TESES DE DEFESA

Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas pelos advogados criminalistas no se pode duvidar que, por vezes, a atuao do profissional a acusar (crimes de ao penal privada ou mesmo atuando como assistente do ministrio pblico nos crimes de ao penal pblica). A acusao preocupa-se em provar os elementos do crime (fato tpico, fato antijurdico e agente culpvel), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegaes de nulidade) e em prevenir a extino da punibilidade (acelerando o andamento da ao e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a mxima tcnica e, nesse sentido, deve observar se h qualquer causa de excluso dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipteses de extino da punibilidade. A tabela acima enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais). 01. COAO FSICA A diminuio da liberdade de escolha por meio de violncia fsica ou moral (grave ameaa) chamada de coao. Quando o constrangimento fsico, fala-se em coao fsica; quando psicolgico, fala-se em coao moral. O tratamento dado a coao fsica diverso do que foi conferido coao moral. A coao fsica causa de excluso da voluntariedade (elemento da conduta) ao passo em que a coao moral (tese de n 24) causa de excluso da exigibilidade de conduta diversa (elemento da culpabilidade). Voluntariedade o domnio da mente sobre o corpo. Se voc est sentado, nesse instante, lendo esse manual, ento porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e possvel ficar assim, quieto, simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade no sinnimo de vontade. possvel fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar um remdio amargo para ficar curado de uma doena. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntria (mente controla o corpo para levar o remdio boca), mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).

A coao fsica retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu prprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntrios e, por conseguinte, deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade um dos elementos da conduta que, por sua vez, desdobramento do fato tpico. Assim, sem voluntariedade no h conduta e sem conduta no h fato tpico. Moral da histria: a ausncia de voluntariedade pela coao fsica causa de excluso do crime e, portanto, boa tese de defesa. 02. ATOS REFLEXOS Os atos reflexos so da mesma escola da coao fsica, ou seja, tambm so considerados causa de excluso da voluntariedade. So reflexos os atos que a mente no controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mo at o ouvido quando algo entra, indevidamente, no interior da cavidade auricular. Imaginemos que algum, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabea do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, no havendo voluntariedade no haver, repita-se, conduta e sem conduta no h que se falar em fato tpico e, sem isso, no h crime. Em sntese: os atos reflexos so causa de excluso do crime. Assim como na hiptese de coao fsica irresistvel, os atos reflexos no possuem previso em lei. Trata-se de tese puramente doutrinrio. 03. ERRO DE TIPO Erro de tipo a ausncia ou diminuio da conscincia sobre a conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que est fazendo. claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao contrrio, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas tpicas, assim entendidas aquelas que esto previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata algum sem ter conscincia que est matando, que provoca o aborto sem ter conscincia que est provando, que fere sem saber que est ferindo, que estupra sem saber que est estuprando, etc no tem conscincia sobre a conduta tpica praticada. No h que se confundir erro de tipo com erro de proibio (tese de n 23). No erro de proibio o agente conhece da conduta praticada mas ignora

(total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas no sabia que matar injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas desconhece a proibio dessa conduta; o agente sabe que est ferindo, mas no conhece da ilicitude de sua conduta etc. O erro de tipo (repita-se: falha de percepo sobre a conscincia da conduta tpica praticada) pode recair sobre o prprio dolo (que a essncia de todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundrios (acidentais) do crime. por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a) essencial; e (b) acidental. No primeiro essencial o agente no tinha dolo de praticar o crime; no segundo acidental o agente tinha dolo de crime mais se equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... Espcie Erro De Tipo Erro De Tipo Erro De Tipo Erro De Tipo Erro De Tipo Erro De Tipo Erro De Tipo

quase um jogo adolescente). O agente que mata algum pensando ser um animal de caa no tem dolo de homicdio (erro de tipo essencial); aquele que mantm relao sexual com menor de 14 anos pensando ser maior no tem dolo de estupro de vulnervel (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando ser Joo, tem dolo de homicdio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vtima (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicdio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele que furta bijuterias pensando ser diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As consequncias jurdicas do erro essencial e acidental so distintas, tal como demonstrado na tabela abaixo: Fundamento CP, art. 20 CP, art. 20 CP, art. 20, 3 Doutrina Doutrina CP, art. 73 CP, art. 74

Essencial Essencial Acidental Acidental Acidental Acidental Acidental

Invencvel Vencvel Sobre a pessoa Sobre o objeto Sobre o nexo causal Sobre a execuo em sentido estrito Sobre a execuo por resultado diverso do pretendido

Consequncia No h crime H crime culposo, se previsto em Lei. H crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. H crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. H crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. H crime doloso, considera-se a vtima idealizada. Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70. H crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado; Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP

04. ATOS DE INCONSCINCIA Os atos de inconscincia so da mesma natureza do erro de tipo essencial invencvel, isto , so considerados como causas de excluso da conscincia da conduta tpica praticada. Dessa forma, o sonmbulo e o hipnotizado, que nada entendem do que fazem, no respondem criminalmente por seus atos. 05. DOLO & CULPA No se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer o resultado ou, no mnimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente no quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP,

art. 18, II). A previsibilidade do resultado elemento comum tanto ao dolo como culpa e no serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo eventual ao dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2. Resultado previsvel; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2. Resultado previsvel; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado no aceito. Como se v, a previsibilidade comum ao dolo e a culpa, mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo admite coautoria, mas no admite participao. No existe, em nosso sistema jurdico, a chamada compensao de culpas. Tambm cumpre destacar que o crime culposo no admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessrio.

06. AUSNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE Alm do caso fortuito e da fora maior, o nexo causal pode ser rompido pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas supervenientes relativamente independentes que, por si s, provocam o resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, 1 do Cdigo Penal. As cocausas absolutamente independentes so capazes de, sozinhas, provocarem o resultado (A envenena B que morre, todavia, em razo de atropelamento) ao passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por

si s provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (A fere B que socorrido ao hospital morre em razo de abalroamento de veculos). O grfico abaixo, chamado de planetrio das cocausas, busca explica quais as que rompem e quais as que no rompem o nexo causal. A linha azul mostra as hipteses de manuteno do nexo causal e, por conseguinte, de responsabilizao pelo resultado; a linha vermelha revela as hipteses de rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilizao unicamente pela conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.

07. ATIPICIDADE FORMAL Toda crime dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal a subsuno do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada descrio legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria, matando-a, a conduta dele est prevista no art. 121 do Cdigo Penal (matar algum). Quando a conduta no pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta formalmente atpica. Isso posto, formalmente atpica a conduta de causar dano culposamente ao patrimnio de outrem, de manter relaes sexuais com a prpria me, de dar a vantagem indevida solicitada pelo funcionrio pblico que se corrompe, etc. 08. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA O segundo elemento da tipicidade a tipicidade material: trata-se da leso significativa e socialmente reprovvel a bem jurdico penal. Uma conduta materialmente atpica quando causa leso insignificante bem jurdico ou quando a leso causada, embora significante, socialmente aceita. Na primeira hiptese leso insignificante temos o chamado Princpio da Insignificncia. Trata-se, portanto, de causa supralegal de excluso da tipicidade material. O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princpio: PROL Tambm coube a jurisprudncia, dado ao carter supralegal do referido Princpio, apontar quais as hipteses de cabimento ou de no cabimento da insignificncia. Nesse sentido, vide a tabela a seguir.

Princpio da Insignificncia Cabe Crimes contra o patrimnio praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa (ex: furto simples) Atos infracionais Crimes ambientais Crimes contra a ordem tributria quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00 Consumo de substncia entorpecente Leso corporal culposa Crimes contra a administrao pblica (CESPE e ESAF)
09. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta ser materialmente atpica se for socialmente aceita. Dessa forma, alm do Princpio da Insignificncia, temos que o Princpio da Adequao Social causa supralegal de excluso da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita a leso corporal causada em recm-nascido para lhe furar as orelhas e pr-lhe um brinco. 10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

No cabe Crimes contra o patrimnio praticados com violncia ou grave ameaa a pessoa (ex: roubo) Trfico de entorpecentes Crimes praticados por militares Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes Trfico de armas e munies Falsificao de moeda Crimes contra a liberdade sexual.

O consentimento do ofendido causa de excluso tanto da tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurdico. Quando o no consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver presente na descrio legal do delito, ento a presena desse consentimento far com que a conduta no se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja fato atpico. Exemplo: CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Se o

agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietrio/usurio no estar incidindo no art. 150 do Cdigo Penal e sua conduta ser formalmente atpica. Todavia, caso o tipo penal no tenha, entre seus elementos, a ausncia do consentimento do ofendido de forma expressa, ento teremos uma causa de excluso do fato antijurdico. Sobre essa segunda possibilidade, trataremos na anlise da tese de defesa de n 19.
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

A tabela abaixo exemplifica hiptese de descriminantes putativas: Erro sobre fato A pensa que est repelindo agresso Legtima Defesa injusta quando, em verdade, no h qualquer agresso. A pensa que est sob perigo atual quando na Estado de Necessidade verdade no existe perigo algum A pensa que tem o dever de prender Estrito Cumprimento fulano, quando, em de um Dever Legal verdade, no h essa obrigao legal. A pensa que tem o Exerccio Regular de direito de ter vrias um Direito esposas desde que as sustente igualmente. Erro de Tipo Permissivo Erro sobre limite A pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma injustamente agredida por terceiro. A pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente. A pensa que est autorizado, por Lei, a bater em algum desde que para extrair verdade relevante. A, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educ-lo. Erro de Proibio Indireto

O fato antijurdico pode ser afastado por diversas razes. A tais motivos, em sentido amplo, dar-se o nome de descriminantes penais. As principais descriminantes (rol no taxativo) so: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular de um direito. s vezes, o agente se equivoca sobre a existncia de fatos autorizem o uso dessas descriminantes e s vezes o equvoco recai sobre os limites das descriminantes. O equvoco chamado de putatividade. Da se dizer que uma descriminante putativa , em verdade, uma descriminante que fruto de erro. Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo ou erro de Proibio (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de excluso do fato tpico; se considerarmos, todavia, como erro de proibio, temos causa de excluso da culpabilidade. Sobre o tema, o Cdigo Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade ser exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando o equvoco recair sobre as circunstncias de fato; ser erro de proibio (chamado de erro de proibio indireto) quando o equvoco recair sobre os limites da descriminante penal. (vide ainda: http://goo.gl/JTR5K)

Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo possvel classific-lo como invencvel (inevitvel ou escusvel) ou vencvel (evitvel ou inescusvel). O erro invencvel afasta a responsabilidade penal por excluso do fato tpico (e no do fato antijurdico, como poderia parecer a primeira vista); o erro vencvel permite a punio apenas por crime culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de proibio indireto, temos que tambm possvel a classificao como invencvel ou vencvel. No primeiro caso erro invencvel afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantm-se o crime com a pena diminuda de 1/6 a 1/3. O grfico a seguir detalha essas classificaes:

Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz o agente s responde pelos atos j praticados. Os atos inicialmente pretendidos no so punveis por motivo de poltica criminal. A diferena bsica entre desistncia e arrependimento que, no primeiro, o agente ainda no tinha esgotado os atos de execuo; ao passo que, no segundo arrependimento eficaz -, o agente j tinha feito tudo o que poderia ser feito. Trata-se da mesma diferena que se observa no confronto entre a tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na prxima pgina).
14. CRIME IMPOSSVEL

12. DESISTNCIA VOLUNTRIA 13. ARREPENDIMENTO EFICAZ

O estudo da desistncia voluntria remete, inevitavelmente, ao estudo de outros institutos jurdicos, tais como a tentativa, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntrio porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o que se fazia no tenha sido de criao do prprio agente (espontaneidade). O que se exige atuao voluntria e no atuao de ofcio. Idntico raciocnio pode ser aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipteses desistncia e arrependimento a consumao evitada por fora da vontade do prprio agente.

Diz impossvel o crime que jamais se consumaria por absoluta impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, enforcamento etc so meios possveis de se cometer um homicdio. A macumba, todavia, por maior que seja a crena do macumbeiro no nos parece um meio hbil a matar algum, sendo, portanto, um crime impossvel de homicdio; o objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa o objeto jurdico do crime. No homicdio, protege-se a vida; no furto, o patrimnio; na falsificao de moeda, a f pblica... dessa forma, impossvel matar o morto, furtar o nada e falsificar cdula de R$ 3,00. Nesses casos, no se ofendeu a vida, o patrimnio e nem a f pblica, respectivamente. Observe-se que s impossvel o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficcia, ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurdico ao mesmo tempo, como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade do objeto s ser possvel se ambos os bens jurdicos tutelados no puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta. Assim, h crime de roubo mesmo quando a vtima nada traz consigo, pois ainda possvel ofender-lhe a integridade fsica/liberdade/vida.

15. LEGTIMA DEFESA

Com previso no art. 25 do Cdigo Penal, diz que atua em legtima defesa quem repete agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessrios, com moderao e bom vontade de se defender. A agresso ser injusta mesmo que proveniente do ataque de inimputveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, no cabe legtima defesa contra ataque de animais (a exceo ocorre quando o animal usado como ferramenta do ataque humano). A agresso pode ser atual ou iminente, mas nunca pretrita ou futura. Dessa forma, no cabe legtima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaa injusta e seria necessrio o porte de arma; tambm no cabe legtima defesa para justificar agresses passadas. Nesse caso, teramos uma espcie de vingana e no de defesa. A legtima defesa pode ser usada tanto para proteo de direitos prprios como de terceiros, desde que com moderao e com uso dos meios necessrios. Somente o caso concreto poder determinar se a defesa foi, ou no, moderada. Todavia, situaes esdrxulas podem de logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo excesso na legtima defesa, o agente responder na forma dolosa ou culposa, conforme o caso. No cabe legtima defesa para quem deseja participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender.
16. ESTADO DE NECESSIDADE

perigo, em regra, fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz, uma enchente, incndios, naufrgios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana (naufrgio provocado por atentado terrorista, incndio criminoso, inundao criminosa, etc). No poder invocar o benefcio do Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo. No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e no atual ou iminente, como consta na legtima defesa quando trata da agresso). Isso porque a noo de perigo atual j traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um dano atual ou iminente. , portanto, desnecessrio e mesmo errado falar em perigo iminente. Ao p da letra, todos ns estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, no pode ser provocado dolosamente e no pode ser evitvel de outra forma seno causando leso ao bem jurdico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito prprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de salvamento. Se houver excesso, o agente responder dolosa ou culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que no pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capites de navios, etc). Esse o teor do art. 24 e de seus pargrafos. 17. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO Os elementos do ERD so: existncia de um direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de forma regular, ou seja, dentro dos limites prevista na norma, sob pena de existir excesso punvel na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa leso corporal em outro jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia o outro (tambm em observncias aos regulamentos da atividade). 18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

Ao passo em que o elemento central da legtima defesa a agresso injusta, no Estado de Necessidade o ncleo a existncia de um perigo. O

A diferena entre o ECDL e o ERD que em um existe obrigao imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os elementos do ECDL so: existncia de um dever legal criado por Lei (em sentido amplo); exerccio do dever dentro dos limites da Lei, sob pena de haver excesso punvel na forma dolosa ou culposa. Importante destacar algumas caractersticas do instituto: Crimes culposos no admitem o Estrito Cumprimento de um Dever Legal, pois a lei no obrigada a negligncia, a impercia e a imprudncia. Nos crimes contra a vida, s admitira No homicdio o instituto s admissvel na hiptese de guerra declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei. O cumprimento de um dever legal no suspende a obedincia de outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguio no pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente. Por derradeiro, cumpre-nos destacar que o policial que mata agente que ameaa de morte algum ou que mata agente que dispara contra o prprio policial atua em Legtima Defesa de Terceiro ou Prpria, respectivamente. No h que se falar, nesse caso, em ECDL.
19. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO J tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido pode ser considerado como causa de excluso do fato tpico (da tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausncia constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipteses, todavia, o consentimento do ofendido causa de excluso da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurdico disponvel (exemplo: honra); (2) capacidade jurdica para consentir que, em Direito Penal, comea aos 14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante conduta tpica praticada (se for posterior, ser perdo e no consentimento).

Exemplo de utilizao dessa tese defensiva: tatuador no responde pelo crime de leso corporal em razo da vtima/cliente ter consentido na realizao da arte. 20. ABORTO PRATICADO POR MDICO (CP, art. 128)