Introduccin:

El estudio del ordenamiento jurdico, del derecho como sistema y la plenitud del ordenamiento jurdico es fundamental para comprensin de una Teora General del Derecho, debido a que son trminos que luego de espinosos debates, la doctrina cientfica los ha enriquecido al punto de permitir adoptar una posicin que tenga el beneplcito del estudiante. Los conceptos esgrimidos se mencionan con mucha frecuencia dentro de la labor legislativa, la prctica judicial y forense y en la misma enseanza de la Ciencia del Derecho. Sin embargo, muy pocas veces se sabe a ciencia cierta que significan y en qu se fundamentan.

Como primer punto se aborda el tema del ordenamiento jurdico y sistema de derecho, concibiendo el derecho como poseedor de rasgos propios de los sistemas, esttico-dinmico, inductivo-deductivo, axiomtico-dialctico, simple e

institucionalizado, pero que puede calificarse como

un sistema sui generis Se aborda lo que se

denominado, sistema jurdico institucionalizado especfico.

entiende como ordenamiento jurdico para luego analizar sus caracteres, especialmente su unidad, sistematicidad jurdica y plenitud jurdica.

En el segundo punto, dado su importancia se hace hincapi en el carcter de la unidad del ordenamiento jurdico, debido a la jerarqua de sus normas que a la vez aportan su validez, y la eficacia que hace vlido todo el ordenamiento jurdico. Se analizan como la jerarqua normativa constituye en s misma, lmite normativo, y el fundamento del orden jurdico, es decir, la norma fundamental y las posiciones tericas al respecto.

En el tercer tem, se aborda la temtica de la plenitud del ordenamiento jurdico, porque para algunos ste ser eficaz en la medida que regula todas y cada una de las situaciones de la vida humana y la sociedad, y s en caso existieran lagunas legales, deben existir los mecanismos de Autointegracin y Heterointegracin a 1

efecto suplir los vacios. De igual forma, se trata se aborda la coherencia del ordenamiento jurdico, porque su unidad implica que debe existir congruencia entre sus postulados, y no deben existir antinomias, y si las hubiera, que criterios deben utilizarse para resolver estos conflictos normativos.

Por ltimo, cabe sealar que en este mismo momento, en la dimensin fctica, o de los hechos sociales, se estn produciendo una serie de consecuencias jurdicas que hacen necesario que el profesional del derecho conozca con humilde profundidad las formas de interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico, con el fin de cumplir los valores que aspira realizar, tales como la justicia, la paz social, la seguridad jurdica y el bien comn.

ORDENAMIENTO JURDICO

Orden jurdico, es el Conjunto de normas positivas vigentes relacionadas entre s y escalonadas o jerarquizadas, que rigen en cada momento la vida y las instituciones de todas las clases dentro de nacin determinada

Manuel Ossorio.

1.- Ordenamiento jurdico y sistema de derecho

Para el estudio de la temtica del ordenamiento jurdico, previo a definirlo y sealar sus caractersticas esenciales, el doctor Ramn Soriano plantea dos interrogantes fundamentales a saber: En primer lugar, si el derecho puede ser considerado como un sistema, y en segundo trmino, qu clase de sistema es, en el supuesto de que la contestacin a la pregunta anterior sea positivo.1

En cuanto a la primera interrogante, el profesor Romeo Alvarado Polanco, realiza una aportacin por medio de su definicin del trmino derecho sealando que: Es un sistema coactivo de normas jurdicas impero-atributivas, que tratan de regular en cierto modo la conducta del hombre, la sociedad y el Estado. Explica entonces el jurista citado, que el derecho es un sistema, pues no se trata nicamente de un conjunto aislado de elementos que pudieran coexistir en forma independiente, sino que estamos hablando de elementos concatenados entre s, interrelacionados, cuya alteracin provocara el rompimiento del mismo. A ese respecto, y en esa misma arista, Ramn Soriano acota: un objeto de conocimiento es sistemtico cuando las partes de que se compone constituyen un orden, cuando es una totalidad ordenada que facilita su comprensin. Hay sistema

Soriano, Ramn. Compendio de Teora General del Derecho. Pg. 121.

cuando estas partes estn ordenadas de un modo coherente no slo respecto a unos principios bsicos, sino tambin entre ellas.2

Sin embargo, como todos los temas dentro de la ciencia jurdica, ha existido debate entre los juristas en cuanto a establecer qu clase de sistema es el derecho, e histricamente se han formulado diversas configuraciones, para comprender y brindar respuesta a la interrogante planteada. Dentro de las clasificaciones de sistemas se pueden mencionar: Sistema esttico-sistema dinmico, sistema deductivo-sistema inductivo, sistema axiomtico-sistema dialctico, sistema simplesistema institucionalizado, y por ltimo, la posicin de Soriano, quien siguiendo a Joseph Raz, propone que el derecho es un sistema jurdico como sistema institucionalizado especfico.

1.1. Sistema esttico y sistema dinmico Segn lo indica Soriano: Un sistema es esttico cuando el conjunto de sus normas resulta coherente por razn del contenido. Un sistema normativo es dinmico si la coherencia de sus normas obedece al criterio de la autoridad, de manera que estas hayan sido promulgados por el rgano competente a tal efecto.3

Dentro de los ejemplos tpicos de un sistema esttico se encuentra el orden moral, que rige la conducta individual; las normas ticas imponen obligaciones que son buenas en s mismas en funcin de la naturaleza del precepto. Existe entonces una correspondencia entre las normas morales, debido a que el sujeto que las obedece lo hace porque forman parte del espritu de la sociedad, han sido aceptadas y son obedecidas por considerarse necesarias.

2 3

Ibd. Ibd. Pg. 122.

Kant, citado por Garca Maynez, con relacin a los ordenes morales indica: la moralidad de la conducta no slo depende de la concordancia externa e interna del proceder con un precepto establecido por el individuo, sino del carcter universal de la mxima. 4

Los cdigos de tica profesional, y los diez mandamientos contenidos en las Sagradas Escrituras, son un ejemplo claro de los sistemas estticos, pues estos contienen normas beneficiosas para las personas que las obedecen.

Un ejemplo del sistema normativo dinmico, es el ordenamiento castrense, en el que no importa lo que dicta la norma, sino quien la dicta, en virtud de los principios preferentes de disciplina y obediencia que informan un ordenamiento de esta naturaleza. Sin embargo, el derecho positivo en general tiene la peculiaridad de ser sistema dinmico, debido a que es obedecido porque la autoridad que las dicta tiene competencia normativa. De igual forma, si se habla de un ordenamiento castrense, el Cdigo Militar de Guatemala, es otro ejemplo claro. Para Hans Kelsen, citado por Soriano, el ordenamiento jurdico se trata de un sistema dinmico porque en l las normas son vlidas si se cumple con el criterio de la jerarqua, es decir, si proceden de la autoridad con competencia normativa y el sentido de su prescripcin no se aparta de la voluntad de tal autoridad.5 Sin embargo, para Ramn Soriano, el ordenamiento jurdico debe ser a un tiempo esttico y dinmico; dinmico, porque sus normas renen los criterios de validez formal y material y esttico, porque se produzca una correspondencia entre la prescripcin de la norma y los valores jurdicos de la sociedad.6

Cuando el jusfilsofo Recasens Siches determina la esencia de lo jurdico establece que es una forma de vida humana objetivada. Est constituido por un conjunto de
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Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Pg. 39. Ibd. 6 Ibd. Pg. 123.

ideas mejor diramos de significaciones -, que constituyen reglas para la conducta humanasgestadas por unas mentes humanas, y an vividas originariamente por unos hombres por los que han creado una norma jurdica-.7 En tal virtud, debe existir congruencia entre la norma jurdica y los valores de la sociedad, porque el derecho fue gestado dentro del seno de la misma.

Un ejemplo de estos sistemas es la institucin del matrimonio regulada en el Artculo 78 del Cdigo Civil, pues la norma establece la unin legal de un hombre y una mujer, lo cual es congruente con los valores morales y religiosos de la sociedad y con los principios fundamentales contenidos en el prembulo de la Constitucin.

1.2. Sistema deductivo y sistema inductivo

El racionalismo filosfico, es la corriente del pensamiento la cual sostiene que la nica fuente confiable para obtener el conocimiento es hacer uso de la razn, la cual aprovecha la experiencia cuando sta proporciona datos de observancia general. Renato Descartes, el padre del racionalismo deca: pienso, luego existo. As el sistema deductivo, trata de extraer un serie de reglas particulares del anlisis de unos principios generaleses un sistema racional porque la razn es el mtodo de conocimiento.8 A juicio de Ramn Soriano, el ejemplo por todo sabido de sistema deductivo es el silogismo aristotlico en el que las conclusiones se obtienen del juego de una serie de premisas analizadas racionalmente.9 La aplicacin de esta forma de racionamiento al campo de lo jurdico es el silogismo jurdico, por el cual, la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto y la conclusin es la sentencia que el juez dicta o impone.
7 8

Recasens Siches, Luis. Vida humana, sociedad y derecho. Pg. 98. Ibd. 9 Ibd.

El sistema inductivo procede al revs: parte de los datos de la experiencia para obtener los conceptos generales, de los elementos simples a fin de elaborar los principios del sistema.10

La pregunta fundamental que Soriano plantea Es el ordenamiento jurdico un sistema deductivo o inductivo? Para el jusnaturalismo racional, sin duda es un sistema deductivo, porque el derecho no es ms que una creacin dictada o emanada de la recta razn. Para el sociologismo jurdico por su parte, es un sistema inductivo, porque parte de los hechos sociales o sustrato real, hasta objetivarse en forma general dentro de las normas jurdicas. () se concluye que el ordenamiento jurdico eficaz tiene que valerse de la induccin y de la deduccin como mtodos de indagacin de las reglas jurdicas () La induccin busca y analiza los datos de la realidad social que configuran las normas jurdicas () y la deduccin ordena y selecciona estos datos para construir los principios jurdicos y deducir de ellos las reglas jurdicas.11

El mtodo inductivo puede utilizarse para realizar anlisis de derecho comparado en la creacin del derecho y el deductivo para extraer los axiomas de las instituciones y cristalizarse en las reglas jurdicas. Los jueces asimismo, analizan inductivamente el caso concreto y deductivamente aplica la norma jurdica. De igual forma, para la andragoga jurdica, es imperativo analizar racional y empricamente los

conocimientos enseados para contrastarlos con la realidad.

Un ejemplo de esta tipologa de sistemas, es el prembulo de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala el cual recoge en forma inductiva el sentimiento de la

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Ibd. Ibd. Pg. 124.

sociedad guatemalteca y lo plasma deductivamente mediante principios jurdicos fundamentales que se desarrollan durante todo el texto constitucional.

1.3. Sistema axiomtico y sistema dialctico Sistema axiomtico es aquel en el que hay una rigidez en la aplicacin de los principios y reglas del sistema. Un ejemplo de esta caracterstica es el mtodo de la subsuncin lgica o silogstica, segn la cual los hechos controvertidos se subsumen perfectamente en las normas que se les ajustan como anillo al dedo. Sistema dialctico es el que se caracteriza por una flexibilidad en la aplicacin de los principios y normas siendo susceptibles de varia interpretacin en conformidad con los hechos.12

Un ejemplo claro del sistema axiomtico, es el proceso de subsuncin o tipificacin que se realiza previo a aplicar la ley penal. Por el principio de legalidad, nullum crimen, nulla poena sine lege previa, solo pueden ser calificados como delitos o faltas los hechos que estn tipificados en una ley anterior a su perpetracin. El fiscal del Ministerio Pblico y el juzgador respectivamente, hacen que la norma penal encaje como anillo al dedo, en la accin cometida por el acusado. El principio, axioma y garanta criminal a observar es rgida y la norma se encuentra semnticamente descrita para evitar la discrecionalidad en su aplicacin.

Por otra parte, el sistema dialctico, es el que ms se adecua al ordenamiento jurdico, debido a que por medio de las reglas de la hermenutica jurdica se impregna de dinamismo la aplicacin de los principios, valores y normas jurdica, hacindolas flexibles y adaptable a cada circunstancia de la vida humana, sociedad y el Estado. La dimensin axiolgica del derecho es tambin dialctica, debido a que los valores y principios jurdicos fundamentalmente los constitucionales- constituyen
12

Ibd. Pg. 125.

pautas rectoras para la interpretacin de las normas constitucionales y porque al ser aplicados se permite cierta discrecionalidad para los poderes constituidos encargados de tal funcin.

Entonces, un ejemplo claro del sistema dialctico es la interpretacin constitucional extensiva, con la finalidad de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, la interpretacin constitucional axiolgica, la cual permite por medio del anlisis de los valores y principios constitucionales justificar la aplicacin de la norma en un caso concreto.

1.4. Sistema simple y sistema institucionalizado. Sistema simple es aquel que tan slo contiene normas que guan la conducta, pero carece de instituciones protectoras de su aplicacin, o bien poseen instituciones que resuelven conflictos de derecho con completa discrecionalidad y sin sujecin a normas previas. Sistema institucionalizado es el que adems de las normas de conducta posee rganos que velan por su eficacia y resuelve los conflictos de derecho.13

Un ejemplo claro del sistema simple, son los sistemas jurdicos absolutistas, omnmodos o totalitarios, porque si bien es cierto, posee normas que guan la

conducta de la poblacin, carece de instituciones protectoras de su aplicacin, o estas se encuentran mediatizadas al servicio de la clase dominante, no existen los medios para hacer valer esos derechos de fachada, o bien los conflictos son resueltos segn la pura discrecionalidad del gobernante dictador y su cpula militar, econmica o poltica.

13

Ibd.

A guisa de ejemplo del sistema institucionalizado, se cita el sistema jurdico de un Estado Constitucional de Derecho, debido a que existen normas jurdicas que contienen los derechos y libertades fundamentales de los habitantes, organizan jurdica y polticamente los Estados, y tambin crean instituciones y garantas para la defensa del orden constitucional. Existe un control constitucional difuso por medio de los rganos jurisdiccionales y un tribunal constitucional superior, aunado al control jurdico y poltico de otras instituciones creadas por la ley. Para Joseph Raz citado por Ramn Soriano, el sistema jurdico es un sistema del tercer tipo porque contiene normas que guan la conducta de los individuos y rganos que las aplican.14

1.5. El sistema jurdico como sistema institucionalizado especfico

Llegando al punto culminante de la interrogante Qu tipo de sistema es el derecho? se infiere que el sistema jurdico es un sistema en cierta medida mixto: esttico/dinmico, deductivo/inductivo, axiomtico/dialctico, sistema

institucionalizado frente a los sistemas simples. Sin embargo, a juicio de Joseph Raz, el Derecho no es el nico sistema institucionalizado, por lo que convendra establecer su singularidad.15

Por tal motivo, para efectuar una diferenciacin precisa, Ramn Soriano es del criterio que, el sistema jurdico es un sistema institucionalizado especfico dotado de los siguientes factores: a) alto nmero de normas expresas, de distinta naturaleza y funciones () b) rganos de diversa naturaleza para el proceso de creacin y aplicacin del derecho: 1) rganos que tienen poderes para la creacin y cambio de normas relevante: rganos legislativos; 2) rganos que determinan las normas de los
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Ibd. Pg. 126. Ibd. Pg. 127.

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anteriores: rganos ejecutivos; 3) rganos que identifican las normas que pertenecen al sistema y que deciden cundo tales normas tales normas son transgredidas: rganos judiciales; d) conjunto de procedimientos expresos para la actualizacin de las normas; e) proceso de derivacin sucesiva de las normas inferiores de las superiores segn criterios de validez formal y material en un sistema de jerarqua de normas; y f) validez de todas las normas del sistema jurdico en funcin de la dependencia y derivacin de la normas bsica y la ltima.

En conclusin, el sistema jurdico es un sistema institucionalizado especfico porque existen normas constitucionales que establecen los procedimientos para la creacin y formulacin de las normas legales por parte del rgano legislativo. Adems establecen procedimientos para hacer cumplir dichas disposiciones legales, por medio del rgano ejecutivo, y adems, establece los rganos judiciales que se

encargan de declarar el derecho al caso concreto, y de establecer cuando las normas son conculcadas, toda esa normatividad sobre la base de una jerarqua normativa preestablecida.

2.- Ordenamiento jurdico

Anteriormente se defini y determin que en su esencia el ordenamiento jurdico es un sistema institucionalizado especfico, siguiendo la posicin de Joseph Raz y Ramn Soriano. En ese orden de ideas, para este ltimo autor, el ordenamiento jurdico podra definirse como el sistema de normas e instituciones jurdicas vigentes en un grupo social homogneo y autnomo () En el presente se ha ampliado el concepto, all donde exista un grupo social que se proponga una auto organizacin para conseguir unos fines comunes cabe la presencia de un ordenamiento jurdico. Se dice que es un sistema porque, la norma no tiene razn de ser si no es en relacin con otras normas de una institucin, que, tambin en una acepcin amplia, 11

podra ser definida como una forma jurdica, tpica y establece de regulacin de un sector de la vida social.16

Adems, se establece que dicha regulacin se dirige hacia un grupo social homogneo y autnomo, porque en su sentido estricto cabe hablar de que existe ordenamiento jurdico en las sociedades que se rigen por el derecho consuetudinario, es decir, que tiene como base no la norma legal sino la costumbre no escrita y sus elementos inveterata consuetudo y opinio juris, en y en lato sensu, ordenamiento jurdico hace alusin al ordenamiento jurdico estatal.

3.- Caracteres del ordenamiento jurdico

Los tres problemas bsico que para el jurista presenta todo ordenamiento jurdico son los siguientes: Primero, si el ordenamiento jurdico est dotado de la caracterstica de la unidad. Segundo, si este conjunto de normas constituyen un sistema y por ltimo, si el ordenamiento jurdico es completo. Planteados los tres problemas bsicos se resumen as: La unidad normativa, la sistematicidad jurdica y la completud o plenitud jurdica.17

II.- La unidad del ordenamiento jurdico

1.- Jerarqua de las normas y validez jurdica Una de la cualidades esenciales del ordenamiento jurdico es la unidad, que quiere decir que todas las normas est relacionadas entre s en una estructura jerrquica, de manera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas en general a la norma fundamental situada en la cspide de la jerarqua. Ms
16 17

Ibd. Pg. 129. Ibd. Pg. 130.

12

concretamente, la unidad del ordenamiento jurdico se obtiene cuando todas y cada una de las normas del ordenamiento jurdico son vlidas formal y materialmente.18

La validez formal de la norma depende del hecho de haber sido dictada por los rganos legalmente establecidos y segn el proceso de creacin-formulacin contemplado en la norma fundamental. Verbigracia, en Guatemala, una norma ser vlida formalmente, si es promulgada por el Congreso de la Repblica y sancionada por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, sobre la base del procedimiento establecido el Artculo 174 al 180 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Recasens Siches respecto a la validez formal indica: El derecho positivo rige como norma no por su mayor o menor acierto intrnseco (por su ms o menos lograda justicia), sino por su vigencia, es decir, por haber emanado de la instancia competente.19

La validez material de la norma, depende de la conformidad que tenga con la norma superior jerrquica, es decir que no la contradiga. A guisa de ejemplo, una norma vlida materialmente son las leyes constitucionales, entindase la Ley de Amparo Exhibicin Personal y Constitucionalidad decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual se encuentra en entera conformidad con la Constitucin Poltica, no as la Ley de Orden Pblico, la cual adolece de validez material por contener Artculos inconstitucionales, no obstante no han sido declarados y expulsados del ordenamiento jurdico. Dentro de esta jerarqua de normas relacionadas por criterios de validez formal y material, cada norma puede ser considerada con una funcin normativa respecto a las normas inferiores y con una funcin aplicadora respecto a las normas superiores
18 19

Ibd. Op. Cit. Pg. 111.

13

del ordenamiento jurdico, es decir, como un acto de produccin del derecho, si contemplamos la pirmide normativa de arriba abajo, y como un acto de recepcin y aplicacin del derecho, si miramos de abajo arriba.20

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala realiza una funcin creadora o normativa respecto a las leyes ordinarias, y las leyes ordinarias cumplen una funcin aplicadora respecto a la Carta Magna, pero esta ltima solo puede ser creadora y no aplicadora. Las sentencias judiciales cumplen una funcin aplicadora respecto a la ley penal y procesal penal las cuales cumplen una funcin normativa, pero la sentencia judicial no pude ser creadora o normativa. En sntesis, la unidad del ordenamiento jurdico viene dada por dos hechos; a) la relacin jerrquica de las normas, la <<cadena de validez>> en palabras de H. Hart, la <<cadena de subordinacin>> en las de G. H. von Wright, y b) la validez en un doble sentido formal y material de cada una de las normas que forman la jerarqua. Las normas son validas por su referencia al ordenamiento jurdico () cundo es vlido el ordenamiento jurdico? () Segn Augusto Comte cuando es eficaz.21

2.- Jerarqua de las normas y lmites normativos Una norma es lmite en un sentido formal y material de la norma inferior () el constituyente slo puede sealar principios generales de contenido y organizacin, () el legislador cuenta con un amplio margen de actuaciones dentro de estos lmites. Por esta razn se dice a veces que el legislador ordinario es el autntico constituyente.22

20 21

Ibd. Pg. 131. Ibd. Pg. 132. 22 Ibd.

14

Las limitaciones normativas que impone la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, son menores que las que impone el Cdigo Penal al Juzgador. El legislador al promulgar la norma ordinaria toma el asidero legal constitucional y tiene un amplio margen para desarrollarla extensamente. Pero por otra parte, el juzgador slo cuenta con la zona de holgura que la misma normativa penal le permite, por ejemplo, establecer la peligrosidad social del delincuente, su capacidad o situacin econmica, o establecer si el peligro de fuga y obstaculizacin de la verdad puede ser razonablemente evitado por medio de una medida sustitutiva. En conclusin podra afirmarse que la determinacin y el control de la norma legal son ms acusados en las decisiones judiciales, ya que en la jurisdiccin el principio de legalidad sujeta estrictamente a la actividad de los jueces, an cuando la ley les conceda ciertas y limitadas facultades discrecionales.23 De esa cuenta mientras ms inferior sea la norma, ms limitaciones tendr quien la aplica y viceversa.

3.- La norma fundamental del ordenamiento jurdico Respecto a este subtema, Recasens Siches, ha acotado: Un conjunto de normas constituye un orden, es decir,, un sistema relativamente independiente, cuando la razn de ser o validez de todas ellas se deriva de una sola y misma norma, sobre la cual todas se apoyan formalmente, la cual recibe con referencia a todas las dems la denominacin de norma fundamental.24

El viens Kelsen, propuso una pirmide normativa en virtud de la cual organizo las normas jurdicas partiendo de la superior hasta la inferior, es decir, de la constitucional, las ordinarias, las reglamentarias, y las individuales. Lo curioso del
23 24

Ibd. Pg. 133. Op. Cit. Pg. 300.

15

caso es que para el jurista aludido, la norma constitucional no es la norma fundamental del ordenamiento jurdico. Para Hans Kelsen, la norma fundamental no es una norma real y positiva, sino una norma presupuesta, de la que deriva la validez de la Constitucin y dems normas. Es una norma presupuesta porque los juristas en un acto mental le otorgan el valor del fundamento de la validez de las normas positivas, no siendo ella po sitiva. () es una hiptesis de la realidad social () es presupuesta, hipottica y valida () la considera como una ficcin jurdica.25

Para Herbert Hart, la norma fundamental del ordenamiento jurdico positivo, es la norma de reconocimiento, que concede a los jueces el poder para identificar a las normas; cuando se emplea una norma secundaria de reconocimiento para identificar a las normas primarias de obligacin se dan los fundamentos de un sistema jurdico.26 Verbigracia, una norma de reconocimiento o secundaria es la que contiene el Artculo 65 del Cdigo Penal respecto a la fijacin de la pena. La norma primaria pude ser el Artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la cual otorgar la jurisdiccin a los jueces y magistrados.

Segn Norberto Bobbio, la norma fundamental es en realidad algo superfluo y se apoya en ltimo lugar, en la eficacia del poder ltimo: <<la validez de la norma ltima se funda en la efectividad del poder ltimo>>, cuya eficacia es fundamento de la validez de la norma ltima y de todas las que le sigue.27 Segn Ronald Dworkin, en el ordenamiento jurdico formado por principios, que los jueces tienen que descubrir y por las normas positivas, no tiene sentido hablar de norma fundamental que sera fundamento de validez de las normas y no de los

25 26

Ibd. Pg. 134. Ibd. Pg. 135. 27 Ibd. Pg. 136.

16

principios.28

Autores como Joseph Raz, tampoco estn de acuerdo sobre la

necesidad de una norma fundamental porque si existe una pirmide normativa en la cual, la norma superior otorga validez a las inferiores, no tiene sentido alguno buscar otra norma que fundamente a la superior.

Los autores espaoles se han pronunciado en el siguiente sentido: El autor Carlos Nino afirma que la norma fundamental es una norma tica: la que establece que debe ser obedecida la Constitucin. Gregorio Peces-Barba por su parte ha indicado que es el poder el fundamento real de la validez y de la eficacia de las normas jurdicas. Para Luis Prieto la norma bsica o ltima descansa en la efectividad del poder. Y Prez Luo, ha encontrado el fundamento del ordenamiento jurdico en la soberana popular, criterio aceptado por Ramn Soriano.

El Artculo 141 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece y ratifica la posicin de Ramn Soriano, pues regula: La soberana radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinacin entre los mismos, es prohibida. De esa cuenta, se infiere que la soberana popular delegada en el poder constituyente originario el cual crea la Constitucin Poltica, es el fundamento del ordenamiento jurdico y de la norma fundamental de la cual derivan los poderes constituidos.

II. La Plenitud del Ordenamiento Jurdico.

A. Conceptos y Aspectos

Es la cualidad del ordenamiento jurdico que le hace contener soluciones para todos los conflictos jurdicos que puedan originarse en su seno, propiedad de contener

28

Ibd. Pg. 137.

17

normas para regular cada caso concreto. puede ser entendida de dos maneras:

La plenitud del ordenamiento jurdico

Plenitud Absoluta (utopa). Plenitud Relativa (o de segundo grado) Artculos 2, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 22, 22, 23 Ley del Organismo Judicial.

El ordenamiento ser pleno, en la forma indicada, si rene estos dos requisitos:

a) Si dispone de un orden claro y vinculante de fuentes de Derecho, y

b) Si el juez es obligado a resolver conforme a este orden de fuentes estipulado y los criterios objetivos de integracin jurdica.

B.- Manifestaciones Histricas

La recepcin del Derecho romano como derecho comn en Europa durante el Medievo. El iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. Ejemplo: la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Normas de Derecho positivo en la codificacin europea, a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Los Exegetas del Cdigo de Napolen, mximos exponentes de este movimiento.

A. Fundamentos Doctrinales

La teora de la plenitud goz de importantes fundamentos doctrinales:

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La Escuela de la Exegesis El Iusnaturalismo Racionalista Ahora el proceso es inverso: de la obra positiva codificadora nace una escuela de derecho que fundamenta y sirve a su sistema de Derecho. Fuentes del Derecho Interpretacin Jurdica Sistema de Derecho

Las razones que justifican el xito de la Teora de Plenitud. (auge de este fenmeno se extiende por la confluencia de varias causas): a) Poltica b) Jurdica c) Filosfica

El Cdigo Napolenico. Mayor exponente el movimiento codificador europeo.

A.- Objeciones Crticas

Razones principales del fracaso del movimiento codificador y derivadamente de la tesis de la plenitud del ordenamiento jurdico:

I.- La evolucin de los fenmenos sociales y cientficos y de las nuevas tcnicas, para los cuales no haba normas, o no haban normas que las regulara adecuadamente.

II.- Aparicin de nuevas corrientes doctrinales dedicadas a poner de manifiesto las insuficiencias de las normas codificadas. 19

Concepciones Sociolgicas del Derecho

Escuelas Sociolgicas del Derecho sobresalientes:

a) Escuela Cientfico Sociologa

- Francesa. La nueva metodologa de Francois Geny la cual se distingua entre lo dado es decir, la ciencia y lo construido tcnica del Derecho. Lo anterior fue

criticado por Bonnecase, el cual indico que se haba incurrido en una falacia de una tajante separacin de la ciencia y tcnica.

b) Escuela (movimiento) de Derecho Libre.

-Defensa de un pluralismo jurdico frente al positivismo legalista dominante en los pases europeos a consecuencia de la obra codificadora. Figura H. Kantorowitcz. Se rompe con la primaca de la ley como fuente de Derecho. Los jueces eran los creadores del Derecho. Se le critic por la inseguridad jurdica, falta de certeza y negacin de la generalidad de las normas.

Concepciones Socialistas del Derecho

Principales: a) El Marxismo b) Situaciones de Anomia c) La hiptesis de no-Derecho (realismo jurdico anglosajn)

B.- Reelaboraciones Doctrinales de la Teora de la Plenitud del Ordenamiento Jurdico 20

Con el objeto de defender la tesis secular de un ordenamiento jurdico cerrado y universal.

-La teora del espacio jurdico vaco. Colocaba una linde o frontera al Derecho para negar la posibilidad de la laguna; haba un espacio al que no se asomaba la regla del Derecho, la tierra de la nada jurdica. Se puede sintetizar con la expresin Libre de Derecho. Critica: Es cmplice de la falta de proteccin jurdicos y que quedan fuera del Derecho. Supone una zona de permiso no jurdico, esto es, lo lcito que no coincide con norma permisiva, la licitud no jurdica. Se apoya en una concepcin expansiva del Derecho. de intereses y bienes potencialmente

-La teora de la norma general exclusiva. Al contrario de la anterior esta no pone muro alguno a la expansin del Derecho. En esta las lagunas no existe, porque cualquier supuesto entra en una de las dos zonas de inclusin (analoga) o de la exclusin. Todo ello pudindose resumir en la expresin Libre en el Derecho.

Critica: Norberto Bobbio: Dicha teora no es general y aplicable a toda clase de normas. -La teora de la norma de clausura.

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Segn esta teora por solo la existencia de lagunas crticas o ausencia de normas concretas para ciertos comportamientos, siempre existe la posibilidad de juzgar de los jueces, ya que sta en s una obligacin.

Critica El recurso ad iudecem no resuelve el problema de la carencia de las normas. Traslada el problema de las lagunas de norma aun deber jurdico de carcter general, es decir, el deber de juzgar.

B.- La Coherencia del Ordenamiento Jurdico 1.- Conceptos. a) La coherencia es la cualidad que hace compatibles todas las formas contenidas en el ordenamiento jurdico. Al contrario, el ordenamiento jurdico es incoherente, cuando en su interior colisionan normas incompatibles que establecen diversas, e incluso contradictorias, consecuencias jurdicas para unos mismo supuestos jurdicos. b) Antinomia jurdica es una situacin que se produce cuando dos o ms normas presentan un contenido prescriptivo incompatible, perteneciendo a un mismo ordenamiento jurdico y afectando a un mismo mbito de validez jurdica. c) Los supuestos de antinomias admiten diversa graduacin: Incompatibles absolutamente Incompatibles parcialmente

d) Si en el ordenamiento jurdico existen supuestos de normas antinmicas que impiden su coherencia, es necesaria la bsqueda de unos criterios para subsanarlos. Estos criterios podrn variar, conforme a la naturaleza de los 22

casos de incompatibilidad, pero deben ser objetivos, ciertos y verificables previstos por el ordenamiento jurdico.

2.- Clases de Normas Antinmicas

Criterios de clasificacin de mayor inters:

a) Desde el punto de vista de su naturaleza. -Reales o verdaderas (absolutas): No tienen Solucin. -Aparentes o Falsas (relativas): Desaparecen con la aplicacin de los criterios previstos por el ordenamiento jurdico. b) Desde el punto de vista valorativo. -De principio: Cuando ataen a una incompatibilidad a nivel de los principios del ordenamiento. Ejemplo: Libertad de accin artculo 5 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, y la limitacin a los derechos constitucionales artculo 138 del mismo cuerpo legal. -De valoracin: Contradiccin en la valoracin o juicio de las normas. -Teleolgica: Contradiccin relacin medio y fin. c) Dependiendo la amplitud o extensin de la zona de incompatibilidad:

-De carcter total total: Normas totalmente incompatibles, de modo que se anulan recprocamente.

Ejemplo: Ley del Registro Nacional de las Personas, artculo 103 deroga la Ley de Cedulas de Vecindad. 23

-De carcter total parcial: Similar a la anterior, pero en este caso ambas conservan una parte que no es conflictiva y puede ser aplicable. Ejemplo: La Ley Orgnica del Ministerio Publico Dto. 40-94 deroga parte de la Ley Orgnica del Ministerio Publico Dto. 512, pero sta tiene una parte que se puede seguir aplicando.

-Parcial parcial: Normas que entre si son parcialmente incompatibles, de manera que ambas conservan una parte de su enunciado que puede ser aplicado. Ejemplo: La Ley de Transformacin Agraria y La Ley de Empresas Campesinas Asociativas, regulan al Instituto de Transformacin Agraria, que ya no existe. La Ley de

Transformacin Agraria ha sido derogada parcialmente, y de la Ley de Empresas Campesinas tcitamente fueron derogados algunos artculos relacionados. Sin embargo se siguen aplicando ambas leyes en el desarrollo de las actividades del Fondo de Tierras.

3. Criterios de Solucin de Normas Antinmicas

Los ms empleados son: Lex

a) Criterio cronolgico: Se aplica la norma promulgada con posterioridad. posteriori derogat anteriori.

a.1. Art. 8 Ley del Organismo Judicial: las leyes se de rogan por leyes posteriores porque la nueva ley regule, por completo la materia considerada por la ley anterior. a.2. Cdigo Procesal Civil y Mercantil derog el Cdigo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil (Decreto legislativo 2009).

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b) Criterio jerrquico: Exige que se aplique la norma ms alta del orden de prelacin sealado por el ordenamiento jurdico.

- El Artculo 44 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, estatuye: Sern nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza. - El Artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, declarado inconstitucional por atentar contra las funciones autnomas que le establece la Carta Magna en el artculo 251.

c) Criterio de la especialidad: Supone la aplicacin de norma que regula de modo especifico una determinada materia, y consecuentemente la prevalencia de la norma particular y concreta sobre la general y tpica. c.1. El Artculo 13 Ley del Organismo Judicial: las disposiciones especiales de las leyes prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley o de otras leyes.

c.2 Los Artculos 600 al 611 del Cdigo Civil y la Ley General de Caza y la Ley General de Pesca y Acuicultura.

3.1. Conflictos de los Criterios de Solucin de Normas Antinmicas

Cundo sucede realmente este conflicto? Cuando la incompatibilidad de dos normas puede resolverse aplicando dos criterios.

Supuestos: a) Incompatibilidad entre el criterio cronolgico y jerrquico

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- Solucin: en cualquier momento predomina el criterio jerrquico sobre el cronolgico. Ejemplo: una ley especial reciente que legalice el aborto, contrariara el artculo 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en este caso predominara el criterio jerrquico, aunque la otra ley fuera posterior.

b) Incompatibilidad entre el criterio cronolgico y el de especialidad - Solucin: En principio prevalece la norma especial, pero si la norma posterior es jerrquicamente superior, su aplicacin puede ser preferente a la de aquella (por razn de jerarqua, no de cronologa). Ejemplo: En principio la norma especial prevalece, actualmente la resolucin Nmero 2061 de la Junta Monetaria regula el servicio bancario de cajillas de seguridad, pero si una ley posterior que fuera jerrquicamente superior, digamos la ley de bancos o el cdigo de comercio, regulara algo al respecto se aplica la superior.

c) Incompatibilidad entre el criterio jerrquico y el de especialidad - Solucin: Hoy en da es posible afirmar que el criterio de jerarqua es prevalente, solo excepcionable de una manera residual y porque la norma superior jerrquica remite a la norma especial. Ejemplo: El artculo 47 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala establece la igualdad de los cnyuges (ley superior general), y el cdigo penal tipificaba como delito el adulterio que cometa la mujer (ley inferior especial; prevalece la Constitucin.

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CONCLUSIONES

1.- El derecho es un sistema institucionalizado especfico, integrado por una norma fundamental que establecen el procedimiento para la creacin y formulacin de las normas ordinarias por el rgano legislativo, las cuales sealan los mecanismos para que el rgano ejecutivo asegure su observancia y adems, establecen los criterios a seguir por parte de los rganos judiciales para juzgar la conculcacin las normas legales, y mantener la observancia de la jerarqua normativa.

2.- El ordenamiento jurdico, es el sistema de normas e instituciones jurdicas vigentes en un grupo social, homogneo y autnomo, caracterizado por su unidad normativa, la sistematicidad jurdica y la completud o plenitud jurdica. Su unidad se manifiesta en la jerarqua de sus normas y validez jurdica, y los lmites normativos y en la soberana popular como norma fundamental que justifica la creacin de una Constitucin.

3.- Los sistemas jurdicos no slo se componen de normas que autorizan, prohben o penan, sino tambin, de normas que enuncian consideraciones ideales o paradigmticas que orientan al Derecho. La diferencia entre coherencia es la exigencia, en el sentido de que la exclusin total de la antinomia no es condicin necesaria para la existencia de un ordenamiento jurdico y la plenitud es la necesidad, es una condicin necesaria para el funcionamiento del sistema.

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BIBLIOGRAFA

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RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y derecho. 3 edicin. Editorial Porrua, S.A. Mxico, 1952.

SORIANO, Ramn. Compendio de teora general del derecho. 2 edicin. Editorial Ariel S.A. Barcelona, Espaa. 1993.

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. 28. Edicin. Editorial Heliasta. Argentina, 2001.

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