Unio homossexual Aspectos sociais e jurdicos

Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

Sumrio: 1. Viso histrica; 2. Causas possveis; 3. Aspectos constitucionais; 4. Posturas legislativas; 5. No Brasil; 6. Parceria civil; 7. Adoo; 8. Concluso. Em face da grande polmica que envolve o encaminhamento do Projeto que reconhece a chamada parceria civil registrada, tema permeado de preconceitos, tabus e mitos, mister fazer algumas colocaes de carter histrico e social sobre a homossexualidade e de como essas questes vm sendo tratadas no mbito do Direito. Tudo que diz com a sexualidade envolto em uma aura de mistrio, sempre despertando curiosidade e profunda inquietao. No s, mas principalmente nesse assunto, tudo que se situa fora dos esteretipos resta por ser rotulado de anormal, ou seja, fora da normalidade, que no se encaixa nos padres convencionais. A sociedade tem valores culturais dominantes em cada poca e um sistema de excluses muitas vezes baseado em preconceitos estigmatizantes. Questes que dizem com relaes familiares e comportamentais situam-se mais na esfera privada do que na pblica, cabendo sociedade sua normatizao. So, em regra, questes de lenta maturao. O divrcio, um exemplo. Demorou, mas a sociedade brasileira acabou por aceit-lo. A sociedade, nas ltimas dcadas, mudou a maneira de encarar a homossexualidade e a virgindade das mulheres. Ficou mais tolerante com a primeira e revogou a necessidade da segunda. Com a evoluo dos costumes e a mudana dos valores, dos conceitos de moral e de pudor, o tema referente orientao sexual deixou de ser assunto proibido e hoje enfrentado abertamente, sendo retratado no cinema, nas novelas e na mdia. A viso polarizada sempre extremamente limitante, sendo farto o anedotrio sobre gays. Ainda que a sociedade se considere heterossexual, a homossexualidade existe desde que o mundo mundo. Nas culturas ocidentais contemporneas, marcada por um estigma, renegando marginalidade aqueles que no tm preferncias sexuais dentro de determinados padres de estrita moralidade. A homossexualidade um fato que se impe e no pode ser negado, estando a merecer a tutela jurdica, ser enlaado como entidade familiar, o que no vai transformar a famlia nem estimular sua prtica, pois, conforme diz o Deputado Fernando Gabeira, ningum vira homossexual lendo o Dirio Oficial.

Necessrio mudar valores, abrir espaos para novas discusses, revolver princpios, dogmas e preconceitos. 1. Viso histrica O vocbulo homossexual tem origem etimolgica grega, significando homo ou homoe, que exprime a idia de semelhana, igual, anlogo, ou seja, homlogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter. A prtica homossexual acompanha a histria da humanidade e sempre foi aceita, havendo somente restries sua externalidade, ao comportamento homossexual. Na Grcia antiga, fazia parte das obrigaes do preceptado servir de mulher ao seu preceptor, e isso sob a justificativa de trein-lo para as guerras, em que inexistia a presena de mulheres. Nas Olimpadas gregas, os atletas competiam nus, exibindo sua beleza fsica. Era vedada a presena das mulheres na arena, pois no tinham capacidade para apreciar o belo. Tambm nas manifestaes teatrais os papis femininos eram desempenhados por homens travestidos ou com o uso de mscaras. Manifestaes evidentemente homossexuais. O maior preconceito contra a homossexualidade provm das religies. A concepo bblica vem do preceito judaico, na busca de preservao do grupo tnico. Toda relao sexual deveria tender procriao. Da a condenao da homossexualidade masculina por haver perda de smen, enquanto a homossexualidade feminina era considerada mera lascvia. A Igreja Catlica, ao pregar que sexo se destina fundamentalmente procriao, considera a realao homossexual uma aberrao da natureza, uma transgresso ordem natural, verdadeira perverso, baseada na filosofia natural de So Toms de Aquino. Da serem consideradas antinaturais a masturbao, a homossexualidade e o sexo sem procriao. Por coerncia, deveria ser vedado o casamento de mulheres na menopausa ou de pessoas que se sabem estreis. De qualquer forma, pratica-se mais o sexo recreativo do que o procriativo. J o Estado, para no regulamentar as unies de pessoas do mesmo sexo, acaba por invocar o dever de procriao, at porque cada vez mais o aborto est buscando legalizao. O fundamento para negar juridicidade relao homoafetiva que desvalorizaria o sentido social do sexo, a base da vida familiar, sendo o casamento heterossexual a base central da sociedade moderna. H, porm, uma certa corrente que considera o casamento, extremamente liberticida, uma instituio criada pela burguesia aps a Revoluo Francesa. Seria uma contradio ao 1 liberalismo e uma interferncia indevida do Estado. O escritor americano Sullivan aponta a convenincia do casamento gay. Os casais se incorporariam aos esforos para restaurar os valores familiares. Os casamentos heterossexuais se fortaleceriam, pois no seriam realizados por mera convenincia. Ao serem

SULLIVAN, Andrew. Praticamente normal. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.

absorvidas pela sociedade, as unies seriam to conservadoras como as heterossexuais. 2. Causas possveis Na rea da Psicologia, a homossexualidade encarada como um distrbio de identidade, e no como uma doena. Tambm no hereditria nem uma opo consciente ou deliberada. Para o psiclogo Roberto Graa,2 fruto de um determinismo psquico primitivo, que tem origem nas relaes parentais desde a concepo at os 3 ou 4 anos de idade, quando se constitui o ncleo da identidade sexual na personalidade do indivduo, que ir determinar sua orientao sexual. Assim, por ser algo involuntrio, no poderia ensejar qualquer reprovabilidade social ou jurdica. A discriminao contra os homossexuais os leva busca de ocultao da identidade sexual (homossexuais virilides ou enrustidos), assumindo uma dupla personalidade, acarretando srios problemas psquicos. Embora incorporando uma natureza homossexual, adotam uma postura e se comportam como heterossexuais, o que leva, muitas vezes, bissexualidade. Mas, se acabam casando e tendo filhos, a tendncia o fracasso da unio. Tentando manter na clandestinidade sua tendncia homossexual, levam vidas promscuas e, em muitos casos, transmitem AIDS s esposas. J os homossexuais feminides ou assumidos (forma e aparncia femininas) revelam suas tendncias femininas desde a infncia e acabam se impondo no meio social. No precisam fingir que so homens e muitas vezes se esmeram e exageram em parecer com o sexo oposto. So esses que se unem a outro parceiro, em unio livre, passando a viver como se casados fossem semelhana de uma relao concubinria entre um homem e uma mulher. Essa convivncia pode ser duradoura, contnua e estvel, formando um ncleo familiar em que s no existe o objetivo de gerar filhos. No campo cientfico, mudou o conceito das relaes de pessoas do mesmo sexo. No ano de 1985, deixou de constar do art. 302 do Cdigo Internacional das Doenas - CID - como uma doena mental, passando ao captulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstncias Psicossociais. Na ltima reviso, de 1995, o sufixo ismo, que significa doena, foi substitudo pelo sufixo dade, que significa modo de ser. Recente pesquisa realizada nos EUA mostra a existncia de causas genticas no desenvolvimento da homossexualidade. O estudo de gmeos univitelinos, bivitelinos e adotados mostra que 30 a 70% dos casos decorrem de fatores genticos, e no somente do ambiente social e afetivo em que so criados. Busca-se agora identificar os gens que agem no desenvolvimento da homossexualidade. Tambm restou identificado que o hipotlamo (regio do crebro que parece controlar certos impulsos sexuais) dos homossexuais tem a metade do tamanho do hipotlamo dos heterossexuais, sendo da mesma dimenso

GRAA, Roberto B. Alm do desvio sexual. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1996.

do das mulheres. Assim, no se deve taxar a homossexualidade como um desvio de conduta ou uma escolha pessoal. No sendo uma opo livre, mas fruto de um determinismo psicolgico, no merece ser objeto de reprovao ou marginalizao social, e o legislador no pode ficar insensvel necessidade de regulamentao dessas relaes. Mas j vai longe o tempo em que as pessoas eram condenadas por pederastia, como aconteceu com o escritor Oscar Wilde. Os chamados movimentos gays tm-se proliferado, procurando dar transparncia ao fenmeno, bastando lembrar a Olimpada de New York, de 2000, que contou com a participao de 11.000 atletas de 44 pases. Os pases mais evoludos da Europa j admitem as unies homossexuais, e intenso o empenho do Parlamento Europeu para a criao de uma lei possibilitando o casamento homossexual na Unio Europia. No Hava, uma ao promovida por 3 casais homossexuais contra o Estado por ter-lhes sido negada licena para o casamento acaba de ser acolhida pela Suprema Corte, sob o fundamento de que a negativa viola a emenda da Constituio americana que garante direitos iguais a todos. Como os casamentos legalmente tm de ser aceitos em todos os Estados americanos, urge uma posio dos Estados que tm autonomia legiferante.

3. Aspectos constitucionais Firmando a Constituio Federal a existncia de um estado democrtico de direito, tendente realizao dos direitos e liberdades fundamentais, vm cada vez mais os direitos humanos se desdobrando em geraes. Nos chamados direitos de primeira gerao, pontifica o direito liberdade e igualdade. Ante a ampliativa viso dos direitos humanos, chega-se aos direitos de terceira gerao, em que se situam os direitos de solidariedade, alcanando os direitos coletivos e difusos. No se pode deixar de situar as questes suscitadas pela sexualidade nessas categorias, por dizerem precipuamente com o princpio fundamental da isonomia e com a proibio de discriminaes injustas. O Direito de Famlia recebeu forte influxo do Direito Constitucional, sendo que o princpio da igualdade restou por fazer verdadeira faxina nas discriminaes que existiam no campo das relaes familiares. O ncleo do atual sistema jurdico que sustenta o fundamento do Estado est posto de forma saliente no inciso III do art. 1 da Constituio Federal. Trata-se do respeito dignidade humana, que ocupa uma posio privilegiada no texto constitucional. O grande pilar que serve de base Constituio a consagrao dos princpios da liberdade e da igualdade. Tais enunciados no podem se projetar no vazio, pois no se concebe que a Constituio tenha normas programticas. Assim, necessrio reconhecer sua eficcia jurdica, que acaba por aportar no Direito de Famlia.

J no inciso I do art. 5 artigo que enfeixa a maioria dos direitos assegurados pela Carta Magna , consagrado o princpio da igualdade: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. O inciso IV do art. 2 estabelece como objetivo fundamental do Estado a promoo do bem de todos sem preconceitos de sexo, ou seja, veda qualquer discriminao sexual. A proibio da discriminao sexual, eleita como cnone fundamental de um estado democrtico de direito, alcana a vedao de discriminar a homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva. Orientao sexual a identidade pessoal com algum do mesmo sexo, do oposto, de ambos ou de nenhum sexo. A identificao da orientao sexual est condicionada ao sexo da pessoa escolhida em relao pessoa que escolhe, e tal escolha no pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se algum dirige seu interesse sexual a outra pessoa, isto , opta por outrem para manter um vnculo afetivo, est exercendo sua liberdade. O fato de direcionar sua ateno a uma pessoa do mesmo ou de distinto sexo que o seu, no pode ser alvo de tratamento discriminatrio. Decorre exclusivamente do sexo da pessoa que faz a escolha, a qual dispe da liberdade de optar. O tratamento diferenciado por algum orientar-se em direo a um ou outro sexo evidencia uma clara discriminao prpria pessoa em funo de sua identidade sexual. O fato de nada sofrer se tender a vincular-se a pessoa do sexo oposto ao seu e ser alvo do repdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo prova clara da existncia de discriminao. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, a est includa, por bvio, a opo sexual que se tenha. Assim, a proteo contra a discriminao sexual envolve o direito orientao sexual, uma vez que o sexo da pessoa eleita (se homem ou mulher) no pode gerar tratamento desigualitrio com relao a quem escolhe, sob pena de se estar discriminando algum pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida. J se posicionaram as Cortes Supremas do Canad, Estados Unidos e Hava no sentido de que a discriminao por orientao sexual configura discriminao sexual. Qualquer discriminao baseada na orientao sexual evidencia claro desrespeito dignidade humana, infringindo o princpio maior consagrado na Constituio Federal. No cabe subdimensionar a eficcia jurdica da eleio da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrtico de direito. Infundados preconceitos no podem legitimar restries a direitos, servir de fortalecimento a estigmas sociais de forma a causar sofrimento a muitos seres humanos. Tambm de lembrar a eficcia das normas internacionais recepcionadas pelo ordenamento jurdico ptrio. Como preceitua o 2 do art. 5 da CF, os tratados internacionais de que o Brasil seja parte se incorporam aos direitos e garantias decorrentes dos princpios por ela adotados. A Conveno Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose, dos quais o Brasil signatrio, servem de fundamento para que a ONU tenha por ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais adultos.

Seja com base no princpio do respeito dignidade humana, seja pelo princpio da igualdade, desarrazoada a eleio de fator discriminante para a desequiparao aos direitos deferidos a heterossexuais. A discriminao sexual afronta o princpio da isonomia e a clusula constitucional de respeito liberdade.

4. Posturas legislativas Nos ordenamentos jurdicos, em se tratando do reconhecimento da homossexualidade, h quatro modelos: 1) O chamado modelo expandido, que adota polticas de nodiscriminao, descriminaliza condutas, institui aes afirmativas e apia organizaes de homossexuais. A Holanda, que j admitia o registro da unio homossexual, foi o primeiro pas do mundo a autorizar, no ano de 1998, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A Dinamarca, Sucia e Noruega, Groelndia e Islndia possuem leis que concedem parceria os mesmos direitos das pessoas casadas, s havendo impedimento adoo. A Constituio da frica do Sul, de 1996, foi a primeira que expressamente proibiu a discriminao em razo da tendncia sexual. 2) O modelo intermedirio abrange a descriminalizao e probe medidas discriminatrias, sem apontar iniciativas positivas, como ocorre na Frana, Austrlia e em alguns Estados americanos, como New York e New Jersey. Nenhum dos 50 Estados americanos reconhece a unio matrimonial homossexual. Em 10/9/1996 foi aprovada lei em defesa do casamento, que nega o reconhecimento federal a casamento de pessoas do mesmo sexo e permite que os Estados no aceitem esse tipo de unio legalizada em outros lugares. 3) Num grau inferior esto os ordenamentos que simplesmente impedem a criminalizao, no articulando, no entanto, qualquer medida eficaz de proteo aos direitos fundamentais dos homossexuais. 4) J nos pases islmicos, a homossexualidade reconhecida como crime, podendo ser punida com a pena de morte.

5. No Brasil Tramita no Pas a Proposta de Emenda Constituio PEC n 139/95 de autoria da Deputada Marta Suplicy, que altera os arts. 3 e 7 da CF, para proibir a discriminao por motivo de orientao sexual. Alm das garantias constitucionais, nas ordens jurdicas estaduais e municipais esto surgindo regulamentaes com referncias mais especficas.

Assim as Constituies dos Estados do Mato Grosso e Sergipe, bem como a Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre e de 74 outros municpios, que j expressam 3 explcita proteo discriminao por orientao sexual.

6. Parceria civil No substitutivo do Projeto de Lei n 1.151/95, de autoria da Deputada Marta Suplicy, o termo unio civil foi trocado para parceria civil registrada, para no ser confundida com casamento. Busca to-s autorizar a elaborao de um contrato escrito, com a possibilidade de ser registrado em livro prprio no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais. Conforme diz a prpria justificativa do Projeto, ele no se prope dar s parcerias homossexuais um status igual ao do casamento. Visa a conceder amparo s pessoas que o firmam, priorizando a garantia dos direitos de cidadania. Pode pactuar deveres, impedimentos e obrigaes e conter disposies de carter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante direito de sucesso, de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto no registrar outro contrato), benefcios previdencirios, direitos de curatela, impenhorabilidade da residncia, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de declarao no imposto de renda e composio da renda para compra ou aluguel de imvel. Ainda que no pressuponha a existncia de uma relao afetiva ou homossexual entre os parceiros, somente podem contratar pessoas solteiras, vivas ou divorciadas (inciso I do 1 do art. 1). Tambm o Projeto veda a alterao do estado civil durante sua vigncia. Ao vetar que os parceiros se casem, gera novo 4 impedimento matrimonial no elencado no art. 183 do CC. Nitidamente o Projeto protege as relaes homossexuais, criando um vnculo jurdico gerador de efeitos pessoais e patrimoniais. Portanto, no pode ser enquadrado exclusivamente no campo obrigacional. O direito ao usufruto, criado pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.212/62), tem carter protetivo da famlia, com finalidade alimentar. Mas se trata de direito assegurado ao parceiro. Inclusive prevalece aos descendentes e ascendentes, pois subtrai destes o direito ao uso dos bens. Tambm tem o parceiro preferncia aos familiares para o exerccio da curatela, o que mostra o carter familiar do instituto. Assim, no se justifica a falta de previso de alimentos, j que concedido o amparo por morte, mas no para o caso do fim do relacionamento. De qualquer forma, no est vedada a possibilidade de se preverem alimentos entre suas clusulas. Ainda que o contrato tenha semelhana com o pacto antenupcial, mais vantajoso. Os nubentes podem deliberar somente quanto ao regime de bens, sendo

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As referncias correspondem ao ano de 2000. A referncia ao Cdigo Civil de 1916 e tem correspondncia com o art. 523 do atual CC.

ampla a liberdade dos parceiros para estabelecer deveres e impedimentos de carter pessoal. Tambm a infrao dos deveres contratados d ensejo ao rompimento do contrato (inciso I do art. 5), o que inexiste com o casamento. O substitutivo, estabelece o prazo mnimo de 2 anos para sua extino por desinteresse de um dos contratantes. No autoriza a adoo de sobrenome, a mudana do estado civil e a constituio de famlia. Independente de suas imperfeies e imprecises tcnicas, a parceria civil marca o incio da sada da marginalidade, deixando os homossexuais de ser excludos para ser includos no lao social a ensejar o conhecimento pelo Estado. O Projeto, por 6 vezes, entrou em pauta, mas ainda no foi plenria.

7. Adoo A mais tormentosa questo que se coloca, e que mais divide as opinies, quando se questiona a possibilidade de os parceiros virem a adotar. O Projeto de Lei da unio civil nada previa, sendo que a vedao adoo, tutela ou guarda foi introduzida pelo relator no substitutivo. No h qualquer impedimento no ECA de homossexuais se candidatarem adoo. A capacidade para adotar nada tem a ver com a orientao sexual do adotante, bastando o candidato preencher os requisitos legais (arts. 39 e ss.). Expresso o art. 42: Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil. Tambm a adoo por ambos os parceiros no est proibida. O art. 28 do ECA, ao permitir a colocao em famlia substituta, no a define, como faz com a famlia natural. Diz o art. 25: Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais, qualquer deles, e seus descendentes. O 2 do art. 42 do ECA autoriza a adoo por ambos os cnjuges ou concubinos, e inclusive pelo casal que esteja separado ou divorciado ( 4 do art. 42). A nica objeo que poderia ser suscitada seria em face dos termos do art. 29: No se dar a colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado. No entanto, o princpio que deve prevalecer o do art. 43: A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legtimo. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro habilitou um homossexual a adotar uma criana, reconhecendo haver ele atendido a todos os requisitos legais e recebido parecer psicolgico favorvel da equipe tcnica. O relacionamento, ainda que homossexual, que possua as caractersticas de uma unio estvel no incompatvel com a natureza da adoo. Basta que

exista um lar respeitvel e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistncia recproca, numa verdadeira comunho de vida e interesses. Como no se pode excluir o direito individual de guarda, tutela e adoo garantido a todo cidado, independentemente de sua orientao sexual, dita restrio pode gerar situaes injustas, assim consideradas todas as que se afastam da realidade. Em havendo a possibilidade de a adoo ser feita por um s dos parceiros, eventual direito do adotado, quer a alimentos, quer sucessrio, s poder ser buscado com relao ao adotante. Esse fato, com certeza, acarreta injustificvel prejuzo ao adotado por no gerar direitos com relao quele que tambm tem como verdadeiramente seu pai ou sua me. A par dessas vedaes, nada impede que prossigam as lsbicas a se submeter inseminao artificial; uma concede o vulo, que fecundado in vitro por smen de um doador, e o embrio implantado no tero da outra. Os casais masculinos socorrem-se da chamada barriga de aluguel. Ao depois, de atentar-se na nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados em situao irregular, que poderiam vir a ter uma vida com dignidade. Na Califrnia, h pesquisadores que desde meados de 1970 vm estudando famlias no-convencionais, hippies que vivem em comunidade, casamentos abertos e criados por mes lsbicas e pais gays. O trabalho concluiu que crianas com os dois pais do mesmo sexo so to ajustadas quanto os filhos de casais heterossexuais. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do seu papel sexual. As meninas so to femininas quanto as outras, e os meninos, to masculinos como os demais. Os pesquisadores no encontraram at o momento nenhuma tendncia importante no sentido de que filhos de pais homossexuais venham a tornar-se homossexuais. Portanto, a heterossexualidade dos pais no garantia de quase nada.

8. Concluso Independente de a orientao sexual se basear em fatores biolgicos ou fisiolgicos, inquestionavelmente uma caracterstica pessoal e se insere em uma aura de privacidade cercada de garantias constitucionais. A valorizao da dignidade da pessoa humana, elemento fundamental do estado democrtico de direito, no pode chancelar qualquer discriminao baseada em caractersticas pessoais individuais. Repelindo-se qualquer restrio liberdade sexual, no se pode admitir desrespeito ou prejuzo a algum em funo de sua orientao sexual. Como a homossexualidade uma caracterstica inata, integrando a prpria estrutura biolgica da pessoa, o seu no-reconhecimento e a falta de atribuio de direitos constituem cerceamento da liberdade e uma verdadeira forma de opresso.

Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel, caracterizado pelo amor e respeito mtuo e com o objetivo de construir um lar, tal vnculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem ficar margem da lei. Descabe ser alegada a falta de previso legislativa. Mister lembrar que, muito antes de serem reguladas as relaes concubinrias, j eram concedidos direitos s companheiras nas relaes heterossexuais. Trata-se da evoluo dos costumes a se refletir no Direito, que passou a valorizar a afetividade humana, abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. As relaes familiares impregnam-se de autenticidade, sinceridade, amor, compreenso, dilogo, paridade. Deixando de lado a hipocrisia, o fingimento, abandonam a falsidade institucionalizada, a legalidade estrita. O estigma do preconceito no pode permitir que um fato social no se sujeite a efeitos jurdicos. Ao se reconhecer simplesmente uma sociedade de fato, 5 estribando-se no art. 1.363 do CC, que se refere s pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos para lograr fins comuns, deferida somente comunicao dos bens adquiridos durante o perodo de convvio. s relaes homossexuais se est impondo a mesma trilha percorrida pela doutrina e pela jurisprudncia nas relaes entre um homem e uma mulher fora do casamento. Alis, foi essa a causa que levou ao alargamento do conceito de famlia, por meio da constitucionalizao da unio estvel. Ainda que tenha a Constituio ares de modernidade, ao outorgar a proteo do Estado famlia, independentemente da celebrao do casamento, continuou a ignorar a existncia de entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Ao se pensar em um conceito de famlia, a primeira viso da famlia patriarcal, nitidamente hierarquizada, com papis bem definidos, formada por meio do casamento e com uma formao extensiva. Hoje a famlia nuclear, horizontalizada, apresentando formas intercambiveis de papis e sem o selo da oficialidade. Assim, no se diferencia mais a famlia pelo matrimnio. Tambm a existncia de prole no essencial para que a convivncia merea reconhecimento e proteo constitucional, pois sua falta no enseja sua desconstituio, nem em face do Direito Cannico. Como a prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, no se justifica ter o constituinte deixado de abrigar sob o conceito de famlia a convivncia entre pessoas do mesmo sexo. O prprio Cdigo Civil no fala que o casamento entre pessoas de sexos diversos, nem nos impedimentos h tal referncia. Com esse fundamento, inclusive,

A referncia ao Cdigo Civil de 1916, que se encontra reproduzido no art. 981 do atual CC.

um casal de lsbicas em Belo Horizonte ingressou com pedido de habilitao para o casamento em dezembro de 1998. Tampouco a Declarao Universal dos Direitos do Homem faz qualquer restrio. Diz o art. XVI. 1: Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio. A questo das unies estveis homossexuais um fato social que nenhum estado contemporneo pode ignorar, pois no se trata de um fato isolado nem decorre da frouxido dos costumes, como querem os moralistas. a expresso de uma opo pessoal, que o Estado deve respeitar e no pode ignorar. Desde o final dos anos 60, tem aumentado a visibilidade homossexual, uma vez que est diminuindo o sentimento de culpa que pesa sobre os indivduos. Com o declnio da influncia da Igreja, h a tendncia de deixar de ver o prazer sexual como criminoso. Assim, discriminatria a distino que o art. 226, 3, da Constituio Federal faz ao outorgar proteo a pessoas de sexos diferentes, contrariando princpio constitucional constante de regra ptrea. A Constituio no um conjunto de regras, mas um conjunto de princpios, aos quais se devem afeioar as prprias normas constitucionais. Por uma questo de coerncia, mostrando-se uma norma constitucional contrria a um princpio constitucional, tal fato configura um conflito. Assim, a norma deve ser considerada 6 inconstitucional, como j sustentava Otto Bachof, em 1951. Flagrado o confronto, possvel concluir ser inconstitucional tambm a 7 restrio do art. 1 da Lei n 9.278/96, que regulamenta a unio estvel, podendo e devendo ser a Lei aplicada s relaes homossexuais. Segundo o conceito dos especialistas da ONU: casamento qualquer grupo de pessoas que convivam sob o mesmo teto, sejam ou no do mesmo sexo, no se usando o matrimnio como origem do casamento. No se pode afrontar a liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano e diz com a condio de sua vida sexual. A orientao sexual adotada na vida privada no admite restries. Presentes os requisitos legais, vida em comum, laos afetivos, diviso de despesas, os mesmos direitos deferidos s relaes heterossexuais devem ser garantidos s unies homossexuais que tenham as mesmas caractersticas. A Constituio integra no lao social todos os cidados, vedando discriminao de qualquer ordem. O Direito de Famlia tenta regulamentar e organizar as relaes que so da ordem da sexualidade. Tendo o Judicirio como inconcebvel a analogia com o casamento ou a unio estvel, a convivncia de pessoas do mesmo sexo tem encontrado resistncia

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BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Livraria Almedina, 1994. Este dispositivo est reproduzido no art. 1.723 do atual CC.

para o reconhecimento de direitos. Os juzes fechando as portas para essa realidade parece que tm o propsito de no v-las e assim faz-las desaparecer. Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatizao, h que buscar subsdios no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina a aplicao da analogia, dos costumes e princpios gerais de direito. Mister estabelecer analogia com as demais relaes que tm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as unies estveis. No cabe confundir questes jurdicas com questes morais e religiosas. Como bem referiu a Deputada Marta Suplicy na justificativa do seu Projeto: Se todos tm direito felicidade, no h por que negar ou desconhecer que muitas pessoas s sero felizes relacionando-se afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo. Valores e norma sociais so modificados, reconstrudos e alterados de acordo com as transformaes da prpria sociedade. Enquanto a lei no acompanha a evoluo dos usos e costumes, as mudanas de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os aplicadores do Direito, podem, em nome de uma postura preconceituosa ou discriminatria, fechar os olhos a essa nova realidade e ser fontes de grandes injustias. No h como ceder no conflito entre a vontade de ser justo e o medo de slo. E uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidria, fraterna e democrtica, s portas do novo milnio, no deve conviver com to cruel discriminao.