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Do contrato administrativo: modalidades e clusulas exorbitantes

The administrative contract: modalities and exorbitant clauses

Victor Ribeiro Travain 1

Resumo
Busca-se com este estudo apresentar uma explanao clara a respeito dos contratos administrativos, bem como de suas modalidades e suas clusulas exorbitantes. Procura-se proporcionar uma distino sobre as diversas modalidades de contrato administrativo, apontando suas caractersticas essenciais. Na parte das clusulas exorbitantes intenciona-se a demonstrar a importncia da supremacia do interesse publico sobre o privado, o que faz distinguir esses contratos dos contratos civis. Palavras Chave: Contratos Administrativos; Modalidades; Clusulas Exorbitantes.

Abstract
This paper intends to present a clear explanation about the administrative contracts, as well as their modalities and their exorbitant clauses. Tries to demonstrate the differences between the many kinds of administrative contract, pointing out their essential features. In the exorbitant clauses intends to show the importance of the supremacy of public interest over private, most important difference from these contracts to the civil Law contracts. Keywords: Administrative Contracts; Modalities; Exorbitant Clauses.

Introduo
O contrato, ordinariamente estudado no Direito Civil, consiste num acordo de vontade entre as partes contratantes que se comprometem a prestaes recprocas e esto desautorizadas a alter-lo ou extingui-lo unilateralmente. No contrato do mbito civil, ambos os signatrios sero, na maioria das vezes, entes privados. A Administrao Pblica, por sua vez, pode celebrar contratos com entes privados sob duas formas: Contratos da Administrao Pblica e Contratos Administrativos. Os
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Estudante do 5 ano de Direito na UEL. 3 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 6, N. 3, P. 3-20, OUT/DEZ. 2011.

Victor Ribeiro Travain

primeiros regidos pelo Direito Civil e os segundos pelo Direito Administrativo. Os regidos pelo Direito Civil visam sempre ao lucro (inclusive da Administrao), enquanto que os demais objetivam realizao de um servio pblico. justamente por essa objetivao diversa dos demais que os contratos administrativos possuem caractersticas peculiares, regidas principalmente pelo Princpio da Supremacia do Interesse Pblico Sobre o Privado e outros tantos norteadores da Administrao Pblica. Essas peculiaridades so as chamadas clusulas exorbitantes do contrato administrativo, e so assim denominadas pois conferem privilgios a uma das partes, a Administrao Pblica. Tais clusulas, caso inseridas em um contrato normal do Direito Civil, feririam o princpio da paridade entre os contratantes e seriam consideradas ilegais ou, ao menos, inadequadas. So inmeras as clusulas ditas exorbitantes e, ainda, pode-se salientar a existncia de disposies legais ou mesmo orientaes jurisprudenciais que geram divergncias na doutrina sobre a sua classificao ou no como tal. Dentre as unnimes e mais consagradas, observa-se o equilbrio econmico-financeiro, a fiscalizao do contrato, a aplicao de penalidades contratuais, entre outras. O presente trabalho pretende abordar com mais afinco os temas ditos acima, como conceito de contrato administrativo, diferenas para o contrato civil, aplicabilidade e especificidades das principais clusulas exorbitantes.

Contrato administrativo
Contrato, em seu sentido amplo, um ato jurdico bilateral, sempre norteado por pelo menos duas manifestaes de vontade e que tem como objetivo a criao, modificao ou extino de direitos e deveres. Os contratos, portanto, so todos os acordos ou combinaes oriundos da vontade das partes (TARTUCE, 2011, p. 472). Quando realizada uma anlise dos contratos celebrados pela Administrao Pblica, so constatadas duas formas distintas de contratar, a saber, os Contratos da Administrao Pblica e os Contratos Administrativos. Os primeiros possuem caractersticas de Direito Privado, ou seja, englobam-se no acordo de vontade do qual foi falado anteriormente, tendo por caracterstica a paridade entre as partes e as prestaes recprocas entre os
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contratantes. Estes contratos so comumentes utilizados quando a Administrao Pblica celebra atos prprios de uma instituio privada, como compra, venda ou locao de bens (PIETRO, 2009, p. 254). J o Contrato Administrativo, por sua vez, possui caractersticas peculiares, pois a partir dele que a Administrao opera os servios essenciais ao bem estar comum. Portanto, de acordo com o Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, como esses contratos visam celebrao de atos populao em geral, so regidos pelas normas de Direito Pblico. Admite-se, porm, a aplicao das normas de Direito Privado, mas somente de forma complementar aos institutos de natureza pblica (MELLO, 2005, p. 576).

Diferenas para o contrato civil


As diferenas entre as modalidades contratuais supracitadas dizem respeito diretamente s prerrogativas atribudas Administrao. Isso porque no que concerne s exigncias de forma, procedimento, competncia e finalidade ambos obedecem s mesmas normas. Como dito anteriormente, o contrato no mbito do Direito Civil aquele celebrado entre as partes, atravs de pelo menos duas declaraes de vontade e capaz de gerar direitos e obrigaes para os contratantes (TARTUCE, 2011, p. 472). A grande diferena que se pode apontar no contrato entre particulares para o contrato administrativo est no fato de naquele os contratantes, ou signatrios, estarem em paridades de condies, ou seja, todos os direitos quanto a celebrao, cumprimento, extino, etc. devero ser iguais contratos sinalagmticos (MONTEIRO, 2003, p. 213). Enquanto isso, o contrato administrativo, por fora do j citado Princpio da Supremacia do Interesse Pblico, confere atribuies excepcionais Administrao Pblica que no mbito civil seriam consideradas completamente inadequadas ou ilegais2.

Por inadequadas, compreendem-se aquelas atribuies que, ainda que inusuais, podem existir nos contratos privados, desde que pactuadas livremente pelas partes e que no fira disposio expressa de lei. Por ilegal, entendem-se aquelas clusulas que do poderes tal a uma das partes que s seria permissvel Administrao Pblica, como aplicao de penalidades contratuais e retomada do objeto (PIETRO, 2009, p.257). 5 REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. V. 6, N. 3, P. 3-20, OUT/DEZ. 2011.

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Como exemplo dessas distines, pode-se apontar que, enquanto no Direito Civil os contratos regem-se pelos princpios da fora obrigatria do contrato, em virtude da chamada pacta sunt servanda (VENOSA, 2004, p. 390), nos contratos administrativos imperam regras como possibilidade de alterao e resciso unilateral, retomada do objeto do contrato, restries quanto exceo de contrato no cumprido, sempre em favor do ente pblico (SPITZCOVSKY, 2008, p. 324). Outra distino cuja meno se faz importante a que se refere finalidade dos contratos. O administrativo tem como uma de suas caractersticas mais importantes a finalidade pblica, ou seja, todo contrato celebrado nesta forma visa sempre prestao do servio inerente ao Estado, abrangendo a satisfao de toda a populao. Ao contrrio do contrato privado, o assinado pela Administrao Pblica no pode se pautar apenas nas vontades especficas de seus signatrios, ou mesmo de apenas um grupo de pessoas, devendo seguir os anseios de toda a populao (MEDAUAR, 2009, p. 219).

Modalidades de contrato administrativos


O gnero contrato administrativo pode ser divido em vrias espcies, tambm denominadas de modalidades desses contratos. Estas se apresentam em grande nmero na legislao ptria, sendo a principal delas o contrato de concesso, em virtude de sua maior utilizao pela Administrao Pblica. Porm, h ainda outras modalidades de importante destaque, sendo, assim, tratadas individualmente na sequncia.

Concesso
A concesso, modalidade mais utilizada pela Administrao Pblica, consiste na transferncia de titularidade de poderes e deveres da Administrao para outra pessoa, que assumir a competncia para a realizao dos servios. A concesso um contrato bilateral, regido pelo Direito Administrativo, oneroso e com prazo determinado (BRAZ, 2009, p. 599). Sua bilateralidade decorre do fato de a Administrao celebr-lo, necessariamente, com um sujeito alheio a ela. A regncia do Direito Administrativo se d em virtude da presena das clusulas exorbitantes, que sero estudadas mais a frente e que s so aplicveis nos contratos desse gnero. A onerosidade
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implica a contraprestao das duas partes, ou seja, a partir da celebrao do contrato ambas as partes assumem direitos e deveres entre si (PIETRO, 2009, p.290). Neste tipo de contrato, admitir-se- a subconcesso, desde que esteja prevista expressamente no edital e, assim como todo negcio celebrado no mbito administrativo, dever ser precedido de concorrncia. O subconcessionrio sub-rogar todos os direitos e deveres antes do concessionrio original, com exceo de ressalvas feitas na prpria subconcesso (BRAZ, 2009, p. 602). A partir do momento em que se celebra o contrato de concesso, todas as responsabilidades pela execuo da prestao sero incumbidas ao concessionrio. Independente de fiscalizao imposta pelo rgo concedente, todo prejuzo que ele venha a sofrer em virtude do concessionrio, ser de responsabilidade deste, assim como a responsabilidade pela contratao de funcionrios. Importante ressaltar, nesse aspecto, que as contrataes (empregatcias ou no) celebradas pelo concessionrio com terceiros, sero de responsabilidade exclusiva daquele, no se estendendo em nada Administrao Pblica (BRAZ, 2009, p. 601-602). No obstante essas responsabilidades atribudas ao concessionrio, a Lei 8.987/95, em seu art. 29, apresenta alguns encargos Administrao nesse tipo de contrato. Segue:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestao; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei; IV - extinguir a concesso, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da concesso; VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das providncias tomadas; VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;

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X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio ambiente e conservao; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio.

A realizao do exerccio da fiscalizao a que alude o artigo anterior ser tratada adiante nos aspectos das clusulas exorbitantes. Por fim, ainda no campo das concesses, cumpre salientar a existncia de vrias espcies de concesso. A concesso de servio pblico, mais habitual, aquela que o poder pblico transfere a terceiro a execuo de servio pblico, por meio de concorrncia, por conta e risco do particular e mediante remunerao (MEDAUAR, 2009, p. 216). Sobre essa concesso, ainda dispe Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio (PIETRO, 2009, p.291).

J a concesso de uso de bem pblico, por sua vez, o ato pelo qual a Administrao consente que particular tenha uso privativo de bem pblico exemplos: concesso de uso de rea de mercado municipal[...] (MEDAUAR, 2009, p. 217). Por ltimo, a concesso florestal ocorre quando a Administrao concede autorizao para que empresa privada, em consrcio ou no, exera o direito de explorao sustentvel de produtos e servios numa unidade de manejo (MEDAUAR, 2009, p. 218).

Gesto
O contrato de gesto foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro sob o prisma constitucional a partir da Emenda Constitucional n. 19 de 1998, que introduziu o 8 ao artigo 37 da Constituio Federal. Este tipo de contrato visa a uma harmonia entre a Administrao Pblica Direta e Indireta, objetivando o estabelecimento de determinadas metas Administrao Indireta que, uma vez alcanadas, renderiam algum benefcio outorgado pelo Poder Pblico (PIETRO, 2009, p. 333).
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Assim, a Administrao Indireta acaba por tornar-se mais autnoma, no s pela imposio de metas, mas tambm pela fixao de meios de reduo de custos, controle de produtividade, dando a Administrao Direta subsdios para decidir sobre a manuteno ou no desse contrato. Em outras palavras, o contrato de gesto visa a adequar a prestao de servios pblico atravs da descentralizao ou desconcentrao (AGUILAR, 2004). Por fim, autores ainda salientam a equivocao em se utilizar o termo contrato nesses compromissos. Como estudado anteriormente, a celebrao de um contrato vlido exige a participao de pessoas capazes. Assim, quando a Administrao Pblica Direta contrata com a Indireta, essa capacidade desaparece. Ou seja, a Administrao, quando contrata, sempre o faz em nome da pessoa jurdica a que est ligada; e nesse tipo de contrato a Administrao figura em ambos os plos do negcio. Contudo, considera-se impossvel o mesmo ente capaz ter interesse em ambos os lados do contrato. Pelo exposto, sustentam diversos autores que o correto seria configurar tal negcio como convnio, o que no foi ainda realizado pelo legislador (AGUILAR, 2004).

Obras
A Lei 8.666/93 em seu artigo 6, I define como obra toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta. Partindose, portanto, dessa lei, pode-se definir que o contrato de obras todo aquele realizado pela Administrao Pblica com ente particular (execuo indireta) cujo objetivo realizar qualquer das atividades discriminadas no inciso transcrito. O contrato de obras pode ser feito sob quatro regimes, disciplinados no inciso VIII, do mesmo artigo. Acerca destes regimes, ensina Odete Medauar:

Se a obra contratada para realizao por particulares, trata-se de execuo indireta, sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preo global, quando contratada por preo certo e total; b) empreitada por preo unitrio, quando fixado preo por unidades determinadas (por exemplo, metro de rea construda); c) tarefa, quando se ajusta mo-de-obra para pequenas obras, por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais; d) empreitada integral, no caso em que o empreendimento contratado de modo completo, sob inteira responsabilidade da contratada at a entrega ao contratante em condies de incio de uso (art. 6, VIII) (MEDAUAR, 2009, p. 215-216).

Parcerias Pblico-privadas
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A chamada parceria pblico-privada uma modalidade recente de contrato administrativo, instituda pela lei 11.079 de 2004. Segundo anlise do prprio texto legal percebe-se a existncia de duas modalidades de parcerias, a patrocinada e a administrativa (art. 2). Ao definir o conceito de parceira pblico-privada, Maria Sylvia Zanella de Pietro tece com clareza:

[...] pode-se dizer que a parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso que tem por objetivo (a) a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a prestao de servio de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao do parceiro pblico. (PIETRO, 2009, p.306)

Ao cuidar do conceito de parceria pblico-privada, Pietro j distinguiu tambm as duas modalidades supracitadas, concesso patrocinada e administrativa. A concesso patrocinada vem tratada no 1 do art. 2 da referida lei. Assim, ser concesso patrocinada todas aquelas concesses previstas no item 3.1 do presente artigo e que envolva uma contraprestao pecuniria do ente pblico, alm da tarifa cobrada do usurio. Em muito se confunde a parceria pblico-privada na modalidade concesso patrocinada com a concesso de servios pblicos, entretanto, justamente essa contraprestao por parte do Estado que os diferenciam. O prprio dispositivo legal, no art. 2, 3 cuida de tratar dessa diferena e ressalta que, em no havendo essa contraprestao pecuniria, no se configurar a parceria pblico-privada. J a concesso administrativa, como o prprio nome sugere, a prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta (2). Sobre o tema, segue Pietro:

Ao contrrio da concesso patrocinada, que tem por objetivo a execuo de servio pblico, a concesso administrativa, primeira vista, tem por objetivo a prestao de servio (atividade material prestada Administrao e que no tem as caractersticas de servio pblico). Vale dizer que haveria uma aproximao conceitual entre esse contrato e o contrato de servios de que trata a Lei n 8.666/93, sob a forma de empreitada (arts. 6, VIII, e 10) (PIETRO, 2009, p.310).

Segue, mais adiante, elucidando seu pensamento:


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No entanto, no possvel identificar inteiramente a concesso administrativa com a empreitada. Em primeiro lugar, porque, na primeira, o parceiro privado sujeitarse- s normas da Lei n 11.079, da Lei n 8.989 (arts. 21, 23, 25 e 27 a 39) e da Lei n 9.074/95, enquanto na segunda aplica-se a Lei n 8.666/93. Em segundo lugar, apesar da impresso que decorre do conceito legal contido no artigo 2, 2, outros dispositivos permitem inferir que a concesso administrativa poder ter por objeto a prestao de servio pblico, at porque a lei expressamente veda a concesso patrocinada ou administrativa que tenha por objetivo nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica (arts. 2, 4, inciso III) (PIETRO, 2009, p. 311)

Por fim, merece destaque que, apesar das diferenciaes entre essas modalidades, existem normas gerais quanto parceria pblico-privada e que se aplicam s duas modalidades, como contraprestao pecuniria paga pelo Estado; equilbrio econmicofinanceiro; compartilhamento de ganhos econmicos, delimitao do prazo contratual; observncia da Lei de Responsabilidade Fiscal; imposio de limites de despesas; e necessidade de licitao. (PIETRO, 2009, p.313-315)

Incidncia das clusulas exorbitantes


As chamadas clusulas exorbitantes do contrato administrativo so aquelas inseridas nesta modalidade contratual justamente para garantir que as distines entre esse contrato e o de Direito Privado sejam asseguradas. So essas clusulas as responsveis por assegurar que a Administrao Pblica possua uma posio de superioridade em relao ao outro polo contratual, obedecendo assim o Princpio da Supremacia do Interessa Pblico. A expresso exorbitante utilizada em referncia aos contratos privados, pois, caso neles fossem utilizadas, essas clusulas seriam consideradas abusivas por determinar quebra da paridade de direitos e deveres (MEDAUAR, 2009, p. 219). Grande parte dessas clusulas, entre elas as mais importantes, prevista no art. 58 e incisos da Lei n. 8.666 de 23 de junho de 1993, sob a denominao de prerrogativas da Administrao. As principais sero tratadas na sequncia.

Exigncia de Garantia
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Esta clusula facultativa do contrato administrativo consiste no direito da Administrao Pblica exigir garantias a fim de assegurar a execuo correta e tempestiva do contrato a ser celebrado. Sero admissveis essas garantias nos contratos de obras, servios e compras e, uma vez exigidas, caber ao contrato escolher qual pretende prestar, dentre cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia ou fiana bancria (art. 56, 1, I, II e III da Lei 8.666/93). Cumpre ressaltar que, apesar do carter facultativo desta exigncia, caso a autoridade competente opte por faz-la, dever tal imposio estar prevista desde logo no instrumento convocatrio da licitao. Ademais, a referida lei permite que a Administrao recolha essa garantia j a partir da licitao, para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado (art. 31 2). Nesse caso, os licitantes perdedores reavero as garantias prestadas assim que se encontrarem em tal situao (PIETRO, 2009, p. 268). A garantia, ao ser exigida, permanece com a autoridade pblica at a completa execuo do contrato, momento em que dever ser reavida pelo contratado. A Administrao, porm, em caso de inadimplemento por parte do particular, poder reter tais garantias como indenizao pelos prejuzos sofridos e como recebimento das multas e indenizaes a ela devidas (PIETRO, 2009, p.268).

Alterao e resciso unilateral do contrato


A alterao unilateral do contrato est prevista no art. 65, I da Lei 8.666/93 que, alm da permisso para sua realizao, determina tambm as condies para que ela se realize. Assim estabelece o artigo:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

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Percebe-se, portanto, que a prpria Lei ao cuidar da validade da alterao, estipulou tambm suas condies. Assim, duas mudanas podem ser cabveis, a qualitativa e a quantitativa, uma vez que estabelecem alteraes no prprio projeto ou em suas especificaes e acrscimo ou diminuio quantitativa do objeto, respectivamente (PIETRO, 2009, p. 268). O prprio artigo, nos pargrafos 1 e 2, cuidou ainda de determinar limites para essas alteraes. O 1 dispe que at 25% de acrscimo ou supresso em obras, servios ou compras e 50% em reformas de edifcio ou de equipamentos sero mantidas nas mesmas condies do contrato inicial. J o 2 estabelece que qualquer acrscimo ou supresso que exceda os valores acima sero vedados. Cumpre salientar que essas percentagens correspondem aos valores iniciais do contrato corrigidos para a data da alterao. Deve-se observar, ainda, que este limite aplica-se to somente alterao a que faz aluso a alnea b do inciso I (MELLO, 2005, p. 586). Nesse mesmo sentido, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Temos entendido que somente as alteraes quantitativas esto sujeitas aos limites de 25% ou 50%, referidos no artigo 65, 1, da Lei n 8.666, at porque o inciso I, b (que trata especificamente dessa hiptese de alterao), faz expressa referncia modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei, no se encontrando a mesma referncia no inciso I, a, que trata das alteraes qualitativas (PIETRO, 2009, p.269).

J a resciso unilateral do contrato aquela levada a cabo pela Administrao Pblica em razo de interesse pblico ou por inadimplemento de obrigaes pelo contratado (SPITZCOVSKY, 2008, p. 343). Este tipo de resciso tambm vem prevista na Lei 8.666/93, no art. 58, II, 78, incisos I a XII e XVII e 79, I. No caso de resciso por interesse pblico, deve sempre haver motivao do ato e garantia do contraditrio e ampla defesa (MEDAUAR, 2009, p. 223). Ressalta-se ainda que nesta hiptese cabe ao contratado indenizao pelos prejuzos comprovadamente sofridos, devoluo de garantias, pagamentos devidos pela execuo at a data da resciso e pagamento do custo da desmobilizao (art. 79, 2). Por outro lado, caso a resciso se d por inadimplemento do contratado, a este nada ser devido, uma vez que foi ele quem deu causa resciso. Ao contrrio, o
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inadimplente quem sofrer sanes, como assuno imediata do objeto do contrato, ocupao e utilizao do local e o que mais fizer necessrio para a execuo do contrato, execuo da garantia contratual para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos e, tambm, reteno dos creditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao (art. 80 da Lei 8.666/93) (MELLO, 2005, p. 588).

Equilbrio econmico-financeiro
Tambm conhecido como equao financeira, o equilbrio econmico-financeiro do contrato corresponde relao estabelecida entre os encargos do contratado e a remunerao oferecida pela Administrao na formao inicial do contrato. Em virtude desta clusula, uma vez determinado tal equilbrio, ele no poder mais ser desconsiderado, ou seja, ele assegura ao particular contratado a manuteno daquela proporo durante a vigncia do contrato (MEDAUAR, 2009, p. 220). Tem-se que, apesar da finalidade pblica do contrato administrativo, o ente privado que o assina assim o faz visando a uma margem de lucro. No cabe, porm, Administrao diluir ou minimizar esta margem, de modo que a proporo estabelecida no momento da celebrao do contrato deva sempre ser mantida (MEDAUAR, 2009, p. 220). Apontando para o mesmo entendimento, assim leciona Celso Antonio Bandeira de Mello:

Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Pblico busca a satisfao de uma utilidade coletiva. Calha, pois, Administrao atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econmicos legtimos de seu contratante, pois no lhe assiste minimiz-los em ordem a colher benefcios econmicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento de outra parte (MELLO, 2005, p.602).

Conclui-se, ento, que o equilbrio econmico-financeiro foi estipulado para que o cumprimento do contrato se realize considerando aquilo que realmente foi compactuado, com todas as alteraes posteriores, e no apenas levando em conta os valores brutos da data da celebrao do mesmo.

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Restrio ao uso da exceo do contrato no cumprido


A exceo do contrato no cumprido, ou exceptio non adimpleti contractus, um instituto do Direito Civil, consagrada no Cdigo Civil arts. 476 e 477, estabelecendo que, em uma relao de contrato bilateral, um dos contratantes s poder exigir o adimplemento do outro quando cumprida a sua obrigao (art. 476, CC). Assim, o descumprimento de ambas as partes contratantes resultaria na extino tcita do contrato. Sobre o tema, ainda no Direito Civil, com maestria ensina o professor Flvio Tartuce:

Por esse dispositivo, uma parte somente pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigao, se primeiro cumprir com a prpria (modalidade de exceptio doli, relacionada boa-f objetiva). Como efeito resolutivo, havendo descumprimento bilateral, ou seja, de ambas as partes, o contrato reputar-se- extinto (TARTUCE, 2011, p. 560).

Tem-se, entretanto, que nos contratos administrativos, em virtude das prerrogativas da Administrao, este direito no pode ser invocado pelo ente particular. Ou seja, por fora do Princpio da Continuidade do Servio Pblico e da Supremacia do Interesse Pblico, o particular no poder suspender a execuo do contrato alegando inadimplemento por parte da Administrao (PIETRO, 2009, p. 275). O direito do ente particular restringe-se somente a requerer, administrativa ou judicialmente, o

adimplemento ou a resciso com indenizao por perdas e danos. Porm, como salientado acima, essa modalidade de resciso restrita, e no proibida nos contratos administrativos. A doutrina j vem conferindo excees a esse posicionamento, considerando vlida a inexecuo do particular em algumas hipteses. Tem-se que o interesse precpuo da continuidade cabe Administrao, portanto a ela ser dirigido o dever de garantir todos os meios e condies necessrios para que o particular execute o contrato. A partir do momento em que a falta da Administrao caracterize inviabilidade para a execuo por falta de condies materiais ou tcnicas, o ente privado estar autorizado a exercer a exceo de contrato no cumprido (MEDAUAR, 2009, p. 221). Alm dessa posio doutrinria, a prpria lei 8.666/93 tratou de especificar casos em que a resciso contratual estaria motivada. Por fora da lei, estar autorizado ao particular rescindir o contrato quando este estiver paralisado, por ordem da Administrao,
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por prazo superior a 120 dias, salvo em casos de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra. A contagem dos 120 no necessita ser sequencial, ou seja, varias paralisaes que, somadas, totalizem o mesmo montante de tempo autorizaria igualmente a resciso. Autoriza-se, ainda, a resciso, quando a Administrao atrasar por mais de 90 dias os pagamentos relativos a obras, servio ou fornecimento, excetuando-se, aqui, os mesmos casos j ditos acima. Por fim, caso a Administrao no disponibilize rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, desde que previstos no projeto, tambm estar ensejada a resciso unilateral por parte do particular (art. 78, XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93). Conclui-se, portanto, que a exceptio non adimpleti contractus, sendo oriunda do Direito Civil, teve sua aplicao reduzida no que concerne aos contratos administrativos. Entretanto, como essa reduo acaba, em sua grande maioria, sendo prejudicial ao ente privado, buscou-se estabelecer normas e situaes para contornar tal injustia, autorizando a aplicao da clusula. A tendncia no mbito do mercado moderno e liberal que, com o passar do tempo, a exceptio non adimpleti contractus seja aplicada integralmente aos contratos administrativos, tal e qual nos contratos regidos pelo Direito Civil.

Fiscalizao do contrato
O direito de fiscalizar o contrato celebrado uma prerrogativa exclusiva da Administrao Pblica, no possuindo disposio semelhante nos contratos civis. Essa fiscalizao vem tratada no art. 58, III, da Lei 8.666/93 e, embora o texto legal a denomine como uma prerrogativa, a fiscalizao na verdade um dever da Administrao Pblica (MEDAUAR, 2009, p. 221). Para que se exera tal fiscalizao, a Administrao dever designar um representante especialmente para tal funo, sendo permitida, ainda, a contratao de um terceiro a fim de auxili-lo e ainda subsidi-lo de informaes pertinentes a esta funo (art. 67). Este fiscal designado dever anotar em registro prprio todas as ocorrncias presenciadas na execuo dos contratos, determinando os procedimentos necessrios regularizao das faltas ou defeitos. Dever, ainda, no caso de decises que ultrapassem sua competncia, solicit-las a seus superiores em tempo hbil para que os procedimentos necessrios possam ser tomados e surtam o efeito desejado (art. 67, 1 e 2).
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Caso houver a solicitao de providncias pelo representante e o particular no as cumprir, dar ensejo resciso unilateral do contrato, nos termos do art. 78, VII. Por fim, cumpre salientar ainda que a fiscalizao no excluir ou reduzir a responsabilidade do contratado por danos causados Administrao ou a terceiros em virtude de dolo ou culpa (art. 70). Assim como, apesar da fiscalizao, caber ainda Administrao a possibilidade de aplicao de penalidades ao ente privado pela inexecuo das obras, servios ou fornecimentos.

Aplicao de penalidades
Mais uma vez se pautando pelo interesse pblico, a Administrao poder, alm de fiscalizar a execuo do contrato, aplicar sanes de natureza administrativa em casos de inexecuo total ou parcial. Tal poder vem descrito no art. 87 da Lei 8.666/93 e seus incisos descrevem os tipos de penalidades aplicveis:

I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.

De acordo com o 2 do citado artigo, a pena de multa pode ser cumulada com qualquer uma das outras, enquanto que as demais devem ser aplicadas isoladamente entre si. A leitura ainda dos incisos acima destacado revela que o limite mximo da suspenso ser de 2 anos. A declarao de idoneidade, por sua vez, no possui um limite fixado em lei, mas o emprego da expresso aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior faz concluir que seu limite tambm ser de 2 anos. Antes de discorrer sobre as penalidades de forma especifica, destaca-se ainda que ao contratado ser garantido o direito de defesa, de acordo com o previsto no caput do art. 87 da Lei 8666/93 e no art. 5, LV da Constituio Federal (PIETRO, 2000, p. 272).

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A pena de advertncia a mais leve dentre as citadas, decorrentes de falhas de menor gravidade e dever ser apresentada por escrito, apontando-se o fato que a gerou (MEDAUAR, 2009, p. 227). J a multa consiste num pagamento pecunirio por parte do entre privado, em decorrncia de mora ou inexecuo total ou parcial do contrato. A multa poder ser cumulada com qualquer outra sano. Pode, ainda, consistir na perda da garantia, se prestada; quando tal garantia for insuficiente, poder-se- complement-la com a deduo das importncias devidas ao contratado (PIETRO, 2009, p. 273). J a suspenso temporria em licitar e o impedimento de contratar com a Administrao, como dito acima, no podem exceder 2 anos e devero ser aplicados por tempo proporcional gravidade do fato (MEDAUAR, 2009, p. 222). Por fim, a declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao corresponde sano mais grave a ser aplicada ao ente particular. Somente aps transcorridos 2 anos dessa declarao que ele poder solicitar sua reabilitao, mediante a prpria autoridade coatora. Essa reabilitao, todavia, ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao Pblica (MEDAUAR, 2009, p. 222). A lei 8.666/93 ainda trata como crime, em seu art. 97 e pargrafo nico, admitir a licitao com empresa ou profissional que tenha sido declarado inidneo e, da mesma forma, comete crime aquele que, declarado inidneo, celebra contrato com a Administrao.

Aplicao de sanes penais


A lei 8.666/93 ainda apresenta um rol de situaes agressivas ao interesse pblico praticadas em relao aos contratos administrativos que so qualificadas como crime (MELLO, 2005, p. 600). Esses ilcitos esto previstos nos arts. 89 a 99 da referida lei e apontam a atitudes como: dispensa de licitao sem previso legal; fraudar licitao; impedir ou perturbar ato licitatrio; quebrar sigilo de proposta licitatria; afastar ou mesmo tentar afastar licitante do processo; celebrar licitao com empresa ou profissional declarado inidneo. As penas aplicadas a estes ilcitos variam de acordo com a tipicidade e a gravidade destes, mas sero sempre de deteno, variando entre seis meses e seis anos, sem prejuzo
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da multa, nunca inferior a 2% nem superior a 5% do valor contratado. A lei prev ainda que qualquer pessoa poder buscar o Ministrio Pblico, requerendo instituio que proponha a ao penal. Em caso de omisso do Parquet e decurso do prazo legal sem a propositura da ao, poder o requerente ajuizar ao penal privada subsidiria da pblica (MELLO, 2005, p. 600), onde o particular ser o titular da ao e o MP dever atuar na condio de interveniente adesivo obrigatrio, aditando a queixa, oferecendo denncias alternativas ou substitutivas, acompanhando todos os atos processuais, interponto recursos, entre outras medidas (TOURINHO FILHO, 2010, p. 227-228).

Concluso
Percebe-se, com a exposio proferida ao longo deste artigo, a enorme vantagem trazida pelas clusulas exorbitantes Administrao Pblica quando signatria de um contrato com um particular. Pautando-se quase sempre pelo Princpio da Supermacia do Interesse Pblico Sobre o Privado, a Administrao ostenta uma condio que seria inadmissvel nos contratos entre particulares. Tais privilgios, decorrentes da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, demonstram a inteno do legislador em tutelar, em primeiro lugar, os interesses pblicos. Ou seja, dar-se privilgio s realizaes que tenham por objetivo o atendimento de toda a populao. Somente a partir do momento em que o direito de todos coletivamente estejam tutelados que o legislador permite que se atente para os direitos individuais. Em outras palavras, as realizaes pblicas sempre tero preferncias sobre as privadas. Hipteses como alterao ou resciso unilateral, fiscalizao, aplicao de penalidades, entre outras, mostram essa preocupao. Espera-se, contudo, que o legislador continue apontando para o mesmo norte e que, apesar do mundo cada vez mais individualista atualmente, os interesses pblicos voltados para o bem comum da populao possa sempre prevalecer sobre os privados.

Referncias bibliogrficas
AGUILAR, Ana Patrcia. Contratos de Gesto. Jus Navigandi, Teresina, n. 491, ano 4. Disponvel em http://jus.uol.com.br/revista/texto/5913. Acesso em: 7 de abril de 2011.

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Artigo recebido em: 10 abr. 2011 Artigo aprovado em: 10 nov. 2011

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