problemas de delimitacin se presentan en dos espacios ms: la zona contigua y la plataforma continental. Con la consagracin, en la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de la zona econmica exclusiva, un nuevo espacio viene a aadirse. Obviamente, el grado de dificultad de una delimitacin es mayor en estos tres ltimos casos, que en los dos primeros.38 La delimitacin, que se entenda restringida a un mar territorial de tres millas, al ampliarse a la frontera de la plataforma continental a partir de 1958, pas a interesar ms a los estados, especialmente por sus connotaciones econmicas; inters que se acrecent cuando, desde 1982, se aadieron nuevos espacios, mucho ms extensos, a la soberana y jurisdiccin de los estados. De manera simultnea, al enfrentarse a realidades emergentes, el Derecho internacional tambin evolucion.

37

Para una aproximacin detallada sobre la delimitacin de la plataforma continental despus de la aprobacin de la Convencin de Ginebra de 1958, ver. Lang, Jack, Le plateau continental de la Mer du Nord. Arrt de la Cour internationale de Justice, LGDS/Montchrestien, Paris, 1998.
38

Ibid. p. 169. Sobre la evolucin de los criterios de delimitacin y las reas a delimitar, consultar: Labrecque, Georges, Les Frontieres maritimes internacionales, LHarmattan, Paris, 2004.

44

No bien terminado el proceso de ratificacin de las convenciones de Ginebra, y al impulso de un vigoroso nacionalismo martimo que reivindicaba la soberana permanente del estado sobre sus recursos naturales y actividades econmicas, se inici un cada vez ms amplio proceso de revisin de los principios y normas del Derecho del Mar. Se puso en cuestin el principio de la libertad de los mares y surgi una fuerza amplia de naciones que afirmaban la capacidad del estado para ejercer soberana y jurisdiccin sobre el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de 200 millas. Este proceso culmin en 1982, en el contexto de la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar, con la aprobacin, el 30 de abril, de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y su posterior firma por ciento diez pases en Montego Bay. La Convencin, conjuntamente con los convenios de Ginebra de 1958, constituyen el derecho convencional, vigente, sobre el derecho del mar y ms especficamente, sobre el derecho de la delimitacin martima. Sus normas sobre la delimitacin martima son muy generales, especialmente en relacin a la delimitacin de la plataforma continental y a la zona econmica exclusiva, pues se limitan a indicar, para el mar territorial, la utilizacin de una lnea equidistante y para la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, un acuerdo entre las partes que conduzca a un resultado equitativo. Las insuficiencias de las normas convencionales han sido resueltas progresivamente por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y los tribunales arbitrales, as como por la conducta de los estados. De esta manera se han desarrollado principios, normas y mtodos de delimitacin martima que han asimilado, desarrollado y precisado las normas convencionales a travs del derecho consuetudinario. El derecho de la 45

delimitacin martima es en esa perspectiva, esencialmente un derecho jurisprudencial. Entre estos principios y normas de aplicacin erga omnes por la va consuetudinaria, se encuentran en lugar preeminente las relativas a la delimitacin martima entre estados adyacentes. A diferencia del derecho que prevaleca a inicios de los aos cincuenta, que solo aceptaba el mar territorial de tres millas, el derecho vigente reconoce soberana y jurisdiccin de los estados en las aguas interiores e histricas, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, como un conjunto de espacios e instituciones en orden de mayor a menor proximidad de la tierra firme sometidos a la jurisdiccin del Estado ribereo, generalmente hasta una distancia de 200 millas medidas desde las lneas de base, y desde las cuales se establece la anchura del mar territorial.39 Desde la perspectiva del establecimiento del lmite exterior del mar adyacente y el ejercicio de la soberana y la jurisdiccin estatal, estos espacios pueden agruparse en tres categoras: 1) Las aguas interiores, es decir las correspondientes a bahas, puertos, golfos, escotaduras, mares interiores, etc. que tienen el rgimen jurdico del territorio nacional; 2) el espacio ocenico adyacente al territorio del estado hasta una distancia de 200 millas, cuyos confines constituyen el lmite exterior del mar nacional; y 3) los espacios a travs de los cuales se traza la frontera martima entre dos estados vecinos, que se encuentren frente a frente o que sean adyacentes: mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona econmica exclusiva. En el caso del Per, que no se ha adherido a la Convencin del Mar,

39

Manuel Diez de Velasco, Instituciones del Derecho internacional, Tecnos, 1994, p.419.

46

estos espacios se corresponden con la extensin de su dominio martimo.40

40

Cf. Caflisch,Lucius, Les zones maritimes sous jurisdiction nationale, leurs lmites et leur delimitation, en: Revue Gnrale de droit public, Paris,1983.

47

Captulo 2 El ttulo jurdico de los estados sobre el mar: el principio de la adyacencia (la tierra domina el mar), el lmite exterior y la delimitacin martima El Derecho internacional de la delimitacin martima, convencional y consuetudinario, fundamenta los derechos del estado ribereo sobre esos espacios en el principio tierra domina mar, que prescribe que la soberana y jurisdiccin ejercida por el estado sobre el mar adyacente a sus costas es un subproducto del ejercicio de la soberana estatal sobre el territorio. Esto significa que todo estado que tiene mar, por ese solo hecho, expande su soberana y derechos de jurisdiccin sobre los espacios martimos sealados hasta una .distancia de 200 millas. El principio la tierra domina al mar o principio de adyacencia, no tiene un fundamento geogrfico, sino jurdico. De l se deriva el ttulo que posee el estado sobre el mar que baa sus costas. Es constitutivo del ttulo jurdico sobre el mar. Como ha sealado la Corte Internacional de Justicia, la tierra es la fuente jurdica de los poderes que un estado puede ejercer 48

sobre las prolongaciones martimas,41 o, dicho en otras palabras, es la tierra la que confiere al estado ribereo el derecho sobre las aguas que baan sus costas.42 Es la soberana del estado sobre su territorio la que se extiende sobre el mar adyacente. No se trata del hecho fsico, en el sentido de que la masa de tierra determine la soberana sobre el mar, sino de una realidad jurdica. La soberana que se ejerce sobre el territorio se proyecta hacia el mar adyacente. La Corte ha definido la naturaleza jurdica del principio la tierra domina al mar, al sealar que es en razn de la soberana del estado sobre el territorio que los derechos de explotacin y exploracin sobre la plataforma continental se pueden adjudicar al propio estado ipso jure en virtud del Derecho internacional. La Corte ha sido elocuente al agregar que los derechos sobre la plataforma continental son, desde el punto de vista jurdico, a la vez una emanacin de la soberana territorial del estado ribereo y una derivacin automtica de ella.43 En las aguas interiores44 el rgimen de soberana y jurisdiccin es igual al de la soberana territorial, pues se trata de una extensin de la misma. En ellas, el estado ribereo ejerce sin limitaciones sus derechos soberanos y puede prohibir o impedir, consecuentemente, que barcos extranjeros ingresen en esa zona, con la sola excepcin de situaciones de emergencia en caso de accidentes. Este es, justamente, el elemento diferencial con el
41

Cf. CIJ, sentencia del 20 de febrero de 1969, asunto sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte, Recueil des arrts, 1969, parr. 96.
42

CIJ, sentencia en el Asunto de las Pesqueras (Reino Unido C. Noruega), 18 de diciembre de 1951, p. 133.
43 44

Cf. CIJ, Recueil, 1969.

Se entiende por aguas interiores aquellas que se encuentran al interior de las lneas de base desde donde se mide el mar territorial. En las aguas interiores el estado ejerce soberana absoluta en los mismos trminos que en el territorio., por consiguiente no hay paso inocente.

49

mar territorial. En las aguas interiores el estado puede rehusar el acceso () a los buques extranjeros excepto en caso de peligro, en tanto que en el mar territorial los buques extranjeros gozan de un derecho de paso inocente que comprende tambin parar o anclar si la navegacin, un peligro o fuerza mayor as lo exigiere.45 La regulacin jurdica de las aguas interiores es un asunto que compete exclusivamente a las leyes internas. Estas caractersticas esenciales diferencian el rgimen jurdico de las aguas interiores del correspondiente al mar territorial que est sujeto a la aplicacin del principio de paso inocente. El establecimiento de los lmites martimos conlleva el trazado del lmite interior en relacin a la tierra firme o las aguas interiores, el lmite exterior frente a la alta mar, y el lmite lateral que separa los mares nacionales de estados adyacentes o que se encuentren frente a frente.46 Este ltimo caso corresponde propiamente a la delimitacin martima. El establecimiento de los lmites de las aguas interiores es un acto de derecho interno que debe ser compatible con las reglas del Derecho internacional en materia de fijacin de las lneas de base.47 Se trazan a travs de la fijacin de stas que, normalmente en la medida en que no existan accidentes geogrficos muy notorios, pueden corresponder a las lneas normales de bajamar y a lneas rectas, cuando la geografa y las caractersticas de las costas as lo determinen.
45

Diez de Velasco, Manuel, Instituciones del Derecho Internacional Pblico , T. I. Tecnos, Madrid,2007, p. 420
46

Cf. Gonzles Campos y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico , Civitas, Bogot, 2000, p. 610-611.
47

La lnea de base es aquella desde la cual se mide la extensin del mar territorial y las dems reas martimas sometidas a la soberana y jurisdiccin del estado. La lnea de base separa el mar territorial de las aguas interiores.

50

El lmite exterior del mar adyacente al estado costero, se define como los confines del espacio martimo en direccin a la alta mar hasta una distancia de 200 millas. El establecimiento de este lmite exterior es esencialmente un acto de decisin interna y soberana del estado. Se hace a travs de una proyeccin hacia la alta mar, hasta una distancia constante de 200 millas medidas a partir de los puntos de referencia de las lneas de base.48 La delimitacin martima, por su parte, constituye el proceso de particin equitativa del solapamiento entre las reas martimas de dos estados que se encuentran frente a frente o que tienen lmites laterales. O como bien lo dice E. Orihuela Calatayud, el trazado de una lnea que separa los espacios marinos pertenecientes a dos o ms Estados cuando existe una yuxtaposicin de la jurisdiccin que stos ejercen sobre el mar.49 El derecho aplicable a la delimitacin martima en cada una de las zonas que corresponden a la proyeccin del mar adyacente a las costas hasta una distancia de 200 millas es, sustantivamente, como ya se ha sealado, de naturaleza consuetudinaria, sin soslayar por cierto las disposiciones contenidas en los Convenios de 1958 y la Convencin del Mar de 1982 para los estados que estn obligados por esos tratados. Las diferencias entre unas y otras fuentes de derecho se han ido diluyendo con la evolucin de las normas convencionales y con la prctica jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia y los tribunales arbitrales. Hoy se puede decir que conforman crecientemente un corpus integrado.
48

Cf. R. Bierzanek, Les frontires entre les Etats et les espaces au -del de la souverainet tatique, en : Essays in International Law in honour of judge Manfred Lachs, La Haya, Nijhoff, 1984.
49

Cf. E. Orihuela Calatayud, La sentencia dictada por el TIJ en el asunto relativo a la delimitacin de la plataforma continental entre la Jamahiriya rabe Libia y Malta, Revista de Derecho Internacional, N 40,1988.

51

Es en este contexto que se deben analizar las normas convencionales y consuetudinarias que se aplican a la delimitacin martima, siempre teniendo en cuenta que an no se trata de un derecho acabado, pues la labor de la Corte Internacional de Justicia sigue haciendo aportes creativos en funcin de cada caso concreto. A nivel de la doctrina, existe un consenso muy amplio en el sentido de que ya se cuenta con un cuerpo de principios, normas, criterios y mtodos que hacen del derecho de la delimitacin martima una realidad jurdica consistente y previsible, aunque siempre flexible.

52

Captulo 3 El Derecho internacional de la delimitacin martima entre 1947 y 1957 Entre 1947 y 1957 el Derecho internacional de la delimitacin martima tena un desarrollo incipiente: estaba an en la primera fase de su formacin. No existan normas convencionales sustantivas y el derecho consuetudinario solo reconoca la soberana de los estados sobre el mar territorial hasta una distancia de tres millas, y empezaba a hacerlo sobre el zcalo continental hasta la distancia de su prolongacin morfolgica. Las plurales experiencias prcticas de los estados, que eran poco numerosas e incipientes para la delimitacin martima, se inspiraban en cuatro mtodos de delimitacin: el trazo del lmite de la lnea media, la lnea perpendicular que siguiese la direccin general de la costa, la prolongacin de la frontera terrestre y la lnea perpendicular a la costa en el lugar donde la frontera terrestre llegase al mar. En algunos casos aislados se utiliz el mtodo del paralelo, pero en circunstancias especiales de la configuracin de las costas donde no se produca un resultado no equitativo. 53

En 1930, tuvo lugar un primer intento para obtener normas convencionales de aplicacin general sobre el derecho del mar, con la convocatoria de la Conferencia de La Haya para la codificacin del Derecho internacional. En la agenda se incorpor el tema del mar territorial y su extensin. La Conferencia, pese a lograr avances conceptuales en el debate y el desarrollo de sus trabajos sobre la naturaleza del mar territorial, no pudo concretar ningn resultado por la falta de acuerdo para definir su extensin.50 El Derecho internacional consuetudinario solo reconoca el mar territorial hasta una distancia de tres millas, independientemente del surgimiento, ya en la poca, de posiciones favorables a su ampliacin. Ni la zona contigua ni la plataforma continental estaban incorporadas a las instituciones del Derecho internacional general. En 1942, Venezuela y Gran Bretaa suscribieron un convenio que bien podra ser el primero en la historia que se refiere a la plataforma continental. A travs de este instrumento ambos pases se reconocieron derechos jurisdiccionales sobre los fondos marinos del Golfo de Paria. Los problemas derivados de las actividades pesqueras de las flotas extranjeras de gran volumen, especialmente del salmn y del atn, as como de la caza indiscriminada de la ballena a inicio de la dcada de los cuarenta, no solo afectaba a los pases del Pacfico Sur, sino tambin a los Estados Unidos. En la baha de Bristol (Alaska) se venan produciendo enormes capturas de salmn por embarcaciones extranjeras que no solamente perjudicaban de manera considerable a la economa estadounidense, sino que ponan en riesgo la preservacin de la especie.

50

Sobre los acuerdos de la Conferencia de 1930 y un anlisis crtico de sus trabajos, Cf. Gidel, G., Le droit international public de la mer, 3 vols., Paris, Librairie E. Duchemin, 1981.

54

Como una medida de defensa de los intereses econmicos pesqueros de los Estados Unidos, el Presidente Harry Truman, aprob dos proclamas el 28 de septiembre de 1945, una sobre los derechos de jurisdiccin sobre la plataforma continental (Proclama 2667) y otra relativa a la regulacin y control de la pesca en las zonas de conservacin (Proclama 2668).51 En lo concerniente a la plataforma continental, la Declaracin Truman establece que () el Gobierno de los Estados Unidos considera los recursos naturales del subsuelo, el fondo del mar y la Plataforma Continental por debajo del alta mar prxima a las costas de los Estados Unidos, como pertenecientes a estos y sometidos a su jurisdiccin y control.52 La proclama fue efectuada bajo el principio de reciprocidad, razn por la cual el gobierno de los Estados Unidos pas a reconocer iguales derechos a terceros estados. La proclamacin tuvo un impacto muy grande en la evolucin del derecho del mar de la poca y en la aprobacin de declaraciones unilaterales similares o aun ms audaces, como la que hicieran dos aos despus los pases sudamericanos del Pacfico Sur. La Proclama Truman utiliz un lenguaje muy cuidadoso para asegurar su objetivo econmico y minero-energtico sin colisionar de manera frontal con el derecho internacional vigente a la poca, razn por la cual no estableci soberana sobre la zona de alta mar objeto de la proclamacin, sino derechos de jurisdiccin y control. La Proclama Truman incentiv las corrientes que cuestionaban las instituciones clsicas del Derecho internacional
51

Truman, Harry , Proclamas del 28 de setiembre de 1945, N 2667, sobre los recursos naturales del subsuelo y el lecho marino de la plataforma continental; y, N2668,sobre la conservacin y proteccin de los recursos pesqueros.
52

Cf. Alberto Ulloa, El Rgimen Jurdico del Mar, en Revista Peruana de Derecho Internacional, N 51, p. 42.

55

del mar que ya existan en Amrica Latina. Mxico Argentina y Panam aprobaron declaraciones similares.53 Sin embargo, el verdadero impulso que inici el proceso de cambio del derecho internacional del mar, provino de las iniciativas de Chile y el Per en 1947. Ambos pases aprobaron sendos decretos que, por primera vez en la historia, reivindicaron la soberana y jurisdiccin exclusivas sobre las columnas de aguas ocenicas hasta una distancia de 200 millas, incluyendo el suelo y subsuelo, con la finalidad de preservar, proteger y explotar sus recursos marinos renovables y no renovables. Las proclamaciones de Per y Chile sobre la soberana y jurisdiccin de sus estados sobre el zcalo continental, el mar adyacente a sus costas, incluidos el suelo y el subsuelo, tuvieron un impacto significativo en la poca. Jean-Marc Hoeffel lo ha sintetizado al sealar que el Per, al extender su zona de soberana y jurisdiccin nacional hasta las 200 millas, actu como un pas pionero que abri desde 1947 el camino para la contestacin de las reglas del derecho del mar: En tendant sa zone de souverainet et de juridiction nationales 200 milles, le Prou faisait oeuvre de pionnier en ouvrant, ds 1947, la voie la contestation des rgles du droit de la mer. Mme si par la suite la position pruvienne na pas toujours servi de modle aux Etats qui ont tendu leur souverainet maritime au-del des 12 milles, les motivations avances par le Prou allaient souvent tre reprises par ces Etats. Ainsi, lors des deux Confrences de
53

La Declaracin Mexicana de Octubre de 1945 reivindic derechos de jurisdiccin sobre toda la Plataforma Continental adyacente a las Costas de Mxico, el Decreto Argentino de octubre de 1946, un ao posterior proclam la soberana sobre el Mar Epicontinental y el Zcalo Continental Argentino. La reivindicacin panamea se incluyo en la constitucin aprobada el 1 de marzo de 1946, asimilando la plataforma continental al rgimen del territorio nacional.

56

Genve sur le droit de la mer en 1958 et 1969, la plupart des Etats du Tiers-Monde pousrent en grande partie les conceptions nonces dans le dcret pruvien.54 (Al extender su zona de soberana y de jurisdiccin nacionales a 200 millas, el Per desempeaba el papel de pionero al abrir desde 1947 el camino para el cuestionamiento de las reglas del derecho del mar. Aunque posteriormente la posicin peruana no sirvi siempre de modelo a los estados que extendieron su soberana martima ms all de las 12 millas, los argumentos expuestos por el Per fueron retomados a menudo por estos estados. De esta manera, luego de las dos conferencias de Ginebra sobre el derecho del mar de 1958 y 1960, la mayora de los estados del Tercer Mundo adoptaron en gran parte las concepciones enunciadas en el decreto peruano). Lo importante de la declaracin de Chile y el decreto peruano, desde la perspectiva de la evolucin del derecho aplicado a la delimitacin martima, son sus disposiciones sobre el espacio ocenico sujeto a la soberana y jurisdiccin del estado, es decir, sobre el lmite exterior del rea martima adyacente a sus costas. Contestaban el Derecho internacional vigente, que de manera general solo reconoca soberana y jurisdiccin sobre un mar territorial de tres millas. A la poca, si bien es cierto que ya se haba entronizado en el debate doctrinario la cuestin de la plataforma continental, as como el ejercicio de derechos de aduanas y polica en una zona de la alta mar que empezaba a denominarse zona contigua, el nico espacio reconocido por el Derecho internacional era el mar territorial de tres millas. Per y Chile con sus proclamaciones inician el camino de la revisin de las normas clsicas del Derecho internacional
54

Jean-Marc Hoeffel, La Zone Maritime Pruvienne de Souverainet et de Juridiction Nationales, Extrait de la Revue Gnrale de Droit International Public Avril-Juin 1975-N 2, Edition A. Pedone, Paris, 1975, p.4-5

57

martima. Por ello, es importante la reflexin sobre la naturaleza jurdica del rea de 200 millas reivindicada. Esta es una cuestin difcil y compleja, donde no ha existido consenso en uno u otro pas. Para el Presidente de la Repblica del Per que firm el decreto, Jos Luis Bustamante y Rivero, se tratara de una extensin del mar territorial: Aunque el texto no menciona literalmente el trmino mar territorial, utiliza en cambio ciertos trminos jurdicos, entre ellos soberana y dominio que corresponden tpicamente a lo que es propiedad del estado y que otorga a esta extensin martima de creacin reciente el verdadero carcter de mar territorial. La zona de 200 millas ha sido creada con las caractersticas que el Derecho internacional atribuye al mar territorial; es decir como una zona en la cual se extiende la plena jurisdiccin del estado como efecto y corolario de su poder soberano.55 Por su parte, Enrique Garca Sayn el Canciller del Per que rubrica con Bustamante y Rivero el decreto 781, afirmaba lo contrario, en numerosos ensayos descart que el decreto haya establecido un mar territorial hasta las 200 millas. Para Garca Sayn se trata de una zona de caractersticas especiales en la que los derechos de soberana y jurisdiccin tienen una naturaleza econmica y funcional a la explotacin y conservacin de los recursos pesqueros y mineros. Al excluir la nocin de mar territorial como naturaleza jurdica de la zona martima reivindicada por el D.S. 781, Garca Sayn expresa que() esta nocin era inadecuada y pareca inconveniente para expresar la naturaleza y expresin de una soberana y jurisdiccin exclusivas relativas a la proteccin de los recursos marinos hasta una

55

Jos Luis Bustamante y Rivero, 200 Millas, Revista Documenta, Lima, agosto 1972, N 20, p.17.

58

distancia de 200 millas.56 Este es el mismo temperamento de Alberto Ulloa Sotomayor57y de Alfonso Arias Schereiber58. Ulloa considera que el Decreto peruano se funda en la naturaleza de la Plataforma Submarina, en que es necesario proclamar la pertenencia al patrimonio nacional de las riquezas naturales existentes en la Plataforma Continental y que el Estado proteja, conserve y reglamente el uso de los recursos pesqueros y otras riquezas naturales que se encuentran en las aguas epicontinentales; en que la Constitucin del Estado que toda fuente natural de riqueza le pertenece y es obligacin de aqul fijar el dominio martimo de la nacin. Tambin se funda el Decreto peruano en la peculiaridad de la riqueza fertilizante del guano.59 En Chile se dio un proceso similar. En el texto de remisin de la Declaracin de Santiago al Congreso de Chile para su aprobacin, el Presidente de la Repblica seal, fundamentado su pedido, que: Se ha ampliado el lmite de las aguas territoriales, reemplazando el arcaico concepto de tres millas marinas () por una nueva concepcin jurdico-filosfica ms de acuerdo con las exigencias vitales de nuestros pueblos ().60 De esta manera se otorga una naturaleza territorial a la zona martima de 200 millas reivindicada por la Declaracin de Santiago. Posteriormente, de manera simultnea a las negociaciones de la III Conferencia del Mar, Chile cambi su
56

Garca Sayn, Enrique ,Derecho del Mar, Las 200 Millas y la Posicin Peruana, Lima,1985,p.70
57 58 59

Arias Schreiber, Alfonso

Ulloa Sotomayor, Alberto, Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Madrid 1957, p. 549.
60

Orrego Vicua, Francisco, Chile y el derecho del Mar, Santiago, Edit. Andrs Bello, 1972, p. 38.

59

percepcin, asumi una tesis patrimonialista e incorpor el texto de la Convencin de 1982 a su legislacin interna.61 El debate sobre la naturaleza jurdica de la Declaracin de Santiago no ha terminado hasta nuestros das. Ms all de la falta de consenso sobre la naturaleza jurdica de la zona martima, la naturaleza jurdica de sta, no se corresponde con los cuatro espacios reconocidos por el actual Derecho internacional, que en esa poca no existan ni en el debate terico. Al mismo tiempo es de una significativa pertinencia constatar que a la poca no podan darse delimitaciones laterales, vlidas para el Derecho internacional sobre la base de reivindicaciones unilaterales. Desde el punto de vista de los espacios sometidos a la delimitacin martima aplicando el principio de temporalidad, el Derecho internacional, vigente entre 1947-1954, no reconoca sino delimitaciones sobre el mar territorial, ello independientemente de las dos interpretaciones respecto de la naturaleza jurdica de los citados decretos. Y el mar territorial en ese tiempo, como se ha sealado era reconocido solo hasta las tres millas. Las protestas efectuadas por algunos pases como los Estados Unidos y Gran Bretaa son representativas del Derecho internacional de la poca sobre los espacios en los que se reconoca la soberana y jurisdiccin de los estados. El Encargado de Negocios a. i. de los Estados Unidos en el Per, R. M. de Lambert present a la Cancillera peruana la reserva de su pas al decreto supremo 781, enfatizando que: () el Decreto peruano declara la soberana nacional sobre el zcalo continental y sobre los mares adyacentes a la costa del Per, fuera del lmite

61

Cf.

60

generalmente aceptado para las aguas territoriales.62 La reserva de Gran Bretaa fue mucho ms explcita: La accin del Gobierno peruano () demandando que la soberana puede ser extendida sobre las amplias reas de alta mar encima del zcalo continental, parece estar bastante irreconciliable con cualquiera de los principios aceptados por el Derecho Internacional, que rigen la extensin de las aguas territoriales hasta ahora reconocidos por el Gobierno peruano o la gran mayora de otros Estados martimos. En conexin con esto, es permisible sealar que la proclamacin del Presidente Truman de septiembre de 1945, mientras que sostena ciertas demandas al control y conservacin de ciertas zonas pesqueras adyacentes a los Estados Unidos (sus costas), no haca ningn reclamo sobre la soberana territorial de aquellas aguas.63 Aada la nota britnica que: Mientras que se reconoce por ello, que la proteccin y control de las zonas de pesquera y la conservacin de los recursos en los mares es de legitimo inters de cualquier pas dentro de aquellas aguas sobre las cuales se extiende su jurisdiccin territorial, el Gobierno de su Majestad est precisado de sealar firmemente al Gobierno Peruano, de no reconocer jurisdiccin territorial fuera del lmite de 3 millas desde la costa, ni respecto a los navos britnicos entregados a sus tareas legitimas en alta mar, a que sean sometidos sin el consentimiento del Gobierno de Su Majestad, a cualquier medida que el Gobierno peruano pueda adoptar para promulgar a continuacin de la Declaracin..64 El estado del Derecho internacional entre 1947 y 1954 en relacin a los espacios ocenicos sometidos a la jurisdiccin del
62

Ministerio de Relaciones Exteriores, Instrumentos Internacionales sobre Derecho del Mar, Lima 1971, p. 208.
63 64

Nacionales

Ibd. p. 216. Ibd. p. 216-217.

61

estado y sujetos de delimitacin lateral, era pues, tanto de statu quo como de tendencias al cambio. Statu quo en relacin al reconocimiento de una sola zona sujeta a la soberana del estado (mar territorial), no mayor de tres millas; pero tendencias hacia el cambio a partir de las declaraciones unilaterales que reivindicaban un mar territorial de 12 millas, la jurisdiccin y control econmico sobre la plataforma continental o, ms ambiciosamente, la extensin de la soberana y jurisdiccin nacional hasta una distancia de 200 millas, concepto innovador para la poca y objeto de una fuerte resistencia. Los estados, en las dcadas de los 40 y 50 no se planteaban, mayormente, el problema de la delimitacin lateral. Por eso los criterios de delimitacin contenidos en la declaracin de Chile y el decreto supremo peruano no solo tuvieron un carcter de actos unilaterales, sino tambin una provisionalidad declarada que reflejaban la incipiente heterogeneidad con que los estados se aproximaban a una materia de desarrollo. A partir de la Declaracin de Santiago de 1952, a travs de la cual Chile, Per y Ecuador reivindicaron derechos exclusivos de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas, incluyendo el suelo y subsuelo, las preocupaciones sobre las regulaciones del derecho del mar en la regin y en el mundo se hicieron ms ostensibles y significativas, incluyendo, aunque siempre con relativa marginalidad, las cuestiones referidas a la delimitacin del mar territorial. La Comisin de Derecho Internacional, en 1953, por encargo de la Asamblea General, analiz los mtodos de delimitacin entre estados que se encontraran frente a frente o que tuvieran fronteras laterales. Su conclusin fue que la lnea de

62

la equidistancia era la que posea mejores condiciones para reflejar en la delimitacin un sentido equitativo.65 Esta era, al inicio de la dcada de los aos cincuenta, la tendencia de la doctrina y de la prctica ms generalizada a nivel internacional. Sin embargo, no se llego a consagrar una costumbre internacional en ese sentido, menos aun costumbres regionales. Y ello era lgico, pues con mares territoriales tan reducidos, la necesidad de delimitar no se haca sentir, pues solo se haca indispensable donde se superpona manifiestamente el mar territorial en las proyecciones de estados adyacentes. Pero, a partir de 1950, las posiciones unilaterales para ampliar el mar territorial de tres a doce millas fueron multiplicndose, aadindose a la tesis las pretensiones de algunos pases europeos, lo que finalmente influira sobre la cuestin de los lmites laterales.66 Estas tendencias se reflejaron en la opinio juris en Amrica Latina. As el II Congreso del Instituto Hispano-LusoAmericano-Filipino de Derecho Internacional, realizado en Sao Paulo, en 1953 aprob la Resolucin III titulada Cuestiones de Derecho Internacional Martimo y Fluvial. La Resolucin contena elementos sustantivos de lo que podra considerarse la opinio juris de la regin, a 1953, sobre el mar territorial, la plataforma submarina, el mar complementario, las relaciones
65

Cf. Beer-Gabel J., Variations sur la notion de frontires maritime, en : Droit de la Mer, Etudes ddies au Doyen Claude-Albert Colliard, Paris, Edit. Pedone, 1992.
66

Entre 1948 y 1973, proclamaron declaraciones unilaterales ampliando la soberana y jurisdiccin del estado sobre el mar territorial, la plataforma continental o la zona de conservacin y pesca, Costa Rica, Islandia, Nicaragua, Guatemala, Filipinas, Arabia Saudita, Honduras, Pakistn, El Salvador, Brasil, Corea, Etiopa, India, Ceiln, Ghana, Camern, Senegal, Uruguay, Canad, Gabn y Guinea. Cf. Faura Gaig, Guillermo, El Mar y sus lmites, Lima,1977, p. 20

63

con el rgimen de alta mar, la delimitacin de las plataformas submarinas y la zona contigua. La resolucin defini el mar territorial como la zona martima que se extiende desde la lnea de la ms baja marea hasta la lnea imaginaria donde comienza el alta mar. El estado ejerce soberana sobre las aguas de su mar territorial en las condiciones que establece el Derecho Internacional (), ejerce tambin soberana sobre el suelo y el subsuelo de su mar territorial y en el espacio areo correspondiente.67 Esta definicin refleja el Derecho internacional aceptado en la poca. La resolucin aade a la definicin consideraciones sobre la extensin del mar territorial y, lo que es ms importante, sobre los criterios o mtodos para su delimitacin. En lo que concierne a la extensin, asume la reivindicacin de muchos pases que ya no aceptaban restringir su mar territorial a solo tres millas y propugnaban ampliarlo a doce. El artculo 4 de la resolucin expresa que: La extensin del mar territorial debe ser de doce millas marinas. Como regla general se considera lnea de base para medir la extensin del mar territorial, la de la ms baja marea. Su medicin se ajustar, en las costas regulares, al trazado de arcos de crculos tangentes que tengan su centro en los puntos ms salientes de la costa; y, en las irregularidades, por lneas rectas paralelas a las que unan dichos puntos.68 La rigurosidad y el cuidado jurdico de la resolucin al sealar la extensin que deba tener el mar territorial, la obliga a utilizar la expresin debe ser de doce millas marinas, con lo
67

Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional, Segundo Congreso, Sao Paulo, 1953, Resolucin III Cuestiones de Derecho Internacional Martimo fluvial, en: Ministerio de Relaciones Exteriores, Instrumentos Nacionales e Internacionales sobre Derecho del Mar, Lima 1971, p. 272.
68

Ibd.

64

cual denota que sta no era la regla en la poca. Se trataba de una posicin programtica, reivindicativa, una pretensin de los pases de la regin. La Resolucin contiene, adicionalmente, un desarrollo de la regla comnmente aceptada en la poca para delimitar la frontera lateral del mar territorial: La delimitacin del mar territorial de dos Estados adyacentes debe estar constituida por una lnea perpendicular a la costa en el punto de interseccin de ambos Estados, y en la cual todos sus puntos sean equidistantes a los situados en mayor profundidad con dicha interseccin en ambos litorales.69 Esta norma es evidentemente excluyente de toda delimitacin por el paralelo geogrfico, pues supone una lnea equidistante. El Consejo adopt decisiones, tambin, sobre la delimitacin de la plataforma continental.70 El artculo 16 seala que La delimitacin de la plataforma contigua, ser fijada mediante acuerdo de los Estados ribereos. Cuando la plataforma sea comn a varios Estados que se hallen separados por un espacio de mar, la lnea demarcatoria coincidir con la media entre las dos costas.71 Adicionalmente, se recoge la regla de que en la plataforma submarina de golfos y bahas en la que sean ribereos dos o ms estados, le pertenece a stos en condominio internacional, salvo que por tratados o por la costumbre hayan adaptado otro rgimen. De manera complementaria, el artculo 18 de la resolucin estable que, a
69 70

Ibd. 273.

La Resolucin define la plataforma submarina como el lecho del mar y el subsuelo de las zonas contiguas a las costas que se hallan situadas fuera de las zonas del mar territorial hasta el lmite en que comienza el talud continental o insular. La plataforma submarina pertenece al Estado ribereo, el cual ejerce autoridad y jurisdiccin sobre la misma a los efectos de explorar y explotar todos sus recursos naturales.
71

Ibd. p. 274.

65

falta de acuerdo adyacentes o que existan dificultades se recurrir al Internacional.72

para delimitar la plataforma de estados se encuentren frente a frente, o cuando para adoptar el rgimen de golfos o bahas, arbitraje que reconoce el Derecho

La Resolucin III del Segundo Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino del Derecho Internacional, recogi, finalmente, los criterios esenciales de las aspiraciones del Per y Chile en relacin a la extensin de sus derechos de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas para preservar, proteger y explotar sus riquezas marinas, al reconocer un Mar Complementario en el cual los estados que carecen de plataforma submarina poseen la autoridad y jurisdiccin de reglamentar y fiscalizar la pesca y la caza que se realicen en la zona de alta mar adyacente al mar territorial, hasta el lmite de las 200 millas marinas contadas desde la lnea exterior de aquel.73 El mar complementario se entenda como una compensacin a la carencia de plataforma continental. La Resolucin III fue aprobada por todos los participantes en el congreso, incluidos los delegados del Per y Chile, cuyos pases haban suscrito la Declaracin de Santiago un ao antes. En el mbito estrictamente americano y con un nivel de representacin intergubernamental ms definido, tres aos despus, en 1956, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, en el marco de la Organizacin de Estados Americanos reunido en Mxico, aprob la resolucin XIII que estableci los Principios de Mxico sobre el Derecho del Mar. Esta declaracin tiene tambin una relevante importancia, ya que estableci, en el mbito interamericano, un conjunto de principios y criterios sobre el Derecho del Mar,
72 73

Ibd. Ibd. p. 273.

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incluidas normas de delimitacin, que confirmaban las tendencias de la opinio juris regional en la poca. Los principios se referan al mar territorial, la plataforma continental, la conservacin de los recursos vivos de alta mar, las bahas y la delimitacin lateral entre estados adyacentes a partir de la fijacin de las lneas de base. Sobre la extensin del mar territorial, se recoga la tendencia programtica de ampliar su extensin. No se postul la distancia de las doce millas, obviamente por la presencia estadounidense, pero s se afirm el derecho de cada pas para fijar su extensin: La extensin de tres millas para delimitar el mar territorial es insuficiente y no constituye una norma general de Derecho internacional. Por lo tanto, se justifica la ampliacin de la zona de mar tradicional llamada mar territorial. Cada Estado tiene competencia para fijar su mar territorial hasta lmites razonables, atendiendo a factores geogrficos, geolgicos y biolgicos, as como a las necesidades econmicas de su poblacin y a su seguridad y defensa.74 En relacin a la plataforma continental, la Resolucin XIII recoge, en un leguaje cuidadoso, las diversas posiciones de los Estados Unidos y los pases de la regin, al no prejuzgar la naturaleza de los derechos sobre la plataforma continental, pero asimismo, afirmarlos: Los derechos del Estado ribereo, e n lo que concierne al suelo y subsuelo de la plataforma submarina o zcalo continental correspondiente, se extienden asimismo a los recursos naturales que ah se encuentran, tales como el petrleo, los hidrocarburos, las sustancias minerales y todas las especies marinas, animales y vegetales, que viven en constante relacin fsica y biolgica con la plataforma, sin excluir las especies
74

Principios de Mxico sobre el rgimen jurdico del mar, Resolucin XIII; Tercera Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Mxico, 1956, en: Revista Peruana de Derecho Internacional, enero-junio, 1956, N 49, p. 90.

67

bentnicas.75 En lo concerniente a la delimitacin martima lateral entre estados adyacentes, el Consejo Interamericano aprob en la citada Resolucin XIII una seccin dedicada a las lneas de base, en la que precisa el mtodo para medir la anchura del mar territorial y el trazo de las lneas de base. La seccin D de la Resolucin establece que: La anchura del mar territorial se medir, en principio, a partir de la lnea de baja marea que sigue la costa, tal como est indicado en las cartas marinas a gran escala, oficialmente reconocidas por el Estado ribereo.76 Aade, asimismo, que se podrn trazar lneas de base rectas que se aparten de la lnea de bajamar, cuando las circunstancias impongan este rgimen debido a las profundas aberturas o hendiduras de la costa, o a las islas situadas en la proximidad de la misma, o cuando lo justifique la existencia de intereses econmicos peculiares de una regin del Estado ribereo. En cualquiera de estos casos puede emplearse el mtodo de lneas de base recta que unan los puntos ms alejados de la costa, islas, islotes, cayos o escollos.77 Desde el inters de la delimitacin lateral, la resolucin complementa estas disposiciones para el trazado de las lneas de base con el establecimiento de un criterio que implcitamente implica unos mtodos delimitadores y excluye otros: El trazado de estas lneas de base no puede apartarse sensiblemente de la direccin general de la costa; y las extensiones de mar situadas dentro de ellas, deben estar suficientemente unidas a los dominios terrestres.78
75 76 77 78

Ibd. p. 90-91. Ibd. p. 91 Ibd. Ibd.

68

Al referirse a que las lneas de base no pueden apartarse sensiblemente de la direccin general de las costas, el principio excluye toda delimitacin por un paralelo geogrfico, ya que sta estara cortando de manera artificial la proyeccin martima en la direccin general de las costas. Es importante sealar que esta resolucin se aprob con el voto favorable de los delegados de Per y Chile con posterioridad a la suscripcin de la declaracin de Santiago y el convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima de 1954. En sntesis, en aquella poca, el Derecho internacional general reconoca solo un espacio sujeto a la soberana y jurisdiccin del estado, el del mar territorial; y solo hasta una distancia de tres millas. Al mismo tiempo exista una corriente de opinio juris que ya no aceptaba el lmite de tres millas y que propugnaba su ampliacin a doce. Los pases de la regin lideraban esta tendencia para modificar el Derecho del Mar. Del mismo modo se afirmaba en la opinio juris y en los actos unilaterales de determinados estados, derechos sobre la plataforma continental y de soberana y jurisdiccin sobre un rea de adyacencia hasta las 200 millas. Las reglas comnmente aceptadas en la poca, en trminos generales, y particularmente en el derecho regional en materia de delimitacin, establecan que la extensin del mar territorial deba medirse a partir de las lneas de base de baja mar y, como excepcin, utilizando lneas rectas, siempre cuidando de seguir la conformacin general de las costas. De manera congruente con estas reglas para delimitar el lmite exterior del mar territorial, en el caso de la delimitacin entre estados adyacentes, la norma generalmente aceptada era la correspondiente a la lnea de la equidistancia o lnea media, en conformidad con las orientaciones del Derecho internacional general.

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Captulo 4 El actual derecho internacional de la delimitacin martima aplicable a la controversia jurdica peruano-chilena: principios, normas convencionales y consuetudinarias, mtodos de delimitacin La Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982, ratificada por Chile, al no haber sido aprobada y ratificada por el Per, no se aplica a la controversia entre los dos pases directamente como derecho convencional. Tampoco la Convencin sobre la Plataforma Continental de 1958, de la cual ni Chile ni Per son parte. Los principios, normas y mtodos aplicables a la controversia son las correspondientes al Derecho internacional consuetudinario, que comprenden y desarrollan en un nivel mucho mayor de especificidad las normas de la convencin. Si se aplicasen las reglas de la convencin, la situacin no variara en esencia, pues de todas maneras esa aplicacin se hara de manera concordada con el Derecho internacional consuetudinario. Existe un proceso de unificacin de las normas convencionales con las consuetudinarias, pero el Derecho internacional de la delimitacin martima, no obstante el avance que ha significado la Convencin de 1982, es en 70

esencia un derecho consuetudinario cuyos principios, normas, reglas y criterios aplicables a la delimitacin son mucho ms desarrollados, especficos y concretos que los del derecho convencional. Concierne, por ello, al caso especfico de la controversia martima peruano-chilena, el alcance y contenido de los principios, normas y mtodos aplicables a la delimitacin martima, contenidas en el Derecho internacional convencional y el consuetudinario que, como se ha indicado, las engloba y desarrolla. 1. Delimitacin del mar territorial y la zona contigua La delimitacin del mar territorial comprende el establecimiento del lmite frente al territorio, es decir, en relacin a las lneas de base, y con referencia al mar territorial de los estados vecinos.79 Al respecto, la norma contenida en la Convencin del Mar de 198280 es la misma que establecieron los artculos 12 y 24 de la Convencin de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Contigua.81 El Art. 15 establece que: Cuando las costas de dos estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente, ninguno de dichos Estados tendr derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial mas all de una lnea media, cuyos puntos sean equidistantes de los puntos mas prximos de las lneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No obstante, esta disposicin no ser
79

Cf. Thierry, Hubert; Combacau Jean; y otros, Droit International Public, Editions Montchrestien, Pars 1996, p. 347.
80 81

Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, New York, 1982.

Cf. Convencin de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua, Arts. 12 y 24.

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aplicable cuando por la existencia de derechos histricos o por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos estados de otra forma.82 Para delimitar el mar territorial, la Convencin del Mar de 1982 consagr la frmula equidistancia-circunstancias especiales. El mtodo de la lnea media o de la equidistancia, aparece como aquel que debe utilizarse para solucionar el solapamiento de las proyecciones de estados con costas laterales. El Art, 15 parte, en ese sentido, del supuesto de que, en el caso de la delimitacin del mar territorial, la lnea media o de la equidistancia asegura un resultado equitativo. El criterio de la lnea media o equidistante, sin embargo, es general, mas no absoluto, pues el sentido de la norma es obtener un resultado equitativo. Consiguientemente, mtodos alternativos a la lnea media deben usarse cuando sta, por la presencia de circunstancias especiales o derechos histricos, no asegura la equidad de resultados. La norma no solo establece el derecho de limitar el mar territorial a travs de la lnea media, sino que, por seguridad jurdica, a la vez niega el derecho a todos los estados para extender la proyeccin del mar territorial ms all de la lnea media, salvo acuerdo en contrario. El supuesto de la norma es que el espacio ocenico, donde se produce la superposicin o solapamiento, es insuficiente para cobijar la proyeccin del mar territorial de dos estados con fronteras laterales. En ese caso es necesario e imperativo dividir la columna de agua en dos, aplicando la lnea media con la finalidad de obtener un resultado equitativo, de tal manera que ninguna de las partes sufra la amputacin de la totalidad de su espacio martimo superpuesto. La lnea media se obtiene estableciendo, primero, una proyeccin de lneas perpendiculares a partir de los puntos de las
82

Ibid.

72

lneas de base de cada estado, para luego trazar la lnea media o equidistante en la convergencia de la proyeccin perpendicular. El establecimiento del lmite del mar territorial no presenta las complejidades del correspondiente a la plataforma continental o la zona econmica exclusiva, tanto por lo reducido de su extensin (12 millas) como por su naturaleza jurdica. En el mar territorial el estado posee soberana plena sobre el fondo del mar, la columna de agua y el espacio areo correspondiente. Dada la naturaleza jurdica del mar territorial, no se requiere un acuerdo de partes para su delimitacin, ya que es en esencia un acto constitutivo que se deriva de la soberana estatal. En el caso de superposicin de los mares territoriales, que solo se puede dar entre estados con fronteras martimas laterales, ste debe resolverse por acuerdo de partes o por una va jurisdiccional. La Corte Internacional de Justicia ha indicado que las disposiciones del artculo 15 de la convencin de 1982 forman parte del derecho consuetudinario. Para la Corte, tanto estas reglas como las contenidas en el artculo 12 de la convencin de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua prcticamente idnticas, poseen ya un carcter consuetudinario. Y en ese sentido se aplican a todos los estados, independientemente de que stos hayan o no suscrito las citadas convenciones. El derecho consuetudinario aplicable que, como se ha sealado, asimila las disposiciones convencionales, se puede resumir en la misma frmula equidistancia-circunstancias especiales. La manera de fijar el lmite del mar territorial, la ms lgica y ms ampliamente practicada, como lo ha expresado de manera reiterada la Corte en su jurisprudencia, es trazar de manera provisional una lnea equidistante y luego examinar si esta lnea debe ser ajustada con la finalidad de considerar y tener

73

en cuenta la existencia de circunstancias especiales, con el objetivo de obtener un resultado equitativo.83 En la sentencia sobre la delimitacin martima y las cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, la Corte dio una definicin de la equidistancia y estableci los requisitos que se deben cumplir para posibilitar su trazo. Se trata de una lnea en la que cada punto es equidistante de los puntos ms prximos a las lneas de base, a partir de las cuales se ha medido el ancho del mar territorial de cada estado. Para trazar una lnea equidistante como frontera entre los mares territoriales, es indispensable seala la Corte que los respectivos estados hayan cumplido con el trazado de sus lneas de base. No es posible delimitar el mar territorial sin la preexistencia de las lneas de base. Ellas permiten, asimismo, el levantamiento de las cartas marinas oficiales de cada pas. Lneas de base y cartas oficiales son requisitos para la delimitacin.84 La lnea equidistante como clusula delimitadora del mar territorial no puede asimilarse necesariamente, a priori, al cumplimiento del requisito del resultado equitativo, ya que la prueba de la equidad siempre se establece a travs de los resultados del proceso delimitador. La equidad no se obtiene a priori con el trazado de la lnea equidistante, sino a posteriori con la verificacin de si ese trazo produjo o no resultados equitativos. Por eso la Corte ha establecido en su jurisprudencia un mtodo con dos etapas o fases. La divisin del rea de superposicin a travs de la lnea equidistante, en principio, solo como un mtodo de trabajo con la finalidad de contrastarla con la existencia o no de circunstancias especiales. Si no existen estas
83

Cf. CIJ. Affaire de la dlimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahren (Qatar c. Bahren) fond, Arrt du 16 mars 2001, Recueil des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 2001, p. 94.
84

Ibd. p.94.

74

ltimas, la equidistancia en s misma produce la equidad de resultados. En el caso contrario, la lnea se ajustar teniendo en cuenta las circunstancias especiales que se hayan identificado, con el propsito de realizar la regla bsica que se sintetiza en el principio de equidad de resultados. En el caso Qatar/Bahrein, al resolver el lmite en el mar territorial, la Corte encontr la existencia de circunstancias especiales de naturaleza geogrfica y ajust la lnea de la equidistancia para que la delimitacin pase entre Fasht al Azm y Qitat ash Shajarah y otras islas pequeas.85 En la medida en que el objetivo es obtener una lnea con equidad de resultados, el trazo de la delimitacin del mar territorial debe ser guiado por la aplicacin de los principios equitativos. En ese sentido la equidistancia no es un fin en s mismo, sino una primera opcin a utilizarse en ausencia de circunstancias especiales. 2. Delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva A) Delimitacin de la plataforma continental La plataforma continental se incorpora al espacio martimo de los estados en el derecho positivo a partir de la aprobacin de la Convencin de Ginebra del 29 de abril de 1958. El Per suscribi la convencin el 31 de octubre de ese ao, pero no la ratific. La convencin define la plataforma continental, en el Art. 1 como el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros o
85

Ibd. p. 108, 109.

75

ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas; as como el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas anlogas, adyacente a las costas de las islas.86 Su naturaleza jurdica, conforme a esta disposicin, sera fsica y geomorfolgica; y la extensin de la misma estara determinada por dichas caractersticas. Los derechos del estado ribereo se refieren a la exploracin y explotacin de los recursos naturales y son independientes de su ocupacin real o ficticia. La delimitacin de la plataforma continental entre estados adyacentes es regulada por el Art.6.2 de la convencin del 58, la cual establece que: Cuando una misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos Estados limtrofes se efectuar por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitacin, sta se efectuar aplicando el principio de la equidistancia de los puntos ms prximos de las lneas de base desde donde se mide la extensin del mar territorial de cada Estado.87 La norma en ausencia de acuerdo entre las partes y de circunstancias especiales manda un trazo por la lnea de la equidistancia, independientemente de cualquier referencia a la equidad. Las disposiciones de la Convencin de 1958 fueron aplicadas en una quincena de casos a travs de arreglos directos o la accin de tribunales arbitrales. Ms all de la literalidad de sus disposiciones, pasados unos aos en la ejecucin de la convencin, se plantearon cuatro tipos de problemas: 1) La naturaleza jurdica de la plataforma continental, que al ser definida en su naturaleza fsica y geomorfolgica, creaba una
86 87

Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958, Art.1. Ibid., Art.6.2

76

situacin de manifiesta desigualdad entre los estados con una extensa plataforma continental y los que prcticamente no la posean o slo alcanzaban distancias muy cortas. 2) La distancia que abarcaba la plataforma continental, que conforme al criterio geomorfolgico era muy variable y desigual entre los estados, limitada por su propia extensin fsica. 3) La determinacin de si la conducta de los estados en relacin a la aplicacin de sus disposiciones habra transformado o no el Art. 6.2 en norma de derecho consuetudinario aplicable a todos los estados, aun a los que no ratificaron la convencin. 4) Si el trazo de la delimitacin a travs de la lnea equidistante sera una norma nica de aplicacin obligatoria. Las respuestas a estos problemas se han dado progresivamente a travs de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, las nuevas disposiciones contenidas en la Convencin del Mar de 1982 y la interpretacin que la Corte ha hecho de las mismas. En este proceso se han producido cambios profundos, tanto en la concepcin de la naturaleza jurdica de la plataforma continental como en relacin a los principios, normas y mtodos para su delimitacin. El proceso se inici con la sentencia de la Corte en el asunto sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte (Repblica Federal de Alemania/ Dinamarca y Repblica Federal de Alemania/Pases Bajos, del 20 de febrero de 1969).88 El fallo se refiri a cada uno de los cuatro problemas planteados, y combin el statu quo, en el caso de la naturaleza jurdica de la plataforma continental y su extensin, con la interpretacin creadora de normas en los casos del alcance en la aplicacin del mtodo de la equidistancia y la cuestin respecto de si la norma
88

Cf. CIJ. Affaire du Plateau Continental de la Mer du Nord (Rpublique Fdrale DAllemagne/Danemark; Rpublique Fdrale DAllemagne/PaysBas), Arrt du 20 fvrier 1969, Recueil des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1969.

77

del Art. 6.2 de la convencin de 1958 se haba transformado en una disposicin de derecho consuetudinario de aplicacin general. Sobre el primer punto, es decir la naturaleza jurdica de la plataforma continental, la Corte mantuvo la concepcin geomorfolgica, al resolver sera la ultima vez que su extensin llegaba hasta el lmite de su presencia fsica: () por las razones expuestas () la plataforma continental de todo Estado debe ser la prolongacin natural de su territorio y no debe invadir la prolongacin natural del territorio de la otra parte.89 Se ratific, en ese momento, una interpretacin fsica, restrictiva e inequitativa de la plataforma continental, que perjudicaba a los pases con reducida extensin. Es conveniente recordar que la reivindicacin de 200 millas de soberana y jurisdiccin proclamada en la Declaracin de Santiago, se fundamentaba, entre otros aspectos, precisamente en el principio de compensacin a favor de aquellos pases que como el Per tienen una plataforma escasa o inexistente. Alberto Ulloa lo expres en 1956, en la III Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos: Quiero decir, ante todo porque es cierto e indispensable que los pases que hicieron la Declaracin de Santiago sobre Zona Martima y que la mantienen, aparte de todas las otras razones de carcter jurdico internacional que pudieron tener para proclamarla, realizaron una compensacin y colocaron en un pie de igualdad, que est en la base misma de

89

Recueil, Affaires du plateau continental de la Mer du Nord (Rpublique Fdrale DAllemagne/ Danemark; Rpublique Fdrale DAllemagne/ Pays Bas, Arrt du 20 fvrier 1969, p. 47, parr. 85

78

toda concepcin de Derecho Internacional, a los pases que tienen con los pases que no tienen Plataforma Continent al.90 Los pases del Pacfico Sur poseen plataformas extremadamente reducidas y discontinuas, casi inexistentes en promedio. El Per, por ejemplo, segn datos de Popovici cuenta con una plataforma continental de solo 120 km. en Salaverry, 100 km. en Chimbote, muy estrecha en Cabo Blanco y Punta Falsa y prcticamente inexistente frente a Punta Pescadores.91 En esta materia la sentencia sobre el asunto del Mar del Norte se supedit a lo dispuesto por la Convencin de Ginebra de 1958. Sin embargo, no muchos aos despus, la propia Corte, atendiendo a la evolucin de las negociaciones en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, cambi este criterio sin mediar una nueva norma convencional, en lo que se ha dado en llamar en el derecho de la delimitacin martima una jurisprudencia creadora de normas. En lo que se refiere al segundo punto, la extensin de la plataforma continental, la Corte como subproducto de lo anterior ratific la idea de que la extensin de la plataforma llegaba hasta sus lmites fsicos o geomorfolgicos. En torno a la tercera cuestin, el carcter obligatorio o no en la aplicacin de la lnea de la equidistancia, la Corte efecto avances de la mayor trascendencia. No obstante que la Convencin de 1958 estableca que la delimitacin de la plataforma continental deba hacerse en ausencia de circunstancias especiales y derechos histricos a travs de la lnea de la equidistancia, la Corte seal que el principio de la equidistancia no haba sido consagrado en
90

Alberto Ulloa Sotomayor, discurso pronunciado en la III Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, Mxico,24 de enero de 1956, Revista Peruana de Derechos internacional, N 49,Lima,1956,p.72
91

Cf. Zacaras Popovici, Gloria Chacn de Popovici, el Pacfico Peruano, Atlas Histrico, Geogrfico y de Paisajes Peruanos, INP, Lima, 1970, p.146.

79

trminos de conformar a priori una regla de derecho de aplicacin general. Y aadi que esta constatacin la llevaba a concluir que el mtodo de la equidistancia no era obligatorio para delimitar la plataforma continental.92 Estableci, de esta manera, de forma temprana, el criterio de que la lnea de la equidistancia no necesariamente produce equidad y por ello, dado el caso, debe ser modificada teniendo en cuenta la presencia de circunstancias especiales. La Corte resolvi que la utilizacin del principio de la equidistancia para la delimitacin de la plataforma continental se haba realizado de manera improvisada y puramente contingente. Al mismo tiempo, interpret que el artculo 6, prrafo 2 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental, que prescribe el trazo a travs de la lnea media o equidistante, se refera nicamente a los casos donde la delimitacin fuera entre dos estados y no entre ms de dos estados. Dictamin, asimismo, que el mtodo de la lnea de la equidistancia no necesariamente produca equidad y que, por ello, dado el caso, deba ser modificada teniendo en cuenta la presencia de circunstancias especiales. La Corte fundament esta conclusin en el principio general, segn el cual toda delimitacin martima debe conducir a resultados equitativos. Asumir a priori el mtodo de la equidistancia como norma delimitadora obligatoria, en algunos casos poda colisionar con ese principio, as como aquel otro principio que manda que la delimitacin debe ser producto de un acuerdo entre las partes. Conforme lo explic la propia Corte, la delimitacin de la plataforma continental debe hacerse sobre la base de la aplicacin de los principios equitativos: () en otras palabras, no se trata de aplicar simplemente la equidad como una representacin de la justicia abstracta, sino de aplicar una
92

Cf. CIJ, Recueil 1969, Mer du Nord, p.45,prr.81

80

regla de derecho que prescribe el recurso a los principios equitativos.93 La sentencia no contena una definicin de los principios equitativos, pero s los barruntaba en funcin de la equidad de resultados como objetivo ltimo de toda delimitacin. Es decir, de una objetivacin de la equidad derivada de la regla de derecho, no de la equidad infra legem, que solo se puede determinar a travs de una valoracin del resultado al que conduzca determinado mtodo de delimitacin. En lo que se refiere al cuarto problema, la determinacin de si la regla del Art. 6.2 de la Convencin de 1958 constitua o no una norma exigible de derecho consuetudinario, la Corte resolvi que se no era el caso y que tal conclusin tampoco poda derivarse de la conducta de las partes. El fallo fue categrico al sealar que () la Convention de Genve na ni consacr ni cristallis une rgle de droit coutumier prexistante ou en voie de formation selon laquelle la dlimitation du plateau continental entre Etats limitrophes devrait soprer, sauf si les Parties en dcident autrement, sur la base dun principe quidistance-circonstances spciales. Une rgle a bien t tablie par larticle 6 de la Convention, mais uniquement en tant que rgle conventionnelle. Il reste voir si elle a acquis depuis lors un fondement plus large car, comme rgle conventionnelle, elle nest pas opposable la Rpublique fdrale, ainsi que la Cour la dj constat.94 (la Convencin de Ginebra no consagr ni cristaliz una norma de derecho consuetudinario preexistente o en va de formacin, segn la cual la delimitacin de la plataforma continental entre Estados limtrofes debera realizarse, salvo si las Partes lo deciden de otra manera, sobre la base del principio de equidistancia circunstancias especiales.
93 94

Ibid. p. 47, prr. 85 Cf. Ibid. p. 41, parr.69

81

Una regla ha sido establecida por el artculo 6 de la Convencin, pero nicamente como norma convencional. Queda por ver si esta regla ha adquirido desde entonces un fundamento ms amplio, ya que en tanto que regla convencional no es oponible a la Repblica Federal, como ya lo ha constatado la Corte) Con posterioridad a la sentencia sobre el asunto del Mar del Norte, la Corte dej de lado el criterio fsico y geomorfolgico, tanto para sustentar la naturaleza jurdica de la plataforma continental, como para determinar su extensin. El cambio sustantivo en esta materia empez con la sentencia sobre la plataforma continental entre Tnez/Libia, del 24 de febrero de 1982.95 No obstante que la Corte continu dndole una importancia especial a la realidad fsica de la plataforma continental, se alej del criterio geomorfolgico que asumi en la sentencia de 1969. La Corte ya no fundaba su fallo en la concepcin segn la cual la plataforma continental corresponde a la prolongacin natural de las costas. Esta visin casi territorialista de la plataforma continental la empez a variar hacia una concepcin martima, al impulso del desarrollo de los trabajos de la III Conferencia sobre el Derecho del Mar que, a 1982, ya haba producido un consenso para que todos los estados independientemente de la extensin de su plataforma continental como masa fsica tuvieran derecho a una plataforma mnima de 200 millas. Esto, evidentemente, guardaba coherencia con el reconocimiento de la soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas en la zona econmica exclusiva. Era ilgico reconocer 200 millas a la zona econmica exclusiva, es decir a la columna de agua, y no hacerlo con el lecho marino en el caso de aquellos pases como los del Pacfico Sur, cuya plataforma continental es muy corta.
95

Cf. CIJ. Affaire du Plateau Continental (Tunisie/Jamahiriya Arabe Libyenne), Arrt du 24 fvrier 1982, Recueil des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1982.

82

La sentencia en el caso Tnez/Libia hace una referencia al proyecto de artculo 76.1 de la Convencin que indica dos elementos constitutivos del derecho sobre la plataforma continental. En primer lugar, el principio de adyacencia que fundamenta el ttulo jurdico sobre la plataforma continental; y, en segundo trmino, el criterio de la distancia que define su extensin, independientemente de la prolongacin natural de las costas hasta una distancia mnima de 200 millas. La Corte record que el estado costero es titular de derechos exclusivos sobre las zonas submarinas y que el vnculo geogrfico entre las costas y las zonas sumergidas que se encuentran frente a ella es el fundamento del ttulo jurdico del estado sobre la plataforma continental.96 Al mismo tiempo, en contraposicin a las pretensiones de las partes de fundar sus reclamaciones en distintas percepciones de la prolongacin natural de la plataforma continental segn sus propios intereses, la Corte determin que en ese caso especfico no se aplicaba el criterio de la prolongacin natural y que, de manera alternativa, la solucin deba encontrarse en la aplicacin de los principios equitativos: La Libye estime que, dans la prsente affaire, comme dans celles du Plateau continental de la mer du Nord, les principes quitables ne jouent aucun rle quand il sagit de dterminer les zones de plateau continental pertinentes en parlant de la notion juridique de prolongement naturel et que cest seulement dans les zones marginales en litige entre des Etats que le titre peut se fonder sur prolongement naturel corrig par les principes quitables. Chacune des Parties a aussi expliqu pour quelles raisons la dlimitation quelle prconise est quitable, eu gard aux circonstances pertinentes, alors que celle de son adversaire ne le serait pas. La cour, sestimant tenue
96

Ibid. p.61,parr. 73

83

de statuer en lespce sur la base de principes quitables, doit commencer par rechercher ce que prescrivent ces principes, spars de la notion de prolongement naturel, dont elle a dit quelle ne sapplique pas la dlimitation en cause. Lapplication de principes quitables doit aboutir un rsultat quitable. Cette faon de sexprimer, bien que courante, nest pas entirement satisfaisante, puisque ladjectif quitable qualifie la fois le rsultat atteindre et les moyens employer pour y parvenir.97 (Libia considera que, en el presente asunto, as como en el de la Plataforma Continental del Mar del Norte, los principios equitativos no cumplen ninguna funcin cuando se trata de determinar las zonas de la plataforma continental pertinentes en trminos de la nocin jurdica de prolongacin natural, y que nicamente en el caso de las zonas marginales en litigio entre los Estados es que el ttulo puede fundarse en la prolongacin natural corregida por los principios de equidad. Cada una de las Partes explic tambin por qu razones la delimitacin que preconiza es equitativa, en consideracin de las circunstancias pertinentes, mientras que la de su adversario no lo sera. La Corte, considerando que en este caso concreto debe juzgar sobre la base de los principios equitativos, debe empezar por buscar lo qu prescriben dichos principios separados de la nocin de prolongacin natural, la cual ha dicho no es aplicable a la delimitacin en el presente caso. La aplicacin de los principios equitativos debe llevar a un resultado equitativo. Esta manera de expresarse, aunque comn, no es completamente satisfactoria ya que el adjetivo equitativo califica al mismo tiempo el resultado a alcanzar y los medios por utilizar para lograrlo) De esta manera La Corte, sin apartarse totalmente de la concepcin fsica de la plataforma continental (teora declarativa), avanz sustantivamente a una definicin eminentemente jurdica y martima (teora constitutiva).
97

Ibid. p 59. prr.69

84

Se mantuvo una posicin similar en la sentencia sobre el asunto de la delimitacin de la frontera martima del Golfo del Maine (Canad /Estados Unidos). Solo en 1985, en el asunto de la plataforma continental entre Libia y Malta, la Corte abandon definitivamente la concepcin geomorfolgica de la plataforma continental, asumiendo totalmente la nueva definicin de exclusiva naturaleza jurdica que ya haba sido recogida por la Convencin del Mar de 1982. En su fallo, del 3 de junio de 1985, resolvi que: ): () Chaque Etat ctier est titulaire de droits souverains sur le plateau continental situ devant ses cotes aux fins de son exploration et de lexploitation de ses ressources naturelles (article 77 de la convention) jusqu une distance de 200 milles marins des lignes de base sous rserve bien entendu dune dlimitation avec les Etats voisins quels que soient les accidents gologiques ou gophysiques des fonds marins dans la zone comprise entre le littoral et la limite des 200 milles. Ladoption de ce critre de distance na cependant pas eu pour effet dinstaurer un principe de proximit absolue ni de faire de la mthode de lquidistance une rgle gnrale ou une mthode obligatoire de dlimitation, ou encore une mthode essayer en priorit dans chaque cas.98 (Cada estado costero es titular de derechos de soberana sobre la plataforma continental situada delante de sus costas para fines de la exploracin y explotacin de sus recursos naturales (artculo 77 de la Convencin), hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base bajo reserva, claro est, de una delimitacin con los estados vecinos sean cuales fueren los accidentes geolgicos o geofsicos de los fondos marinos en la zona comprendida entre el litoral y el lmite de las 200 millas. La adopcin de este criterio de distancia no ha tenido sin embargo como consecuencia la adopcin de un principio de proximidad
98

Cf. CIJ. Affaire du Plateau Continental (Malta/Libya), Arrt du 3 juin 1985, Recueil des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1985, p.56, parr.77.

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absoluta o de convertir el mtodo de la equidistancia en una regla general o un mtodo obligatorio de delimitacin, o incluso un mtodo a utilizar prioritariamente en cada caso.) La Corte dej as constancia expresa de los cambios producidos en el derecho consuetudinario relativo a la plataforma continental que fueron consagrados por los artculos 76 y 83 de la Convencin sobre el Derecho del Mar, en relacin al concepto mismo de plataforma continental en tanto que prolongacin natural del territorio terrestre del estado costero y la distancia de la costa. La Corte expres as un criterio distinto y alternativo al que afirm en la sentencia sobre el Mar del Norte (1969 Las posteriores sentencias de la Corte guardan una estricta coherencia con el concepto jurdico de la plataforma continental, establecido de manera definitiva en la sentencia del caso de Libia/Malta, dejando de lado la concepcin morfolgica y consagrando la teora constitutiva basada en el criterio de la distancia. Como se ha reseado, de manera simultnea a la jurisprudencia creadora de derecho de la Corte, la Convencin del Mar adopt el criterio jurdico de la distancia para definir la naturaleza jurdica de la plataforma continental y, consiguientemente, introdujo en su articulado reglas positivas de delimitacin distintas a las contenidas en la Convencin de 1958. Durante las negociaciones se enfrentaron dos tesis opuestas. Aquellos estados que sostenan que la delimitacin de la plataforma continental deba realizarse obligatoriamente por una lnea equidistante, y los que postulaban que la norma debera ser la equidad. Esta polmica y diversidad de posiciones impidi que el texto de la convencin fuera detallado y contuviera no solo criterios generales, sino tambin normas precisas y mtodos delimitadores. Al final la transaccin se hizo con una norma ambigua y de carcter muy general, que ha 86

dejado al derecho consuetudinario la definicin de su alcance y el establecimiento especfico de principios, reglas y mtodos. La norma delimitadora que contiene la Convencin es la misma para la delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. Est contenida en los artculos 74 y 83: 1. La delimitacin de la zona econmica exclusiva (plataforma continental) entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuar por acuerdo ente ellos sobre la base del derecho internacional, a que se hace referencia en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solucin equitativa. 2. Si no se llegare a un acuerdo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados recurrirn a los procedimientos previstos en la parte XV. 3. En tanto que no se haya llegado a un acuerdo conforme a lo previsto en el apartado 1, los Estados interesados, con espritu de comprensin y cooperacin, harn todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carcter prctico y, durante ese perodo de transicin, no harn nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusin del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarn la delimitacin definitiva. 4. Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a la delimitacin de la zona econmica exclusiva se resolvern de conformidad con las disposiciones de ese acuerdo.99 La norma delimitadora refleja claramente su sentido de transaccin. Contiene dos elementos bsicos que deben concurrir a la delimitacin. El acuerdo entre las partes y el objetivo de llegar a una solucin equitativa. No se hace
99

Convencin del Mar, 1982, Art. 74 y 83.

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referencia a mtodos especficos para la delimitacin, como si lo hace el Art. 15 para el caso del mar territorial. Tampoco hay gua alguna para definir los elementos y el alcance de la expresin solucin equitativa. Al mismo tiempo, la Convencin prev una cierta dificultad en la culminacin de los acuerdos entre las partes, razn por la cual legitima y promueve entre las partes la conclusin de arreglos provisionales de carcter prctico, que en ningn caso deben impedir o prejuzgar los trminos de acuerdos definitivos de delimitacin. Los arreglos de carcter prctico deben interpretarse como aquellos necesarios para ordenar las pesqueras, evitar incidentes y resolver conflictos puntuales entre las partes. El carcter ambiguo y general de la norma positiva que se puede resumir en la frmula acuerdo de partes-solucin equitativa, ha sido precisado, desarrollado e integrado en sus diversos elementos a travs de la jurisprudencia de la Corte y la opino juris, en la formula principios equitativos-circunstancias especiales, como el derecho consuetudinario general aplicable a la delimitacin de la plataforma continental Adems de esta evolucin en relacin al derecho aplicable, se ha producido tambin, como se ha visto, un progreso notable en la definicin de la naturaleza jurdica de la plataforma continental, el cual ha permitido pasar de la fijacin de los lmites en razn de su estructura morfolgica, hacia una nueva definicin en la que su naturaleza jurdica abstrae la estructura morfolgica para fundarse exclusivamente en la categora jurdica de la distancia. Ha tenido lugar, tambin, un desarrollo similar en relacin al papel que juega en la delimitacin el mtodo de la equidistancia. Algunos estados interpretaron que la aplicacin del mtodo de la equidistancia a la delimitacin de la plataforma continental haba pasado a constituir una norma exigible de derecho consuetudinario. 88

Sin embargo, la Corte ha determinado que no existe ningn mtodo delimitador que pueda ser exigible como norma delimitadora. Y ello incluye a la equidistancia. Esta puede y debe utilizarse como una primera aproximacin, pero debe necesariamente ratificarse o corregirse en funcin de la existencia de circunstancias especiales, con el fin ltimo de obtener equidad en los resultados. En sntesis, la delimitacin de la plataforma continental, conforme al derecho consuetudinario vigente, que engloba las disposiciones convencionales de la Convencin del Mar de 1982, se regula por las siguientes normas y criterios: a) La delimitacin se debe realizar conforme a los principios equitativos teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes, ah donde existieren, de manera tal que se llegue a un resultado equitativo. b) En el caso que la plataforma continental no se extienda ms all de 200 millas de la costa, ningn criterio de delimitacin de las zonas de la plataforma continental ser derivado del principio de la prolongacin natural en el sentido fsico. Todos los estados ejercen soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas, independientemente de la extensin de su plataforma continental, en base al criterio de la adyacencia medido por la distancia. B) Delimitacin de la zona econmica exclusiva La zona econmica exclusiva, como nuevo espacio reconocido por la Convencin del Mar de 1982, ha sido objeto de la labor jurisprudencial de la Corte en contadas y recientes ocasiones, a diferencia de la delimitacin de la plataforma continental que ha concentrado ampliamente la labor de la Corte y de los tribunales arbitrales. 89

La delimitacin de la zona econmica exclusiva se rige por las mismas normas y criterios que la plataforma continental. tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario. Conforme al Art. 74 de la Convencin del Mar de 1982, la delimitacin se realiza por acuerdo entre las partes, el cual debe establecerse en aplicacin de las reglas contenidas en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia100 y conducir necesariamente a una solucin equitativa.101 La sentencia de la Sala de la Corte sobre la delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine (Canad/Estados Unidos) del 12 de octubre de 1984, tiene una especial importancia en relacin a la delimitacin de la zona econmica exclusiva. Fue la primera vez en la historia de la actividad de la Corte que se someti a su consideracin y resolucin un caso con dos caractersticas especiales. En primer lugar, a diferencia de los casos anteriores, en los que se solicit a la Corte pronunciarse sobre las normas y criterios de delimitacin que las partes deban aplicar para solucionar sus controversias, en el proceso del Golfo del Maine tanto los Estados Unidos como el Canad pidieron a la Corte que no se limitara a establecer las reglas, criterios y
100

El Artculo 38 del estatuto de la Corte seala que sta, al resolver las controversias, aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
101

Cf. Monroy Cabra, Marco Gerardo, Derecho Internacional Pblico, Temis, 199, p. 233.

90

mtodos aplicables, sino que fuera la propia Corte la que estableciera el trazo de la lnea correspondiente a la frontera martima. En segundo lugar, se trat del primer caso en que la Corte tuvo que pronunciarse ya no nica y exclusivamente sobre el mar territorial o la plataforma continental, sino sobre un vasto espacio martimo que comprenda todas las zonas que el Derecho internacional reconoce bajo jurisdiccin de los estados, es decir, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. En tercer lugar, las partes solicitaron a la Corte para que resolviera la controversia a travs de una lnea de delimitacin nica para tres espacios ocenicos distintos en su naturaleza jurdica. Los Estados Unidos y el Canad convinieron los trminos de referencia de la accin jurisdiccional de la Corte en el acuerdo especial que suscribieron el 29 de marzo de 1979, el cual, en el artculo 2, especificaba el objeto de la decisin que ambos pases requirieron a la Corte: el trazo de una frontera martima nica que dividiese la plataforma continental y las zonas de pesca del Canad y de los Estados Unidos.102 La posibilidad de establecer una lnea nica para jurisdicciones diferentes, fue admitida por la Sala teniendo en cuenta que en el Derecho internacional no existen normas que lo prohban o impidan. Adicionalmente, la Sala constat que, desde el punto de vista de las caractersticas de las costas y otros factores geogrficos y tcnicos, no exista un impedimento material ni jurdico que imposibilitara trazar, en este caso, una

102

Cf. CIJ. Affaire de la dlimitation de la frontire maritime dans la rgion du Golfe du Maine, (Canada/Etats-Unis DAmrique), Arrt du 12 octobre 1984, rendu par la chambre constitue par ordonnance de la Cour du 20 janvier1982, Recueil des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1984, p. 253.

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lnea nica que delimitase el mar territorial, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. La Sala efectu, en esta sentencia, una razonada reflexin sobre los principios o criterios del Derecho internacional que regulaban la delimitacin martima y los mtodos que la llevaban a la prctica, tanto en el caso de la plataforma continental como de la zona econmica exclusiva. Como producto de ese anlisis, estableci que existen dos normas obligatorias que constituyen la base esencial del Derecho internacional general aplicable a toda delimitacin jurdica:103 La sala quisiera concluir este replanteamiento de las reglas de derecho internacional que regulan la materia en la que se sita el diferendo americano-canadiense, con un ensayo de reformulacin ms complejo y a su juicio ms preciso de la norma fundamental en cuestin. Con este fin querra inspirarse entre otras, en la definicin de verdaderas reglas de derecho en materia de delimitacin de plataformas continentales limtrofes, es decir, de reglas obligatorias para los Estados en cualquier delimitacin dada por el Tribunal en su sentencia de 1969 sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte (CIJ. Recueil 1969, p. 46-47, prrafo 85). Se podra pues definir del siguiente modo lo que el derecho internacional general prescribe en cualquier delimitacin martima entre Estados vecinos: a) Ninguna delimitacin martima entre estados con costas adyacentes o frente a frente puede ser efectuada de manera unilateral por uno de esos estados. Esta delimitacin debe ser buscada y lograda por medio de un acuerdo, tras una negociacin llevada a cabo de buena fe y con la intencin real de que conduzca a un resultado positivo. En el caso en que sin embargo no se pudiese lograr tal acuerdo, la delimitacin debe

103

Ibid. p. 299-300.

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ser efectuada recurriendo a una tercera instancia dotada de la competencia necesaria para hacerlo. b) Tanto en el primero como en el segundo caso, la delimitacin debe ser realizada en aplicacin de criterios equitativos y utilizando mtodos prcticos adecuados para asegurar, teniendo en cuenta la configuracin geogrfica de la regin y otras circunstancias pertinentes, un resultado equitativo.104 La Sala seal que la delimitacin por una lnea nica, es decir, una delimitacin vlida para la plataforma continental y la columna de agua subyacente, no podra ser efectuada sino por la aplicacin de un criterio o una combinacin de criterios que no favoreciera a uno de los espacios a delimitar en detrimento del otro; y que, al mismo tiempo, permitiese dividir cada uno de estos espacios con equidad de resultados. La Sala, en la resolucin especifica de este caso, decidi aplicar el principio equitativo que dispone dividir en partes iguales el rea de superposicin de las zonas martimas y submarinas de los estados en litigio, al comprobar que no exista la necesidad de introducir elementos correctivos en funcin de la presencia de circunstancias especiales. Establecido el principio equitativo aplicable, la Sala procedi a indagar respecto del mtodo prctico ms apto, adecuado y funcional para llevar a la prctica la delimitacin, de tal manera que se obtuviese un resultado equitativo. Recordando la sentencia de la plataforma continental en el Mar del Norte, la Sala volvi a reiterar que en materia de mtodos prcticos de delimitacin, no exista una norma nica de derecho internacional general y de aplicacin obligatoria. Se refera a la lnea de equidistancia, que a pesar de ser el mtodo geomtrico
104

Cf. Fernndez Toms, Antonio, Derecho Internacional Pblico, casos y materiales, Tirant lo blanch, derecho, Madrid, 1998, p.383-384.

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que ab initio puede obtener la equidad de resultados, no constituye una regla vinculante ni de aplicacin obligatoria. La Sala desestim los mtodos propuestos tanto por Canad como por los Estados Unidos (la lnea de la equidistancia obligatoria y una lnea siguiendo la configuracin de las costas respectivamente). A su juicio, ninguno de estos mtodos conduca a resultados equitativos, teniendo en cuenta la realidad geogrfica. La sentencia opt por un mtodo geomtrico, respetando la geografa y estableciendo una divisin en partes iguales del rea en controversia. La sentencia del Golfo del Maine contribuy a precisar la norma del derecho general que se aplicara a la delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva: acuerdo entre las partes-principios equitativos-circunstancias especiales. Al mismo tiempo, admiti la pertinencia y cre el precedente del trazo de una lnea nica para todos los espacios martimos sometidos a la soberana y jurisdiccin de los estados. Finalmente, precis las fases del procedimiento para resolver toda controversia de delimitacin martima: 1) Establecimiento de la existencia o inexistencia de una ley particular entre las partes y, de existir, el mbito de aplicacin de la misma. 2) En caso de ausencia o de carcter parcial de la lex specialis, identificacin de los principios equitativos ms aptos para resolver el caso, asegurando la equidad de resultados. 3) Identificacin del mtodo o los mtodos prcticos funcionales y aptos para llevar a la prctica la delimitacin, teniendo en cuenta el o los principios equitativos seleccionados y establecimiento de una delimitacin provisional utilizando el mtodo o la combinacin de mtodos prcticos escogidos. 4) Identificacin de la existencia o no existencia de las circunstancias especiales y, en el caso de que las hubiere, 94

aplicacin de las correcciones pertinentes al trazado de la lnea provisional utilizando otros mtodos o una combinacin de mtodos. 5) Ratificacin o rectificacin de la lnea de delimitacin provisional a partir de la comprobacin de que se haya obtenido o no equidad en los resultados, habiendo tomado en cuenta las circunstancias especiales. A partir de la sentencia sobre el asunto del Golfo de Maine, la entrada en vigor de Convencin del Mar de 1982, la prctica de los estados y el reconocimiento del Derecho internacional consuetudinario general de los nuevos espacios sujetos a soberana y jurisdiccin, las demandas para trazar una lnea nica en espacios heterogneos se ha intensificado. En todo caso, esta tendencia no excluye delimitaciones polivalentes, en funcin de la naturaleza jurdica de cada espacio martimo y de la realidad geogrfica. En sntesis, la Corte, en su jurisprudencia, ha confirmado y desarrollado lo estipulado en la norma convencional en materia de delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, llenando los vacos del carcter muy general de las normas positivas. Ha consagrado en ese sentido la norma aplicable a la delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, la que se resume en la frmula principios equitativos-circunstancias especiales. 3. Los principios equitativos, norma fundamental para la delimitacin martima Como seala Louis Henkin, los principios equitativos y las soluciones equitativas han devenido en conceptos claves en el derecho que regula la delimitacin de las fronteras martimas

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entre los Estados.105 En las sentencias sobre la Plataforma Continental en el Mar del Norte, 1969106; Tnez/Libia, 1982107; el Golfo del Maine, 1984108; Libia/Malta, 1985109; Groenlandia/Jean Mayen,1993110; Nigeria/Camern, 1998111; y Qatar/ Bahrein, 2001112, la Corte ha reiterado de manera coherente y persistente que la norma consuetudinaria aplicable a la delimitacin martima de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva es la que estipula el arreglo entre las partes, aplicando los principios equitativos y teniendo en cuenta todas las circunstancias especiales que pudieren existir. Los principios equitativos emergen de esta manera como los elementos constitutivos de la solucin equitativa. Sin embargo, la Corte, hasta 1984, no defini qu debe entenderse por principios equitativos. Hubo que esperar hasta la sentencia sobre el asunto del Golfo de Maine para que la sala especial de la Corte, a cargo del caso, hiciera por primera vez un desarrollo amplio del concepto y aplicacin de los principios equitativos. En esta sentencia, los principios equitativos se consolidaron en la jurisprudencia de la Corte como el factor esencial de todo proceso de delimitacin martima y como el elemento unificador de las reglas convencionales equidistancia105

Cf. Henkin, Louis; Crawford Pugh, Richard; Schachter, Oscar; Smit, Hans, International Law cases and materials, American Casebook Series, Westpublishing Co., 1993, p. 117-118.
106 107 108 109 110 111 112

ICJ Recueil, 1969. ICJ, Recueil, 1982. ICJ, Recueil, 1984. ICJ, Recueil, 1985. ICJ, Recueil, 1993. ICJ, Recueil, 1998. ICJ, Recueil, 2001.

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circunstancias especiales y equidad-circunstancias especiales. Los principios equitativos, aplicados en cada caso, considerando la realidad geogrfica y teniendo en cuenta las circunstancias especiales, pasaron a constituirse en el concepto abstracto y el requerimiento prctico que, en su aplicacin, debe conducir a que la delimitacin se exprese en la equidad de resultados. Esta visin minimiza el debate sobre los mtodos a utilizar en la delimitacin, ya que los mtodos o criterios que se utilicen deben ser aquellos que permitan realizar los principios equitativos, no colisionen con ellos y conduzcan a la equidad de resultados. La equidistancia deja de ser un fin en s misma y pese a ser el mtodo geomtrico que a priori supone mejor un resultado de equidad, pasa a subordinarse a este objetivo. Y si su aplicacin prctica y provisional no lleva a un resultado de equidad, se le debe sustituir o combinar con otros mtodos para obtener la equidad de resultados. La Corte ha sido muy prudente en no definir los principios equitativos y no establecer una relacin taxativa de los mismos. Una cuestin que la Corte s ha deslindado desde un principio y con claridad, es la diferencia que existe entre los principios equitativos y la equidad ex aequo et bono. A diferencia de sta, que implica la libertad del juez para buscar la equidad va compensacin, los principios equitativos estn siempre vinculados a la norma jurdica. Como bien seala Gmez-Robledo la concepcin que se desprende de la jurisprudencia internacional a partir del ao de 1969, es que la solucin equitativa a la que debe llegarse en una operacin de delimitacin martima debe estar de conformidad con el derecho internacional existente: lo cual excluye que pueda hablarse entonces de una solucin ex aequo et bono.113 Este criterio es
113

Gmez Robledo Verduzco, Alonso, Jurisprudencia internacional en materia de delimitacin martima, Instituto de investigacin jurdica de la UNAM, Mxico, 1989, p. 23

97

compartido por Dupuy, que seala que no se trata de recurrir a la equidad como un substituto del derecho, es decir la equidad ex aequo et bono, ni de hacerlo simplemente como una representacin de la justicia abstracta.114 Se trata de derivar la equidad del derecho y no de introducir la equidad sobre el derecho. As, en la sentencia sobre la plataforma continental de Mar del Norte, la Corte ha sealado que el fundamento jurdico de la regla de la equidad radica en el hecho de que cualquiera sea el razonamiento jurdico del juez, sus decisiones deben ser, por definicin, justas y por ello equitativas. Sin embargo, cuando se habla de que el juez administra justicia o ejecuta el derecho, se trata de fundamentar sus decisiones en las normas y no yendo ms all de ellas. En este contexto, es precisamente la norma de derecho la que demanda la aplicacin de los principios equitativos. No se trata entonces de una decisin ex aequo et bono, en el sentido de lo prescrito en el Art. 38, inciso 2 del estatuto de la Corte.115 Los principios equitativos constituyen enunciados sustantivos o criterios especiales que orientan la delimitacin martima y permiten la interpretacin ms adecuada de las normas convencionales. La sala de la Corte ha precisado que los principios equitativos no constituyen en s mismos normas de derecho de aplicacin obligatoria en todos los casos de delimitacin martima, independientemente de la naturaleza de cada una de las controversias. Son mas bien: () des critres quitables, voire raisonnables, et que ce que le droit international demande cest de sinspirer, dans chaque cas, du critre ou de lquilibre entre critres diffrents apparaissant comme celui qui convient le mieux la situation concrte.116
114 115 116

Dupuy, Piere-Marie, Droit Internationale Public, Dalloz, Paris, 2002, p.712 Cf. Recueil, Mer du Nord, 1969, p.48, prr.88. Recueil, Golfe du Maine, p.313, parr.158.

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(criterios equitativos, en verdad razonables, lo que el Derecho Internacional demanda es premunirse, en cada caso, del criterio o de un equilibrio entre distintos criterios que se presente como aquel que se aplica mejor a la situacin concreta) A nivel doctrinario, existen diversos pareceres sobre la naturaleza jurdica de los principios equitativos en relacin a si constituyen principios generales, normas o criterios. Ms all de la utilidad de esa discusin, donde s existe un consenso es en considerar que cuando menos los principios equitativos forman parte de una norma de derecho consuetudinario. Los principios equitativos han orientado las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, siempre bajo la perspectiva de no aplicarlos de manera abstracta o apriorstica, sino en funcin de cada caso concreto y de su funcionalidad para producir delimitaciones equitativas. El carcter equitativo de cada principio no se deriva de su validez per se, sino de su capacidad de aplicacin prctica en cada situacin concreta con el objetivo de producir equidad. Esto implica que en unas controversias, un principio equitativo puede conducir a la equidad y en otros casos no. En esta hiptesis se debe seleccionar para cada caso o situacin el o los principios equitativos aplicables, en funcin de su aptitud y funcionalidad para producir la equidad de resultados. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte no ha establecido una definicin unvoca de los principios equitativos ni una enumeracin taxativa de los mismos, s ha efectuado sendas enumeraciones, antes que con una voluntad dogmtica o prescriptiva, con un sano y recto criterio orientador. En la sentencia sobre el Golfo de Maine, la Corte, al sealar que los principios equitativos se han ido desarrollando a travs de los argumentos presentados por las partes en los procesos de delimitacin de la plataforma continental y en su 99

propia jurisprudencia, enumera, sin nimo de ser exhaustiva, la siguiente relacin117: 1. La tierra domina al mar, o principio de adyacencia, cuyo enunciado seala que el ttulo jurdico del estado costero sobre el mar adyacente se deriva de la soberana estatal sobre su territorio. 2. Divisin en partes superposicin de las zonas correspondientes a la proyeccin donde no existan circunstancias requieran factores de correccin. iguales de las reas de martimas y submarinas de cada Estado en el caso especiales o donde no se

3. En la medida de lo posible, la no invasin de la proyeccin martima de la costa de un estado sobre extensiones demasiado cercanas de la costa de otro. 4. Evitar el efecto de amputacin de la proyeccin martima de la costa o de una parte de la costa de uno de los estados. 5. La conveniencia de deducir en ciertas situaciones las consecuencias apropiadas derivadas de las eventuales desigualdades de extensin de las costas de dos estados en la misma rea de delimitacin.118 Estos principios, llamados criterios en la sentencia del Golfo de Maine, deben entenderse concurrentes y complementarios con los sealados por la Corte en el fallo sobre el asunto Libia/Malta (1985)119:

117 118 119

Recueil, 1984, Golfe du Maine, pp.312, prr. 157 Ibid, p.312, parr.157

Cf. CIJ. Affaire du Plateau Continental (Malta/Libye), Arrt du 3 juin 1985, Recueil, 1985

100

1. El respeto y la consideracin a todas las circunstancias relevantes o especiales. 2. La equidad no significa ni debe asimilarse necesariamente a la igualdad. 3. La improcedencia de la justicia distributiva. 4. El proceso de delimitacin no debe encaminarse ni a rehacer la geografa ni a rectificar necesariamente las desigualdades de la naturaleza, sino a consagrar la equidad de resultados. 5. La no invasin de la proyeccin martima de un estado sobre la correspondiente al otro. Ms all del debate doctrinario sobre su naturaleza jurdica (principios, normas o criterios), los principios equitativos constituyen el elemento central de la norma sustantiva de delimitacin martima, aquella que seala en el lenguaje de la sentencia sobre el caso Libia/Malta que () la delimitacin debe realizarse conforme a los principios equitativos, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes y de manera de llegar a la equidad de resultados.120 Ms all de que la equidad sea concebida como la funcin dominante y exclusiva de la delimitacin o un factor complementario o correctivo de una eventual desigualdad producida por el trazo de la lnea de la equidistancia 121, lo cierto es que los principios equitativos estn posibilitando la unificacin gradual pero consistente de las reglas de derecho convencional y consuetudinario, aplicable a cada uno de los espacios martimos. Ello, a partir de la comprensin de que dado que cada caso de delimitacin martima es una realidad propia e insustituible, solo
120 121

Ibid., p.56. Ed. Pedone, T.2

Cf. Lucchini, Laurent,Voelckel, Droit de la Mer, Dlimitation, navigation et pche, 1996, pp. 230-231.

101

la aplicacin flexible y casustica de los principios equitativos permite, en la prctica, la utilizacin de mtodos que aseguren la equidad de resultados, que es la norma teleolgica esencial del Derecho internacional de la delimitacin martima. 4. Los mtodos para aplicar los principios equitativos en la delimitacin martima Los mtodos de delimitacin martima son procedimientos tcnicos utilizados para dividir la zona o rea de superposicin de dos reas martimas entre estados que se encuentran frente a frente o cuyas costas son adyacentes.122 No existe una relacin exhaustiva de los mtodos a utilizar, pero la prctica de los estados, la jurisprudencia de la Corte y los tribunales arbitrales y el desarrollo de los elementos tcnicos aplicables, permiten establecer una relacin de mtodos susceptibles de ser utilizados. El tema fue materia del estudio y recomendaciones de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas entre 1950 y 1956. En esa oportunidad, la Comisin trabaj en el contexto bsico de la delimitacin del mar territorial, nico espacio soberano reconocido por el Derecho internacional de la poca, aunque de manera previsora tuvo en cuenta tambin la cuestin de la plataforma continental que ya era objeto de reivindicaciones de soberana unilaterales. Pero su referente fue el mar territorial. En ese contexto, la comisin examin diversos mtodos y formas de delimitacin y remiti la consideracin del tema a un grupo de expertos que present sus recomendaciones en 1953. El grupo identific cuatro mtodos bsicos: la
122

Laurent Luchini y Michel Voelckel definen los mtodos de delimitacin como todo procedimiento cuya utilizacin est en capacidad de permitir fijar una clara lnea de separacin, Cf. Luchini, Laurent et Voelckel, Michel, op. ct. p.132.

102

equidistancia, la prolongacin de la lnea que divide las aguas territoriales adyacentes, el trazo de una lnea perpendicular a la costa a partir del punto en que la frontera terrestre llega a la costa y una lnea perpendicular siguiendo la orientacin general de las costas. En su informe final, los expertos sealaron que la frontera lateral entre los respectivos mares territoriales donde no hubiese sido fijada de otra manera, deba ser trazada de preferencia conforme al mtodo de la equidistancia. Algunos autores y estados interpretaron que esta recomendacin estableci que el mtodo de la equidistancia123 era el nico a utilizar, asignndole un carcter obligatorio como regla de Derecho internacional consuetudinario y de aplicacin general, aun en los nuevos espacios que el derecho del mar haba incorporado a la soberana de los estados. La Corte, sin embargo, ha negado esta interpretacin al sealar que en los trabajos de la propia Comisin de Derecho Internacional es claro que en ningn momento se ha considerado que la nocin de equidistancia est vinculada de manera inherente a la doctrina de la plataforma continental.124 Asimismo, la Corte ha expresado su criterio en el sentido de que en esta materia, en todo momento, la Comisin procedi en funcin de dos convicciones. En primer lugar, que es poco probable que un mtodo nico de delimitacin est en capacidad de satisfacer todas las circunstancias que se presentan en la delimitacin cuando sta se tiene que establecer a travs de un acuerdo o de un arbitraje; y, en segundo lugar, que toda delimitacin debe hacerse siguiendo los principios equitativos.125
123

La equidistancia puede definirse como un mtodo geomtrico cuya aplicacin permite que todos los puntos de la lnea de delimitacin sean equidistantes de los puntos ms prximos de las lneas de base, a partir de las cuales se mide la extensin del mar territorial de cada una de las partes.
124 125

Recueil, Mer du Nord, 1969, p.35. 51. Ibid., p.36, prr. 55

103

Para la Corte no existen ni mtodos nicos ni obligatorios en su aplicacin. La equidistancia, que es la norma general para la delimitacin del mar territorial, tampoco tiene ese carcter de criterio nico y norma obligatoria aun en este caso, pues de existir circunstancias especiales, se puede optar por otro mtodo o una combinacin de mtodos si ello es necesario para asegurar la equidad de los resultados. La equidistancia es sealada por el derecho positivo y las convenciones de 1958 y 1982 como el mtodo a utilizar ab initio para delimitar el mar territorial, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que pudieran incidir en la delimitacin o imponer un cambio de mtodo. En el caso de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, no tiene ninguna preeminencia normativa frente a otros mtodos. Sin embargo, de todos los mtodos existentes, la equidistancia es aquel que, a priori, puede asegurar un resultado equitativo, si no median circunstancias especiales. El derecho internacional consuetudinario y la jurisprudencia de la Corte han consagrado, en ese sentido, una percepcin de la equidistancia como un criterio o mtodo de aplicacin preferente, mas no obligatorio, cuando en s misma y en trminos prcticos conduce a un resultado equitativo; pero que, en caso contrario por la presencia de las circunstancias especiales puede ser dejado de lado a favor de otro trazo del lmite martimo o de una combinacin de lneas derivadas de otros mtodos. La lnea equidistante en el caso del mar territorial, por razones de conjuncin entre su naturaleza geomtrica, la realidad geogrfica y la corta distancia de la zona, normalmente produce un resultado equitativo. Dada la escasa extensin del mar territorial, en la mayora de los casos la equidistancia produce equidad de resultados. Pero ello es distinto cuando se tiene que trazar el lmite de la plataforma continental y especialmente de la zona econmica exclusiva. Al tratarse de vastos espacios martimos que pueden abarcar cientos de miles 104

de millas, con riquezas hidrobiolgicas y mineras que hay que dividir, la lnea de la equidistancia puede producir resultados inequitativos. Por esta razn, la Corte asumi la interpretacin de que la disposicin del artculo 6 de la Convencin sobre la plataforma continental, de 1958, que manda el trazo por la lnea media, no posee el rango de norma general de derecho consuetudinario. En el mismo sentido, la Sala de la Corte, en la sentencia del Golfo de Maine, seal que no encontraba ningn fundamento para legitimar la pretensin de transformar el contenido de las disposiciones que figuran en el artculo 6 de la Convencin de 1958 en una regla general aplicable a toda delimitacin martima. La Corte record, tambin, que las disposiciones del artculo 6 no obligaban a los estados que no formaban parte de la Convencin y que aun en el caso de aquellos que s lo hacan, el mtodo delimitador no se aplicaba obligatoriamente en la medida que existiesen circunstancias especiales.126 Este razonamiento ha conducido a una opinin slida y definitiva de la Corte, en el sentido de que el mtodo de la equidistancia no tiene un estatuto de mtodo nico obligatorio. Ciertamente se beneficia de una presuncin de equidad ab initio a su favor, pero no es ni norma nica, ni de aplicacin obligatoria. Siempre est en funcin de que su aplicacin produzca, en la prctica, resultados equitativos.127 En sntesis, el mtodo de la equidistancia, aun utilizndolo como un trazo preliminar, sujeto a las correcciones de equidad en funcin de la existencia de circunstancias especiales, no es una norma obligatoria de Derecho
126 127

Cf. Recueil, 1988.

Cf. CIJ. Affaire du Plateau Continental (Malta/Libye), Arrt du trois juin 1985, Recueil des Arrts, Avis Consultatifs et Ordonnances, 1985 p.37.

105

internacional. La Corte en reiteradas oportunidades ha sido clara en este asunto. Pero, al mismo tiempo, de los mtodos existentes es el ms apto a ser utilizado, aun de manera provisional, para lograr los resultados equitativos, con las correcciones pertinentes en funcin de la existencia de circunstancias especiales. Ms aun, en el proceso de convergencia que est caracterizando el desarrollo actual del derecho de la delimitacin martima, el mtodo de la equidistancia se est integrando a las soluciones sobre controversias en el mbito de la plataforma continental o la zona econmica exclusiva, por lo menos al inicio del proceso delimitador, como un paso preliminar a ser confirmado o no, en funcin de las circunstancias especiales. () al tenor de la jurisprudencia ms reciente, la norma equidistancia-circunstancias especiales ya no se concibe como una regla especfica del mar territorial, sino que se ha integrado en el rgimen jurdico comn a la delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, en el que la funcin de la equidistancia ha evolucionado hasta desempear cierta funcin privilegiada, como punto de partida provisional de la lnea de delimitacin entre costas opuestas, lo cual no deja de recordarnos el papel primordial que hasta ahora solo jugaba en la delimitacin del mar territorial.128 Desde un punto de vista procesal, de esta manera, en principio la equidistancia es un factor a tener en cuenta en todo proceso de delimitacin martima, normalmente como el mtodo que debe aplicarse ab initio de manera provisional. Si luego de establecer con ese carcter el trazo de la frontera martima se comprueba que ha producido un resultado de equidad, la lnea se confirma. Pero, en caso contrario, si por la
128

Eloy Ruiloba Garca, Circunstancias especiales y equidad en la delimitacin de los espacios martimos, 2001, p.275.

106

existencia de circunstancias especiales, se comprueba que ese trazo produce resultados no equitativos para una de las partes, se procede a la rectificacin, que implica utilizar otros mtodos de delimitacin o una ilimitada combinacin de ellos, siempre con el objetivo de comprobar al final del proceso qu se han obtenido resultados equitativos. Segn Michel Voelckel el mtodo de la equidistancia es el ms apto porque es el nico que permite ya sea realizar delimitaciones bilaterales directamente, o bien que primeramente se realice una reparticin general para luego corregir o restringir el rea propia de la delimitacin129, y en esa va propiciar la equidad, independientemente que en ciertos casos su aplicacin produzca, por el contrario, inequidad, como sera en la hiptesis de su aplicacin en costas con una configuracin cncava. De all la importancia que tiene la lnea equidistante en el derecho de la delimitacin martima. Gmez-Robledo, ha detallado el proceso tcnico del trazado de una lnea equidistante, incluyendo los grficos correspondientes, que se transcriben por su carcter ilustrativo.130 En la grfica () se trata de dos Estados con costas adyacentes. El principio y operacin geomtrica es el mismo que se realiza cuando se trata de Estados con costas situadas frente a frente. Del punto Z, en donde la frontera terrestre alcanza la ribera del Estado, la lnea de la equidistancia parte como una

129

Voelckel, Michel, Aperu de quelques problmes techniques concernant la dlimitation des frontires maritimes, Annuaire Franais de Droit International, Pars, Vol. XXV,1979,pp.693-711, citado en. Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, op.ct.,p.22
130

Gmez-Robledo Verduzco, Alonso. op. ct., p.

107

perpendicular a la lnea de la costa (o hacia la tangente, si la lnea de la costa es particularmente encorvada en el punto Z). La perpendicular inicial contina hasta parte de la lnea de base, de cualquiera de los Estados, y es una lnea equidistante. En esta grfica el punto E en el segmento relevante a: en donde Za=Ea. La lnea ahora contina como una bisectriz perpendicular a la lnea que une EZ. De esta manera, la lnea contina a travs de los puntos relevantes b, c, d, e: todos los puntos siendo equidistantes de los puntos ms cercanos de las lneas de base respectivamente de los dos Estados.131 Grfico Delimitacin entre estados con costas adyacentes Lnea media (fuente: Kapoor-Kerr) 5. Las circunstancias especiales y la bsqueda de la equidad de los resultados Las circunstancias especiales constituyen diversos elementos o realidades, especialmente de carcter geogrfico o geomorfolgico, que inciden en la delimitacin por su impacto, condicionamiento o influencia en la divisin equitativa de las reas martimas superpuestas. En principio, se debe trazar de manera transitoria y provisional una lnea de delimitacin de base geomtrica, usualmente la lnea de la equidistancia, para posteriormente contrastarla con la existencia de circunstancias especiales y, si stas inciden en la equidad de los resultados, la lnea provisional
131

Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, op. ct.

108

se sustituye por otra lnea o se le combina con otros mtodos para asegurar el objetivo de todo proceso delimitador que es el de obtener equidad de resultados. La consideracin de las circunstancias especiales es, de esta manera, un factor dinmico de la equidad de resultados. Una lnea equidistante sin la existencia de circunstancias especiales puede asegurar la equidad de resultados, pero con la presencia de stas (como la existencia de islas, la concavidad de las costas o la propia configuracin de las mismas), el resultado a travs de la lnea equidistante puede ser profundamente inequitativo. De all la relevancia de tener en cuenta las circunstancias especiales. Dada su incidencia en los resultados del proceso delimitador, ser obligatorio modificar el trazo provisional de la lnea para tenerlas en cuenta y asegurar la equidad de resultados. La Corte, en la sentencia sobre el asunto del Mar del Norte, defini las circunstancias especiales como la configuracin general de las costas de las partes y la presencia de toda caracterstica especial o inhabitual.132 Esta definicin amplia de las circunstancias especiales las hace no taxativas, abriendo un abanico muy flexible de posibilidades. En ese sentido, la Corte, los tribunales arbitrales o las partes pueden considerar como un hecho no habitual, especial o pertinente, cualquier consideracin o realidad que incida negativamente en la equidad de resultados para una de las partes y que por ende haga necesario establecer las correcciones del caso con la finalidad de asegurar un resultado equitativo. En el asunto sobre la plataforma continental entre Libia y Tnez, las partes argumentaron, para sostener sus pretensiones, la presencia de diversas circunstancias pertinentes. Tnez, en las
132

Recueil, 1969 p. 54.

109

conclusiones de sus alegatos, seal, como circunstancias especiales que la Corte deba tomar en cuenta, la presencia de islas, islotes y otras formaciones en la costa este del pas, las lneas curvas batimtricas que reflejan la estructura fsica y geolgica, el efecto de amputacin que podra resultar para su rea martima, la manera como se configuran los ngulos en el litoral tunecino-libio combinado con la situacin del punto de la frontera terrestre sobre la costa, la irregularidad de las costas tunecinas comparadas con la regularidad general de las costas libias en la zona a delimitar, la situacin de Tnez frente a los estados que tienen costas ms largas que las suyas y los efectos de toda delimitacin presente o futura con esos estados, y la existencia de derechos histricos, particularmente de naturaleza econmica.133 Libia, por su parte, invoc solamente dos tipos de circunstancias especiales: la estructura geolgica de la plataforma continental y su relacin con la masa terrestre adyacente; y la configuracin geogrfica de las costas. La Corte en su fallo admiti algunas de estas circunstancias especiales y determin que otras no tenan ninguna incidencia en el resultado equitativo de la delimitacin.134 En el mismo fallo, la Corte seal que como jams hubo acuerdo entre Tunez y Libia sobre la delimitacin de las aguas territoriales, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, la existencia de una frontera terrestre no contestada por las partes y emanada de un instrumento convencional, constitua una circunstancia de la ms alta pertinencia. 135 La existencia de un tratado de delimitacin terrestre fue considerada como circunstancia pertinente Ms
133 134 135

Cf. Recueil,1984 Cf. Ibid. Cf. Recueil, 1984, p. 65, parr. 82.

110

aun, teniendo en cuenta que la Convencin del 19 de marzo de 1910 estableci que el punto de llegada o terminusde la frontera terrestre sobre el mar, era Ras Adjdir, la Corte determin que este punto deba ser tomado en cuenta necesariamente para el trazo de la frontera martima, de la misma manera que haba sido utilizado por las partes para diversos actos jurdicos unilaterales sobre la delimitacin martima. La Corte consider el punto final de la frontera terrestre como otra circunstancia pertinente a tener en cuenta en la delimitacin y por ende en su fallo.136 El trazo de la frontera martima entre estados adyacentes, es decir con lmites laterales, como es el caso entre Per y Chile, por regla general se hace siempre a partir del terminus de la frontera terrestre. Es decir, el punto en que sta llega al mar. Si el trazo de la frontera es para todos los espacios martimos, es decir el mar territorial, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, esta norma no tiene excepcin. Evidentemente, si la frontera a trazar fuese solo un segmento de los espacios de soberana y jurisdiccin, por ejemplo, la zona econmica exclusiva o la plataforma continental, el extremo de la lnea divisora podra no coincidir con el terminus de la frontera terrestre. Ruiloba Garca sintetiza de manera explicativa la relevancia de la posicin de la frontera terrestre en la delimitacin lateral de los estados: En supuestos de costas adyacentes, el punto en el que la frontera terrestre entre dos Estados vecinos alcanza el mar ser el punto inicial a partir del cual empiecen a contarse los sucesivos espacios martimos. En consecuencia, si ambos Estados deciden delimitar todos sus espacios de una sola vez, el extremo de la lnea de delimitacin martima lateral deber coincidir con dicho punto final de la
136

Ibd.

111

frontera terrestre. Ahora bien, es posible que dos Estados adyacentes procedan a delimitar tan solo alguno de sus espacios martimos, como por ejemplo la plataforma continental o la zona econmica exclusiva, en cuyo caso el extremo de la lnea divisora no coincidir con el punto final de la frontera terrestre, sino con el lmite exterior del mar territorial, situado en el mar a una determinada distancia de la costa, normalmente, equivalente a la anchura del mar territorial que hayan establecido esos Estados.137 Entre las circunstancias pertinentes de carcter histrico se reconocen la conducta de las partes, los derechos histricos, los intereses econmicos y los aspectos vinculados a la seguridad y defensa de las partes, as como la existencia de determinados instrumentos o acuerdos jurdicos suscritos entre ellas que incidan en la delimitacin, como concesiones petroleras o convenios de pesca. La conducta de las partes puede ser decisiva para determinar si a travs de ella se pudo haber consagrado entre las partes un acuerdo de delimitacin, aun de manera implcita. Sin embargo, la Corte, en su jurisprudencia, se ha mostrado bastante rigurosa en la exigencia de los requisitos de continuidad y carcter sistemtico de los actos propios y de la presencia del factor subjetivo, es decir la necesidad de que la conducta en cuestin sea motivada en la conviccin de que se obra en funcin de la existencia de una obligacin jurdica. Las circunstancias especiales, su valoracin y su incidencia en la limitacin, varan segn cada caso. Una circunstancia especial geogrfica, como la configuracin de las costas, puede, en una controversia, ser relevante para la delimitacin y determinar correcciones en la lnea provisional para obtener la equidad de los resultados, pero en otras puede ser irrelevante.
137

Ruiloba Garca, op. ct. p.395

112

En el asunto de la plataforma continental Malta/Libia, la Corte, en la parte resolutiva de la sentencia explic que haba trazado una lnea media inicial, y que sta deba ser objeto de una rectificacin, en razn de las circunstancias pertinentes identificadas, especialmente la disparidad considerable entre la longitud de las costas de las partes y la distancia entre esas costas, la posicin de los puntos de base que determinan la lnea de equidistancia.138 Como resea Gmez-Robledo, Tomando en cuenta las circunstancias anteriores, y fijando como lmite externo de todo desplazamiento de la lnea hacia el norte la lnea media terica que, en la hiptesis de una delimitacin entre Italia y Libia fundada sobre la equidistancia en la zona a la cual se refiere la Sentencia no otorgara ningn efecto a Malta, la Corte estuvo en posibilidad de indicar un mtodo, permitiendo a las Partes determinar la posicin de una lnea de tal naturaleza que asegurase entre ellas un resultado equitativo. En opinin de la Corte, dicha lnea responda a las exigencias del criterio de proporcionalidad y, ms generalmente, la misma tomaba en cuenta de una manera equitativa todas las circunstancias pertinentes.139 Las circunstancias pertinentes no pueden ser objeto de una enumeracin taxativa, ni tampoco de una clasificacin definitiva o rgida. Esto se debe a que cada situacin especifica puede dar lugar a la valoracin de un hecho geogrfico o a una situacin que, por su incidencia en la equidad que exige el resultado de la delimitacin, puede ser considerada como una circunstancia pertinente a tomar en cuenta. Como una forma de facilitar el anlisis, en trminos estrictamente hermenuticos, es posible ensayar algunas
138 139

Gmez- Robledo Verduzco, Alonso, op. ct. p. 185. Ibd.

113

clasificaciones teniendo en cuenta su naturaleza, y en funcin de la jurisprudencia existente. Una sistematizacin bastante sensata y prctica, es la sugerida por Ruiloba Garca, quien las clasifica en circunstancias geogrficas, circunstancias geolgicas y geomorfolgicas, circunstancias econmicas y circunstancias histricas o polticas. Sin embargo, como bien puntualiza el propio autor, esta () clasificacin no es la nica posible, ni resulta con mucho exhaustiva u omnicomprensiva de todas las circunstancias que pueden influir en la delimitacin de los espacios martimos en un supuesto dado. El elenco de factores susceptibles de ser considerados como una circunstancia relevante no es una lista cerrada y definitiva. De ah que cualquier clasificacin sea tan slo indicativa, a ttulo orientador de las distintas circunstancias especiales.140 Lo importante es la funcionalidad que cumplen las circunstancias pertinentes en todo proceso delimitador como elementos que concurren al logro de la equidad de resultados. Una circunstancia geogrfica, geomorfolgica, econmica, histrica o de cualquier otra naturaleza, si no afecta con su existencia la equidad de los resultados, es irrelevante y no se tomar en cuenta. Pero, si por el contrario, se comprueba su incidencia en el proceso delimitador, en trminos de favorecer o perjudicar a una de las partes en la valoracin de la equidad de resultados, entonces s ser relevante, se tomar en cuenta y producir las correcciones que sean necesarias en el trazo de la lnea delimitadora o en la seleccin de los mtodos para llevarla a la prctica, de tal manera que se asegure la equidad de los resultados para todas las partes.

140

Ruiloba Garca, op. ct. p. 361

114

6. La convergencia y unidad entre el derecho convencional de la delimitacin martima y el derecho consuetudinario en torno a una nica finalidad: delimitar produciendo equidad en los resultados En la actualidad, el Derecho internacional de la delimitacin martima ha integrado el alcance de las normas convencionales con las del derecho consuetudinario, conformando un solo conjunto de principios y normas aplicables a los procesos de delimitacin y a la solucin jurisdiccional de las controversias internacionales en esta materia. Sin embargo, no hay que perder de vista que se trata todava de un derecho en formacin y que cada caso constituye una realidad nica a la cual hay que adaptar las normas en el marco de reglas y principios existentes. La Corte Internacional de Justicia ha sealado que no es posible buscar en el Derecho internacional positivo un cuerpo de reglas muy detalladas. Se ha visto que son muy reducidas y generales, tanto las contenidas en la Convencin del Mar de 1982, como las de las convenciones de Ginebra de 1958. Es el derecho consuetudinario el que ha aportado claridad, alcance, precisin y detalle, siempre sin llegar a reglas muy rgidas, a la delimitacin martima. El Derecho internacional general de la delimitacin martima es la expresin de la concordancia y la progresiva unificacin de las normas convencionales y el derecho consuetudinario. La jurisprudencia de la Corte y los tribunales arbitrales son las principales fuentes de formacin de la opinio juris. La sentencia sobre el asunto de la delimitacin de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine, ha resumido de manera bastante precisa los criterios bsicos que orientan la delimitacin martima entre estados vecinos:141
141

Recueil, 1984, pp. 299-300.

115

1.- Ninguna delimitacin martima entre estados que tengan costas adyacentes o que se encuentren frente a frente puede ser efectuada unilateralmente por uno de los estados. La delimitacin debe propiciarse y concretarse a travs de un acuerdo que surja de una negociacin orientada por el principio de la buena fe y con la intencin real de llegar a un resultado positivo. En el caso de que, sin embargo un acuerdo de esta naturaleza no pueda ser obtenido o realizado, la delimitacin martima deber establecerse recurriendo a una tercera instancia que posea las competencias necesarias para resolver la controversia. 2.- La delimitacin debe ser obtenida a travs de la aplicacin de los principios equitativos y la utilizacin de mtodos prcticos capaces de asegurar, teniendo en cuenta la configuracin geogrfica de la zona y otras circunstancias especiales, un resultado equitativo. En sntesis, la regla procesal esencial y fundamental del Derecho internacional consuetudinario en materia de delimitacin martima, es aquella que prescribe que la delimitacin debe obtenerse a travs de un acuerdo entre las partes o por decisin de una instancia jurisdiccional o arbitral, con la finalidad de que la decisin adoptada se sustente en la aplicacin de los principios equitativos y se lleve a cabo utilizando mtodos prcticos que aseguren la equidad de los resultados. Sin embargo, las normas especficas o los criterios que permitan aplicar concretamente uno u otros principios equitativos o el trazado de la lnea delimitadora, no se pueden derivar directamente del derecho general, pues previamente se debe buscar la existencia o inexistencia de normas y criterios especficos que puedan eventualmente estar establecidos en el Derecho internacional particular. Es decir, la eventual existencia de un derecho vigente entre las partes, aplicable a la solucin de 116

la controversia, una lex specialis, un tratado una obligacin jurdica vigente. La Corte ha sealado que: Les conclusions auxquelles la Chambre est auparavant parvenue lont amene constater que ce nest pas dans le droit international gnral coutumier quil faut rechercher dventuelles rgles prescrivant spcifiquement lapplication de tel ou tel critre quitable ou lutilisation de telle ou telle mthode pratique aux fins dune dlimitation comme celle qui est requise dans le cas despce. Le droit international coutumier, on la vu, se borne prescrire en gnral lapplication de critres quitables et lutilisation de mthodes pratiques propres traduire concrtement ces critres. Il faut donc se reporter au droit international particulier pour voir sil y existe ou non, dans ltat du droit actuellement en vigueur entre les Parties au prsent procs, une quelconque rgle de droit requrant spcifiquement des Parties, et par consquent de la Chambre, lapplication la dlimitation recherche de certains critres ou de certaines mthodes pratiques dtermines.142 (Las conclusiones a las cuales la Corte lleg anteriormente la han llevado a constatar que no es en el derecho internacional consuetudinario general donde hay que buscar reglas que eventualmente prescriban especficamente la aplicacin de tal o cual criterio equitativo o el uso de tal o cual mtodo prctico, para llegar a una delimitacin como la que es requerida en este caso especfico. Como se ha visto, el derecho internacional consuetudinario se limita a prescribir en general la aplicacin de criterios equitativos y la utilizacin de mtodos prcticos que permitan aplicar concretamente esos criterios. Hay que dirigirse pues hacia el derecho internacional particular para ver si existe o no, conforme al derecho actualmente vigente entre las Partes del presente litigio, una regla de derecho, sea
142

Ibd. p. 300, prr. 114.

117

cual sea, que demande especficamente de las partes, y por consiguiente de la Sala, la aplicacin de algunos criterios o de ciertos mtodos prcticos en la delimitacin.) La existencia de un tratado o una obligacin jurdica entre las partes que constituya lex specialis en materia de delimitacin martima, es la norma aplicable a la solucin de una controversia, siempre y cuando se pruebe su validez, vigencia y alcance. Y aun en ese caso su aplicacin estar en funcin de los espacios marinos a que se refiera, mar territorial, plataforma continental o zona econmica exclusiva, as como en razn de la existencia o no existencia de normas particulares o mtodos para el trazado de la lnea de la frontera martima en los espacios que regule la lex specialis. En caso de discrepancia entre las partes, ya sea sobre todos o solo alguno de esos aspectos, y la imposibilidad de llegar a una solucin a travs de una negociacin diplomtica, la solucin tendra que provenir de una instancia jurisdiccional o arbitral. En caso de ausencia de una lex specialis o de Derecho internacional particular entre las partes sobre la lnea de delimitacin martima y/o sobre el mtodo delimitador, la solucin de la controversia debe hacerse aplicando los principios y normas aplicables del Derecho internacional general. Es decir, la regla de los principios equitativos-circunstancias especiales. Esta regla, en el caso del mar territorial, implica necesariamente el trazo de una lnea equidistante por lo menos de forma provisional, la misma que debe confirmarse o rectificarse en funcin de las circunstancias especiales, de tal manera que el resultado asegure una equidad de resultados. En el caso de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva, el trazo preliminar de la lnea equidistante es aconsejable como procedimiento preliminar, pero no necesariamente obligatorio. Siempre, por supuesto, para someter a prueba esa lnea en trminos de determinar si su trazo produce un resultado equitativo en funcin de las circunstancias pertinentes. El 118

mtodo o el tipo de lnea no son, pues, un fin en s mismos, ni tampoco se presume que produzcan equidad necesariamente. Son simples instrumentos cuya validez depende de que con su utilizacin se obtenga la equidad de resultados. El principio y la regla esencial de esta convergencia de norma positiva y costumbre, que constituye el elemento central del derecho general de la delimitacin martima, como se ver ms en detalle, es la bsqueda de la equidad en los resultados. Esta se ha constituido en el objeto y fin de toda delimitacin martima. Ciertamente la equidistancia es el mtodo ms cercano a la equidad si no hay circunstancias especiales. Pero el Derecho internacional no le confiere a la equidistancia una calidad de aplicacin imperativa o vinculante. En principio supone una pluralidad de mtodos delimitadores, no admite un solo mtodo como norma obligatoria, independientemente que considere a la equidistancia el ms hbil para producir equidad de resultados. Por ello, se ha sealado que el Derecho de la delimitacin martima es un derecho situacional denotando con ello que en realidad el resultado equitativo no se obtiene por la aplicacin de un mtodo delimitador de regla nica y aplicacin absoluta. Por el contrario, la prctica y las sentencias de la Corte abonan por soluciones casusticas, donde cada caso es un universo, pero donde las soluciones particulares siempre estn subordinadas al cumplimiento de una norma y principio general que manda que la delimitacin, al final del proceso, se traduzca en un resultado de equidad para ambas partes. En realidad, una de las especificidades del Derecho internacional de la delimitacin martima, ms all de que sea esencialmente un derecho consuetudinario, es el papel principal e innovador que desempea la jurisprudencia internacional. No hay quizs otro mbito del Derecho internacional en el que el juez no se lmite estrictamente a interpretar y aplicar el derecho 119

vigente. Desde la sentencia sobre la Plataforma Continental en el Mar del Norte, en la que la Corte toma distancias de la Convencin de Ginebra de 1958 al negarse a considerarla como derecho consuetudinario, hasta las sentencias en las que la Corte desarrolla los principios y criterios aplicables a la delimitacin martima, especialmente las relativas a la Plataforma Continental entre Tnez y Libia (1982) y el Asunto del Golfo del Maine entre el Canad y los Estados Unidos (1984), se ha asistido a un proceso en el que la jurisprudencia ha ido generando derecho. Este proceso que al principio la Corte adjudicaba a la evolucin de la costumbre, ha sido referido como producto de su propia accin y responsabilidad en la sentencia sobre el asunto de la delimitacin martima en la regin situada entre Groenlandia y Jan Mayen: Ainsi, pour la dlimitation du plateau continental en l'espce, mme s'il convenait d'appliquer non l'article 6 de la convention de 1958, mais le droit coutumier du plateau continental tel qu'il s'est dvelopp dans la jurisprudence, ce serait se conformer aux prcdents que de commencer par la ligne mdiane titre de ligne provisoire, puis de rechercher si des circonstances spciales obligent ajuster ou dplacer cette ligne. )).143 (De este modo, para la delimitacin de la plataforma continental en el caso, convendra aplicar no el Artculo 6 de la Convencin de 1958, sino el derecho consuetudinario de la plataforma continental tal como se ha desarrollado en la jurisprudencia, esto sera de conformidad con los precedentes de comenzar por la lnea media a ttulo de lnea provisoria, para despus investigar si las circunstancias especiales obligan a ajustar o modificar esta lnea)

143

CIJ, Recueil, 1993, p.61, prr. 51.

120

Por otro lado, la Corte ha sealado que no existen dudas respecto a la aplicacin obligatoria de los mtodos previstos en el artculo 6 de la convencin de 1958, para los estados que la hubieran ratificado en los casos de cuestiones relativas a la plataforma continental y solo a la plataforma continental, quedando claro, sin embargo, que, de existir circunstancias especiales que lo exijan, se poda recurrir a otro mtodo o a una combinacin de mtodos. Para llegar a esta decisin en la sentencia sobre el Golfo de Maine, la Corte analiz la argumentacin desarrollada por el Canad, segn el cual corresponda establecer una lnea media de delimitacin nica para el mar territorial, la zona contigua y la zona econmica exclusiva. El argumento canadiense se basaba en la consideracin de que la convencin de 1958 sobre la plataforma continental, especialmente los prrafos 1 y 2 del artculo sexto, los cuales establecen que la delimitacin en las zonas martimas de estados situados frente a frente debe hacerse a travs de una lnea media y de una lnea equidistante en el caso de estados con costas adyacentes, constitua una norma de Derecho internacional general. Consiguientemente se deba aplicar a la delimitacin de la zona econmica exclusiva Sin embargo, la Corte record que el caso especfico del Golfo de Maine no tena por objeto exclusivo la delimitacin de la plataforma continental, sino que comprenda tambin a la zona econmica exclusiva. Al respecto, indic que consideraba dudoso que una obligacin convencional, la Convencin de 1958, que concerna expresamente a la delimitacin de la plataforma continental, a travs de su extrapolacin o de una interpretacin extensiva, pudiera aplicarse a otro espacio manifiestamente ms grande, heterogneo y distinto en su naturaleza jurdica, como es la zona econmica exclusiva.144

144

Ib. p. 301.

121

Este proceso de desarrollo y elaboracin de las normas delimitadoras por la Corte Internacional de Justicia y la propia evolucin de las normas internacionales, consagradas en la Convencin de 1958 y en la Convencin del Mar de 1982, han dado lugar, como lo afirma bien Laurent Lucchini,145 a un sistema dual en el que coexisten dos series de normas sobre la delimitacin martima, las mismas que por su origen derivan de: a) Las normas positivas, expresadas en la regla equidistancia-circunstancias especiales aplicable a la delimitacin del mar territorial ( Convencin de 1958 y Convencin de 1982) y a la Plataforma Continental en el caso de la Convencin de 1958). b) Las normas consuetudinarias, elaboradas y consagradas por la jurisprudencia internacional, aplicables a la zona econmica exclusiva y a la plataforma continental que se resumen en la frmula principios equitativos- circunstancias especiales. Esta dualidad normativa no es excluyente entre s, ni opone unas normas a otras. Por el contrario, son complementarias y tienden a la unidad de criterio. El elemento central, comn a las dos series de reglas, est dado por el sentido teleolgico de la delimitacin martima, que no es otro que el de obtener un resultado que sea equitativo. En esa perspectiva, de alguna manera se ha superado tambin la contradiccin que exista entre quienes sostenan que bastaba con la aplicacin de una lnea de equidistancia para obtener la equidad, y de quienes, por otra parte, afirmaban que
145

Laurent Lucchini, La Delimitation des Frontieres Maritimes, p. 9, en : Maritime Delimitation edited by Rainer Lagoni and Daniel Vignes, 2006.

122

la equidad era el nico principio y criterio que poda llevar a resultados equitativos. La jurisprudencia de la Corte ha resuelto en gran medida este problema, o, en todo caso, lo ha tornado irrelevante, aproximando por una parte, en la solucin de cada situacin, las frmulas equidistancia-circunstancias especiales, y equidadcircunstancias especiales con un enfoque casustico; y, por otra, afirmando la preeminencia de los principios equitativos como el elemento central en la concepcin y aplicacin de una y otra serie de normas. Como bien lo recuerda Lucchini, la Corte se ha pronunciado directamente sobre esta convergencia en muchos casos, entre ellos en la sentencia del diferendo martimo entre Qatar y Bahrein, en la que seala que la regla de la equidistanciacircunstancias especiales y la norma de los principios equitativoscircunstancias pertinentes, tal como se han desarrollado en la jurisprudencia y en la prctica de los estados, estn estrechamente ligadas.146 En esta perspectiva, es factible hablar de un proceso de unificacin de las normas convencionales y las consuetudinarias, que crecientemente estn conformando un corpus jurdico integrado. En el diferendo martimo peruano-chileno, este conjunto de principios, normas y mtodos de delimitacin del derecho consuetudinario es el que se aplicar para resolver la controversia, empezando por la determinacin de la existencia o no de una lex specialis, para luego definir la frontera martima entre ambos pases bajo la formula principios-equitativoscircunstancias especiales cuya aplicacin, al no existir circunstancias especiales, debera realizarse a travs de una lnea equidistante para cada uno de los espacios martimos que son objeto de la controversia de lmites.
146

Cf. CIJ, Recueil, 2001.

123

7. Las reglas bsicas para la interpretacin de los tratados y su aplicacin al derecho de la delimitacin martima Las normas regulan las conductas de las personas, ya sean jurdicas o fsicas. En ese sentido, toda regla de derecho est concebida para ser ejecutada, es decir, para regular las conductas intersubjetivas que forman parte de una relacin jurdica. La aplicacin de la norma supone, necesariamente, una comprensin de su contenido y alcance. Por ello las normas tienen una redaccin general, pues deben aplicarse a un sinnmero de situaciones, y siempre ser necesario un anlisis de la estructura gramatical y del alcance de su contenido para asegurar una recta aplicacin. En otros casos, la redaccin de la norma puede se confusa o ambivalente, pues sobre un texto pueden existir dos o ms maneras de entenderlo y aplicarlo. Para ello es necesario interpretar la norma. Al acto o proceso intelectual que consiste en establecer el sentido y el contenido exacto de una norma jurdica se denomina interpretacin.147 Teniendo en cuenta que el gobierno de Chile sostiene que la delimitacin martima ya ha sido establecida por la Declaracin de Santiago de 1952, el Convenio Zona Especial Fronteriza Martima y otros instrumentos menores, confirmada por la prctica, desde el punto de vista del mtodo jurdico utilizado por la Corte y los tribunales arbitrales para la elaboracin de sus fallos, corresponde determinar si, en efecto, estos instrumentos han establecido o no un lmite martimo entre los dos pases en toda la zona martima de superposicin, es decir, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. Una primera tarea ser establecer si de estos instrumentos se deriva o no una obligacin jurdica entre las partes en materia de delimitacin
147

Patrick Dallier, Alain Pellet, Droit International Public, L.G.D.J. Paris, 2002, p. 253

124

martima y, si existiese, a qu reas martimas se refiere. Esta es una tarea inherente a la interpretacin de los tratados, razn por la cual es indispensable un breve recuento de las normas que el Derecho internacional dispone sobre la materia. La Convencin de Viena (Seccin Tercera) sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, establece las normas generales y especficas que deben orientar la comprensin e interpretacin de los tratados. La regla general fundamental es simple: Un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado, en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.148 La buena fe est referida al hecho material y subjetivo de que los tratados se suscriben con la intencin manifiesta de cumplirlos. Consiguientemente, la interpretacin de sus normas debe realizarse siempre teniendo en cuenta que sus disposiciones estn dirigidas a facilitar su aplicacin y no a entorpecerla; a realizar su objeto y no a tornarlo imposible o a desnaturalizarlo. La comprensin del texto de los tratados, su lectura e interpretacin, debe hacerse siguiendo el uso corriente del lenguaje, dotando al significado de las palabras y al modo de frases y oraciones del contenido y alcance que normalmente les asigna la gramtica. El contexto como elemento de la interpretacin se relaciona con la consideracin de todo acuerdo o entendimiento que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebracin, as como de todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como un instrumento

148

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 31, inciso 1, Naciones Unidas, 1970

125

referente al mismo.149 La interpretacin, adicionalmente, deber tener en cuenta todo acuerdo posterior entre las partes acerca de la propia interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; la prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado, y toda forma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.150 La interpretacin debe efectuarse en funcin del objeto y fin del tratado. Es, por principio general del Derecho internacional, que todo tratado debe realizar su objeto y fin. Por ello cualquier interpretacin que se desve o que impida u obstaculice el cumplimiento del objeto y fines del tratado no ser licita. La comprensin y el entendimiento de las disposiciones del tratado siempre deben hacerse en trminos que guarden una relacin de funcionalidad con el cumplimiento de su objeto y fin. Si los trminos del tratado no son claros, es decir, son ambiguos u obscuros, o cuando la interpretacin de ellos remitiera a un resultado irracional o absurdo, en se y solo en ese caso, se recurre supletoriamente a determinados medios complementarios de la interpretacin: los trabajos preparatorios y las circunstancias en la que se celebraron los tratados151. Ello siempre en funcin de la norma esencial de encontrar la voluntad o la intencin de las partes reflejada en el texto del tratado. La Corte Internacional de Justicia, en sus sentencias y opiniones consultivas, ha recogido desde antes de la aprobacin

149 150 151

op. ct, Art. 31, inc. 2 op. cit, Art.31, inc. 3 op. cit. Art. 32

126

y negociacin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, estas reglas esenciales de la interpretacin. La interpretacin no est dirigida a escudriar sobre la voluntad subjetiva de las partes independientemente del texto formalizado, sino a determinar la intencionalidad que se expresa en las obligaciones contenidas en el texto mismo del tratado, el que se reputa recoge la voluntad de las partes. Se trata de encontrar la voluntad objetivada en el texto. Hay, en ello, la presuncin de que el texto representa la intencin autntica de las partes. En ese sentido, la intencionalidad de las partes constituye una realidad objetiva reflejada en el texto del tratado y no una realidad subjetiva a descubrir, al margen o por encima de lo establecido en el texto. El texto del Tratado, en su lectura normal y corriente, concordado con el objeto y fin del tratado, es la base legtima de la interpretacin. Esta concordancia entre literalidad del texto, contexto, objeto y finalidad, implica que la interpretacin debe responder al principio de unidad e integralidad, evitando toda interpretacin parcial que pueda derivarse de lecturas aisladas de frases o expresiones sin tener en cuenta la interrelacin conceptual, lgica y jurdica entre sus distintas disposiciones o partes. La interpretacin, en ese contexto, debe llevar a una secuencia lgica dentro del objeto y fin del tratado y nunca debe conducir al absurdo o a impedir u obstaculizar la realizacin del objeto del tratado. La Comisin de Derecho Intencional de las Naciones Unidas ha remarcado este criterio: Cuando un Tratado da pie a dos interpretaciones, una de las cuales permite que sus disposiciones surtan efectos adecuados y la otra no, la buena fe y

127

el objeto y finalidad del Tratado requieren que se adopte la primera interpretacin.152

152

Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Proyecto de artculos de la Convencin de Viena, Doc. A/39/12/Add2, p.41.

128

PARTE III La Controversia martima entre el Per y Chile

129

1. El origen de la controversia martima peruano chilena, sus componentes y la fecha crtica Entre Per y Chile existe una controversia martima de naturaleza jurdica, la cual tiene tres componentes: dos bsicos y uno derivado. En primer lugar, el diferendo sobre delimitacin de la fronteraBORRAR martima en cada uno de los espacios en que el Derecho internacional reconoce derechos de soberana y jurisdiccin a los estados (mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona econmica exclusiva); en segundo lugar, la pretensin chilena de desconocer la soberana y jurisdiccin del Per en un rea de 28,471.86 km. aproximadamente, situada en una zona ajena al espacio martimo objeto de la controversia limtrofe y a la propia proyeccin de las costas de Chile hasta las 200 millas; y, finalmente, como derivacin del diferendo limtrofe, el desacuerdo en relacin al punto de inicio de la frontera martima. En el primer caso, el Per considera que, al no existir delimitacin martima, corresponde trazar la frontera conforme 130

al Derecho internacional, es decir, a travs de una lnea que asegure la equidad de los resultados en la delimitacin. Chile, por su parte, sostiene que los lmites martimos habran sido establecidos de manera convencional en la Declaracin de Zona Martima o Declaracin de Santiago de 1952 y en el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima de 1954. Para el Per, estos tratados, aunque vlidos y vigentes, no establecen, en ninguna de sus disposiciones, lmite ni clusula delimitadora alguna en la frontera martima entre los dos pases. En el segundo caso, Chile desconoce la soberana peruana en un considerable espacio martimo de 28,471.86 km2 aproximadamente, al que pretende otorgarle el estatus de alta mar, mediante su tesis del mar presencial. Para el Per ese espacio, conforme al Derecho internacional y su legislacin interna, constituye parte de su dominio martimo hasta las 200 millas, y est por ende sujeto a su soberana y jurisdiccin. Este espacio martimo se encuentra fuera del alcance de la zona martima chilena de 200 millas. En el tercer caso, el Per considera que el punto de inicio del futuro trazo de la frontera martima es el que corresponde al trmino de la frontera terrestre, el punto denominado Concordia, situado en la orilla del mar, en la coordenada de latitud 18 21 08 S, conforme a lo dispuesto por el Tratado de 1929 y su Protocolo complementario y las Actas de la Comisin Demarcadora de Lmites de 1930. Para el gobierno de Chile, el punto inicial de la frontera martima no se encuentra en el terminus de la frontera terrestre, sino al interior del territorio, en el punto en que se localiza el hito nmero uno, en la latitud 18 2100. Segn el gobierno de Chile, un informe y un acta que registran trabajos tcnicos habran modificado el Tratado del 29 en esos trminos. El Per y Chile poseen, como todos los estados costeros, derechos de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas de 131

territorio martimo. El ttulo jurdico de estos derechos sobre el mar adyacente a sus costas se deriva de la soberana estatal sobre sus respectivos territorios. Ambos pases han cumplido con las disposiciones del Derecho internacional, as como de sus legislaciones internas, las cuales mandan el establecimiento de sus respectivas lneas de base a partir de las cuales cada estado proyecta su dominio martimo. En el ao 2000, Chile aprob la Carta Marina N6 del Servicio de Hidrografa y Oceanografa de la Marina, titulada Rada de Arica a Caleta Maestranza153, la cual grafca, a partir de lneas de base normales, 12 millas de extensin de mar territorial, 24 millas de lmites exteriores de la zona contigua, hasta 200 millas de zona econmica exclusiva y hasta 200 millas de plataforma continental. Esta carta fue depositada en la Secretara de las Naciones Unidas el 21 de septiembre del ao 2000154. En ella, el gobierno de Chile seala que el lmite martimo est constituido por el paralelo 182100 de latitud sur, lo cual crea un efecto de amputacin en la proyeccin del dominio martimo peruano hasta las 200 millas en toda el rea de superposicin de dicha proyeccin con la correspondiente a Chile. Se trata de un espacio martimo de 67,139.4 km2 aproximadamente. Tanto la carta elaborada por el Gobierno de Chile como la comunicacin efectuada a las Naciones Unidas, aaden un elemento de complejidad adicional al problema, pues el punto inicial de la frontera martima entre los dos pases es identificado en el hito N 1 de la frontera terrestre comn. Esta indicacin contraviene lo dispuesto en el Tratado y Protocolo
153

Servicio Hidrogrfico y Ocano Grafico de la Armada de Chile, Carta de Navegacin Rada y Puerto de Arica, Santiago de Chile, 2000.
154

Cf. Nota del gobierno de Chile a la Secretara General de las Naciones Unidas, del 21 de septiembre del 2000.

132

Complementario para Resolver la Cuestin de Tacna y Arica, suscrito el 3 de junio de 1929, el cual establece definitivamente la frontera terrestre entre los dos pases. Este tratado, perpetuo por su propia naturaleza, establece que el punto en que la frontera llega al mar corresponde a () un punto de la costa que se denominar Concordia, distante 10 kilmetros al norte del puente del Ro Lluta.155 El hito N 1 no es sino la marca referencial demarcatoria de la frontera ms prxima al punto Concordia, punto que intercepta la orilla del mar. El Tratado de 1929 es el que puso punto final a la guerra de 1879 entre Per y Chile, producto de la cual el Per se vio forzado a ceder a Chile las provincias de Tarapac y Arica. De esta manera, la actitud del Gobierno de Chile de desconocer lo dispuesto por el Tratado de 1929 aade a la controversia martima de lmites un desacuerdo sobre el punto de inicio de la frontera martima. El gobierno de Chile sostiene que el inicio de la frontera martima sera un punto seco, es decir el Hito N 1, lo cual dejara una porcin de territorio peruano sin mar, o, en todo caso, con costa baada por aguas bajo jurisdiccin chilena. El gobierno de Chile alega que dicho punto est ubicado en la coordenada 182100 S, pues en 1968 y 1969 dicho punto se ubic como referente para el establecimiento de unas torres de enfilacin cuya funcin era indicar el mbito de una zona de exencin de sanciones a los pescadores artesanales. El Per sostiene que el punto de inicio de la frontera martima no puede ser otro sino aquel en que confluye la frontera terrestre con el mar; es decir, el establecido en el Tratado de 1929 y que corresponde al punto Concordia en la orilla del mar, situado en la coordenada 182108.
155

Tratado y protocolo complementario para resolver la cuestin de Tacna y Arica, 1929, artculo segundo.

133

Al conocer la elaboracin de las lneas de base de Chile, as como la comunicacin respectiva a la Secretaria de las Naciones Unidas, el gobierno peruano efectu las protestas correspondientes, sealando que desconoca el lmite pretendido por Chile y precisando adems que no existen lmites martimos establecidos entre los dos pases. Asimismo, seal que el punto en el que la frontera terrestre intercepta al mar es el sealado en el Tratado de 1929, y no el hito N 1 como indicaba, de manera errnea, la Carta Rada y Puerto de Arica. El 20 de octubre de 2000, el Per dirigi una nota al gobierno de Chile, estableciendo en ella su reserva y protesta. Seal, en esa oportunidad, que () el Ministerio de Relacion es Exteriores manifiesta su desacuerdo con el trazado cartogrfico de dicha lnea y con la indicacin que se hace en la citada Carta de Navegacin, por no existir un tratado especfico para la delimitacin de la frontera martima entre los dos pases.156 Asimismo, cuando la Secretara General de las Naciones Unidas dio a conocer pblicamente la notificacin de Chile, el gobierno del Per emiti una declaracin, el 9 de enero de 2001, en la que reservo su posicin e intereses en relacin a la existencia de un supuesto lmite martimo entre ambos pases, sealando que: Hasta la fecha el Per y Chile no han celebrado, de conformidad con las reglas pertinentes del Derecho internacional, un tratado especfico de delimitacin martima, por lo tanto, la indicacin del paralelo 182100 como lmite entre los dos pases carece de fundamento legal.157 El Per, por su parte, en ejecucin de las normas del derecho internacional y del mandato de su propia Constitucin, ha aprobado, al igual que Chile, la legislacin que establece sus
156

Nota del Ministerio de Relaciones del Per a la Embajada de Chile, de 20 de octubre de 2000.
157

Gobierno del Per, comunicado oficial, 19 enero 2001.

134

lneas de base. Lo hizo a travs de la Ley 28621, promulgada el 3 de noviembre de 2005. Este instrumento legal establece, en su Art. 2, que: Las lneas de base estn determinadas por las coordenadas geogrficas que constan en el anexo 1, que se inician en el Norte en las coordenadas Lat. 0323'33.96" S, Long. 8019'16.31" O (WGS84 Lat. 0323'31.10" S, Long. 8018'49.29"O), y finalizan en el Sur, en las coordenadas WGS84 Lat. 1821'08"S, Long. 7022'39"O, incluidas en las seis cartas del anexo 2 de la presente ley.158 La coordenada de latitud 18 21 08 S corresponde al punto de convergencia de la frontera terrestre con el mar, es decir a la ubicacin del punto Concordia en la orilla del mar, en conformidad con lo establecido por el tratado de lmites de 1929. El Art. Cuarto de la ley de lneas de base del Per, indica que: () de conformidad con la Constitucin Poltica del Estado, el lmite exterior del dominio martimo del Per es trazado de modo que cada punto del citado lmite exterior se encuentre a doscientas millas marinas del punto ms prximo de las lneas de base, en aplicacin de los criterios de delimitacin establecidos por el Derecho Internacional.159 De esta manera, el Per traz el lmite exterior de su rea de 200 millas, de tal forma que esta distancia fuera constante en la proyeccin de su mar adyacente en toda la costa peruana. Dada la conformacin de las costas, las proyecciones hacia las 200 millas de los dos pases se superponen una a la otra en la frontera lateral, originando as la necesidad de delimitar dicha rea de superposicin conforme a los principios y normas del Derecho internacional de la delimitacin martima.

158

Diario Oficial El Peruano, Ley de Lneas de Base del Dominio Martimo del Per, N 28621, 2005.
159

Ibd.

135

El gobierno de Chile ha abierto otro diferendo de naturaleza jurdica, strictu sensu, distinto al de la delimitacin martima, a travs de su legislacin interna y determinados actos internacionales, con los cuales desconocen los derechos de soberana y jurisdiccin del Per en un espacio martimo peruano ajeno al rea de la disputa por la delimitacin martima. En efecto, la proyeccin mxima que hace Chile de su espacio martimo hasta las doscientas millas, no solo se solapa con la proyeccin peruana, sino que establece una solucin de continuidad entre los espacios de soberana y jurisdiccin del Per que no son parte de la disputa. Se trata de un espacio martimo sujeto a las competencias jurisdiccionales del Per por el ttulo que le otorga el principio de adyacencia, y regulado por la Ley de lneas de base del pas y que abarca 28,471.86 km 2, es decir aproximadamnte10,000 km2 menos que la disputa limtrofe. Este espacio es reivindicado por Chile como alta mar y en esa condicin sujeto a su tesis del mar presencial. Al considerar este espacio alta mar y al reivindicar sobre l derechos preferenciales en materia econmica, de seguridad y de preservacin medio ambiental, niega la soberana y jurisdiccin del Per sobre esa extensa porcin de su dominio martimo. La controversia jurdica martima entre el Per y Chile versa as sobre tres puntos. a. La delimitacin de la frontera martima. b. El desacuerdo sobre el punto de inicio de la frontera martima en cualquier hiptesis de delimitacin. c. La pretensin chilena de desconocer la soberana peruana en una zona de 28,471 km2, irrogndose derechos jurisdiccionales. Cada uno de estos componentes de la controversia martima posee una naturaleza jurdica, pues son materia del 136

Derecho internacional de la delimitacin martima y ataen a la aplicacin de instituciones y normas jurdicas. Respecto a estos diferendos, el Per y Chile sostienen posiciones distintas y opuestas de manera persistente, hecho que configura, desde el punto de vista del Derecho internacional, una controversia jurdica. En el mbito de la frontera martima, el diferendo comprende los lmites en todas las reas que el Derecho internacional reconoce bajo la soberana del estado: el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. En el mbito del derecho del mar, Per y Chile han mantenido sus relaciones en un alto nivel de coordinacin, identificacin de posiciones y accin conjunta desde 1947, ao en el que aprobaron sus respectivas declaraciones unilaterales de reivindicacin de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas. En 1954 suscribieron un acuerdo de cooperacin fronteriza martima que estableci una zona de permisin pesquera en una pequea rea de la zona martima fronteriza. Dicho convenio empez a aplicarse en 1967. En todo ese periodo ninguno de los dos pases asumi iniciativas unilaterales para definir sus lmites martimos. Se mantuvo una frontera no delimitada y se aplic el citado convenio para eximir de multas a los pequeos pescadores artesanales que ingresaran accidentalmente a la zona martima de uno u otro pas. En la aplicacin de este convenio se utiliz el criterio de la frontera zona. Esta situacin cambiara a partir del ao 2000, en el cual el gobierno de Chile afirmara, por primera vez en actos internacionales, su pretensin de considerar la frontera delimitada por el paralelo geogrfico 182100. El Per contestara a esta pretensin alegando la inexistencia de lmite martimo alguno. Al sustanciarse por primera vez el diferendo que opona intereses y posiciones jurdicas entre ambos pases, el ao 2000 aparece 137

como la fecha crtica a tener en cuenta en el desarrollo de la controversia. El diferendo sobre delimitacin martima: superposicin de las reas de 200 millas del Per y Chile la

A partir de este instrumento legal, tanto el Gobierno del Per, como el de Chile, trazaron la proyeccin de su dominio martimo hasta una distancia constante de 200 millas a partir de sus lneas de base. Reiterando la controversia jurdica existente, el Gobierno de Chile, efectu entonces una declaracin en la cual sealaba su reserva a la Ley de lneas de base del Per y reiteraba asimismo su posicin acerca de la existencia de acuerdos vinculantes que fijaban el lmite martimo entre ambos pases. En principio, las proyecciones omnidireccionaleseliminar esta palabra hasta las 200 millas que han efectuado los dos estados son conformes al Derecho internacional, pues a partir de ttulos jurdicos equivalentes (el principio tierra domina mar o principio de adyacencia) las dos partes, con legitimidad, han establecido sus reas martimas hasta las 200 millas. El problema es que no existe espacio ocenico suficiente para que esas proyecciones no se solapen. Consecuentemente, se da la hiptesis material que presupone toda delimitacin: la superposicin de la proyeccin de los espacios martimos adyacentes a las costas de dos estados en su frontera continental lateral. Del texto de los instrumentos legales internos de ambos pases sobre sus respectivas lneas de base, as como de las respectivas comunicaciones a la Secretara General de las Naciones Unidas, emerge, tanto material como jurdicamente, la controversia que opone a ambos pases en el mbito de la delimitacin martima. El solapamiento de las proyecciones de uno y otro pas impide a cada cual extender su dominio martimo 138

hasta las 200 millas en la zona de superposicin. Y cada proyeccin, como se ha visto, se realiza a ttulo legtimo. Los siguientes mapas ilustran el problema. El mapa 1 grafica la zona martima peruana conforme al ttulo que posee como derivacin del principio de adyacencia. Ntese que en toda la zona le corresponden 200 millas constantes a partir de las lneas de base costeras. El mapa 2 muestra la zona martima de Chile de 200 millas constantes, rea azul, que le corresponde, asimismo en funcin de la adyacencia martima. Ambas proyecciones son a ttulo legtimo. En el mapa 3 se presenta el rea en que se superponen las zonas martimas de Per y Chile, las cuales configuran una zona de 67,139.4 km2 de extensin. Esta es el rea en disputa en la controversia martima entre ambos pases. En el mapa 4 se muestra la pretensin mxima chilena, que consiste en someter a su soberana y jurisdiccin la totalidad de los 67,139.4 Km2 en disputa. Esta pretensin conlleva una mutilacin completa del dominio martimo del Per en el rea de superposicin. El mapa 5 grafica la divisin de la zona de superposicin aplicando, conforme al derecho internacional, una lnea equidistante que produzca equidad en los resultados. Se puede apreciar, en este ltimo caso, que mientras la pretensin chilena consiste en someter a su soberana y jurisdiccin la totalidad del rea de solapamiento, mutilando totalmente la proyeccin de su contraparte; la solucin que brinda el Derecho internacional divide con equidad de resultados la zona en controversia. Esta solucin es concordante con uno de los principios equitativos, consagrados por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, que manda que la proyeccin martima de una parte no debe tener un efecto de amputacin en la proyeccin martima de la otra.

139

Mapa 1 Mapa 2 Mapa 3 Mapa 4 Mapa 5 Si la constatacin de la superposicin existente fuera el nico dato de la realidad, la solucin seria sencilla, pues no habra duda para proceder a una delimitacin con equidad de resultados a travs de un acuerdo entre las partes. Sin embargo, el problema es ms complejo, pues el Gobierno de Chile considera que la superposicin ya habra sido resuelta por la lnea del paralelo geogrfico que pasa por el hito N 1 de la frontera terrestre. Segn el Gobierno de Chile esta lnea de delimitacin se habra establecido en tratados internacionales, vlidos y vigentes, especficamente en la Declaracin sobre Zona Martima Especialeliminar o Declaracin de Santiago de 1952 y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima de 1954. El estado peruano, que reconoce la validez y vigencia de estos tratados, sostiene que en ellos no se estableci ni traz lmite martimo alguno, en ninguna de las cuatro zonas que el Derecho internacional reconoce como espacios martimos sujetos a derechos de soberana y jurisdiccin de los estados y que se corresponden con su dominio martimo: el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. Esos espacios, por otro lado, no existan jurdicamente 140

cuando se firmaron los citados instrumentos, pues en esa poca el Derecho internacional slo reconoca el mar territorial hasta las tres millas, abarcando desde la plataforma continental hasta el lmite de su configuracin morfolgica. Los espacios martimos a los cuales se referan tanto la Declaracin de Santiago como el Convenio de 1954 no son los mismos espacios martimos que en la poca (1952-1954) se reconocan como sujetos a la soberana del estado, menos aun a los espacios martimos que el actual Derecho internacional reconoce bajo derechos de soberana y jurisdiccin de los estados. El anlisis de estos instrumentos debe abarcar, de esta manera, no solo sus disposiciones y las obligaciones que de ellas se derivan sino tambin el mbito espacial de su aplicacin. A) La Declaracin sobre zona martima de 1952 o Declaracin de Santiago En 1952, el Gobierno de Chile, en consulta con los gobiernos de Per y de Ecuador, en el contexto de las acciones diplomticas que las cancilleras realizaban para proteger sus recursos marinos hasta las doscientas millas, asumi la iniciativa de convocar en Santiago, entre el 11 y el 16 de agosto de 1952, una Conferencia sobre la Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur. El origen y finalidad de la convocatoria fue expresada con mucha precisin en la sesin inaugural de la Conferencia por el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, Fernando Garca Oldini: Por iniciativa de S.E. el Presidente de la Repblica, el Gobierno de Chile ha convocado a esta reunin de los pases americanos del Sur del Pacfico, a fin de considerar los problemas 141

relacionados con la produccin natural de sus mares y, en especial, con la proteccin, caza e industrializacin de la ballena, fundamentalmente ligados a la situacin alimenticia, no solo de nuestros pueblos, sino de una gran parte de la humanidad.160 El objeto de la conferencia fue, pues, muy especifico, as como de naturaleza econmica: proteger los recursos marinos y, particularmente, dar respuesta a la caza indiscriminada de la ballena por embarcaciones extranjeras en el mar adyacente a las costas del pacifico Sur. Garca aadi a la motivacin de la convocatoria la visin programtica del Gobierno de Chile: () la existencia y proyeccin de esta riqueza crea a nuestros Gobiernos el imperativo de velar por su mantenimiento y salvaguardia, adoptando las medidas necesarias para que en la regin ocenica sobre la cual se extiende su soberana, pueda ser controlada la interferencia de intereses comerciales extraos que, sin la accin previsora de nuestras naciones, podran provocar una extincin paulatina y constante de esta reserva, vital para el futuro de nuestros pases.161 Frente a los problemas de la caza indiscriminada de la ballena y de las incursiones de flotas pesqueras extranjeras, la Conferencia deba segn sealo el Canciller de Chile adoptar decisiones para que los tres pases en la regin ocenica sobre la cual se extiende su soberana pudieran controlar efectivamente la pesca y la caza de naves extranjeras y as preservar sus reservas naturales. Alberto Ulloa, delegado peruano en la conferencia de Santiago, ratifica esta motivacin evidentemente econmica: En el ao 1952, que fue el ao de la Declaracin de Santiago,
160

CF. Actas de la Conferencia sobre la Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacifico Sur, Santiago de Chile, 16 de agosto de 1952.
161

Ibd.

142

formulada por el Per, Chile y Ecuador para proteger la riqueza pesquera inmediata a sus costas contra la destruccin y el acaparamiento por industriales extranjeros que amenazaban concluir con ella por razones de lucro, haba sobre los mares 19 flotas dedicadas a la caza de la ballena y que tenan los barcos factoras, tanques y refrigeradoras a que antes me refer. Las naves ostentaban banderas de Noruega, Inglaterra, Unin Sudafricana, Holanda, Panam, Japn, Rusia, Argentina e Italia.162 No existe, en los discursos de la inauguracin de la Conferencia ni en la agenda ni en documento alguno de la misma, una referencia a una supuesta voluntad de los estados de establecer lmites martimos o negociar la delimitacin de sus fronteras martimas. La finalidad de la Conferencia est, adems, formalizada en el Art. N 1 del reglamento, que tampoco incluye ninguna disposicin en materia de lmites martimos, y que literalmente seala: Art. 1.- Objeto del Congreso: De acuerdo con la invitacin formulada por el Gobierno de Chile a los gobiernos de Ecuador y Per, se acord celebrar en Santiago de Chile una Conferencia a contar del 11 al 16 de agosto, con el fin de estudiar y resolver los problemas que dicen relacin con la explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur.163 De manera congruente con el objeto de la conferencia, los documentos que se aprobaron guardan rigurosa concordancia con la finalidad de su convocatoria. Adems de la Declaracin sobre Zona Martima o Declaracin de Santiago que
162

Alberto Ulloa, El Rgimen Jurdico del Mar, en: Revista Peruana de Derecho Internacional, 1957, N 51, p. 56.
163

Cf. Reglamento de la Conferencia sobre la Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, Santiago de Chile, 11 de agosto de 1952.

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en la versin inicial de Chile se refera a la soberana permanente solo sobre el zcalo continental, suelos y subsuelos submarinos , la conferencia aprob la resolucin sobre la creacin de una Comisin Permanente de la Conferencia de Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, as como los proyectos sobre los Problemas de la Pesquera en el Pacfico Sur y, la Reglamentacin de las Faenas de Caza Martima en las Aguas del Pacfico Sur (caza de ballenas). Si hubiese estado en la intencin y voluntad de las partes tratar el tema de la delimitacin martima, ste habra sido incluido en la agenda con una referencia especfica. Resulta impensable que dada la magnitud de un tema de esta naturaleza no hubiese sido incluido en la agenda si los estados participantes hubiesen tenido esa voluntad. De igual manera, si esa hubiera sido la intencin y se hubiese pactado lmites martimos, es evidente que ello tendra que haberse recogido en un instrumento jurdico especifico, ya fuera un convenio, acuerdo o tratado, diferenciado del resto de acuerdos, en el cual se hubiera tenido que registrar los lmites acordados, la zona a delimitar, la solucin al caso de las circunstancias especiales si stas se hubiesen determinado, el punto de inicio de las fronteras martimas, las clusulas delimitadoras, el trazo de la frontera y, lo mas elemental, las cartas o mapas en los que se registraran y graficaran los lmites. Mas aun, es impensable que los ministerios de relaciones exteriores, rganos responsables de la gestin externa de los estados y con un amplsimo y vasto conocimiento del Derecho internacional de los lmites por los numerosos problemas, arbitrajes y procesos de delimitacin terrestre que los tres pases afrontaron entre s a lo largo de su historia y que afrontaban tambin en esa poca pudiesen ignorar que los lmites

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martimos deban formalizarse en un tratado sujeto a la aprobacin parlamentaria y la respectiva ratificacin.164 Las circunstancias en las que se aprob la Declaracin, su contexto, las declaraciones de los delegados, las actas, as como los dems instrumentos aprobados y vinculados a ella, testimonian que su objeto y finalidad fue afirmar la soberana de Chile, Per y Ecuador para proteger sus recursos naturales marinos hasta una distancia de 200 millas. En ese contexto y con ese alcance, la Declaracin de Zona Martima, aprobada el 14 de agosto de 1952, innov el Derecho internacional del mar profundamente al plantear un rea de soberana y jurisdiccin sobre las aguas, suelo y subsuelo hasta una distancia mnima de 200 millas. Por primera vez en la historia se produca un reclamo unilateral de esa naturaleza y alcance. Muchos estados protestaron por los trminos de la Declaracin y su carcter innovador, porque ciertamente no reflejaba las reglas del Derecho internacional de la poca. Era una reivindicacin unilateral que inici un proceso de reforma sustantiva y radical de las instituciones propias del derecho del mar. Alberto Ulloa ha sintetizado los elementos sustantivos de la declaracin, su naturaleza y alcance, de la siguiente manera: a) Est de acuerdo con la doctrina que hace del Hombre el sujeto principal del Derecho Internacional. b) Considera que el bienestar humano debe ser contemplado preferentemente en relacin con las poblaciones inmediatas a las zonas pesqueras.
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La Declaracin de Santiago no se negoci ni aprob como un tratado internacional, sino como un instrumento diplomtico, al que, con posterioridad, las partes le otorgaron la calidad de tratado internacional al someterla a la aprobacin parlamentaria y al depsito de los respectivos instrumentos de ratificacin.

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c) Acepta la conservacin y proteccin de los recursos naturales y la reglamentacin de su aprovechamiento en beneficio de los pases costaneros. d) Se opone a la explotacin indiscriminada que ponga en peligro la conservacin de las especies y disminuya las fuentes de acrecentamiento del bienestar humano. e) Considera que los factores geolgicos y biolgicos que condicionan la existencia, conservacin y desarrollo de la fauna y flora martimas, determinan la insuficiencia de la antigua extensin del Mar Territorial y de la Zona Contigua inmediata a ste. f) Proclama la soberana y la jurisdiccin exclusiva, hasta una distancia de 200 millas, sobre el mar que baa las costas de los respectivos pases, comprendiendo el suelo y subsuelo para los efectos de defensa y proteccin de la riqueza ictiolgica. g) Reconoce expresamente el paso inocente e inofensivo para las naves de todas las naciones, a travs de la zona sealada. h) Expresa el propsito y la esperanza de suscribir acuerdos de aplicacin de los principios de la Declaracin; sin que se excluya la posibilidad de la concurrencia a las pesqueras de nacionales de otros Estados.165 La opinin de Ulloa, adems de poseer un valor analtico, tiene una connotacin testimonial ya que l fue uno de los redactores de la Declaracin de Santiago, en representacin del Per. La Declaracin est compuesta por tres prrafos preambulares y seis resolutivos o dispositivos. Los preambulares hacen referencia a la motivacin o razones por las cuales los tres
165

Alberto Ulloa, op. ct., p. 76.

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estados decidieron establecer la zona martima hasta las doscientas millas. Y esas razones son de carcter econmico y social, vinculadas con el derecho a disponer de sus propios recursos y riquezas, as como asegurar que los pueblos puedan acceder a su disfrute, especialmente en el campo de la alimentacin.166 En el primer prrafo preambular se afirma la obligacin de asegurar a sus pueblos las necesarias condiciones de subsistencia y de procurarles los medios para su desarrollo econmico.167 El segundo hace referencia a la necesidad de cuidar la proteccin y preservacin de los recursos naturales y la facultad de reglamentar las actividades para su aprovechamiento. El tercero, como corolario natural, afirma la necesidad de impedir que una explotacin de dichos bienes, fuera del alcance de su jurisdiccin, ponga en peligro la existencia, integridad y conservacin de esas riquezas ().168 Los tres prrafos preambulares guardan estricta coherencia con la motivacin esencial de la Declaracin de ampliar la zona de soberana y jurisdiccin del mar adyacente con la finalidad de preservar y aprovechar, en beneficio de los pueblos, los recursos y riquezas existentes en un mar particularmente rico en especies marinas por la presencia de la corriente de Humboldt. La parte resolutiva de la Declaracin est integrada por seis artculos. Con excepcin del Art. IV, todos tienen la misma estructura del prembulo, es decir una naturaleza declarativa y programtica, que no genera derechos u obligaciones. El Art. IV
166

Declaracin sobre zona martima de 14 de agosto de 1952, en: Ignacio Llanos Mardones, El Derecho de la Delimitacin Martima en el Pacifico Sudeste, Santiago de Chile, 1999.
167 168

Ibd. Ibd.

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establece una clusula delimitadora entre el Per y el Ecuador como situacin excepcional, dada la existencia de islas ecuatorianas a menos de doscientas millas de la zona martima del Per. El Art. I seala que la antigua extensin del mar territorial y la zona contigua ya no son pertinentes para la proteccin y aprovechamiento de las riquezas marinas. El Art. II es la clusula fundamental de la Declaracin, all se precisa su objeto y fin: Como consecuencia de estos hechos, los gobiernos de Chile, Ecuador y Per proclaman como norma de su poltica internacional martima, la soberana y jurisdiccin exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 millas marinas desde las referidas costas.169 Esta es la clusula central de la Declaracin de Santiago. A travs de ella, de manera desafiante para el Derecho Internacional de la poca, los tres pases establecen la soberana y jurisdiccin exclusivas de sus respectivos estados sobre el mar adyacente a sus costas hasta 200 millas. La Declaracin no da luces sobre la naturaleza jurdica de esta zona, la utilizacin del trmino exclusiva para calificar la calidad de la soberana propici que la mayora de la comunidad internacional interpretara en la poca que se trataba de una proyeccin del mar territorial. Sin embargo, la Declaracin no habla de mar territorial sino de zona martima. Y ello revela una actitud intencional de evitar la expresin mar territorial. La evolucin posterior de las acciones de los pases signatarios y la aplicacin de la Declaracin, aun en el contexto de las negociaciones sobre la Convencin del Derecho del Mar,
169

Ibd.

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no han resuelto el problema. Chile, que al inicio sostuvo la tesis de que la declaracin de Santiago extendi el mar territorial hasta las 200 millas, cambi posteriormente su posicin para pasar a sostener la tesis opuesta, es decir, que no se trata de un mar territorial, sino de un mar patrimonial. Ecuador mantuvo siempre la interpretacin de que la Declaracin se refiere a un mar territorial extendido, mientras que el Per, constitucionalmente, ha introducido la zona en su ordenamiento jurdico interno como dominio martimo del Estado. Cualquiera que sea la naturaleza de la zona martima de 200 millas proclamada por la Declaracin, lo cierto, jurdicamente, es que sta reivindica un lmite exterior mnimo de 200 millas para cada uno de los pases signatarios a partir de sus costas, al interior de la cual se reservan soberana y jurisdiccin. La Declaracin no establece criterios tcnicos para identificar el punto de partida de esa proyeccin. El trazo del punto de inicio del lmite exterior de la zona martima, se ha efectuado posteriormente en funcin de la evolucin del Derecho del Mar y la legislacin interna de los estados que han establecido sus respectivas lneas de base, a partir de las cuales proyectan su soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas. El Art. II establece un espacio martimo de 200 millas, adyacente a las costas de cada estado. Esta zona martima es para todos los estados signatarios. No est en la racionalidad ni en el texto de la Declaracin y menos en la voluntad de las partes, que solo uno, o dos de los tres estados tengan esa proyeccin hasta las 200 millas y otro no la posea. El texto no establece ni supone que las 200 millas sean solo para Chile y el Ecuador y no para el Per. Por ello, el Art. II debe interpretarse como una proclamada para que cada estado posea un rea martima de 200 millas constantes, lo que en el caso de Per y Chile, por la configuracin de las costas, supone necesariamente la superposicin de sus respectivas reas en la zona de la frontera martima. 149

El Art.V reconoce el paso inocente o inofensivo de las embarcaciones extranjeras en la zona. Y el Art. VI recoge la intencin de las partes para suscribir otros acuerdos o convenciones para aplicar los principios acordados. B) La Declaracin de Santiago no establece una norma delimitadora lateral entre el Per y Chile y menos aun un trazo de esa supuesta delimitacin La zona martima establecida por la Declaracin de Santiago excluye ipso jure, toda hiptesis de delimitacin lateral por el paralelo geogrfico, pues su aplicacin amputara al Per una considerable extensin de su mar, impidiendo que el objeto y fin de poseer 200 millas, establecido por la Declaracin, se pueda realizar. Esta hiptesis negada tornara irrealizable el objeto mismo de la Declaracin, contraviniendo el principio general de Derecho internacional que establece que los tratados deben realizar su objeto y fin. Al no hacer referencia a ningn criterio o norma para delimitar el mar continental en las zonas fronterizas en donde se produce el solapamiento de las proyecciones martimas de las partes, la Declaracin dej esta materia al mbito de la aplicacin del Derecho internacional vigente, el cual, como se ha visto, se orientaba hacia el criterio de la lnea de la equidistancia. Sin embargo, la existencia de circunstancias especiales en el rea de la frontera martima del Per con el Ecuador la presencia de las islas ecuatorianas de Pun, Santa Clara y de la Plata, entre otras planteaba la necesidad manifiesta de evitar que la proyeccin hacia las 200 millas del Per dejara dentro de la soberana peruana a las islas ecuatorianas o limitara la proyeccin martima de stas. Para solucionar este problema, el Art. IV de la Declaracin establece como excepcin una clusula delimitadora por la lnea del paralelo, nica y exclusivamente 150

para el caso en que existieran islas pertenecientes a un estado en una distancia menor a la proyeccin martima de otro. Literalmente este artculo seala: En el caso de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicar a todo el contorno de la isla o grupo de islas. Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los pases estuviere a menos de 200 millas de la zona martima general que corresponde a otro de ellos, la zona martima de esta isla o grupo de islas quedar limitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los estados respectivos.170 sta clusula es clara y ntida, tanto en su estructura gramatical como en su estructura lgica. No posee ambigedades ni en su significado ni en sus denotaciones. No da, pues, lugar a una doble interpretacin. sta, por ende, deriva directamente del texto y no requiere recurrir a los medios complementarios de interpretacin. La expresin en el caso de territorio insular, denota una excepcin originada en la existencia de una situacin especifica e individualizada, constituida por la singularidad de la existencia de islas. Esta excepcin en el caso de territorio insular circunstancia pertinente, constituye una singularidad en relacin a la norma general que se refiere a la delimitacin del mar continental. En materia territorial, la expresin territorio insular se utiliza en contraposicin a territorio continental. Ambas expresiones son parte del vocabulario tcnico del Derecho Internacional del Mar y se consideran opuestas, pues tienen una relacin de exclusin. Es decir, lo que es territorio insular no puede ser territorio continental. El Art. IV se refiere as, nica y exclusivamente, al caso singular de la existencia de islas, con la finalidad de establecer dos disposiciones que tienen la particularidad de generar
170

Ibd.

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derechos y obligaciones y que, en ese sentido, se diferencian de la estructura declarativa del resto de la Declaracin. Esas dos disposiciones, aplicables nicamente como excepcin a la existencia de islas, son: a. La zona de 200 millas se aplicar a todo el contorno de las islas. b. Si las islas pertenecientes a un parte estuvieran a una distancia menor de de la zona de 200 millas de otra parte, la zona martima de estas islas quedar delimitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre. La norma es clara y de fcil comprensin. La clusula del paralelo se establece, excepcionalmente, como norma delimitadora del territorio insular (la zona martima de esta isl a o grupo de islas quedar limitada ), para evitar que las islas pertenecientes a un pas pasen a la soberana del otro por encontrase dentro del rea de 200 millas de este ltimo (Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los pases estuviere a menos de 200 millas de la zona martima general que corresponde a otro de ellos). La norma se introdujo, como se prueba en las actas respectivas, por iniciativa del delegado ecuatoriano, Jorge Fernndez para preservar la soberana ecuatoriana sobre las islas de Puna, Santa Clara y La Plata. En la primera sesin de la Comisin Jurdica de la Conferencia sobre explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacifico Sur, realizada el 11 de agosto de 1952, el delegado ecuatoriano hizo una intervencin para aclarar el Art. 3 del proyecto original presentado por la delegacin de Chile, el mismo que se refera a la aplicacin de la Declaracin en territorio insular. La propuesta del delegado del Ecuador fue que, en ese caso, es decir, cuando existiesen islas, la clusula delimitadora deba ser por el paralelo geogrfico. El acta respectiva registra 152

una sntesis de esta intervencin de la siguiente manera: El seor Fernndez observ a continuacin que convendra dar ms claridad al artculo 3, a fin de evitar cualquier error de interpretacin de la zona de interferencia en el caso de islas y sugiri que la declaracin se redactara sobre la base de que la lnea limtrofe de la zona jurisdiccional de cada pas fuera el paralelo respectivo desde el punto en que la frontera de los pases toca o llega al mar.171 El Art. 3 original, presentado por Chile, sealaba que: La zona indicada comprende todas las aguas que quedan dentro del permetro formado por las costas de cada pas y una paralela matemtica proyectada en el mar a 200 millas marinas de distancia de territorio continental, siguiendo la orla de las costas. En casos de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicar en todo el contorno de la isla o grupo de islas. Si una isla o grupo de islas perteneciente a uno de los pases declarantes estuviera a menos de 200 millas marinas de la zona martima general que corresponda a otro de ellos, segn lo establecido en el primer inciso de este artculo, la zona martima de dicha isla o grupo de islas quedar limitada, en la parte que corresponde, a la distancia que la separa de la zona martima del otro estado o pas.172 El texto sugerido por el delegado del Ecuador preservaba mejor sus intereses y facilitaba una formula inequvoca para definir el rea martima de las islas ubicadas a menos de 200 millas de la zona martima general de otro estado.

171

Cf. Conferencia sobre explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacifico Sur, 1952, Comisin de Asuntos Jurdicos, Proyecto sobre Zcalo Continental y las Aguas que lo cubren, Acta de la Primera Sesin, verificada el 11 de agosto de 1952.
172

Ibd.

153

Pero el proyecto original del Art. IV de la Declaracin, artculo 3 en el texto inicial, es significativo, adicionalmente, pues contiene una referencia a un mtodo para trazar la extensin de la zona especial de 200 millas. La parte pertinente seala: La zona indicada comprende todas las aguas que quedan dentro del permetro formado por las costas de cada pas y una paralela matemtica proyectada en el mar a 200 millas marinas de distancia de territorio continental, siguiendo la orla de las costas.173 La idea subyacente en esta redaccin era que la zona martima, objeto de la Declaracin, comprenda el espacio martimo que va desde las costas de cada pas hasta una paralela matemtica en el mar, existiendo entre una y otra 200 millas constantes, en la direccin de la orla de las costas. Esta proyeccin de la zona martima excluye toda posibilidad de un lmite lateral por el paralelo geogrfico. Esta parte del Art. 3 original muestra la racionalidad que explica por qu se introdujo como excepcin la clusula delimitadora para el caso peruano-ecuatoriano, dada la existencia de islas en su zona martima fronteriza. Si la proyeccin general de la zona deba seguir la orla de las costas, era evidente que haba que darle un tratamiento singular a la zona donde existan islas de una parte a menos de 200 millas de la proyeccin martima de la otra parte. Y as se hizo. En los debates de la primera sesin de la Comisin Jurdica de la Conferencia, presidida por el delegado peruano, Alberto Ulloa, se acogi sin mayor discusin la propuesta del Ecuador para modificar el texto. La modificacin sugerida fue aceptada y se encarg a los delegados del Per y de Chile, Alberto Ulloa y Luis David Cruz Ocampo, la redaccin definitiva del artculo 3.
173

Ibid.

154

En la segunda reunin de la Comisin Jurdica, el delegado del Per present la nueva redaccin del artculo 3 del proyecto, que pasaba a ser artculo IV en la redaccin final de la Declaracin. El texto que recoga la iniciativa ecuatoriana fue redactado por Ulloa con la colaboracin de su colega de Chile, Cruz Ocampo. La nueva redaccin fue la siguiente: IV) En el caso de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicar en todo el contorno de la isla o grupo de islas. Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los pases declarantes estuviere a menos de 200 millas marinas de la zona martima general que corresponde a otro de ellos, la zona martima de esta isla o grupo de islas quedar limitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los estados respectivos.174 En la redaccin final se elimin la mencin a la proyeccin de las 200 millas siguiendo la orla de las costas, probablemente porque se consideraba redundante. Pero este criterio qued implcito porque de otra manera no se podra asegurar que los tres pases poseyeran zonas martimas de 200 millas. La excepcin del artculo IV no se puede entender sino en relacin a este criterio de proyeccin de la zona siguiendo la orla de las costas. De esta manera el artculo IV de la Declaracin de Santiago establece una clusula delimitadora de excepcin para los casos en los que en la zona fronteriza martima de los pases existan islas. Se trata de una circunstancia especial de naturaleza geogrfica cuya consideracin motiv la inclusin, a ttulo excepcional, de una regla singular aplicable solo a dos pases: Per y Ecuador. En el rea martima peruana-chilena no existen islas. Y esta es una realidad no solo de la geografa, es tambin una
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Ibd.

155

realidad jurdica, pues as figura en las cartas marinas publicadas por Chile y registradas internacionalmente. Por consiguiente, la excepcin contenida en el Art. IV, en ningn caso puede aplicarse al lmite martimo peruano-chileno. Bajo ninguna consideracin razonable, jurdicamente, puede deducirse que esta clusula delimitadora excepcional se aplica a una situacin distinta a la circunstancia especial de la presencia de las islas ecuatorianas en el rea fronteriza martima con el Per. Sostener, contradictoriamente al sentido corriente del lenguaje, al contexto, al objeto y finalidad de la Declaracin de Santiago, que el Art. IV de la Declaracin establece el mtodo del paralelo para trazar los lmites martimos continentales entre el Per y Chile es un exceso que no tiene ningn asidero en disposicin alguna de la Declaracin de Santiago, ni aun por va de una interpretacin extensiva. Teniendo en cuenta como ya ha sido sealado que el objeto y fin de la Declaracin de Santiago estriba en que cada pas tenga una proyeccin constante de 200 millas, no podra en ningn caso establecerse el mtodo del paralelo para la delimitacin del mar continental, pues dada la morfologa de las costas del Per y Chile, una delimitacin a travs de esa lnea producira un resultado inequitativo en extremo, en contra de la propias reglas del Derecho internacional que prevalecan en la poca y que, como se ha visto, se orientaban a delimitar el mar territorial a travs de una lnea equidistante. La Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en un informe requerido por la Direccin de Fronteras de esa misma dependencia en el ao 1964, reconoce que la Declaracin de Santiago no constituye un pact o expreso para determinar el deslinde lateral de sus respectivos mares territoriales. El Informe seala literalmente que: En la Declaracin sobre Zona Martima que Chile, Per y Ecuador suscribieron el 18 de agosto de 1952 hay una 156

estipulacin que, aunque no constituye un pacto expreso para determinar el deslinde lateral de los respectivos mares territoriales, parte del entendido que ese deslinde coincide con el paralelo que pasa por el punto en que la frontera terrestre toca el mar ().175 La asesora jurdica admite que la Declaracin de Santiago no establece ni lmite ni clusula delimitadora entre los dos pases, pero argumenta que supone tcitamente que la frontera martima corresponde al paralelo que pasa por el punto de convergencia de la frontera terrestre con el mar. No hay nada en la Declaracin de Santiago que permita con legitimidad sacar esta conclusin. No existe ninguna frase o referencia en ese sentido. La Declaracin de Santiago, como se ha visto, no presupone ninguna referencia al punto en el que la frontera terrestre llega al mar en relacin a los lmites martimos continentales. La Asesora, consciente de que en la Declaracin de Santiago no existe pie para ninguna interpretacin en ese sentido, intent sustentar esa afirmacin con un razonamiento sui generis: la supuesta e inverosmil existencia de un pacto previo a la Declaracin de Santiago que habra establecido el lmite martimo entre ambos pases a travs del paralelo geogrfico que pasa por el terminus de la frontera terrestre: Ya se observ que estos tres pases no convinieron all (en la Declaracin de Santiago) que en adelante el paralelo geogrfico sera el deslinde entre sus mares territoriales, sino que reconocieron que sa era la situacin ya existente () Cundo y cmo se pact tal acuerdo, no ha logrado establecerlo
175

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Asesoria Jurdica Informe N 138 El Deslinde martimo entre Per y Chile, en: Hugo Llanos Mansilla, Teora y Practica del Derecho Internacional Pblico, TII, Santiago, 1977, p. 125 -167.

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esta Asesora con los antecedentes disponibles. Cabe, s, presumir que l precede y condiciona la firma de la Declaracin sobre Zona Martima del 18 de agosto de 1952.176 La tesis de un pacto anterior a la declaracin de Santiago donde se habra establecido el lmite martimo por el paralelo, cae por s sola, pues nunca se ha identificado ese instrumento. Y no podra ser de otra manera, ya que la evidencia documental y la memoria institucional de la propia Cancillera de Chile, prueban su inexistencia. La propia asesora lo reconoce al sealar que no ha podido ubicar en sus registros ese supuesto pacto previo a la Declaracin de Santiago. Otro argumento que la Asesora Jurdica presenta a favor de la tesis del paralelo, es sostener que el Gobierno de Chile nunca podra haber suscrito la Declaracin de Santiago sin antes asegurarse el lmite por el paralelo, pues de haberlo hecho, el solapamiento con la zona peruana habra significado una mutilacin de su propia proyeccin, algo inaceptable para el gobierno chileno: Chile no poda concurrir al establecimiento de la franja de 200 millas marinas sin que previamente se hubiere concordado en que ella estara delimitada entre los pases pactantes por el paralelo del lugar en que la frontera terrestre toca el mar, ya que, de aplicarse cualquier otra solucin, nuestra franja de 200 millas habra quedado truncada tal vez desde Iquique o desde Pisagua hasta Arica, y la franja peruana que habra avanzado hacia el sur de este puerto, se habra interpuesto entre las aguas sometidas a nuestra soberana y la alta mar.177
176 177

Ibd. p.128

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Informe Jurdico N.138, Ao 1964, Pgs. 468-492, citado en: Hugo Llanos Mansilla, Teora y Practica del Derecho Internacional, T. II, Santiago 1977.

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Este argumento no tiene base jurdica, es ms bien una peticin de principio de naturaleza diplomtica que seala, no sin razn, que ningn pas suscribira un acuerdo que mutile ab initio su soberana martima. Pero ese argumento es vlido tambin para los otros pases que firmaron la Declaracin de Santiago y, obviamente para el Per. As como Chile no poda aceptar un acuerdo que poda llevar a que se recorte su zona de 200 millas desde Iquique hasta Arica, el Per tampoco poda aceptar una lnea por el paralelo, pues ello mutila su zona de 200 millas desde Arequipa hasta Tacna. Es interesante notar, en el razonamiento de la Asesora Jurdica, una falta de comprensin del solapamiento de las reas martimas de los dos pases. Aqulla parece entender que el solapamiento es algo singular o extrao desde el punto de vista geogrfico o jurdico, algo inaceptable para Chile; cuando a decir verdad se trata de una realidad material y jurdica objetiva que se deriva de la zona de 200 millas que crea la Declaracin de Santiago. El solapamiento es el pre requisito geogrfico de la delimitacin martima. Si no existiera, no sera necesario delimitar, pues cada pas definira unilateralmente sus lmites. Sin embargo, lo significativo de este raciocinio de la Asesora Jurdica es que demuestra que ninguno de los dos pases poda pactar, en la Declaracin de Santiago, una norma delimitadora que mutile sus respectivas reas martimas, razn por la cual, evidentemente, no se incluy en el texto ninguna disposicin al respecto. No era adems ni preocupacin ni prioridad de los dos pases en la poca, ya que ellas se concentraban en obtener el lmite exterior hasta las 200 millas. El jurista y diplomtico chileno, Ignacio Llanos Mardones, en la obra El Derecho de la Delimitacin Martima en el Pacfico Sudeste, reconoce tambin, que el texto del Art. IV de la Declaracin de Santiago no establece clusula delimitadora para los mares continentales laterales (lmite martimo entre el Per y 159

Chile), pero al mismo tiempo intenta fundamentar la posicin de su pas en una interpretacin extensiva del Art. IV y en la supuesta existencia de un derecho consuetudinario regional en la relacin bilateral que, con anterioridad a 1952, habra reconocido el paralelo como clusula delimitadora de manera tcita. ste es un intento de suplir la debilidad de la tesis de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en el sentido de que el supuesto lmite por el paralelo se habra establecido en un pacto anterior a la Declaracin de Santiago. Al constatar que ese pacto no existe, Llanos Mardones busca encontrar el acuerdo anterior, ya no en un pacto convencional sino en la hipottica existencia de un derecho consuetudinario regional. Al respecto, seala: Una interrogante que surge de una primera lectura de la clusula de delimitacin de la Declaracin de 1952 es si sta se aplica nicamente a las reas martimas de las islas, con exclusin de las reas martimas del territorio continental. Una interpretacin puramente textual sugerira que la delimitacin de las reas martimas del territorio continental no habra sido contemplada.178 Llanos reconoce que el texto del Art. IV establece la clusula delimitadora por el paralelo geogrfico solo para la delimitacin en el caso de existencia de islas (Per-Ecuador), pero sugiere una interpretacin extensiva para incluir en esa clusula los lmites martimos continentales. Esta interpretacin no tiene fundamento ni validez. En primer lugar, porque conforme a la redaccin del Art. IV no hay duda de que se trata de una excepcin en atencin a la existencia de una circunstancia pertinente, es decir una caracterstica especial de la geografa. Y por va de interpretacin no se puede aplicar una norma a una
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Ignacio Llanos Mardones op. Ct. ,p. 69

160

situacin que es excluida por la propia norma. En segundo lugar, porque si la voluntad del texto hubiese sido la aplicacin de la clusula de delimitacin de excepcin (el paralelo geogrfico) a la delimitacin insular y continental, el Art. IV hubiese tenido otra redaccin y las partes habran sealado directamente que la frontera martima continental e insular se trazaba a travs del paralelo geogrfico. Y eso no es lo que prescribe el Art. IV. ste establece una excepcin para contemplar una situacin especial, conforme a las reglas del Derecho Internacional de la poca. La excepcin no se puede asimilar a la regla. La interpretacin de los tratados est dirigida a establecer la voluntad de las partes que se refleja en su texto, no una voluntad subjetiva contraria a la redaccin de dicho texto. Se trata de identificar la voluntad derivada y contenida en el texto del tratado. En ese sentido es independiente de todo factor subjetivo. Y la voluntad de las partes, expresada de manera inequvoca, clara y precisa en el Art. IV, es que para el caso excepcional de la existencia de islas que con la extensin del rea martima de cada pas hasta las 200 millas, que por su ubicacin pudieran quedar bajo la soberana del pas vecino, o cuya zona martima se superponga a la zona martima continental de la otra parte; se establece el mtodo delimitador del paralelo para asegurar que dichas islas permanezcan bajo la soberana del pas concernido o para evitar la amputacin excesiva de la zona martima continental del otro estado. Conforme a las reglas de la interpretacin de los tratados, no es necesario recurrir a medios complementarios de interpretacin para el caso del Art. IV, pues su redaccin no es oscura ni presenta ambigedad alguna. Cuando un texto es suficientemente claro conforme lo establecido por la Corte Internacional de Justicia, no cabe recurrir a los medios complementarios, como los trabajos preparatorios u otros. As, en la opinin consultiva sobre las condiciones de la admisin de un estado miembro de las Naciones Unidas, la Corte seal que 161

cuando el texto de un tratado, en su sentido literal, es suficientemente claro no hay lugar para apartarse de la jurisprudencia constante de la Corte Permanente de Justicia Internacional, conforme a la cual no cabe recurrir a los trabajos preparatorios.179 En el caso que nos ocupa, como ya se ha visto, el texto literal del Art. IV es claro en el uso corriente del lenguaje y su estructura gramatical. No deja dudas, ni da lugar a la existencia de ms de una interpretacin. Consecuentemente, la excepcin contenida en el Art. IV para el territorio insular, no puede aplicarse por extensin al territorio continental como lo sugiere Llanos Mardones ya que, justamente, la norma delimitadora del paralelo para las islas es la excepcin de la norma general (las disposiciones del Derecho internacional vigente) que se aplica a los lmites martimos continentales. Sin embargo, si se recurriese a los medios complementarios de interpretacin, stos confirmaran el tenor del Art. IV en su interpretacin autntica conforme al uso normal y corriente del lenguaje y su concordancia con el objeto y fin del tratado. Los trabajos preparatorios de la elaboracin de la Declaracin de Santiago as lo ratifican, a partir del registro de la intervencin del delegado del Ecuador en la Conferencia de 1952. Como ya se ha indicado, el representante del Ecuador, el seor Fernndez, solicit la modificacin del Art.3 original que estableca la excepcin para establecer una clusula delimitadora en el caso de islas pertenecientes a un Estado (Ecuador) que por su cercana a la proyeccin de 200 millas del estado vecino (Per) tena que tener un mtodo delimitador que las preserve bajo la soberana del Ecuador o que no mutile en exceso la zona

179

Cf. CIJ, Opinin Consultiva del 3 de marzo de 1950, sobre la Competencia de la Asamblea General para Admitir a un Estado miembro de las Naciones Unidas.

162

martima de las islas. se es el origen de la redaccin final del Art. IV. En lo que concierne a la argumentacin de la hipottica existencia de un derecho consuetudinario regional que haya establecido la lnea del paralelo como mtodo de delimitacin antes de 1952, no existe elementos objetivos que la sustenten. En aquella poca no exista como se ha visto ni siquiera un Derecho consuetudinario general. No obstante, la tendencia en la prctica de los estados y en la opinio juris prevalecientes se inclinaban por una lnea equidistante. As por ejemplo, las disposiciones contenidas en materia de delimitacin del mar territorial entre estados adyacentes en la Resolucin III del Segundo Congreso del Instituto Hispano-Luso-AmericanoFilipino, de 1953, as como las disposiciones contenidas en los Principios de Mxico sobre el Rgimen Jurdico del Mar de 1956, propiciaron, como ya se ha visto, una lnea equidistante para la delimitacin del mar territorial en la poca. Tan evidente es la inexistencia de esa supuesta norma consuetudinaria, que el propio Decreto del 23 de junio de 1947, por el cual Chile reivindic su soberana hasta las doscientas millas, no establece norma delimitadora alguna. Por el contrario, la frase que seala que la extensin de la zona martima abarca un permetro comprendido por las costas y una paralela matemtica en el mar, supone necesariamente la superposicin de las reas martimas del Per y Chile.180 Al respecto, Agero
180

La parte correspondiente de la Declaracin del 23 de junio de 1947, es la siguiente: La demarcacin de las zonas de proteccin de caza y pescas martimas en los mares continentales e insulares que quedan bajo el control del Gobierno de Chile ser hecha, en virtud de esta declaracin de soberana () sobre todo el mar comprendido dentro del permetro formado por la costa con una paralela matemtica proyectada en el mar a doscientas millas marinas de distancia de las costas continentales chilenas. Esta demarcacin se medir respecto de las islas chilenas, sealndose una zona de mar contigua a las costas de las mismas, proyectadas paralelamente a estas, a doscientas

163

sostiene con acierto que el sistema que estableci la Declaracin Oficial del 23 de junio de 1947 para la definicin del contorno de la zona reivindicada por Chile () resulta en una superposicin en su extremo norte, con el rea martima que corresponde al Per en aplicacin del mismo criterio del trazado a partir de sus costas de una paralela matemtica de 200 millas sobre el mar.181 La hipottica delimitacin por el paralelo, conforme a la pretensin de Chile y contrariamente a lo dispuesto por el Derecho internacional de la poca y el actualmente vigente, producira un resultado de extrema ausencia de equidad. Las caractersticas morfolgicas de la costa peruana y la costa chilena traen como consecuencia que configuren juntas un ngulo de aproximadamente 120. En la hiptesis de una delimitacin por el paralelo, ste forma con la costa chilena un ngulo de 90, mientras que con la costa peruana solo un ngulo de 30 grados. Ello produce que la aplicacin hipottica del paralelo como mtodo delimitador, tenga como consecuencia una mutilacin de la zona martima del Per de 67,139.4 km 2, aproximadamente. Significara que el Per no tendra 200 millas en cerca de 370 km. de su costa, con una proyeccin de mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona econmica exclusiva mutiladas. La proyeccin del mar peruano en ese extenso litoral tendra 120 millas en Caman (Arequipa); 92 millas en Punta Islay (Arequipa); 46 millas en Punta Coles (Moquegua); 27 millas en Punta Sama (Tacna) millas; 19 millas en Vila Vila (Tacna); 1.2 millas en Santa Rosa (Tacna); y en el punto en el que la frontera terrestre comn llega al mar, 0 millas.
millas marinas por todo su contorno.Cf. Declaracin Oficial del Presidente de la Repblica de Chile, 23 de junio de 1947.
181

Agero, Marisol, Consideraciones para la delimitacin martima del Per , Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2001, p. 316

164

Privara adems al pueblo peruano de una importante rea marina que es parte de su economa y de sus posibilidades de obtener la seguridad alimentaria. Esta hiptesis negada, hara imposible la ejecucin de la Declaracin de Santiago, pues se llegara al absurdo de que dicho instrumento internacional contendra una norma que impedira la realizacin de su propio objeto y fin. La extrema pretensin Chilena dejara al Per con un punto seco en su frontera frente al mar, donde no tendran ni siquiera mar territorial, lo cual contradice el principio esencial de que la tierra domina al mar y que bajo ese ttulo todo estado costero posee soberana y jurisdiccin sobre el mar adyacente a sus costas. La aplicacin del principio de buena fe (bona fides) indica que no solo se trata de cumplir las disposiciones de un tratado con una sana intencin, sino de hacerlo con la finalidad de asegurar su fin til, es decir, la realizacin de su objeto y finalidad. Adicionalmente, la buena fe prohbe, contrario sensu, que una de las partes pueda realizar actos encaminados a frustrar o impedir la realizacin u obtencin de los fines u objetivos del tratado. La obligacin que tienen los estados de abstenerse de estos actos ha sido sealada por la jurisprudencia internacional y est regulada por el Art. 18 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La CIJ por su parte, en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua, sentencia del 27 de junio de 1986, dictamin en el mismo sentido.182 En sntesis, la Declaracin de Santiago no establece, ni por va de una interpretacin extensiva, lmite martimo ni clusula delimitadora alguna entre el Per y Chile Las reas martimas de los dos pases se superponen en su respectiva rea
182

Cf. ICJ, Yearbook, 1984 1985, pp. 135-147.

165

fronteriza. Este solapamiento deba resolverse conforme al Derecho internacional consuetudinario, a travs de un acuerdo equitativo basado en la reciprocidad. El propio Gobierno de Chile lo proclam en la Declaracin 1947 ya citado: La presente Declaracin de soberana no desconoce legtimos derechos similares de otros pases sobre la base de la reciprocidad, ni afecta a los derechos de libre navegacin .183 Sin embargo, dadas las urgentes prioridades de la accin diplomtica conjunta para lograr el reconocimiento de la tesis de las 200 millas, ambos pases no iniciaron negociaciones sobre sus lmites laterales ni surgi una controversia, pues ninguno de ellos afirm pretensiones unilaterales hasta el ao 2000. C) El Convenio sobre la Zona Especial Fronteriza Martima del 4 de diciembre de 1954 La naturaleza jurdica de este Convenio suscrito por Per, Chile y Ecuador el 4 de diciembre de 1954184, es la de un instrumento internacional de exencin de sanciones a las pequeas embarcaciones artesanales que ingresaban a la zona martima de uno u otro pas de manera accidental. Se trata de un acuerdo que establece una zona de tolerancia para las actividades de las embarcaciones pesqueras artesanales en el rea martima fronteriza entre los dos pases. Esta rea de tolerancia, en la que las pequeas embarcaciones pueden realizar sus faenas de pesca sin recibir multas, apresamientos o sanciones de un pas u otro siempre y cuando su presencia sea accidental, tiene la naturaleza jurdica de un
183

Gobierno de Chile, Declaracin Oficial Presidencial, del 23 de junio de 1947.

184

Cf. Convenio sobre zona especial fronteriza martima, de 4 de diciembre de 1954.

166

arreglo prctico y provisional para evitar la imposicin de multas y sanciones a las pequeas embarcaciones artesanales en una rea de la zona fronteriza comn. La zona de tolerancia o permisin empieza a partir de las 12 millas marinas de la zona martima de cada pas y tiene como lmites diez millas al norte y al sur del paralelo que cruza la frontera terrestre. Excluye el mar territorial y se acord que la zona de tolerancia o zona neutral empezara a partir de las 12 millas. La pesca en esta rea de 12 millas adyacentes a la costa, que no forma parte de la zona de tolerancia o neutral, se reserva exclusivamente para la actividad de las embarcaciones pesqueras de cada pas. El texto no dice nada respecto al lmite exterior de la zona, pero al estar referido a las pequeas embarcaciones artesanales, tena que estar necesariamente constreido al rea martima en que las embarcaciones pesqueras artesanales podan realizar sus faenas, o al lmite de visibilidad de las pequeas embarcaciones. Hay algunos elementos de juicio que permiten pensar que la zona se extendera tres millas ms all de las doce reservadas exclusivamente a los pescadores nacionales de cada pas; especialmente, la referencia que hace un informe tcnico sobre la visibilidad que tendran las pequeas embarcaciones respecto de las seales proyectadas por los faros que ambos gobiernos decidieron instalar en 1968. Este informe seala que la visibilidad llegaba a 15 millas a partir de la costa: c) Los fanales para la identificacin nocturna seran del tipo elctrico, de destellos, con una fuente de energa propia, cuyas caractersticas de visibilidad y alcance aproximado sea de 15 millas, con luminosidad para todo el horizonte y de color verde claro.185

185

Informe de las delegaciones tcnicas de Per y Chile, 27 de abril de 1968.

167

ste, evidentemente, es solo un indicador de que la zona de tolerancia tena necesariamente un lmite exterior no precisado que deba corresponder con la capacidad de navegacin de las embarcaciones artesanales de la poca. Una idea de lo que significaban estas embarcaciones en 1954 en el Per, cuyo desarrollo pesquero era mayor que el de Chile, se encuentra en la siguiente cita sobre la flota pesquera a fines de los aos cuarenta: Por esos aos en el mar peruano navegaba n alrededor de 3,600 embarcaciones artesanales, de las cuales slo 180 contaban con motores. Pero ya se haban instalado empresas que ofrecan maquinaria marina y tiles de pesca como la Wilbur-Ellis.186 Como se seala en el prrafo preambular uno del Convenio, su origen se encuentra en la constatacin de que: () la experiencia ha demostrado que debido a las dificultades que encuentran las embarcaciones de poco porte, tripuladas por gente de mar con escasos conocimientos de nutica o que carecen de los instrumentos necesarios para determinar con exactitud su posicin en alta mar, se produce con frecuencia de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera martima entre los Estados vecinos.187 El prrafo preambular dos, establece otra de las razones para su firma, al recordar que () la aplicacin de sanciones en estos casos produce siempre resentimiento entre los pescadores y fricciones entre los pases, que pueden afectar al espritu de

186

Pedro Trillo, Luis E. Tord, El Nacimiento de una Industria, en: El Libro de Oro de la Pesquera Peruana, Sociedad Nacional de Pesquera, Lima, 2003. p. 94.
187

Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, 4 de diciembre de 1954, primer prrafo preambular.

168

colaboracin y de unidad que en todo momento debe animar a los pases signatarios de los acuerdos de Santiago.188 El prrafo preambular tres expresa la voluntad de las partes de liberar a los pequeos pescadores de de estas sanciones y, as, eliminar los elementos de friccin que esa situacin supona de manera constante: Que es conveniente evitar la posibilidad de estas involuntarias infracciones, cuyas consecuencias sufren principalmente los pescadores.189 En su parte resolutiva, el Convenio establece, como ya se ha indicado, una rea de exencin de sanciones o rea neutral a partir de las doce millas del mar adyacente a las costas en la cual las pequeas embarcaciones desprovistas de instrumentos nuticos que se desplacen accidentalmente en la zona martima de otro pas son liberadas de las sanciones correspondientes: PRIMERO.- Establecer una Zona Especial, a partir de las 12 millas marinas de la costa, de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el lmite martimo entre los dos pases.190 La redaccin de este artculo ha llevado a diversas interpretaciones por la inclusin de la frase () que constituye el lmite martimo entre los dos pases. Para el Gobierno de Chile esta frase habra establecido el lmite martimo de los dos pases por el paralelo 211800. La frase no establece lmite alguno literalmente, sino que presupone uno y, como se ver, esta referencia est vinculada nicamente a la frontera martima entre el Per y el Ecuador.

188 189 190

Ibd., segundo prrafo preambular Ibd., tercer prrafo preambular Ibd., Ibd., Art. 1

169

La interpretacin de esa frase, conforme a las reglas del Derecho internacional, indica claramente que el texto no establece un lmite martimo. No dice establecer entre Chile y el Per el lmite martimo de sus mares continentales o una frase similar, en presente indicativo u otro modo verbal que indique la adopcin de una decisin o el establecimiento de un acuerdo. Tampoco, en consecuencia, incluye una clusula delimitadora, ni el punto de partida del supuesto lmite ni su trazo. La frase est redactada en el tiempo verbal conocido como presente histrico, que denota la preexistencia de algo. Aludira a un lmite de existencia previa, pero el convenio en s mismo no establece lmite alguno. Como se ha visto, esa existencia previa nunca existi en relacin a la frontera martima con Chile. Consecuentemente, como el convenio no puede remitir a un lmite que no existe, pues se estara frente al absurdo; es evidente que se trata de una redaccin imperfecta y defectuosa cuyo sentido y alcance hay que encontrarlo, en una interpretacin no literal de la frase sino en el contexto del objeto y la finalidad del convenio, as como en la documentacin que se utiliz en su elaboracin. El objeto del Convenio, cuyas disposiciones estn integradas en tan solo cuatro artculos dispositivos, es solo establecer una zona especial de exencin de sanciones a las pequeas embarcaciones artesanales de uno y otro pas, tripuladas por pescadores con pocos conocimientos de nutica y que no contaban con instrumentos de navegacin. Esta disposicin est contenida en el ya citado Art. Primero. Su finalidad fue evitar tipificar como infracciones la presencia de las pequeas embarcaciones que faenaran dentro de la zona neutral de manera accidental; liberar a sus tripulantes de multas y sanciones; y reservar la pesca dentro de las doce millas exclusivamente a los pescadores de la nacionalidad de

170

cada pas. Esto esta establecido de manera muy precisa en los Art. Segundo y Tercero del Convenio: SEGUNDO.- La presencia accidental en la referida zona de las embarcaciones de cualquiera de los pases limtrofes, aludidas en el primer considerando, no ser considerada como violacin de las aguas de la zona martima, sin que esto signifique reconocimiento de derecho alguno para ejercer faenas de pesca o caza con propsito preconcebido en dicha zona especial. TERCERO.- La pesca o caza dentro de las 12 millas marinas a partir de la costa, est reservada exclusivamente a los nacionales de cada pas.191 El ltimo artculo del convenio, es muy relevante en relacin a la vinculacin de este instrumento con la Declaracin de Santiago, debido a que contiene una decisin y compromiso expreso de las partes a travs del cual se obligan a no interpretar ninguna de las disposiciones del Convenio como susceptibles de modificar o derogar las incluidas en la Declaracin de Santiago. Esto es decisivo, pues en la hiptesis negada de que el convenio contuviera una norma delimitadora, sta sera irrita por mandato del propio artculo cuarto, pues estara modificando las disposiciones de la Declaracin de Santiago y ello est prohibido por el propio Convenio del 54. La redaccin literal del Art. cuarto, es la siguiente: Todo lo establecido en el presente Convenio se entender ser parte integrante, complementaria y que no deroga las resoluciones y acuerdos adoptados en la Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacifico Sur, celebrada en Santiago de Chile, en Agosto de 1952.192
191 192

Ibd. Arts. 2 y 3 Ibd. Artculo 4.

171

Una primera conclusin es que el Convenio no establece un lmite martimo entre el Per y Chile. Esta realidad es reconocida por el jurista chileno Ignacio Llanos, quien seala que: En estricto sentido, el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima no puede ser caracterizado como un acuerdo de frontera. Dado que su propsito principal fue el de establecer una zona especial para pequeas embarcaciones pesqueras de los tres Estados partes, puede considerarse que ste es uno de esos acuerdos que no pueden existir sin referencia a un acuerdo de frontera, normalmente previo.193 A partir de la constatacin de que el Convenio del 54 no establece el lmite martimo entre los dos pases, el autor se pregunta si ese acuerdo previo es la Declaracin de Santiago, y al reconocer dudas sobre su alcance, prefiere encontrar el hipottico acuerdo previo en la preexistencia de una costumbre regional que a la poca antes de 1952 como tambin se ha visto, no exista. El informe 138 de la Asesora Jurdica del Gobierno de Chile de septiembre de 1960, tiene la misma opinin, en el sentido de que la Declaracin de Santiago no fija un lmite martimo. Esta declaracin tampoco importa un pacto por el cual las partes hayan fijado sus deslindes martimos .Ella se limita a reafirmar en forma enftica y positiva un hecho preexistente ()194 Una segunda conclusin es que el convenio de 1954 mide la zona de exencin de sanciones de 20 millas de ancho, diez
193 194

Dictamen nmero 138, septiembre de 1960, Ministerio de Relaciones de Chile, p.127.

Asesora Jurdica del

172

millas a cada lado, a partir del paralelo que cruza sobre el hito nmero uno la frontera terrestre. Este paralelo es tomado de manera convencional como un referente para el establecimiento de la zona especial, pero se pudo haber utilizado cualquier otro referente. La intencin es precisa, emplear el paralelo de la frontera terrestre como referente para el establecimiento de las diez millas de parte y parte en la configuracin de la zona especial de exencin de sanciones. Y ello no tiene relacin con el lmite martimo jurisdiccional, sino con la definicin del permetro de la zona especial. El convenio en ningn caso estable el lmite martimo de las jurisdicciones nacionales de cada estado. Una tercera conclusin es que, ciertamente, en la redaccin del artculo primero hay una imperfeccin y una ambigedad cuando se habla del paralelo que constituye el lmite martimo entre los dos pases *el resaltado es del autor+. Por ello, es necesario recurrir a la interpretacin sistemtica de esa norma, teniendo en cuenta el objeto, fin y contexto del convenio, como lo prescribe la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Se ha observado que el objeto del convenio es claro y definido: establecer una zona de exencin de sanciones. Su fin es, asimismo, preciso: no considerar como trasgresin de las aguas de las respectivas zonas martimas, la presencia accidental de pequeas embarcaciones de uno u otro pas en la zona especial creada por el convenio, as como evitar las sanciones o multas a los pescadores artesanales. El contexto en el que se elabor y negoci el convenio fue durante la Segunda Reunin de la Comisin Permanente de la Conferencia de explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur, reunida en la ciudad de Santiago de Chile, el 8 de octubre de 1954. El reglamento de esta conferencia fue el mismo que el de la conferencia de 1952 que aprob la 173

declaracin de Santiago, en cuyo articulado no existe ninguna referencia al establecimiento de lmites martimos. El objeto de ambas conferencias segn el Art.1 del reglamento fue () estudiar y resolver los problemas que dicen relacin con la explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur.195 Como lgica derivacin, la agenda contuvo exclusivamente materias relativas a aspectos de cooperacin pesquera y defensa de los principios contenidos en la Declaracin de Santiago de 1952. Las siguientes resoluciones, proposiciones y recomendaciones aprobadas por la conferencia de 1954 tienen ese mismo carcter: recomendacin complementaria para la declaracin de soberana sobre la zona de 200 millas; resolucin sobre reunin ordinaria anual de la Comisin Permanente; recomendacin para el establecimiento de zona neutral de pesca y caza en la frontera marina de los pacieses vecinos, y recomendacin para el otorgamiento de facilidades tributarias, cambiarias y crediticias a favor de las actividades industriales de pesca y caza martima. No existe ninguna referencia a la determinacin de lmites martimos, como no lo hubo en la primera conferencia de 1952. En el transcurso de la segunda sesin, se aprobaron once recomendaciones relativas a la cooperacin y coordinacin de polticas de defensa de las 200 millas. La recomendacin VII propuso el establecimiento de una zona neutral de pesca y caza en la frontera martima de los pases vecinos. El texto de esta recomendacin es muy significativo e importante para la interpretacin del Art. primero del convenio, por constituir la primera redaccin de su texto y porque da luces del porqu de la

195

Reglamento interno de la Conferencia de explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur. Art. 1.

174

utilizacin de la expresin () del paralelo que constituye el lmite martimo entre los dos pases. La recomendacin contiene tres prrafos preambulares y tres resolutivos. Los dos primeros prrafos preambulares describen el problema o situacin que Per, Chile y Ecuador haban identificado como inconveniente, respecto del cual deseaban concertar soluciones: En primer lugar, el hecho de que La experiencia ha demostrado que debido a las dificultades que encuentran las embarcaciones de corto porte tripuladas por gente de mar con escasos conocimientos de nutica o que carecen de los instrumentos necesarios para determinar con exactitud su posicin en alta mar, se producen con frecuencia, de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera martima entre los estados vecinos. 196 En segundo lugar, La aplicacin de sanciones en estos casos produce siempre resentimientos entre los pescadores y fricciones entre los pases que pueden afectar al espritu de colaboracin y de unidad que en todo momento debe animar a los pases signatarios de los acuerdos de Santiago.197 Estas dos disposiciones son claras en relacin al objeto y la voluntad de las partes respecto de la naturaleza y alcance de la zona neutral. La referencia a la frontera marina, como lo fue en toda la documentacin de la poca supone el concepto de frontera zona y no de frontera lnea.

196

Acta Final de la segunda reunin de la comisin permanente de la conferencia de explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur, recomendacin para el establecimiento de zona neutral de pesca y caza en la frontera marina de los pases vecinos. Santiago, 1954.
197

Ibid.

175

El primer prrafo resolutivo, antecedente directo del Art. primero del Convenio, es de enorme importancia para la interpretacin: Crear una zona neutral a partir de las doce millas marinas de la costa, de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que pasa por el punto de la costas que seala el lmite entre los dos pases.198 Es clara la voluntad de establecer como referente de las diez millas de ancho de lado y lado, el paralelo que pasa por el punto de las costas que seala el lmite de los dos pases. No hay referencia alguna al lmite martimo. En la expresin () del paralelo que pasa por el punto de las costas que seala el lmite entre los dos pases, la palabra lmite hace referencia de manera inequvoca al lmite terrestre. La redaccin original no era ambigua ni imperfecta y no aluda al lmite martimo. En esos trminos pas a consideracin de la Comisin I, encargada de negociar el texto, conjuntamente con otros proyectos, entre ellos, el proyecto de Convenio Complementario a la Declaracin de Soberana sobre la Zona Marina de 200 Millas. Al discutirse este ltimo proyecto, el delegado del Ecuador, siempre preocupado por la situacin de las islas ecuatorianas en la zona fronteriza martima con el Per, insisti en que la disposicin del Art. IV de la Declaracin de Santiago se reiterase en el texto del convenio complementario. Las actas de esta sesin recogen la preocupacin ecuatoriana de la siguiente manera: El seor Salvador Lara, Delegado del Ecuador propone que debe incluirse en este Convenio un artculo complementario que aclare el concepto de la lnea divisoria del mar jurisdiccional
198

Ibid.

176

que ya ha sido expuesto en la Conferencia de Santiago, pero que no est de ms repetir aqu. Los seores LLOSA (Per) y CRUZ OCAMPO (Chile) creen que el artculo 4 de la Declaracin de Santiago es ya bastante claro y que no cabe una nueva exposicin [el resaltado es del autor]. Como el seor delegado del Ecuador insiste en su creencia de que debe incluirse en este Convenio una declaracin en ese sentido, ya que el artculo 4 de la Declaracin de Santiago est destinado a establecer el principio de la delimitacin de aguas en lo que se refiere a las islas [el resaltado es del autor], el seor PRESIDENTE, propone al seor Delegado del Ecuador si aceptara que en vez de un nuevo artculo se dejara constancia expresa de sus palabras en el Acta.
199

As se decidi. Resulta evidente que la preocupacin del delegado del Ecuador era la misma que expuso dos aos antes durante la negociacin de la Declaracin de Santiago, sobre de la situacin de las islas de su pas en relacin a la proyeccin de 200 millas de la zona martima peruana. El acta es unvoca al reiterar que el artculo 4 de la declaracin de Santiago est destinado a establecer el principio de la delimitacin de aguas en lo que se refiere a las islas.200 El seor Cruz Ocampo, delegado de Chile, convino en ello. Cuando se someti a consideracin de la Comisin I el Proyecto de Convenio sobre zona especial fronteriza martima, el seor Salvador Lara, delegado del Ecuador, volvi a hacer la misma proposicin que haba formulado al debatirse el proyecto de Convenio Complementario a la Declaracin de Soberana sobre la Zona Marina de 200 Millas. Pidi que se incorpore el concepto ya acordado en la Declaracin de Santiago. Esta propuesta fue aceptada y se decidi recoger ese concepto en la
199 200

Ibid. Ibid.

177

nueva redaccin del Art. 1 del Convenio. Se incorpor, as, la referencia a la regla de excepcin de la Declaracin de Santiago, que estableci una clusula delimitadora por el paralelo entre el Per y el Ecuador. Pero esto se hizo, evidentemente, en una redaccin impropia e imperfecta. Ello explica, por qu la redaccin del Art. primero hace referencia a los dos pases. Por qu otra razn en un convenio entre tres pases, un concepto de especial importancia, en este caso la preexistencia de un lmite martimo, se referira nominalmente a los dos pases? Si esa frase se aplicase a los tres pases signatarios, el artculo 1 habra sido redactado de otra manera. Se habra utilizado las expresiones de los pases signatarios, de los tres pases, u otra equivalente. La redaccin, como se ha dicho, es imperfecta, ciertamente, pero a partir del anlisis del texto en funcin del contexto, objeto y fin del convenio, as como tomando en cuenta el proceso de elaboracin de la norma, parece claro que la expresin imperfecta que refiere al paralelo solo reitera lo expresado en el Art. IV de la Declaracin de Santiago; es decir, la excepcin relativa a una clusula delimitadora por el paralelo en el caso de la existencia de islas, exclusivamente el caso peruanoecuatoriano. Ello explica asimismo que la redaccin imperfecta del Art. primero del convenio aluda al lmite martimo entre los dos pases, es decir Per y Ecuador. El renombrado jurista Alberto Ulloa, ya fallecido, que particip directamente en este proceso, presidi la delegacin del Per a la primera conferencia, ejerci el cargo de presidente de la Comisin Jurdica en la primera Conferencia en 1952, y uno de los redactores del Art. IV de la Declaracin de Santiago, confirma esta interpretacin en su obra Derecho Internacional Pblico, editada en Madrid, en 1957, a solo tres aos de la negociacin y aprobacin del Convenio de 1954 y a cinco de la propia Declaracin de Santiago, al sealar prcticamente en 178

trminos testimoniales, dada su participacin directa en el proceso, que: Otro Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, establece una Zona Especial, a partir de las 12 millas marinas de la costa, con diez millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el lmite martimo entre dos de los pases signatarios *el resaltado es del autor+.201 Una cuarta conclusin es que la voluntad de las partes era reiterar la salvaguardia para considerar la circunstancia especial de la existencia de islas ecuatorianas a menos de doscientas millas de la proyeccin de la zona martima del Per en el rea fronteriza con el Ecuador. Esta interpretacin es, adems, coherente con el propio Art. cuarto del convenio que dictamina que ninguna de sus disposiciones puede modificar o suprimir las regulaciones establecidas en la Declaracin de Santiago, entre ellas, obviamente, el Art. cuarto relativo a la clusula delimitadora de excepcin, para el caso peruano-ecuatoriano. Sin embargo, aun en la hiptesis negada de que el convenio hubiese hecho, por craso error, referencia a una delimitacin inexistente, ello no puede reputarse como acto constitutivo de un lmite que no existe. Como bien apunta Agero () debe precisarse que el hecho de que un tratado haga referencia a una situacin irreal no significa en modo alguno que por virtud de ese convenio las Partes le otorguen existencia. As como un tratado que hipotticamente versara sobre el rgimen de condominio de dos Estados sobre una isla cuya presencia se asume equivocadamente no otorgara existencia a la isla, del mismo modo un tratado que mencionara

201

Ulloa, op. ct. p. 555.parr. 646b.

179

como supuesto un determinado lmite convenido entre dos Estados, no creara dicho lmite.202 El convenio de 1954 no entr en vigor sino trece anos despus de su suscripcin, en 1967, cuando Chile deposit el instrumento de ratificacin. En dicho instrumento no se hace ninguna referencia al lmite martimo ni se tipifica el convenio en calidad de instrumento jurdico relativo a los lmites martimos, sino en relacin a su objeto y finalidad; es decir al establecimiento de un sistema de exencin de sanciones a las pequeas embarcaciones artesanales.203 En el lapso de esos trece aos, entre 1952 y 1967, la pesca fronteriza artesanal no se rigi por ningn convenio bilateral. La declaracin de Santiago de 1952 y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima de 1954, como se ha sealado, no son tratados de lmites porque no contienen una clusula delimitadora ni han trazado los lmites martimos entre los dos pases. Una prueba adicional de esta realidad es el hecho de que ambos instrumentos jurdicos son denunciables en toda su extensin y sin excepcin alguna en relacin a todas y cada de sus clusulas. Los tratados de lmites, por el contrario, por su naturaleza, son perpetuos y no pueden ser denunciados. Los tratados normalmente contienen clusulas de extincin de sus obligaciones y de su denuncia. Cuando no existe esta disposicin, el Derecho internacional reputa que el tratado tiene una vigencia ilimitada, salvo que la intencin de las partes hubiese sido manifestada en sentido contrario o que de su propia naturaleza se derive la posibilidad de denunciar el

202 203

Agero, Marisol, op. ct. p. 272.

Nota nmero 20664, del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile a la Secretaria general de la Comisin Permanente del Pacifico Sur, de 11 de octubre de 1977.

180

tratado. As, La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en su artculo 56, establece como regla que: Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podr ser objeto de denuncia o de retiro a menos que: a) que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o b) Que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.204 Esta norma no se aplica, evidentemente, a los tratados de lmites, pues por su propia naturaleza son perpetuos y no denunciables. Consecuentemente, el Derecho internacional reputa que todo tratado de lmites, por efecto del principio de intangibilidad y estabilidad de las fronteras, no puede ser objeto de denuncia y que la voluntad de las partes siempre ab initio e ipso jure se expresa en ese sentido. Tanto la Declaracin de Santiago de 1952 como el Convenio sobre Zona especial Fronteriza Martima de 1954, son susceptibles de denuncia conforme a la voluntad de las partes. Ello es una prueba adicional de que no constituyen tratados de lmites ni que establecieron clusula delimitadora alguna entre el Per y Chile. Pero dada su naturaleza provisional, en un caso de reivindicacin de una zona de 200 millas y en el otro, de establecimiento de una zona martima fronteriza especial en la que se exime de sanciones a las pequeas embarcaciones artesanales, son denunciables conforme al Art. 56, inciso b de la Convencin de Viena. Ms aun, lo son tambin en conformidad del inciso a), el cual establece como condicin que conste que
204

Cf. Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, 23 de mayo de 1969, Art. 56

181

fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro.205 Las partes, en este caso, el Per, Chile y Ecuador, dejaron constancia inequvoca de que su intencin era celebrar tratados denunciables, en el proceso de elaboracin de las normas del Sistema del Pacfico Sur, durante la realizacin de la Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur. Como ya se explic, el Sistema se cre y organiz durante la Primera Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, que tuvo lugar en Santiago de Chile entre el 11 y 19 de agosto de 1952. En esa oportunidad se aprob la Declaracin de Santiago y se cre la Comisin Permanente de la Conferencia, como decisiones principales. Los instrumentos que se aprobaron durante la primera conferencia, denominados Acuerdos de Santiago, pasaron a ser referentes constitutivos del Sistema, razn por la cual las partes resolvieron que todo tratado, acuerdo o declaracin posterior debera guardar estricta concordancia y no modificar, ni por vas de interpretacin, lo dispuesto en los convenios constitutivos del Sistema. Estos son: a. La Declaracin de Santiago. b. La resolucin sobre organizacin de la Comisin permanente de la conferencia sobre explotacin y conservacin de las riquezas martimas del Pacfico Sur. c. La Declaracin Conjunta relativa a los problemas de la pesquera en el Pacfico Sur. d. El reglamento para las faenas de caza martima en las aguas del Pacfico Sur. La clusula ptrea de proteccin e intangibilidad de las disposiciones de estos instrumentos jurdicos, fue introducida en
205

Ibid.

182

todos los convenios y acuerdos suscritos en la Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, realizada en Lima, en diciembre de 1954. El acuerdo de las partes fue que ningn convenio o instrumento jurdico posterior a los Acuerdos de Santiago deba oponerse o modificar las disposiciones contenidas en los citados acuerdos. La clusula de intangibilidad se redact de la siguiente manera: Todo lo establecido en el presente Convenio se entender ser parte integrante complementaria y que no deroga las resoluciones y acuerdos adoptados en la Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las riquezas Martimas del Pacfico Sur, celebrada en Santiago de Chile, en Agosto de 1952. Esta clusula ptrea fue introducida con la misma redaccin en todos los convenios aprobados durante la Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur. Est contenida en el artculo quinto del Convenio complementario a la Declaracin de Santiago206, el artculo 9 del Convenio sobre sistema de sanciones207, el artculo sptimo del Convenio sobre medidas de vigilancia y control de las zonas martimas de los pases signatarios208, el artculo 8 del Convenio sobre otorgamiento de permisos para la explotacin de las riquezas del Pacfico Sur209, y el artculo 3 de la Convencin
206

Cf. Convenio Complementario a la Declaracin de Santiago, Art. quinto, en : Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Instrumentos Internacionales sobre Derecho del Mar, lima, 1971, p.156
207 208

Cf. Convenio sobre sistema de sanciones, Art. 9, ibid., p.158

Cf. Convenio sobre medidas de vigilancia y control de las zonas martimas de los pases signatarios, Art. sptimo, ibid., pp.160-161.
209

Cf. Convenio sobre otorgamiento de permisos para la explotacin de las riquezas del Pacfico Sur, Art. 8,ibid.pp.162-163.

183

sobre la reunin ordinaria anual de la Comisin Permanente del Pacfico Sur210 y en el artculo 4 del propio Convenio sobre zona especial fronteriza martima.211 En relacin a esta clusula, en la segunda sesin de la Comisin I, de la Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, el Secretario de la Comisin Permanente, Sr. Ruiz Bourgeois, quien haba sido delegado de Chile en la primera conferencia (Santiago de Chile, 1952), hizo uso de la palabra en circunstancias en que se debata el Convenio complementario a la Declaracin de soberana sobre la zona marina de 200 millas. Ruiz Bourgeois record a todos los delegados y al Presidente, el Sr. Alfonso Bulnes de Chile, que el Artculo quinto de dicho convenio, el referido a la clusula ptrea, estaba relacionado con el Art. 6 del convenio sobre la organizacin de la Comisin Permanente, el mismo que forma parte de los Acuerdos de Santiago de 1952. Este artculo 6 estableca que cualquiera de las Partes puede desahuciar este Convenio dando un aviso a las otras partes con anticipacin de un ao calendario completo.212 El Sr. Ruiz Bourgeois seal que esta clusula de denuncia (desahucio), contenida en el Art. 6 del convenio sobre la comisin permanente, se aplicaba a todos los convenios que se suscribieron en Santiago, como la Declaracin de Santiago, y por ende, su validez se extenda a todos los acuerdos a firmarse en Lima durante la segunda conferencia, incluido evidentemente el convenio sobre zona especial fronteriza martima. El acta
210

Cf. Convencin sobre la reunin ordinaria anual de la Comisin Permanente del Pacfico Sur, Art. 3, ibid.p.164
211

Cf. Convenio sobre zona especial fronteriza martima, Art. 4, Ibid. pp.165166
212

Cf. Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, Comisin I, Acta de la primera sesin, 2 de diciembre de 1952.

184

respectiva recogi de la siguiente manera la intervencin del Sr. Ruiz Bourgeois: El seor Ruiz, Secretario de la Comisin Permanente aclara que el artculo 5 del Convenio en discusin esta vinculado al articulo 6 de la resolucin sobre organizacin de la Comisin permanente que forma parte de los Acuerdos de Santiago de 1952. Este artculo autoriza a las partes a desahuciar el Convenio con un ao de aviso y debe entenderse que se extiende a los otros tres Acuerdos de Santiago, y en virtud del artculo 5 del Convenio Complementario, y de los artculos similares que figuran en los dems Convenios, se extender a todos los Acuerdos que se firmen en Lima.213 Terminada la intervencin del Sr. Ruiz Bourgois, ninguno de los delegados presentes objet la interpretacin en el sentido de que, por efecto de la clusula ptrea, todos los convenios aprobados en la Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, incluido el Convenio sobre zona especial fronteriza martima, al igual que los aprobados dos aos antes en Santiago de Chile, se regan por el procedimiento de desahucio (denuncia) contenido en el Art. 6 del Convenio sobre la organizacin de la Comisin Permanente del Pacfico Sur. El Acta correspondiente se aprob en esos trminos. De esta manera, queda establecido que la voluntad de las partes fue aplicar a todos los convenios aprobados durante la primera y segunda conferencia, incluidos la Declaracin de Santiago de 1952 y el Convenio de Zona Especial, la clusula de denuncia contenida en el Art. 6 del Convenio sobre la organizacin de la Comisin Permanente del Pacifico Sur. Si en la intencin o en la comprensin de los delegados a la segunda conferencia del Pacifico Sur, hubiese estado el
213

Ibid.

185

considerar al Convenio de 1954 y, antes, a la Declaracin de Santiago como convenios de lmites martimos, se habra rechazado la clusula de denuncia o por lo menos se le habra excluido de los artculos pertinentes. D) El acuerdo de 1968 para construir torres o seales dirigidas a orientar a las pequeas embarcaciones pesqueras en la zona especial y sus documentos complementarios El Gobierno de Chile hace referencia y toma en cuenta, en su argumentacin a favor de la supuesta existencia de un lmite martimo, como complementaria a la Declaracin de Santiago de 1952 y al Convenio de Zona Especial Fronteriza Martima de 1954, una documentacin que denomina las Actas de 1968 y 1969. Esta denominacin es errnea. No es exacta. En realidad se trata de un informe214 tcnico, de un nivel subalterno y de un acta de levantamiento de las incidencias del trabajo de campo de una delegacin mixta de carcter tcnico. En el primer caso, se trata del informe que presentaron los tcnicos del Per y Chile el 26 de abril de 1968 con las recomendaciones para el establecimiento de las torres o seales de orientacin, que permitieran orientar a las pequeas embarcaciones pesqueras en la zona especial fronteriza. Nada de lo que contiene este informe constituye una obligacin jurdica entre los estados. Este documento no es un acta ni en su contenido ni en su forma. Es simplemente un informe o memorando que recoge una opinin que los tcnicos presentan a sus respectivos gobiernos, estrictamente, sobre las caractersticas tcnicas que tendran las seales o faros.

214

Informe de los representantes de Per y Chile, Ing. Alejandro Forc Petit y Jorge Velando Ugarteche, 26 de abril de 1968,

186

El otro documento s es un acta, tambin de naturaleza tcnica, elaborada el 22 de agosto de 1969 por la Comisin Mixta peruano-chilena que fue designada con la misin de verificar la posicin geogrfica primigenia del hito nmero uno de la frontera comn, as como ubicar el posicionamiento de las marcas o seales de orientacin para las pequeas embarcaciones pesqueras. Esta acta tampoco estable obligaciones jurdicas para los estados. Se ha dado mucha publicidad a estos documentos, al tiempo que no se ha hecho pblico, el acuerdo diplomtico que les dio origen, del cual constituyen solo elementos tcnicos derivados. Este acuerdo diplomtico, concertado a travs de un intercambio de notas del 6 de febrero y el 8 de marzo de 1968, respectivamente, estableci la decisin conjunta de Per y Chile para el establecimiento de torres, faros o seales que orientasen las faenas de las pequeas embarcaciones pesqueras en la zona especial fronteriza martima. Toda esta documentacin se origina en hechos y decisiones ajenos a una inexistente voluntad de las partes para materializar la frontera martima. El anlisis de la documentacin que intercambiaron Per y Chile al respecto es categrico al respecto. a. El Acuerdo establecido por el intercambio de notas del 6 de febrero y 8 de marzo de 1968 Este acuerdo fue establecido por un intercambio de notas el 6 de febrero (nota peruana) y 8 de marzo (nota chilena) de1968. El Ministerio de Relaciones Exteriores del Per el 6 de febrero de 1968, remiti al Encargado de Negocios de Chile, Jos Oyarzun Gonzlez, la nota N 6-4-9, en la que le informaba que, luego de conversaciones sostenidas con el Embajador Fabio Po 187

Valdivieso y el Coronel Alejandro Garca, Director de Fronteras del Estado y Jefe del Departamento de Lmites de la cancillera chilena, respectivamente; el gobierno peruano consideraba: () conveniente que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno.215 El texto de la nota es preciso y sin ambigedad alguna. La Cancillera peruana propuso construir postes o seales en el punto en el que la frontera llega la mar, cerca del hito nmero uno con la finalidad de orientar a las pequeas embarcaciones y evitar los incidentes pesqueros. No hay ninguna referencia a la supuesta instalacin de hitos que demarquen o materialicen la frontera martima, lo que adems es un imposible tcnico. De la misma manera, en la nota peruana hay una comprensin y una referencia explcita a la diferenciacin existente entre el punto final de la frontera terrestre (en el punto en el que la frontera comn llega al mar) y el punto en el que por convencin ambas partes erigiran las seales para los pescadores (cerca del hito nmero uno de la frontera). El gobierno de Chile, respondi afirmativamente, aceptando la propuesta peruana y reiterando as su naturaleza y fin. La respuesta se hizo llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores del Per a travs de la nota (J) 6-4/19, del 8 de marzo de 1968, dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores del Per, suscrita por el Encargado de Negocios de Chile, Francisco Jos Oyarzun Gonzlez, quien trasmite la conformidad y acuerdo del Gobierno de Chile con la propuesta de erigir las seales para orientar a los pescadores en los siguientes trminos:

215

Nota del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per a la Embajada de Chile en Lima, 6 de febrero de 1968.

188

Tengo el honor de dar respuesta a la atenta nota de Vuestra Excelencia () de fecha 6 de febrero pasado, por medio de la cual me comunica que, a raz de las conversaciones celebradas en Lima por las autoridades peruanas y chilenas de fronteras y lmites, se lleg a establecer la conveniencia de que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno [el resaltado es del autor]. Sobre este particular, puedo informar a Vuestra Excelencia que mi gobierno estima aceptable vuestra proposicin, para que dicha reunin de tcnicos peruanos y chilenos se lleve a efecto en el Hito nmero Uno, en la fecha y hora que disponga Vuestra Excelencia ().216 El intercambio de estas notas constituye un acuerdo formal entre ambos pases, conforme al Derecho internacional. En su comunicacin, la Embajada de Chile acepta en todos sus trminos y con la misma redaccin la propuesta peruana que pasa a constituirse en el objeto del acuerdo establecido a travs del intercambio de notas, es decir: () que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno.217 En ninguna de las notas cursadas por los dos pases, en las que acuerdan el objeto y la naturaleza jurdica de las torres o
216

Nota J) 6-4/19, del 8 de marzo de 1968, dirigida por la Embajada de Chile en Lima al Ministerio de Relaciones Exteriores del Per.
217

Nota J) 6-4/19, del 8 de marzo de 1968, dirigida por la Embajada de Chile en Lima al Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, prrafo primero; nota nmero 81 de la Embajada de Chile, 8 de marzo de 1968, prrafo primero.

189

faros de enfilamiento, se hace referencia a la delimitacin martima, a la materializacin del lmite martimo o a la colocacin de seales que delimiten las respectivas soberanas respecto de sus mares adyacentes. La naturaleza jurdica del acuerdo que emana del intercambio de las notas citadas corresponde a una iniciativa para construir seales, marcas o faros que guiaran u orientasen a los pescadores artesanales a fin de evitar los continuos incidentes de una y otra parte. El objeto del acuerdo es erigir las ya citadas seales cerca del punto en el que la frontera terrestre llega al mar, especficamente en las proximidades del hito nmero uno. Del intercambio de notas se deriva tambin que ambas partes tenan una clara certidumbre del punto de inicio de la frontera martima (el punto en el que la frontera martima llega al mar, registrado con la misma redaccin tanto en la nota peruana como en la chilena), as como el punto en el que se deberan emplazar las torres de orientacin (cerca del hito nmero uno). Como la intencin y decisin manifiesta del Per era erigir faros que ayudasen a la orientacin de las embarcaciones artesanales. Esta determinacin est claramente referida en las comunicaciones que dirige al Gobierno de Chile. En ellas se diferencia claramente el lmite terrestre del punto en el que se construiran los faros de enfilamiento para guiar a los pescadores: () que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno. Los trminos del acuerdo guardan estricta coherencia con los antecedentes que le dieron origen. El 22 de diciembre de 1964, el Embajador del Per en Santiago entreg al Director General del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, una 190

relacin detallada de las lanchas pesqueras chilenas que realizaban faenas de pesca irregulares en la costa peruana. Anunci tambin que en el futuro las autoridades peruanas detendran y sancionaran a los infractores.218 El 26 de mayo de 1965, la Embajada del Per volvi a presentar un memorando que expresaba la viva preocupacin del gobierno del Per por las continuas incursiones a su litoral de lanchas pesqueras chilenas219. Denunci, asimismo, nuevos actos de violacin de aguas territoriales peruanas cometidos el 27 de abril de ese ao por cinco embarcaciones chilenas, las cuales fueron identificadas en el momento en que realizaban faenas ilegales frente a la playa de La Yarada. En esa misma comunicacin diplomtica, el gobierno del Per, a travs de su Embajador en Santiago, propuso al gobierno de Chile: () como medio para prevenir la repeticin de estos hechos, la conveniencia de que ambos pases construyan, en la zona riberea que les corresponde, un faro cada uno, a no ms de cinco kilmetros de la zona fronteriza. Aadiendo que: () en caso de que esta propuesta fuese aceptada por el gobierno chileno, se iniciaran conversaciones de carcter tcnico para concretarla a la mayor brevedad posible.220 El 3 de diciembre de 1965, el embajador peruano realiz una vez ms una gestin similar, expresando la preocupacin reiterada de su gobierno por estos actos cometidos por naves
218

Embajada del Per en Santiago de Chile, memorando del 22 de diciembre de 1964.

219

Embajada del Per en Santiago de Chile, memorando del 26 de mayo de 1965.

220

Ibid.

191

procedentes de un pas que comparte la misma posicin de defensa de la zona martima.221 En esta nota aparece por primera vez, en 1965, la idea peruana de colocar alrededor de cinco kilmetros de la lnea de frontera (se trata de la frontera terrestre) dos faros de enfilamiento que ayudasen a solucionar la enojosa situacin de la continua presencia ilegal de embarcaciones pesqueras chilenas en el litoral peruano. Una vez establecido el acuerdo para instalar las torres o faros que orienten a las pequeas embarcaciones, ambas cancilleras iniciaron consultas informales para proceder a ejecutarlo. Con esa finalidad, decidieron enviar una misin tcnica al terreno para que se haga una inspeccin in loco. En consultas informales entre las cancilleras se decidi que las marcas, seales o faros se construiran en ambos territorios, en puntos alineados en la direccin del paralelo que cruza el hito nmero uno de la frontera terrestre. La referencia al hito nmero uno es meramente convencional. Se pudo haber ubicado otro punto, pero el hito nmero uno era la solucin ms prctica, pues constitua el mojn ms cercano al trmino del a frontera terrestre en el arco que confluye con la orilla del mar. Otro argumento era que ese hito, al ser el ms cercano al punto en que la frontera llega al mar, tena ya una localizacin establecida por la Comisin Mixta demarcadora de Lmites en 1930. Ello facilitaba el trabajo, pues restaba simplemente confirmar la ubicacin del hito, contrastndola con las coordenadas establecidas en las actas de la Comisin Demarcadora. Ello era indispensable, pues se tena la informacin de que los restos del hito, que haba sido destruido,

221

Embajada del Per en Santiago de Chile, memorando de 3 de diciembre de 1965.

192

podran estar situados en un punto distinto a su emplazamiento original. Para certificar el posicionamiento del hito nmero uno, ambos gobiernos designaron al personal tcnico correspondiente para que confirmaran su ubicacin en el terreno en cuestin, en conformidad con las coordenadas de latitud y longitud establecidas en el acta de 1930 de la Comisin demarcadora de los lmites terrestres. Los equipos tcnicos fueron designados bajo la jefatura del ingeniero Alejandro Forch Petit en el caso de Chile y el ministro Jorge Velando Ugarteche en el caso del Per. b. Las instrucciones a los tcnicos encargados de ubicar la posicin del hito nmero uno de la frontera terrestre y estudiar la factibilidad de erigir las marcas, seales o faros que orientasen a las pequeas embarcaciones pesqueras Ambos gobiernos elaboraron y entregaron a sus tcnicos instrucciones idnticas para ubicar la posicin del hito nmero uno y estudiar la factibilidad de instalar las torres de sealamiento en el terreno. El pliego de instrucciones a los tcnicos peruanos, fechado el 15 de abril de 1968, seala de manera inequvoca que el objeto de su misin era: estudiar la instalacin de marcas de enfilacin que sealen la ubicacin del Hito nmero Uno de dicha frontera.222 El objeto de la misin de ambas comisiones tcnicas no era trazar una supuesta frontera martima. Se trat nica y exclusivamente de establecer la ubicacin del hito nmero uno
222

Instrucciones para la delegacin del Per que se reunir en la frontera peruano-chilena con la delegacin de ese pas para estudiar la instalacin de marcas de enfilacin que sealen la ubicacin del hito nmero uno de dicha frontera. Lima, 15 de abril de 1968.

193

de la frontera terrestre, con la finalidad posterior de construir en sus inmediaciones las torres o seales dirigidas a orientar a las pequeas embarcaciones pesqueras, sealando su ubicacin. No existe ninguna referencia a trazar una frontera martima, aspecto ste totalmente ajeno a la naturaleza y finalidad de la decisin adoptada por los gobiernos. Las instrucciones especficas ratifican plenamente este entendimiento, y no dejan dudas para la interpretacin: 1. Estudiar sobre el terreno, conjuntamente con la delegacin chilena, los lugares ms adecuados para la construccin de postes de enfilacin, visibles desde el mar, destinados a sealar la ubicacin del hito nmero uno, denominado orilla del mar. 2. Acordar el sistema de seales con que contarn los postes, los mismos que consistirn en estructuras que puedan ser torres, armazones o columnas. 3. Acordar el sistema conservacin de los postes y seales. 4. de mantenimiento y

La delegacin peruana propondra lo siguiente:

a. Colocacin de postes o marcas de enfilacin, en un nmero de dos, sobre la lnea imaginaria que materializa el paralelo que atraviesa el Hito nmero Uno denominado orilla del mar. b. Que dichas estructuras contengan, adems de las marcas para la identificacin diurna, luces cuya visibilidad no sea menor de cinco millas, para la identificacin nocturna; y reflectores de radar convenientemente dispuestos para la localizacin en todo el tiempo ().223

223

Ibid.

194

Es importante precisar que en el tem 4.a de las instrucciones, se indica que la ubicacin de las marcas o postes de seales se har en la lnea imaginaria en el terreno, lo cual materializa el paralelo que atraviesa el hito nmero uno. Todo paralelo est materializado por una lnea imaginaria. En este caso, para que los postes estn enfilados, deban ubicarse ambos sobre esa lnea imaginaria, en el terreno. Este concepto es absolutamente ajeno y distinto a la materializacin de un lmite martimo y ms aun a la materializacin del lmite martimo jurisdiccional entre los dos estados. Se trataba simplemente de ubicar los postes en la lnea imaginaria que corresponde al paralelo del hito uno para que las seales proyectadas en esa direccin se alineen y orienten a las embarcaciones artesanales respecto de su ubicacin. c. El informe del 26 de abril de 1968 elaborado por las comisiones tcnicas que estudiaron en el terreno la factibilidad de la instalacin de las torres o faros de sealizacin El 26 de abril de 1968, se reunieron las delegaciones tcnicas en el terreno para estudiar la instalacin de las seales que orientasen las actividades pesqueras. Luego del trabajo de campo, las delegaciones tcnicas firmaron un informe o memorando conjunto. A este informe, el gobierno de Chile denomina indebidamente Acta de 1968. Esta denominacin es incorrecta, pues solo se trata de un relatorio sucinto con recomendaciones dirigidas a los gobiernos. En el texto de este informe se consign el siguiente prrafo: () acordaron elaborar el presente documento que se relaciona con la misin que les ha sido encomendada por sus respectivos gobiernos en orden a estudiar en el terreno mismo la instalacin de marcas de enfilacin visibles desde el mar, que

195

materialicen el paralelo de la frontera martima que se origina en el Hito nmero Uno.224 Por primera vez aparece la expresin que materialicen el paralelo de la frontera martima que se origina en el Hito nmero Uno. Se trata de una redaccin errnea y ambigua de los tcnicos que () acordaron elaborar el presente documento que se relaciona con la misin que les ha sido encomendada por sus respectivos gobiernos. Como se ha visto, el acuerdo de 1968, el cual establece la misin de los tcnicos y las instrucciones que recibieron, no hace ninguna referencia a la materializacin del lmite martimo. Dicho acuerdo se refiere a la colocacin de postes o marcas de enfilacin, en un nmero de dos, sobre la lnea imaginaria que materializa el paralelo que atraviesa el Hito nmero Uno denominado orilla del mar. En el contexto y fin del acuerdo de 1968 y de las instrucciones recibidas por los tcnicos, resulta claro que esa expresin hace alusin a la colocacin de los postes o marcas de enfilacin sobre la lnea imaginaria que materializa el paralelo que atraviesa el Hito nmero Uno. Los tcnicos refieren a esta finalidad de su misin con una redaccin manifiestamente impropia y ambigua. El objeto de su tarea tcnica fue la colocacin de postes en una ubicacin determinada; esa ubicacin es la lnea imaginaria que materializa el paralelo que pasa por el hito uno, de tal manera que los postes, uno ubicado en territorio peruano y el otro en territorio chileno, estuvieran enfilados con la lnea imaginaria que materializa el paralelo que pasa por el hito uno. Darle otra interpretacin a esta expresin seria contrario al objeto y fin de la misin de los tcnicos. Ms aun, ellos no tenan capacidad ni potestad para expresar siquiera opiniones sobre la frontera martima a nombre de sus gobiernos.
224

Informe de las delegaciones tcnicas , 26 de abril de 1968

196

Finalmente, como se ha indicado, se trata de un documento tcnico que no genera derecho ni obligaciones y que contiene el relatorio de los tcnicos, en este caso con un prrafo redactado de manera ambigua y equvoca, pero que no deja dudas cuando se le contrasta con la misin que se les encomend y con el acuerdo suscrito por los dos gobiernos estableciendo el objeto de la citada misin. La frase que materialicen el paralelo de la frontera martima que se origina en el hito nmero uno indica que lo que se va a materializar es el paralelo que se origina en el hito nmero uno. No as que la frontera se inicie en el hito nmero uno. Esta interpretacin gramatical es concordante con el objeto y fin del acuerdo. La interpretacin inversa en el sentido de que la frontera martima se origina en el hito nmero uno, no corresponde a la expresin gramatical y es contraria al objeto y finalidad del acuerdo. Como ya se ha sealado, las reglas de interpretacin de los tratados, indican que frente a dos interpretaciones de un mismo texto, se debe adoptar aquella que es congruente con el objeto y el fin del acuerdo. Esto ha sido ratificado por la Corte Internacional de Justicia. La intencin de las partes fue materializar el paralelo que se origina en el hito nmero uno de manera congruente y concordante con las notas que dieron origen al acuerdo y con las propias instrucciones de la delegacin del Per (Colocacin de postes o marcas de enfilacin, en un nmero de dos, sobre la lnea imaginaria que materializa el paralelo que atraviesa el Hito nmero Uno denominado Orilla del mar). La expresin frontera martima, adems, no est utilizada como lnea de delimitacin de soberanas, materia ajena al entendimiento de instalar los faros para evitar los incidentes pesqueros, sino como zona de frontera, o rea de frontera, en el sentido del rea especial fronteriza martima acordada en el Convenio de 1954. Y ello es congruente si se tiene en cuenta que los tcnicos tenan, 197

necesariamente, que tener en mente la zona de permisin de las actividades de las pequeas embarcaciones pesqueras. De la interpretacin sistemtica de las notas intercambiadas por ambos pases, las instrucciones de la delegacin del Per y la propia materia u objeto del informe que se comenta, es evidente que la tarea encomendada a las delegaciones, como se seala en las instrucciones y en las notas, era materializar el paralelo que pasa por el hito nmero uno como un elemento referencial para instalar y enfilar las seales o marcas a construir en cada uno de los territorios en las proximidades del mar. d. El acta que recoge el resultado de los trabajos tcnicos sobre el terreno Esta interpretacin se corrobora con el propio texto del acta que da cuenta de la finalizacin de los trabajos. El acta del 22 de agosto de 1969. En ella se seala nuevamente el cometido de las delegaciones tcnicas, es decir, verificar el posicionamiento del hito nmero uno de la frontera comn (terrestre), un punto convencional de esa frontera, el ms cercano al mar para, a partir de ese referente, determinar los puntos de ubicacin de las seales a construirse para orientar, provisionalmente, las actividades de las pequeas embarcaciones pesqueras. Sin embargo, se mantiene la expresin para sealar el lmite martimo, que en este caso no puede sino referirse al correspondiente a la zona martima especial de exencin de sanciones a las pequeas embarcaciones pesqueras. Es decir, a la lnea de referencia que se utiliz para proyectar diez millas al sur y diez millas al norte y as configurar el permetro de la zona especial de exencin.

198

Los Representantes del Per y Chile, que suscriben designados por sus respectivos gobiernos con el fin de verificar la posicin geogrfica primigenia del Hito de concreto nmero Uno (N 1) de la frontera comn, y de fijar los puntos de enfilacin que han acordado instalar ambos pases para sealar el lmite martimo y materializar el paralelo que pasa por el citado Hito nmero Uno, situado en la orilla del mar ().225 Del anlisis literal del texto queda claro que el acto de materializar est referido al paralelo que pasa por el hito nmero uno, con la finalidad de ubicar en esa posicin las seales o marcas de enfilamiento, y no a demarcar una supuesta lnea de delimitacin martima. La necesidad de ubicar el paralelo del hito nmero uno era una consecuencia del acto material de la verificacin de su posicin geogrfica primigenia, conforme a las actas de la Comisin Demarcadora de 1930, as como de la decisin de ambos gobiernos de ubicar las dos seales para los pescadores en una lnea enfilada a travs de la lnea imaginaria de ese paralelo. No tena relacin alguna con la supuesta delimitacin martima jurisdiccional a travs del paralelo que cruza el hito nmero uno, que por lo dems no podra ser establecida por personal tcnico en una labor de campo. Asimismo es importante destacar que el objeto de su misin, referida por los tcnicos en la redaccin imperfecta del acta, difiere del que le asignaron los gobiernos a travs del acuerdo de 1968 y, entre ambas, evidentemente prima el acuerdo formal de los gobiernos. Esto queda demostrado en la documentacin pertinente: Como un medio de prevenir estos hechos *la violacin de aguas territoriales del Per por embarcaciones chilenas], el Embajador del Per, en nombre de su gobierno, ha propuesto al de Chile la conveniencia que ambos pases construyan, en la zona
225

Acta del 22 de agosto de 1969.

199

riberea que les corresponde, un faro cada uno, a no ms de cinco kilmetros de la zona fronteriza.226 El Ministerio de Relaciones Exteriores ha tomado nota con inters de la sugestin del gobierno del Per, en el sentido de instalar faros en la cercana de la lnea limtrofe internacional. Sin embargo, una resolucin de tal naturaleza slo podra ser adoptada despus de conocerse el criterio tcnico pertinente ().227 () este Despacho estima, considerando lo tratado en la entrevista, que es conveniente que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno.228 () a raz de las conversaciones celebradas en Lima por las autoridades peruanas y chilenas de fronteras y lmites, se lleg a establecer la conveniencia que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno.229 () a) Colocacin de postes o marcas de enfilacin, en un nmero de dos, sobre la lnea imaginaria que materializa el

226 227 228

Memorando peruano del 26 de mayo de 1965 Memorando del Gobierno de Chile, 4 de junio de 1965.

Nota del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per al Encargado de Negocios a.i. de Chile, 6 de febrero de 1968.
229

Nota de la Embajada de Chile, de 8 de marzo de 1968 aceptando la propuesta peruana para instalar seales que orienten a las pequeas embarcaciones en sus faenas de pesca.

200

paralelo que atraviesa el Hito nmero Uno, denominado orilla del mar.230 Finalmente, en vista que el paralelo Hito de concreto nmero Uno que se proyecta materializar es el correspondiente a la situacin geogrfica que para el Hito de concreto nmero Uno seala el Acta suscrita en Lima el primero de agosto de 1930, los Representantes sugieren se verifique por una Comisin Mixta la posicin de esta pirmide antes de la realizacin de los trabajos que recomiendan.231 En la misma Estacin Hito nmero Uno y con origen en X.3. se midi con el Teodolito Wild T-2 nmero 24667 el ngulo de 541130 () para determinar topogrficamente el paralelo que pasa por el Hito nmero Uno. Determinado el paralelo, se materializaron sobre esta lnea los dos puntos donde se erigirn las torres anterior y posterior de la enfilacin: torre anterior, a 6.0 metros al Oeste del Hito nmero Uno, en territorio peruano; torre posterior, a 1843.8 metros (distancia medida con Geodmetro) al este del Hito nmero Uno, en territorio chileno.232 De la documentacin sustantiva sobre la instalacin de seales, faros o torres de enfilamiento que orientasen las faenas de pesca de las pequeas embarcaciones; el Acuerdo establecido por el intercambio de notas de 1968, las instrucciones de 1968, el informe de 1968 y el acta de 1969, as como de la interpretacin de sus disposiciones conforme al Derecho internacional, que obliga a interpretar todo texto jurdico, no de
230

instrucciones para la delegacin del Per para los trabajos de campo, 15 de abril de 1968.
231

Acta o Informe de las delegaciones del Per y Chile reunidas en el terreno para estudiar la factibilidad de la instalacin de las seales de orientacin a las embarcaciones pesqueras, 26 de abril de 1968.
232

Acta de del 22 de agosto de 1969.

201

manera aislada, sino como una unidad, teniendo en cuenta su objeto y fin, se puede colegir que: 1) El informe de 1968 contiene las conclusiones y recomendaciones de un estudio tcnico preliminar, y el acta de 1969 un relatorio de los trabajos prcticos realizados en el terreno con la finalidad de ejecutar los acuerdos que se derivan del intercambio de notas del 6 de febrero y 8 de marzo de 1968. A travs de este acuerdo, los gobiernos del Per y Chile decidieron construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del Hito nmero Uno. Es significativo que esta redaccin haya sido negociada y aprobada por los dos pases, ya que est incluida como texto idntico en la nota peruana y en la chilena. 2) El objeto de la construccin de dichos postes o seales era lograr un aviso preventivo a las goletas pesqu eras que normalmente navegan en la zona fronteriza martima.233 3) El paralelo a materializar no fue el que supuestamente correspondera a la delimitacin martima jurisdiccional entre ambos pases, sino aqul que ambas partes decidieron utilizar como punto de referencia para la ubicacin e instalacin de los postes o seales de enfilacin, es decir, determinar topogrficamente el paralelo que pasa por el Hito nmero Uno. 4) La utilizacin de las expresiones frontera comn, lnea de frontera, se refieren a la frontera terrestre, como se deriva de la expresin literal de los textos. 5) Del mismo modo, el empleo de la expresin lmite martimo, en el contexto interpretativo de la unidad conceptual y gramatical de los textos y de la vinculacin de esas
233

Nota de Chile del 29 de agosto de 1968

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frases con el objeto y finalidad de los acuerdos, no puede referirse sino al rea fronteriza de la zona de exencin de sanciones, y a la ubicacin de los dos postes o seales que, con carcter preventivo y provisional, deban orientar a las pequeas embarcaciones pesqueras en uno y otro lado. Se trata de un referente espacial para configurar el permetro de la zona especial de exencin de sanciones, en funcin de dos puntos convencionales de la frontera terrestre, constituidos por la ubicacin de las dos seales o postes de enfilacin, uno en territorio peruano y otro en territorio chileno. Es impropio y contrario a las reglas de interpretacin establecidas en la Convencin de Viena, sostener que las seales fsicas o elctricas o el emplazamiento de stas, alineadas en funcin del paralelo del hito nmero uno, marcan o demarcan el lmite martimo jurisdiccional entre los dos pases. La naturaleza jurdica de la torre de enfilacin ubicada en territorio peruano, 6 metros al oeste del hito nmero uno, es decir, con direccin a la orilla del mar, denominada seal anterior en las actas correspondientes, es exactamente la misma que la de la seal posterior, ubicada en territorio chileno aproximadamente a 1,800 metros de la primera. Para establecer los postes o seales se pudo ubicar cualquier punto de referencia en el territorio entre ambos pases, independientemente de los hitos terrestres. De hecho la intencin inicial fue sa, por ello las notas ya aludidas de ambos pases hacan referencia a su voluntad de colocar las seales en las inmediaciones del hito nmero uno. Lo que sucedi y era normal y usual desde el punto de vista tcnico y desde la perspectiva de la facilitacin de los trabajos de campo, fue que las consultas tcnicas comprobaron que el punto de referencia fsico ms fcil de utilizar para enfilar las seales, torres o faros en uno y otro territorio era el paralelo que pasa por el hito N 1, que es el mojn ms prximo al lmite terrestre (la orilla del mar). Y como el tiempo haba destruido su base monumental, lo 203

primero que decidieron las comisiones tcnicas fue la conveniencia de determinar la ubicacin original del hito, as como sus coordenadas, es decir, el paralelo en el que se encontraba, en conformidad con las actas de la Comisin Demarcadora de 1930. Ubicado el paralelo del hito, se enfilaron las marcas tomndolo como referencia. Los documentos aludidos, por lo dems, no tienen la naturaleza jurdica de tratados internacionales que generan derechos y obligaciones, sino de instrumentos jurdicos que registran las ocurrencias de un trabajo de campo especfico. 3. El desacuerdo relativo al punto de inicio de la frontera martima A raz del denominado incidente de la caseta, en el ao 2001, se suscit una situacin de tensin diplomtica entre el Per y Chile que puso de manifiesto, como en otras oportunidades, la controversia martima existente entre los dos pases. En esa oportunidad, la Armada de Chile ubic una caseta de vigilancia dentro de territorio peruano. El 4 de abril, el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per emiti un comunicado oficial,234 en el que expres su preocupacin y extraeza y anunci que se haba encomendado a las autoridades militares competentes la identificacin precisa de la ubicacin de la caseta. El 8 de abril se envi una comisin tcnica a la zona de frontera. Efectuados el trabajo topogrfico y el levantamiento geodsico respectivos, se corrobor que la caseta chilena se encontraba en territorio peruano, a 52 metros al norte de la lnea de la frontera terrestre peruano-chilena demarcada en
234

Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, comunicado oficial N RE 040104-01, de 4 de abril de 2001.

204

1930. Se comprob, asimismo, que la caseta se ubicaba a 35 metros al sur del paralelo que enfila las seales o torres instaladas para orientar las faenas de pesca de pequeas embarcaciones en la zona de exencin de sanciones martima fronteriza.235 El Ministro de Relaciones Exteriores del Per, Javier Prez de Cuellar, con base al dictamen tcnico sealado, envi el 10 de abril de 2001 una nota a la Ministra de Relaciones Exteriores de Chile, Soledad Alvear, en la que expres: () una comisin tcnica peruana ha viajado a la zona el 8 del presente mes y ha realizado una verificacin de la ubicacin de la caseta, teniendo en cuenta que la lnea de frontera entre el Hito nmero Uno y la orilla del mar que sigue la prolongacin del arco de la lnea de frontera fue establecida mediante los acuerdos bilaterales de delimitacin de la frontera comn en 1930. Esta comisin tcnica ha constatado que la mencionada caseta de vigilancia se encuentra ubicada dentro del territorio peruano. En consecuencia, el gobierno del Per presenta su protesta al Gobierno de Chile por la instalacin de la mencionada caseta, la que bajo ninguna circunstancia deber permanecer en territorio peruano, debiendo asimismo cesar toda incursin de patrullas militares o policiales chilenas en el rea anteriormente sealada.236 En su respuesta del 11 de abril de 2001, la Canciller de Chile, Soledad Alvear, asumi, por primera vez en la historia de las relaciones bilaterales, la tesis de que el Tratado de 1929 sobre la delimitacin terrestre habra sido modificado por el informe y el acta tcnica de 1968 y 1969, respectivamente:
235

Informe de la comisin tcnica encargada de establecer la ubicacin de la caseta instalada por el gobierno de Chile en las inmediaciones de la frontera, abril de 2001.
236

Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Nota de 10 de abril de 2001

205

En relacin a la ubicacin de la caseta de vigilancia aludida por Vuestra Excelencia en la Nota que contesto, debo reiterar que esta fue situada en territorio chileno al Sur del lmite demarcado por ambos pases, entre otros instrumentos, por Actas vlidamente celebradas y plenamente vigentes, de fechas 26 de abril de 1968 y 19 de agosto de 1969. Dichos acuerdos fueron seguidos por la materializacin del paralelo de la frontera que se origina en el Hito nmero Uno, llamado Orilla del Mar.237 El incidente se super, finalmente, el 12 de abril, con la decisin del Gobierno de Chile de retirar la caseta de su emplazamiento, en razn del exclusivo y elevado propsito de contribuir a la armona en el rea de frontera; precisando, sin embargo, que: El citado traslado no tiene en consecuencia vinculacin alguna con aspectos de lmites inobjetablemente definidos entre ambos pases.238 Ms all de la motivacin del incidente, lo cierto es que como consecuencia del mismo, el Gobierno de Chile, por primera vez en la historia de las relaciones bilaterales, plante la tesis que el Tratado de 1929 que delimit la frontera terrestre entre ambos pases, resolviendo un asunto pendiente desde la guerra de 1879, habra sido modificado por el informe de 1968 y el acta de 1969. Segn el gobierno de Chile, el punto Concordia, ubicado en la orilla del mar, habra sido sustituido por efecto del informe y el acta tcnica de 1968 por el punto correspondiente al hito nmero uno, modificando el Tratado de 1929. La motivacin de esta tesis parecera ser la necesidad de otorgar un mnimo de coherencia a la posicin chilena sobre la delimitacin de la frontera martima, en relacin a lo dispuesto en el informe de 1968 y el acta de1969. En ellos, segn esta interpretacin, se habra establecido que la frontera martima se
237 238

Ministerio de Relaciones Exteriores e Chile, Nota del 11 de abril de 2001 Ministerio de Relaciones Exteriores e Chile, Nota N 407, 4 de abril de 2001

206

inicia en el hito nmero uno. Es decir, no en el extremo donde la tierra toca el mar, como lo establece el Tratado de 1929, sino en un punto seco al interior del territorio. Esta tesis presenta elementos que confrontan el pacta sunt servanda. Un axioma del Derecho internacional es que las fronteras martimas empiezan en el punto en que la frontera terrestre toca el mar. Es parte del principio la tierra domina el mar. Cmo sostener la existencia de una frontera martima que se habra establecido no a partir del punto en que la lnea fronteriza terrestre llega al mar, sino a partir de un punto al interior de la superficie terrestre de los estados? El recurso utilizado por Chile es sostener que el informe de 1968 y el acta de1969, habran modificado por va convencional el Tratado de 1929. Y que, consiguientemente, el punto terminal de la frontera terrestre sera el hito nmero uno. El corolario de la tesis supone, en consecuencia, que el informe de 1968 y el acta de 1969 establecieron el lmite martimo a partir del hito nmero uno, con lo que se resguardara una coherencia jurdica bsica en relacin a la pretensin de la existencia de un lmite martimo. La debilidad de esta argumentacin, adems del hecho ya demostrado de que el informe y el acta de 1968 no modifican el Tratado de 1929, ya que no tienen ninguna disposicin en ese sentido, adicionalmente no son tratados internacionales y no contienen obligaciones jurdicas de ninguna naturaleza, La realidad material y jurdica son muy distintas y contrarias a esta argumentacin Para determinar cul es el punto de inicio de la frontera martima, si el punto Concordia o el hito nmero uno, es preciso identificar cul es el punto de la frontera terrestre que confluye con el mar. Para ello, es necesario establecer cul es la delimitacin y la demarcacin que se estableci en el Tratado de Lmites de 1929, el cual defini la frontera terrestre entre ambos pases, as como el punto preciso 207

de confluencia de esa frontera con el mar. En segundo lugar, ser preciso determinar si esos lmites demarcados fueron o no modificados por el informe de 1968 y el acta de 1969. A) El lmite establecido por el Tratado de 1929 en el punto en que la frontera terrestre alcanza el mar El Tratado de 1929 es claro y sencillo en sus disposiciones y en su ejecucin material. El proceso de demarcacin, por esa razn, no dio origen a ninguna diferencia de interpretacin entre las partes. El Art. segundo de dicho Tratado estipula: El territorio de Tacna y Arica ser dividido en dos partes. Tacna para el Per y Arica para Chile. La lnea divisoria entre dichas partes, y en consecuencia la frontera entre los territorios de Chile y Per, partir de un punto de la costa que se denominar Concordia, distante diez kilmetros al norte del puente del ro Lluta, para seguir hacia el oriente paralela a la va de la seccin chilena del ferrocarril de Arica a La Paz y distante diez kilmetros de ella, con las inflexiones necesarias para utilizar en la demarcacin los accidentes geogrficos cercanos que permitan dejar en territorio chileno las azufreras de Tacora ().239 Conforme a esta disposicin ambas partes acordaron que la frontera terrestre se inicia frente al mar en un punto de la costa que se denominar Concordia, distante diez kilmetros al norte del puente del ro Lluta. Se identifica as un punto de la costa que llega al mar, cuya ubicacin exacta se deja al proceso demarcatorio, previndose para ello un mtodo preciso: la medicin de los diez kilmetros que deben existir entre el norte

239

Cf. Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestin de Tacna y Arica del 3 de junio de 1929.

208

del puente del ro Lluta y el punto de referencia en la costa en la orilla del mar. Basndose en esta determinacin inequvoca, la Comisin Demarcadora de Lmites inici y culmin sus trabajos en 1930. La Comisin llev al terreno el lmite establecido a travs del proceso demarcatorio correspondiente. Si la delimitacin es un proceso formal para establecer en trminos ideales o abstractos las lneas de la frontera entre dos estados, como es el caso del Art. segundo del Tratado de 1929, la demarcacin constituye el proceso material a travs del cual la lnea ideal definida en la delimitacin se concreta en el terreno. Se trata de acciones materiales que comportan una actividad tcnica compleja. Es usual, aunque no necesariamente imperativo, que la demarcacin se seale con la instalacin de marcas, hitos o mojones, que permiten referir la lnea fronteriza establecida en el acuerdo de lmites. Los hitos o mojones son bienes jurdicos que marcan o refieren la lnea divisoria, pero no establecen por s mismos la posicin de los lmites, ya que sta est determinada por las mediciones astronmicas, geodsicas o satelitales que se registran en las respectivas actas. Si por alguna razn propia de la naturaleza, de la realidad topogrfica o hidrogrfica, no es posible instalar un hito en el lugar exacto de la lnea de frontera, hipottico caso que corresponde, por ejemplo, al thalweg de los ros o a la orilla del mar que puede inundarse con la corriente marina, se procede a instalarlos en un lugar distinto, cercano y seguro. Antes de iniciar los trabajos en el terreno, la Comisin Demarcadora de Lmites estableci, de comn acuerdo, los criterios tcnicos para materializar la lnea de frontera sobre el terreno y los consign en pliegos de instrucciones idnticos para cada comisin nacional. En esas instrucciones estn registrados todos los detalles tcnicos y geogrficos que ambos pases 209

acordaron para ejecutar los lmites sobre el terreno. Las instrucciones chilenas idnticas a las peruanas fueron libradas el 28 de abril de 1930, firmadas por el Ministro de Relaciones Exteriores Manuel Barros C., registradas con el numeral 5697/79 y dirigidas al presidente de la delegacin de Chile en la Comisin Mixta, el seor Enrique Brieba. En dichas instrucciones se ordena: Para trazar la lnea divisoria y colocar los hitos respectivos en los puntos que no alcanzaron a determinarse al suspender en febrero ltimo los trabajos de la Comisin Mixta Demarcadora Chileno Peruana, se ha llegado a un acuerdo con el gobierno de ese pas, al cual deber ajustarse esa Comisin en el trazado de la lnea. Como delegado de Chile en la Comisin Mixta de Lmites con el Per, se servir Ud. dar cumplimiento a lo convenido y, de acuerdo con el delegado del Per, dispondr que se proceda a la mayor brevedad a colocar los hitos divisorios en la lnea que se determina, como sigue: HITO CONOCORDIA.- Punto inicial en la costa de la lnea fronteriza. Para fijar este punto: Se medirn 10 km. desde el primer puente del ferrocarril de Arica a La Paz sobre el ro Lluta, en direccin hacia el Norte, en la Pampa de Escritos, y se trazar hacia el poniente un arco de diez km. de radio, cuyo centro estar en el indicado puente y que vaya a interceptar la orilla del mar, de modo que, cualquier punto del arco, diste 10 Km. del referido puente del ferrocarril de Arica a La Paz sobre el ro Lluta. Este punto de interseccin del arco trazado con la orilla del mar ser el inicial de la lnea divisoria entre Chile y el Per [el resaltado es del autor].

210

Se colocar un hito en cualquier punto del arco, lo ms prximo al mar posible, donde quede cubierto, de ser destruido por las aguas del ocano.240 Conforme a estas instrucciones, la Comisin Demarcadora de Lmites fij en el terreno la lnea de frontera, que se inicia en el punto de interseccin del arco trazado con la orilla del mar. Asimismo, coloc el primer hito en el punto ms cercano al lugar donde la frontera confluye con el mar con la finalidad de que quede a salvo de ser destruido por las aguas del ocano. El resultado de los trabajos demarcatorios, fue recogido en el acta final de la comisin demarcadora de lmites, en la que se asent el registro formal de la lnea fronteriza en los siguientes trminos: La lnea de frontera demarcada parte del Ocano Pacifico en un punto en la orilla del mar situado a diez kilmetros hacia el noroeste del primer puente sobre el ro Lluta de la va frrea de Arica a La Paz y termina en la cordillera andina en el hito quinto de la antigua lnea divisoria entre Chile y Bolivia.241 Cartografa del punto terminal de la frontera terrestre en la orilla del mar, punto Concordia, suscrita por el Presidente de la Comisin Demarcadora Chilena, Enrique Brieba, en la que se registra el terminus de la frontera conforme al Tratado de 1929. Se observa claramente que el hito nmero 1 no es el terminus de la frontera terrestre. Fuente: Enrique Brieba: op. ct. Lamina XI.

240

Memoria sobre los limites entre Chile y Per, de acuerdo al tratado del 3 de junio de 1929, presentada al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile por Enrique Brieba, Miembro Representante de Chile en la Comisin Mixta de lmites entre Chile y Per, Tomo I, Estudios Tcnico y Documentos, Instituto Geogrfico Militar, Santiago de Chile,1929.p. 39.
241

211

El entendimiento de las partes no da lugar a interpretaciones distintas. El punto en la orilla del mar situado a diez kilmetros hacia el noroeste del primer puente sobre el ro Lluta, es el terminus de la frontera terrestre en la confluencia del territorio con el Ocano Pacfico. Por ende, es el punto de inicio de la frontera martima. Se encuentra ubicado en las coordenadas 182108 S y 702239 O. Cartula de la Memoria presentada por el representante de Chile en la a Comisin Mixta Demarcadora de Lmites entre Chile y Per, 1930. La frontera terrestre peruano-chilena conforme al tratado de 1929 y su protocolo complementario. Grafico tomado de, Agero, Marisol, Consideraciones para la delimitacin martima del Per, FECP, Lima, 2001. El hito nmero 1 es slo una de las ochenta marcas referenciales que se pusieron para amojonar la lnea de frontera, conforme al acta de demarcacin aprobada por ambos pases el cinco de agosto de 1930.242 Es el hito ms cercano al inicio de lnea de frontera, aproximadamente a 182.3 metros del punto de interseccin del arco trazado con la orilla del mar. El Gobierno de Chile, en sus comunicaciones, denomina equivocadamente este hito con el nombre orilla del mar. Su denominacin oficial es Hito N 1.243 El informe de 1968 y el acta de1969, las cuales el Gobierno de Chile, paradjicamente, refiere como modificatorias del Tratado de 1929, si se leen detenidamente, en realidad, lejos de tener disposiciones que podran interpretarse como modificatorias del Tratado de 1929, en realidad lo que hacen es
242

Cf. Acta Final de la Comisin Demarcadora de Lmites entre el Per y Chile, 5 de agosto de 1930.
243

Ibd.

212

ratificar que el punto de inicio no es el hito N 1, sino el punto de interseccin del arco con la orilla del mar. As, en el informe del 26 de abril de 1968, se seala como objetivo de la comisin mixta encargada de colocar las seales o faros que guen a las pequeas embarcaciones pesqueras: 1.- Instalar dos marcas de enfilacin con sealizacin diurna y nocturna. La marca anterior estara situada en las inmediaciones del Hito nmero Uno, en territorio peruano ().244 La redaccin asume que el hito nmero uno no es el terminus de la frontera terrestre. De otra manera, no sealara que la marca se deba ubicar en las inmediaciones del Hito N 1, en territorio peruano. Aqu se asume que el hito uno no es el punto final de la frontera terrestre, si lo fuera, no tendra inmediaciones. Ello queda aun ms claro en el Acta del 22 de agosto de 1969, que da cuenta de los trabajos realizados. En ella se indica que: Determinado el paralelo, se materializaron los dos puntos donde se erigirn las torres anterior y posterior de la enfilacin: torre anterior a 6.0 metros al oeste del Hito nmero Uno, en territorio peruano; torre posterior a 1,843.8 metros (distancia medida con geodmetro) al este del Hito nmero Uno, en territorio chileno.245 Se indica con claridad no solo que la torre est en territorio peruano, sino que este territorio est al oeste del hito es decir hacia el mar, es decir, que entre el hito y el mar se ubica una porcin de territorio peruano. Esto se reafirma en otra
244

Informe de los tcnicos de ambos pases que realizaron el trabajo de campo para ubicar la posicin del hito nmero 1 e instalar dos marcas con sealizacin diurna y nocturna.26 de abril de 1968.
245

Acta del 22 de agosto de 1969

213

parte del Acta de 1969, la relativa a la ejecucin de los trabajos en el terreno, donde se registra que: () se midi el ngulo de 180 hacia el mar, en la ubicacin original del Hito nmero Uno, materializndose esta direccin con una seal (jaln) colocada en la orilla del mar [el resaltado es del autor] y que se le denomin punto auxiliar del Hito nmero Uno.246 Aqu la referencia a la orilla del mar, diferenciada del hito nmero uno, es demostrativa de que el Acta del 69 da cuenta de los trabajos prcticos de la construccin de las torres de sealizacin en el entendido claro e inequvoco de que el punto de inicio de la frontera terrestre es el punto del arco que intercepta la orilla del mar. En ningn acpite de las actas se seala que el hito nmero sea el terminus de la frontera terrestre y, por ende, el inicio de la frontera martima. Como se ha visto, el informe y el Acta de 1968 suponen el conocimiento preciso de que el terminus de la frontera est en la interseccin del arco con la orilla del mar, supuesto que es imprescindible para afirmar, como afirman estos documentos, que una de la torres de enfilacin se encuentra en territorio peruano al oeste del Hito nmero 1, es decir hacia el mar. El internacionalista chileno Ignacio Llanos as lo comprende tambin. Al plantearse la interrogante de si el documento de 1968 y el acta de 1969 modificaron el Tratado de 1929, responde negativamente: Ni el documento de 1968 ni el Acta de 1969 aluden a la frontera terrestre en el segmento entre la torre cercana al mar y la lnea de ms baja marea, significa esto que la frontera terrestre fue modificada implcitamente en su sector ms
246

Ibid.

214

occidental y que, desde ese momento el ltimo segmento de la frontera terrestre es el paralelo del Hito nmero Uno? La respuesta debera ser negativa, ya que el terminus de la frontera terrestre corresponde al punto terminal del arco, Concordia.247 Sin embargo, Llanos aade una conclusin contradictoria, como resultado el terminus de la frontera terrestre no coincidira con el punto de partida de la frontera martima.248 Esto conducira al absurdo de que la frontera martima empiece a 245.41 metros al interior del territorio peruano, que es la distancia que existe entre el hito N 1 y la orilla del mar siguiendo el paralelo249. La interpretacin de Llanos conduce al absurdo. Tesis del absurdo que implicara, adems, que la frontera martima no se iniciara en la adyacencia con el mar, sino dentro del espacio terrestre. Bajo esta hiptesis, la zona costera ms austral del litoral de Tacna, justamente en la interseccin del arco con el mar, estara baada por aguas bajo la soberana y jurisdiccin de Chile. Esta hiptesis viola y contraviene el principio y norma fundamental del Derecho de la Delimitacin Martima, segn el cual la tierra domina el mar que, como se ha visto, es el que otorga el ttulo de soberana del mar territorial adyacente al estado ribereo. No existe ningn instrumento jurdico o diplomtico que sustente la tesis sostenida por el Gobierno de Chile, ni siquiera los textos de los aludidos informe de 1968 y acta de 1969; en el sentido de que el punto inicial de la frontera martima es el Hito
247 248 249

Llanos, Ignacio, Op. Ct. p. 154 Ibid. p.154

Cf. Acta de verificacin in situ de la ubicacin de la caseta Chilena en la lnea de frontera terrestre comn, Tacna,08 de abril de 2000.

215

N 1 y no el punto de interseccin del arco con la orilla del mar, como lo establece el Tratado de 1929. 4. El diferendo originado por el desconocimiento, por parte de Chile, de la soberana y jurisdiccin del Per en un espacio del dominio martimo (28,471.86 Km2) distinto al rea de la disputa martima limtrofe El Gobierno de Chile disputa de manera sui generis, adicionalmente al rea de 67,139.4 m2 objeto de la controversia sobre el lmite martimo, otro extenso espacio del dominio martimo del Per, de 28,471.86 km2, aproximadamente. sta es, como la cuestin sobre el punto de inicio de la frontera martima, otra situacin de pretensin extrema por parte de Chile. Grafico (modificado) tomado de Agero, Marisol, op .ct., p. 322. El triangulo sombreado corresponde al dominio martimo del Per respecto del cual Chile efecta actos administrativos contrarios al Derecho internacional, desconociendo la soberana y jurisdiccin del Per El ttulo jurdico peruano sobre esta rea, conforme al Derecho internacional, deriva del principio de adyacencia. Es el mismo ttulo de toda la proyeccin del Per hasta las 200 millas. El mismo ttulo en el que Chile y todos los estados costeros sustentan sus derechos de soberana y jurisdiccin. El acto jurdico interno, unilateral, conforme al Derecho internacional, por el cual el Per perfeccion su ttulo de soberana y jurisdiccin en esta rea, est constituido formalmente por las disposiciones de la Ley 28621 que establece las lneas de base del dominio martimo peruano. El Gobierno de Chile aduce que se tratara de un rea que forma parte de la alta mar, en la que, unilateralmente, reivindica una suerte de derechos econmicos preferenciales y 216

prerrogativas jurisdiccionales, pues considera que el rea martima referida es parte de su mar presencial.250 Ello significa desconocer la soberana y jurisdiccin del Per. El concepto de mar presencial no es reconocido por el Derecho Internacional. Ha sido definido como el espacio de la alta mar adyacente a la zona econmica exclusiva en donde Chile debe estar observando y participando en las mismas actividades que en ellas desarrollan otros Estados, y que actuando dentro del status jurdico de la alta mar establecido por la Convencin sobre el Derecho del Mar de las Naciones Unidas, constituyan para el Estado de Chile una forma de cautelar los intereses nacionales y de contrarrestar amenazas directas o indirectas a su desarrollo y, por lo tanto, a su seguridad.251 La tesis propicia que en esa zona de mar presencial, el estado chileno pueda desarrollar regulaciones y actividades econmicas y de seguridad. El concepto tiene esa doble vertiente de significacin econmica y militar: En otras palabras, el concepto de Mar Presencial en Chile implica estar y permanecer en la alta mar existente entre la Z.E.E. [zona econmica exclusiva] del continente y la del borde exterior de la plataforma continental de la Isla de Pascua e Islas Salas y Gmez, con el propsito de cautelar los intereses nacionales y, a su vez, realizar actividades econmicas que
250

La institucin del mar presencial, no reconocida por el Derecho internacional, est introducida en el ordenamiento jurdico interno de Chile. La tesis se origin en los planteamientos del Almirante Jorge Martnez Busch, ex Comandante en jefe de la Armada Chilena, quien la concibi como una respuesta de Chile a los desafos de la Oceanopoltica. Cf. Martinez Busch, Jorge, Ocupacin efectiva de nuestro mar la gran tarea de esta generacin, en: Revista de Marina N 3, Santiago, 1990.
251

Jorge Martnez Busch, La pesca en el mar presencial, En: Seminario La pesca en el mar presencial y los derechos del Estado, Santiago de Chile, 28 de marzo del 2000.

217

contribuyan al desarrollo de la nacin (). Esta relacin de uso, que conlleva la idea de una explotacin racional de los recursos, es decir, evitar su depredacin y ruptura del equilibrio natural del mbito que se explota, est asociada no solo con el desarrollo de flotas pesqueras, sino tambin con las investigaciones cientficas acerca del comportamiento y ciclos de los recursos por explotar, de su localizacin y de los volmenes explotables. Adems, ser necesario establecer los mecanismos de control y de fiscalizacin de las actividades pesqueras mediante acuerdos internacionales, regionales o subregionales, que establezcan un rgimen de administracin de los recursos y, de esta forma, lograr la conservacin de las especies y la proteccin del medio ambiente de cualquier clase de contaminacin.252 La tesis en s misma sera irrelevante para la cuestin de la controversia martima con el Per, si no fuese porque las leyes chilenas y actos internacionales de dicho pas, incluyen dentro del mar presencial esa importante rea del dominio martimo del Per. Segn la Ley General de Pesca y Agricultura de 1991253, el mar presencial est delimitado al sur, por el Polo Sur (Zona Antrtica); al norte por el paralelo 182100; al oeste, por una lnea que parte de la lnea de Costa hasta la Isla de Pascua, cerrando de esta manera una elipse. Al ubicar el paralelo 182100 como lmite del mar presencial en el Norte, que es el que pretende Chile para la frontera martima con el Per, la proyeccin del mar presencial incluye esa extensa rea del dominio martimo peruano.

252 253

Ibid.

Ley N 19.080,28 de agosto de 1991, Modificatoria de la Ley General de Pesca N18.892.

218

Esta pretensin no tiene asidero en el Derecho internacional convencional ni consuetudinario. Es un desconocimiento unilateral del dominio martimo peruano sin fundamento, ya que en esa rea las proyecciones hasta las 200 millas de ambos pases no se solapan. La siguiente carta muestra la proyeccin ilcita que hace el Gobierno de Chile, incluyendo en su mar presencial parte del dominio martimo del Per. El Gobierno de Chile ha introducido en su legislacin interna la figura del mar presencial, incluyendo la cartografa respectiva. Las principales leyes que desconocen la soberana del Per en esta zona son: a. Ley 18.892 de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura (Decreto N 430/91) y Ley 19.080 de 1992. El Art. 2 de sta, incorpora al ordenamiento jurdico del pas la definicin y mbito del mar presencial en los siguientes trminos: () aquella parte de la alta mar, existente para la comunidad internacional entre el limite de nuestra zona econmica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo del hito N 1 de la lnea fronteriza internacional que separa Chile del Per, hasta el Polo Sur.254 El Art. 172 de la Ley 19.080 faculta a la Subsecretara de Pesca y a la armada chilena para que realicen actividades pesqueras y de seguridad en el rea definida como mar presencial; es decir en la zona que incluye el espacio martimo de soberana peruana. El Art. 43 de la misma Ley dispone que las embarcaciones pesqueras chilenas cuya tripulacin sea de nacionalidad chilena en un 85%, estn exentas del pago de patente nica pesquera.
254

Ley 19.080, Art. 2.

219

b. La Ley 19.300 de 1994, Ley sobre Bases Generales de Medio Ambiente. En su Art. 33 establece que () los organismos competentes del Estado desarrollarn programas de medicin y control de la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Estos programas sern regionalizados. Respecto de la Z.E.E. y del Mar Presencial de Chile se compilarn los antecedentes sobre esta materia.255 Estas disposiciones se aplican al dominio martimo peruano de la zona en controversia, lo que constituye un acto ilcito desde el punto de vista del Derecho internacional. c. La Ley 19.624, en su artculo 124 somete a la jurisdiccin de los juzgados civiles de Chile las infracciones que se cometan, entre otras reas, en el mar presencial: si la infraccin se cometiere o tuviere principio de ejecucin en el mar territorial, en la Z.E.E. o en el mar presencial o en la alta mar del caso de la letra h) del artculo 110, ser competente el juez civil de las ciudades de Arica, Iquique, Tocopilla, Antofagasta, Chaaral, Caldera, Coquimbo, Valparaso, San Antonio, Constitucin, Talcahuano, Valdivia, Puerto Aysn, Punta Arenas o el de la Isla de Pascua.256 En todas estas leyes, el Gobierno de Chile introduce de manera contraria al Derecho Internacional facultades administrativas o jurisdiccionales en un espacio que es parte del dominio martimo del Per. El Gobierno peruano, en cada caso, ha efectuado las reservas y protestas respectivas. La controversia se ha sustanciado con motivo del proceso de ratificacin del Acuerdo de Galpagos o Acuerdo marco para la conservacin de los recursos vivos marinos en la alta mar del
255 256

Ley 19.300 de 1994, Ley sobre Bases Generales de Medio Ambiente. Ley 19.624, Art. 124.

220

Pacfico del Sudeste. El gobierno del Per ha expresado que no proceder a la ratificacin de este acuerdo mientras el gobierno de Chile persista en incluir dentro del concepto de alta mar un espacio correspondiente al dominio martimo del Per.257 Igual sealamiento y reserva ha efectuado el Per en relacin a la creacin de un organismo regional de pesca de alta mar, en el que participaran Chile, Australia, Nueva Zelanda y el Per, por sealar la documentacin preparada por el gobierno de Chile el lmite del paralelo 182100 como uno de los lmites del mbito de aplicacin de la proyectada organizacin.258 El Derecho internacional no reconoce a ningn estado derechos de naturaleza alguna sobre los espacios que forman parte del rea de doscientas millas de otros estados, especialmente en reas donde no existe solapamiento. La posicin del Per en este segundo componente de la controversia martima, tiene la fortaleza jurdica que se deriva no solo de sus propios ttulos y derechos, sino de la inexistencia de fundamento jurdico de cualquier naturaleza que ampare la pretensin chilena. El diferendo en este caso consiste en la ilicitud que se irroga el Gobierno de Chile de legislar, reservase facultades de preservacin, regulacin, pesca preferencial, seguridad y atributos jurisdiccionales en el dominio martimo del Per, contraviniendo los principios y normas esenciales del Derecho internacional.

257

Las posiciones de ambos pases estn reflejadas en sendos memorandos intercambiados el 22 de febrero de 2005 y el 9 de marzo de 2005.
258

Cf. Nota 5-4-M/ 276 de la Embajada del Per en Chile al Ministerio de Relaciones Exteriores.

221

5. Las efectividades y la conducta de los Estados en el derecho de la delimitacin martima y en la controversia peruano-chilena. A) Las efectividades Como se ha visto, no es posible colegir de los textos de la Declaracin de Santiago y del Convenio de Zona Especial Fronteriza Martima, la existencia de una lnea de delimitacin a travs del paralelo geogrfico y menos aun del paralelo 182100. Tampoco se puede llegar a la conclusin de que exista un compromiso que obligue a las partes, en la pretendida lnea del paralelo, a partir de los contenidos del informe de 1968 y el acta de 1969. Asimismo, no existe instrumento jurdico alguno de naturaleza bilateral, ni costumbre alguna que genere obligaciones jurdicas entre los dos estados, a favor de la pretensin chilena de conferir a una importante rea del dominio martimo del Per la condicin jurdica de alta mar, o que fundamente el inexistente derecho de Chile de legislar, establecer jurisdicciones o aplicar su tesis del mar presencial sobre ese sector. Corresponde, de esta manera, siguiendo la hermenutica jurdica propia de la solucin de las controversias martimas, analizar la cuestin de las efectividades y la conducta de los estados para determinar si a partir de ellas Per y Chile habran aceptado trazar el lmite por el paralelo geogrfico de manera tcita como lo sostiene una de las partes. En el rea de superposicin, el gobierno de Chile ejerce de manera ilegtima y siempre provisional, determinadas jurisdicciones. Es una poltica de fuerza que el Per ha sealado no reconocer sino en ese carcter, con la finalidad de no entorpecer la solucin definitiva de la controversia y con el 222

propsito de no alterar la relacin pacfica existente. Ello bajo el amparo de las normas del Derecho internacional vigente. El gobierno de Chile, en reiteradas oportunidades, ha hecho referencia a las efectividades (ejercicio de jurisdicciones) que ejecuta sobre la zona de superposicin, otorgando a este hecho la calidad de fundamento adicional para sus pretensiones. Hay en esta presuncin un equivoco manifiesto. Ciertamente la posesin u ocupacin constituye una modalidad de adquisicin originaria del ttulo de soberana sobre el territorio. Y en ese contexto, en la discusin de controversias de delimitacin territorial las efectividades tienen un papel importante, reconocido por los tribunales internacionales. Pero ello se refiere esencialmente a la delimitacin territorial mas no a la delimitacin martima, que posee sus especificidades. Teniendo elementos comunes la atribucin de derechos de soberana y jurisdiccin sobre un espacio, existen diferencias sustantivas entre la delimitacin territorial y la delimitacin martima, que otorgan a las efectividades una significacin y valor distintos en cada caso. Mientras que en la delimitacin terrestre no pueden existir dos ttulos vlidos sobre un mismo espacio, es decir, siempre el ttulo de una parte se impone sobre el que esgrime la otra; en el derecho de la delimitacin martima siempre habr dos ttulos igualmente vlidos, pues stos se derivan de los principios de la adyacencia y la distancia. Precisamente por la existencia de dos ttulos jurdicamente vlidos es que se produce el fenmeno del solapamiento o superposicin de las respectivas reas de soberana y jurisdiccin, que es el fundamento de la delimitacin martima. nica y exclusivamente cuando hay solapamiento, existe la necesidad de delimitar. Por esa razn, mientras que en la delimitacin territorial sobre un espacio en disputa el fallo arbitral o la delimitacin atribuirn el espacio al estado que tenga el mejor ttulo, en el caso de la delimitacin martima 223

nunca se puede adjudicar todo el espacio en disputa a una de las partes, sino que siempre se divide en funcin de los principios equitativos. Esto tiene una consecuencia terica y prctica de la mayor importancia en el distinto rol que juegan las efectividades en los casos de delimitacin terrestre y en los referidos a la delimitacin martima. La ocupacin y el ejercicio de las jurisdicciones estatales, as como los actos de soberana, suelen ser determinantes en el caso de las fronteras terrestres. No as en las fronteras martimas. En el caso de la soberana territorial, la ocupacin es una modalidad originaria de adquisicin del territorio, pero no lo es en relacin a los espacios martimos, sobre los cuales los estados ejercen soberana y jurisdiccin. El Derecho internacional no reconoce atribucin de soberana y jurisdiccin de espacios martimos en mrito a la ocupacin, la posesin o el ejercicio de efectividades. En la delimitacin martima, la ocupacin no genera derechos de atribucin de la soberana sobre el espacio martimo adyacente a las costas del estado. As lo ha determinado la Corte Internacional de Justicia que, en la sentencia sobre la Plataforma Continental en el Mar del Norte, ha sealado que el derecho sobre la plataforma continental es independiente de su ejercicio efectivo.259 Prosper Weil, al explicar el diferente papel que juegan las efectividades en las delimitaciones terrestres y martimas, recuerda que en las primeras la ocupacin y el ejercicio efectivo de la soberana, en tanto elementos que contribuyen a establecer un ttulo legitimo, son decisivos; mientras que en el caso de la delimitacin martima no tienen ese carcter.260 Weil
259 260

Recueil, 1969, prr. 23

Prosper Weil, Perspectives du droit de la dlimitation maritime, Paris, Pedone, 1988, pp. 100-101.

224

anota, que la ocupacin, el ejercicio efectivo de la soberana y las jurisdicciones estatales en tanto que contribuyen a establecer el fundamento del ttulo son esenciales en la delimitacin terrestre, pero que no tienen la misma pertinencia en la delimitacin martima ( Loccupation, lexercice effectif des souverainets tatiques, les actes de souverainet : autant dlments qui contribuent tablir le titre le meilleur, donc le seul juridiquement retenir dans les problmes de dlimitation terrestre, mais qui sont sans pertinence dans la dlimitation maritime261) .Weil reconoce que la Corte ha hecho referencia a las efectividades pero en un contexto distinto de aquel en el que se les aplica como fuente del ttulo de soberana territorial : Sans doute la Cour sest-elle intresse dans Tunisie/ Libye au comportement des parties et la prsence de puits de ptrole dans la zone dlimiter, mais elle la fait moins sous langle de leffectivit que pour tenir compte de tous les indices existants au sujet de la ligne ou des lignes que les parties elles-mmes ont pu considrer ou traiter en pratique comme quitables262.(Sin duda la Corte se interes en Tnez/Libia en la conducta de las partes y en la presencia de pozos de petrleo en la zona por delimitar pero lo hizo antes que desde la perspectiva de las efectividades, para tomar en cuenta todos los indicios existentes con relacin a la lnea o a las lneas que las partes directamente hayan podido en la prctica considerar o negociar como equitativas) Weil alerta sobre el riesgo y los efectos negativos que tendra la posibilidad de que el derecho de la delimitacin martima pueda orientarse a la consideracin de ttulos fundamentados en las efectividades: Il ny en avait pas moins l un risque de voir le droit de la dlimitation sorienter vers la mise
261 262

Ibid.,p.100 Ibid.

225

en balance de titres faisant appel, entre autres, leffectivit, ce qui aurait non seulement incit les Etats des actes d occupation tels des forages intempestifs, mains conduit un profond bouleversement du droit de la mer ; aussi comprend-on les rticences exprimes par certains juges.263 (Haba por lo menos el riesgo de ver el derecho de la delimitacin orientarse hacia la consideracin de ttulos que recurriesen, entre otras cosas, a la efectividad, lo que no solamente hubiera incitado a los estados a actos de ocupacin tales como exploraciones intempestivas, sino que hubiera conducido a un cambio profundo del derecho del mar; se comprenden as los reparos expresados por ciertos jueces) Las efectividades no son fuente de ttulos jurdicos en el Derecho internacional de la delimitacin martima y ello se aplica, evidentemente, al caso peruanochileno.Borrar este ltimo prrafo. B) La conducta de los estados La conducta de los estados como forma de expresin tcita o expresa de consentimiento o aquiescencia por parte de los estados, constituye una forma de establecer o crear obligaciones internacionales exigibles en todos los mbitos del derecho internacional. La regla general que orienta las consecuencias de la conducta de los estados en el derecho internacional se encuentra en el enunciado del principio non venire contra factum propium (nadie puede ir lcitamente contra sus propios actos).264 La teora de los actos propios, vinculada con las instituciones del estoppel anglosajn y la verwirkung alemana se
263 264

Ibid,p.100

Perelman, Ch., La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 123.

226

aplica tanto a relaciones jurdicas de Derecho interno como de Derecho internacional, y, dentro de ste ltimo, especialmente a la conducta de las partes en diferendos territoriales, de lmites o de demarcacin. Como se ver en el caso de la delimitacin martima los requistos para su aplicacin tienden a ser ms rigurosos. Luis Mara Vives la concibe como () un principio general del derecho *+ que torna imponible la conducta de un sujeto de derecho cuando es contradictoria con otra anterior, jurdicamente vlida y eficaz, emanada del mismo sujeto.265 Conforme al principio de los actos propios, no es lcito que una persona jurdica o fsica vaya contra sus propios actos cuando stos ltimos han sido expresin de su propio consentimiento y han sido motivados por conductas dirigidas a crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Alejandro Borda seala, acertadamente, que se trata de una derivacin del principio general de la buena fe del cumplimiento de las obligaciones jurdicas y aade que para su aplicacin deben darse tres requisitos o condiciones: a) una conducta anterior relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad por la misma persona jurdica que crea la situacin litigiosa y que contradice su conducta anterior; y c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.266 El Derecho internacional ha introducido la figura del estoppel anglosajn, que en el Derecho interno tiene un eminente carcter procesal de defensa, y que presenta en el derecho ingls dos modalidades principales: el estoppel by res judicata, que se aplica en las decisiones judiciales; y el estoppel
265

Vives, Luis Mara, La Doctrina de los actos propios L.L. t.1987 B, p.946, Nro. II A.
266

Borda, Alejandro, La Teora de los Actos Propios, Abledo Perrot, Buenos Aires. 1993, p. 67

227

by representation, que opera en el campo de las expresiones de voluntad. Es este ltimo el que ha sido asimilado por el Derecho internacional, con una concepcin amplia en determinados casos y con un criterio restrictivo en otros.267 La recurrencia al estoppel, en el Derecho internacional, dentro de la concepcin general de su modalidad by representation, es creciente. Martin cita dieciocho casos en los que el principio ha sido alegado por las partes, razonado y utilizado por los jueces o rbitros o referido in extenso por opiniones disidentes de determinados jueces.268 Este autor propone una definicin bastante aceptada del estoppel en Derecho internacional, elaborada a partir de las caractersticas que la figura presenta de manera explcita o implcita en los fallos arbitrales o sentencias jurisdiccionales: () cuando una parte, por sus declaraciones, sus actos o sus comportamientos, ha llevado a otra parte a creer en la existencia de un cierto estado de cosas, en base a cuya creencia le ha incitado a actuar o a abstenerse de actuar, de tal modo que de ello ha resultado una modificacin de sus posiciones relativas (en perjuicio de la segunda o en beneficio de la primera, o ambas cosas a la vez), la primera no podr, por estoppel, establecer frente a la segunda un estado de cosas diferente del que ha presentado anteriormente como existente.269
267

Cf. Martin, Antoine, Lestoppel en Droit Internationale Public (Thse prsente a la Universit de Genve), Editions Pedone, Paris, 1979. Asimismo cf. Bowett, D.W. Estoppel before International Tribunals and its Relation to Acquiescence, B.Y.B.I.L., 1957. 176 202; MacGibbon, I., Estoppel in International Law, I.C.L.Q., 1958, pp. 468 513 y Pecourt Garca, Enrique, El principio del estoppel en derecho internacional pblico, Revista Espaola de Derecho Internacional, 1962, pp. 98 139.
268 269

Ibd. p. 68, 69.

Ibd. p. 260, la traduccin al espaol ha sido tomada de Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Edit. Tecnos, Madrid, 1973, p. 268.

228

El consenso mayoritario de la doctrina considera que el estoppel en Derecho internacional corresponde por analoga a la concepcin restrictiva del estoppel by representation del derecho ingls y que, por ende, para que se configure la parte que lo invoca deber: a) Establecer la existencia de una declaracin, de un acto o de un comportamiento inicial que, emanando de un rgano habilitado para comprometer al estado, exprese de manera libre e inequvoca un determinado estado de cosas. b) Probar que ha sido incitada a actuar o a abstenerse de actuar a partir de la fe en esa declaracin, acto o comportamiento. c) Establecer que la otra parte, a la cual la declaracin, el comportamiento o el acto inicial es imputable, ha cambiado su posicin o actitud; desdicindose y contradicindose sobre un punto esencial de sus primeros actos, declaraciones o conductas. d) Demostrar que esa modificacin ha creado una situacin perjudicial para s o ventajosa para la otra parte, o ambos. En materia de diferendos territoriales, la Corte ha omitido utilizar directamente la expresin estoppel, independientemente de que, segn algunos tratadistas, haya utilizado el principio. En todo caso, el principio de los actos propios, originado en el derecho hispano, presenta elementos comunes con la figura del estoppel, al extremo de que algunos autores los asimilan. Sin embargo se diferencia en que el principio de los actos propios no se limita a una accin eminentemente procesal o de defensa, sino que adems posee una naturaleza sustantiva para establecer la existencia de derechos u obligaciones. Por esa razn, las sentencias de la Corte en materia territorial estn ms cercanas a la figura de los actos propios o de la conducta de los estados que del estoppel. 229

En todo caso, en cualquiera de las interpretaciones o denominaciones que se den al principio, las sentencias y los laudos arbitrales han establecido la ilicitud de la conducta de un estado cuando incurre en el venire contra factum propium. Como ha sealado el Juez Alfaro en su opinin individual en el caso del Templo de Prah Vihar, cualquiera sea el trmino o trminos empleados para designar este principio tal como ha sido aplicado en el mbito internacional, su esencia es siempre la misma: la contradiccin entre las reclamaciones o alegaciones presentadas por un Estado y su conducta previa al respecto no es admisible, allegans contraria non audiendus est. Su propsito siempre es el mismo: un estado no debe ser autorizado a beneficiarse de sus propias contradicciones en perjuicio de otro estado, nemo potest mutare consilium suum in alterius injurian.270 Los estados han alegado ante la Corte Internacional de Justicia, en un nmero importante de casos, la conducta previa de las partes como una expresin de consentimiento, tcita o expresa, respecto de determinadas obligaciones internacionales. La manera como han sido procesadas estas alegaciones por la Corte ha sido heterognea, con una tendencia evolutiva a favor de aplicar estndares cada vez ms estrictos para poder demostrar la aquiescencia derivada de la conducta de una de las partes, especialmente en los casos de delimitacin martima. En la sentencia sobre las pesqueras (Gran Bretaa / Noruega) de diciembre de 1951, la Corte seal que las autoridades de Noruega aplicaron su sistema de delimitacin de una manera continua y persistente desde 1869 hasta el inicio del diferendo. El Reino Unido aleg que dicho sistema no haba sido de su pleno conocimiento, que no haba consentido en l y que consecuentemente no poda ser exigible. La Corte resolvi que:
270

Cf. Recueil, 1962.

230

La Norvge a pu avancer, sans tre contredite, que la promulgation de ses dcrets de dlimitation de 1869 sont, ainsi, quil a t dmontre plus haut, lapplication dun systme bien dfini et unifie, cest en dfinitive ce systme lui-mme qui aurait bnficie dune tolrance gnral, fondement dune consolidation historique qui le rendrait opposable a touts les Etats. 271 Otro caso en el que la conducta de los estados ha sido determinante en el establecimiento de obligaciones exigibles, es el del asunto de Grisbadarna272 sobre la determinacin de las aguas territoriales entre Suecia y Noruega. La Corte Permanente de Arbitraje, en su sentencia de 1909, fundament en la conducta ulterior de ambos estados la vigencia de la Convencin entre Suecia y Dinamarca (Noruega) del 26 de octubre de 1661. El fallo en el caso del Templo de Prah Vihar (1962)273 y la sentencia arbitral del Rey de Espaa, del 2 de diciembre de 1906274, son asimismo fallos en los que se ha tenido en consideracin de manera determinante la conducta de las partes. Como la propia Corte lo ha sealado, sin embargo, estos fallos se han referido esencialmente a las aguas territoriales (mar territorial) y no a vastos espacios ocenicos como los que actualmente reconoce el Derecho internacional como reas de soberana y jurisdiccin de los estados.

271 272

Affaire des pcheries (Norvge/Royaume Uni), Arrt, Recueil, 1951, p.138.

Grisbadarna Arbitration, 4 American journal of International Law, 1910, pp 226-227.

273

ICJ Temple of Preah Vihear Case (Cambodia v. Thailand), Reports 1962, pp 6-146
274

Cf. Arbitral Award Made by the King of Spain on 23 December 1906 Case (Honduras v. Nicaragua), Judgement, ICJ, Reports 1960,192.

231

En el otro lado de la jurisprudencia, estn los casos ms recientes en los que la Corte ha rechazado los alegatos basados en la conducta de las partes, no los ha tomado en cuenta o lo ha hecho de manera no determinante, especialmente en relacin a la delimitacin de la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. En el caso sobre la plataforma continental en el Mar del Norte (Repblica Federal de Alemania/Dinamarca; Repblica Federal de Alemania/Pases Bajos)275 , tanto Dinamarca como los Pases Bajos alegaron que la Repblica Federal de Alemania, por su comportamiento, sus declaraciones pblicas, proclamas y otro tipo de documentacin y actos propios, haba actuado asumiendo las obligaciones que se derivan de la Convencin de 1958 sobre la Plataforma Continental, cuyas disposiciones por esta va le eran enteramente exigibles. La Sala, luego de analizar y evaluar los argumentos de las partes, particularmente los actos propios y la conducta de la Republica Federal de Alemania, resolvi que era claro que ella no podra aceptar este tipo de tesis ms que en el caso en que el comportamiento de la Republica Federal hubiera sido absolutamente definido y constante e incluso en esta hiptesis, es decir, si dicho estado hubiere tenido verdaderamente la intencin de manifestar que aceptaba el rgimen convencional o que reconoca la aplicabilidad, uno debera preguntarse por qu la Repblica Federal no tom la medida que lgicamente se impona, a saber: expresar su voluntad ratificando pura y simplemente la Convencin.276 En la sentencia la Sala reflexiona sobre los requisitos que la conducta de los estados deben cumplir para deducir de esa conducta una regla de derecho: 1) Los actos o conductas de los
275 276

Cf. Recueil,1969 Cf. GmezRobledo Verduzco, Alonso, op. ct. p. 43-44

232

estados deben constituir una prctica constante; 2) deben expresar, testimoniar, por su naturaleza o por la manera en que son llevados a cabo, la conviccin de que esta prctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una regla de derecho.277 Esto significa que los actos considerados no deben representar solo una prctica sistemtica, sino ser realizados en el conocimiento y en la conviccin de que se efectan como una obligacin derivada de una regla de derecho. Como bien, seala, GmezRobledo: La necesidad de una conviccin tal, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, est implcita en la nocin misma de opinio juris sive necessitatis. Los estados interesados deben pues tener el sentimiento de estarse conformando a lo que equivale una obligacin jurdica.278 En el caso de la sentencia sobre el Golfo del Maine279, luego de que la Corte determin que entre las partes (Estados Unidos y Canad) no exista una obligacin convencional que trazase el lmite nico entre sus respectivas zonas martimas, consider que deba examinar si entre ellas se habra establecido una obligacin jurdica de esa naturaleza como resultado de otros factores. Es decir, la cuestin de saber, que las partes han debatido ampliamente, si la conducta o comportamiento que hayan seguido durante un determinado periodo de tiempo en sus relaciones recprocas, no habra acarreado para una de ellas un consentimiento o aquiescencia en la aplicacin de un mtodo de delimitacin especfico invocado por la otra parte, o una forma de prescripcin en cuanto a la posibilidad de oponerse, o, incluso, si esa conducta no habra tenido por efecto instaurar alrededor de esa lnea de aplicacin un modus vivendi.280
277 278 279 280

Cf. Recueil, 1969, p.44,prr.77 GmezRobledo Verduzco, Alonso, op. ct. p. 44 Cf. Recueil, 1988 Cf. Recueil, 1988 p.303. 126

233

La Sala, al considerar este asunto, pas a revisar los conceptos de estoppel y aquiescencia, indicando que cualquiera que sea el estatus de ambos en el Derecho internacional, constituan derivaciones de los principios de la buena fe y la equidad. Seal que ambas instituciones procedan de razonamientos jurdicos diferentes, la aquiescencia equivale a un reconocimiento tcito manifestado por un comportamiento unilateral que la otra parte puede interpretar como un consentimiento281; mientras que el estoppel, por el contrario, est ligado a la idea de la prescripcin. Salvo por el elemento del perjuicio o dao que conlleve necesariamente el estoppel, la Corte consider que representaban aspectos distintos de una sola institucin. La Sala record que el estoppel es una figura que an se encuentra en evolucin y que requiere condiciones o requisitos ms severos que la aquiescencia en el sentido de que la parte que lo invoca debe fundar su demanda en el hecho de que las declaraciones o la conducta de la otra parte sean en su detrimento o en ventaja de la otra. El perjuicio y la ventaja son de esta forma elementos indispensables que deben concurrir para que se configure el estoppel.282 El caso es ilustrativo. El Canad empez a otorgar, en 1964, licencias de exploracin y explotacin de hidrocarburos en el banco de Georges, sobre la base de una lnea media que
281

En el proceso, el Gobierno del Canad defini la aquiescencia en los siguientes trminos: Desde el momento que un gobierno, parte en una controversia, tiene conocimiento, directamente o por deduccin, de la conducta de la otra parte o de una afirmacin de derechos que sta realiza y se abstiene de protestar frente a esa conducta o afirmacin de derechos, acepta tcitamente la posicin jurdica que expresa la conducta de la otra parte o la afirmacin de derechos que ella realiza. En: Recueil, 1984 .p.304, prr.129
282

ibid. p.308. 141-148

234

divida su jurisdiccin con la de Estados Unidos en esta zona. Estados Unidos, por su parte, consideraba que el otorgamiento de licencias offshore por parte del Canad, se basaba solo en actos administrativos internos canadienses que no podan constituir una aquiescencia o configurar un estoppel en el plano internacional. Entre las argumentaciones del Canad respecto de los actos propios de los Estados Unidos, que habran consentido la delimitacin martima por la lnea media, figuraban comunicaciones en las que incluso las autoridades del Bureau of Land Management del Ministerio del Interior de los Estados Unidos haban preguntado al gobierno canadiense sobre la vinculacin que exista entre el rea de las licencias concedidas y la lnea media de delimitacin establecida en la Convencin de Ginebra de 1958, as como una comunicacin formal del 14 de mayo de 1965, la Carta Hoffman, en la segn el Canad, haba una aceptacin de la lnea media como lmite martimo. Esta comunicacin fue contestada por el Ministerio competente del Canad el 16 de junio de 1965, confirmando que la lnea media utilizada haba sido la establecida conforme a lo dispuesto en el Art. 6 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. En el curso del proceso se presentaron, asimismo, documentos diplomticos que segn Canad establecan la aquiescencia de los Estados Unidos y en todo caso fundamentaban el estoppel. En general, en sus presentaciones, el Gobierno de Canad seal que los actos propios y la conducta de los Estados Unidos deban considerarse relevantes como: a) Prueba de la existencia de una verdadera aquiescencia de su parte, en relacin a la aceptacin de una lnea media como lmite entre las jurisdicciones marinas respectivas, as como de un estoppel que impeda a los Estados Unidos oponerse a la lnea media.

235

b) La existencia, aunque sea como indicio, del establecimiento de un modus vivendi o de un lmite de facto que los dos estados haban reconocido y consolidado con su conducta recproca. c) Inicio del tipo de delimitacin que tanto el Canad como los Estados Unidos juzgaban como equitativa.283 Luego de analizar los argumentos de cada una de las partes, la Sala concluy en su fallo que, de la conducta de los estados que haban sido objeto de las argumentaciones en uno u otro sentido, no poda concluirse que los Estados Unidos hubiera expresado su aquiescencia en la delimitacin de la zona del banco de Georges a travs de una lnea media. Al mismo tiempo, la Sala seal que es probablemente cierto que la actitud de los Estados Unidos en materia de lmites martimos con su vecino canadiense se haya caracterizado hasta fines de los aos sesenta por incertidumbres y por una cierta falta de coherencia. Este sealamiento no impide, de todas maneras, constatar que los hechos alegados por el Canad no permiten concluir que el gobierno de los estados Unidos haya reconocido de una vez por todas la lnea media como lmite de sus jurisdicciones en la plataforma continental; ellos no permiten asimismo concluir que la simple ausencia de reaccin al otorgamiento de las licencias de explotacin canadienses de 1964 hasta la ayuda memoria del 5 de noviembre de 1969, hayan tenido como consecuencia jurdica que los Estados Unidos no puedan en el futuro reivindicar un lmite que siga el canal noreste.284 La Sala, asimismo, luego de analizar los hechos, seal que no era legtimo considerar que los Estados Unidos hubiera aceptado tcitamente las tesis canadienses o que pudiera haber perdido sus derechos. Una conclusin contraria sera algo que va
283 284

GmezRobledo Verduzco, Alonso, op. ct., p.140 Recueil, 1984, p. 307, parr. 137.

236

ms all de las condiciones que el Derecho internacional establece para que se pueda hablar de aquiescencia o estoppel285. Al fundamentar su fallo, la Sala quiso explicitar que su decisin de no considerar la conducta de los Estados Unidos como expresin de aquiescencia, la adopt con pleno conocimiento de los antecedentes jurisprudenciales que en otros casos tomaron en cuenta la conducta de las partes. En ese sentido, seal que los antecedentes de las sentencias sobre el asunto de las pesqueras entre Gran Bretaa y Noruega, el asunto Grisbadarna sobre la delimitacin de las zonas de pesca entre Noruega y Suecia, la cuestin del templo de Prah Vihar y la sentencia arbitral del Rey de Espaa no se aplicaban al caso del Golfo del Maine. Ello porque la duracin o el tiempo de las conductas estatales era diferente en el caso de las pesqueras; la pertinencia de aplicar el diferendo Grisbadarne a los casos actuales es discutible, pues los derechos sobre los espacios martimos existentes en esa poca son sustancialmente diferentes de los que se presentan en la actualidad; porque el caso de Prah Vihar es de una naturaleza muy diferente y porque la sentencia del Rey de Espaa se fund en declaraciones expresas de Nicaragua y en comportamientos de muy larga data.286 En la sentencia sobre el caso Tnez/Libia, la Corte se pronunci sobre la conducta de los estados. La Corte seal que deba tenir compte de tous les indices existants au sujet de la ligne ou des lignes que les parties elles-mmes ont pu considrer ou traiter en pratique comme quitables et elle a retenu en consquence comme pertinent le fait quil stait tabli entre les

285 286

Ibid. p. 308, parr. 142. Cf. Recueil, 1984, p.309-310, parr. 146, 147.

237

parties une ligne de facto287. Bajo esta consideracin la Corte reconoci como vlida la lnea de facto que haban establecido Tnez y Libia a partir de los permisos de pesca que otorgaron respectivamente288. ojo s elimino Prrafo que sesguia. No obstante, Weil seala que en esta decisin la Corte tom en cuenta la conducta de las partes no tanto como una obligacin vinculante por s misma, sino como una circunstancia pertinente en los trminos del derecho de la delimitacin martima289. Pero an en este caso expresa una razonable prevencin a la utilizacin de la conducta de las partes en la delimitacin martima: Comme on eu loccasion de lobserver, riger le comportement des parties en circonstance pertinente susceptible dtablir lquit ou linquit dune ligne dquidistance risque de faire glisser le droit de la dlimitation maritime vers la prise en considration de leffectivit. Il est peut-tre significatif que, mis part le recours discret ce concept dans la sentence de 1985, la jurisprudence nait pas confirm lapproche de Tunisie/Libye : non seulement Golfe du Maine a-t-il rejet largumentation des parties fonde sur leur comportement antrieur, mais il a pris soin de prciser que lquit ne requiert pas le maintien dans lavenir des pratiques dexploitation actuelles. On peut penser que dsormais cette circonstance pertinente trs discutable ninterviendra plus quexceptionnellement.290 (Como hemos podido observar, instituir el comportamiento de las partes en circunstancia pertinente, susceptible de establecer la equidad o la inequidad de una lnea equidistante tiene el riesgo de deslizar el derecho de la delimitacin hacia la toma en consideracin de las
287 288 289 290

Recueil,1982,prr 118 Ibid., prr 133 B2. Prosper Weil,op.ct. p.273. ibid., p. 273- 274

238

efectividades. Es tal vez significativo que, aparte de recurrir discretamente a este concepto en la sentencia de 1985, la jurisprudencia no haya confirmado el enfoque del asunto Tnez/Libia: la sentencia en el caso del Golfo de Maine no slo rechaz la argumentacin de las partes basada en su conducta anterior, sino que tuvo el cuidado de precisar que la equidad no requiere en el futuro el mantenimiento de las prcticas de explotacin actuales. Se puede pensar que de aqu en adelante esta muy discutible circunstancia pertinente slo intervendr de manera excepcional). Por otro lado, en el mismo asunto de la Plataforma Continental entre Tnez y Libia (sentencia del 24 de febrero de 1982), la Corte analiz determinadas lneas que haban sido presumiblemente establecidas de manera unilateral, tanto por Tnez como Libia, a travs de actos propios291. La Corte observ que estas lneas no haban sido convenidas, sino establecidas unilateralmente. Sobre el particular, la Corte resolvi que estos trazos de delimitacin no podan tomarse en cuenta, ya que intentar establecer unilateralmente los lmites martimos sin tener en cuenta la posicin jurdica de los otros estados es contrario a los principios reconocidos por el Derecho internacional.292 La Corte en apoyo de esta consideracin, cita en la sentencia lo ya resuelto anteriormente en su fallo en el asunto de las pesqueras (Reino Unido/Noruega): La delimitacin de los espacios martimos tiene siempre un aspecto internacional; no podra depender solo de la voluntad
291

Tnez reivindicaba la lnea ZV (znith vertical) 45 noreste, mientras que Libia proclamaba una lnea en direccin norte que prolongaba en el mar el ltimo segmento de la frontera terrestre basada en su ley de petrleo N 25, de 1955.
292

Recueil, 1984, p.66, prr. 87 (traduccin del autor)

239

del estado ribereo, tal cual ella se expresa en el derecho interno. Si es cierto que el acto de la delimitacin es necesariamente un acto unilateral, porque el estado ribereo es el nico que tiene el ttulo para llevarla a cabo, en cambio la validez de la delimitacin frente a terceros estados depende del Derecho internacional.293 Ms recientemente, en el fallo sobre el diferendo territorial y martimo entre Nicaragua y Honduras, sentencia del 8 de octubre de 2007, la Corte se ha referido con amplitud a la conducta de los estados en el contexto de la delimitacin martima y ha reiterado el estndar restrictivo de su jurisprudencia al respecto: Ltablissement dune frontire maritime permanente est une question de grande importance, et un accord ne doit pas tre prsum facilement. Une ligne de facto pourrait dans certaines circonstances correspondre lexistence dune frontire convenue en droit ou revtir davantage le caractre dune ligne provisoire ou dune ligne vocation spcif ique, limite, telle que le partage dune ressource rare. Mme sil y avait eu une ligne provisoire juge utile pour un certain temps, cela nen ferait pas une frontire internationale.294 (El establecimiento de una frontera martima permanente es un asunto de gran importancia, y un acuerdo no debe presumirse fcilmente. Una lnea de facto podra bajo ciertas circunstancias corresponder a la existencia de una frontera acordada conforme a derecho o poseer ms bien el carcter de una lnea provisoria o de una lnea con un objeto especfico, limitado, tal como la reparticin de un recurso raro. Aunque hubiese habido una lnea provisoria considerada til por un
293 294

Ibid, p.67,parr.87 (traduccin del autor)

CIJ, Affaire du diffrend territorial et maritime entre le Nicaragua et le Honduras dans la Mer des Carabes, Arrt, 8 oct.2007.

240

cierto tiempo, eso internacional295).

no

la

convierte

en

una

frontera

Posiciones divergentes de Honduras y Nicaragua sobre la delimitacin de su frontera martima. Fuente: Corte Internacional de Justicia296 La sentencia es significativa, pues dada la naturaleza del caso en su componente martimo, la Corte tuvo que resolver, nuevamente, sobre una frontera nica, que comprenda el mar territorial, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental. Adicionalmente, teniendo en cuenta que Honduras afirmaba sus pretensiones de considerar delimitada la frontera a travs del paralelo 14 59 8 de latitud norte (paralelo N 15), tanto en el uti possidetis, que habra sido recogido en el tratado Gmez-Bonilla y la sentencia del Rey de Espaa de 1906, como en el reconocimiento tcito que de esa frontera habra hecho Nicaragua, la sentencia efecta un importante anlisis de las conductas de las partes antes de adoptar su decisin. En su fallo, la Corte desestim la argumentacin de Honduras sobre la existencia de un lmite histrico por el paralelo 14 598', resolviendo que dicho lmite no poda derivarse del principio del uti possidetis ni de las disposiciones del tratado Gmez Bonilla, tampoco por la va de un reconocimiento tcito fundado en la conducta de las partes La Corte reconoci que el paralelo 14 59 8', habra jugado un cierto rol en la conducta de las partes, particularmente a partir de 1961, lapso en el que tanto Nicaragua como Honduras otorgaron numerosas concesiones petroleras que indicaban que sus lmites martimos septentrional y meridional se encontraban

295 296

Traduccin del autor Ibid.

241

en la lnea del paralelo 14 598'297. Asimismo, reconoci que los reglamentos de pesca en la zona habran aceptado dicho paralelo como lnea divisoria.298 No obstante ello, la Corte consider que los actos de las partes referidos al paralelo 14 598' como lnea de frontera martima o como divisoria de la zona de pesca no eran suficientes, ni por sus caractersticas ni por el corto tiempo en que sucedieron, como para derivar de ello la existencia de una delimitacin por el paralelo. La Corte declar, en consecuencia, que no exista delimitacin tcita por el paralelo 14 598'. Al trazar la nueva lnea limtrofe, analiz la posibilidad de utilizar el mtodo de la equidistancia y concluy que dada la existencia de circunstancias especiales, en el sentido de lo dispuesto por el Art.15 de la Convencin del Mar, no corresponda aplicar ese mtodo. La Corte siempre propiciando la equidad de los resultados se pronunci por una lnea bisectriz como el mtodo predominante de la delimitacin. La jurisprudencia de la Corte sobre la conducta de las partes como fuente de obligaciones vinculantes en la delimitacin martima, ciertamente es plural y heterognea, dependiendo su aceptacin de las circunstancias concretas, de los espacios martimos objeto de la controversia, de la naturaleza de los actos propios y especialmente de la concurrencia de los diversos elementos que el Derecho internacional exige para que la conducta de las partes haya generado derechos y obligaciones exigibles, es decir, para que la aquiescencia se haya consagrado. 1) Las conductas de aquiescencia deben probarse a travs de un razonamiento inductivo que tome en cuenta prcticas suficientemente consolidadas y convincentes y no solo

297 298

Ibid.,p.69,prr.256 ibid.

242

partir de interpretaciones deductivas originadas en ideas preconcebidas a priori.299 2) Las prcticas deben ser constantes, sistemticas y duraderas en un lapso de tiempo considerable. 3) Deben expresar una intencionalidad de obrar conforme a una obligacin jurdica que, se asume, motiva la conducta. Ello debe reflejarse en la manera como se realizan las prcticas, as como en su contenido. Este elemento subjetivo debe expresarse en un sentimiento de actuar conforme a una obligacin jurdica.300 El caso especfico de la controversia peruano-chilena muestra la complejidad de toda disputa martima sobre espacios recientemente incorporados al Derecho internacional y que no se constrie exclusivamente al mar territorial. Esta situacin es aun ms heterognea en la conducta de los estados si se tiene en cuenta que, entre 1947 y 1982, ao en que se aprueba la Convencin del Mar, las conductas de Per y Chile, as como las de los dems pases latinoamericanos que integran el Sistema del Pacfico Sur, han estado largamente orientadas hacia acciones, estrategias polticas y diplomticas dirigidas a que la comunidad internacional reconozca sus reivindicaciones unilaterales a favor de una zona de 200 millas de soberana y jurisdiccin. Recin a partir de los anos ochenta, cuando ya era una evidencia negociadora que los elementos esenciales de la tesis de las 200 millas seran reconocidas por el Derecho internacional a travs de la Convencin del Mar, las preocupaciones por los lmites laterales se hicieron ms definidas y recurrentes.

299 300

Cf. Recueil, 1984, p. 299. Gmez - Robledo Verduzco, Alonso, op. ct. p. 44

243

6. Las conductas de Per y Chile en relacin a la controversia martima Los actos correspondientes a la conducta de Per y Chile en relacin a sus lmites martimos pueden sistematizarse, en una perspectiva histrica, en cuatro grandes fases o etapas. 1) Primer periodo, que corresponde a las reivindicaciones sobre los derechos de pesca en la zona de aguas territoriales (18211947). En este periodo no existen antecedentes que permitan establecer posiciones de uno u otro pas respecto del lmite martimo ni de prcticas que permitan suponerlo aun en trminos implcitos. 2) Segundo periodo, dominado por la reivindicacin unilateral e institucional de un rea martima de soberana y jurisdiccin con un lmite exterior de 200 millas constantes y la suscripcin de un acuerdo de exencin de sanciones a favor de las pequeas embarcaciones artesanales de los dos pases en la zona fronteriza martima (1952-1954). 3) Tercer periodo (1954-1980), caracterizado por el impulso internacional de la tesis de las 200 millas (lmite exterior), la entrada en vigor, en 1967, del Convenio de Zona Especial Fronteriza Martima de 1954 y el inicio de su aplicacin prctica a partir de 1972, ao en que se terminaron de construir las seales o faros destinados a orientar en la zona de exencin las actividades de las embarcaciones pesqueras artesanales. 4) Cuarto periodo, desde 1980 hasta la actualidad, en el que a partir de la evolucin del Derecho Martimo Internacional y la incorporacin de los elementos esenciales de la tesis de las 200 millas en el Derecho Internacional del Mar, la prioridad se traslada a la delimitacin lateral y a la defensa de las posiciones contradictorias que ambos pases sostienen sobre el lmite martimo.

244

A) Primer periodo (18211947) En la primera etapa, germinal en relacin a la soberana de los nuevos estados sobre el mar adyacente a sus costas, se da una temprana preocupacin por la utilizacin de los recursos marinos a favor de las necesidades de la poblacin y de los intereses del estado, particularmente en el Per. El 6 de septiembre de 1883, se aprob el Decreto Supremo que estableci que la pesca de cetceos y anfibios en las playas e islas del pas quedaba reservada exclusivamente a sus ciudadanos.301 El Decreto sustent la medida en el hecho de que buques extranjeros invadan la propiedad nacional y, adems, privaban por la fuerza el trabajo de los naturales en esas actividades. Se estableci como medida prctica la expedicin de permisos de pesca y caza a los cuales solo podan acceder los buques nacionales. Esta disposicin muestra la temprana preocupacin del estado peruano por preservar y utilizar, en beneficio de su poblacin, la riqueza marina. El decreto no establece el rea de aplicacin de la ley ni un lmite del mar adyacente a las costas. El Decreto Supremo del 5 de agosto de 1840, regul de manera especfica el rgimen de pesca en las costas e islas de la Repblica, en la misma lgica de proteccin de la industria pesquera y las faenas artesanales. Como el Decreto de 1833 reservaba la industria pesquera solo a los ciudadanos peruanos, prohba estas actividades a todo buque no peruano y estableca sanciones a toda embarcacin que se encontrase pescando a distancia de una legua fuera de puntas de los lugares prohibidos.302 Se reitera en este caso la proteccin del estado a los cetceos y la accin protectora contra la caza indiscriminada,
301

Decreto Supremo de 6 de septiembre de 1833, Coleccin de Leyes y Decretos, Lima, 1883, p.322.
302

Rgimen de Pesca en las Costas e Islas de la Repblica, D.S. de 5 de agosto de 1840, Coleccin de Leyes y Decretos, Lima, 1840, p.663.

245

as como la proteccin a la pesquera industrial nacional, los cuales fueron los motivos esenciales del posterior reclamo a favor de un mar jurisdiccional de 200 millas en 1947. En 1936, noventa y seis aos despus, el Cdigo Civil establece la primera regulacin de las aguas territoriales. Son del Estado: El mar territorial y sus playas y la zona anexa que seala la ley de la materia.303 Las Constituciones de 1823, 1826, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933 no contienen ninguna referencia a los espacios martimos sujetos a la soberana y jurisdiccin del estado. La zona conexa se refiere al rgimen jurdico de los terrenos ribereos al mar. Como podemos corroborar de los registros existentes hasta antes de 1947, no existen antecedentes que permitan establecer las posiciones de uno u otro pas con respecto al lmite martimo; ni de prcticas que permitan suponerlo, aun en trminos implcitos; ni menos aun la existencia de una costumbre internacional que haya fijado un mtodo de delimitacin martima en la regin. Y ello era la regla general en Amrica Latina y en el mundo. El nico espacio regulado por el derecho territorial eran las denominadas aguas territoriales, asimiladas al rgimen jurdico del territorio bajo el entendido de que abarcaban tres millas. Al no existir prcticas de delimitacin lateral entre los dos estados, la gran preocupacin empezaba a ser el lmite exterior, en funcin de la caza indiscriminada de la ballena y la presencia de flotas extranjeras que faenaban frente a las costas peruanochilenas aprovechando la riqueza marina que se deriva del sistema hidrobiolgico producido por la Corriente de Humboldt. A inicios de la dcada del 40 se empez a desarrollar la pesca artesanal y se instalaron las primeras plantas procesadoras. En 1939 solo exista registrada una empresa
303

Cdigo Civil del Per (1936),Art.832,Inc.2

246

pesquera. En 1945 el nmero llegaba ya a doce, entre ellas algunas de creciente importancia como la Compaa Pesquera Coishco o Industrial Pesquera S.A.304 Los empresarios tambin establecieron estructuras institucionales y, junto con los pescadores, plantearon reivindicaciones de soberana y jurisdiccin respecto al mar adyacente en una visin nacional de preservacin y explotacin de los recursos martimos. B) Segundo periodo (1947 1954) La segunda fase se inicia con la proclamacin que hacen tanto Chile como el Per de zonas martimas nacionales hasta las 200 millas, iniciando as un proceso que producira cambios profundos a escala mundial en las instituciones del derecho del mar. El 23 de junio de 1947, el Gobierno de Chile aprob una Declaracin Oficial, de naturaleza poltico diplomtica, firmada por el presidente Gabriel Gonzles Videla, en la que se estableca una reivindicacin unilateral de soberana sobre el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de 200 millas. La Declaracin se inspiraba en la Proclama Truman y en las iniciativas anlogas que adoptaron los gobiernos de Mxico y la Argentina, entre 1945 y 1946, y se fundamenta en la necesidad de preservar para el estado la propiedad de las riquezas naturales conocidas y las que pudieran ser descubiertas en un futuro, y que se encuentran en el zcalo o plataforma continental y el mar adyacente a sus costas. El Decreto se sustenta adems en la consideracin poltica y geogrfica que se deriva de la topografa del territorio chileno y de su falta de extensin mediterrnea, que hace que la vida del pas quede
304

Cf. Pedro Trillo, Luis Enrique Tord, El Nacimiento de una Industria, en: Libro de Oro de la Pesquera Peruana, Sociedad nacional de Pesquera, Lima, 2003, p. 94.

247

vinculada al mar y a todas las riquezas actuales y futuras encerradas en l, ms que el caso de cualquier otra nacin. 305 En la parte resolutiva de la Declaracin se proclama la soberana de Chile sobre todo el zcalo continental adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la profundidad y, al mismo tiempo, la soberana nacional sobre los mares adyacentes a sus costas hasta las doscientas millas. La Declaracin precisa que el lmite de esta extensin no es definitivo, pues el gobierno se reserva el derecho de modificarla. Sostiene al mismo tiempo, que esta reivindicacin de soberana se ejercer sin desconocer legtimos derechos similares de otros Estados sobre la base de la reciprocidad, ni afecta a los derechos de libre navegacin sobre la alta mar.306 El artculo tercero se refiere explcitamente al lmite exterior de la zona martima reivindicada: La demarcacin de las zonas de proteccin de caza y pesca martimas en los mares continentales e insulares que quedan bajo el control del Gobierno de Chile sern hechas, en virtud de esta declaracin de soberana, cada vez que el Gobierno lo crea conveniente, sea ratificando, ampliando o de cualquier manera modificando dichas demarcaciones, conforme a los conocimientos, descubrimientos, estudios e intereses de Chile que sean advertidos en el futuro, declarndose desde luego dicha proteccin y control sobre todo el mar comprendido dentro del permetro formado por la costa con una paralela matemtica proyectada en el mar a 200 millas marinas de distancia de las costas continentales chilenas. Esta demarcacin
274 Cf. Declaracin Oficial del Gobierno de Chile, 23 de junio de 1947. En: Francisco Orrego Vicua, Chile y el Derecho del Mar, prrafos preambulares, Santiago, 1972, p.33.
306

Ibid. Art.4

248

se medir respecto de las islas chilenas, sealndose una zona de mar contigua a las costas de las mismas, proyectadas paralelamente a stas a 200 millas marinas por todo su contorno.307 Se establece un lmite exterior de 200 millas cuya demarcacin se har siguiendo una paralela matemtica proyectada en el mar a 200 millas de las costas continentales. No existe ninguna mencin a clusula delimitadora alguna para los lmites laterales. Sin embargo, en 1951 cuando el Gobierno de Chile elabor el proyecto de Declaracin de Santiago, denominado originalmente Proyecto sobre Zcalo Continental y las Aguas que lo Cubren,308 en la parte correspondiente a la extensin de la zona de 200 millas, utiliz la misma frmula de su Declaracin de 1947 pero con un aadido que implicaba un mtodo para trazar los lmites laterales, distinto y excluyente del correspondiente al paralelo geogrfico: Artculo 3.- La zona indicada comprende todas las aguas que quedan dentro del permetro formado por las costas de cada pas y una paralela matemtica proyectada en el mar a 200 millas marinas de distancia de territorio continental, siguiendo la orla de las costas *el resaltado es del autor+.309 Aqu se establece, implcitamente, un mtodo de delimitacin lateral que asegura a todos los pases, en condiciones de igualdad y equidad, el acceso a las 200 millas de
307 308

Ibid. Art. 3

Cf. Acta de la Primera Sesin de la Conferencia de Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur, Proyecto sobre zcalo continental y las aguas que lo cubren.
309

Primera conferencia de explotacin y conservacin de las riquezas marinas del Pacfico Sur, acta de la primera sesin, proyecto presentado por el Gobierno de Chile: Declaracin sobre zcalo continental y las aguas que lo cubren, artculo 3.

249

soberana y jurisdiccin, pues, dadas la configuracin de las costas, la proyeccin de las zonas martimas hasta las 200 millas conforme a las orlas de las costas, supone el solapamiento de las proyecciones de Per y Chile y, por ende, una negociacin que permita dividir ese espacio. Este texto finalmente se excluy de la versin final de la Declaracin de Santiago, probablemente por considerrsele reiterativo con el propio concepto de que cada pas deba gozar de 200 millas marinas a partir de sus costas. En todo caso, lo importante de la redaccin chilena del proyecto original de la Declaracin de Santiago es que en su comprensin el mtodo del paralelo estaba excluido y que su visin de la delimitacin lateral era siguiendo la direccin de la orla de las costas. Esto es relevante, tambin, en relacin a la inexistencia, en ese tiempo, de ideas o definiciones consistentes en materia de lmites laterales, como lo demuestra tambin el propio Decreto Supremo 781 del Per. Pero es aun ms significativo como prueba elocuente de que antes de 1952 no exista en la regin ningn elemento que hiciera pensar la supuesta existencia de un derecho consuetudinario que hubiera adoptado la norma delimitadora del paralelo, como lo pretenden algunos juristas chilenos y, en su momento, la Asesora Jurdica de ese pas. El 1 de agosto de 1947 el gobierno del Per aprob el Decreto Supremo N 781, suscrito por el Presidente de la Repblica, Jos Luis Bustamante y Rivero, a travs del cual reivindic su soberana sobre la plataforma continental independientemente de su profundidad y extensin, as como al mar adyacente a sus costas hasta una distancia de 200 millas. Conforme al Derecho internacional de la poca, el decreto, al igual que la declaracin de Chile asumen una concepcin geomorfolgica de la plataforma continental al extender la soberana y jurisdiccin hasta la extensin de su

250

estructura fsica. La extensin de 200 millas no comprende en ninguno de los dos instrumentos a la plataforma continental: 1 Declrase que la soberana y jurisdiccin nacionales se extienden a la plataforma submarina o zcalo continental o insular adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional cualesquiera que sea la profundidad y la extensin que abarque dicho zcalo.310 2 La soberana y la jurisdiccin nacionales ejercen tambin sobre el mar adyacente a las costas del territorio nacional, cualquiera que sea su profundidad y en la extensin necesaria para reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en o debajo de dicho mar se encuentren.311 El objetivo de las dos declaraciones, estipulado claramente en sus respectivos considerandos, fue establecer un rgimen jurdico para el mar adyacente hasta las 200 millas, que garantice la conservacin y explotacin de sus recursos naturales martimos, asegure la economa marina en beneficio de las poblaciones y proteja sus riquezas de la pesca y caza extranjera. Siguiendo prcticamente la misma lgica de la declaracin del Gobierno de Chile, el artculo tercero estipula que el Per se reserva el derecho de establecer las demarcaciones de las zonas de control y proteccin continentales e insulares; al mismo tiempo que declara que ejercer dicho control en el mar adyacente hasta una distancia de 200 millas. Al igual que la declaracin chilena adelanta un criterio para mensurar el rea de las 200 millas en una zona comprendida entre las costas y una lnea imaginaria paralela en
310

Cf. Decreto Supremo 781 del 1 de agosto de 1947, Revista Peruana de Derecho Internacional, N 25 Y 26, julio-diciembre, 1947, p.301.
311

Ibd. p. 301.

251

el mar, aade que esta rea de 200 millas ser medida siguiendo la lnea de los paralelos geogrficos. El texto es el siguiente: 3 Como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Estado se reserva el derecho de establecer la demarcacin de las zonas de control y proteccin de las riquezas nacionales en los mares continentales e insulares que quedan bajo el control del Gobierno del Per, y de modificar dicha demarcacin de acuerdo con las circunstancias sobrevivientes por razn de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro; y, desde luego, declara que ejercer dicho control y proteccin sobre el mar adyacente a las costas del territorio peruano en una zona comprendida entre esas costas y una lnea imaginaria paralela a ellas y trazada sobre el mar a una distancia de doscientas (200) millas marinas, medida siguiendo la lnea de los paralelos geogrficos. Respecto de las islas nacionales esta demarcacin se trazar sealndose una zona de mar contigua a las costas de dichas islas, hasta una distancia de doscientas (200) millas marinas medida desde cada uno de los puntos del contorno de ellas.312 A diferencia de la declaracin de Chile que demarca su rea de 200 millas utilizando solo el concepto del paralelo matemtico (dicha proteccin y control sobre todo el mar comprendido dentro del permetro formado por la costa con una paralela matemtica proyectada en el mar a 200 millas marinas de distancia de las costas continentales chilenas), el decreto peruano alude a que la lnea imaginaria paralela a las costas, trazada sobre el mar a una distancia de 200 millas marinas, se mide siguiendo la lnea de los paralelos geogrficos. Claramente la intencin no es establecer un lmite lateral, pues la utilizacin del plural para definir los paralelos geogrficos
312

Ibid p.302.

252

denota solo la intencin de proyectar la zona de las 200 millas desde las costas hasta el alta mar. Es evidente que en el decreto peruano el trazado del rea de 200 millas implicara una lnea lateral por el paralelo geogrfico. Ello es contradictorio con su objeto y finalidad: el obtener un rea martima de 200 millas constantes de soberana y jurisdiccin. En este punto, el decreto peruano de 1947 es manifiestamente contradictorio en s mismo. Hay una relacin de exclusin entre el objeto y finalidad del decreto: obtener una zona de 200 millas, y la referencia al paralelo geogrfico como orientacin para trazar la extensin de dicha zona. Sin embargo, esta disposicin, as como la declaracin chilena, tuvieron en este aspecto un carcter provisional. El decreto peruano es tambin especfico en ese sentido. El texto reserva al estado el derecho de establecer la demarcacin de las zonas de control y proteccin de las riquezas nacionales en los mares continentales e insulares que quedan bajo su jurisdiccin313. La redaccin del texto en la que el estado peruano se reserva la facultad de modificar la demarcacin es a futuro, lo que confirma la provisionalidad de la referencia al paralelo geogrfico. Adicionalmente se trat de un acto administrativo exclusivamente interno, de naturaleza unilateral, que como tal no poda establecer un acuerdo internacional. El D.S. 781 fue modificado por la ley del petrleo, N 11.780, aprobada el 12 de marzo de 1952, cuatro meses antes de la negociacin de la Declaracin de Santiago, que estableci como lmite exterior del zcalo continental 200 millas marinas constantes medidas a partir de la lnea de baja marea. Esta ley para fines de la exploracin y explotacin petrolera dividi el territorio en cuatro reas, siendo una de ellas la plataforma continental, la misma que fue definida como () la zona comprendida entre el lmite occidental de la Zona de la Costa y una lnea imaginaria trazada mar afuera a una distancia
313

Ibd. p.302.

253

constante de 200 millas de la lnea de baja marea del litoral continental.314 Con esta disposicin, el Gobierno del Per se adelanto dcadas a la futura evolucin del derecho de la delimitacin martima, al abandonar la concepcin geomorfolgica de la plataforma continental, contenida en el decreto supremo 781 de 1947, y sustituirla por una concepcin jurdica basada en el concepto de distancia. La estructura geomorfolgica de la plataforma continental del Per flucta entre 2 y 70 millas. Esta es la distancia a la que aluda implcitamente el decreto 781. La ley del petrleo ampla la soberana y jurisdiccin del Per sobre la plataforma continental hasta 200 millas marinas. Al modificar lo dispuesto en el decreto 781 y proclamar una proyeccin constante de 200 millas para la plataforma continental desde la lnea de baja mar de todo el perfil de la costa, la ley del petrleo 11.780 asumi de manera implcita una norma delimitadora excluyente del paralelo geogrfico. Este no se menciona en su texto. La proyeccin de la plataforma continental peruana hasta las 200 millas implicaba el solapamiento o superposicin con la proyeccin de la plataforma continental de Chile, bajo el criterio de su proyeccin en funcin de la distancia. El Gobierno de Chile en ese momento no expres ninguna reserva ni reclamo por lo dispuesto en la citada ley. La falta de precisin de los estados en el tratamiento implcito de la delimitacin lateral de sus mares continentales se evidencia en estos primigenios instrumentos legales internos en materia del lmite exterior hasta una distancia de 200 millas, que era desde el punto de vista econmico su preocupacin prioritaria y casi exclusiva. El 18 de agosto de 1952, ambos pases junto con el Ecuador, negociaron y aprobaron la Declaracin sobre zona
314

Ley del petrleo N 11.780, 12 de marzo de 1952, artculo 14.

254

martima o Declaracin de Santiago. Como se ha visto, este tratado internacional en ningn caso estableci una norma delimitadora general aplicable a los mares continentales. Por el contrario su objeto y fin que fue que cada pas signatario tenga un rea martima de 200 millas constantes medidas desde su litoral, excluye por definicin el paralelo geogrfico como mtodo delimitador de las fronteras martimas laterales. La Declaracin de Santiago solo estableci una clusula delimitadora por el paralelo geogrfico para el caso de Per y Ecuador, dada la existencia de islas ecuatorianas en un rea menor de 200 millas de las costas peruanas. Esta clusula, como se ha visto al analizar el texto de la Declaracin de Santiago, es a ttulo excepcional, pues considera la existencia de una situacin especial o pertinente: la existencia de islas. Si la intencin de la Declaracin de Santiago hubiese sido establecer una clusula de delimitacin lateral de aplicacin general, lo hubiese expresado directamente. Junto con la Declaracin de Santiago, Per, Chile y Ecuador aprobaron otros instrumentos jurdicos orientados esencialmente a la consolidacin de su proclama sobre las 200 millas y a la preservacin, defensa y organizacin de las pesqueras en el Pacifico Sur. Estos instrumentos, relativos a la Organizacin institucional de la Comisin Permanente del Pacifico Sur, el Reglamento para las faenas de caza submarina en las aguas del Pacfico Sur, el Convenio Complementario a la Declaracin de Soberana de la Zona martima de 200 Millas, el Convenio sobre sistema de sanciones, el Convenio sobre medidas de vigilancia y control de las zonas martimas de los pases y el Convenio sobre otorgamientos de permisos para la explotacin de las riquezas del Pacifico Sur, entre otros, suscritos entre 1952 y 1954, no contienen ninguna referencia al lmite lateral de los pases y menos aun a un supuesto lmite de aplicacin general por el paralelo geogrfico. El propio convenio sobre la creacin de la Comisin Permanente del Pacfico Sur, no 255

hace referencia a los lmites laterales ni le confiere a la naciente organizacin ninguna responsabilidad en materia de administracin de lmites o de solucin de problemas vinculados a ellos, no obstante que se le confiere la potestad de administrar un registro de las empresas balleneras, de sus estaciones flotantes y estaciones terrestres. Estos instrumentos cuando se refieren a las jurisdicciones martimas de uno u otro pas lo hacen en una concepcin de la frontera martima no como lnea pues no estaban establecidas las lneas martimas fronterizas sino a la frontera-zona, en la que coexisten las soberanas an sin delimitar. El conjunto de estas regulaciones, como se ha indicado, propiciaban la defensa de los recursos marinos y la organizacin de las pesqueras y las actividades econmicas conexas. As, por ejemplo, el Art. 4 del Reglamento para la caza de ballenas, estipula que La caza pelgica de ballena solo podr realizarse en la zona martima de jurisdiccin o soberana de los pases signatarios, previo permiso ().315 El Art. 22 expresa en ese mismo sentido que Los capitanes de las embarcaciones pertenecientes a la industria ballenera quedan obligados a dar inmediato aviso por radio a las autoridades respectivas si advierten que dentro de las aguas jurisdiccionales de los pases pactantes existen buques cazadores o buques fbricas de bandera extranjera ().316 Disposiciones de esta naturaleza se encuentran tambin en el Convenio sobre medidas de vigilancia y control de las zonas martimas de los pases signatarios317: Corresponde a cada pas signatario efectuar la vigilancia y control de la explotacin de las riquezas de su Zona Martima por
315

Reglamento para las faenas de caza martima en las aguas del Pacifico Sur, en : Ministerio de Relaciones Exteriores, op.ct.,p.150
316 317

Ibid Ibid,p.160

256

conducto de los organismos, solo podrn ser ejercitados por cada pas en las aguas de su jurisdiccin. Sin embargo, sus naves o aeronaves podrn ingresar a la Zona Martima de otro pas signatario, sin necesidad de autorizacin especial, cuando dicho pas solicite expresamente su cooperacin. Tratndose de disposiciones que ataen al ejercicio jurisdiccional de los pases, si hubiesen sido establecidos los lmites, stos habran sido mencionados de manera precisa en estas regulaciones. Por el contrario, la concepcin de la frontera-zona esta presente de manera implcita en todas estas normas. El convenio sobre zona fronteriza especial de 1954, como se ha establecido, constituy una zona neutral en la que las pequeas embarcaciones podan desarrollar sus faenas de pesca sin ser apresadas ni sancionadas, pero como ya se analiz, no establece ni un lmite martimo ni una clusula de delimitacin. El Acuerdo para el establecimiento de seales para los pescadores artesanales de 1968, as como los documentos tcnicos de su aplicacin, el informe de 1968 y el acta de 1969, no han establecido, asimismo, por su naturaleza, fines y sus propios textos, clusula alguna de delimitacin, no obstante que en algunos de estos documentos se hace referencia en general a la delimitacin de la frontera martima. La existencia de esta frase en el Convenio del 54 y los documentos tcnicos derivados del Acuerdo de 1968, no pueden interpretarse como el establecimiento de un lmite martimo. Son ms bien alusiones a la clusula delimitadora de excepcin contenida en el Art. IV de la declaracin de Santiago para el caso peruano-ecuatoriano o al lmite referencial de la zona especial fronteriza martima que se estableci en 1954 para eximir de sanciones a las pequeas embarcaciones pesqueras. El uso ambiguo de estos trminos en algunos casos, aparece como natural en la poca, dada la imprecisin de los conceptos y categoras del derecho del mar que se utilizaban en ese entonces.

257

Estas percepciones se reflejan en un importante dispositivo legal, aprobado por el Gobierno del Per un ao despus que el Convenio de 1954 y tres aos luego de la Declaracin de Santiago, destinado a definir el mbito de aplicacin y el lmite exterior de su zona de 200 millas. El 12 de enero de de 1955, se aprob la Resolucin Suprema N 23, sobre Delimitacin de la Zona Marina de las 200 Millas. La finalidad expresa de esta norma fue determinar la zona martima peruana de 200 millas a que se refiere el Decreto Supremo del 1 de agosto de 1947 y la Declaracin de Santiago. Se origin en la necesidad de precisar en los trabajos cartogrficos y de geodesia la manera de determinar la zona martima peruana de 200 millas. En su parte resolutiva establece: 1 La indicada zona est limitada en el mar por una lnea paralela a la costa peruana y a una distancia constante de sta, de 200 millas nuticas. 2 De conformidad con el inciso IV de la Declaracin de Santiago, dicha lnea no podr sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera del Per.318 El texto define el permetro de la zona martima del Per, conforme al Decreto Supremo 781, modificado por la Declaracin de Santiago y compatibilizado con el texto de sta en los siguientes trminos: Un rea martima comprendida desde el litoral hasta una lnea imaginaria en el mar, paralela a las costas, de tal manera que entre la lnea imaginaria y las costas exista una distancia constante de 200 millas nuticas319. La jurisdiccin sobre 200 millas constantes en todo el litoral
318 319

Ibd. Ibd.

258

excluye, en la frontera con Chile, toda posibilidad de una delimitacin utilizando el paralelo geogrfico. La segunda parte resolutiva de la resolucin suprema del 12 de enero de 1955 es coherente con esta aseveracin, ya que conforme a lo dispuesto por la propia Declaracin de Santiago, se limita a reiterar que en el caso de la excepcin contenida en el artculo IV de la Declaracin, la lnea de las 200 millas no podr sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llegue al mar la frontera del Per con el Ecuador. Es decir, mantiene la excepcin de la clusula delimitadora por el paralelo entre ambos pases debido a la existencia de una circunstancia especial: la presencia de islas. Esta resolucin, coherente adems con lo dispuesto por la Ley del Petrleo N 11.780, que estableci el mismo criterio para medir la extensin de la plataforma submarina, compatibiliz de manera expresa el texto del decreto de 1947, con la Ley de Petrleo y la Declaracin de Santiago. La referencia a 200 millas constantes, medidas a partir de las costas, excluye la posibilidad de establecer el lmite lateral con Chile a travs del paralelo geogrfico. El Gobierno de Chile tuvo pleno conocimiento de esta norma. No la reserv ni expres reclamacin alguna. Es evidente que si el entendimiento del Gobierno del Per respecto del Convenio de 1954 hubiese sido en trminos de considerar que estableci un lmite martimo con Chile, la Resolucin Suprema del 18 de agosto de 1952 lo habra invocado, citado y tomado en consideracin. Por el contrario, al no ser esa la comprensin del estado peruano, el Convenio de 1954 no es mencionado en la Resolucin N 23, lo que confirma que dicho convenio solo estableci una zona de exencin de sanciones a favor de las embarcaciones artesanales. En esta etapa, germinal de las reivindicaciones martimas del Per y Chile para ampliar su soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas en defensa de sus intereses econmicos y recursos 259

naturales, la prioridad de sus gobiernos fue el lmite exterior. No se establecieron ni clusulas delimitadoras ni lmites entre el Per y Chile. Las alusiones implcitas que se pueden inferir de diversos instrumentos respecto de apreciaciones iniciales, necesariamente provisionales sobre la delimitacin lateral, son aisladas, unilaterales y sin efectos jurdicos para el Derecho Internacional y contradictorias, aun en los actos de cada pas. Los extremos estn dados por la referencia al paralelo geogrfico en el D.S. peruano de 1947 y a las orlas de las costas en el proyecto original de la Declaracin de Santiago que present el Gobierno de Chile. S queda establecido de la conducta de las partes que tanto para el Per como para Chile la proclama de 200 millas constantes a partir de las costas implicaba soberana y jurisdiccin sobre un rea de esa distancia que deba materializarse de manera ininterrumpida a lo largo de sus respectivos litorales. Ello implicaba, necesariamente por la conformacin de las costas, la superposicin de sus respectivas proyecciones. Sobre la naturaleza jurdica de la zona de 200 millas, no exista tampoco unanimidad ni acuerdo, ni aun al interior de cada pas. Pero ello era comn a toda la regin, debido al estado incipiente del desarrollo del Derecho del Mar y el carcter confrontacional con que las grandes potencias reaccionaron frente a la Declaracin de Santiago. Amadeo Drinot Delgado, al hacer una comparacin entre la declaracin Truman y las declaraciones latinoamericanas que le sucedieron, muestra con claridad la situacin de bsqueda de principios, reglas e instituciones que an existan a fines de la dcada del cuarenta e inicios de los cincuenta. Si bien es cierto que ambos tipos de declaracin tienen por objeto impedir la despoblacin y destruccin de los campos de pesca, se advierte, sin embargo, una clara diferencia entre 260

ambos porque las naciones latinoamericanas han llevado sus derechos mucho ms all que la Proclamacin estadounidense. En forma muy somera, y siguiendo a Gidel, revisemos algunas diferencias apreciables. Es desde el punto de vista de la tcnica legislativa cuando nos encontramos ya con la primera distincin, por cuanto as como los Estados latinoamericanas han fundido en un solo texto lo referente a las pesqueras y a los recursos naturales, el Gobierno de los Estados Unidos ha emitido dos Proclamaciones para tratar de ellos. La segunda diferencia se refiere a la fijacin de distancias hasta las cuales el Estado ribereo puede ejercer los derechos que proclama. Es el procedimiento seguido por los pases latinoamericanos. As tenemos que Mxico seala la isobata de 200 metros para su plataforma continental como medida de proteccin a sus riquezas. Per y Chile, por su parte, establecen una zona de soberana de 200 millas contadas de la orilla hacia alta mar, distancia que puede ser modificada en cualquier momento. Estados Unidos, en cambio, tal como hemos visto, no fija ninguna medida sobre el particular.320 La Declaracin Truman tuvo un impacto muy fuerte en la preocupacin de los pases latinoamericanos sobre la pesca y la caza indiscriminada en sus mares adyacentes. Al reivindicar los Estados Unidos los derechos de jurisdiccin sobre la plataforma continental, abri el camino para que las tesis latinoamericanas mucho ms audaces que la posicin estadounidense se expresasen en la escena internacional. De esta manera, a partir de sus proclamas unilaterales de 1947, Per y Chile avanzaron en su reivindicacin de las 200 millas al aprobar, junto al Ecuador, la Declaracin de Santiago. Lo hicieron tambin en el mbito de la accin conjunta frente a
320

Amadeo Drinot Delgado, Problemas jurdicos vinculados a la plataforma submarina. En: Revista peruana de derecho internacional, T. XII, p.189.

261

la caza y pesca indiscriminada de la ballena por buques extranjeros a travs del Reglamento para las faenas de caza martima en las aguas del Pacifico Sur. Y lo hicieron finalmente en el mbito de la cooperacin mutua en la zona fronteriza martima, con la aprobacin del Convenio sobre zona especial fronteriza martima de 1954. En este convenio existe, ciertamente, una alusin a la preexistencia de un lmite martimo que, sin embargo, nunca antes fue establecido. Al respecto existen interpretaciones opuestas entre Per y Chile: Chile sostiene la preexistencia del lmite, mientras el Per afirma que esta alusin slo se refiere a la excepcin contenida en el Art. IV de la declaracin de Santiago, es decir, al lmite martimo preexistente entre el Per y el Ecuador. El convenio de 1954 no entr en vigor sino hasta 1967, ao en que Chile lo ratific. En ese periodo de trece aos no solo no tuvo vigencia, sino que no fue aplicado. Consecuentemente, el rgimen de la zona martima fronteriza no difiri de aquel del periodo anterior. Es decir, no estuvo sujeto a ninguna regulacin especfica. Cualquier prctica que pueda fundar la hiptesis de un derecho consuetudinario que haya establecido un mtodo delimitador para la frontera martima lateral entre los dos pases es inexistente en este periodo. No se pueden establecer tampoco registros de comunicaciones, declaraciones o correspondencia diplomtica en que los pases hayan hecho referencia al lmite martimo lateral, ms all de aquella contenida en el Convenio de 1954. Durante este lapso, las actividades pesqueras en la zona fronteriza se rigieron por la legislacin interna de ambos pases. C) Tercer periodo (1954-1980)

262

Un tercer periodo es el que va de 1954 a 1980. En esta fase, entre 1954 y 1967, se mantuvo el statu quo, sin que existiera un rgimen especfico para las faenas pesqueras y sin actos administrativos de ninguna de las partes en relacin a la cuestin de los lmites laterales. En esta fase el convenio de 1954 tiene el estatuto de un instrumento jurdico vlido, pero no vigente, ya que no entrara en vigor hasta 1967. A partir de este ao el convenio entra en vigencia, pero no sera ejecutado sino a partir de 1972, ao en el que se terminan de construir los faros de enfilamiento para orientar a las embarcaciones pesqueras. A partir de 1972 el convenio se ejecuta a travs de las seales de orientacin brindadas por las torres o faros que se instalaron en ejecucin del entendimiento establecido en el intercambio de notas de 1968. No obstante, con el correr del tiempo, la funcionalidad de las torres dirigidas a sealizar los lmites del rea especial de exencin de sanciones dej de tener objeto til por la progresiva incorporacin de instrumentos modernos de navegacin en las pequeas embarcaciones pesqueras. Con la destruccin de la seal o faro instalada en el territorio peruano durante el sismo de junio del 2001 y la posterior limpieza de sus escombros, el acuerdo de 1954 se continu aplicando en la zona especial martima fronteriza, pero ya sin el concurso de las torres o faros de sealizacin, que fueron sustituidos por los instrumentos modernos de orientacin. Al mismo tiempo, los pases continuaron preocupados por las negociaciones internacionales sobre el derecho del mar. Especialmente las reuniones de la Conferencia del Mar en 1958 y 1960. No se registraron posiciones de Per ni Chile, ni documentacin diplomtica que hiciera referencia a la delimitacin lateral, y cada pas asumi su proyeccin martima en un rea de 200 millas constantes. Las cancilleras trabajaron conjuntamente en la defensa y promocin de la tesis de las 200 millas y en la incorporacin de otros pases al rgimen de la zona 263

martima establecida en la Declaracin de Santiago. Con esa finalidad se negocia y suscribe, en Quito, el 6 de octubre de 1955, el Protocolo de Adhesin a la Declaracin de Zona Martima, suscrita en Santiago.321 Este protocolo parte de la consideracin de la inexistencia de lmites laterales, razn por la cual dentro de las clusulas relativas a la adhesin, se incluy aquella que deja en libertad a los pases para establecer sus lmites martimos en funcin de la realidad de la conformacin de sus costas y su geografa. El Protocolo abre la Declaracin de Santiago para la adhesin de los otros estados de Amrica y establece los trminos y condiciones correspondientes para ello. Entre estas clusulas se acord una relativa al derecho de los pases a fijar la extensin y lmites de su zona martima, declarndose ello compatible con el texto y las obligaciones estipuladas en la Declaracin. La referencia a la extensin hace relacin al lmite exterior y la expresin lmites a los lmites laterales. El texto de la citada clusula lo seala de manera expresa al aludir al derecho de cada estado para establecer () la extensin y forma de delimitacin de su respectiva zona, ya sea frente a una parte o a la totalidad de su litoral. El texto completo de esta clusula que deja a los estados en libertad de escoger el mtodo o la clusula delimitadora de sus lmites laterales con lo que confirma que la Declaracin de Santiago no los establece ni prejuzga es el siguiente: Los tres gobiernos (Chile, Per y Ecuador) declaran que la adhesin al principio de que corresponde a los Estados ribereos el derecho y deber de proteger, conservar y utilizar las riquezas del mar que baan sus costas, no se afecta por el
321

Cf. Protocolo de Admisin a la Declaracin de Santiago sobre Zona Martima suscrita en Santiago, 6 de octubre de 1955; en: Ministerio de Relaciones Exteriores del Per op. ct. p. 178.

264

ejercicio del derecho que tiene tambin todo Estado de fijar la extensin y lmites de su zona martima. Por lo tanto, al adherirse, cada Estado puede determinar la extensin y forma de delimitacin de su respectiva zona, ya sea frente a una parte o a la totalidad de su litoral, de acuerdo con la realidad geogrfica peculiar, con la magnitud de cada mar y con los factores geolgicos que condicionan la existencia, conservacin y desarrollo de la flora y fauna martimas en sus aguas.322 Esta clusula constituye una interpretacin autntica de la Declaracin de Santiago que establece que, salvo la excepcin contenida en el Art. IV, cada estado tiene el derecho de definir la forma en que establecer sus lmites martimos en parte o en la totalidad de la zona, de acuerdo a la realidad geogrfica. Durante este periodo, en el que se establece esta clusula de gran importancia para interpretar la Declaracin de Santiago, el convenio sobre zona especial fronteriza de 1954 permaneci sin poder aplicarse, pues slo entr en vigencia trece aos despus de su firma, en 1967, cuando el Gobierno de Chile procedi a su ratificacin. Su aprobacin y ratificacin se realizaron a travs de los decretos del 16 de agosto y 21 de septiembre de 1967. Tanto en estos decretos como en la comunicacin que la Embajada de Chile curs a la Secretara de la Comisin Permanente del Pacfico Sur, no existe referencia alguna a que dicho Convenio haya establecido un lmite martimo.323 En esos aos se cursaron comunicaciones sobre protestas por la intrusin de embarcaciones de una y otra parte en sus respectivas zonas martimas. As, el 26 de mayo de 1965, la
322 323

Ibid.

Cf. Oficio 420/70 de 6 de octubre de 1970, del Secretario Permanente del Pacfico Sur al Presidente de la Seccin Peruana de la Comisin Permanente del Pacfico Sur.

265

Embajada del Per present un memorando a la cancillera Chilena, en el que protestaba por la incursin de lanchas de ese pas hasta la playa La Yarada. Esta comunicacin se refiere al mar territorial del Per. En la misma, la Embajada peruana, a nombre de su gobierno, propone la idea de que ambos pases construyan, en la zona riberea que les corresponde [se mantiene la idea de la frontera como zona fronteriza] un faro cada uno, a no ms de cinco kilmetros de la lnea fronteriza.324 El Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile respondi con la Nota D.F D.L N4, de fecha 4 de junio de 1965, sealando que: El Ministerio de Relaciones Exteriores ha tomado nota con inters de la sugestin del Gobierno del Per, en el sentido de instalar faros en la cercana de la lnea limtrofe internacional. Sin embargo, una resolucin de tal naturaleza solo podra ser adoptada despus de conocerse el criterio tcnico pertinente, que ser puesto en conocimiento de este Ministerio dentro del menor plazo posible.325 El 6 de octubre Chile envi una nota de protesta similar, en este caso por la presencia de embarcaciones peruanas.326 En ninguna de estas comunicaciones existe referencia alguna al lmite martimo ni mucho menos al paralelo como clusula de delimitacin. S, sin embargo, a las zonas de jurisdiccin. En 1968 se estableci el acuerdo para instalar estos faros, a travs del intercambio de notas del 6 de febrero y el 8 de marzo de 1968. En la primera nota, el Gobierno del Per informo al de Chile que es conveniente que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y
324 325

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Nota D.F.D.L N 4, de 4 de junio de 1965.

326

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, memorando del 6 de octubre de 1965.

266

visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera comn llega al mar, cerca del hito N 1; agregndose que: Si el ilustrado Gobierno de Chile est de acuerdo con esa proposicin, mucho le agradecer drmelo a conocer, as como el nombre del tcnico que tenga a bien designar para reunirse en el terreno con el que comisione el Gobierno del Per, a fin de llevar a efecto la construccin de la mencionada seal. 327 La respuesta chilena, que concurri a establecer el acuerdo, se dio el 8 de marzo de 1968 en los mismos trminos: Tengo el honor de dar respuesta a la atenta nota de Vuestra Excelencia N (J) 6-4/9 de fecha 6 de febrero pasado, por medio de la cual me comunica que a raz de las conversaciones celebradas en Lima por las autoridades peruanas y chilenas de fronteras y lmites, se lleg a establecer la conveniencia de que se proceda a construir por ambos pases, postes o seales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en que la frontera comn llega al mar, cerca del hito N 1. Sobre este particular puedo informar a Vuestra Excelencia que mi Gobierno estima aceptable vuestra proposicin ().328 El acuerdo derivado del intercambio de notas es claro y preciso: instalar seales visibles a gran distancia que orienten a los pescadores artesanales en un punto cercano a donde la frontera terrestre llega al mar, cerca del hito N 1. Las notas no sealan una supuesta intencin de establecer una frontera martima por el paralelo. El objeto y fin del acuerdo no es otro que el emplazamiento de estas seales o faros. Al ejecutarse este entendimiento, los tcnicos elaboraron, como ya se explic, un informe y un acta de sus trabajos de campo, en los que se hace referencia a la sealizacin del lmite martimo de manera
327

Cf. Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Nota de 6 de febrero de 1968.

328

Nota de la Embajada de Chile en Lima, de 8 de marzo de 1968.

267

inapropiada, cuestin que no fue objeto del acuerdo ni del mandato que le otorgaron los gobiernos para sus labores tcnicas. Los faros dirigidos a orientar a las embarcaciones artesanales en la zona fronteriza no entraron a funcionar sino hasta 1972. En todo ese lapso, la pesca artesanal sigui guindose por las legislaciones nacionales y por lo dispuesto por el Convenio de 1954 en lo que se refiere a la permisin de realizar faenas de pesca en la zona especial fronteriza y la no aplicacin de detenciones y sanciones. En este periodo tampoco existen acuerdos interestatales ni prcticas definidas y constantes que permitan sostener la tesis de la existencia de normas delimitadoras consuetudinarias de las respectivas jurisdicciones internacionales martimas, y menos aun que stas se refieran al paralelo geogrfico. S tuvieron lugar las prcticas cotidianas de los pescadores artesanales que en los casos correspondientes se acogieron al convenio de 1954 para evitar las sanciones en la zona especial fronteriza martima. Asimismo estas prcticas y otras de naturaleza naval, suscitaron actos administrativos de una y otra parte con referencias al lmite de la zona de exencin de sanciones. En algunos de ellos podr identificarse alguna incoherencia o inadecuada utilizacin del lenguaje. Entre 1972 y 1980, la situacin discurri en ese sentido y sin que ninguno de los dos pases pretendiera reivindicar la existencia de una delimitacin martima lateral. El problema de la superposicin de las respectivas proyecciones no fue planteado, quizs por el hecho de que ambos pases se encontraban concentrados en el liderazgo negociador que les toco desempear en la fase final de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Su objetivo prioritario era lograr modalidades que permitiesen que sus reivindicaciones unilaterales, originadas en 1947, pudiesen ser 268

incorporadas en el Derecho internacional, y de esa manera consagrar la tesis de las 200 millas como parte de un acuerdo convencional de alcance universal. En sntesis, en este periodo se reforzaron las acciones coordinadas y conjuntas de ambos estados en la fase final del proceso que llev al xito de las negociaciones en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que consagr la tesis de los pases del Pacifico Sur sobre las 200 millas. Este nuevo contexto gener una nueva situacin que junto con el reconocimiento que haca el Derecho del mar de nuevos espacios sujetos a la soberana y jurisdiccin del estado, permitieron el traslado de sus preocupaciones y prioridades de la reivindicacin del lmite exterior hacia la problemtica de la delimitacin lateral D) Cuarto periodo (1980-actualidad) En 1980, en funcin de los avances de las negociaciones de la Conferencia del Mar y en razn de las consultas especificas que tuvieron lugar sobre las normas delimitadoras de los nuevos espacios que ya reconoca el proyecto de Convencin, la delegacin del Per realizo una intervencin especifica en esta materia, planteando por primera vez su visin de la delimitacin lateral de los mares continentales adyacentes. El Embajador Alfonso Arias Schreiber, presidente de la delegacin peruana, expres, en el mbito de la Conferencia, el 27 de agosto de 1980, que: Con respecto a los criterios de delimitacin del mar territorial, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental entre Estados cuyas costas son adyacentes, el Per considera que, a falta de un convenio especifico de delimitacin concertado de manera expresa para fijar definitivamente los lmites de tales zonas, y donde no prevalezcan circunstancias 269

especiales ni existan derechos histricos reconocidos por las partes, debe aplicarse como regla general la lnea media o de equidistancia, por tratarse del mtodo ms idneo para llegar a una solucin equitativa y que este criterio est bien reflejado en los actuales artculos del texto integrado.329 En los debates sobre las normas de delimitacin martima durante la conferencia, en cuyo desarrollo tuvo lugar la intervencin del embajador Arias Schreiber, la delegacin de Chile no hizo referencia alguna a lo sealado por la delegacin del Per ni reserv su posicin. Tampoco afirm la existencia de lmite alguno entre los dos pases. En el caso de Chile, el debate interno sobre la naturaleza jurdica de su zona martima, evolucion de manera paralela a los avances en las negociaciones sobre la Convencin del Mar. De las posiciones iniciales, que entendan la zona martima como mar territorial, se fue evolucionando hacia una comprensin enteramente compatible con las nuevas instituciones que el proyecto de Convencin ya exhiba como consensos universales. En 1977, luego del segundo periodo de sesiones de la conferencia del mar, los trabajos se orientaron decididamente hacia el reconocimiento de tres espacios ocenicos principales: el mar territorial, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. Chile es el primer pas del Pacifico Sur que asumi una interpretacin de la Declaracin de Santiago en trminos de considerar la extensin de 200 millas como mar patrimonial. En ese sentido, el 14 de julio de 1977 se aprob el Decreto Ejecutivo que estableci las lneas de base para un mar territorial de 12 millas.330 Este Decreto no hizo referencia ni a la plataforma
329

Declaracin del Presidente de la Delegacin del Per ante la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar. Ginebra, 27 de agosto de 1980.
330

Cf. Repblica de Chile, Decreto Ejecutivo de 14 de julio de 1977.

270

continental ni a la zona econmica exclusiva. Este reconocimiento del mar territorial hasta 12 millas significaba, evidentemente, que las 188 restantes correspondan a una soberana funcional de naturaleza econmica. En 1982 terminaron las negociaciones de la tercera conferencia sobre el derecho de mar y se aprob la convencin. Al suscribirla, el Gobierno de Chile efectu una intervencin, en la que seal que la zona de soberana econmica hasta 200 millas que establece la Convencin, recoga, a su juicio, los trminos de la reivindicacin que en ese sentido efectuara en la Declaracin de 1947.331 Al mismo tiempo reserv su posicin sobre el tribunal establecido por la Convencin para dirimir jurisdiccionalmente las controversias de delimitacin. Probablemente esta exclusin se efectu teniendo en cuenta la ausencia de delimitacin martima con el Per.332 La aprobacin de la Convencin sobe el Derecho del Mar consagr en trminos generales la tesis de las 200 millas que en 1947, unilateralmente, haban planteado el Per y Chile; as como la reivindicacin tripartita que junto con el Ecuador hicieron en 1952 al aprobar la Declaracin de Santiago. El derecho convencional por primera vez en la historia admita derechos de soberana y jurisdiccin hasta las 200 millas en cuatro espacios diferenciados en cuanto a su extensin y naturaleza jurdica: el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva. Estos espacios no posean la misma naturaleza jurdica que la zona martima a que se refiri la declaracin de Santiago de 1952. Y menos aun a la pequea zona fronteriza martima de exencin de sanciones que estableci el Convenio de 1954 a partir de la milla 12.
331 332

Cf. Law of the sea Bulletin, N 5, July 1985,p.9 Ibd.

271

En una demarcacin lateral pendiente por la superposicin de sus respectivas reas martimas, como la de Per y Chile, la incorporacin de esos espacios martimos al Derecho internacional, tena que producir necesariamente desarrollos en el mbito de las posiciones de los dos pases en relacin a la delimitacin de su frontera martima comn. Esto lo comprendieron ambos estados. A partir de ese momento el tema de la delimitacin lateral adquirira una presencia continua en las relaciones bilaterales, expresndose crecientemente a travs de posiciones contrarias y excluyentes entre los dos pases. El gobierno del Per envi, el 23 de mayo de 1986, un emisario especial con la finalidad de conversar y propiciar la apertura de negociaciones para el establecimiento de los lmites martimos. En esa gestin el gobierno del Per expres que los arreglos establecidos en 1954 y ejecutados a partir de 1972, que haban establecido la zona de exencin de sanciones, haban cumplido su cometido, pero que a la luz de los nuevos avances en el derecho del mar, a partir de la aprobacin de la Convencin del Mar, haba llegado el momento de delimitar la frontera martima. Al trmino de la entrevista entre el enviado especial y el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, la Embajada del Per hizo llegar a la cancillera chilena, con Nota 5-4-M/147, un memorando en el que se explicitaba la posicin peruana. Los puntos principales de esta comunicacin sealan: () En la actualidad, la existencia de una zona especial establecida por la Convencin sobre Zona Martima Fronteriza referida a la lnea del paralelo del punto al que llega la frontera terrestre, debe considerarse como una frmula que, si bien cumpli y cumple el objetivo expreso de evitar incidentes con gentes de mar con escasos conocimientos de nutica, no resulta adecuado para satisfacer las exigencias de la seguridad ni para la mejor atencin de la administracin de los recursos marinos, con el agravante de que una interpretacin extensiva, podra generar una notoria situacin inequitativa y de riesgo, en desmedro de 272

los legtimos intereses del Per, que apareceran gravemente lesionados. La definicin de nuevos espacios martimos, como consecuencia de la aprobacin de la Convencin sobre el Derecho del Mar, que cont con el voto del Per y de Chile, y la incorporacin de sus principios a la legislacin interna de los pases, agrega un nivel de urgencia, pues ambos Estados debern definir las caractersticas de su mar territorial, de la zona contigua y de la zona econmica exclusiva, as como de la plataforma continental, o sea el suelo y el subsuelo del mar, tambin hasta las 200 millas, incluyendo la referencia a la delimitacin de dichos espacios en al vecindad internacional. La actual zona martima de 200 millas como la defini la Reunin de la Comisin Permanente del Pacifico Sur en 1954 es, sin duda, un espacio diferente de cualquiera de los anteriormente mencionados, respecto de los cuales la legislacin interna es prcticamente inexistente en lo que se refiere a la delimitacin internacional. Quizs, la excepcin podra ser, en el caso del Per, la Ley de Petrleo (N 11780 de 12 de marzo de 1952), que estableci como lmite externo para el ejercicio de las competencias del Estado en el zcalo continental,333 una lnea imaginaria trazada mar afuera a una distancia constante de 200 millas. Esta ley est en vigencia y debe anotarse que fue expedida cinco meses antes de la Declaracin de Santiago.334 El Gobierno de Chile, al recibir estos planteamientos, no seal que el lmite estaba establecido y menos que lo hubiera sido a travs del paralelo. Consciente de que la delimitacin no estaba establecida, se limit a indicar que los rganos competentes del estado procederan a estudiar el planteamiento
333 334

Cf. Ley del petrleo, N11.780 de 12 de marzo de 1952

Nota 5-4-M/147 de la Embajada del Per al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Santiago, 23 de mayo de 1986.

273

peruano. Ello fue consignado en un comunicado oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de 24 de mayo de 1986. El texto del comunicado es significativo, ya que asume implcitamente la inexistencia de lmites martimos entre los dos pases: Con relacin a las informaciones aparecidas en la prensa relativas a que se estaran desarrollando negociaciones entre Chile y Per, sobre la delimitacin martima de ambos pases, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe sealar lo siguiente: 1.- El Embajador peruano don Juan Miguel Bakula visit recientemente la Cancillera chilena, oportunidad en que se trat la participacin de ambos pases en la Comisin Permanente del Pacifico Sur, as como la necesidad de reforzar la accin de esta entidad. En la oportunidad se intercambiaron tambin puntos de vista en cuanto a la posicin de Chile frente a la Organizacin Latinoamericana de Desarrollo Pesquero (OLDEPESCA). 2.- Durante esta visita, el Embajador Bakula dio a conocer el inters del Gobierno peruano para iniciar en el futuro conversaciones entre ambos pases acerca de sus puntos de vista referentes a la delimitacin martima. El Ministro de Relaciones Exteriores, teniendo en consideracin las buenas relaciones existentes entre ambos pases, tom nota de lo anterior manifestando que oportunamente se har estudios sobre el particular.335 El comunicado es claro. Denota el entendimiento de que no existan lmites martimos entre los dos pases, razn por la cual se decide estudiar la propuesta peruana. De haber existido la conviccin de que los lmites estaban establecidos, la
335

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Comunicado de Prensa, Santiago, 24 de mayo de 1986.

274

cancillera chilena lo hubiese sealado, desestimando la propuesta peruana y en ningn caso hubiese decidido someterla a un estudio. Con posterioridad, en ese mismo ao y muy probablemente de manera vinculada con la gestin antedicha, el Gobierno de Chile asumi la iniciativa de introducir en su legislacin las disposiciones de la Convencin sobre el Derecho del Mar. Aprob, el 13 de octubre de 1986, la ley 18.565, modificatoria de las disposiciones del Cdigo Civil, esta vez para incorporar los espacios reconocidos por la Convencin del Mar. La nueva redaccin de los Arts. 593 y 596 del Cdigo Civil, es la siguiente: Artculo 1.- Introdcense las siguientes modificaciones al Cdigo Civil 1.- Sustityese el Artculo 593 por el siguiente: Artculo 593.- El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. 2.- Incorprase como Artculo 596, el siguiente: Artculo 596.- El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y 275

para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin econmicas de esa zona. Artculo 2.- Las delimitaciones martimas a que se refieren los artculos 593 y 596 del Cdigo Civil, no afectarn los lmites martimos vigentes.336 En este artculo 2 se hace una referencia a los lmites martimos vigentes. En principio, esta aclaracin es ajena a la materia regulada en el cdigo que se refera a los lmites exteriores y no a la limitacin con otros pases. Lo ms probable es que esta frase se incluyera para, por primera vez, afirmar la existencia de lmites entre los dos pases, aunque de manera general y no nominal. Es significativo que se haya hecho esta referencia cinco meses despus de terminada la misin del enviado peruano que propuso iniciar consultas para proceder a la delimitacin martima conforme a los nuevos espacios creados por la Convencin del Mar. El 28 de agosto de 1991, el Gobierno de Chile aprob la ley N 19.080. Este dispositivo modific la ley general de pesca y agricultura N 18.892. La nueva ley incluy una seccin de definiciones entre las que se menciona la correspondiente al mar presencial: Mar presencial: Es aquella parte de la alta mar, existente para la comunidad internacional entre el lmite de nuestra zona econmica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo del hito N 1 de la lnea fronteriza internacional que separa Chile y Per, hasta el Polo Sur.337
336

Ley 18.565 del 13 de octubre de 1986, Modificatoria del Cdigo Civil en materia de espacios martimos.
337

Repblica de Chile, Ley 19.080

276

En esta ley el Gobierno de Chile avanza su tesis de la existencia de lmites martimos de manera ms precisa que en la ley N 18.565. En primer lugar, por primera vez se hace referencia al paralelo del hito N 1 como la lnea de frontera (*+ se prolonga desde el paralelo del hito N 1 de la lnea fronteriza internacional que separa Chile y Per *+).338 Recin, pues, en 1991 y a travs de una ley interna, el Gobierno de Chile empieza a afirmar que la delimitacin martima sera por el paralelo del hito N 1 de la frontera terrestre. En segundo lugar, a travs de esta ley, Chile incluy dentro del mar presencial un amplio espacio ocenico del dominio martimo del Per, introduciendo de esta manera el segundo componente de la controversia al legislar sobre un espacio que es mar peruano y que se encuentra fuera de la pretensin mxima de Chile. Estos actos unilaterales no le otorgan al estado chileno ningn derecho, pues como ha sealado la Corte Internacional de Justicia, la primera regla concerniente a la delimitacin de los espacios martimos entre estados vecinos es que esta delimitacin se debe realizar a travs de un acuerdo entre las partes.339 No hay delimitacin martima unilateral. El 21 de septiembre de 2000, el Gobierno de Chile deposit en la Secretara General de las Naciones Unidas, en conformidad con los artculos 16, inciso 2 y 84, inciso 2 de la Convencin sobre el derecho del mar, un conjunto de cartas marinas en las que estableca los lmites de su zona martima hasta las 200 millas, incluyendo el trazo de sus fronteras martimas. Entre ellas, la Carta N 6 titulada Rada de Arica a Caleta Matanza, que contena la proyeccin de Chile hacia la alta mar, a partir de lneas de base normales, sealando el trazo de sus fronteras martimas laterales. En la cartografa se indica la
338 339

Ibid. Cf. Recueil, 1984, p. 311- 312, parr. 154

277

existencia de una presunta frontera martima con el Per siguiendo la lnea del paralelo 18 21 00.340 El Gobierno del Per, al tomar conocimiento de esta comunicacin, procedi de inmediato a emitir una declaracin de protesta y reserva que se hizo llegar a la Secretara General de las Naciones Unidas. En esta declaracin, el Per sealo que: Hasta la fecha el Per y Chile no han celebrado, de conformidad con las reglas pertinentes del derecho internacional, un tratado especfico de delimitacin martima, por lo tanto, la indicacin del paralelo 18 21 00 como lmite martimo entre los dos estados, carece de fundamento legal.341 En la misma comunicacin se registr, nuevamente, la voluntad del Per para establecer los lmites a travs de negociaciones diplomticas: Al respecto, el gobierno del Per, en nota NRO. 5 -4M/147, de 23 mayo de 1986, comunic al Gobierno de Chile su posicin oficial sobre la necesidad de proceder a la delimitacin formal y definitiva de los espacios martimos entre los dos pases, comunicacin que ha sido recientemente reiterada mediante nota RE (GAB) NRO. 6-4/113, de 20 de octubre de 2000, por tratarse de un asunto pendiente; concluyendo que, En consecuencia, el gobierno del Per no reconoce la indicaron de la lnea del paralelo como lmite martimo entre le Per y Chile.342

340

CF. Divisin for Ocean Affairs and the Law of the Sea, Office of Legal Affairs, 2001 y Servicio Hidrogrfico y Oceanogrfico de la Armada de Chile, Rada de Arica a Caleta Matanza, lneas de base normal, mar territorial de 12 millas, zona contigua de 24 millas, zona econmica exclusiva de 200 millas y plataforma continental, 2000.
341

Misin Permanente del Per ante las Naciones Unidas, Nota 7-1-SG/005 de 9 de enero de 2001
342

Ibd.

278

Con anterioridad, el Gobierno del Per expres su desacuerdo con la pretensin de Chile de trazar la frontera martima por el paralelo geogrfico 18 21 00 en una nota bilateral, en cuyo tenor se lee: Sobre el particular, el Ministerio de Relaciones Exteriores manifiesta su desacuerdo con el trazado cartogrfico de dicha lnea y con la indicacin que se hace en la citada Carta de Navegacin, por no existir un tratado especfico para la delimitacin de la frontera martima entre los dos pases; y en consecuencia debe reiterar las consideraciones expuestas con la nota nmero 5-4-M/147, de 23 de mayo de 1986, entregada por la embajada del Per en Santiago al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.343 Este intercambio de comunicaciones directas entre las dos cancilleras y a travs de la Secretara General de las Naciones Unidas, sustanciaron la controversia jurdica, surgida por la actitud del gobierno de Chile de sostener a partir de esas comunicaciones la existencia de un lmite martimo por el paralelo 18 21 00. De esta manera la fecha crtica de la controversia corresponde al 21 de septiembre de 2000 (nota de Chile a la Secretara General de las Naciones Unidas) y al 20 de octubre del 2000 (nota peruana a la cancillera chilena expresando su desacuerdo). Es en esta fecha crtica que surge la controversia conforme a la definicin contenida en el fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre el caso 344 Palestina/Mavrommatis, es decir, como un desacuerdo de intereses o tesis expresado en posiciones opuestas o contradictorias. Unas semanas despus de la declaracin de reserva y protesta efectuada por el gobierno del Per ante las Naciones
343 344

Nota RE (GAB) NRO. 6-4/113. de 20 de octubre de 2000 CPJI, Sentencia nmero 2, 1924, serie A N2, N11.

279

Unidas, la armada de Chile instal una caseta de vigilancia dentro del territorio peruano, en las inmediaciones del hito N 1 de la frontera terrestre. Este hecho, aparentemente sin explicacin racional, ya que exista un acuerdo de no ubicar casetas de vigilancia cerca de la lnea de frontera, parece explicarse como una accin redirigida a crear una situacin favorable a la tesis de la existencia de lmites martimos. De ser ste el caso, no se habra obrado de buena fe. Al enterarse de ello, el gobierno del Per procedi de inmediato a remitir una nota de protesta el 10 de abril de 2001, suscrita por el Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores, Javier Prez de Cuellar. En ella el Per expres su extraeza por la instalacin de la mencionada caseta en su territorio y solicit, al gobierno de Chile, el retiro inmediato de la misma, as como de las patrullas policiales que se encontrasen en territorio peruano.345 Previamente, el gobierno del Per envi una misin tcnica a la lnea de frontera con el mandato de verificar in situ la ubicacin de la caseta de vigilancia en el sector de la frontera comprendido entre el hito N 3 y el hito N 1. El resultado de los levantamientos topogrficos y geodsicos, corrobor que la caseta chilena se encontraba en territorio peruano, a cincuenta y dos metros al norte de la lnea de frontera demarcada en 1930, a treinta y cinco metros al sur del paralelo que sirve de referencia a las seales que se colocaron en aplicacin del Acuerdo de 1968. El siguiente croquis muestra la ubicacin de la caseta chilena en territorio peruano, as como la distancia existente entre el hito N 1 y el punto de inicio de la frontera terrestre en la orilla del mar, que es de 245.41 metros.

345

Nota N6/23 del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, 10 de abril de 2002.

280

(Insertar croquis) El incidente de la caseta volvi a sustanciar la controversia jurdica entre los dos pases en relacin al lmite martimo, pero en esta oportunidad de una manera mucho ms contundente. Con la Nota N 406, de 11 de abril de 2001, la Canciller de Chile, Soledad Alvear, respondi a la comunicacin peruana del 10 de abril, la misma que ms all de una protesta firme y enrgica no haba hecho referencia a la cuestin del lmite martimo. Sin embargo, la respuesta de la cancillera chilena estableci un vinculo entre la ubicacin de la caseta y sus pretensiones martimas: En relacin a la ubicacin de la caseta de vigilancia, aludida por Vuestra excelencia en la Nota que contesto, debo reiterar que sta fue situada en territorio chileno al Sur del lmite demarcado por ambos pases, entre otros instrumentos, por Actas vlidamente celebradas y plenamente vigentes, de fechas 26 de abril de 1968 y 19 de agosto de 1969. Dichos acuerdos fueron seguidos por la materializacin del paralelo de la frontera que se origina en el Hito nmero 1, llamado Orilla del Mar.346 El nfasis puesto en la cuestin del lmite martimo en la respuesta chilena indica que la ubicacin de la caseta habra sido solo una accin suscitada para producir el incidente y dejar constancia, en una nota diplomtica, de nuevos elementos que el gobierno de Chile aada a su argumentacin para sostener sus pretensiones. Esos nuevos elementos, que antes no haban sido utilizados, son la referencia al informe de 1968 y el acta tcnica de 1969, sin mencionar el acuerdo que les dio lugar, es decir, el intercambio de notas del 6 de febrero y el 8 de marzo de 1968. Esta omisin se explica porque dicho acuerdo establece con nitidez que la instalacin de los faros de orientacin a las
346

Cf. Embajada de Chile, Nota 406, de 11 de abril de 2001

281

pequeas embarcaciones artesanales no se refera a ninguna materializacin del lmite martimo. El 25 de marzo de 2002, el Gobierno de Chile reaccion frente a la comunicacin que hiciera el gobierno del Per el 9 de enero de 2001, en la que, aludiendo a la cartografa depositada por Chile en la Secretara General de las Naciones Unidas, inform a dicha organizacin que no existan lmites martimos entre los dos pases.347 El Gobierno de Chile reaccion un ao ms tarde, el 25 de marzo de 2002, a travs de una declaracin de su Representacin Permanente ante las Naciones Unidas, en la que expres que Chile y el Per tienen definido desde antiguo su lmite martimo internacional, como consta en los instrumentos internacionales celebrados junto a Ecuador, denominados Declaracin de Santiago, de 18 de agosto de 1952, y Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, firmando en Lima, el 4 de diciembre de 1954 ().348 La declaracin contiene, asimismo, una referencia a la posicin de Chile de desconocer el punto de inicio de la frontera terrestre que el tratado de 1929 estableci en el punto en que la proyeccin de un arco intercepta la orilla del mar: Con posterioridad, el 26 de abril de 1968, representantes autorizados de Chile y del Per levantaron un Acta en cumplimiento de la misin encomendada por sus respectivos Gobiernos en orden a estudiar en el terreno mismo la instalacin de marcas de enfilacin visibles desde el mar, que materializasen el paralelo de la frontera martima que se origina en el hito nmero uno, acta que consigna los resultados de su trabajo y que recibiera aprobacin expresa de ambas cancilleras. Un ao despus,
347

Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Declaracin, 09 enero de 2001.

348

Declaracin del Gobierno de Chile sobre la frontera martima entre Chile y Per. New York, 25 de marzo del 2002.

282

desde el 19 hasta el 22 de agosto de 1969, se reuni la Comisin Mixta Chileno-Peruana Encargada de Verificar la Posicin del Hito Nmero Uno y Sealar el Lmite Martimo y fij los puntos de ubicacin de las marcas de enfilacin dos torres con fanales luminosos de caractersticas convenidas para sealar el lmite martimo y materializar el paralelo que pasa por el Hito nmero uno, levantando Acta de lo procedido.349 Esta parte de la declaracin parecera tener el objetivo de fundamentar que el informe del 26 de abril de 1968 y el acta de 22 de agosto de 1969, documentos tcnicos de ejecucin del acuerdo diplomtico de 1968, que la declaracin ignora. habran modificado el tratado de lmites terrestres de 1929, intentando as una forzada construccin argumental que permita afirmar que el hito N 1 es el inicio de la frontera martima. En el mes de octubre de 2002, el Gobierno del Per, en uso de sus facultades jurisdiccionales y para evitar cualquier tipo de incidente, procedi a retirar los restos de la torre o marca de enfilacin ubicada en el territorio peruano y que se instal en aplicacin del Acuerdo de 1968. En el comunicado pblico de fecha 30 de noviembre, se inform que se haba procedido a retirar los escombros del faro. El texto del comunicado seal que: 1. El da de hoy, personal de la Marina, de conf ormidad con las coordinaciones efectuadas entre el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio de Relaciones Exteriores, ha procedido a retirar los escombros del faro ubicado, en territorio peruano, en las inmediaciones de la lnea fronteriza con Chile. Dicho faro fue destruido por el sismo del 23 de junio de 2001. 2. El referido faro fue construido por el Per en 1972, en aplicacin de los acuerdos suscritos en 1968 y 1969 entre los gobiernos del Per y Chile, y estaba destinado a proporcionar,
349

Ibd.

283

junto con un faro similar chileno, la orientacin necesaria a las pequeas embarcaciones que realizan faenas de pesca en la zona, las cuales cuentan actualmente con sus propios instrumentos de orientacin.350 El gobierno de Chile remiti una nota diplomtica, de fecha 30 de noviembre del 2002 en la que seal que personas no identificadas provenientes del Per estaban demoliendo la torre de enfilacin peruana (faro), que fuera construida en cumplimiento de un acuerdo con el Gobierno de Chile, adoptado en 1968, para sealar mediante su enfilacin con una torre chilena, el lmite martimo convenido entre los dos pases, en el paralelo del hito N 1.351 Dos das despus, el gobierno del Per dio respuesta a la nota chilena expresando su desacuerdo con su contenido y sealando que fue personal de la Marina de Guerra del Per el encargado de retirar los escombros del faro de enfilamiento. Se aclar, adicionalmente, que las acciones de limpieza no constituan, como seal el Gobierno de Chile, la demolicin de la torre, sino el retiro de los escombros. En relacin a la naturaleza jurdica de la torre de enfilacin, la cancillera peruana, aclar lo expresado por el Gobierno de Chile recordando que las seales tuvieron como nica finalidad orientar las faenas de pesca en la zona donde se ubica el hito N 1 de la frontera terrestre comn y no como se sealaba en la nota de Chile el trazo de la frontera martima. Finalmente, el gobierno del Per precis, que el punto inicial de la frontera en tierra no es el hito N 1, sino aquel situado en la orilla del mar

350

Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Nota de prensa 155-02, 30 de noviembre de 2002.
351

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Nota N 72,30 de noviembre de 2002

284

conforme a lo dispuesto en el tratado de 1929 y lo establecido en las actas de la Convencin demarcadora de lmites de 1930.352 Con este intercambio de comunicaciones cada pas detall su posicin sobre el inicio de la frontera martima y reiter sus posiciones opuestas y divergentes sobre la delimitacin martima. Durante los aos posteriores se han seguido produciendo reclamos de uno y otro pas en torno a la controversia martima, intercambiando las cancilleras comunicaciones diplomticas en las que se expresan de manera consistente, y sistemtica, posiciones jurdicas opuestas y contradictorias. En el plano de los intercambios de reuniones y encuentros entre los cancilleres y los vice-cancilleres, el tema pas a integrar de manera permanente la agenda bilateral. Desde el ao 2001 en los numerosos encuentros de los vice-cancilleres de Per y Chile, el tema siempre fue objeto de conversaciones con miras a establecer un modus operandi para su tratamiento. En esas consultas se intercambiaron opiniones sobre las percepciones que cada pas tenia con relacin a la materia. Y por el lado peruano fue una constante el sostener la conveniencia y necesidad imperativa de buscar una solucin diplomtica. Este dilogo reservado e informal lleg al nivel de los jefes de estado con ocasin de la visita del presidente Alejandro Toledo a Santiago de Chile, realizada entre el 22 y 23 de agosto de 2002. En la entrevista que sostuvieron ambos mandatarios, el presidente Toledo declar: S, hemos conversado informalmente con el presidente Lagos sobre los lmites martimos. Tenemos una interpretacin que difiere muy pequeamente, pero dejemos que nuestros ministros de
352

Cf. Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Nota a la Embajada de Chile, de fecha 02 diciembre de 2002.

285

Defensa y Relaciones Exteriores trabajen el tema y cualquier iniciativa peruana ser en el marco de la paz, integracin y cooperacin.353 Por su parte, el Presidente Lagos, aadi: Interpreto plenamente lo que dijo el presidente Toledo. Creo que es un tema que debemos trabajarlo al nivel que corresponde, y lo importante es que si nos quedamos anclados en esos temas, aunque son importantes, no vamos a hacer estos otros que son ms sustantivos.354 Entre el ao 2001 y mediados de 2004, la controversia fue tratada de manera permanente y sistemtica en las consultas informales, entre los vice-cancilleres y los cancilleres, casi siempre en trminos confidenciales. En todas estas ocasiones los dos pases manifestaron y afirmaron sus propias percepciones y posiciones. En ese contexto, en el que la agenda positiva de la cooperacin haba llegado a niveles muy importantes y en el que el dilogo sobre el tema de la delimitacin martima se hizo persistente en los encuentros entre las autoridades responsables de dirigir la poltica de ambos pases, en mi condicin de canciller de la Repblica del Per dirig a la Ministra de Relaciones Exteriores de Chile, Soledad Alvear, la nota N 6 /43 del 19 de julio de 2004, en la que a partir de una reflexin sobre el importante papel que ambos estados tuvieron en la formacin del derecho del mar, le propuse, a nombre del gobierno del Per, el inicio de negociaciones diplomticas para resolver de manera definitiva y conforme al Derecho internacional la controversia de delimitacin martima355. La citada nota reflejaba la voluntad del
353 354 355

Cf. Diario La Repblica, Lima, 24 de agosto de 2002. Ibid.

La remisin de la Nota fue parte de una estrategia global para encarar y solucionar e la controversia martima con Chile, en la perspectiva de obtener una estabilidad histrica en las relaciones bilaterales al mediano o largo plazo a partir de la superacin del diferendo que constituye la nica cuestin

286

gobierno del Per para encontrar una solucin negociada a travs del trato directo entre las partes: Lima, 19 de julio de 2004 Excelentsima seora Ministra:

Tengo a honra dirigirme a Vuestra Excelencia con el objeto de referirme a la controversia jurdica sobre delimitacin martima existente entre el Per y Chile. Antes de pasar a esta materia, permtame Vuestra Excelencia, recordar la unidad de criterios y colaboracin entre el Per y Chile en el desarrollo del nuevo Derecho del Mar.
pendiente de naturaleza limtrofe entre ambos pases. Esta estrategia se deriv de un anlisis poltico-diplomtico que indicaba que esconder el problema u orillarlo era contrario a los intereses del Per y que, adems, ello solo produca una cclica desestabilizacin de la dinmica de la cooperacin y el entendimiento bilateral en la denominada agenda positiva. Las relaciones deban fundarse en el respeto mutuo y el beneficio recproco y ello requera una slida estabilidad que slo se obtendr una vez solucionada la cuestin martima. Esta estrategia poltica- diplomtica fue complementada por anlisis y estudios jurdicos sobre la controversia martima, los que indicaron que era indispensable- conforme al derecho internacional- ensayar la posibilidad real de encontrar una solucin a travs de una negociacin diplomtica orientada por la buena fe. Slo en el caso que el gobierno de Chile se opusiese a la solucin negociada se optara por la va jurisdiccional conforme al Art. XXI del Pacto de Bogot. Esta visin jurdica fue elaborada con meses de antelacin a la fecha en que se envo la Nota, con el concurso de la Asesora Jurdica y el Asesor sobre Derecho del Mar del Ministerio de Relaciones Exteriores y con la valiosa contribucin del estudio de abogados

287

En la etapa formativa del denominado con acierto nuevo Derecho del Mar, el Per y Chile desempearon papeles muy importantes en el desarrollo progresivo y codificacin de este orden jurdico. Ambos pases efectuaron acciones que tuvieron gran trascendencia en el reconocimiento internacional de la soberana y jurisdiccin del Estado ribereo en el mar adyacente hasta las 200 millas marinas, extensin muy superior a las tradicionalmente existentes. En esta fase inicial del nuevo Derecho del Mar, nuestros pases concentraron sus esfuerzos en el inters principal de extender y defender la soberana y jurisdiccin en el mar adyacente hasta distancias no tradicionales pero justas y equitativas. Dichos esfuerzos estuvieron orientados a la proteccin de estas nuevas zonas y sus recursos. En la evolucin del Derecho, muchos Estados se opusieron a esta innovadora y audaz extensin de la soberana y jurisdiccin del Estado ribereo. No obstante, nuestros pases, de manera coordinada, decidida y efectiva, no solo resistieron esta oposicin que se fundaba, en parte, en el Derecho Internacional formado en siglos pasados sino que, adems, convencieron a la comunidad internacional de la justicia y equidad de su causa. Desde la dcada de 1950 hasta las difciles negociaciones en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, esta labor solidaria, coordinada y eficiente a la que se sumaron otros pases de la regin dio resultados muy positivos en la consolidacin de los nuevos principios e instituciones del Derecho del Mar. Sin embargo, y a pesar de esta amplia y estrecha colaboracin en el desarrollo del Derecho del Mar, el Per y Chile tienen an pendiente la delimitacin martima de sus respectivas zonas adyacentes, debido a que no han celebrado un tratado especfico sobre esta importante materia. Con relacin a la delimitacin martima entre nuestros pases, el Per dirigi a la Secretara General de las Naciones 288

Unidas una nota que contiene una Declaracin difundida por dicho organismo internacional por medio de la Circular N 13 de Derecho de Mar, de marzo del 2001, publicada por su Divisin de Asuntos Ocenicos y Derecho de Mar; en la misma se expresa, entre otros, que hasta la fecha el Per y Chile no han celebrado, de conformidad con las reglas de delimitacin martima, que el gobierno del Per, en nota nmero 5-4- M/147, de 23 de mayo de 1986, comunic al Gobierno de Chile su posicin oficial sobre la necesidad de proceder a la delimitacin formal y definitiva de los espacios martimos entre los dos pases, comunicacin que ha sido recientemente reiterada mediante nota RE (GAB) nmero 614/113, de 20 de octubre de 2000, por tratarse de un asunto pendiente y que en consecuencia, el gobierno del Per no reconoce la indicacin de la lnea del paralelo como lmite martimo entre el Per y Chile. Asimismo, se han cursado otras notas entre el Per y Chile que revelan posiciones jurdicas totalmente discrepantes y opuestas sobre la delimitacin martima; todo ello, de conformidad con el Derecho Internacional, configura una controversia jurdica. El Per estima que la estabilidad de las relaciones bilaterales, de amistad y cooperacin con Chile, as como la promocin de intereses compartidos en todos los mbitos de la relacin bilateral, encontrarn un mayor dinamismo en la medida en que se pueda obtener un acuerdo sobre esta controversia jurdica cuya solucin est an pendiente. Estas consideraciones, de la mayor importancia en la relacin bilateral, me llevan a proponer formalmente a Vuestra Excelencia el inicio, a la brevedad posible, de negociaciones bilaterales para resolver esta controversia. Propongo, asimismo, que estas negociaciones comiencen dentro de los prximos sesenta das. Las mismas podran llevarse a cabo en la ciudad de Lima, en la ciudad de Santiago de Chile o en la ciudad que se 289

escoja de comn acuerdo. La finalidad de estas negociaciones deber ser el establecimiento del lmite martimo entre el Per y Chile de conformidad con las normas del Derecho Internacional, mediante un tratado especfico sobre esta materia. La posicin peruana sobre delimitacin martima entre Estados con costas adyacentes fue presentada oficialmente por el Presidente de la Delegacin del Per en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en su intervencin del 27 de agosto de 1980. En el prrafo sptimo de sta se afirma: Con respecto a los criterios de delimitacin del mar territorial, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental entre Estados cuyas costas son adyacentes, el Per considera que, a falta de un convenio especifico de delimitacin concertado de manera expresa para fijar definitivamente los lmites de tales zonas, y donde no prevalecen circunstancias especiales ni existan derechos histricos reconocidos por las partes, debe aplicarse como regla general la lnea media o de equidistancia, por tratarse del mtodo ms idneo para llegar a una solucin equitativa y que este criterio est bien reflejado en los actuales artculos del texto integrado. Me valgo de esta oportunidad para reiterar a Vuestra Excelencia las seguridades de mi ms alta y distinguida consideracin.

Manuel Rodrguez Cuadros Ministro de Relaciones Exteriores del Per

290

Esta invitacin a abrir un proceso negociador fue respondida por el gobierno de Chile, primero a travs de un comunicado pblico y luego de una nota diplomtica. En ambas, la cancillera chilena expres que no poda iniciar negociaciones diplomticas ya que conforme a su posicin sobre el tema la cuestin del lmite martimo ya habra sido resuelta en 1952 y 1954. En la respuesta formal enviada por la Ministra Soledad Alvear, a travs de la Nota N 16723, luego de expresar su coincidencia en cuanto a recordar el comn esfuerzo en el logro de una estrecha cooperacin en asuntos martimos y particularmente en el establecimiento de las zonas martimas de las 200 millas, as como los acuerdos fundamentales que dieron lugar al Sistema del Pacfico Sur, y en ese mismo espritu y con igual conviccin en cuanto a la importancia de la cooperacin desarrollada, seal que no resultaba procedente referirse a negociaciones sobre convenios vigentes, que han establecido el lmite martimo entre Chile y Per en el paralelo 18 21' 03".356 Una vez recibida la respuesta del Gobierno de Chile, la cancillera del Per emiti el comunicado oficial RE/2204, de fecha 11 de septiembre de 2004, en el que se seala que: La respuesta del Gobierno de Chile ha reiterado su posicin en el sentido de que el lmite martimo habra sido establecido en convenios entre los dos pases. El Gobierno del Per, expresa, una vez ms, que ningn convenio suscrito entre los dos pases ha establecido lmite martimo alguno.357

356

Comunicacin de la Ministra de Relaciones Exteriores de Chile, Soledad Alvear, al Ministro de Relaciones Exteriores del Per, Manuel Rodrguez Cuadros, de 10 de setiembre del 2004.
357

Comunicado Oficial RE/22-04 del Ministerio de Relaciones del Per, lima 11 de noviembre de 2004.

291

Asimismo el comunicado record que en aquella oportunidad el Gobierno del Per sugiri al Gobierno de Chile una respuesta dentro de los 60 das posteriores al envi de su mencionada nota, como una expresin de buena fe, en la bsqueda de una solucin bilateral a la controversia jurdica existente entre ambos pases. La Cancillera peruana acot, finalmente, que: Con la respuesta del Gobierno de Chile, la controversia jurdica entre ambos pases se vuelve a substanciar formalmente, y, consecuentemente, salvo un cambio en las circunstancias, se ha agotado la posibilidad de la bsqueda de una solucin a travs de negociaciones directas. Por lo tanto, el Gobierno del Per puede recurrir a los medios de solucin pacifica de controversias previstos en el Derecho Internacional, incluidos los de carcter jurisdiccional contemplados en las normativas de las Naciones Unidas y del Sistema Interamericano.358 El intercambio de notas a partir de la iniciativa peruana para iniciar negociaciones diplomticas formales, hizo patente la imposibilidad, en ese momento, de llevar a cabo estas negociaciones por la actitud del Gobierno de Chile de negar la existencia de la controversia. El Per, como culminacin de una serie de encuentros relativos a la materia, de buena fe y con nimo constructivo, plante conforme al Derecho internacional, el inicio de negociaciones; y, al constatar que stas no eran posibles por la negativa chilena, explicit su punto de vista segn el cual se cumplan los requisitos para la utilizacin de medios pacficos de naturaleza jurisdiccional, haciendo as una alusin a la posibilidad de recurrir al Pacto de Bogot y la Corte Internacional de Justicia.

358

Ibd..

292

Ntese que el comunicado no descarta definitivamente la negociacin diplomtica. Su cuidadosa redaccin seala que () consecuentemente, salvo un cambio en las circunstancias [el resaltado es del autor] se ha agotado la posibilidad de la bsqueda de una solucin a travs de negociaciones directas. La frase salvo un cambio de circunstancias expresa, a partir de una adhesin al principio de buena fe, una salvaguardia positiva a futuro para contemplar un hipottico cambio de actitud en el gobierno de Chile que posibilite la apertura de negociaciones. De tal manera que, no obstante constatar el cumplimiento de la condicin establecida en el artculo II del Pacto de Bogot para recurrir a una instancia jurisdiccional, el comunicado asume la actitud prudente y previsora de resguardar el espacio de la solucin directa, en la medida en que opere un cambio en las circunstancias. Es muy relevante, por otro lado, el comunicado, ya analizado, que suscrib con el Canciller Ignacio Walter, el nico documento conjunto de ambos pases sobre la materia, en el que se reconoce la controversia jurdica.359 Para el Derecho internacional una controversia jurdica es la oposicin de intereses y tesis sobre un hecho o una situacin de naturaleza jurdica. Los cancilleres, en la declaracin comentada, sealamos casi exactamente lo que la Corte Internacional de Justicia entiende por una controversia jurdica. Indicamos, en ese sentido, que la cuestin de la delimitacin martima es una cuestin de naturaleza jurdica, respecto de la cual Per y Chile tienen posiciones distintas. La declaracin reconoce la existencia de la controversia casi en los mismos trminos de la definicin dada por la Corte. Adems de la correspondencia diplomtica vinculada a la delimitacin martima, los gobiernos continan intercambiando
359

Ro de Janeiro, 4 de noviembre de 2004.

293

de manera persistente y sistemtica comunicaciones recprocas de protesta por la detencin o intrusin de embarcaciones pesqueras en las aguas jurisdiccionales de uno u otro pas. En todas estas comunicaciones, el Consulado del Per en Arica, al reportar detenciones de embarcaciones peruanas o embarcaciones chilenas, as como al responder comunicaciones de la Comandancia Naval y Capitana del Puerto de Arica de manera sistemtica y permanente, ha sealado y seala que considera oportuno reiterar la persistente posicin del Per en el sentido que el lmite martimo internacional entre ambos pases no ha sido establecido.360 El 24 de mayo de 2005, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile envi una comunicacin a la Embajada de Per en Santiago haciendo referencia a estas comunicaciones, continuas y persistentes, entre el Consulado del Per y la Capitana del Puerto de Arica, precisando que en relacin a las comunicaciones de la Capitana del Puerto de Arica y el Consulado, poniendo en duda la existencia de una delimitacin martima, es oportuno recordar que sta se encuentra vigente desde hace varias dcadas, y ha sido respetada por la prctica constante entre los pases. Por consiguiente, no cabe hacer referencia a persistentes posiciones en sentido contrario ante dichas detenciones.361 Esta comunicacin fue objeto de la respuesta pertinente: La Embajada del Per debe reiterar la posicin sostenida por el estado peruano, desde hace dcadas, en el sentido que al no existir lmite martimo entre el Per y

360

Comunicacin del cnsul adscrito en Arica al Capitn de Corbeta, Capitn del Puerto de Arica, de fecha 3 de enero de 2005.
361

Comunicacin del Ministerio de Relaciones de Chile a la embajada del Per, Santiago mayo de 2005.

294

Chile es necesario establecerlo, de conformidad con el derecho internacional.362 Frente a otra comunicacin del Gobierno de Chile, de fecha 13 de septiembre de 2005, la Embajada del Per volvi a reiterar la posicin peruana: Al respecto, esta Embajada manifiesta a ese Honorable Ministerio que el mencionado Consulado General del Per cumple instrucciones basadas en la antigua y bien conocida posicin peruana que sostiene que no hay un lmite internacional martimo entre el Per y Chile, debido a la inexistencia de un tratado de delimitacin martima. Esta persistente posicin del Per ha sido hecha del conocimiento del Ilustrado Gobierno de Chile a travs de varias dcadas, en mltiples comunicaciones oficiales e inclusive estuvo contenida en la propuesta de negociar un tratado de delimitacin martima a que se refiri la nota nmero (GAB) 6/43, de 19 de julio de 2004, que tuvo por objeto iniciar el proceso bilateral para concluir este asunto pendiente.363 En el mbito del desarrollo de la legislacin peruana sobre el mar adyacente a sus costas, el poder ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica, en octubre de 2005, el proyecto de ley relativo al establecimiento de las lneas de base del dominio martimo del Per. El legislativo, dentro de sus prcticas de informacin pblica y transparencia en la elaboracin y la aprobacin de las leyes, public el citado proyecto de ley. Al tomar conocimiento del proyecto, el Ministro de Relaciones Exteriores subrogante de Chile envi una comunicacin el 28 de octubre de 2005 a la Embajada de Per en Santiago, en la que sealaba que el proyecto de ley que estaba considerando el
362

Comunicacin de la Embajada del Per exteriores de Chile, 3 de junio del 2005.

363

al Ministerio de Relaciones

Nota 5-4 M/311 de la Embajada del Per en Santiago al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

295

Congreso del Per constitua un flagrante desconocimiento del lmite chileno-peruano fijado por los tratados, como los de 1952 y 1954, as como de otros acuerdos que hacen referencia al paralelo que constituye el lmite martimo pactado entre ambos pases e internacionalmente reconocido, el cual se origina en el Hito nmero uno. La situacin planteada precedentemente, as como la eventual aprobacin del mencionado proyecto, no es aceptable y carece de todo efecto jurdico para el Gobierno de Chile. Y aada debo sealar la firme decisin del Gobierno de Chile de continuar ejerciendo en plenitud los derechos soberanos y jurisdiccionales que le corresponden en los espacios terrestres y martimos que le son propios, tal como lo ha venido haciendo desde su establecimiento al amparo, justamente, del Derecho Internacional y de los acuerdos que lo vinculan con el Per y que este proyecto de ley pretende desconocer.364 El 31 de octubre, el Ministro de Relaciones Exteriores del Per, Oscar Maurtua, respondi sealando que resultaba inslito en las relaciones entre estados que uno de ellos formule reservas a proyectos de otro que se encuentran bajo la consideracin del poder legislativo y que, adicionalmente advierta la conveniencia de su aprobacin. La comunicacin del ministro peruano califica estas apreciaciones del Gobierno de Chile como inaceptables y contrarias al principio de no intervencin. Seala, asimismo que el paralelo que alega Chile como punto de inicio de la frontera martima no corresponde a la realidad jurdica y que los instrumentos que cita el Ministro de Relaciones Exteriores subrogante como fuentes de un supuesto lmite martimo (Declaracin de Santiago de 1052, convenio

364

Comunicacin del ministro de relaciones exteriores subrogante de Chile Cristin Barros Melet, 28 de octubre del 2005.

296

sobre zona especial martima de 1954), no han establecido los lmites entre ambos pases.365 Con la finalidad de deslindar la ubicacin del punto de termino de la frontera terrestre, el Canciller del Per invit al Gobierno de Chile a que la Comisin mixta permanente de lmites de ambos pases proceda a verificar la exactitud de las coordenadas del punto final en la orilla del mar del arco de diez kilmetros de radio que constituye la lnea limtrofe entre ambos pases. En una nueva comunicacin de fecha 3 de noviembre de 2005, el Gobierno de Chile reiter su negativa a que la comisin mixta permanente de lmites proceda a verificar las coordenadas. Esta negativa no se sustent en una argumentacin slida, ya que no existe fundamento jurdico alguno para negarse a llevar a cabo un procedimiento tcnico que tendra la virtud, al contrastar las actas demarcatorias de 1930 y la ubicacin del punto Concordia en la orilla del mar, de verificar resultadote manera indubitable la exacta posicin del terminus de la frontera terrestre. El congreso del Per, el 3 de noviembre de 2005, aprob la ley N 28621, Ley de lneas de base del dominio martimo del Per. A travs de este dispositivo legal y conforme al Derecho internacional, en aplicacin del artculo 54 de la Constitucin Poltica366, se defini las lneas de base utilizando para la mayor parte del litoral las lneas de bajamar, introduciendo lneas rectas de manera moderada en todos los accidentes geogrficos de las costas que as lo requirieran. La ley establece, asimismo, que el
365

Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, Nota a la Embajada de Chile de 31 de octubre de 2005.
366

Constitucin del Per, 1993, artculo 54: El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a su costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley.

297

dominio martimo del Per comprende un rea de 200 millas constantes medidas a partir de las citadas lneas de base. En el anexo 1 de la ley, se lista las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de lneas de base del litoral peruano. En esa relacin se registran las coordenadas 18 21' 08" S y 70 22' 39" O, como el punto en la costa lmite internacional terrestre Per-Chile, es decir, el terminus de la frontera terrestre entre ambos pases y el inicio del trazo pendiente de la frontera martima. El artculo 5 de la ley 28621, encarg al poder ejecutivo levantar la cartografa correspondiente al lmite exterior del dominio martimo del Per de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 de dicha ley. Por Decreto Supremo N 047-2007-RE, de 11 de agosto de 2007, se procedi a aprobar la citada cartografa. Conforme al texto del decreto, su elaboracin se ha realizado sobre la base del clculo de arcos de crculo, cuyos radios tienen una longitud de 200 millas marinas medidas a partir de las lneas de base, de modo que cada punto del lmite exterior se encuentre a 200 millas marinas del punto ms prximo de la lnea de base. La cartografa del dominio martimo del Per se ha establecido en tres sectores: norte, centro y sur. La correspondiente a la regin sur es la que se refiere a la delimitacin martima con Chile. El siguiente mapa muestra los contornos de esta cartografa oficial: Mapa Fuente: Diario oficial El Peruano La cartografa, adems de sealar la extensin sur del dominio martimo peruano, marca el rea de superposicin entre 298

las zonas martimas del Per y Chile. Esta rea es denominada rea en controversia, aludiendo a la necesidad de que su delimitacin se realice aplicando los principios y normas del Derecho internacional. La publicacin de la cartografa del sector sur del dominio martimo peruano fue objeto de una reaccin oficial del Gobierno de Chile. Adems de expresar su ms formal protesta por la citada publicacin, indic que las proyecciones sobre espacios martimos chilenos que pretende efectuar el mapa publicado por el Per carecen de todo efecto jurdico internacional y no son aceptables para Chile.367 De la conducta de los estados, reflejada en actos administrativos internos, declaraciones oficiales, comunicados de prensa, reclamaciones, protestas, documentacin diplomtica de origen unilateral y un solo caso de documentacin diplomtica conjunta, no es posible concluir que se hayan establecido obligaciones jurdicas entre ambos pases en materia de un trazo de la frontera martima o de una clusula delimitadora especfica. Menos aun por el paralelo 18 21 00 Los actos administrativos y las reclamaciones por presencia de embarcaciones de uno u otro pas en sus respectivas aguas jurisdiccionales, estn referidos exclusivamente al espacio martimo de la zona especial fronteriza martima de exencin de sanciones a las embarcaciones persqueras artesanales. Esta zona no se corresponde ni se puede asimilar a la zona martima establecida por la Declaracin de Santiago ni a los espacios martimos que el actual Derecho internacional reconoce a los estados. Independientemente de ciertas incoherencias en la conducta de cada parte, la utilizacin aislada de denominaciones
367

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, comunicado oficial del 12 de agosto de 2007.

299

equvocas en determinada documentacin o tramites administrativos de similar naturaleza, no existe una densidad de actos propios o conducta de los estados que por su persistencia, su naturaleza y su intencionalidad, configuren la existencia de aquiescencia o estoppel en relacin a la utilizacin de cualquier mtodo de delimitacin. Y menos aun de una delimitacin por el paralelo geogrfico, que en esencia, es contraria a los principios y normas del Derecho internacional por conducir a resultados extremadamente inequitativos. No existe en ese sentido, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que deben existir para que la conducta sistemtica y persistente de los estados genere obligaciones internacionales. Especialmente, la ausencia de un comportamiento consciente de obrar en base a una obligacin jurdica de aceptar y respetar un lmite por el paralelo geogrfico es clara, notoria y demostrable. Sin la presencia de este elemento subjetivo no es procedente afirmar la existencia de conductas que hayan consentido por aquiescencia con una delimitacin determinada. Estas razones valen asimismo para la figura del estoppel, en la que, adicionalmente, no es posible encontrar evidencia en la conducta de las partes que permitan sostener la existencia de un dao o de una ventaja manifiesta en favor de alguna de las partes. Por el contrario, desde el momento en que surge la controversia, a partir de la expresin publica del gobierno de Chile de trazar la frontera martima por la lnea del paralelo geogrfico, lo que demuestra la conducta de las partes es una sistemtica, persistente y coherente oposicin de intereses, que han sustanciado jurdicamente el diferendo martimo limtrofe. Al no existir una lex specialis sobre los lmites martimos entre ambos pases, corresponde establecerla a travs de la norma fundamental del Derecho internacional de la delimitacin martima, que obliga a dividir la zona de solapamiento aplicando 300

los principios equitativos y teniendo en cuenta las circunstancias especiales. Como no se presentan circunstancias especiales en la zona, la lnea que corresponde trazar, en principio, es la de la equidistancia, que en este caso especfico asegura conforme al Derecho internacional, la equidad de los resultados.

301

PARTE IV La solucin de la controversia conforme al Derecho internacional y su aplicacin al caso peruano-chileno 1. Los medios diplomticos de solucin pacfica de las controversias Los mtodos de solucin de controversias establecidos por las prcticas internacionales y reconocidas por el Derecho internacional, se aplican a todo tipo de oposicin de intereses entre dos o ms estados. En ese marco general, vlido para todo tipo de controversias, los mtodos aplicables a las controversias de delimitacin martima poseen especificidades y diferencias, aun en relacin a las negociaciones de lmites territoriales. Existen dos grandes metodologas para solucionar las controversias territoriales: a) Las de naturaleza polticodiplomtica; b) las de naturaleza jurisdiccional. La prctica indica la existencia de una tercera modalidad que resulta de la combinacin de los mtodos diplomticos y jurisdiccionales. Se trata de una metodologa mixta donde se combina en el tiempo y en la materia la negociacin diplomtica y la recurrencia al 302

arbitraje o al fallo jurisdiccional de una corte o tribunal internacional. A) La negociacin poltico-diplomtica Se define como un proceso de intercambio de proposiciones y contraproposiciones, dirigido a establecer un acuerdo en un punto de conciliacin aceptable para las partes. Por su propia naturaleza, la negociacin poltico-diplomtica en materia de lmites territoriales no conlleva un resultado de suma cero donde todo lo que pierde una parte lo gana la otra , sino ms bien resultados de suma no nula en los que ambas partes ganan y pierden, aunque en diversas proporciones. Este tipo de negociacin tiene referentes jurdicos, pero no se resuelve en puro derecho, sino a travs de polticas de concesiones cuyo lmite es la propia voluntad de las partes. En la prctica del arreglo de controversias de delimitacin territorial, los estados han mostrado, histricamente, una tendencia a preferir las negociaciones poltico-diplomticas antes que la soluciones estrictamente jurdicas de naturaleza jurisdiccional. Usualmente, como seala Tran Van Minh368, los estados presentan una marcada desconfianza o reticencia a aceptar medios jurisdiccionales para definir sus lmites territoriales. Esto se debe a que se discuten ttulos en los que siempre estar presente la incertidumbre de su validez total o parcial, ya que sta no puede determinarse a priori. Por ello los estados prefieren mecanismos de negociacin diplomtica, en los que tengan una participacin directa en el curso de los acontecimientos y puedan de esa manera defender sus pretensiones.

368

Tran Van Minh, op. ct. p. 48 y s.

303

En los medios jurisdiccionales, efectivamente, los estados ponen los asuntos contenciosos al arbitrio de una voluntad ajena a las partes, la Corte o Tribunal Arbitral, cuya decisin se comprometen a aceptar obligatoriamente. Sin embargo, dejar al criterio de un rbitro las diferencias territoriales, renunciando a cualquier participacin directa ms all de la presentacin de alegatos o pruebas, no ha sido la norma sino la excepcin en las negociaciones de carcter territorial. Se han preferido, largamente, los medios propios de la negociacin diplomtica que otorga a los estados un mayor control de las situaciones, y especialmente mayor seguridad respecto de un resultado que asegure resultados mnimos aceptables. La decisin de recurrir a un tribunal arbitral o a una corte jurisdiccional depender de la confianza de las partes en el fundamento jurdico de sus ttulos. Las negociaciones directas, como lo ha sealado Maurice Bourquin, constituyen el procedimiento ms natural y desde cierta perspectiva el mejor. Sin ir tan lejos de decir que un mal arreglo es mejor que un buen proceso jurisdiccional, es necesario reconocer que una solucin amigable de la controversia ofrece generalmente ventajas que no se encuentran bajo otros procedimientos.369 La expresin de Bourquin es correcta en la medida en que, efectivamente, las negociaciones directas son ms propicias para el arreglo de las controversias territoriales, pero no porque los estados prefieran un mal arreglo frente a un buen juicio. En este tipo de negociaciones ningn e stado busca un mal arreglo, todos pugnan, por el contrario, por el mejor y ms ventajoso arreglo. Y es precisamente por esta razn que se prefiere el trato directo: porque es el nico que ofrece a los estados garantas amplias, que incluye la de no aceptar un acuerdo que lesione sus intereses vitales. Un arreglo por negociacin directa puede ser ms difcil, ms lento, ms complejo y puede demandar mayores esfuerzos nacionales de
369

Maurice Bouquin, Mlanges Basdevant, Ed. Pdone, Paris, 1960, p. 431

304

negociacin y accin diplomtica, pero al mismo tiempo puede ser el ms efectivo y seguro, pues la concertacin de dos voluntades libres es la mayor garanta de la permanencia y consistencia del resultado de la negociacin. Esta preeminencia de las negociaciones directas no solo responde a gran parte de la prctica histrica de los arreglos territoriales, de lmites o de demarcacin fronteriza; sino tambin a que han sido privilegiadas por el propio Derecho internacional. Las convenciones y tratados internacionales normalmente otorgan prioridad al trato directo frente a otras alternativas de la solucin pacfica de controversias. Y esto responde a un principio de carcter general segn el cual los estados, antes de recurrir a las instancias jurisdiccionales, deben agotar la posibilidad de encontrar una solucin a sus controversias a travs de las negociaciones diplomticas o el trato directo. Estos esfuerzos deben realizarse de buena fe y con la intencin manifiesta de obtener resultados. As lo establecen las cartas de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) y las Naciones Unidas. La prctica de los estados, como se ha indicado, ha hecho uso frecuente de la negociacin directa como el mtodo de solucin de controversias de sus fronteras territoriales. En el Asia, por ejemplo, encontramos el tratado de delimitacin entre la China y Nepal del 5 de octubre de 1961; o, en el frica, el Tratado de Cooperacin y Amistad entre Nigeria y Tnez.370 Esta ha sido tambin la prctica corriente en Amrica Latina. Y por excelencia, la prctica jurdica mayoritaria de la diplomacia peruana en materia de lmites territoriales. Con la excepcin del arbitraje del Presidente de la Repblica Argentina
370

Cf. J.P. Queneudec, "Le rglement des conflits frontaliers en Afrique", en : Revue gnrale de droit international public, Paris, 1961, p.377 y s.

305

Jos Figueroa Alcorta en el caso de la frontera con Bolivia, todos los dems arreglos limtrofes del Per, con Chile, Colombia, Brasil y Ecuador, se han negociado y concluido a travs de plurales modalidades del trato directo. Esta preeminencia de la negociacin diplomtica como medio de solucin pacfica de las controversias de lmites territoriales se registra tambin en las previsiones procesales del Protocolo de Paz, Amistad y Lmites de Ro de Janeiro, suscrito con el Ecuador el 29 de enero de 1942 como medio para solucionar cualquier diferencia en el proceso demarcatorio. B) Las negociaciones directas con participacin de terceros El arreglo directo normalmente puede ser objeto de un tratamiento ms amplio, siempre en el mbito de la negociacin diplomtica, abierto a la participacin de terceros pases o personalidades extranjeras que ayudan y cooperan con las partes a travs de diferentes modalidades. Estas formas o modalidades de la participacin de terceros son los buenos oficios, la amigable composicin, la conciliacin, o la mediacin. El trato directo ampliado con la participacin de terceros permite a las partes una mayor movilidad en sus posiciones. Posibilita, tambin, abrir espacios en la negociacin a travs de ideas, sugerencias o propuestas que los terceros conciliadores o mediadores pueden presentar. El trato directo exclusivo presenta el inconveniente de la dificultad que siempre encontrarn las partes para hacer concesiones por iniciativa propia. La participacin de terceros, en el formato de la negociacin directa ampliada, posibilita que el origen de las propuestas conciliatorias no sea de las partes, sino de los terceros, lo que las libera de costos internos. Por estas razones, la modalidad ampliada ha sido la ms utilizada en la solucin de disputas territoriales o fronterizas. Son escasos los casos de 306

solucin obtenida a travs del tratado directo restringido, como el tratado de 1992 negociado en secreto por el Per y Colombia. El trato directo ampliado ofrece, en general, por lo menos tres ventajas adicionales. En primer lugar, la base de sustentacin poltica de la negociacin se ampla a otros estados, normalmente de importancia para la relacin bilateral de las partes y de igual o mayor dimensin desde la perspectiva del poder poltico, militar y econmico. En segundo lugar, desde el punto de vista de la tcnica negociadora se asocia a la negociacin a un tercero o a varios terceros que pueden jugar el papel de reducir las tensiones que puedan existir, presentar formas alternativas de conciliacin, mediar e incluso ejercer presiones para forzar de alguna manera la negociacin. En no pocos casos, la participacin de terceros dentro de un formato de negociacin poltico-diplomtica, deriva en arbitrajes sui gneris o directamente en la concertacin de un arbitraje, usualmente para las diferencias que no han podido resolverse por la va diplomtica. En este ltimo caso, las partes suelen convenir de manera anticipada en aceptar el fallo arbitral, y normalmente definen de forma muy minuciosa las competencias del rbitro y las materias objeto del arbitraje. Casos histricos son el arreglo de la Guerra del Chaco, resuelto por una sentencia arbitral de seis presidentes americanos, o el ya citado laudo arbitral de 1909 del Presidente de la Repblica Argentina sobre la delimitacin de la frontera peruanoboliviana. Se han dado, tambin, situaciones de arreglos directos con una participacin no arbitral, sino de discretos buenos oficios y presiones de un mandatario extranjero, como por ejemplo el Acuerdo de Tachkent, del 10 de enero de 1966, que estableci una solucin provisional al conflicto fronterizo indiopakistan sobre el territorio de Cachemira, el mismo que se pact

307

con la participacin informal y discreta de la entonces Unin de Repblicas Socialistas Soviticas371 . No es de extraar que los estados prefieran el arreglo directo o las soluciones diplomticas en sus distintas modalidades antes que las posibilidades ofrecidas por la instancia jurisdiccional. Esto es particularmente notable en el caso de los pases de frica, Asia y Amrica Latina, que han recurrido solo de manera excepcional a la Corte Permanente de Arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia para resolver sus disputas de atribucin territorial. La razn fundamental es la desconfianza que se deriva de la sensibilidad nacional y poltica que presentan los temas territoriales. Por ello, cuando la integridad territorial est en juego la desconfianza de los estados se traduce acumulativamente en su reticencia para someter a decisiones obligatorias adoptadas sin su participacin por una instancia jurisdiccional que puede otorgar por su decisin un ttulo a la contraparte.372 En sntesis, cuando se trata de diferendos o controversias en los que la disputa es sobre la atribucin de la soberana territorial, los estados tienden a evitar las soluciones jurisdiccionales y a preferir la negociacin diplomtica. No es este el caso en disputas territoriales donde no est en juego la atribucin del derecho de soberana territorial, sino simplemente la demarcacin, es decir, la aplicacin de la norma que defini la lnea de atribucin territorial entre dos estados. En estas controversias, la prctica vara y se orienta ms a las soluciones jurisdiccionales, ya sea a travs de un rbitro o de la Corte Internacional de Justicia. Ello se debe a que ya no se trata de determinar el derecho, sino de interpretar y aplicar el
371 372

Naciones Unidas, Crnica Mensual, N.Y., vol.III, 4, abril de 1966, p.42 y 43. Tran Van Minh, op.ct. p. 56

308

derecho preexistente. Esta opcin est recogida en los tratados de lmites terrestres entre el Per y Colombia y el Per y Chile. En el tratado de lmites y navegacin fluvial entre el Per y Colombia, suscrito el 24 de marzo de 1922, se estipula que las diferencias demarcatorias, de no ser resueltas por medio del trato directo, sern resueltas por la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, cuyo fallo ser inapelable y se cumplir sin demora alguna.373 En el caso del Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, que define las fronteras terrestres entre el Per y Chile, se establece que Para el caso en que los Gobiernos del Per y de Chile, no estuvieren de acuerdo en la interpretacin que den a cada una de las diferentes disposiciones de este Tratado, y en que, a pesar de su buena voluntad, no pudieren ponerse de acuerdo, decidir el Presidente de los Estados Unidos de Amrica la controversia.374 La prctica de la solucin de las controversias de lmites martimos se asimila ms a la correspondiente a los diferendos demarcatorios territoriales, y se diferencia ms bien de la correspondiente a los diferendos de atribucin de soberana territorial. Los diferendos de delimitacin martima, casi en su totalidad, encuentran solucin utilizando los medios jurisdiccionales, a travs de la Corte Internacional de Justicia o los Tribunales Arbitrales. Son prcticamente inexistentes los casos en que se resuelvan por el trato directo o la negociacin diplomtica. De hecho, a pesar de que el Derecho Internacional de la Delimitacin Martima es muy nuevo y reciente se desarrolla slo en el siglo XX y muy especialmente a partir de
373

Tratado de lmites y navegacin fluvial entre el Per y Colombia, artculo IV, 1922
374

Tratado de Lima y su Protocolo Complementario entre el Per y Chile, 3 de junio de 1929, Artculo Duodcimo

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1958, el nmero de casos que se han llevado a instancias de la Corte Internacional de Justicia y los tribunales, es considerablemente alto. Ello se debe a la diferente naturaleza de ambos tipos de controversias. En los diferendos territoriales de atribucin de la soberana, la negociacin o la solucin jurisdiccional implica una discusin acerca de cul de las dos partes posee el derecho o el ttulo de soberana sobre el territorio en disputa. El derecho que alega cada parte debe probarse a travs de los alegatos respecto de la posesin de ttulos vlidos y legtimos. Hay un contencioso sobre la posesin de ttulos y est en juego la constitucin orgnica de la soberana sobre el espacio territorial disputado. Pero este no es el caso de los diferendos sobre delimitacin martima. En estas controversias no se discute la atribucin de la soberana sobre el espacio adyacente a las costas de los estados, porque el ttulo de derechos de soberana y jurisdiccin es posedo ab initio por los estados por el solo hecho de ser ribereos al mar. El ttulo sobre los espacios martimos no se deriva ni de un acto formal (tratado), ni de la ocupacin, posesin u otras modalidades de adquisicin similares a las correspondientes a los ttulos de soberana territorial. Se obtiene por el solo hecho de poseer mar adyacente a las costas del estado, por aplicacin del principio tierra domina al mar. Todo estado cuyo territorio es baado por el mar, tiene un ttulo jurdico vlido sobre ese mar hasta una distancia de doscientas millas de manera automtica, por extensin de su soberana sobre el territorio continental o insular. Por ello no pueden existir y no existen controversias de atribucin de la soberana y jurisdiccin sobre los espacios martimos. As pues, las controversias martimas no son de atribucin de soberana y derechos de jurisdiccin como si lo son la mayor parte de los diferendos territoriales, sino estrictamente de delimitacin; y se dan nica y exclusivamente en los casos que las proyecciones martimas de dos o ms pases se solapan o superponen entre s. 310

Por ello, como ya se ha sealado, las controversias martimas se asimilan ms a las disputas meramente demarcatorias en el mbito territorial, ya que lo que entra en discusin es la manera en que se debe delimitar el rea de superposicin. Esta naturaleza sui generis de la delimitacin martima se complementa con otra caracterstica especfica, que la diferencia ostensiblemente de la atribucin de lmites territoriales. Cuando se trata de lmites o fronteras territoriales, no existen normas de aplicacin imperativa o general. No existe una norma que seale, por ejemplo, que las fronteras territoriales se trazan en base a la equidad, o siguiendo los accidentes naturales ms importantes, o a travs de lneas geodesias predeterminadas, o siguiendo el curso de los ros. La delimitacin territorial se establece en funcin del rea hasta la cual se ejerce la soberana de uno u otro estado, independientemente de la configuracin de esta rea. Consiguientemente no existen reglas de aplicacin directa y menos aun de carcter general. Tampoco se aplica la equidad como norma imperativa, y los resultados son meramente jurdicos en funcin del alcance de los ttulos de soberana territorial; independientemente de que los resultados sean equitativos o inequitativos. Lo que manda en la delimitacin territorial, es nica y exclusivamente el alcance espacial del ttulo. En el caso del establecimiento de los lmites martimos, la situacin es prcticamente opuesta. En primer lugar, no hay discusin de ttulos, pues los estados los poseen ab initio por ser costeros. Entonces no se trata de atribuir derechos de soberana sino de interpretar las normas del Derecho internacional, convencional y consuetudinario para dividir el rea de superposicin entre dos o ms estados, con la finalidad expresa de obtener un resultado equitativo.

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Por ello, en el caso de los diferendos martimos, s existen reglas precisas de aplicacin general, independientemente de que el trazo de la lnea que resulte de estas reglas vare prcticamente en cada caso, en razn de las realidades geogrficas y la existencia o no de circunstancias especiales. El principio esencial de toda delimitacin martima, de aplicacin general, es que sta produzca un resultado equitativo. Para ello, se aplican dos reglas o normas adicionales: dividir el espacio martimo superpuesto a travs en una primera aproximacin, por una lnea equidistante que asegure la equidad de los resultados; y, finalmente, si la lnea de la equidistancia no produce un resultado equitativo, efectuar las correcciones necesarias, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes que existan, y as trazar una lnea que combine diversos mtodos, para siempre obtener como fin ltimo de toda delimitacin martima la equidad de los resultados. Estas diferencias sustantivas entre delimitacin territorial y delimitacin martima, han producido que en el caso de la delimitacin martima los estados tiendan a evitar la negociacin directa o diplomtica, y prefieran recurrir a las instancias jurisdiccionales, Corte Internacional de Justicia o tribunales arbitrales para dilucidar sus controversias respecto a los lmites martimos. La razn esencial es que en estos casos se trata de interpretar un derecho preexistente y esa interpretacin, de naturaleza jurdica, es ms fcil y segura de obtener a travs de una instancia jurisdiccional que por intermedio de una negociacin diplomtica, la cual es, por definicin, ms poltica que jurdica. C) La investigacin La investigacin es un procedimiento destinado a establecer un diagnstico o una verificacin de los hechos de la 312

manera ms objetiva posible. Se aplica a distintas controversias internacionales. Se ha difundido mucho como el mtodo ms apropiado para la verificacin internacional en los casos de violaciones masivas y sistemticas de los derechos humanos. En las controversias de atribucin, delimitacin o demarcacin territorial, se utiliza normalmente asociada a los buenos oficios o la mediacin. Est dirigida a comprobar accidentes geogrficos como cursos de agua, divisorias de aguas, nacientes de ros u otros que puedan estar en el origen de una controversia o de un diferendo, as como situaciones de tensin militar o de apertura de hostilidades. El Art. 9 de la Convencin de la Haya sobre solucin pacfica de controversias regula el procedimiento de la investigacin en los siguientes trminos: En los litigios de orden internacional que no comprometan ni el honor ni los intereses esenciales y que provengan de una divergencia de apreciacin sobre puntos de hecho, las potencias signatarias juzgan til que las partes que no hayan podido ponerse de acuerdo por la va diplomtica establezcan, en cuanto las circunstancias lo permitan una comisin internacional de investigacin encargada de facilitar la solucin de estos litigios, esclareciendo, por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones de hecho.375 Con posterioridad, diversas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas han desarrollado tanto el concepto como las tcnicas de investigacin o determinacin de los hechos.376 La investigacin no conlleva juicios o estimaciones de valor sobre la controversia ni aporta posibles soluciones.
375

Cf. Naciones Unidas, Manual para el Arreglo Pacfico de las Controversias entre los Estados, Nueva York, 1992, p. 25.
376

Ver especialmente la resolucin 1967(XVIII), de 16 de diciembre de 1963, sobre la Cuestin de los mtodos para la determinacin de los hechos y la resolucin 2329 (XXII), a travs de la cual se solicit al Secretario General la elaboracin de un registro de expertos en investigacin a disposicin de los estados miembros.

313

Tampoco constituye una expresin de voluntad para orientar o impulsar la solucin de la controversia. Se trata simplemente de la constatacin de hechos, de verificaciones tcnicas in situ. En algunos casos, a la comisin de investigacin se le faculta para realizar recomendaciones. En el mbito de las cuestiones fronterizas, un caso reciente fue el envo de una misin tcnica mixta verificadora a la frontera oriental peruano-ecuatoriana para que verificase una situacin de tensin en agosto de 1991, provocada por el desplazamiento de patrullas fronterizas entre los hitos Cusumaza Bumbuiza y Yaupi Santiago. La misin cumpli exitosamente su cometido al determinar la posicin de las patrullas, proceder a retirarlas de la zona y finalmente reintegrarlas a sus respectivas unidades. En el caso de la delimitacin martima, el procedimiento de investigacin no es usualmente aplicable, ya que las controversias suelen resolverse por la va jurisdiccional. D) Los buenos oficios y la conciliacin Los buenos oficios y la conciliacin son parte de los medios pacficos de solucin de controversias y, como todos ellos, tienen como premisa el compromiso de las partes para no hacer uso de la fuerza y resolver sus diferencias. Como seala Mara Paz Andrs Senz de Santa Mara, () el derecho internacional impone una obligacin general de comportamiento consistente en que todos los estados arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. Esta obligacin crea paralelamente la facultad para cualquier Estado parte en una controversia de solicitar a las otras partes que aqulla sea resuelta por medios pacficos; as, la negativa absoluta al arreglo constituira un ilcito

314

internacional.377 Los estados, en este contexto, estn obligados a solucionar sus controversias de manera pacfica a travs de la aplicacin del principio de la libre eleccin de medios.378 Entre los mtodos de solucin de controversias utilizados y reconocidos por la comunidad internacional, se encuentran, adems de la negociacin y la investigacin, los buenos oficios, la conciliacin y la mediacin. Los buenos oficios se definen como las acciones de amigable composicin que realizan terceros estados en beneficio del proceso negociador que involucra a las partes. Los buenos oficios usualmente se interponen a peticin de parte, aunque en muchos casos son ofrecidos directamente por los estados interesados. Incluyen acciones de buena voluntad, la facilitacin de los contactos entre los negociadores de las partes, el ofrecimiento de sedes neutrales y eventualmente la sugerencia de cursos de accin. Como recuerda el Manual de las Naciones Unidas para la Solucin Pacfica de las Controversias: El tercero que ejerce sus buenos oficios normalmente trata de alentar a las partes en la controversia a reanudar las negociaciones, ofrecindoles as un cauce de comunicacin. Pero hay casos en que el tercero que ejerce sus buenos oficios est autorizado a hacer algo ms que actuar simplemente de intermediario y se le permite tomar parte activa en el proceso de arreglo de la controversia, haciendo propuestas para su solucin y celebrando
377

En: Carlos Fernndez de Casadevante y Francisco Javier Quel, coordinadores, Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional, Ariel Derecho, Barcelona, 1997.
378

El principio de libre eleccin de los medios afirma que corresponde a las partes la libre seleccin de los mtodos o recursos que pueden utilizar para la solucin pacfica de sus diferendos o controversias, conforme a las normas del Derecho internacional. El principio est enunciado en el Artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, en el prrafo 5 de la seccin I de la Declaracin de Manila sobre Solucin Pacfica de Controversias Internacionales (Resolucin 37/10 de la Asamblea General) y en el artculo II del Pacto de Bogot.

315

reuniones con las partes en la controversia para examinar sus propuestas.379 La conciliacin es una modalidad de mayor contundencia que la de los buenos oficios, donde el tercero, amigable componedor, tiene la facultad de propiciar la conciliacin de intereses a travs de la sugerencia de cursos de accin e iniciativas para acercar las posiciones, luego de una identificacin de los puntos de acuerdo y divergencia. Puede, asimismo, siempre a solicitud de las partes y con su mandato, proponer frmulas tendientes a resolver las controversias, siempre a ttulo de sugerencias o expresin de buena voluntad, ya que la capacidad decisoria recae en las partes de manera exclusiva. La denominada frmula Aranha en el caso de la demarcacin del Protocolo de Ro de Janeiro, constituy un ejercicio de conciliacin, por parte de los pases garantes, al que el Per y el Ecuador le concedieron una naturaleza vinculante, una vez conocidos y aprobados sus resultados. Como en el caso de la investigacin, difcilmente los buenos oficios pueden ser tiles en la resolucin sustantiva de un diferendo de delimitacin martima, dada su eminente naturaleza jurdica. Los buenos oficios pueden ser muy efectivos para instar, acompaar, o inducir a las partes a que sometan de comn acuerdo la controversia martima a una instancia jurisdiccional. E) La mediacin La mediacin supone una participacin mucho ms activa y decisiva de los terceros componedores. Conlleva todos los elementos propios de los buenos oficios y la conciliacin, pero a diferencia de estos dos ltimos mtodos, supone la capacidad y
379

Naciones Unidas, op.ct. p.34

316

facultad para proponer alternativas procesales o, directamente, frmulas de entendimiento o alternativas de solucin. Segn Rousseau la mediacin consiste en la accin de una tercera potencia, destinada a obtener un arreglo entre dos Estados en litigio; se distingue de los buenos oficios por una simple diferencia de grado: los buenos oficios presentan un carcter ms discreto, mientras que en la mediacin el Estado mediador interviene en la negociacin y propone una solucin de litigio.380 Por su propia naturaleza, la mediacin se ejerce de manera informal y flexible, adaptndose el mediador a las caractersticas del proceso negociador entre las partes. En situaciones muy tensas, donde el conflicto es antagnico, el mediador sirve en una primera fase de interlocutor entre las partes y canaliza adecuadamente sus aproximaciones y opiniones. En ciertos casos, el dilogo se hace exclusivamente a travs de la intermediacin del mediador. La mediacin es tambin un mtodo que puede jugar un papel importante en el fomento a la confianza entre las partes. Y en momentos adecuados del proceso negociador puede y debe propiciar frmulas de conciliacin o avenimiento. La mediacin es frtil y extremadamente til en las negociaciones con un formato poltico o diplomtico. En cambio su eficiencia decae, generalmente, cuando se trata de controversias de tipo jurdico. Estos elementos de la mediacin han sido recogidos en el Manual de las Naciones Unidas, el mismo que seala como elementos propios de la funcin mediadora la comunicacin, el esclarecimiento de cuestiones, la redaccin de propuestas, la bsqueda de esferas de acuerdo entre las partes, la elaboracin de disposiciones provisionales para soslayar o reducir las cuestiones en que las partes permanecen divididas, as como

380

Charles Rousseau, Derecho Internacional Pblico, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, p. 475.

317

soluciones alternativas, etc. con la finalidad primordial de llegar a una solucin pronta y fundamental de una controversia.381 La mediacin comprende la facultad de presentar soluciones, sugerencias y propuestas que, tomando en cuenta las posiciones de las partes, constituyan medios de transaccin. Estas frmulas de transaccin tienen siempre la naturaleza jurdica de constituir recomendaciones. En ningn caso una frmula de mediacin puede tener efecto vinculante. Las partes pueden libremente reconocer el carcter vinculante de una solucin propuesta por la mediacin. Pero la naturaleza jurdica de este acto ya es ajeno a la mediacin, pues constituye un arreglo directo entre las partes independientemente de que stas hayan convenido concertar sus voluntades en torno a la accin mediadora. La mediacin difcilmente puede aplicarse a una controversia de delimitacin martima, pues, para ser efectiva, el mediador tendra que actuar estrictamente dentro del derecho aplicable y adems tener una facultad para tornar vinculante sus propuestas, con lo cual la mediacin se habra convertido en un arbitraje. Adems de los mtodos poltico-diplomticos de solucin de controversias a travs de los cuales se expresa la negociacin, los diferendos de atribucin, delimitacin o demarcacin territorial, as como los correspondientes a la delimitacin martima, pueden ser objeto de soluciones jurisdiccionales, las mismas que comprenden el arbitraje, individual o colectivo, y el proceso judicial en una corte o tribunal internacional. Estos mtodos jurisdiccionales, en la prctica de los estados, son los ms aptos y utilizados para la solucin de las controversias de delimitacin martima.

381

Naciones Unidas, op. Ct. p. 44

318

2. Los medios jurisdiccionales de solucin pacfica de las controversias de delimitacin martima: La Corte Internacional de Justicia Los medios diplomticos de solucin pacfica de las controversias tienen en comn no solo su naturaleza voluntaria, sino tambin el hecho de que la solucin debe ser aceptada y consentida por las partes. A ninguna de ellas se les puede imponer una solucin determinada de sus diferendos, sino que son las propias partes las que construyen la solucin; ya sea solas, o asistidas por terceros. En el caso de los mtodos jurisdiccionales, la situacin es la contraria. La controversia es objeto de una solucin decidida e impuesta por un tercero habilitado por las partes para ello, ya sea la Corte Internacional de Justicia o los tribunales arbitrales. Se trata, propiamente, de la justicia internacional. La solucin jurisdiccional se caracteriza por constituir una decisin fundamentada en consideraciones jurdicas. La resolucin corresponde a un rgano independiente de las partes y se sustancia en un juicio, cuya sentencia es obligatoria. El proceso judicial se desarrolla de forma controversial y bajo los principios de igualdad procesal de las partes y garanta en el ejercicio del derecho de defensa. La justicia internacional es facultativa, lo cual significa que las partes deben consentir en la jurisdiccin de la Corte o el tribunal arbitral. Como sealan Pellet y Daillier, solo se puede hablar de justicia internacional obligatoria en la medida en que se precise entre qu estados y en qu tipo de relaciones o materias, pues la jurisdiccin internacional no se basa en un principio general de Derecho internacional, sino, permanentemente, en un fundamento convencional.382
382

Cf. Daillier, Patrick, Pellet, Alain, Droit Internationale Public, L.G.D.J., Paris, 2002, p.863

319

El Pacto de Bogot y la clusula de habilitacin para llevar el caso a la Corte de La Haya a travs de una decisin unilateral del Per Como es el caso de todo tribunal arbitral o jurisdiccional de naturaleza internacional, la obligatoriedad de la competencia de la Corte Internacional de Justicia es facultativa. Es decir, depende de la voluntad expresa de los estados que consienten en someterse a su jurisdiccin. Esta necesaria expresin de voluntad se sustenta en el principio de libre eleccin de los medios para la solucin pacfica de las controversias. Para que un estado se someta a la competencia de la Corte se requiere, necesariamente, que haya expresado formalmente su voluntad de reconocer la competencia obligatoria. Este procedimiento de expresin de la voluntad de un estado para someterse a la jurisdiccin de la Corte, esta regulado por el Art. 36.2 de su estatuto. Conforme a esta norma, todo estado miembro puede, con o sin limitacin en el tiempo, reconocer como obligatoria la jurisdiccin de la Corte para todos los diferendos o controversias jurdicas que pueda afrontar, o para algunos de ellos.383 El Art. 36.2, literalmente establece: Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a. La interpretacin de un tratado b. Cualquier cuestin de derecho internacional c. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obligacin internacional

383

Estatuto de la Corte Internacional de justicia,Art. 36

320

d. La naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional.384 En aplicacin de esta disposicin, el Per ha reconocido la competencia obligatoria de la Corte sin excepciones. Chile no lo ha hecho. Por ello, en base exclusivamente a las disposiciones del Art. 36.2, el Per no podra llevar el caso del lmite martimo a la consideracin de la Corte, pues el Gobierno de Chile no ha reconocido su jurisdiccin y competencia para resolver los diferendos en que sea parte. Sin embargo, tanto el Per como Chile procedieron, en 1948, a reconocer dicha competencia obligatoria a travs de un compromiso contenido en el Art. XXI del Tratado Interamericano de Solucin Pacifica de las Controversias, Pacto de Bogot.385 Esta va del reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte est amparada en el Art.36.1 de su estatuto, el cual dispone: La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.386 El reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte en compromisos estipulados en otros tratados es usual en la prctica internacional. De hecho, existen numerosos casos de tratados bilaterales o multilaterales que contienen estas clusulas de habilitacin. El Per y Colombia, por ejemplo, en el Tratado de Lmites de 1922, pactaron que todo desacuerdo o diferendo que se derive de la ejecucin de dicho tratado deber ser resuelta en la Corte Internacional de Justicia. Este es un
384 385

Estatuto d e la Corte Internacional de justicia, Art. 36.2

. Tratado Interamericano de Solucin Pacifica de Controversias, Pacto de Bogot, 30 de abril de 1948.

386

Ibid., Art. 36.1

321

ejemplo de cmo, a travs de un tratado bilateral, dos pases convienen en reconocer la competencia obligatoria de la Corte para resolver, sin lmite de tiempo, un tipo especfico de controversia internacional. El Tratado Interamericano de Solucin Pacifica de Controversias o Pacto de Bogot, fue suscrito en la capital colombiana el 30 de abril de 1948, durante el desarrollo de la IX Conferencia Internacional Americana. Entr en vigencia el 6 de mayo de 1949. Per y Chile lo ratificaron el 28 de febrero y el 21 de agosto de 1967, respectivamente. Son Estados partes del Pacto, adems de Chile y Per, Brasil, Colombia, Costa Rica, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Repblica Dominicana y Uruguay. El Pacto establece una obligacin general, exigible a todos los estados miembros, de resolver sus controversias por medios pacficos. Especficamente seala, en el Art. II, que: Las altas partes contratantes reconocen la obligacin de resolver las controversias internacionales por los procedimientos pacficos regionales () En consecuencia, en caso de que entre dos o ms Estados se suscite una controversia que, en opinin de las partes, no pueda ser resuelta por negociaciones directas a travs de los medios diplomticos usuales, las partes se comprometen a hacer uso de los procedimientos establecidos en este tratado en la forma y condiciones previstas ().387 Los procedimientos regionales de solucin pacfica de las controversias a los que se refiere el citado Art. II son los buenos oficios, la mediacin, la investigacin, la conciliacin, el arbitraje y el procedimiento judicial. En esencia, los mismos que prescribe el Derecho internacional en general. En el caso especfico de la controversia martima peruano-chilena, al negar una parte el Gobierno de Chile la
387

Ibid., Art. II

322

existencia de la controversia y al haber expresado su voluntad formal de no negociar, los procedimientos de buenos oficios y mediacin estn agotados, al igual que los de investigacin y conciliacin. La conciliacin no tiene capacidad de resolver el caso salvo por la voluntad de las partes y en cualquier hiptesis, sus recomendaciones no son obligatorias. El arbitraje tampoco se puede aplicar, pues siempre requiere acuerdo entre las partes y est claro que una de ellas rechaza toda posibilidad de concurrir a una solucin convenida de un problema cuya existencia niega. En ese contexto, el nico medio aplicable, con capacidad de resolver definitivamente la controversia, es el procedimiento judicial, cuyas caractersticas estn reguladas en el Art. XXXI del Pacto de Bogot en los siguientes trminos: De conformidad con el inciso 2 del Artculo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado americano como obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningn convenio especial mientras este vigente el presente tratado, la jurisdiccin de la expresada Corte en todas las controversias de orden jurdico que surjan entre ellas y que versen sobre: a)La interpretacin de un Tratado; b) Cualquier cuestin de Derecho Internacional; c) La Existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira la violacin de una obligacin internacional; d) La naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional.388

388

Ibid. Art.XXXI

323

Como se habr observado, el Art. XXXI del Pacto de Bogot, al tipificar las controversias jurdicas que son susceptibles de la solucin judicial, repite textualmente aquellas contenidas en el Art. 36.2 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Conforme al artculo XXXI, una parte contratante puede llevar a otra, unilateralmente, a solucionar una controversia en la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, siempre y cuando esa controversia posea una naturaleza jurdica y verse sobre una de las materias que dicho artculo establece taxativamente. El Pacto de Bogot no cre un procedimiento judicial propio, no estableci una Corte o un Tribunal Interamericano de Justicia. Ms bien opt por utilizar el procedimiento judicial ya existente de la Corte Internacional de Justicia. Y por ello dispuso, en su Art. XXXI, que los pases signatarios del Pacto procedan a reconocer la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia para la solucin de sus diferendos jurdicos, bajo las condiciones y en funcin de los requisitos establecidos en el propio Pacto. Un estado que no haya reconocido la competencia obligatoria de la Corte utilizando directamente el Art.36.2 de su estatuto, puede ser demandado y estar sujeto a esa competencia si a travs de un tratado bilateral o multilateral, ha procedido a reconocer dicha competencia. Todos los estados que son parte del Pacto de Bogot y que no reservaron el Art. XXXI del mismo, se encuentran en esta situacin, entre ellos Per y Chile. La competencia de la Corte en relacin a la controversia martima existente entre el Per y Chile est, de esta manera, sustentada en el Art. XXXI del Pacto de Bogot. Sin embargo, el Pacto establece ciertos supuestos que excluyen la posibilidad de utilizar el procedimiento judicial y los dems medios de solucin pacificas de las controversias en determinados casos. 324

El Art. II seala como condicin sine qua non para activar el procedimiento judicial y los dems medios de solucin pacfica de las controversias, que las partes hayan agotado la posibilidad de encontrar una solucin a travs de las negociaciones directas. El Art. VI, por su parte, seala que no pueden utilizarse los procedimientos de solucin de controversias cuando el asunto en cuestin ya ha sido objeto de un arreglo o solucin entre las partes, conforme al Derecho internacional: Tampoco podrn aplicarse dichos procedimientos a los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, por lado arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebracin del presente Pacto.389 Para que una demanda sea admitida ante la Corte, conforme a los Arts. XXXI, II, VI y dems aplicables del Pacto de Bogot, debern cumplirse los siguientes requisitos: a) Que las partes hayan aceptado la competencia obligatoria de la Corte a travs de la aprobacin y ratificacin del Pacto de Bogot. b) Que el diferendo objeto de la demanda constituya una controversia jurdica. c) Que se refiera a una de las materias indicadas en la segunda parte del Art. XXXI. d) Que se hayan agotado previamente las negociaciones diplomticas directas. e) Que la controversia no haya sido solucionada por un tratado u otros medios vigentes a la fecha en que se celebr el Pacto. En el caso especfico de la controversia martima peruano-chilena, todos estos supuestos se cumplen cabalmente: 1) El Gobierno de Chile reconoci la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia al suscribir el Pacto de Bogot en 1948 y al ratificarlo el ao 1967. El gobierno de Chile no ha presentado reservas a la aplicacin del Art.XXXI
389

Ibid.,Art. VI

325

del Pacto. 2) El diferendo de la delimitacin martima entre el Per y Chile constituye una controversia, pues sobre una materia de naturaleza jurdica, ambos estados sostienen posiciones e intereses distintos, que se oponen objetivamente. 3) El diferendo martimo entre el Per y Chile constituye una cuestin de Derecho internacional, pues, justamente, surge por los efectos jurdicos que produce la superposicin de sus respectivas reas martimas de soberana y jurisdiccin de delimitacin martima. Su naturaleza jurdica es la de una controversia martima y de delimitacin, cuya solucin debe acordarse aplicando los principios y normas del Derecho Internacional. 4) En el caso peruano-chileno, la posibilidad de un arreglo a travs de las negociaciones diplomticas o el trato directo est agotada; no es posible, pues el Gobierno de Chile se ha negado de manera sistemtica y consistente a iniciar tales negociaciones. Esta expresin de voluntad contraria al inicio de negociaciones diplomticas se ha expresado incluso de manera formal a travs de la Nota y el Comunicado de prensa emitidos por el gobierno de Chile en respuesta a la iniciativa peruana del 10 de septiembre de 2004 para iniciar negociaciones que permitan solucionar la controversia. 5) La controversia no est resuelta actualmente ni lo estaba cuando los dos pases suscribieron el Pacto de Bogot el 30 de abril de 1948. Consiguientemente, el estado peruano est jurdicamente habilitado por el Art. XXXI del Pacto de Bogot para presentar una demanda a la Corte Internacional de Justicia con la finalidad encontrar una solucin de derecho a la controversia jurdica

326

sobre la delimitacin martima que mantiene con Chile.390 Asimismo, el Gobierno de Chile est jurdicamente obligado,por la misma norma del Pacto de Bogot, a someterse de buena fe a la competencia obligatoria de la Corte. Y la Corte es competente sobre la materia, conforme a las disposiciones ya citadas de su estatuto. B) Excepciones preliminares que el gobierno de Chile podra presentar, para solicitar a la Corte que se declare incompetente sobre el caso o que se pronuncie por la inadmisibilidad de la demanda Si se tienen en cuenta la dinmica procesal de los litigios en la Corte, la lgica jurdica de su posicin, as como su derecho, es predecible que el gobierno de Chile interponga excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte para ver el caso y solicitando la no admisibilidad de la demanda. El propio Presidente Ricardo Lagos lo anunci en una entrevista pblica en Radio Bio Bio: () esa explicacin jurdica consiste en que hay un acuerdo, el Acuerdo de Bogot de 1948, de los pases que dicen que cuando tienen dificultades, quieren ir a La Haya y que si un pas cree que tiene dificultad con otro, tiene derecho a ir unilateralmente a La Haya. Y que es lo que
390

Sobre el reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia a travs del Pacto de Bogot, consultar: Orihuela Calatayud, Esperanza, El Pacto de Bogot y la Corte Internacional de Justicia, en Revista espaola de derecho internacional, vol.42, N2, 1990, pp. 415-442. Sobre la aplicacin del Art. XXXI del Pacto de Bogot como fundamento de la competencia de la Corte Internacional de Justicia: Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, El Pacto de Bogot sobre resolucin de controversias, a la luz del caso relativo a las acciones armadas fronterizas y transfronterizas entre Nicaragua y Honduras, en: El papel del derecho internacional en Amrica: la soberana nacional en la era de la integracin regional, 1997, 6171-8, pp. 179204.

327

har el otro pas? Dir, usted, no tiene nada que meterse en esto y se producir una contienda de competencia.391 Las excepciones preliminares son instrumentos o medios de defensa legtimos que utiliza una parte con la finalidad de que la Corte se declare incompetente o no admita una demanda. El objetivo es terminar el caso sin que la Corte se pronuncie sobre el fondo.392 En la hiptesis de que el Gobierno de Chile presente excepciones preliminares, la Corte tendr que resolver sobre su competencia y la admisibilidad del caso antes de entrar a considerar los mritos, o, dado el caso, resolver las cuestiones preliminares junto con el fondo. Un ejercicio de escenarios jurdicos, sobre las excepciones preliminares que se podran presentar para negar la competencia de la Corte y/o solicitar la inadmisibilidad de la demanda, podran ser las siguientes: a. Excepciones de competencia La presentacin de una excepcin de competencia, sealara que el Art. XXXI del Pacto de Bogot no es base suficiente para sostener que Chile ha reconocido la competencia obligatoria de la Corte, teniendo en cuenta que no ha efectuado el citado reconocimiento ante la propia Corte, conforme al Art. 36.2 de su estatuto. Esta es una excepcin que ya fue resuelta por la Corte en el caso Nicaragua y Honduras (acciones armadas fronterizas y

391

Conferencia de Prensa del Presidente Ricardo Lagos, en: Radio Bio Bio, Santiago de Chile, 14 de agosto de 2004.
392

La Corte procedi a resolver la excepcin de competencia junto con el fondo, por ejemplo en el caso del incidente areo de Lockerbie.CIJ., Recueil, 1998, p. 9 y Siglaisons, p.29, prr. 50.

328

transfronterizas, fallo del 20 de diciembre de 1988).393 En esa oportunidad, Honduras seal que el Art. XXXI del Pacto no era base suficiente para declarar la competencia de la Corte, y que se deba complementar con una actualizada expresin de voluntad de reconocimiento de la competencia conforme al Art. 36,2 del Estatuto de la Corte. El raciocinio hondureo se sustentaba en la consideracin de la existencia de una relacin funcional de mutua implicancia entre el Art. 36.2 del Estatuto de la Corte y el Art. XXXI del Pacto de Bogot. Segn esta interpretacin, este ltimo artculo no contena una clusula autnoma de reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte, y no bastara por s mismo para establecer que un estado haya procedido a reconocer dicha competencia obligatoria. Honduras sealaba que siempre era necesaria una declaracin en aplicacin del Art.36.2. La Corte, en su sentencia, resolvi lo contrario. Expres de manera indubitable que no exista vinculacin entre el Art. XXXI del Pacto de Bogot y las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria hechas con arreglo a los prrafos 2 y 4 del Art. 36 del Estatuto y que, por consiguiente, el Art. XXXI del Pacto de Bogot establece un reconocimiento de la competencia obligatoria independiente y autnomo de las disposiciones y el alcance del Art. 36.2 de su estatuto: () la Corte tiene que concluir que el compromiso adquirido en el articulo XXXI del Pacto es independiente de las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria hechas con arreglo a los prrafos 2 y 4 del Articulo 36 del Estatuto.394 La Corte, adicionalmente, defini el alcance del compromiso adquirido por las partes a travs del Art. XXXI del
393 394

Cf. Recueil, 1988.

Actions Armes frontalires et transfrontalires (Nicaragua/Honduras), Recueil 1988, p.88, parr.41

329

Pacto de Bogot al sealar que ste () se aplica rationae materiae a las controversias enumeradas en ese texto, se aplica rationae personae a los Estados americanos partes en el Pacto. Sigue siendo vlido rationae temporis mientras ese instrumento siga vigente entre esos Estados.395 La Corte resolvi, por unanimidad que () de conformidad con el articulo XXXI del Pacto de Bogot, tiene competencia para entender de la solicitud presentada por el gobierno de Nicaragua el 28 de julio de 1986.396 De esta manera la excepcin de competencia presentada por Honduras fue rechazada, y admitida a la vez la demanda nicaragense. La Corte, de esta manera, ya ha establecido que el Art. XXXI del Pacto de Bogot, constituye base suficiente y autnoma para que una de las partes del Pacto de Bogot pueda demandar a otra sobre cualquier controversia jurdica que las oponga, conforme a las disposiciones del propio Pacto. Desde el momento en que el Gobierno de Chile suscribi el Pacto de Bogot y dio su consentimiento para aceptar la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, en 1948, saba que cualquier otro Estado miembro del Pacto poda denunciarlo ante la Corte y que frente a este procedimiento no podra ni sustraerse ni contestarlo. La Corte ha sido muy explicita sobre este asunto: Un Etat qui accepte la comptence de la Cour doit prvoir quune requte puisse tre introduite contre lui devant la Cour ().397 El cumplimiento y el no cuestionamiento de esta obligacin tienen su fundamento en el respeto al principio de la buena fe, que es una norma esencial del Derecho internacional, cuyo cumplimiento por parte de los estados es
395 396 397

Ibid., p. 84, parr.34 Ibid., p. 167, parr 99

330

exigido por la Corte de manera consistente. Ya en 1910, en el Asunto de las Pesqueras de la Costa Septentrional del Atlntico, la Corte indic que todos los estados deben conducirse estrictamente de conformidad con el principio de la buena fe.398 Esta obligacin ha sido reiterada de manera sistemtica en diversas sentencias, especialmente en las relativas a los asuntos de la Competencia en materia de pesqueras (Repblica federal Alemana/Islandia),399 los Derechos de los residentes de los Estados Unidos en Marruecos (Estados Unidos/Marruecos);400 y las Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua/Honduras).401 Finalmente, el hecho de que el gobierno de Chile persita en negar la controversia es irrelevante, pues el establecimiento o no establecimiento de la competencia de la Corte no es una cuestin que competa a las partes. stas pueden expresar sus respectivas posiciones, pero no les corresponde determinar la competencia en funcin de la carga de la prueba. Se trata de una cuestin de puro derecho que compete nica y exclusivamente a la Corte, teniendo en cuenta los argumentos y la exposicin de los hechos realizados por las partes. La Corte as lo ha expresado en su jurisprudencia, de manera reiterada.402 b. Excepciones de inadmisibilidad de la demanda Es previsible, por la propia naturaleza de las reglas

398 399 400 401 402

Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol.XI, p. 188 CIJ Recueil, 1973, p.18 CIJ, Recueil, 1952, p.212 CIJ, Recueil, 1988, p.105

Cf. CIJI, Affaire de Lusine de Chorzw, comptence, 1927, Srie A,N9, p.32. ,

331

procesales existentes,403 que se presenten excepciones preliminares solicitando a la Corte que declare inadmisible la demanda. Un escenario razonable incluye las siguientes: a. La negacin de la existencia de la controversia martima entre el Per y Chile Esta excepcin ya ha sido adelantada por el propio Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, Alejandro Foxley404, quien ha sealado en reiteradas oportunidades que Chile no reconoce ninguna controversia jurdica con el Per en materia de lmites martimos, pues estos ya habran sido establecidos por tratados vigentes. Para el Derecho internacional no basta que una de las partes niegue la controversia para que sta no exista o no se reconozca. La determinacin de la existencia o no de una controversia es un hecho objetivo, independiente de la opinin y la voluntad de las partes, y que corresponde establecer a la propia Corte, conforme a su jurisprudencia, especialmente los casos de interpretacin de los tratados de paz, Bulgaria / Hungra

403

La subseccin 2 del reglamento del Estatuto de la Corte regula la presentacin de las excepciones preliminares. El numeral 1 de esta subseccin dispone: Cualquier excepcin a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la solicitud o cualquier otra excepcin sobre la cual el estado pide que la Corte se pronuncie antes de continuar el procedimiento sobre el fondo, deber ser presentada por escrito lo antes posible y a ms tardar en el plazo de tres meses a partir de la presentacin de la memoria (). Cumplido un procedimiento oral en que las partes hacen valer sus derechos, la Corte emite un fallo en el que aceptar o rechazar la excepcin o declarar que la excepcin no tiene, en las circunstancias del caso, un carcter exclusivamente preliminar. Si la Corte rechazara la excepcin o declarara que no tiene exclusivamente un carcter preliminar, fijar los plazos para la continuacin del procedimiento. (numeral 9). Cf. Reglamento del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, subseccion 2. 1978
404

Cf. La Repblica, Lima, 19 de octubre de 2007.

332

y Rumania405; asunto sobre ciertos bienes, 406 Liechtenstein/Alemania, excepciones preliminares . La existencia de la controversia martima peruano-chilena es una realidad jurdica y material, independiente de la voluntad subjetiva de las partes. La objetividad de la controversia es un hecho material y jurdico, que se deriva de la oposicin de intereses, interpretaciones y tesis sobre un mismo punto. A partir de esta consideracin, la Corte ha definido, de manera clara y precisa, qu es y cundo existe una controversia jurdica internacional. La definicin clsica es la contenida en la sentencia del caso Mavrommatis/Palestina: Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin, una oposicin de tesis jurdicas e intereses.407 Esta definicin ha sido reiterada en la sentencia del 3 de febrero de 2006, en el caso Actividades armadas en el territorio del Congo: Para establecer la existencia de una controversia jurdica es necesario demostrar que el reclamo de una de las partes en la demanda se enfrenta a la oposicin manifiesta de la otra.408

405

Cf. Avis consultatif, Interprtation des traites de paix avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, 30 mars 1950, Recueil, 1950.
406

.CF. Affaire relative a certains biens (Liechtenstein/Allemagne), Recueil 2005

407

Cf. Concessions Mavrommatis en Palestine, Arret N2, 1924, CPJI, serie A N2, N 11. Esta definicin ha sido ratificada por la Corte de manera constante en su jurisprudencia, especialmente en los asuntos Cameroun septentrional,exceptions prliminaires, Arrt, CIJ,Recueil,1963,p.27; Applicabilit de lobligation darbitrage en vertu de la section 21 de laccord du 26 juin 1947 relative au sige de lOrganisation des Nations Unies, avis consultatif, CIJ, Recueil 1988,p.27 ; Timor Oriental (Portugal/Australie),arrt,CIJ,Recueil 1995, p. 99 -100.
408

Cf. Recueil 1962, p. 328.

333

La existencia objetiva de la controversia jurdica entre el Per y Chile, es de larga data, sistemtica y recurrente. Existen antecedentes en los aos 60, en relacin al apresamiento de embarcaciones pesqueras. En 1986, el Per, al solicitar negociaciones diplomticas para establecer los lmites martimos, explicit la controversia.409 Por su parte, el Gobierno de Chile, con sus numerosas y sistemticas declaraciones que sostienen la inexistencia de la controversia y que el diferendo fue solucionado en 1952, afirma una tesis objetivamente opuesta a la del Per, que sostiene lo contrario. El 20 de octubre del ao 2000 la controversia volvi a sustanciarse. El Per envi una nota expresando su desacuerdo con la mencin de la existencia de un supuesto lmite martimo a travs del paralelo a partir del hito numero 1 de la frontera terrestre, tal como se indicaba en la Cartografa de la Baha de Arica, publicada en ese ao por el servicio de hidrografa y oceanografa de la marina chilena: El Ministerio de Relaciones Exteriores () ha tomado conocimiento recientemente de la publicacin efectuada por el Servicio Hidrogrfico y Oceanogrfico de la Armada de Chile de una Carta de Navegacin denominada Rada y Puerto de Arica, en la que aparece una lnea que pasa sobre el mar por el paralelo geogrfico del Hito N 1 de la frontera terrestre peruanochilena, con la indicacin lmite martimo. Sobre el particular, el Ministerio de Relaciones Exteriores manifiesta su desacuerdo con el trazado cartogrfico de dicha lnea y con la indicacin que se hace en la citada Carta de navegacin, por no existir un tratado especfico para la delimitacin de la frontera martima entre los dos pases ().410
409

Nota 5-4-M/147 de la Embajada del Per al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile de 23 de mayo de 1986.
410

Nota del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per a la Embajada del la Repblica de Chile, de 20 de octubre de 2000.

334

Aqu se expresa claramente la controversia, es decir, la sustentacin formal de dos tesis opuestas respecto de la existencia o no existencia de lmites martimos entre los dos pases. El 9 de enero de 2001, el Per se opuso a la notificacin de Chile a las Naciones Unidas que indicaba el paralelo 18 21 00 como lnea del lmite martimo. En la Nota correspondiente, la Cancillera peruana consign que esa afirmacin no tena bases legales, y reafirm que entre los dos pases no existe lmite martimo alguno.411 Ambos pases expresaron formalmente sus tesis opuestas el 10 de abril del ao 2001, con ocasin del incidente del emplazamiento por parte de Chile de una caseta de vigilancia en territorio peruano. Las notas que intercambi con la Ministra de Relaciones Exteriores de Chile, Soledad Alvear, entre julio y septiembre del ao 2004, revelan con claridad, sin ambigedades y de manera formal, la existencia de posiciones jurdicas distintas y opuestas sobre la delimitacin martima. Estas notas, como ya se ha indicado, sustancian la controversia al alto nivel de quienes representan a los estados en sus relaciones externas. Precisan, adems, de manera elocuente, los trminos de la controversia. En la nota N (GAB) 6/43, del 19 de julio de 2004, que remit invitando al gobierno de Chile a iniciar inmediatas negociaciones diplomticas para solucionar la controversia, explicit la posicin peruana de manera muy especifica, sealando que Per y Chile tienen an pendiente la delimitacin de sus respectivas zonas adyacentes y recordando adicionalmente que se han cursado otras notas entre el Per y Chile que revelan posiciones jurdicas totalmente discrepantes y opuestas sobre la delimitacin martima; todo ello, de

411

Declaracin Oficial del Per, de 9 de enero de 2001.

335

conformidad con el Derecho internacional, configura una controversia jurdica.412 En su respuesta, del 10 de septiembre de 2004, la Ministra de Relaciones Exteriores de Chile, reafirm la posicin de su pas, haciendo objetiva, una vez ms, la controversia jurdica: () al respecto es grato coincidir con Vuestra Excelencia en cuanto a recordar el comn esfuerzo en el logro de una estrecha colaboracin en asuntos martimos y particularmente en el establecimiento de la zona martima de 200 millas, as como los acuerdos fundamentales que dieron origen al Sistema del pacifico Sur. En ese mismo espritu y con igual conviccin en cuanto a la importancia de la cooperacin desarrollada, es oportuno expresar a Vuestra Excelencia que no resulta procedente referirse a negociaciones sobre convenios vigentes, que han establecido el lmite martimo entre Chile y el Per en el paralelo 182103.413 La controversia jurdica se refleja de manera indubitable en el texto de ambas notas. Estos textos bastaran para probar su existencia, pero como se ha indicado, la sustentacin de la controversia como hecho material y jurdico debe tambin ser permanente y reiterada en el tiempo. Esta reiteracin en el tiempo se sustancia casi cotidianamente a travs de comunicaciones formales de ambos gobiernos, declaraciones de los Jefes de estado y los Ministros de Relaciones Exteriores, declaraciones de otras autoridades nacionales, comunicaciones a terceros pases, comunicados de prensa y la copiosa documentacin que de manera sistemtica
412 413

Nota N (GAB) 6/43, del 19 de julio de 2004.

Nota de la Ministra de Relaciones Exteriores de Chile, Maria Soledad Alvear al Ministro de Relaciones Exteriores del Per, Manuel Rodrguez Cuadros, 10 de septiembre de 2004.

336

intercambian el Comandante en Jefe de la IV Zona Naval de la Comandancia Naval, Gobernacin Martima y Capitana de Puerto de Arica, con el Cnsul General del Per en esa ciudad. As, por ejemplo, el 03 de enero de 2005, el subteniente LT, Oficial de Servicio de la Gobernacin Martima de Arica, report al cnsul general del Per la detencin de la embarcacin peruana Isurus I, por haber estado situada en posici n latitud 18 39 9 Sur y longitud 70 18 8 Oeste, esto es a 20 millas nuticas al sur del lmite poltico internacional y a 16 millas nuticas al weste *sic+ del puerto de Arica.414 Esta comunicacin fue objeto de la respuesta del cnsul general del Per en Arica, en los mismos trminos en que de manera sistemtica y desde larga data intercambian comunicaciones dichas autoridades: () Me dirijo a usted, con el respeto debido a fin de acusar recibo de la comunicacin (Fax N001) de esa Gobernacin Martima, del 3 de enero del ao en curso, donde se comunica sobre la detencin de la embarcacin menor peruana Isurus I () Quisiera a su vez precisar que en cuanto a la referencia que en dicha comunicacin se hace al Lmite Poltico Internacional, este Consulado General considera oportuno reiterar la persistente posicin del Per, en el sentido que el Lmite Martimo Internacional entre ambos pases no ha sido establecido.415 Todos estos registros que prueban de manera objetiva la existencia de una controversia jurdica en materia de lmites martimos entre el Per y Chile, son incontestables. Se trata de declaraciones, documentos, informes, notas, comunicados oficiales en los que cada pas expresa una posicin jurdica distinta y contradictoria. Cada ao se cruzan decenas de notas en
414

Cf. Comunicacin del Oficial de Servicio de la Gobernacin Martima de Arica al Cnsul general del Per en Arica, 03 de enero 2005.
415

Cf. Comunicacin del Cnsul General del Per al Capitn de Corbeta, Capitn del Puerto de Arica, de 3 de enero de 2005.

337

ese sentido, entre el Consulado del Per en Arica y las autoridades marinas chilenas, afirmando cada pas sus posiciones jurdicas opuestas y sustanciando la controversia. Todos estos instrumentos son de naturaleza unilateral, es decir documentos o actos establecidos por cada uno de los dos estados de manera independiente y que afirman sus posiciones contrarias sobre la materia. Ello es ms que suficiente para que la controversia sea una realidad jurdica de naturaleza objetiva. Sin embargo, existe un hecho que es definitivo: un documento bilateral emitido de manera conjunta por ambos pases, a travs del cual se sustancia la controversia. Su significado y efectos jurdicos son de la ms alta importancia. Se trata del Comunicado Conjunto, que suscribieron los Ministros de Relaciones Exteriores de Per y Chile, cuyos actos, conforme a la Convencin de Viena, obligan a sus estados, en el que reconocen de manera conjunta, formal y pblica la existencia de la controversia martima, su naturaleza jurdica y su carcter bilateral. Este comunicado, el cual suscrib con el canciller Ignacio Walker el 4 de noviembre de 2004 en Brasilia, seala lo siguiente: Comunicado Conjunto de los Ministros de Relaciones Exteriores del Per y Chile Los Cancilleres del Per y Chile, nos hemos reunido en el marco de la XVIII Cumbre de jefes de estado y de Gobierno del Grupo de ro y hemos pasado revista a todos los aspectos de la relacin bilateral. En ese contexto, hemos coincidido sobre el buen estado de dicha relacin y particularmente sobre el dinamismo de los vnculos econmicos y comerciales, as como todos los asuntos de la cooperacin institucional. 338

Los Cancilleres hemos reafirmado que el tema de la delimitacin martima entre ambos pases, respecto del cual tenemos posiciones distintas, es una cuestin de naturaleza jurdica y que constituye estrictamente un asunto bilateral que no debe interferir en el desarrollo positivo de la relacin entre Per y Chile [el resaltado es del autor]. Ambos cancilleres, destacamos la importancia de la prxima visita al Per del Presidente del Senado as como del Comandante en jefe del Ejrcito de Chile. Las referidas visitas son expresin de la voluntad poltica positiva de los Gobiernos del Per y Chile para continuar desarrollando todos los aspectos cooperativos de la relacin bilateral. En ese marco, hemos decidi que el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile realice una visita oficial al Per antes del 31 de diciembre del presente ao. De manera correspondiente, el Ministro de Relaciones exteriores del Per efectuara una visita oficial a Santiago el primer trimestre de 2005. Los Cancilleres del Per y Chile al destacar, asimismo, el prximo encuentro de los mandatarios de los pases en el desarrollo de la Cumbre de la APEC, reafirman la voluntad de sus Gobiernos de iniciar el proceso con miras a la negociacin de un Tratado de Libre Comercio.

Ro de Janeiro, 4 de noviembre de 2002

Manuel Rodrguez Cuadros Ministro de Relaciones Exteriores Relaciones

Ignacio Walker Ministro de

339

Del Per

Exteriores de Chile

En este Comunicado, firmado conjuntamente por los cancilleres del Per y Chile, se refiere la controversia martima entre ambos pases en un lenguaje casi exacto al utilizado por la Corte Internacional de justicia en el asunto Mavrommatis/ Palestina: una cuestin de naturaleza jurdica sobre la cual los dos pases sostienen posiciones distintas. Casi literalmente esa es la definicin de controversia jurdica dada por la Corte: desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin, una oposicin de tesis jurdicas e intereses. Para que no haya duda alguna de la pertinencia de la aplicacin del Art. XXXI del Pacto de Bogota, que exige que, adems de existir la controversia, sta tiene que ser jurdica, los dos cancilleres precisamos que las posiciones distintas que la cuestin relativa a la delimitacin martima es una cuestin de naturaleza jurdica. Con posterioridad a la suscripcin del comunicado Rodrguez Cuadros Walker, la cancillera chilena ha negado que en este se haya reconocido la controversia. Pero, esta expresin, dado el carcter formal, preciso e inequvoco del comunicado conjunto del 4 de noviembre de 2004, es ciertamente irrelevante, pues como se ha indicado, el hecho que una parte niegue la existencia de una controversia es irrelevante para su reconocimiento, ya que esta tiene una existencia objetiva y solo la Corte tiene competencia para establecer que existe y que elementos comporta. El diferendo sobre el espaci martimo peruano sobre el que Chile legisla, bajo la pretensin de considerarlo alta mar, ha vuelto a ser sustanciado por el propio gobierno de Chile en la reserva que present a la Secretara General de las Naciones

340

Unidas respecto de la cartografa y registro del dominio martimo del Per. En dicha reserva el gobierno de Chile expresa que: El Gobierno de la Repblica de Chile expresa su desacuerdo por la utilizacin por parte del Per de este medio para divulgar posiciones que desconocen los tratados vigentes respecto a la delimitacin martima con Chille. El Decreto Supremo en cuestin y el mapa que se incluye, pretenden atribuir al Per un rea martima que est sujeta plenamente a la soberana y derechos soberanos de Chile, as como un rea de alta mar adyacente a la misma. Las proyecciones que el Per muestra al sur del lmite fronterizo vigente no son aceptables para Chile y carecen de todo efecto jurdico internacional. En el marco de la definicin dada por la Corte en el asunto Mavrommatis/ Palestina, es un hecho jurdicamente objetivo la existencia de una controversia martima entre el Per y Chile, que oponen sus puntos de vista respecto de tres situaciones esenciales: 1) El Per sostiene que no existen lmites martimos entre los dos pases, en todos los espacios martimos en los que el Derecho Internacional reconoce soberana y jurisdiccin a los estados, es decir el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva.416 Estos lmites deben fijarse en aplicacin de los principios equitativos y las normas del Derecho Internacional vigente. Chile considera, por el contrario que el lmite estara establecido por la Declaracin de Santiago de 1952 y el Convenio sobre zona especial martima fronteriza de 1954, confirmados por la prctica, a travs del paralelo 18 21 03. El Per, afirma que esos tratados, siendo vigentes y validos, en ninguna de sus
416

Estos espacios en el derecho interno peruano se rigen por la institucin del dominio martimo hasta las 200 millas que est regulada por el Art. 54 de la Constitucin del Estado.

341

clusulas establecen lmite martimo alguno entre los dos pases, tampoco una clusula delimitadora por el paralelo y menos an por el paralelo 182103. 2) La oposicin de intereses y tesis jurdicas respecto del punto de inicio de la frontera martima. El Per considera que este punto no puede ser otro que el correspondiente al terminus de la frontera terrestre establecido por el Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, es decir el lugar de interseccin de un arco con la orilla del mar, denominado punto Concordia. Este punto en la orilla del mar est situado en la coordenada de latitud sur 182108. El gobierno de Chile considera que el punto de inicio de la frontera martima se encontrara en una ubicacin al interior del territorio, en la coordenada de latitud 182100, exactamente en el emplazamiento del hito nmero 1 de la frontera terrestre. 3) Chile a travs de su legislacin interna se ha irrogado facultades jurisdiccionales sobre un espacio considerable del dominio martimo del Per (28,486.4 Km2), que considera un rea correspondiente a la alta mar, respecto de la cual sostiene poseer derechos de conservacin, explotacin econmica preferencial y jurisdiccin administrativa, como derivacin de su tesis del Mar Presencial. El Per, sostiene que esa zona, conforme al ttulo jurdico que se deriva del principio de adyacencia, consagrado por el Derecho Internacional, es parte de su dominio martimo, respecto de la cual ningn otro estado puede realizar actos legislativos o jurisdiccionales. Estos son los dos componentes esenciales de la controversia martima, de naturaleza jurdica, existente entre ambos pases. No se habran agotado las negociaciones diplomticas directas conforme lo dispone el artculo IV del Pacto de Bogota

342

El agotamiento de las negociaciones diplomticas directas es un requisito formal insustituible para que se pueda aplicar el Art. XXXI del Pacto de Bogot y por ende, para que la Corte admita una demanda sobre la base de dicho artculo. El Art. II establece que solo se puede recurrir a los mtodos pacficos establecidos en el Pacto cuando la controversia, en opinin de las partes, no pueda ser resuelta por negociaciones directas a travs de los medios diplomticos usuales.417 Este dispositivo est dirigido a preservar el trato directo como una instancia previa a la aplicacin de los diferentes mtodos de solucin de controversias en el marco de las disposiciones del Pacto. Al ser la instancia judicial una opcin de solucin de puro derecho, en muchos casos una de las partes considera ms adecuado a sus intereses evitar la va judicial e insistir en la posibilidad del trato directo como una va aceptable para solucionar las controversias, o por lo menos intentar hacerlo antes de someter el caso a la Corte. Esta excepcin preliminar se expresa en la voluntad de evitar la va judicial propiciando las negociaciones diplomticas. Sin embargo, no es cuestin sencilla determinar en qu circunstancias y bajo qu caractersticas se presenta el agotamiento de las negociaciones diplomticas y se habilita, en consecuencia, el recurso a la Corte. Existen muy diversas situaciones de zona gris en esta materia. Se requiere un acto formal que d por terminadas las negociaciones diplomticas o la imposibilidad de llevarlas a cabo? Basta con que una parte seale que ya no es posible buscar soluciones negociadas? Es necesario que ambas partes declaren esta imposibilidad? La simple interrupcin de un proceso negociador es suficiente para
417

Cf. Tratado Interamericano de Soluciones Pacificas (Pacto de Bogot), 1948, Art. II

343

considerar que se cumpli el requisito del Art. II y se pueda recurrir a la Corte? Si nunca se abrieron negociaciones, este hecho prueba que la posibilidad del trato directo se agot? La Corte ha optado por asumir un criterio flexible que combina los aspectos subjetivos y objetivos del agotamiento del trato directo. Una primera observacin es que las partes deben actuar bajo el principio de buena fe. Una segunda conclusin, que se deriva de la jurisprudencia de la Corte, es que el agotamiento de las negociaciones diplomticas debe responder a un aqu y a un ahora, es decir, a un criterio de temporalidad casi coyuntural. Un tercer criterio es el referido a no obstaculizar la solucin de la controversia en la va judicial si al momento de la demanda las negociaciones diplomticas estn suspendidas o no son viables, aunque sea de manera temporal. La Corte se ha expresado sobre esta materia, y en esa orientacin, en reiteradas ocasiones, muy particularmente en el fallo sobre competencia e inadmisibilidad del 20 de diciembre de 1988, en el asunto relativo a las Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua/Honduras)418. Adems, en este caso, la opinin de la Corte ha sido motivada, de manera especfica por una contienda de argumentos sobre el cumplimiento de esta condicin en el marco de las disposiciones del Pacto de Bogot. El Gobierno de Honduras present una excepcin de inadmisibilidad sustentada en el supuesto hecho de que Nicaragua no habra agotado la posibilidad de las negociaciones diplomticas previas conforme lo establece el Art. II del Pacto de Bogot. El argumento Hondureo se bas en el hecho que la gestin conciliadora del Grupo de Contadora419, que segua

418

CIJ, Actions armes frontalires et transfrontalires /Nicaragua/Honduras), Arrt, 20 dec. 1988, Recueil, 1988
419

Cf. Recueil, 1988, pp.93-103, parr. 70-44 y 81-88

344

interponiendo sus buenos oficios, no haba cerrado la posibilidad de una solucin negociada. En su fallo, la Corte no dio la razn a las argumentaciones de Honduras y rechaz la excepcin preliminar de inadmisibilidad, sealando que a los efectos del Art. II del Pacto, no se requiere ningn acto formal para que pueda decirse que un procedimiento pacifico ha terminado. Ese procedimiento no tiene que haber fracasado definitivamente antes de que pueda iniciarse un nuevo procedimiento. Es suficiente que, en la fecha en que se inicia el nuevo procedimiento, el procedimiento inicial haya llegado a un punto muerto en circunstancias tales que parezca que no hay perspectivas de continuacin o reanulacin.420 Con este fallo, la Corte estableci un slido antecedente jurisprudencial en relacin a la interpretacin del Art. II del Pacto de Bogot, en el sentido de que el agotamiento de las negociaciones diplomticas no debe ser necesariamente definitivo para que un estado pueda considerarlas agotadas y recurrir al procedimiento judicial previsto en el Art. XXXI. La Corte considera que la habilitacin para recurrir al procedimiento judicial solo se refiere a la imposibilidad de resolver el litigio por la va de la negociacin diplomtica en una fecha clave, la que corresponde al momento de presentacin de la demanda. Si en ese momento existe objetivamente una situacin que impide o no admite la posibilidad de una solucin negociada, el agotamiento se produce y se habilita la opcin del procedimiento judicial. Ello, independientemente de que con posterioridad se abran posibilidades o hasta se establezcan negociaciones diplomticas sobre la misma materia, aun de manera paralela al desarrollo del procedimiento judicial.

420

Ibid.

345

La Corte afirma, de esta manera, una acertada visin dinmica del agotamiento de las negociaciones diplomticas, descartando toda argumentacin extrema. Ello es, adems, congruente y lgico con la norma del Art. 88. 2. del reglamento de la Corte, el cual prev que los casos contenciosos, sometidos a su jurisdiccin, pueden terminar, entre otras causales, por un acuerdo entre las partes, simultneo y paralelo al curso del procedimiento judicial.421 Si el requisito de agotamiento de las negociaciones diplomticas fuese absoluto, no cabra la posibilidad de iniciarlas de manera simultnea al proceso judicial. Por ello y no obstante las alegaciones de Honduras en el sentido de que la vigencia y accin del Grupo Contadora eran siempre una puerta abierta y no agotada de la negociacin, la corte resolvi en su sentencia que: () las acciones desarrolladas en el proceso de Contadora hasta el 28 de julio de 1986, fecha de la presentacin de la demanda, estaban agotadas conforme al Art. II del Pacto de Bogot.422 En base a ello, la Corte rechaz la excepcin presentada por Honduras y declar que el requisito del agotamiento de las negociaciones directas estaba cumplido. En el asunto Nigeria/Camern, la Corte rechaz, en esa misma lgica, la segunda excepcin preliminar presentada por Nigeria, que solicit la inadmisiblidad de la demanda porque ambas partes haban concertado un compromiso previo para resolver el diferendo terrestre y martimo que las opona a travs de las negociaciones diplomticas. Luego de valorar la posicin
421

Reglamento del Estatuto de la CIJ, 14 de abril de 1978, Art. 88.2: Si las partes hubieran convenido en desistir del procedimiento por haber llegado a un arreglo amistoso, la Corte, si las partes as lo desean, podr hacer constar este hecho en la providencia ordenando la cancelacin del asunto del registro General o podr indicar los trminos del arreglo en la providencia o en un anexo a la misma.
422

CIJ, Recueil, 1988, p. 105, parr. 93.

346

de ambas partes, la Corte dictamin que las negociaciones a que se refera Nigeria se encontraban en un impasse al momento de presentarse la demanda, razn por la cual consider que el requisito del agotamiento del trato directo se haba cumplido y declar improcedente el recurso de inadmisibilidad.423 En el caso peruanochileno, la cuestin es mucho ms sencilla, pues no existen procesos de negociacin diplomtica previos y, por el contrario, el gobierno de Chile ha expresado de manera indubitable su decisin de no negociar. Dos razones aseguran la improcedencia de una eventual excepcin preliminar de esta naturaleza: En primer lugar, la existencia de actos formales de agotamiento de las instancias de negociacin diplomtica directa. Principalmente, el intercambio de notas que realic con la Canciller Soledad Alvear entre julio y septiembre del 2004, en las que formalmente el Per de buena fe invit al inicio de negociaciones directas y Chile se neg a iniciarlas, agotando as esta instancia conforme a lo establecido en el Art. II del Pacto de Bogota. En segundo lugar, porque mal podra el Gobierno de Chile utilizar como argumento el no agotamiento de las negociaciones directas cuando precisamente, por otro lado, desconoce la existencia de la controversia y se niega a negociar. c. La demanda no sera admisible porque, conforme al artculo VI del Pacto de Bogot se tratara de un diferendo que ya ha sido resuelto por tratados internacionales confirmados en la prctica El Art. VI del Pacto de Bogot, al cual el Gobierno de Chile podra recurrir para invocar esta excepcin preliminar, excluye
423

CIJ, Recueil, 1998, p.304, prr. 58.

347

de la jurisdiccin de la Corte, () los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebracin del presente Pacto.424 Conforme a esta disposicin, los diferendos que hayan sido resueltos por cualquier medio de solucin de controversias a la fecha de entrada en vigencia del Pacto de Bogot (30 de abril de 1948), no pueden ser objeto de aplicacin del Art. XXXI y, consiguientemente, no deberan ser admitidos por la Corte Internacional de Justicia. La norma establece una excepcin a la aplicacin del Art. XXXI. Para que sta se configure deben concurrir dos requisitos: que la controversia haya sido resuelta lo que tendra que probarse y que dicha solucin se haya obtenido con anterioridad al 30 de abril de 1948, fecha de la suscripcin del Pacto de Bogot. Ninguno de estos dos elementos se da en el caso peruano-chileno. En primer lugar, la controversia no ha sido resuelta. Sin embargo, se podra argumentar que para Chile s lo fue; pero, aun en este extremo, los instrumentos jurdicos que segn Chile habran resuelto la controversia son posteriores al 30 de abril de 1948 (1952 y 1954). No se configura pues, aun en esta hiptesis, la causal de inadmisibilidad en aplicacin del Art. VI del Pacto de Bogot. Al tenor del texto de la Declaracin de Santiago y el Convenio de Zona Especial Fronteriza Martima de 1954, los lmites no han sido establecidos. La controversia est irresuelta, pero si se argumentase lo contrario, es evidente que la excepcin
424

Tratado Interamericano de Solucin Pacfica de las Controversias, Art. VI.

348

preliminar estara prejuzgando y asimilando el recurso procesal de no admisibilidad al fondo de la materia. En esta hiptesis, mal podra admitir la Corte una excepcin cuya resolucin estara decidiendo sobre el fondo de la controversia. Cuando se han producido estos casos, la Corte ha procedido a juntar la excepcin preliminar con el asunto de fondo, admitiendo la demanda y resolviendo ambas cuestiones en su sentencia final. Colombia ha interpuesto una excepcin de esta naturaleza en relacin a la demanda presentada por Nicaragua en el caso sobre la delimitacin martima en el Mar Caribe. El caso tiene similitud con el peruano-chileno solo hasta ciertos lmites. En primer lugar, entre Colombia y Nicaragua hay un tratado de delimitacin firmado, que Nicaragua considera invlido. En Segundo lugar, ese tratado se celebr antes de la suscripcin del Pacto de Bogot. En el caso peruano-chileno no hay tratados sobre delimitacin y los instrumentos que Chile sostiene establecieron el lmite martimo, fueron suscritos con posterioridad al Pacto de Bogot. Los argumentos jurdicos del Per, en todos los aspectos relativos a la competencia y la admisibilidad, son sumamente slidos y estn respaldados por la propia jurisprudencia de la Corte. En ese sentido, es previsible que una eventual demanda sea objeto de un fallo de la Corte, en materia de competencia y admisibilidad, favorable a los intereses del Per.

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Parte V El sentido histrico de las relaciones entre Per y Chile Las relaciones peruano-chilenas corresponden a una modalidad de vinculacin interestatal e intersocietal caracterizada por la recurrencia de ciertas determinaciones histricas. Y ello no es una cuestin subjetiva, pues no depende necesariamente de quienes toman las decisiones polticas. Tampoco de la buena voluntad de los jefes de estado, pues se trata de una vinculacin compleja con races sociales e histricas profundas. Es el tipo de relacin diplomtica que no se debe de conducir en funcin de las coyunturas, sino de visiones de mediano y largo plazo, y en la que la diplomacia estatal debe abrir las puertas y estimular las relaciones entre los pueblos. La competencia y el conflicto han caracterizado un largo periodo de la historia de las relaciones peruano-chilenas. Si no se toma en cuenta el desarrollo de ms de cuatro mil aos de las civilizaciones andinas y los trescientos aos de la colonia, periodos en los que las sociedades polticas y las economas que se desenvolvieron en el Per ejercieron un poder e influencia cultural sin contrapartida en el sur, las relaciones peruano350

chilenas reducidas al periodo republicano han estado signadas por tendencias predominantes del conflicto, militar, econmico o diplomtico. Desde 1826 hasta 1883 la relacin bilateral ha estado confrontada por la visin de Diego Portales de obtener la hegemona en el Pacifico Sur e impedir la reintegracin del Bajo y el Alto Per. Esta determinacin nacional produjo, primero, la guerra de Chile contra la Confederacin Peruano-Boliviana y luego la guerra de 1879. Antes, entre 1833 y 1834, un grave conflicto de inters comercial, la guerra de los aranceles puso a los dos pases en una situacin de alta tensin. Desde 1883, ao en que termina la guerra con la suscripcin del Tratado de Ancn, la relacin se orient hacia el diferendo diplomtico por los efectos de la cesin impuesta de Tarapac a la soberana de Chile, la ocupacin de Tacna y Arica y el proceso diplomtico vinculado al destino final de las provincias cautivas. Este proceso termina en gran medida con el Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, pero su ejecucin alarg la dinmica diplomtica de la confrontacin o la diferenciacin de intereses en materia territorial hasta el ao 1999, en que se firma el Acta de Ejecucin del Tratado de 1929.425 Reducida en sus componentes a una sola cuestin pendiente, esa dinmica de la contraposicin de intereses se prolonga hasta nuestros das en torno a la controversia martima limtrofe. Ciertamente, las guerras, sus secuelas, la cesin territorial, la negociacin diplomtica de intereses que ataen al espacio nacional, han sido el signo preponderante de las relaciones peruano-chilenas durante casi toda su historia, prcticamente sin relacin de continuidad. Son parte del conocimiento histrico de los pueblos y de la conciencia social. Pero, al mismo tiempo, tambin ha existido y existe una
425

Acta de Ejecucin el Tratado de 1929, 13 de noviembre de 1999.

351

dinmica de cooperacin e integracin, con hechos importantes, como la liberalizacin comercial que se estableci al inicio de las repblicas, las acciones de defensa coordinada de la soberana nacional frente a terceros en el siglo XIX, el proyecto conjunto de la integracin en el marco del Grupo Andino y la ms reciente proyeccin compartida hacia la Cuenca del Pacfico Hoy, evidentemente, las reas integradoras de la poltica exterior y los intereses nacionales de los dos pases se han ampliado y enriquecido: cooperacin econmica y cooperacin poltica son las pistas por las que discurren con diversa profundidad y capacidad de concertacin, las actividades diplomticas cotidianas de las cancilleras en mbitos como el comercio internacional, la promocin de los derechos humanos, la lucha contra el narcotrfico, la preservacin de las instituciones democrticas, la reforma de las Naciones Unidas y el fortalecimiento del multilateralismo, la preservacin del medio ambiente y la preocupacin por el cambio climtico, las polticas sociales internacionales (lucha contra la pobreza, empleo, salud, empoderamiento de la mujer, cumplimiento de las metas del milenio), las negociaciones comerciales multilaterales, la defensa de los conocimientos tradicionales de las poblaciones originarias para que se reconozcan sus derechos de propiedad intelectual y, finalmente, entre otras, la cercana de posiciones en asuntos que ataen a la paz y la seguridad internacional. Todas estas reas de concertacin positiva forman parte de una dinmica de cooperacin que se ha fortalecido silenciosamente y son tambin parte de la memoria histrica. Al mismo tiempo, los foros de accin conjunta y concertacin de polticas se han ampliado: ALADI, Comisin Permanente del Pacfico Sur, Comunidad Sudamericana, Grupo de Ro, OEA, Cumbre Iberoamericana, Cumbre de las Amricas y todos los organismos e instancias del Sistema de las Naciones Unidas. Los intercambios entre los dos estados y entre las 352

sociedades se han tornado intensos y sistemticos, y cuentan con un marco institucional muy desarrollado para la promocin del dialogo poltico, la cooperacin fronteriza y los intercambios econmicos: las reuniones de jefes de estado y cancilleres, el Comit Permanente de Consulta y Coordinacin Poltica integrado por los ministros de relaciones exteriores y defensa, las rondas de conversaciones de altos mandos de las fuerzas armadas, la Comisin Binacional Permanente de Cooperacin, la Comisin Mixta Permanente de Lmites, el Comit de Fronteras, la Comisin de Cooperacin Tcnica y Cientfica y la Comisin Mixta Cultural y Educativa. Existen, de esta manera, espacios de cooperacin y concertacin y mecanismos de dilogo y entendimiento en diversos niveles, muy amplios y plurales, quizs demasiado intergubernamentales y poco inter-societales, es cierto, pero estn ah y han demostrado en la prctica una eficiencia promedio muy aceptable. En el mbito estrictamente bilateral, entre el 2001 y el 2005 se han desarrollado dos proyectos significativos de diplomacia social aquella que satisface las necesidades de la gente que han permitido, por un lado, que el ingreso a uno u otro pas se realice solo con el documento de identidad, eliminando el requisito del pasaporte, y, por otro, que las cotizaciones a la seguridad social de los inmigrantes de uno y otro pas sean reconocidas de manera recproca. ltimamente se ha aadido a esta dinmica positiva de la diplomacia social la decisin del Gobierno de Chile de regularizar la situacin migratoria de ciudadanos extranjeros de veintin pases, entre ellos los inmigrantes peruanos que en un nmero aproximado a quince mil se beneficiarn de esta medida.426 El comercio crece sistemticamente. En 1997 fue de 461
426

Cf. Resolucin Ex. 36339 del 21 de octubre de 2007.

353

millones de dlares, en el ao 2004 ascendi a 1 222 millones. Y si en 1997 era deficitario para el Per, en el 2004 se confirm una tendencia superavitaria. Ese ao, el Per export por 694 millones de dlares e importo por 566 millones. En el 2005 y el 2006 se ha mantenido el supervit. Pero la composicin de ese comercio es desigual. Mientras que las exportaciones peruanas se concentran en productos bsicos y particularmente en el sector minero los minerales de molibdeno y el petrleo significan ms del 60% de las exportaciones y las cinco partidas ms importantes concentran el 80% de las mismas, las exportaciones chilenas son principalmente de productos manufacturados y los cinco principales productos solo llegan al 30%, confirmando la estructura mucho ms diversificada y manufacturera de sus exportaciones.427 Las inversiones de Chile en el Per han llegado a una cifra acumulada de 4 600 millones de dlares, lo que ha sido positivo para la economa peruana y ha generando, evidentemente, puestos de trabajo. Son diversificadas y se orientan a sectores sensibles como el trasporte areo, la agroindustria, las financieras, la banca, puertos, el sector elctrico y el de hidrocarburos, entre otros.428 Sin embargo, Fairlie, en el contexto de los factores histricos y las determinaciones sociales de la relacin bilateral, se pregunta si esta estructura de las relaciones econmicas lleva a la integracin o a una renovada conflictividad. La pregunta es pertinente y la respuesta quizs sea que podran conducir probablemente a ambas cosas. Y no necesariamente por reacciones en el Per. En el caso Luchetti llam la atencin una voluntad de soslayar las leyes peruanas y propiciar arreglos
427

Las cifras son tomadas de: Fairlie, Alan y Queijo, Sandra, Relaciones Econmicas Per Chile: integracin o conflicto, Lima 2007.
428

Ibidem.

354

diplomticos alternativos a la instancia arbitral del CIADI, cuyas sentencias finalmente favorecieron al Per.429 En una relacin sujeta a las fuerzas profundas de la poltica internacional, la mezcla de inversiones en sectores muy sensibles, con una eventual intervencin poltico-diplomtica en la solucin de controversias o en la promocin de los intereses de las empresas, puede ser un factor urticante en las relaciones y generador de tensiones. Es necesario, en ese contexto, prevenir escenarios inconvenientes y la mejor manera de hacerlo es respetar la aplicacin de la ley en uno y otro pas, sin interferir en los procesos judiciales o en las instancias arbitrales de solucin de controversias pactadas. Ms compleja aun es la cuestin vinculada a la defensa y la adquisicin de armamentos. El desequilibrio actual es muy marcado y la compra de armamentos muy alta por parte de Chile, genera aprehensiones absolutamente razonables. Las armas se adquieren en funcin de estrategias de defensa e hiptesis de conflictos. Y en el caso de Chile, ambas razones tienen que ver evidentemente antes que con la Argentina, con el otro vecino de Chile, el Per. Han existido, adicionalmente, en los ltimos aos, hechos que suscitan una mayor preocupacin. La revelacin del ao 2004 de que el gobierno de Chile haba vendido y proporcionado armas y pertrechos militares al Ecuador en el conflicto del Cenepa, es un hecho contrario a las reglas de la convivencia pacfica, la moderacin y el respeto mutuo. En esa ocasin la diplomacia peruana asumi una firme y serena actitud exigiendo

429

Cf. Centro internacional de solucin de diferencias relativas a inversiones. Sentencia del 7 de febrero de 2005, Caso ARB/03/4, Luchetti S.S./ Gobierno del Per.

355

excusas por ese hecho, las que fueron otorgadas por el gobierno de Chile, luego de algunas consultas.430 Hay que evitar que se genere una sostenida carrera armamentista, que por definicin es incompatible con las necesidades de ambos pueblos. Una profunda reflexin sobre las interrelaciones de las polticas de defensa y las polticas exteriores es necesaria para enfrentar con criterios de responsabilidad el problema real de los gastos militares y el desequilibrio estratgico-convencional entre las fuerzas armadas. Al mismo tiempo, subsisten viejas y arcaicas percepciones que generan desconfianza y sensibilidades legtimas de carcter
430

La Declaracin conjunta que suscrib con el Canciller Ignacio Walter, seal que en las conversaciones que sostuvimos sobre la materia () el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile hizo referencia a la Declaracin Pblica de su Cancillera de fecha 11 de Mayo de 2005 y puso en conocimiento formal las explicaciones y excusas por los hechos ocurridos en enero-febrero de 1995. Los Ministros de Relaciones Exteriores de Per y Chile lamentaron la ocurrencia de estos hechos. La importancia de esta declaracin reside en tres puntos: 1) Que se hicieron pblicas y formales las explicaciones y las excusas del Gobierno e Chile. 2) Que se refiri de manera genrica a los hechos ocurridos y no especficamente a una de las entregas de armas, con lo cual las explicaciones y excusas abarcaban a todas las entregas que pudieron existir. 3) Que congruentemente con lo anterior, las explicaciones y excusas no se restringieron a los hechos denunciados en una fecha especfica, sino a todos los que pudieron ocurrir en el perodo comprendido entre los meses de febrero y marzo de 1995. Cf. Declaracin Pblica Conjunta entre los Ministros de Relaciones del Per, Manuel Rodrguez Cuadros, y Chile Ignacio Walter, Lima y Santiago e Chile, 22 de mayo de 2005. Este documento es una expresin positiva de la manera como se deben manejar las tensiones en una relacin de naturaleza sensible. Previamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per hizo pblico un Comunicado Oficial, de 29 de abril de 2005, en el que se haba confirmado la venta y entrega de armas. El texto de ese comunicado y su publicacin fue elaborado y autorizado por el autor, en coordinacin con El Presidente del Consejo de Ministros, Carlos Ferrero, quien se encontraba a cargo de la cartera de Relaciones Exteriores.

356

nacional. No tiene una explicacin racional, por ejemplo, que sectores militaristas insistan en celebrar la fiesta nacional de Chile, en el mundo entero, ao a ao, Lima incluida, en recuerdo de las Glorias Militares de las Fuerzas Armadas de Chile. Adems de ser una arcaica celebracin, quizs explicable en los tiempos del General Pinochet, pero inexplicable en los vientos de un estable sistema democrtico, es ciertamente muy ofensivo para el pas que sufri con la ocupacin los estragos y las iniquidades de esas glorias. Este es uno de los atavismos que es urgente superar para no anclar la relacin en los aspectos ms conflictivos del pasado. Actitudes que rinden homenaje a los juegos de poder del siglo XIX, hoy provincianas en el contexto de la globalizacin y ajenas a los sentimientos de buena vecindad y apuesta por el futuro que existen entre los pueblos del Per y Chile, se repiten en otros asuntos de sensible significacin para los aspectos subjetivos de la relacin bilateral. Los libros de la Biblioteca Nacional y del archivo Torre Tagle son otro ejemplo. Es polticamente razonable y moderno que en un pas que ocup el territorio de otro, en el siglo XIX, y saque su Biblioteca Nacional, algunos dirigentes se resistan en el siglo XXI a devolver los libros que por la fuerza dejaron su lugar de origen? No lo es. Paraguay ha dado un sensato ejemplo de cmo procesar los conflictos del pasado mirando al futuro, al devolver a Bolivia una importante cantidad de trofeos de guerra, sin negociaciones. Estos ejemplos, que no son los nicos, muestran el error de percepcin que hay en ciertos enfoques oficiales que siguen atando aspectos importantes de la relacin a una inconveniente y arcaica glorificacin de los aspectos conflictivos del pasado. stos deben ser superados. La diplomacia peruana, por su parte, ha hecho bien en devolver restos de combatientes chilenos fallecidos en la guerra 357

de 1879 para que sean sepultados con los honores que su patria les otorga. Una diplomacia del siglo XXI tiene que superar las determinaciones histricas conflictivas de la relacin entre el Per y Chile. Pero eso no puede hacerse imponiendo las visiones de un pas sobre el otro. Ni con percepciones diplomticas del siglo XIX como las descritas. Supone, por el contrario, el respeto por cada historia nacional. Y hacerlo, como deca Basadre, sacando las lecciones del pasado para no cometer los mismos errores en el presente y el futuro, y as orientar las relaciones sobre slidas bases de amistad y cooperacin a partir del respeto mutuo y el equilibrio concertado. La diplomacia, no la del futuro, de hoy o de ayer, sino la de siempre, tiene algunas reglas cuyo cumplimiento podra contribuir a aumentar la dinmica de la cooperacin y el buen entendimiento: Primera regla: en una relacin de alta intensidad en sus componentes histricos y de elevada densidad en sus interacciones interestatales e intersocietales, como la peruanochilena, la buena vecindad se construye, no se declara, y se obtiene enfrentando los problemas no escondindolos para encontrar soluciones que siempre deben respetar la determinacin nacional de parte y parte, guardar un saludable equilibrio y aplicar estrictamente el principio del beneficio mutuo. Segunda regla: no intentar cambiar el pasado ni rescribirlo artificialmente; al contrario, estudiarlo con sentido crtico, para extraer de l la enseanza y la conviccin de no transitar por las mismas conductas que privilegiaron el conflicto en lugar de la negociacin, la solidaridad y la paz. Tercera regla: procesar constructivamente y positivamente el pasado requiere moderacin y sensatez en el 358

manejo del lenguaje y el uso y significado de los smbolos, entre ellos la no glorificacin ni del militarismo vencedor ni del revanchismo irredentista. Cuarta regla: promover una cultura de paz, identidad mutua, solidaridad e integracin que los pueblos, casi espontneamente, intuyen como una nueva libertad en las relaciones entre las sociedades de ambos pases. Quinta regla: en los negocios econmicos, los acuerdos diplomticos y las relaciones militares, nunca desequilibrar al extremo de levantar la sensibilidad nacional respecto de situaciones de naturaleza desigual o asimtrica que no son aceptables. Sexta regla: confiar en el Derecho internacional como medio para solucionar las controversias, lo que equivale, en el mbito interno, a adherir a la institucionalidad democrtica que, siempre otorga al derecho el rol bastante sabio de dirimir los intereses en conflicto. En otras palabras, no intentar avasallar el inters nacional del otro. Las relaciones peruano-chilenas para ser proyectadas seria y responsablemente al siglo XXI, requieren de un sinceramiento y de una diplomacia renovada capaz de identificar y solucionar problemas. Y, a partir de ello, impulsar una fortalecida dinmica de cooperacin e integracin con una gobernanza bilateral basada en cuatro criterios de un realismo constructivo: la buena fe, el equilibrio y la sensatez responsable, el mutuo respeto y el beneficio recproco. La solucin del diferendo martimo a travs de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia es una expresin de esa sensatez con visin de futuro. Y una expectativa razonable para contribuir a dotar a la relacin de una indispensable estabilidad histrica.

359