EXECUO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS: A REGULAO DO PROCESSO
DE EXECUO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS EM MEIO ABERTO NO MBITO DA LIBERDADE ASSISTIDA DE SANTA MARIA/DF. BRASLIA 2011 SUMRIO RESUMO ABSTRACT INTRODUO A criminalidade urbana violenta configura um tema que suscita discusses acaloradas no mbito da opinio pblica, de modo que permeia o imaginrio social a sensao de que a nossa sociedade se encontra refm de menores infratores, que se refugiam numa legislao excessivamente branda para cometer as piores barbries e permanecerem impunes. Nesse cenrio, ressalta-se que a espetacularizao miditica, orquestrada quando da ocorrncia de crimes violentos que contam com a participao de adolescentes, contribui para o reforo dessa tese da pretensa impunidade dos jovens adolescentes. No por acaso, a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, nacionalmente conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA, consiste em um dos alvos de ataque mais visados pela massa que defende aplicao de penas mais severas ao adolescente envolvido em ato infracional. Argumenta-se que o referido diploma legal d margem a uma postura demasiadamente indulgente, no que toca a responsabilizao criminal dos sujeitos com menos de 18 anos de idade, posto que a estes dispensado um tratamento penal diferenciado daquele conferido aos adultos. Na vertente oposta ao pensamento que apregoa a frouxido do sistema sancionatrio dirigido ao adolescente em conflito com a lei, situa-se um grupo de estudiosos, tais como Joo Batista da Costa Saraiva, Emilio Garcia Mendez e Antnio Fernando Amaral e Silva, que rechaam o que denominam de mito da impunidade. Para os referidos autores, o ECA no representa a concesso de uma carta branca para que os adolescentes desafiem a lei e cometam crimes brbaros acreditando estarem amparados pela impunidade. Essa falcia decorre de um generalizado desconhecimento ou de uma interpretao equivocada da Lei n 8.069, de 1990, a qual, longe de dispensar o sancionamento dos atos delitivos, prev a instaurao de um tipo de responsabilizao diferenciada, compatvel com a condio peculiar de desenvolvimento que o texto legal atribui s crianas e adolescentes. Neste sentido o ECA institui um tratamento especifico destinado ao segmento infantojuvenil, no que toca a prtica de delitos, consubstanciado nas medidas socioeducativas. Essas medidas so destinadas aos adolescentes entre doze e dezoito anos a quem se atribui a autoria de ato infracional. O debate nucleado em torno da responsabilizao penal juvenil instigou-me a empreender um esforo investigativo centrado na regulao normativa da dinmica processual afeita a execuo das medidas socioeducativas. Assim, o foco do estudo dirigir-se- aos critrios legais adotados pela autoridade judiciria quando da aplicao e execuo das medidas socioeducativas em meio aberto, quais sejam, Prestao de Servio a Comunidade e Liberdade Assistida. A abordagem do processo de aplicao e execuo das medidas socioeducativas visa questionar se a ausncia de legislao especfica dirigidas para regulamentao legal das medidas infligidas ao adolescente autor de ato infracional enseja a mitigao do direito do pblico juvenil no momento em que priva este grupo etrio das garantias penais e processuais asseguradas pelo Sistema Penal Adulto.
O escopo do trabalho pretendido circunscrever-se- s medidas socioeducativas em meio aberto executadas no mbito da Unidade de Liberdade Assistida de Santa Maria DF. Deste modo delimita-se um universo factvel para a consecuo da pesquisa no intuito de evitar eventuais obstculos no decurso do trabalho investigativo. Nesta esteira, propus-me a tratar sobre o tema inserto nesse trabalho cientfico primeiramente pelo fato de haver disparidades entre o sistema de sancionatrio do Direito Penal comum e as medidas a que so submetidos os sujeitos submetidos ao Estatuto da Criana e do Adolescente, que praticam ato infracional. Desse modo, espero que esta investigao demonstre se h aspectos positivos no Direito Penal comum que possam ser importados e utilizados eficientemente na aplicao da referidas medidas. Por outra vertente, creio que esse tema tem relevncia scio jurdica, uma vez que sua anlise deve preceder temas mais controversos, como a discusso acerca da reduo da maioridade penal, posto que a aplicao dessas medidas o ltimo estgio de todo um sistema que visa tratar a atuao do estado frente a prtica dos atos infracionais. Por fim, a Unidade de Liberdade Assistida de Santa Maria, local de fontes de minhas pesquisas, est estabelecida a poucos metros de minha residncia, e retrata a realidade da comunidade onde convivo, o que facilitar os trabalhos a serem desenvolvidos. O foco do presente trabalho contempla o processo de regulao das medidas socioeducativas postulando o seguinte questionamento: ausncia de legislao especfica dirigidas para regulamentao legal das medidas infligidas ao adolescente autor de ato infracional enseja a mitigao do direito do segmento juvenil, no momento em que priva este grupo etrio das garantias penais e processuais asseguradas pelo Sistema Penal Adulto. A partir deste eixo investigativo delineiam-se duas hipteses plausveis para a conduo do trabalho, quais sejam:
A. O carter coercitivo das medidas socioeducativas implica em restries a liberdade do sujeito a que se destinam, de forma a guarnecer os adolescentes das garantias existentes na rbita do Direito Penal. B. Com o fito de observar o principio da condio peculiar da pessoa em desenvolvimento o ECA prescreve critrios subjetivos para aplicao e execuo das medidas socioeducativas, no obstante, a padronizao do modus operandi das medidas socioeducativas se impe como um garantia contra excessos cometidos pela autoridade judiciria. O tipo de pesquisa que nortear o percurso investigativo do presente trabalho ser o enfoque dogmtico-instrumental, o qual consiste na descrio e exposio dos princpios fundamentais do direito positivo em sua coordenao lgica e sistemtica com base na induo (FRETAS, 2007, p.9). A escolha do vis dogmtico se justifica por ter maior base no trato de objeto investigado que tem como cerne a norma jurdica e os meios de equalizao dos conflitos que a referida norma visa conter. O mtodo utilizado corresponde ao enfoque monogrfico, haja vista que o trabalho trar a discusso da temtica do processo de regulao das medidas socioeducativas mediante anlise literatura especializada. Partindo desse panorama proceder-se- a anlise crtica da legislao, doutrina e projetos de lei relacionados ao tema, e jurisprudncia relativa ao lcus da investigao, qual seja, as decises judiciais proferidas pela Vara da nfncia e Juventude do Distrito Federal concernentes s medidas socioeducativas em meio aberto, executadas pela Unidade de Liberdade Assistida de Santa Maria. 1 A DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL E AS MEDIDA SOCIOEDUCATIVAS A adoo da Doutrina da Proteo ntegral surge na esteira do processo de consolidao dos Direitos Humanos, que resulta na afirmao de direitos fundamentais de segmentos historicamente marginalizados (Saraiva, 2009). Desse modo, o reconhecimento legal de um sistema de garantias ao pblico infanto-juvenil, notadamente no que concerne questo da responsabilizao penal desses sujeitos, compreendeu a superao de velhos paradigmas cujos resqucios ainda no foram totalmente suprimidos.
Neste tpico ser abordado o processo histrico de transformao dos marcos doutrinrios que culminaram na emergncia da Doutrina da Proteo da ntegral e 1.1 Percr!" #$!%&r$c" '( re!)"*!(+$,$-(./" )e*(, 01e*$, *" D$re$%" Br(!$,e$r". A juventude uma categoria para a qual convergem mltiplas vises, no raro destoantes entre si, por um lado se apregoa que o idealismo e a vitalidade dos jovens confere a esse segmento um papel de destaque na renovao do ciclo vital da sociedade e de desenvolvimento do progresso social. No obstante, amplamente difundida a imagem da juventude incendiria, a qual se configura como um dos pontos de relevncia da violncia urbana. Tomados por essa segunda acepo, setores heterogneos da sociedade se insurgem contra o Estatuto da Criana e do Adolescente, sob o argumento de que o referido diploma legal sinaliza um retrocesso do sistema de responsabilizao penal juvenil, uma vez que as sanes previstas aos adolescentes em conflito com a lei no possuem natureza sancionatria suficiente para coibir os atos delituosos. Os crticos ao ECA se furtam compresso de que justamente neste documento legal que esto assinaladas as bases de que mestres, como Antonio Batista Costa e Saraiva denominam de Direito Penal Juvenil. Na viso destes autores o referido texto legal surge como corolrio da ruptura com o direito menorista ou de carter tutelar, o qual sustentava a ideia da incapacidade dos menores da mesma forma como atualmente so tratados os inimputveis por transtorno mental. Assim, o ECA surge embasado na Doutrina da Proteo ntegral, a qual enuncia a concepo de crianas e adolescentes como sujeitos plenos e capazes, cuja Condio Peculiar de Desenvolvimento objetiva salvaguardar direitos especficos, acrescidos das garantias compartilhadas com os adultos. A afirmao da doutrina supracitada se inscreve em perodo particular de ascenso dos movimentos sociais e defesa intransigente dos direitos das citadas minorias, no mbito do qual se situavam crianas e adolescentes, os quais historicamente foram considerados incapazes e, por extenso, indivduos no aptos a usufruir do status de cidados plenos. Na esteira da evoluo do direito da infncia e juventude o padro de responsabilizao penal desses sujeitos adquire novos contornos. Faz-se mister citar o entendimento de Emilio Garcia Mendez que, ao analisar a linha evolutiva do sistema de responsabilizao juvenil na America Latina, distingue trs modelos ou etapas dessa responsabilizao, a saber: o carter penal indiferenciado, o carter tutelar e o carter penal juvenil. De acordo com o supracitado autor, o carter penal indiferenciado era herdeiro dos cdigos penais de corte retribucionista e se caracterizava pela concesso do mesmo tratamento dos adultos aos infantes, de forma que vigorava a aplicao indiscriminada da punio Estatal independente da idade do ru, concedia-se apenas a abreviao de um tero da pena aos menores de 18 e maiores de 7 anos, aqueles situados abaixo desse faixa etria eram considerados incapazes. Neste contexto, os menores no s eram submetidos s mesmas penas dos adultos como tambm eram encarcerados no mesmo local, fato que propiciava uma intensa promiscuidade. O escndalo gerado por essa situao levou setores da alta sociedade, repleta de reformadores, a instituir um movimento de modificao da justia juvenil vigente a poca. O novo modelo de responsabilizao proposto pelos reformadores em meados do final do sculo XX, inicialmente na Amrica do Norte e na Europa e posteriormente na Amrica Latina, influenciado o surgimento de uma legislao criminal pautada na especializao da administrao da justia de menores. A ideologia criminolgica desse perodo corresponde etapa de carter tutelar, por meio do qual se pretendia a equalizao dos problemas sociais mediante o controle dos indivduos, notadamente aqueles suscetveis manifestao de comportamentos desviantes (MENDEZ, 2000). De acordo com esse pensamento os rfos, crianas de rua e adolescentes infratores deveriam ser arrolados em uma nica categoria, consubstanciado a figura do menor. Dessa forma, o recm instaurado Direito de Menores se traduzia em uma tipologia especifica de controle penal, que ao se despir do princpio da legalidade, guardava pouca semelhanas com o sistema penal adulto. Para Ana Paula Motta Costa: [...] A menor definio da prtica dos juzes de menores os considerava como bons pais de famlia mdicos, que aps o diagnstico aplicam o remdio que julgassem melhor para seus pacientes. Caracterizava-se, tambm, pela simplicidade dos ritos: nada de formalidades prejudiciais, nada de acusao e defesa, nada de diferenciao dentro da categoria menores entre delinquentes e abandonados. (p.53, 2005) grifos da autora. Depreendia-se, assim que o carter tutelar de responsabilizao dos menores invocava o interesse superior de proteo das crianas e adolescentes vulnerabilizados socialmente, para investir o Juizado de Menores de poderes quase ilimitados sobre a vida dos menores descritos em situao irregular, ou seja, a infncia e a juventude se situava em um contexto de carncia e abandono cujo controle era exercito atravs de prticas assistencialistas de cunho repressivo. De acordo com Joo Batista Costa Saraiva, os fundamentos da Doutrina da Situao rregular esto inseridos na Declarao de Gnova dos Direitos da Criana,
Mary Bellof apud Joo Batista Costa Saraiva, esclarece que as legislaes menorista, fundamentadas na Doutrina da Situao rregular, amparavam-se no emprego de categorias ambguas, sem definio exata no mbito do Direito para arrolar no mesmo patamar crianas e adolescentes envolvidos em contexto de carncia material e ausncia de polticas sociais e menores autores de delitos que por estarem em situao irregular eram alvo das aes protetivas e benevolentes que no raro incorriam na privao de liberdade. Em contrapartida estabelecia-se uma clivagem entre as os menores e a infncia e a juventude abastadas de forma que estes se reportavam ao Direito de Famlia enquanto queles eram objeto do Juizado de Menores. Destaca-se tambm que a ausncia de garantias e a observncia de direitos fundamentais assegurados s pessoas adultas, resultavam na outorga de poderes ilimitados ao Juiz de Menores, cujas atribuies transcendiam os limites de questes estritamente judiciais. No Brasil sob a gide da doutrina da Situao rregular que so a editadas as primeiras leis focadas na responsabilizao penal de menores. Constitui um marco das legislaes menorista no Ordenamento Jurdico Brasileiro, o Cdigo de Menores ou Cdigo de Melo Matos, aprovado atravs do Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. De carter eminentemente correcional-repressivo, o Cdigo de Melo Matos, norteou durante dcadas a poltica estatal de crianas e adolescentes, especificamente, os oriundos de famlias humildes. Na poca da Ditadura Militar, o cdigo de menores passou a ter uma nova verso com as alteraes introduzidas pela lei 6.697, de 1979, sua essncia, no entanto, preservada, pois as prticas protetivas/punitivas permanecem na linha de frente do trato da questo social envolvendo crianas e adolescentes. Assevera-se que a legislao de menores, reformulada durante o perodo da Ditadura Militar, apresenta como nica inovao a acentuao do enfoque assistencialista, materializado na lei 4.513, de 1964, que disciplina a criao da poltica nacional do bem-estar do menor (COSTA, 2005). Decorre dessa poltica a implementao no mbito nacional da Fundao Nacional do Bem-estar do Menor (FUNABEM) e seus correlatos estaduais, as intituladas FEBEMS (Fundaes do BemEstar do Menor) entidades executoras da poltica de bem estar do menor. Apoiando-se no escopo do superior interesse do menor, essas entidades contribuem para reforar as tticas de criminalizao da pobreza ao operar a institucionalizao de crianas e adolescentes identificadas em situao de risco devido a carncia material e moral de suas famlias. Em meados das dcadas de 70 e 80 a ecloso dos movimentos sociais e o debate acerca da afirmao dos direitos humanos ganha evidencia no palco internacional.
Em sintonia com esse cenrio a afirmao dos direitos fundamentais de categorias como infncia e juventude surge na ordem do dia em 1979 um grupo de trabalho formado por integrantes da ONU e organizaes no governamentais esboaram a proposta de um documento internacional contemplando os direitos da criana, aps dez anos, 1989 e aprovado na assemblia das Naes Unidas a Conveno nternacional dos Direitos das Crianas. Costa Saraiva postula que o referido documento internacional fora o texto pioneiro dentre um conjunto de disposies normativas internacionais intituladas de Doutrina das Naes Unidas de Proteo ntegral Criana, integram este conjunto, ao lado da Conveno da ONU, as Regras Mnima das Naes Unidas para a Administrao dos Direitos dos Menores ou Regras de Beijing (29/11/85); Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil, conhecidas como Diretrizes de Riad (14/12/90) e Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Menores Privados de Liberdade (14/12/90). As normas internacional supracitadas consagram, no mbito do Direito nfanto Juvenil, a Doutrina da Proteo ntegral, a qual encerra a Doutrina da Situao rregular. O Brasil, alm de ratificar todos esses documentos, os precedeu ao incorporar a Doutrina da Proteo ntegral ao comando constitucional na Carta Magna de 1988, notadamente nos arts. 227 e 228 1 . Em 1990, com a finalidade de se regulamentar essa doutrina, foi aprovado, por meio da Lei n 8.069, de 1.990, o multicitado Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA. Nesse contexto, Emilio Garcia Mendez enuncia que: 1 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimenta!o, educa!o, ao la"er, profissionali"a!o, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e conviv#ncia familiar e comunit$ria, al%m de coloc$&los a salvo de toda forma de neglig#ncia, discrimina!o, e'plora!o, viol#ncia, crueldade e opress!o. ()eda!o dada *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 1 1, 2 Estado promover$ programas de assist#ncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem, admitida a participa!o de entidades n!o governamentais, mediante polticas especficas e obedecendo aos seguintes preceitos3 ()eda!o dada *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 4 & aplica!o de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assist#ncia materno&infantil5 44 & cria!o de programas de preven!o e atendimento especiali"ado para as pessoas portadoras de defici#ncia fsica, sensorial ou mental, bem como de integra!o social do adolescente e do jovem portador de defici#ncia, mediante o treinamento para o trabal6o e a conviv#ncia, e a facilita!o do acesso aos bens e servios coletivos, com a elimina!o de obst$culos ar7uitet8nicos e de todas as formas de discrimina!o. ()eda!o dada *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 1 2, & A lei dispor$ sobre normas de constru!o dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabrica!o de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso ade7uado s pessoas portadoras de defici#ncia. 1 9, & 2 direito a prote!o especial abranger$ os seguintes aspectos3 4 & idade mnima de 7uator"e anos para admiss!o ao trabal6o, observado o disposto no art. 7,, :::4445 444 & garantia de acesso do trabal6ador adolescente e jovem escola5 ()eda!o dada *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 4; & garantia de pleno e formal con6ecimento da atribui!o de ato infracional, igualdade na rela!o processual e defesa t%cnica por profissional 6abilitado, segundo dispuser a legisla!o tutelar especfica5 ; & obedi#ncia aos princpios de brevidade, e'cepcionalidade e respeito condi!o peculiar de pessoa em desenvolvimento, 7uando da aplica!o de 7ual7uer medida privativa da liberdade5 ;4 & estmulo do *oder *blico, atrav%s de assist#ncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acol6imento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente <rf!o ou abandonado5 ;44 & programas de preven!o e atendimento especiali"ado criana, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. ()eda!o dada *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 1 =, & A lei punir$ severamente o abuso, a viol#ncia e a e'plora!o se'ual da criana e do adolescente. 1 ., & A ado!o ser$ assistida pelo *oder *blico, na forma da lei, 7ue estabelecer$ casos e condi>es de sua efetiva!o por parte de estrangeiros. 1 -, & 2s fil6os, 6avidos ou n!o da rela!o do casamento, ou por ado!o, ter!o os mesmos direitos e 7ualifica>es, proibidas 7uais7uer designa>es discriminat<rias relativas filia!o. 1 7, & ?o atendimento dos direitos da criana e do adolescente levar&se& $ em considera!o o disposto no art. 2/=. 1 @, A lei estabelecer$3 (4ncludo *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 4 & o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens5 (4ncludo *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 44 & o plano nacional de juventude, de dura!o decenal, visando articula!o das v$rias esferas do poder pblico para a e'ecu!o de polticas pblicas. (4ncludo *ela Emenda +onstitucional n, -., de 2/1/0 Art. 22@. A!o penalmente inimput$veis os menores de de"oito anos, sujeitos s normas da legisla!o especial. [...] A derrogao do velho Cdigo de Menores do Brasil de 1979 pelo ECA em 1990, no constituiu nem o resultado de um rotineiro processo de evoluo jurdica, nem uma mera modernizao de instrumentos jurdicos. Existem hoje sobras das evidncias que demonstram que tal substituio resultou uma verdadeira (e brusca) troca de paradigma, uma verdadeira revoluo cultural.
Com Doutrina da Proteo ntegral se abandona o conceito de menor incapaz isento de autonomia, a medida que crianas e adolescentes adquirem o status de cidados plenos e capazes, sujeitos de direitos cuja nica particularidade estarem crescendo (SARAVA, 2009, p. 65). Desse modo, assevera-se que a proteo integral demarca a emergncia de um modelo de responsabilizao que corresponda etapa de carter penal juvenil. O Citado modelo se baseia no trip separao, participao e responsabilidade: [...] O conceito de separao refere-se aqui clara e necessria distino, para comear no plano normativo, dos problemas de natureza social de aqueles conflitos com as leis penais. O conceito de participao (admiravelmente sintetizado no art.12da CDN1) refere-se ao direito da criana a formar-se uma opinio e a express-la livremente eformaprogressiva de acordo com seu grau de madureza. Porm o carter progressivo do conceito de participao contm e exige o conceito de responsabilidade, que a partir de determinado momento de madureza se converte no somente Em responsabilidade social pelo contrrio, alm disso e progressivamente numa responsabilidade de tipo especificamente pena de participao contm e exige o conceito de responsabilidade, que a partir de determinado momento de madureza se converte no somente Em responsabilidade social pelo contrrio, alm disso e progressivamente numa responsabilidade de tipo especificamente pena (MENDEZ, 2000) grifos do autor. O ECA materializa este entendimento ao instituir, em seu art. 101 2 , as medidas protetivas para sanar situaes de violaes de direito e estabelecer as medidas socioeducativas para proceder a responsabilizao de adolescentes envolvidos em ato infracional, dissolvendo assim um dos pilares da Situao rregular que consistia na indiferenciao entre situaes de abandono, negligncia e maus-tratos e o cometimento de delitos. Ademais, a definio jurdica do ato infracional objetiva respaldar o adolescente em conflito com a lei do rol de garantias processuais assegurado pelo Direito Penal ordinrio. 1.2 c"*ce$%" e *(%re-( 0r2'$c( '(! 3e'$'(! !"c$"e'c(%$1(! Tendo em vista que o presente trabalho se prope a discutir a dinmica procedimental e legal que perpassa o modus operandi de execuo das medidas socioeducativas em meio aberto, faz-se mister explicitar aspectos do contedo, natureza e finalidade dessas medidas, bem como o seu processo de execuo com base no devido processo legal. 2 Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; V - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; V - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; V - acolhimento institucional; (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia V - incluso em programa de acolhimento familiar; (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia X - colocao em famlia substituta. (ncludo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia O ECA arrola no seu art.112 3 as medidas socioeducativas para proceder a responsabilizao penal dos indivduos compreendidos na faixa etria entre 12 e 18 anos, a quem se atribui a autoria de ato infracional. Esse dispositivo se encontra em consonncia com o disposto no art. 228 da Lei Maior,
que consagra a inimputabilidade dos jovens inseridos no grupo etrio sub examine. A despeito da prescrio da inimputabilidade, a mesma disposio normativa prev a criao de uma legislao especial para proceder a responsabilizao penal dos sujeitos inimputveis. Segundo a doutrina que embasa a formulao da lei 8.069, de 1990, a responsabilizao pela prtica de ato infracional deve observar o carter peculiar de desenvolvimento desses sujeitos, de modo que os mesmos no possam ser submetidos ao mesmo tratamento oriundo do sistema penal adulto. Desta feita, as medidas socioeducativas traduzem a consolidao de um Sistema de Justia Juvenil Brasileiro, pautado numa atuao especifica dirigida ao adolescente autor de ato infracional. A caracterizao das medidas socioeducativas comporta ao menos dois aspectos: um pedaggico e outro jurdico-sancionatrio. O vis pedaggico concebe uma dimenso protetiva no sentido de assegurar aos jovens em conflito com a lei a promoo de seu pleno desenvolvimento, enquanto pessoa e cidado. Neste sentido a aplicao das medidas socioeducativas deve ser orientada por uma formao 9 Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: - advertncia; - obrigao de reparar o dano; - prestao de servios comunidade; V - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; V - internao em estabelecimento educacional; V - qualquer uma das previstas no art. 101, a V. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. pedaggica voltada para a aquisio de valores positivos para a participao na sociedade (VOLP,1999). Ainda que comportem essa natureza protetiva-pedaggica, as medidas socioeducativas se revestem tambm de um carter jurdico-sancionatrio, de cunho retributivo, posto que configuram a resposta estatal prtica de ato infracional. A coercitividade aspecto intrnseco que permeia a concepo jurdica das medidas socioeducativas e se traduz na imposio do cumprimento da medida revelia do consentimento do adolescente (LBERAT, 2006). Na lio de Afonso Armando Konzen, a natureza jurdico-sancionatria da medida socioeducativa indubitvel posto que: [...] no mbito do SER, se a medida socioeducativa produz efeitos de ndole penal, esta tem o mesmo significado da penal criminal do adulto, porque gera a mesma sensao para o destinatrio, resultado da reprimenda pelo comportamento infracional. Desse modo, observa-se que independente da sua classificao especifica, as medidas socioeducativas implicam no comprometimento da liberdade pessoal do adolescente em conflito com a lei, variando to somente o grau de restrio de liberdade que cada medida contempla. Em que pese o evidente carter retributivo das medidas socioeducativas, mister realar o ponto de diferenciao entre as mesmas e a pena criminal. Enquanto que neste sistema o imperativo de defesa social e a preveno a delinquncia constituem a funo precpua da sano estatal, na seara das medidas socioeducativas as necessidades pedaggicas do socioeducando so sua principal finalidade. Um dos principais desafios postos para a efetiva interpretao do ECA, diz respeito ao estabelecimento de um ponto de interseo entre a natureza jurdico- sancionatria e a finalidade pedaggica das medidas socioeducativas, uma vez que, no raro, doutrinadores, magistrados e membros da sociedade civil se furtam ao entendimento de que esses dois aspectos so faces de uma mesma moeda e pendem para uma das vertentes, negligenciando o outro vis. Na acepo de Emlio Garcia Mendez,
tal situao resulta em uma crise de interpretao da lei infraconstitucional, a qual se revela na leitura subjetiva discricional e corporativa das disposies garantistas do ECA e da Conveno nternacional dos Direitos da Criana. Essa crise interpretativa desconsidera a emergncia de Direito Penal Juvenil calcado no respeito a legalidade e demais princpios assecuratrios dos direitos fundamentais extrados do Direito Penal Adulto. 1.4 c(r(c%er$-(./" '(! 3e'$'(! !"c$"e'c(%$1(! e3 3e$" (+er%"
No rol taxativo expresso no art.112 do ECA, figuram as medidas socioeducativas em meio aberto, quais sejam, a Liberdade Assistida e a Prestao de Servio a Comunidade. As medidas em meio aberto estabelecem que o processo socioeducativo do adolescente deve ser executado no seio familiar e comunitrio. A incluso das medidas em meio aberto entre as medidas socioeducativas direcionadas ao adolescente em conflito com lei vai de encontro aos princpios difundidas pelas normas afeitas a Doutrina da Proteo ntegral, cabendo destaque para os itens 18.1.19 e 19.1 os quais privilegiam aes de ressocializao focadas na participao familiar e comunitria em detrimento da privao de liberdade, recurso este que s dever ser acionada em ultima instncia. A Prestao de Servio a Comunidade - PSC est exarada no Art.117 4 do ECA e consiste na prestao gratuita de servios comunitrios em instituies governamentais ou ONGs, em um perodo no excedente a seis meses. = Art. 117. A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho. Conforme a legislao em apreo, o alcance da finalidade pedaggica dessa medida reclama que a deciso de encaminhamento do adolescente para o local de prestao do servio deve levar em conta os interesses, as habilidades e aptides do mesmo. Recomenda-se tambm que as atividades no interfiram na frequncia escolar ou jornada de trabalho, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados nos dias teis. A PSC guarda relao com a pena alternativa prevista na Lei de Execuo Penal, diferindo-se desta por no se configurar como medida substituta a privao de liberdade, tal qual a pena restritiva de liberdade. Contudo, conforme disciplinado no art. 122, inciso do ECA 5 , na hiptese de descumprimento reiterado e injustificado da medida, pode ocorrer a regresso desta para uma medida privativa de liberdade, designada neste caso de internao sano, cujo tempo de durao mximo de 3 meses. Quanto a Liberdade Assistida, a qual se encontra disciplinada nos arts. 118 e 119 do ECA 6 , trata-se de uma medida coercitiva, uma vez que se verifica a necessidade de acompanhamento da vida social do adolescente (escola, trabalho, famlia), o aspecto coercitivo interage com a dimenso de formao e desenvolvimento quando preconizada uma interveno educativa que se . Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: [...] - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. - Art. 11@. A liberdade assistida ser$ adotada sempre 7ue se afigurar a medida mais ade7uada para o fim de acompan6ar, au'iliar e orientar o adolescente. 1 1, A autoridade designar$ pessoa capacitada para acompan6ar o caso, a 7ual poder$ ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. 1 2, A liberdade assistida ser$ fi'ada pelo pra"o mnimo de seis meses, podendo a 7ual7uer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Binist%rio *blico e o defensor. Art. 11C. 4ncumbe ao orientador, com o apoio e a supervis!o da autoridade competente, a reali"a!o dos seguintes encargos, entre outros3 4 & promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo&l6es orienta!o e inserindo&os, se necess$rio, em programa oficial ou comunit$rio de au'lio e assist#ncia social5 44 & supervisionar a fre7D#ncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula5 444 & diligenciar no sentido da profissionali"a!o do adolescente e de sua inser!o no mercado de trabal6o5 4; & apresentar relat<rio do caso. manifesta no acompanhamento personalizado, garantindo-se os aspectos de: proteo; insero no mercado de trabalho, com ou sem insero em cursos profissionalizantes e formativos. (CABEZAS,2008,p.119). Na acepo de Wilson Donizeti Liberati, o fato da Medida Socioeducativa de Liberdade Assistida L.A est colocada em ordem de relevncia no inciso V do art. 112 do ECA, ilustra que a L.A impe maior grau de restrio que as medidas antecedentes. Desde modo sugere-se que a medida em comento destinada aos adolescentes infratores contumazes ou cuja gravidade do ato praticado recomende a aplicao dessa medida. 1.5. Pr"ce'$3e*%"! 'e A),$c(./" e E6ec./" '(! Me'$'(! S"c$"e'c(%$1(! e3 Me$" A+er%" 7 ,- '( Le$ 89:;< 'e1;;9. O processo de execuo das medidas socioeducativas perpassa diversos rgos que atuam com disciplina especfica, so eles: o Juzo da execuo; o Ministrio do Pblico; a Defensoria Pblica; as Entidades de Execuo das Medidas Socioeducativas em Meio Aberto e Entidades de Execuo de Medidas Privativa de Liberdade. O Juzo de execuo, O Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica atuam na fase de apurao de autoria de ato infracional atribudo a adolescente. Neste estgio os procedimentos de natureza jurisdicional so amparados pelos parmetros legais que restam compreendidos entre os art. 171 e 190 do ECA, vejamos: Art. 171. O adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser, desde logo, encaminhado autoridade judiciria. Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional ser, desde logo, encaminhado autoridade policial competente. Pargrafo nico. Havendo repartio policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecer a atribuio da repartio especializada, que, aps as providncias necessrias e conforme o caso, encaminhar o adulto repartio policial prpria. Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever: - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente; - apreender o produto e os instrumentos da infrao; - requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao. Pargrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante, a lavratura do auto poder ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada. Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Art. 175. Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. 1 Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante do Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas. 2 Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao far-se- pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo referido no pargrafo anterior. Art. 176. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhar imediatamente ao representante do Ministrio Pblico cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. Art. 177. Se, afastada a hiptese de flagrante, houver indcios de participao de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes e demais documentos. Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional no poder ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veculo policial, em condies atentatrias sua dignidade, ou que impliquem risco sua integridade fsica ou mental, sob pena de responsabilidade. Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Pargrafo nico. Em caso de no apresentao, o representante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adolescente, podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar. Art. 180. Adotadas as providncias a que alude o artigo anterior, o representante do Ministrio Pblico poder: - promover o arquivamento dos autos; - conceder a remisso; - representar autoridade judiciria para aplicao de medida scio- educativa. Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida. 2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar. Art. 182. Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao autoridade judiciria, propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida scio-educativa que se afigurar a mais adequada. 1 A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria. 2 A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade. Art. 183. O prazo mximo e improrrogvel para a concluso do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, ser de quarenta e cinco dias. Art. 184. Oferecida a representao, a autoridade judiciria designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao, observado o disposto no art. 108 e pargrafo. 1 O adolescente e seus pais ou responsvel sero cientificados do teor da representao, e notificados a comparecer audincia, acompanhados de advogado. 2 Se os pais ou responsvel no forem localizados, a autoridade judiciria dar curador especial ao adolescente. 3 No sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva apresentao. 4 Estando o adolescente internado, ser requisitada a sua apresentao, sem prejuzo da notificao dos pais ou responsvel. Art. 185. A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1 nexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. 2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade. Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de profissional qualificado. 1 Se a autoridade judiciria entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso. 2 Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso. 3 O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas. 4 Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida proferir deciso. Art. 187. Se o adolescente, devidamente notificado, no comparecer, injustificadamente audincia de apresentao, a autoridade judiciria designar nova data, determinando sua conduo coercitiva. Art. 188. A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena. Art. 189. A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena: - estar provada a inexistncia do fato; - no haver prova da existncia do fato; - no constituir o fato ato infracional; V - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade. Art. 190. A intimao da sentena que aplicar medida de internao ou regime de semi-liberdade ser feita: - ao adolescente e ao seu defensor; - quando no for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsvel, sem prejuzo do defensor. 1 Sendo outra a medida aplicada, a intimao far-se- unicamente na pessoa do defensor. 2 Recaindo a intimao na pessoa do adolescente, dever este manifestar se deseja ou no recorrer da sentena.
Em consonncia com o principio da legalidade, o ECA condiciona os atos de ingerncia sobre a liberdade dos adolescentes em respeito ao devido processo legal, conforme disposto expressamente no seu art. 110 7 , resguardando o adolescente a quem se atribui a autoria de ato infracional de garantias processuais materializadas na presuno da inocncia, direito ao contraditrio e a ampla defesa. Encerrada a fase de apurao do ato infracional e restando comprovada a culpabilidade do acusado mediante indcios suficientes de autoria e materialidade da infrao alegada, cabe a Autoridade Judiciria competente proferir sentena que comtemple a fundamentao da deciso tomada, a definio da inflio adequada, tendo como escopo as medidas socioeducativas arroladas no art 112 do ECA, e 7 Art. 110. Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal. designao do rgo competente para proceder a execuo da medida imposta ao adolescente em conflito com a lei. No que tange s medidas socioeducativas de meio aberto, o rgo executor supracitado se trata de entidade de iniciativa governamental ou no governamental cuja incumbncia reside na seleo, preparao, credenciamento, acompanhamento e avaliao do orientador designado para acompanhar, auxiliar e avaliar o adolescente durante o cumprimento da medida. Ao orientador selecionado compete a co-elaborao em conjunto com adolescente e responsveis de um Plano ndividual de Atendimento que nortear a conduo do processo socioeducativo, integra tambm s funes do orientador a tarefa de elaborao de relatrios peridicos sugerindo manuteno, substituio, progresso, restabelecimento, regresso ou extino da medida. No mbito do Ordenamento Jurdico Brasileiro, a legislao penal juvenil se restringe, at o momento, lei 8.069/1990, a qual comparece como nico diploma legal destinado a regulamentao do processo de aplicao e execuo das medidas socioeducativas, ainda assim, suas disposies quanto ao ato infracional so bastante lacnicas, principalmente no que toca disciplina do processo de execuo das medidas. Face a carncia de um aparato legal especifico, a autoridade jurisdicional opta por utilizar-se dos mecanismos de atendimento j existentes, ora amparado pelas regras gerais de processo penal, ora fundado nos costumes judicirios, oriundos de prticas antigas, que, muitas vezes, afrontam o direito individual. (LBERAT, 2006.p. 377). Neste sentido assevera-se que o procedimento de aplicao e execuo da medida socioeducativa requer parmetros legais bem definidos, de modo a guarnecer o destinatrio dessas medidas de todas as garantias que so asseguradas aos imputveis. = DIREITO PENAL >UVENIL BRASILEIRO: UMA ?UESTO DE PERSPECTIVA. CAPITULO II DIREITO PENAL JUVENIL BRASILEIRO: UMA QUESTO DE PERSPECTIVA. Em sntese ao que j foi dito, tem-se que a doutrina da Proteo ntegral enunciada atravs de normas internacionais e incorporada pela CF de 1988, especificamente nos Arts 227 e 228 e posteriormente regulamentado pelo ECA, introduz no sistema jurdico brasileiro um conjunto de garantias legais no intuito de assegurar as crianas e adolescentes o repertrios de direitos consagrados pelo Estado Democrtico de Direito, complementado pelo leque especfico de protees jurdicas exigveis em funo da condio peculiar de desenvolvimento reconhecida para esses sujeitos. A mudana de paradigma proporcionada pelo reconhecimento da Doutrina da Proteo ntegral interpretada por autores como Sposato (2006) e Saraiva (2009) como afirmao de um subsistema denominado de Direito Penal Juvenil no nosso ordenamento constitucional e legal. Destarte, Karyna Batista Sposato postula que o sistema de garantias de direito do pblico infanto-juvenil se subdivide em trs segmentos distintos, quais sejam: as polticas de preveno primaria definidas no art. 4 do ECA 8 ; as polticas de preveno secundria identificadas como as medidas protetivas elencadas nos @ Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. arts. 23, 101, Lei 9 ; e as polticas de proteo terciria consubstanciadas nas medidas socioeducativas previstas nos Arts.112 e 129 do mesmo diploma legal 10 . De acordo com essa subdiviso, as medidas socioeducativas surgem como ultimo ratio e devem ser acionadas apenas quando as polticas primarias e secundrias no se fizeram suficientes. Utilizando-se dessa interpretao, a autora em comento destaca a posio subsidiria do Direito Penal Juvenil face ao Direito da Criana e do Adolescente, todavia, ainda que integre o corpo normativo destinado a resguardar as garantias scio-juridicas da infncia e da juventude, as medidas socioeducativas revestem-se tambm de um vis punitivo, uma vez que sua aplicao prescinde da anuncia do destinatrio. O Direito Penal Juvenil guarda semelhanas com o Direito Penal Ordinrio no que tange a observncia das garantias processuais e legais previstas nesse ltimo. Nesse sentido, Karyna Batista Sposato, apoiando-se nas lies de Nilo Batista, extrai do Direito Penal os princpios axiais do Direito Penal Juvenil, a saber, O principio da legalidade (e ou reserva legal), da interveno mnima, da levisidade, da humanidade e da culpabilidade, os quais sero descritos a seguir. =.1 Pr$*c$)$" '( Le@(,$'('e O principio da legalidade representa a pedra angular do Estado Democrtico de Direito no momento em que sinaliza para a garantia da dignidade da pessoa C Art. 23. A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar. 1/ Art. 129. So medidas aplicveis aos pais ou responsvel: - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia; - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; - encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico; V - encaminhamento a cursos ou programas de orientao; V - obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqncia e aproveitamento escolar; V - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado; V - advertncia; V - perda da guarda; X - destituio da tutela; X - suspenso ou destituio do poder familiar. Pargrafo nico. Na aplicao das medidas previstas nos incisos X e X deste artigo, observar-se- o disposto nos arts. 23 e 24. humana, estabelecendo um equilbrio jurdico entre a pretenso punitiva do Estado e o limite ao arbtrio desse poder punitivo. (Ana Paula Motta Costa, 2005.pg ). O principio da legalidade tal como enunciado no 5, inciso XXXX da CF No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal implica na compreenso de que nenhuma conduta ser passvel de incriminao e punio se ela no estiver prevista em lei, sendo que a prescrio legal deve ser anterior a conduta infracional, ressalvando-se a hiptese de retroatividade da lei penal apenas se esta resultar mais benfica para o ru. Na tica do Direito Penal Juvenil o pressuposto da legalidade transparece, em primeiro turno, na definio do ato infracional em conformidade com o art.103 da lei 8.069/90 11 , neste contexto, o Estatuto da Criana e do Adolescente utilizou como tcnica a tipificao delegada, ou seja, a aplicao dos tipos penais de adultos para definir as infraes do sistema de justia juvenil, revelando a mesma seleo de condutas antijurdicas que se exerce para a imposio de uma pena (Sposato, 2006). Da equivalncia entre o ato infracional e as condutas delitivas previstas no Cdigo Penal, decorre que a aplicao das sanes estabelecidas no art 112 do ECA est condicionada a apurao do devido processo legal, restando comprovadas na ao ou omisso praticada a tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade. A legalidade consiste em um preceito fundamental do nosso ordenamento jurdico, figurando ainda no corpo normativo internacional do Direito da Criana e do Adolescente a exemplo da redao do artigo 37. b) e 40.2 a) da Conveno nternacional sobre os Direitos da Criana e do Adolescente (respectivamente): 37. b) Nenhuma criana1 ser privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrria.A deteno, a recluso ou a priso de uma criana sero efetuadas em conformidade com a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo de tempo que for apropriado. 40.2 a) Que no se alegue que nenhum criana tenha infringido as leis penais, nem se acuse ou declare culpada nenhuma criana de se ter 11 Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. infrigindo essas leis, por atos ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo direito internacional no momento em que foram cometidos. =.= Pr$*c2)$" '( I*%er1e*./" M2*$3( Ressaltou-se anteriormente que a legalidade atua como o fator de conteno do poder punitivo do Estado, de forma a resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana, destacou-se ainda que o Direito Penal Juvenil ocupa uma funo adjutria no mbito do sistema de garantias de direitos da criana e do adolescente. Depreende-se assim, que a aplicao da legislao penal juvenil deve se restringir aos casos absolutamente necessrios, prevalecendo o princpio da interveno mnima. Tal Princpio contempla, assim como no Direito Penal Adulto, duas caractersticas essenciais do Direito Penal Juvenil, quais sejam, a fragmentariedade e a subsidiariedade. De acordo com Beatriz Souza Cabezas (2008) a fragmentariedade implica na seletividade dos bens jurdicos protegidos de modo a sancionar apenas as condutas lesivas, revestidas de maior gravidade praticadas contra bens mais relevantes. A subsidiariedade pode ser compreendida como a utilizao do direito penal de forma supletiva ou subsidiria quando todos os demais meios extrapenais de controle social j foram esgotados. As Regras de Beijing acenam para o principio da interveno mnima no item 17.1b: As restries a liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps estudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel. A mesma norma tambm aludi a utilizao de recursos extrajudiciais conforme o item 11.1: Sempre que possvel tentar-se- tratar o caso dos Delinquentes juvenis evitando o recurso a um processo judicial perante a autoridade competente referida na regra 14.1. O principio da interveno mnima visa coibir eventuais excessos nos meios e modos de responsabilizao do adolescente em conflito com a lei dado o reconhecimento do carter peculiar de desenvolvimento deste sujeito. ncide, portanto, sobre a natureza, o grau, a intensidade e durao das medidas aflitivas previstas na legislao penal juvenil, conforme aduzido da leitura do artigo 122, pargrafo 2 do ECA, leia-se: Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: [...] 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.
2.3 Princpio da Lesividade O Princpio da Lesividade pressupe que a esfera punitiva do Direito Penal reduzida as aes ou omisses que resultem em leses, efetivas ou potenciais, aos bens jurdicos tutelados pelo Ordenamento Jurdico, sendo vedada a incriminao de atividades subjetivas e no exteriorizadas. Nessa esteira dispe o art. 189 do ECA: Art. 189 - A autoridade judiciria no implicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena: -estar provada a inexistncia do fato - no haver prova da existncia do fato: - no haver prova da existncia do fato V-no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Tal disposio ilustra a superao da Doutrina Tutelar, na medida em que condiciona a interveno punitiva estatal a observao rigorosa do devido processo legal, em contraponto com a legislao menorista que permitia o sancionamento jurdico apenas em razo de condutas antissociais ou do situao de abandono moral e material de crianas e adolescentes, tendo em vista o perigo potencial que esses indivduos representam para a manuteno da ordem social. =.5. Pr$*c$)$" '( A3(*$'('e O principio da humanidade consiste em regra importantssima para o Estado Democrtico de Direito, e de certa forma, figura como complemento ao Principio Da Legalidade, no momento em que se impe como uma premissa protetora da dignidade da pessoa humana ao reclamar a proporcionalidade entre o delito e a pena e vedar excessos na aplicao do poder punitivo. Karyna Batista Sposato (2006) expe que o principio da humanidade implica que as sanes penais, quaisquer que sejam, possuam racionalidade e proporcionalidade. A racionalidade conduz a uma superao da mera retribuio, de modo que as penas e as sanes se distingam da vingana, introduzindo atributos positivos. A proporcionalidade, por seu turno, repercute na busca de uma medida de justo equilbrio entre a gravidade do fato e a sano imposta. Na perspectiva do Direito Penal Juvenil o princpio da humanidade se vincula ao respeito do superior interesse do adolescente, e a sua aplicao remete a equalizao das condies objetivas do fato delituoso e as condies subjetivas do autor, de modo que se exige do magistrado a ponderao entre as circunstncias, a gravidade do ato infracional e a medida a ser aplicada, repercutindo tambm na forma e na durao dessa medida. O preceito da humanidade esta consagrado em diversas normas internacionais, tais como, a Declarao Universal do Homem e do Cidado, a Conveno nternacional Sobre os Direitos da Criana, as regras de Beijing entre outros. O nosso ordenamento constitucional acolhe o referido princpio em diversos incisos do art 5 (, XLV, XLX), e por fim, a lei 8.690/90 traduz esse princpio nos artigos 5, 15, 18. Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei, qualquer atentado, por ao ou omisso aos seus direitos fundamentais. Art.15 - A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. Art. 18 - dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento e, aterrorizante ou constrangedor. No que tange ao conceito da racionalidade e a proporcionalidade, o ECA traduz tais Princpios no art. 112, 1, ao prescrever que: A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. J nas regras de Beijing est expresso no item 5.1 que: tem 5.1 - O sistema da Justia de menores deve dar a maior importncia ao bem-estar destes e assegurar que qualquer deciso em relao aos Delinquentes juvenis seja sempre proporcional s circunstncias especiais tanto dos Delinquentes como do delito. =.B. Pr$*c$)$" '( C,)(+$,$'('e e C"*'$./" Pec,$(r '( Pe!!"( e3 De!e*1",1$3e*%" No mbito do Direito Penal Comum a culpabilidade um elemento do crime, Ana Paula Motta Costa postula que: No mbito da culpabilidade, importam os pressupostos que levaram uma pessoa de carne e osso a agir contrria a lei, a pessoa que possa ser considerada responsvel por sua ao tpica e antijurdica.Trata-se da censura a uma vontade plenamente consciente de ilicitude. Na esfera do Direito Penal Juvenil a adoo do princpio da culpabilidade encontra resistncias de uma parte da doutrina, a qual sustenta que os indivduos menores de dezoito anos carecem do discernimento necessrio para compreenso do carter ilcito de sua conduta. J na viso de juristas como Amaral e Silva, o cerne da questo reside em estabelecer a diferenciao entre inimputabilidade penal e a responsabilidade penal juvenil. O ECA preconiza que os menores de 12 anos so inimputveis e isentos de responsabilidade perante atos infracionais, queles indivduos na faixa etria de 12 a 18 anos permanecem inimputveis, ou seja, no so sujeitos a imputao de um crime em consonncia com a lei penal, conquanto lhes sejam atribuda responsabilidade sobre os seus atos em conformidade com a legislao penal juvenil. Neste sentido Amaral e Silva ensina: Em suma, embora inimputveis frente ao Direito Penal Comum, os adolescentes so imputveis diante das normas da lei especial, o Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, respondem penalmente, face ao ntido carter retributivo e scio-educativo das respectivas medidas, o que se apresenta altamente pedaggico sob o ngulo dos direitos humanos de vtimas e vitimizadores. Alm disso, respostas justas e adequadas so de boa poltica criminal, exsurgindo como elementos indispensveis preveno e represso da delinqncia. Logo, evidencia-se que o modelo de responsabilizao previsto no ECA exige a inequvoca demonstrao de reprovabilidade e de culpabilidade do adolescente a quem a medida imposta, em estreita semelhanas com as exigncias para a aplicao da pena criminal. A aluso aos conceitos de inimputabilidade e responsabilidade penal juvenil evidencia a interface dessas categorias com um principio axial do direito penal juvenil, a saber, o principio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Tal preceito embasa a doutrina da proteo integral e norteia a extenso da gama da garantias e direitos decorrentes da pessoa humana para o pblico infanto- juvenil, alm de permitir o reconhecimento das peculiaridades inerentes aos diferentes estgios de maturao fsica, cognitiva psicolgica das crianas e adolescentes, o que levar a inferir que o tratamento scio penal conferido a estes sujeito h que se diferenciar do sistema de responsabilizao dispensados aos adultos. Essa compreenso implcita nos itens 4.1, e 5.1 das regras de beijing, respectivamente: tem 4.1 - Nos sistemas jurdicos que reconheam o conceito de responsabilidade penal para os jovens, seu comeo no dever fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual. tem 5.1 - O sistema da Justia de menores deve dar a maior importncia ao bem-estar destes e assegurar que qualquer deciso em relao aos Delinquentes juvenis seja sempre proporcional s circunstncias especiais tanto dos Delinquentes como do delito. Alm disso, o artigo 37 da Conveno nternacional sobre os direitos da criana e do adolescente prescreve que toda a criana privada de liberdade seja tratada com a humanidade e o respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade Quanto ao nosso ordenamento legal e institucional, infere-se que o principio da condio peculiar resta disciplinado nos artigos 227, 3, inciso V, da Constituio Federal 12 e 3, 6 e 15 do ECA 13 . =.: Pr$*c$)$" '" Me,#"r I*%ere!!e '" ('",e!ce*%e A mxima que preconiza o respeito ao melhor interesse da criana
estava assinalada no direito menorista e era utilizada para legitimar toda e qualquer interveno judicial arbitrria sob o argumento da proteo dos interesses do menor. Quando da derrogao da Doutrina da Situao rregular e posterior emergncia da Doutrina da Proteo ntegral, O Princpio do Melhor nteresse fora preservado. Em sua dissertao de mestrado, Cabezas, (2008) assevera que no mbito da Doutrina da Proteo ntegral o Princpio do Melhor nteresse da Criana e do Adolescente reflete outro significado que consiste em equalizar as solues oferecidas pelo legislador dentro dos parmetros e critrios previstos na norma juvenil. Contesta-se a pertinncia da incluso deste principio na Conveno das Naes Unidas, assim, o princpio do Superior nteresse da Criana um legado da doutrina da situao irregular que se ancorava na lgica da incapacidade do menor, desta feita, adverte-se que a apropriao deste preceito na tica da proteo integral s pode ser feita a luz do conjunto das garantias constitucionais e processuais 12 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1 9, & 2 direito a prote!o especial abranger$ os seguintes aspectos3 4 & idade mnima de 7uator"e anos para admiss!o ao trabal6o, observado o disposto no art. 7,, :::4445 44 & garantia de direitos previdenci$rios e trabal6istas5 444 & garantia de acesso do trabal6ador adolescente e jovem escola5 19 Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. expressamente reconhecidas, sob pena de se ressuscitar a velha doutrina travestida de nova. (Saraiva,2009, p.81). Desde modo, salienta-se que o Principio do Melhor nteresse dever ser invocado to somente para estabelecer limite pretenso punitiva do Estado, ressalvado essa hiptese, a imposio de medidas judiciais e aes bem intencionadas que desconsiderem os reais interesses dos seus destinatrios, constitui-se uma afronta as demais garantias emanados do direito das crianas e adolescentes. Na modificao do ECA operada atravs da lei 12.010, de 2009, identifica-se na leitura do art. 100, pargrafo nico, inciso V inteno do legislador em balizar a aplicao do princpio do melhor interesse pela ponderao necessria das aes que realmente resultem mais benficas criana e o adolescente, leia-se:
Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas: [...] V - interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; (ncludo pela Lei n 12.010, de 2009). No que tange a localizao deste princpio na norma atinente a Doutrina da Proteo ntegral: O item 17.1, alnea d, das regras de beijing vincula a autoridade competente sua observncia na medida em que determina que: O interesse e o bem-estar do jovem ser sempre preponderante no exame dos casos. =.C Pr$*c$)$" '( I*'$1$'(,$-(./" Segundo Karyna Batista Sposato, o que diferencia o Direito Penal Juvenil do Direito Penal Comum no so as normas que o constituem, mas o tipo de sujeito ao qual se destina, desta forma, compreende-se que a legislao penal juvenil incorpora o Principio da ndividualizao. Segundo este princpio o critrio utilizado para fixao das medidas socioeducativas observar primordialmente as circunstncias pessoais e sociais do adolescente, quais sejam, a capacidade do adolescente em cumprir a medida e as circunstncias e gravidade da infrao, conforme disposto no art. 112 do ECA. Desta feita se admite que os critrios de fixao das medidas socioeducativas tem uma lgica diferente da legislao penal comum. O Cdigo Penal disciplina que para cada crime ou contraveno penal h a previso especfica de uma pena-base, cujo tempo de durao se extrai entre os limites mximos e mnimos estabelecidos em lei, sendo que a gradao entre esses extremos est condicionada a ponderao das circunstncias atenuantes e agravantes. Por seu turno, em consonncia com a premissa da condio peculiar de desenvolvimento, o ECA preconiza que a anlise contexto social e pessoal do adolescente ser preponderante para definio do tipo, intensidade e tempo de durao de medida socioeducativa aplicada em decorrncia do cometimento de ato infracional, desde modo se salienta que a legislao penal juvenil se distancia de uma lgica meramente retributiva ao focaliza a pessoa do adolescente e no o ato infracional. Murilo Digcomo assevera que o principio da individualizao da pena, previsto no Art.5, inciso XLV, da Constituio Federal confere respaldo para que o procedimento de apurao de ato infracional e a aplicao das medidas socioeducativas seja regido por critrios subjetivos. No mbito do corpo doutrinrio da proteo integral o principio da individualizao comparece no item 17.1, a) das Regras de Beijing o qual preconiza que na Justia de Menores A deciso deve ser sempre proporcional no s as circunstncias e a gravidade da infrao, mas tambm s circunstncias e necessidades do jovem Deliquente, assim como s necessidades da sociedade.O tem 16.1 da mesma normativa enfatiza o princpio ao recomendar que : tem 16 - Para facilitar o julgamento do caso pela autoridade competente e a menos que se trate de infraes leves, antes da autoridade competente tomar a deciso final, os antecedentes do menor, as condies em que vive e as circunstncias em que o delito foi cometido so objeto de um inqurito profundo. Se por um lado a utilizao do principio da condio peculiar de desenvolvimento, atrelado ao preceito adstrito de individualizao, sinaliza um avano em termos de consolidao das garantidas fundamentais da criana e do adolescente, h que se ressaltar que a ausncia de critrios fixos e objetivos para guiar o processo de aplicao e execuo pode resultar no comprometimento dessas mesmas garantias. Capitulo Da natureza sancionatria das medidas socioeducativas decorre o direito ao garantismo, ou seja, de o jovem se cercar de todo um arcabouo que lhe permita resistir pretenso estatal de educ-lo, independentemente de seu consentimento. Se a medida sempre sancionatria, o garantismo deve ser onipresente (FRASSETO, 2002). Os princpios constitucionais e os preceitos especficos da doutrina da proteo integral conferem embasamento scio-juridico para especializao da justia juvenil sob a gide do garantismo assegurado pelo Estado Democrtico de Direito. Assim, faz-se mister rememorar que do Principio da Condio Peculiar de Desenvolvimento se desdobram outras premissas constitucionais que conferem fulcro doutrinrio ao Estatuto da Criana e do Adolescente, dentre estes se destacam o Principio da ndividualizao e o Principio do Melhor nteresse (Santos & Rodrigues 2010). De acordo com o Principio da ndividualizao, o critrio utilizado para fixao das medidas socioeducativas observar primordialmente as circunstncias pessoais e sociais do adolescente, que so a capacidade do adolescente em cumprir a medida e as circunstncias e gravidade da infrao, conforme disposto no art. 112 do ECA. Dessa maneira, a lgica do melhor interesse sublinha a necessidade de observncia de critrios como a natureza do ato infracional praticado, contexto social e pessoal do adolescente e a capacidade de cumprimento da sano quando da aplicao das medidas socioeducativas. Sublinha-se que o preceito de individualizao incorporado ao sistema de justia juvenil enseja a adoo de critrios subjetivos quando da deciso de aplicao ou reviso das medidas socioeducativa.
Dito de outro modo, ao passo que o sistema penal comum dispe de parmetros fixos, correlacionado cada crime ou contraveno penal a uma pena especifica com perodo de durao previamente fixado, o mecanismo de imposio das medidas socioeducativas se centra na pessoa do adolescente e no no ato infracional cometido. Se por um lado a utilizao do principio da condio peculiar de desenvolvimento, atrelado ao preceito adstrito de individualizao, sinaliza um avano em termos de consolidao das garantidas fundamentais da criana e do adolescente, h que se ressaltar que a ausncia de critrios fixos e objetivos para guiar o processo de aplicao e execuo pode resultar no comprometimento dessas mesmas garantias. No Brasil o Direito Penal Juvenil tem como fundamento legal o ECA, diploma legal tributrio dos princpios enunciados pela normativa da proteo integral. A adoo de um sistema jurdico sancionatrio de cunho especializado tem o condo de guarnecer crianas e adolescentes das prerrogativas constitucionais sutilmente ignoradas na vigncia da etapa de carter tutelar. Todavia destaca-se que o principal ponto de divergncia entre a Legislao Penal Juvenil e o Direito Penal Comum se refere ao tipo de sujeito a qual se destina a ao penal (Sposato, 2006). Na mesma linha de raciocnio Liberati (2006) assevera que: [...] a principal diferena entre a medida socioeducativa e a pena criminal no est situada no seu contedo, mas, sobretudo, na condio especial do agente receptor (adolescente) e o modus operandi de sua execuo (p.371) grifos do autor. Embora distino especial conferida ao adolescente em conflito com a lei refletiu na instituio de um Direito Penal Juvenil lacnico, sendo que nem mesmo o corpo doutrinrio dessa matria especfica apresenta um consenso.
De fato, o Estatuto da Criana e do Adolescente, nico parmetro (falar do projeto de lei 1.967/2007) legal que disciplina a responsabilizao do ato infracional cometido por adolescentes, omisso em diversos aspectos concernentes regularizao e aplicao das medidas socioeducativas. Um exemplo patente desse vazio normativo que permeia a legislao infraconstitucional reside na ausncia de critrios que fixem o tempo de durao afeito a medida socioeducativa atribuda ao autor de ato infracional. O legislador se restringe a fixao de limites mximos e mnimos, sendo que as medidas em meio aberto comportam apenas um desses parmetros 14 . 14 O art. 118, 2 prev durao mnima de seis meses para a medida de Liberdade Assistida ao passo que o art. 117 estabelece o tempo mximo de seis meses para a medida de Prestao de Servio a Comunidade. Desta feita, o perodo de cumprimento da medida socioeducativa fica a critrio da autoridade judiciria que ancorada no pressuposto da condio peculiar de desenvolvimento, avalia o tempo de durao da medida conforme as necessidades pedaggicas apresentadas pelo adolescente na vigncia do processo socioeducativo.
Com efeito, a definio do perodo de durao da medida imposta ao socioeducando est condicionada assimilao do contedo pedaggico contemplado durante cumprimento da medida. Considera-se que o socioeducando atinge os objetivos pretendidos pela medida socioeducativa quando a assimilao do contedo pedaggico reflete na elaborao de um projeto de vida pautado na aquisio de valores positivos na esfera do trabalho, educao, famlia e comunidade. Acrescenta-se que aferio desses aspectos depende da interpretao do Juiz que profere a sentena, o qual fundamenta sua deciso mediante a anlise de relatrios tcnicos elaborados pelos profissionais de referncia responsveis pelo acompanhamento do adolescente que cumpre a medida socioeducativa. Tem-se ento que, face a ausncia de marcos normativos especficos, a dinmica de execuo das medidas socioeducativas se reporta a critrios subjetivos, o que pode redundar numa atuao discricionria por parte da autoridade judiciria, ferindo os Princpios da legalidade e do Melhor nteresse do Adolescente. Em que pese o contedo pedaggico contemplado pela medida, h que se ressaltar que independente da finalidade socioeducativa almejada, o cumprimento das medidas constrange o adolescente a realizar aes atividades alheias a sua vontade, de modo que, ainda que se proceda a distino entre medidas em meio aberto e medidas privativa de liberdade, aquelas, embora em menor grau, tambm colocam limites ao exerccio pleno da liberdade individual do sujeito. Desde modo resta inconteste que o processo regulatrio das medidas socioeducativas necessita da fixao de parmetros ntidos e objetivos sob pena de se proceder ao resgate da cultura tutelar, e, por conseguinte, mitigao da perspectiva garantista enunciada na doutrina da proteo integral. Se por um lado o regramento do processo de execuo das medidas socioeducativas atende ao pressuposto da legalidade na medida em que estabelece os meios e o modo da interferncia estatal na esfera da liberdade individual do adolescente em conflito com a lei, em contrapartida salutar que o vis pedaggico inscrito na medida socioeducativa reclama parmetros prprios de execuo pautados na aferio das necessidades pedaggicas e no contexto social e pessoal do socioeducando. Aborda-se- neste trabalho aspectos emblemticos do processo de execuo das medidas tais como a remisso, a prescrio e os denominados incidentes ou intercorrncias, as quais so motivaes incidentais que alteram o curso natural da execuo da medida socioeducativa exigindo a alterao dos procedimentos previamente definidos. (LBERAT,2006) 4.1D Re3$!!/" A legislao penal juvenil instituiu a remisso a qual disciplinada no capitulo V, especificadamente nos art. 126 e 128 no ECA 15 . Do contedo exarado nos referidos dispositivos, concebe-se a remisso como um recurso alternativo, na abertura do processo de apurao do ato infracional ou mesmo encerramento antes do prolao de sentena absolutria ou condenatria. 1. Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. niciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo. Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semi-liberdade e a internao. Art. 128. A medida aplicada por fora da remisso poder ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministrio Pblico. O dispositivo legal tambm aduz que a remisso cabvel na hiptese do ato infracional que ensejou a ao jurdica comportar natureza leve, de menor gravidade, observando-se tambm o contexto social, a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. ou seja, passvel se anlise do contexto pessoal social do acusado aponte que o envolvimento em atividades ilcitas configura um ato isolado sem correlaes com uma trajetria delitiva acentuada. A legislao infraconstitucional prev duas espcies de remisso conforme a parte que a concede e a etapa do procedimento judicial em que acionada. Assim, na fase que antecede a abertura do processo de apurao da autoria do ato infracional facultado ao representante do Ministrio Pblico sugerir a remisso como forma de excluso do processo, a remisso pr-processual est condicionada a homologao pela autoridade judiciria. Aps iniciado o trmite processual a competncia de conceder a remisso recai sob a autoridade judiciria, a qual pode decidir mediante consulta ao acusado e defensor pblico constitudo pela remisso processual como forma de suspenso ou extino do processo. Tendo em vista que em ambas as hipteses a concesso de remisso dispensa a realizao do processo de apurao do ato infracional, e, por conseguinte, garantias como recurso ao contraditrio e a ampla defesa, so subsumidas face a aplicao deste estatuto jurdico. O art. 127 do ECA prev que a remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou a comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, contudo a lei permite que a concesso de remisso seja cumulada aplicao de medida socioeducativa, com exceo das medidas privativas de liberdade. Constata-se que o legislador concebeu o estatuto da remisso com fulcro no item 11.1 das Regras de Beijing a qual assevera que Sempre que possvel tentar- se- tratar o caso dos Delinqentes juvenis evitando o recurso a um processo judicial perante a autoridade competente referida na regra 14.1. nfra. Desta feita a remisso figura como um recurso extrajudicial que pretende minimizar possveis efeitos negativos ocasionados pela incurso do adolescente acusado de envolvimento em delito de menor gravidade no trmite ordinrio da administrao da justia de menores. Neste sentido, assinala-se que a remisso se justifica quando o interesse de defesa social assume valor inferior quele representado pelo custo, viabilidade e eficcia do processo, e mais essa transao sem a instaurao ou concluso do procedimento tem o mrito de antecipar a execuo da medida adequada, a baixo custo, sem maiores formalidades, diminuindo tambm o constrangimento decorrente do prprio desenvolvimento do processo. (Mirabete 2003, p.426-427). Embora exprima o carter de um acordo bilateral no qual o Estado abdica do exerccio do ius acusationis, ao passo em que o suposto autor do delito, via de regra, se submete a aplicao de uma medida socioeducativa no privativa de liberdade, importante frisar que ausncia de regramento para nortear a aplicao e execuo das medidas socioeducativas em sede de remisso pode gerar um efeito oposto, ou seja, resultar em prejuzo a liberdade do adolescente. Se no vejamos, a lei 8069/90 no disciplina o procedimento jurdico a ser adotado quando do descumprimento de medida socioeducativa aplicada em sede de remisso, posto que a inexistncia de uma sentena absolutria veda a supervenincia da internao- sano em face do descumprimento da medida progredida, com as mesmas orientaes dispostas no art. 122, , 1 e 2 do Estatuto, sob pena de afronta ao disposto no art 110 do diploma legal em epteto,alm de constituir ofensa ao princpio da legalidade. Ao dissertar sobre as garantias processuais do adolescente em conflito com a lei Joo Batista Saraiva assevera que: Descumprida a medida composta em sede de remisso, se houver sido esta suspensiva do processo, passvel a retomada deste at imposio de sano. Se a opo houver sido pela remisso supressiva do processo no haver possibilidade de esta vir a ser revertida em privao de liberdade. (2006,p.202)
Um outro aspecto a ser destacado diz respeito ao direito a defesa tcnica pelo advogado garantia assegurada nos arts 206 e 207 do ECA nos quais est prevista respectivamente, a assistncia jurdica gratuita e a constituio de defensor ao adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional quando da instaurao de processo judicial.nobstante o art 186 2 da legislao infraconstitucional em comento restringe a obrigatoriedade da nomeao de defensor pblico aos casos que envolvam o cometimento de ato infracional de maior gravidade os quais so passiveis da aplicao de medida restritiva de liberdade.
No difcil supor que na fase pr-processual, quando da apresentao do adolescente suspeito de envolvimento em ato infracional ao Ministrio Pblico em conformidade com art 175 c/c 180 do , possa ocorrer oitiva sem a presena necessria de um advogado ou defensor .Tendo em vista que ao Ministrio Pblico conferida autoridade para sugerir a concesso de remisso cumulada a aplicao de medida socioeducativa a qual ainda que no privativa de liberdade comporta um vis punitivo, destaca-e que a inexistncia de defesa tcnica ainda que seja na fase pr-processual atenta contra o principio da ampla defesa e do contraditrio. No mbito da atuao da Vara da nfncia e da Juventude do Distrito Federal verifica-se que o recurso a remisso consiste em procedimento usual, a anlise de 120 processos relativas s medidas em meio aberto vinculadas a Liberdade Assistida de Santa Maria ilustra que apenas 40 processos remetem a sentenas proferidas aps abertura de processo de conhecimento culminando com sentena de mrito absolutria ou condenatria. Assim, aponta-se que mais da metade dos processos resultam da concesso de remisso com forma de excluso ou suspenso do processo com incluso de medida de Liberdade Assistida e/ou Prestao de Servio a Comunidade.
Pontua-se ainda a preeminncia de se sopesar o interesse legtimo do adolescente com a real convenincia da aplicao do instituto da remisso conciliada imposio de medida socioeducativa. Neste sentido, assinala-se que j na etapa ministerial do procedimento, h que ser verificado o interesse da vtima, sob pena de o adulto co-autor de uma leso corporal leve, por exemplo, no se ver processado, e o adolescente submeter-se a um procedimento (Costa, 2006, p.201). Com efeito, verifica-se na unidade executora de medida socioeducativa de Santa Maria processos derivados de sentena homologatria do instituto de remisso cumulada a aplicao de Liberdade Assistida que envolvem tanto o cometimento de ato infracional de menor potencial ofensivo, tais como leso corporal leve e dano ao patrimnio pblico (incluir nota de rodap) quanto a taxao de conduta descrita como uso e porte de drogas.( incluir nota de rodap). Conforme sublinhado no tpico relativo caracterizao das medidas em meio aberto, se considera que o legislador definiu a ordem de arrolamento das medidas dispostas no art. 112 de acordo com o grau de constrio de liberdade nsito a cada medida socioeducativa. Como a medida de Liberdade Assistida figura em ordem de relevncia no inciso V do artigo em comento, postula-se que a mesma detm um grau de severidade maior que as medidas precedentes e menor que as medidas de internao e semiliberdade. Em que pese a acentuada amplitude pedaggica atribuda a Liberdade Assistida, assinala-se que a imposio de uma medida detentora de um pronunciado grau de restrio de liberdade ao adolescente suspeito de envolvimento em ato infracional de menor potencial ofensivo, ou mesmo indiciado por conduta que no se enquadra no rol taxativo das penas criminais elencadas no Cdigo Penal, contraria um postulado elementar da doutrina da proteo integral a qual preconiza que crianas e adolescentes no sero sujeitados a tratamento mais gravoso que o concedido aos adultos. Ademais o art. 54 das Diretrizes de Riad, afirma que a conduta que no se considera delito para um adulto, ou que no seja punida se praticada por um adulto, no deve ser considerada para um adolescente. Patenteia-se assim a premncia da regulamentao do processo de aplicao e execuo das medidas socioeducativas derivadas de remisso concertadas perante o representante do parquet, ou oferecida pela autoridade judiciria em qualquer fase do procedimento de apurao do ato infracional. Do contrrio incorre- se na inobservncia de garantias fundamentais, e como indica a mxima de Justia rpida no pode produzir injustia rpida (Saraiva, 2006, pg.). 4.= Pre!cr$./" A lei 8.069/90 postula no art. 152 16 que os procedimentos nela contidos esto sujeitos a aplicao supletiva das regras da legislao processual pertinente. nfere- se assim que em face das lacunas oriundas da ausncia de um maior regramento do processo de aplicao e execuo das medidas socioeducativas se faz procedente a adoo dos parmetros advindos da legislao penal vigente. Neste sentido, discute-se a validade do reconhecimento do instituto da prescrio na seara do ato infracional. nexiste no ECA disposies que disciplinam acerca das causas extintivas da punibilidade, sendo assim, o adolescente em conflito com lei estaria em ntida desvantagem em relao ao individuo imputvel, o qual se encontra amparado pelo instituto da prescrio (notap, a prescrio disciplinada pelos arts 61 do CCP, e arts 109 a 115 do CP) enquanto causa de extino da punibilidade ocasionada pela inrcia do Estado em julgar ou executar a ao penal em tempo hbil. Com o fito de corrigir a omisso do ECA acerca da prescrio o STJ editou a smula 338 17 , a qual preconiza a aplicao do instituto da prescrio penal s medidas socioeducativa.Com fulcro na orientao do STJ a Vara da nfncia e da 1- Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente. 17 Amula n, 99@ & A prescri!o penal % aplic$vel nas medidas s<cio&educativas. Juventude tem se posicionada a favor do reconhecimento do instituto da prescrio no mbito da legislao menorista. APELAO DA VARA DA NFNCA E DA JUVENTUDE. ATO NFRACONAL ANLOGO AO CRME DE ROUBO CRCUNSTANCADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. REMSSO CUMULADA COM APLCAO DE MEDDA SOCOEDUCATVA DE PRESTAO DE SERVOS COMUNDADE PELO PRAZO DE DOS MESES. RECONHECMENTO DA PRESCRO EXECUTRA DO ESTADO. RECURSO MNSTERAL. PRESCRO. APLCABLDADE NO MBTO DA LEGSLAO MENORSTA. PARMETRO. PRAZO TEMPORAL ESTABELECDO NA SENTENA NFEROR A UM ANO. PRESCRO EM UM ANO (ARTGO 109, NCSO V - REDAO ANTEROR ALTERAO TRAZDA PELA LE N 12.234/2010 -, COMBNADO COM O ARTGO 115, DO CDGO PENAL). COMPARECMENTO DO MENOR SEMSE. NO CONFGURAO DE CAUSA DE NTERRUPO DO PRAZO PRESCRCONAL. PRESCRO DA PRETENSO EXECUTRA. RECURSO CONHECDO E NO PROVDO. nobstante a consolidao de jurisprudncia no VJ/DF h que se destacar as particularidades afeitas a medida de Liberdade Assistida que dificultam a ampliao do recurso jurisprudencial admitido na Prestao de Servio a Comunidade. Enquanto que a legislao infraconstitucional prev a fixao de limites mximos para o cumprimento da PSC, a L.A comporta apenas a definio de um prazo mnimo de cumprimento, a saber, seis meses, sendo que transcorrido esse perodo a medida ser declarada extinta na oportunidade em que o orientador do programa de atendimento enviar relatrio ao juiz da execuo, que decidir sobre sua extino aps ouvir o Ministrio Pblico. Na omisso, busca-se na analogia com art. 121, 3, que estabelece o prazo mximo de trs anos para o cumprimento de medida privativa de liberdade, o limite a ser obedecido para efeitos de extino da medida de Liberdade Assistida devido a extrapolao do limite temporal permitido.
Em face da significativa fluidez que perpassa o prazo temporal relativo ao cumprimento da medida socioeducativa de Liberdade Assistida postula-se que a mera transposio das disposies contidas no art. 109 a 115 do CP invivel tendo em vista que a computao do prazo prescricional est subordinada a fixao prvia do tempo de durao da sano jurdica. Urge ento a delimitao de um prazo mximo de vigncia da execuo da medida de Liberdade Assistida entendendo que ao adolescente em conflito com a lei no podem ser subtradas as garantias facultadas aos imputveis. REFERNCIAS BRASL, Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. DOU, Braslia, 16 de jul. de 1990. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LES/L8069.htm>. Acesso em 20/03./2011. COSTA, A. P. M. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil. Porto Alegre: Livrariado Advogado, Ed. 2005. CURY, M. et al. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DGCOMO, M Justia, Adolescente e Ato in!racional" socioeduca#o e responsabili$a#o. Garantias Processuais do Adolescente Autor de Ato nfracional O procedimento para apurao de ato infracional luz do direito da criana e do adolescente. So Paulo: LANUD, 2006. Pg. 232. FRETAS.R. B. A. P. As condies da pesquisa cientficaem direito penal.N: Revista do nstituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 47, p. 231-266, jan./jun. 2007.Disponivel em: < http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/35971>. Acesso em: 21 fev. 2011>. FRASSETO, F. A. . Ato nfracional, Medida Scio-educativa e Processo. Revista do bccrim, So Paulo - SP, v. 33, 2000.
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