UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC

CURSO DE DIREITO
FERNANDO CRUZ ALEXANDRE
A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA A INSTAURAO DE AO
CIVIL PBLICA EM MATRIA TRIBUTRIA
CRICIMA
2011
FERNANDO CRUZ ALEXANDRE
A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA A INSTAURAO DE AO
CIVIL PBLICA EM MATRIA TRIBUTRIA
Trabalho de Concluso de Curso, apresentado
para obteno do grau de bacharel no curso de
Direito da Universidade do Extremo Sul
Catarinense, UNESC.
Orientador: Prof. Msc. Maurcio Muriack de
Fernandes e Peixoto
CRICIUMA
2011
FERNANDO CRUZ ALEXANDRE
A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA A INSTAURAO DE AO
CIVIL PBLICA EM MATRIA TRIBUTRIA
Trabalho de Concluso de Curso aprovado
pela Banca Examinadora para obteno do
Grau de bacharel, no Curso de Direito da
Universidade do Extremo Sul Catarinense,
UNESC, com Linha de Pesquisa em Direito
Constitucional.
Cricima, 30 de novembro de 2011.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Maurcio Muriack de Fernandes e Peixoto Mestre UNESC - Orientador
Prof. Renise Terezinha Melilo Zaniboni Especialista UNESC
Prof. Mrcia Andria Schutz Lirio Piazza Especialista UNESC
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AGRADECIMENTOS
Ao longo de minha caminhada acadmica muitas dificuldades surgiram.
Posso dizer, seguramente, que sem a solidadriedade de algumas pessoas eu no
teria logrado xito em concluir este curso. Dedico este trabalho monogrfico a todos
aqueles que de alguma forma contriburam nesta jornada, diante de tantas
dificuldades financeiras e conjunturais muitos foram aqueles que estenderam a
mo, seria injusto nomin-los, pois certamente preteriria algum. Gostaria de
agradecer a professor Sheila Saleh, que com pacincia me orientou nos projetos de
pesquisas que juntos conduzimos. No posso deixar de agradecer, especialmente, a
minha estimada me, Marlene Cruz, que ao longo dos anos se mostrou uma
guerreira, cumprindo com singular destreza o papel de me e muitas vezes,
tambm, de pai. Se escrevo neste campo os agracimentos queles que de alguma
forma contriburam para esta formao acadmica, por que tive a base e o apoio
necessrios para conseguir lidar com as adversidades, se tenho o que agradecer
tantos, devido a prioridade dada educao no seio familiar; gerando a
conscincia de nunca abandonar os estudos, priorizando-os como meta de vida.
Neste sentido, agradeo, tambm, ao meu falecido pai, Leonardo Alexandre, que
nos deixou em 12 de julho de 2010, e, infelizmente, no me ver concluir o curso de
Bacharel em Direito, mas que certamente tem fundamental importncia nesta
caminhada, sempre apoiando e acreditando neste acadmico. Tambm gostaria de
agradecer, aos meus irmo Tiago Cruz Alexandre e Leonardo Cruz Alexandre, que
so duas verdadeiras fontes de orgulho para este subscritor, tanto por suas vidas
acadmicas, como pelos homens honrados e dignos que se tornaram.
.
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RESUMO
A legitimidade do Ministrio Pblico, na defesa dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos, por vezes tem sofrido ataques pelo legislador. O presente
trabalho aborda a restrio imposta ao parquet, no tocante a propositura de Ao
Civil Pblica, para a defesa de interesse tributrio. Realizou-se um estudo histrico
da nstituio do Ministrio Pblico e seu crescente papel constitucional na defesa
da sociedade. Aps, estudou-se os direitos coletivos, seu surgimento e suas
peculiaridades, bem como, o processo que rege a tutela destes. Adiante, abordou-se
os temas controversos quanto ao instrumento da Ao Civil Pblica e o Ministrio
Pblico, momento em que abordou-se a supracitada restrio. Partindo-se, ento,
para uma anlise da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, que passou a balizar as
aes do parquet, ao preterir a defesa coletiva dos interesses tributrios, entendo-a
como despreconizada dos princpios administrativos, vez que o Poder Executivo,
usurpa o Poder Legislativo e, desarrazoado dos princpios administrativo, legisla em
causa prpria. Analisou-se, tambm, o posicionamento dos principais tribunais
quanto a questo. Com base nesses dados, ousou-se uma anlise crtica da referida
vedao, tomando por base o conceito histrico do Ministrio Pblico, o seu papel
na Carta Magna de 1988, bem como, as caractersticas do interesses do
contribuinte, enquanto coletivos. Aps a abordagem crtica, restou considerada
flagrantemente inconstitucional a vedao trazida a ensejo pelo pargrafo nico, do
artigo 1, da Lei 7.347/85.
P!,!<!&-12!<#@ Ao Civil Pblica, Ministrio Pblico, Tributrio, vedao,
inconstitucional.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas
ART. Artigo
CB Constituio Federal
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
LACP Lei da Ao Civil Pblica
MP Ministrio Pblico
MPE Ministrio Pblico Eleitoral
MPT Ministrio Pblico do Trabalho
SUMRIO
1 INTRODUO 66666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 11
2 O MINISTRIO PBLICO 666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 12
261 ESCORO AISTBRICO DO MINISTRIO PBLICO 66666666666666666666666666666666666666666 12
262 O MINISTRIO PBLICO NO BRASIL 6666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 1C
26 D O MINISTRIO PBLICO NOS DIAS ATUAIS 66666666666666666666666666666666666666666666666666 2D
2.3.1 princpios regentes do ministrio pblico ........................................................... 24
2.3.2 competncias constitucionais do ministrio pblico .......................................... 25
2.3.3 FUNO NSTTUCONAL DO MNSTRO PBLCO NO ESTADO
DEMOCRTCO DE DRETO ................................................................................... 26
D D*#*4%& C%,#4*<%& 666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 2C
D61 CLASSIFICAO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU 66666666666666666666666 2C
D62 GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO DE 1EFF 6 6 D0
D6D ATUAO DO MINISTRIO PBLICO E AS GARANTIAS E DIREITOS
FUNDAMENTAIS 66666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 DC
G PROCESSO COLETIVO 666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 G1
G61 AO CIVIL PBLICA 6666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 G1
G62 MINISTRIO PBLICO E AO CIVIL PBLICA@ UMA ANLISE DA
HURISPRUDINCIA E DOUTRINA 6666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 GC
G6D INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO DA PROPOSITURA DE ACP EM
MATRIA TRIBUTRIA 666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 JC
J METODOLOGIA 666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 CJ
C CONCLUSO 6666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 CC
REFERINCIAS 66666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666666 CE
11
1 INTRODUO
Ao Civil pblica moderna ferramenta jurdico-processual a resguardar
os direitos da coletividade. Tem no Ministrio Pblico o seu maior utilizador. A
legitimidade do parquet para promov-la vem expressamente consagrada no art.
129, inciso , da Constituio da Repblica - somada aos dispositivos
constitucionais expressos que determinam a sua natureza jurdica, reputando-lhe a
capacidade de defender a ordem jurdica tornaram o Ministrio Pblico o principal
utilizador de referida ao.
Verifica-se, pelas demandas levadas a julgamento perante os Tribunais
Superiores, ou pelos posicionamentos encontrados na doutrina, que apesar da
legitimao Ministerial em relao muitas matrias ser inquestionvel, como
em lides envolvendo o meio ambiente e os direitos da criana e do adolescente, o
mesmo no ocorre quando se trata de assuntos envolvendo tributos.
Principalmente, em razo do recentemente introduzido pargrafo nico do
art. 1 da Lei n 7.347/85, fruto da Medida Provisria n 2.180-35 de 2001. H um
intenso debate sobre este caso, a capacidade do parquet figurar como parte legtima
tem sido questionada, sobretudo em razo da natureza jurdica atribuda pela
doutrina aos direitos e interesses dos contribuintes, considerados disponveis sob
determinado espectro.
Desta forma, este trabalho monogrfico busca a anlise da vedao
trazida a ensejo, tomando por base seus requisitos formais e materiais. Ainda,
estudou-se o posicionamento dos principais tribunais ptrios sobre a questo.
O processo coletivo, bem como a conciliao, o futuro do Judicirio.
Revelando-se muitas vezes como uma sada para a sobrecarga sofrida pelos
magistrados nacionais. Alm de dar celeridade ao juzo, propicia uma segurana
jurdica, vez que possibilita o mesmo julgado para inmeras lides.
Diante desta nova realidade, busca entender-se os motivos da vedao
trazida a ensejo. Fazendo-se uma anlise crtica do dispositivo em questo, bem
como da jurisprudncia dominante, busca-se concluir, ou no, pela
constitucionalidade da vedao contida no art. 1, do pargrafo nico da LADP,
juntamente com o posicionamento jurisprudencial.
12
2 O MINISTRIO PBLICO
2.1 ESCORO HSTRCO DO MNSTRO PBLCO
No h certeza sobre quando surgiu o Ministrio Pblico, porm h um
consenso entre os autores de que a origem de nstituio se deu na Frana, ao final
da dade Mdia, no incio do sculo XV, mais precisamente. Os procuradores e
advogados privados do monarca (les gens du roi), so os precursores do Ministrio
Pblico, conforme ensinamentos de Joo Francisco Sauwen Filho. (1999, p. 11)
A Ordenana de 25 de maro de 1302, de Felipe V, considerado o primeiro
texto legislativo a objetivamente regulamentar os procuradores do Rei. Contudo
acredita-se que foi apenas o registro das obrigaes j existentes. Todavia o
surgimento da forma como se conhece hoje o Ministrio Pblico, se deu apenas
com os textos napolenicos. (Mazzilli, 1997, p. 1)
Apesar do consenso ora apontado, acredita-se que o surgimento da
instituio pode ter origens muito mais remotas. Discorre sobre o tema o mestre
Roberto Lyra (1937, p. 9), que arrimado com Berto Valori, ventila que textos de leis
de aproximadamente 4.000 anos foram encontrados em escavaes arqueolgicas
e neles eram mencionados deveres de funcionrio real, que hoje so afetos aos
rgos do Ministrio Pblico.
Joo Francisco Sauwen Filho (1999, p. 12) refere-se aos supracitados textos
antigos da seguinte forma:
Assim que, segundo os aludidos textos, aquele funcionrio:
a lngua e os olhos do rei;
Castiga os rebeldes, reprime os violentos, protege o cidado
pacfico;
Acolhe os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo
os malvados e mentirosos;
V o marido da viva e o pai do rfo;
V Faz ouvir as palavras da acusao, indicando as disposies
legais em cada caso;
V Toma parte nas instrues para descobrir a verdade;
13
Tomando-se como base tais textos, deduze-se que no Egito Antigo no
existia um rgo com funes nos moldes do Ministrio Pblico atual, porm v-se
claramente a germinao de tal instituio.
Raulino Jac Brning (2001, p. 23) alerta que h ainda aqueles que buscam
na Grcia e em Roma o surgimento do Ministrio Pblico. Os ditos Procurados do
Rei, eram encarregados de defender os interesses fiscais do Prncipe, bem como
seu patrimnio. Conhecidos em Esparta como foros, ou tesmtetas gregos, e em
sua verso romana sendo nominados de defensor civitatis, advocatus fisci,
statiornarri, procuratoris caesaris.
De acordo com Hugo Nigro Mazzilli (2007, p.372):
Na dade Mdia tambm se procura encontrar algum trao histrico
da instituio nos saions germnicos, ou nos bailios e senescais,
encarregados de defender os senhores feudais em juzo, ou nos
missi dominici, ou nos gastaldi do direito longobardo, ou ainda nos
Gemeiner Anklager (literalmente "comum acusador) da Alemanha,
encarregado de exercer a acusao, quando o particular
permanecia inerte.
Como demonstra-se, h grande divergncia doutrinria quanto a questo do
surgimento do rgo ministerial. Mas, como j citado, h uma concordncia entre os
historiadores de que foi na Frana que surgiu o Mistrio Pblico nos moldes atuais.
Nos dizeres do saudoso Jdel da Silva (1978, p.52):
Num ponto, porm, h plena concordncia entre a maioria dos
historiadores: foi na Frana que pela primeira vez o Ministrio
Pblico aparece com todas as suas caractersticas, com a
denominao de ,#& g#-& "( %*, para a representao dos reis
junto aos tribunais e a defesa dos seus interesses privados,
confundidos, muitas vezes, com os do prprio Estado. Com a
Ordenao de 23 de maro de 1303, de Felipe, o Belo, inicia-se a
disciplina do Ministrio Pblico, considerada por Csar Salgado !
1#4*"3% "# -!&1*'#-4% "! *-&4*4(*$3%. Os "gens du roi de
simples mandatrios judiciais, especialmente nas questes que
interessavam ao fisco, passaram a acusadores oficiais,
encarregados de mover aes penais ede fiscalizar a atividade da
Justia e da Polcia.
A Ordenana de 1670, ampliou o campo de atuao do Ministrio Pblico,
lanando as bases do processo pblico. A partir de ento, iniciou-se a evoluo da
instituio para a sua autonomia funcional. As leis de 1791, a lei de 7 Pluvioso ano
14
X e, o Cdigo de nstituio Criminal, consagraram as novas tendncias. As quais
repercutiram, principalmente, na ustria, Alemanha e Portugal. (LYRA, 1989, p. 20)
Jos Frederico Marques (MARQUES, 1979, p 171), por sua vez, elucida o
tema com clareza:
Os antecessores dos atuais promotores de justia so os
advogados e procuradores do rei (les gens de roi) que, antes do
sculo XV eram apenas os representantes do interesses privados
do monarca perante os tribunais. O papel desses advogados e
procuradores do rei foi gradativamente ampliando-se pari passo
com o fortalecimento dos poderes disnsticos; e se tornaram eles,
assim, "agentes do pode pbico junto aos tribunais.
No se pode ignorar os aspectos j levantados da origem da instituio
ministerial, porm no se pode olvidar que os primeiros traos dos Ministrio Pblico
brasileiro so oriundos do velho direito lusitano. (MAZZLL, 2007, p. 39)
O Reino de Portugal surge no ano de 1.139 com o surgimento do Condado
Portucalense. Por cerca de um sculo e meio aps o direito que prevalecia era o
costumeiro, no havia grande intervenes do poder poltico central. Aps esse
perodo iniciou-se a recepo do direito romano e tambm do cannico, como forma
de salvaguardar o patrimnio do Rei, foram criadas as figuras do Procurador da
Coroa e do Procurador da Fazenda. (BRNNG, 2001, p. 26)
Depreende-se da obra de Octaclio Paulo Silva (1981,p. 5):
Cabral Netto informa ainda que, num diploma do Rei D. Afonso ,
de 14 de janeiro de 1289, aparece o Procurador do Rei com o cargo
permanente junto ao Monarca, tendo o privilgio de chamar
Casado Rei (Tribunal de Relao) as pessoas que com ele tinham
pleitos. sto em Portugal, onde, j com D. Joo (1385/1422), no
Regulamento da Casa de Suplicao, definem-se as qualidades, as
aptides e os deveres dos procuradores do Rei; no seu Livro das
Leis e Posturas h disposies reguladoras da interveno dos
procuradores do Rei nas causas penais, e aparecem as figuras dos
procuradores de justia da Casa da Suplicao.
Opnio compartilhada por Jos Henrique Pierangelli (1983, p. 187), para
quem "Em 13.1.1289, sob o reinado de D. Afonso , o cargo de procurador da
Coroa assume o carter de permanncia, justamente na poca em que, na Europa,
se constituam os tribunais regulares.
15
Como j mencionado, com a recepo do direito romano e do cannico, bem
como resqucios ainda existentes do direito costumeiro, que por vezes eram
divergentes, criaram um ambiente juricamente difcil para o Rei e seus procuradores.
Desta forma no ano de 1.446 promulgou-se as Ordenaes Afonsinas, nas
quais era possvel perceber uma tendncia na substituio da vingana privada em
favor da publicizao da justia criminal. Contudo tais Ordenaes pouco refletiram
no recm descoberto Brasil.
Hugo Nigro Mazzilli (2007, p. 40) explica que aps o surgimento das primeiras
ordenaes, outras se seguiram, como as Ordenaes Manuelinas, que vieram
apenas seguindo os traos da sua precusora. Nas Ordenaes Filipinas, de 1603,
h ttulos como "Promotor da Justia da Casa do Porto (XL), "Promotor da Justia
da Casa da Suplicao (XV), todos do Liv. 1.
Ainda do saudoso Hugo Nigro Mazzilli (2007, p. 41) se extrai sobre o
Desembargador da Casa da Supplicao, que servir de Promotore da Justia:
Cabia-lhe formar libelos contra os seguros e presos que deveriam
ser acusados na Casa de Suplicao, bem como ver todas as
inquiries e devassas que os escrives deveriam remeter-lhe em
oito dias, sob pena de perda do ofcio; deveria mostrar ao
Corregedor-Geral o rol das pessoas que achasse culpadas,
requerendo que os mandasse prender e proceder contra elas. Foi
mantida a possibilidade de agirem o tabelio ou escrivo como
promotores ad hoc.
Nota-se o surgimento do promotor de justia como fiscal da lei, uma vez que
deveriam conferir todas as inquiries e devassas feitas pelos tabelies. Tambm
percebe-se o surgimento como ente acusador, momento em que lhe cabia formar os
libelos contra os seguros e presos a serem acusado perante a Casa de Suplicao.
fascinante na histria do surgimento do Ministrio Pblico a modificao
gradual sofrida pela instituio ao longo dos sculos. Criada como instuio a
sustentar os arbtrios autocrticos de monarcas medievais, evoluiu lenta e
inexoravelmente at transformar-se no baluarte da democracia, refletindo a
consequncia lgica da transformao poltica dos povos. (SAUWEN FLHO, 1999,
p. 43)
16
2.2 O MNSTRO PBLCO NO BRASL
Antes da independncia e mesmo aps, o desenvolvimento do Ministrio
Pblico brasileiro esteve diretamente associado ao direito lusitano. Em 1609 criou-se
a Relao da Bahia, na qual o procurador da Coroa e da Fazenda tinha funo de
promotor de justia. Embora no Brasil-Colnia e no Brasil-mprio, o procurador
geral ainda centraliza todo o poder, no existindo qualquer trao de independncia
ou garantia. (MAZZLL, 2007, p. 45)
Sobre o Ministrio Pblico na constituio de 1824, ensina Joo Francisco
Sauwen Filho (1999, p. 117):
A Constituio mperial de 25 de maro de 182, no ser pela
disposio do seu Art. 48, situado no captulo "Do senado, que
aludia ao Procurador da Coroa e Soberania Nacional,
reconhecendo-lhe competncia para acusar, nos crimes cuja
acusao no pertencesse Cmara dos Deputados, silenciava
quanto nstituio que, mesmo assim, veio a ser organizada,
embora de forma precria, pela Lei de 18 de setembro de 1818, que
determinava o funcionamento de um Promotor de justia junto a
cada uma das Relaes, inclusive na da Corte, e ainda em cada
Comarca, junto aos Juzos.
No havia, entretanto, uma organizao eficiente, nem mesmo uma
unidade do Parquet que funcionava de forma desarticulada, sem
unidade ou mesmo sem qualquer controle central. At as atribuies
de seus membros eram incertas, no havendo normas claras
quanto aos seus limites.
Raulino Joc Brning (2001, p.83) disserta com maestria sobre o Cdigo de
Processo Criminal brasileiro de 1.832:
Foi este Cdigo, do incio do mprio, que deu novo status aos
promotores, similar na essncia aos dias atuais.
Talvez o mais significativo avano foi substituir o sistema
inquisitorial pelo acusatrio na maioria dos crimes.
Ainda neste mesmo norte e divagando sobre a estruturao do Ministrio
Pblico no perodo, J. M. De Carvalho Santos (1947, p.288) ensina que "O 'Aviso' de
16 de janeiro de 1883, deu, depois, ao Promotor de Justiao seu verdadeiro carter
de 'fiscal da Lei'.
Aps a Carta de 1824, seguiu-se o perodo republicano. Todavia, Mazzilli
(2007, p. 46) ao se referir a primeira Constituio da Repblica (1891), explica que
17
apesar dos avanos, acima expostos, esta ainda no aludiu ao Ministrio Pblico
enquanto instituio, na verdade apenas fez referncia forma de escolha do
procurador geral e sua iniciativa na reviso criminal pro reo. Contudo, diante do
descortino de Campos Salles, Ministro da Justia no Governo Provisrio, a
instituio j havia passado a ser tratada como tal, desde o Decreto n. 848, de 11
de outubro de 1890, que organizou a Justia Federal.
Corrobora nesse sentido o professor Jos Dilermando Meireles (1984, p.
201):
A evoluo do Ministrio Pblico no Brasil conta com dois perodos
bem distintos: o imperial e o republicano. No primeiro, o Ministrio
Pblico no chegou a ganhar caractersticas de instituio
Aps, no inicio do Governo de Prudente de Morais, promulgou-se a Lei n 221
de 20 de novembro de 1894, que visava a organizao e funcionamento da Justia
Federal. Esse diploma legal alterou disposies acerca do Ministrio Pblico da
Unio, trazendo vrias modificaes.
Diversas leis posteriores vieram a regular o Ministrio Pblico, porm sempre
mantendo as caractersticas ao alcance das atribuies da nstituio. Em comum,
tais leis tinham como escopo utilizar o rgo ministerial, como instrumento do
Governo, para fazer frente s dificuldades relativas segurana pblica. (SAUWEN
FLHO, 1999, p. 135)
Com o decreto n 13.273, alterou-se mais uma vez a estrutura do rgo.
Delineou-se as mltiplas responsabilidades da nstituio, tambm foram
estabelecidas suas garantias e de seus membros e assegurou-se a independncia
em relao ao poderes polticos. A partir deste momento o Ministrio Pblico passou
a ter amplas atribuies e grande liberdade de ao, de tal forma que Alfredo
Vallado (1984, p.10-11) declarou:
Se Montesquieu tivesse escrito hoje o 'Esprito das Leis', por certo
no seria trplice, mas qudrupla a Diviso dos Poderes. Ao rgo
que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro acrescentaria
ele: o que defende a sociedade e a lei - perante a Justia, parta a
ofensa de onde partir, isto , dos indivduos ou dos prprios poderes
do Estado.
18
Embora a declarao de Alfredo Vallado remeta ao Ministrio Pblico dos
dias atuais, a nomeao discricionria e a demisso ad nutum de seu chefe pelo
Presidente da Repblica, conforme artigo 50, 2 da Constituio de 1891,
desencorajavam qualquer ao independente por parte do promotor de justia.
Com o advento da Constituio Federal de 1934, promulgada em 16 de julho
do mesmo ano, o Ministrio Pblico finalmente alcanou a sua institucionalizao. A
referida carta magna tratou do rgo em seu Captulo V (Dos rgos de
Cooperao nas Atividades Governamentais), Seo (Do Ministrio Pblico).
A ento nova constituio traz a primeira garantia dos membros, em seu
artigo 95, 3, determinando que a perda do cargo somente se daria por sentena
judiciria ou processo administrativo, garantindo-lhes direito ampla defesa:
Art 95 - O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis
locais.
3 - Os membros do Ministrio Pblico Federal que sirvam nos
Juzos comuns, sero nomeados mediante concurso e s perdero
os cargos, nos termos da lei, por sentena judiciria, ou processo
administrativo, no qual lhes ser assegurada ampla defesa.
A ento recm criada Constituio separou completamente o Poder Judicirio
e o Ministrio Pblico. A carta magna trouxe vedaes explicitas cumulao de
cargos, ensejando a dicotomia das instituies, veja-se os arts. 65 e 97:
Art 65 - Os Juzes, ainda que em disponibilidade, no podem exercer
qualquer outra funo pblica, salvo o magistrio e os casos
previstos na Constituio. A violao deste preceito importa a perda
do cargo judicirio e de todas as vantagens correspondentes.
Art 97 - Os Chefes do Ministrio Pblico na Unio e nos Estados no
podem exercer qualquer outra funo pblica, salvo o magistrio e os
casos previstos na Constituio. A violao deste preceito importa a
perda do cargo.
Apesar da nascente independncia, muito ainda faltava para o Ministrio
Pblico atingir algo prximo do seu estado atual. Ao menos at a promulgao da
Carta de 1946, o rgo era considerado, tratado e utilizado pelos governantes como
instrumento poltico. O Presidente Vargas foi quem mais levou tal entendimento
adiante, afirmando que "o Ministrio Pblico um rgo que coopera na atividade do
Governo e que "por Governo se deve entender aqui o Poder Executivo. (SAUWEN
FiLHO, 1999, p. 143)
19
Em 10 de novembro de 1937, o ento Presidente Getlio Vargas, com o apoio
dos militares e por meio de um golpe de estado, dissolveu os rgos legislativos e
usurpou a funo legiferante de tais instituies. Atravs de decretos leis, conferiu
poderes ditatoriais ao Presidente da Repblica.
Ortogou, ento, uma nova Constituio que ocasionou um severo retrocesso
instituio ministerial. A garantia do devido processo legal para a perda do cargo
de Procurador Geral da Repblica foi excluda, o Art. 99 da Carta Magna deixava a
cargo do Presidente da Repblica a livre nomeao e demisso do chefe do
Ministrio Pblico Federal. (MAZZLL, 2007, p. 49)
Art 99 - O Ministrio Pblico Federal ter por Chefe o Procurador-
Geral da Repblica, que funcionar junto ao Supremo Tribunal
Federal, e ser de livre nomeao e demisso do Presidente da
Repblica, devendo recair a escolha em pessoa que rena os
requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Restou suprimido o Art. 95, 1 da Constituio anterior, que impunha como
condio nomeao de Procurador Geral da Repblica a aprovao da sua
indicao pelo Senado Federal. Tornando o ato de nomeao totalmente
discricionrio pessoa do Presidente da Repblica.
A ento recente constituio tambm determinou, em mesmo artigo, que o
Ministrio Pblico passaria a funcionar junto ao Supremo Tribunal Federal,
acabando com a dicotomia noutrora estabelecida.
Como j mencionado, o ento Presidente Vargas possua uma viso peculiar
sobre o Ministrio Pblico. Para ele a instituio era uma extenso serventia do
Poder Excecutivo. O eminente Joo Francisco Sauwen Filho (1999, p.147) disserta
com maestria sobre a situao da instituio neste perodo:
Assim, natural que, durante o tempo de vigncia da Carta
outorgada de 1937, o Ministrio Pblico tenha sido tratado consoante
esse entendimento do todo-poderoso Chefe do Governo,
permanecendo como rgo de atuao do Poder Excecutivo junto
aos Tribunais, dependente desse poder e transformado num simples
instrumenta da poltica interna de seu Chefe.
No perodo da ditadura Vargas, o Ministrio Pblico e at mesmo a prpria
Justia, sofreram duros golpes no seu prestgio, independncia e segurana.
(BRUNNG, 2001, p.141)
20
Embora o retrocesso ocasionado pela Constituio de 1937, foi nesse perodo
que o Ministrio Pblico viu seu campo de autuao se expandir. Com o advento do
Cdigo de Processo Penal, a instituio passou a poder requerer inquritos policiais
e diligncias, visando a apurao de ilcitos. Tornou-se titular na promoo da ao
penal pblica e responsvel por promover e fiscalizar a execuo da lei.
Com o fim do regime ditatorial, urgia-se de uma nova Carta Magna. A
Constituio Federal de 1946 veio dentre outras consolidar a independncia do
Parquet, alocando-o fora da abrangncia de qualquer um dos trs poderes do
Estado (SAUWEN FLHO, 1999, p. 148).
Na nova constituio, todo o Ttulo (Do Ministrio Pblico) foi dedicado a
instituio. Segundo o mestre Hugo Nigro Mazzilli (2007, p. 49), a ento recm-
criada constituio democrtica tornou a dar relevo instituio. No referido ttulo,
previu-se a organizao do Ministrio Pblico da Unio (artigo 125) e dos Estados
(artigo 128), disciplinou-se a escolha do Procurador Geral da Repblica (artigo 126).
Destaca-se na nova Carta Magna o artigo 127:
Art 127 - Os membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito
Federal e dos Territrios ingressaro nos cargos iniciais da carreira
mediante concurso. Aps dois anos de exerccio, no podero ser
demitidos seno por sentena judiciria ou mediante processo
administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a
no ser mediante representao motivada do Chefe do Ministrio
Pblico, com fundamento em convenincia do servio.
O supracitado artigo fixou como regra o concurso pblico para ingresso no
cargo de Promotor de Justia. Retirou do excecutivo a poder de interferir na escolha
dos membros e tambm assegurou as garantias constitucionais da estabilidade e da
inamovibilidade, dando ao parquet uma independncia e segurana at ento no
experimentadas.
Estava agora o Ministrio Pblico apartado de qualquer rgo governamental,
sua independncia estava estabelecida. estabelecida a unidade do rgo, quando
a constituio se refere no singular (artigo 125) instituio.
A Constituio de 18 de setembro de 1946, acentuadamente democrtica,
deu ao Ministrio Pblico enquanto instituio um relevo indito. Joo Francisco
Sauwen Filho (1988, p. 151-152) destaca os seguintes fatos relevantes da Carta
Magna, resumindo-a no que couber:
21
Conferiu-lhe, como anteriormente dissemos, um ttulo prprio no
Texto Maior, previu a sua organizao no mbito da Unio, em seu
Artigo 125 e na esfera das unidades federais, no Artigo 128.
Alm disso, cometeu nstituio o encargo da representao da
Unio, na forma do comando do pargrafo nico do Artigo 126.
Foram fixadas as regras para o ingresso na carreira do Ministrio
Pblico, optando-se pelo recrutamento qualificado pela via do
concurso pblico, restaurando assim o sistema da constituio de
1934, revogado pela Carta ditatorial, consagrando as garantias de
estabilidade e inamovibilidade, na forma do estatudo em seu Artigo
127.
Finalmente, a nova Carta Constitucional, em seu Artigo 128, institua
o princpio da promoo de entrncia a entrncia, o que muito
contribuiu para a estabilidade da carreira do Ministrio Pblico.
Ainda de mesma obra (SAUWEN, 1999, p. 153) extrai-se que foi durante o
regime da Carta de 1946 que os Estados da Federao optaram por desvincular os
seus Parquets da representao Judicial do Estado. Ficando os membros restritos
as atividades tpicas de fiscal da lei, titular da ao penal pblica e suas funes re
presentao compendiadas na legislao procedimental.
Apesar do grande avano neste perodo, o rgo Ministerial permaneceu
demasiadamente dependente do Excecutivo, situao ocasionada por conta da
nomeao e demisso discricionria do Procurador Geral tanto federal como
estadual pelo Chefe do Governo.
Em 1964 os militares tomam o governo por meio de um golpe militar e
promulgam, no ano de 1967, uma nova constituio. A nova Carta dedicou ao ao
Ministrio Pblico espao na Seo X, no Captulo do Poder Judicirio. Em linhas
gerais manteve-se as mesmas caractersticas da constituio anterior, estendendo-
se aos Membros do rgo as regras da aposentadoria dos Magistrados.
A Carta Maior de 1967, bem como a Emenda outorgada de 1969, mantinham
a demissibilidade ad nutum do Procurador Geral da Repblica pelo Presidente da
Repblica. Contrastava tal discricionariedade com a garantia de estabilidade
reservada aos demais Parquets, tratava-se, dessa forma, desigualmente os
membros da instituio ministerial. O Promotor de Justia possua garantia de
estabilidade e de inamovibilidade (Artigo 128, 1), enquanto estas no alcanavam
o seu Chefe, que poderia, a qualquer tempo, ser demitido pelo Chefe do Executivo.
Joo Francisco Sauwen Filho (1999, p. 156) sobre o assunto:
22
Tal submisso do Chefe do Ministrio Pblico ao Presidente da
Repblica, na rea federal e aos Governadores na esfera provincial,
inviabilizava a independncia da nstituio, submetendo-a vontade
poltica do Governo, o que viria agravar-se no regime da Emenda
Outorgada, quando a reao do Governo aos movimentos estudantis
de 1968/1969 e a consequente escalada da subverso da ordem
determinaram o endurecimento do regime autoritrio em 1970.
Durante o perodo militar o Texto Maior sofreu grandes modificaes com a
Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1979. O Ministrio Pblico agora
passava a configurar no Captulo "Do Poder Excecutivo, no restando dvidas da
inteno dos governantes: tornar a nstituio um rgo a servio do Executivo.
Na Carta de 1969 tinha-se os seguintes artigos:
Art. 94. A lei organizar o Ministrio Pblico da Unio junto aos juzes
e tribunais federais.
Art. 95. O Ministrio Pblico federal tem por chefe o Procurador-Geral
da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, dentre
cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e
reputao ilibada.
1 Os membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal
e dos Territrios ingressaro nos cargos iniciais de carreira, mediante
concurso pblico de provas e ttulos; aps dois anos de exerccio,
no podero ser demitidos seno por sentena judiciria ou em
virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla
defesa, nem removidos a no ser mediante representao do
Procurador-Geral, com fundamento em convenincia do servio.
2 Nas comarcas do interior, a Unio poder ser representada pelo
Ministrio Pblico estadual.
Art. 96. O Ministrio Pblico dos Estados ser organizado em
carreira, por lei estadual.
Pargrafo nico. Lei complementar, de iniciativa do Presidente da
Repblica, estabelecer normas gerais a serem adotadas na
organizao do Ministrio Pblico Estadual, observado o disposto no
1 do artigo anterior.
Nota-se que pouco mudou em comparao ao Texto de 1967, a grande
mudana ocasionada pela Emenda Constitucional foi o deslocamento do rgo
Ministerial do Poder Judicirio para o Poder Executivo fato que pode ser
facilmente entendido, uma vez que estava-se diante de um governo ditatorial, que
buscava no Ministrio Pblico mais uma forma de represso social.
Aps a queda do Governo Militar em 1984, encerrou-se o ciclo da Ditadura.
Convocou-se uma assembleia nacional constituinte e em 5 de outubro 1988 o
Congresso Nacional promulgou um novo Texto Constitucional, entrava em vigor uma
Constituio Cidad.
23
2. 3 O MNSTRO PBLCO NOS DAS ATUAS
Nesse sentido o professor Jos Afonso da Silva (2008, p. 90) ensina que
assim considerada Constituio Cidad porque teve ampla participao popular
ao longo de sua elaborao e em especial porque tem como escopo principal a
plena realizao da cidadania.
Na recm criada Carta Magna, o Ministrio Pblico recebeu tratamento
diferenciado ao anteriormente dispendido nstituio. Recebendo espao no
Ttulo V (Da Organizao do Poderes, Captulo V (Funes Essenciais a Justia),
Seo (Do Ministrio Pblico), alcanou a instituio a sua completa
independncia.
Na atual Carta Magna, assegurou-se as principais regras da autonomia
funcional; determinou-se a forma de investidura e destituio dos procuradores
gerais, e ainda ficou-se as principais garantias, atribuies e vedaes.
Hugo Nigro Mazzilli (2007, p. 103-104) explica com clareza o novo papel e as
novas caractersticas conferidas ao Ministrio Pblico pela Constituio de 1988:
A opo do constituinte de 1988, foi, sem dvida, conferir um elevado
status constitucional ao Ministrio Pblico brasileiro, quase o erigindo
a um quarto poder: desvinculou a instituioos Captulos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judicirio; f-lo instituio
permanente, essencial prestao jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa do prprio regime democrtico; cometeu
instituio zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na
Constituio, promovendo as medidas necessrias sua
garantia;erigiu condio de crime de responsabilidade do
presidente da Repblica seus atos que atentem contra o livre
exerccio do Ministrio Pblico, colocando-o assim lado a lado com
os poderes de Estado; impediu a delegao legislativa em matria
relativa organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
carreira e garantia de seus membros; conferiu a seus agentes total
desvinculao do funcionalismo comum, no s nas garantis para
escolha, investidura e destituio de seu procurador-geral, como para
a independncia de atuao; concedeu instituio autonomia
funcional e administrativa, com possibilidade de prover diretamente
seus cargos; conferiu-lhe iiiniciativa do processo legislativo para
criao de cargos e tambm para organizao da prpria instituio,
bem como iniciativa da proposta oramentria; em matria atinente
ao recebimento dos recursos correspondentes s suas dotaes
oramentrias, assegurou ao Ministrio Pblico igual forma de
tratamento que a conferida aos Poderes Legislativo e Judicirio;
assegurou a seus membros as mesmas garantias dos magistrados,
impondo-lhes iguais requisitos de ingresso na carreira e idntica
24
forma de promoo e aposentadoria, bem como semelhantes
vedaes; conferiu-lhe privatividade na promoo da ao penal
pblica, ou seja, atribui-lhe com isso pacela direta de ssoberaniado
Estado, assegurou ao procurador-geral da Repblica par a par com
os chefes de Poder, julgamento nos crimes de responsabilidade pelo
Serando Federal.
O Artigo 129, , incumbiu-lhe atravs da promoo de nqurito Civil Pblico
e da Ao Civil Pblica, "a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O qual ser objeto de estudo
mais aprofundado posteriormente.
Em 12 de fevereiro de 1993, promulgou-se a Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, a Lei n. 8.625, que dispoz sobre normas gerais para a
organizao do Ministrio Pblico dos Estados e outras providncias.
2.3.1 PRNCPOS REGENTES DO MNSTRO PBLCO
Para Gilmar Fereira Mendes (2008, p. 996) os princpios institucionais que
regem o Ministrio Pblico esto elencados no art. 127, 1 da Constituio, quais
sejam: a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
Alexandre de Moraes (2011, p. 629) explica que o princpio da unidade
significa que "os membros do Ministrio Pblico integram um s rgo sob a direo
nica de um s Procurador-geral, ressalva ainda, que esta unidade existe dentro de
cada Ministrio Pblico, de forma que se diferenciam os Ministrios Pblico Federal
e o dos Estados, bem como o de um Estado com o de outro, existindo a unidade em
cada um deles.
Ainda nos sbios dizeres de Alexandre de Moraes (2000, p. 475), os
membros da instituio ministerial no se vinculam aos processos nos quais atuam,
por fora do princpio da indivisibilidade, o qual permite que os membros da
instituio possam ser substitudos uns pelos outros durante o processo. Trata-se na
verdade de um verdadeiro corolrio do princpio da unidade.
A independncia funcional garante ao parquet a livre atuao dentro da sua
competncia. O livre convencimento de cada membro traz consigo a desvinculao
aos pronunciamentos anteriores dos outros membros. O promotor no deve
25
obedecer ordens de quem quer que seja, devendo prestar contas de seus apenas s
leis e sua conscincia.
Segundo Gilmar Fereira Mendes (2008, p. 997) como forma de resguardar o
princpio da independncia funcional, veio a ser deduzida a doutrina do promotor
natural. Colhe-se da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no HC 67.759/RJ
1
:
esse princpio [do promotor natural] consagra uma garantia de ordem
jurdica destinada tanto a proteger o membro do Ministrio Pblico,
na medida que lhe assegura o exerccio pleno e independente do seu
ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se reconhece o
direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja
interveno se justifique a partir de critrios abstratos e pr-
determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse
princpio assenta-se nas clusulas da independncia funcional e da
inamovibilidade dos membros da nstituio
Tais princpios institucionais, consagrados constitucionalmente, possibilitam a
atuao livre do Ministrio Pblico, tornando-o independente dos poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio.
2.3.2 COMPETNCAS CONSTTUCONAS DO MNSTRO
PBLCO
O art. 128 da CFRB/88 diz que o Ministrio Pblico abrange o Ministrio
Pblico da Unio, que compreende: o Ministrio Pblico Federal; o Ministrio Pblico
do Trabalho; o Ministrio Pblico Militar; o Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios. E compreende tambm os Ministrios Pblicos dos Estados, cada qual
com a sua chefia prpria. Ainda h um Ministrio Pblico atuante junto aos Tribunais
de Contas, conforme art. 130 de mesmo diploma legal.
Colhe-se dos dizeres de Gilmar Fereira Mendes (2008, p. 998) sobre o
Ministrio Pblico Estadual, que este ser mantido pelo Estado-membro, e este,
operar junto ao Judicirio local. Enquanto ao Ministrio Pblico da Unio, atuar
junto Justia Federal. Sobre o Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas,
menciona que no pertence a nenhum dos dois anteriores, e como reconheceu o
STF na AD 789
2
, possui uma organizao sui generis.
1Disponvel em: www.stf.gov.br. Aesso em 01 !e o"t"bro !e 2011
2Disponvel em: www.stf.gov.br. Aesso em 01 !e o"t"bro !e 2011
26
2.3.3 FUNO NSTTUCONAL DO MNSTRO PBLCO NO
ESTADO DEMOCRTCO DE DRETO
Segundo Jos Afonso da Silva (2011, p. 602) as funes institucionais do
Ministrio Pblico esto relacionadas no artigo 129 da CFRB, no qual ele aparece
como:
titular da ao penal, da ao civil pblica para a tutelar dos
interesses pblicos, coletivos, sociais e difusos, e da ao direta de
inconstitucionalidade genrica e interventiva, no termos da
Constituio; garantidor do respeito dos Poderes Pblico e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia,;
defensor dos direitos e interesses das populaes indgenas, alm de
outras de interveno em procedimentos administrativos
Ainda de referido autor, extrai-se alm das supracitadas, so funes do
Ministrio Pblico o controle externo da atividade policial, a requisio de diligncias
investigatrias, bem como instaurao de inqurito policial.
mportante ressaltar, vez que relevante para o tema, o inciso X do artigo
129: "exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas. O legislador originrio no limitou a ao do parquet, pelo
contrrio, deixou expresso o seu interesse em permitir que o ente ministerial
exercesse outras funes, no exaurindo o campo e instrumentos de atuao do
Ministrio Pblico. Neste norte, depreende-se dos ensinamentos de Gilmar Fereira
Mendes (2011, p. 999) que a enumerao promovida pelo rol no exaustiva.
D DIREITOS COLETIVOS
3.1 CLASSFCAO DOS DRETOS COLETVOS LATO !"#
Com o surgimento das Aes Coletivas, fez-se necessria a definio dos
seus objetos tutelveis. Ao tentar definir a classificao dos direitos coletivos, as
doutrinas encontraram grandes problemas.
27
Fredie Didier Jr. E Hermes Zanti Jr (2011, p. 75) referem-se aos direitos
coletivos lato sensu, como sendo o gnero, dos quais so espcies: os direitos
difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogneos.
Asseveram ainda que haveria em conhecida sistematizao doutrinria os
direitos/interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e
os direitos acidentalmente coletivos (individuais homogneos).
Corroborando com esta diviso, tem-se o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90), que em seu art. 81 traz:
A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com
a parte contrria por uma relao jurdica base;
- interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.
Os direitos difusos (art. 81, par. n., do CDC) so aqueles transindividuais
(metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a uma coletividade), de natureza
indivisvel (sujeitos indeterminados), cujos titulares sejam pessoas indeterminadas
(impossvel individualizao) ligadas por circunstncias de fato, sem que haja um
vnculo jurdico comum (DDER JR.; ZANET JR., 2011, p. 76).
Ressalta Roberto Senise Lisboa (2006, p. 63) que "o interesse difuso
necessidade de toda a sociedade, e no de grupos sociais determinados.
Classifica-se como direito ou interesse difuso, aquele em que todo cidado seja
parte interessada, devido ao no conhecimento da a extenso do dano causado a
terceiros.
Pode-se tomar como exemplo de direito difuso, a veiculao, em mdia
nacional, de publicidade enganosa, capaz de afetar um nmero incerto de pessoas,
sem que exista relao jurdica base entre elas. Desta forma, a coisa julgada que
tenha por objeto direito difuso, ser erga omnes (para todos) conforme art. 103, ,
do CDC pois ser impossvel quantificar a extenso do dano individual, bem como
28
no se saber o nmero de afetados, sendo mais justo, portanto, que a sentena
alcance todos os possveis afetados.
Quanto ao efeito do trnsito em julgado, de eventual sentena, este ser
erga omnes, ou seja, alcanar a todos, o que se depreende dos ensinamentos de
Motauri Ciocchetti de Souza (2000,148), que cita a qualidade inadequada do ar de
So Paulo:
Contudo, evidncia que a soluo do problema jamais passar por
reparaes individuais: ou a qualidade do ar melhora e beneficia
indistintamente a todos os moradores de urbe ou se mantem como
est. nexiste soluo intermediria.
Os interesses coletivos stricto sensu (art. 81, par. n., do CDC) foram
classificados como direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que: "seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determinveis,
frisa-se, enquanto grupo, categoria ou classe determinvel) ligadas entre si, ou com
a parte contrria, por uma relao jurdica base. (DDER JR.; ZANET JR., 2011, p.
76)
Ainda dos processualistas Didier e Zaneti (2011, p. 77), colhem-se dois
exemplos de direito coletivo stricto sensu. O primeiro seria o caso dos advogados
escritos na Ordem dos Advogados do Brasil ou qualquer outra categoria de
profissionais estes estaria ligados a um rgo de classe, sendo abrangidos como
"classe de pessoas.
O segundo exemplo mostra-se de extrema importncia e vai ao encontro
deste trabalho monogrfico. Segundo os autores, os contribuintes de determinado
imposto, possuem um direito coletivo stricto sensu. Esto ligados ao ente estatal
responsvel pela tributao, configurando um "grupo de pessoas.
Colhe-se da obra de Motauri Ciocchetti de Souza (2000,149), que so
peculiares ao interesses coletivos "a determinao dos sujeitos, que formam uma
unidade (grupo categoria ou classe), a invisibilidade do objeto e a existncia de um
vnculo jurdico ligando os integrantes do grupe entre si ou como parte contrria.
Vale ressaltar que a relao base existente entre esse grupo ou classe de
pessoas, deve ser anterior leso experimentada. o que diferencia os direitos
difusos, dos direitos coletivos. Em ambos os casos haver uma ligao entre os
afetados, porm no primeiro caso esta ligao ocorrer aps o dano sofrido, a
29
ligao, inclusive, ser o dano sofrido; enquanto no segundo caso, a ligao j
pr-existente, precedente e independente ao fato gerador do dano.
O legislador consumerista, em que pese a longa divagao definindo os
direitos difusos e coletivos, mostrou-se singelo ao definir os interesses induviais
homogneos. Descreveu-os no art. 81, do CDC, e para tanto utilizou apenas uma
de suas caractersticas; como sendo aqueles de origem comum.
Os interesses individuais homogneos, segundo Motauri Ciocchetti de Souza
(2000,153), so aqueles "que dizem repeito a um nmero determinado de pessoas,
titulares de objetos divisveis e que esto ligadas entre si por um vnculo ftico
decorrente da origem comum das leses.
Roberto Senise Lisboa (2006, p. 313) feliz ao destacar a situao ftica ou
jurdica, s ser considerada como interesse individual homogneo quando houver
repercusso social. Explica que quando o dano experimentado pelo particular no
acarretar repercusso social, ser considerado interesse individual plrimo.
Processualmente a diferena deveras importante, uma vez que os direitos
individuais homogneos so passveis de serem tutelados coletivamente, enquanto
os interesses individuais plrimos, no possuem legitimidade para configurarem
como objeto das aes coletivas, mas sim, na melhor das hipteses, litisconsrcio
ativo facultativo.
Novamente a diferenciao se faz importante, Roberto Senise Lisboa (2006,
p. 313) ao se referir a coisa julgada que tenha como objeto interesse individual
homogneo, explica que a sentena ter efeito erga omnes (art. 103, , do CDC).
Em contra partida, caso o interesse seja entendido como interesse individual
plrimo, os efeitos da coisa julgada restar restrito entre as partes integrantes da
lide.
Como forma de estabelecer o que seria socialmente relevante, capaz de
alcanar repercusso social, o autor utiliza-se do termo "potencialidade de
proliferao como sendo condio necessria da situao ftica ou jurdica:
a potencialidade de proliferao de dano versa sobre a reconhecida
possibilidade de que outras pessoas venham a sofrer idntico
prejuzo, pouco importando se essas pessoas podero ser ou no,
desde logo, determinadas.
30
Por diversas vezes o liame que separa uma classificao da outra muito
pequeno. Muitas situaes fticas e jurdicas so capazes de apresentar os trs
direitos concomitantemente.
3.2 GARANTAS E DRETOS FUNDAMENTAS DA CONSTTUO
DE 1988
nicialmente faz-se importante diferenciar as garantias constitucionais dos
direitos constitucionais. Paulo Bonavidees (2006, p. 526) explica que "a garantia
meio de defesa se coloca ento diante do direito, mas com este no se deve
confundir.
Alexandre de Moraes (2011, p. 36) diferencia os direitos das garantias, ao
dizer que:
As disposies meramentes declaratrias, que so as que imprimem
existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies
assecutrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o
poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantia[...]
As garantias constitucionais so os instrumentos pelos quais os cidados
fazem reais e efetivos seus direitos garantidos na Carta Magna. Sendo estas as
mais altas garantias de um ordenamento jurdico, e as quais devem-se curvar tanto
o legislador comum, como os titulares de qualquer um dos Poderes; o que se
depreende dos ensinamentos de Paulo Bonavides (2006, p. 532).
Colhe-se da melhor doutrina a definio de garantias fundamentais. Para
Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 268), h no Estatuto Poltico, direitos que
objetivam tutelar um bem especfico da pessoa, tal como a vida, a honra e a
liberdade. Da mesma forma, existem outras normas que protegem esses direitos
indiretamente, por vezes, limitando o exerccio arbitrrio do Poder. Tais normas do
origem aos direitos-garantias, as chamadas garantias fundamentais.
Cabe a essas garantias assegurar ao cidado o direito de exigir dos Poderes
Pblicos o respeito normas e princpios vigentes. Muitos deles esto expressos no
art. 5 da Constituio, tais quais como as normas do direito processual penal.
Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 268), esclarece que a diferenciao entre
um e outro, tem pouca importncia prtica, "uma vez que a nossa ordem
31
constitucional confere tratamento unvoco aos direitos e garantias fundamentais.
Desta forma, neste trabalho monogrfico, tratar-se- de ambas conjuntamente, no
divagando sobre as pormenorizaes trazidas pelas variadas doutrinas.
A Constituio Nacional de 1988, trouxe em seu Ttulo , os Direitos e
Garantias Fundamentais. No art. 5, ainda no exaurindo-os, assegurou os Direitos e
Garantias ndividuais e Coletivos; do art. 6 ao 11, apresentou o Direitos Sociais;
em seu art. 12, os Direitos de Nacionalidades; no 14 positivou os Direitos Polticos;
enquanto no art. 17 trouxe os Direitos de Criao, Organizao e Participao em
Partidos Polticos.
Esta a classificao legal dos direitos e garantias fundamentais, porm
elas esto presentes em diversas partes da constituio. Direta ou indiretamente, as
demais garantias esparsas pelos texto constitucional originaram-se do Ttulo da
Carta Magna; e cumprem o papel de assegurar o efetivo cumprimento dos direitos
ali estabelecidos.
O constitucionalista Jos Afonso da Silva (2011, p. 182), referindo-se sobre as
origens dos direitos e garantias fundamentais, classifica-as em trs. O doutrinador
leva em conta, para a classificao, o fato da prpria constituio garantir outros
direitos e garantias no enumerados, quando, no art. 5, 2, declara que "os direitos
e garantias previstos neste artigo no excluem outros decorrentes dos princpios e
do regime adotado pelo Constituio e dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Neste sentido, divide em trs as fontes dos direitos e garantias: (a) os
expressos (art. 5, a LXXV); (b) os decorrentes dos princpios e regime adotados
pela Constituio; (c) os decorrentes de tratados e convenes internacionais
adotados pelo Brasil.
As garantias expressas esto contidas no art. 5 da Carta Magna. Composto
por setenta e oito incisos. Os quais, no entendimento de Jos Afonso da Silva (2011,
p. 186), subdividem-se em, aproximadamente, meio a meio. Do inciso ao XXXV o
artigo contm os direitos e do inciso XXXV ao LXXV apresentam-se as garantias.
Os direitos e garantias fundamentais decorrentes dos princpios e regime
adotado pelas constituio esto espalhados pela Carta Magna, ou podem ser
depreendidos dos princpios constitucionais. So os direitos e garantias que
asseguram, por exemplo, a manuteno de um Estado Democrtico de Direito,
como os direitos polticos, contidos no Ttulo , Captulo V da Lei Maior.
32
No tocante aos direitos e garantias decorrentes de tratados e convenes
internacionais adotados pelo pas, deve-se observar dois pontos importantes, ambos
trazidos nos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da CFRB. Analisar-se- inicialmente o
pargrafo 2, que j anteriormente citado, o responsvel por manter o
ordenamento jurdico aberto a novas garantias e direitos fundamentais, tais quais as
normas de direitos humanos em que o Brasil seja parte nos tratados internacionais.
O pas ao assinar um tratado nacional de direitos humanos no mbito
internacional deve incorpor-lo, ento, ao ordenamento jurdico interno. Mantendo o
sistema de freios e contrapesos, tal incorporao se d da seguinte maneira: o
Poder Executivo responsvel por assinar o tratado no mbito internacional (art. 84,
inc. V, da CF), e aps, o Poder Legislativo dever submeter a votao a
incorporao de referido trato (art. 49, inc. , da CF), que sendo aprovado, passar a
ter validade por meio de Decreto Legislativo, e s aps ter executoriedade.
O Supremo Tribunal Federal, entendia que tais normas, de direitos humanos
incorporadas, seriam equivalentes s Leis Ordinrias (RHC 79785
3
de 29/03/2000),
e no caso de conflito, analisar-se-ia a especifidade da norma no caso concreto.
Porm, no ano de 2008 tal entendimento foi modificado. Passou o Tribunal Maior a
entender que os tratados internacionais de direitos humanos aos quais o Brasil
tivesse aderido, teriam um carter supralegal, estando acima da lei e abaixo da
constituio:
Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto
nternacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno
Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa
Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para
priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses
diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar
especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio,
porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil
torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante,
seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. (RE 349703,
Relator(a): Min. CARLOS BRTTO, Tribunal Pleno, julgado em
03/12/2008, Dje- 104 DVULG 04-06-2009 PUBLC 05-06-2009
EMENT VOL-02363-04 PP-00675)
4
3Disponvel em: www.stf.gov.br. Aesso em 03 !e o"t"bro !e 2011
4Disponvel em: www.stf.gov.br. Aesso em 03 !e o"t"bro !e 2011
33
Os tratados aos quais o Brasil aderir e aps aprovao pelo Congresso
Nacional, via de regra tero, portanto, um carter supralegal. Porm, no se pode
olvidar do rito estabelecido pelo 3, do art. 5 da Carta Magna:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais
ncludo pela Emenda Constitucional n 45 de 2004, o supracitado pargrafo
criou um rito prprio para que as normas internacionais de direito humanos sejam
equivalentes s emendas constitucionais. Com a incluso do pargrafo 3, criou-se
duas classificaes para os direitos humanos incorporados: (a) acima do
ordenamento jurdico, mas abaixo das normas constitucionais supralegal; (b) em
p de igualdade com as normas constitucionais constitucional.
Desde que aprovados conforme o rito destinado aprovao das emendas
constitucionais, as normas de direitos humanos introduzidas no ordenamento
jurdico tero o peso daquelas, no podendo ser objeto de controle constitucional
difuso. Cabendo apenas ao STF, por meio do controle de constitucionalidade
concentrado, declar-las inconstitucionais,
ndependentemente de sua origem, as garantias constitucionais podem ser
subdivididas em duas: as qualificadas e as simples. O constitucionalista Paulo
Bonavides (2006, p. 548) ensina que as garantias de primeiro grau, ou qualificadas,
so aquelas que circundam direitos, princpios e valores da Carta Magna, cuja a
alterao ou supresso, desconfiguraria o sentido do prprio conjunto de norma.
Alm disso, elas:
privam o legislador constituinte, ou seja, o titular do poder de reforma
constitucional da faculdade de emendar a Constituio para alterar
clusulas que o texto da lei maior rodeou de uma proteo mxima
de intangibilidade, no podendo a matria ali contida ser objeto
sequer de deliberao da parte do poder constituinte derivado
Tais garantias limitam tanto o legislador constituinte derivado, quanto o
legislador ordinrio. So to rgidas, que no admitem nem mesmo a propositura de
emenda constitucional que vise alterao das normas e princpios sobre a sua gide.
34
As garantias constitucionais de primeiro grau esto expressas no art. 60 4, da
CRFB:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir:
- a forma federativa de Estado;
- o voto direto, secreto, universal e peridico;
- a separao dos Poderes;
V - os direitos e garantias individuais.
O supracitado artigo no exaure as garantias qualificadas, essa classe
composta ainda por outras garantias esparsas no texto constitucional, ou que
conduzem quela clusula, as ali inferidas, bem como as limitaes tcitas ao poder
de reforma constituinte, como por exemplo uma proposta de emenda constitucional
que vise abolir o referido pargrafo do art. 60.
Ainda segundo os ensinamento de Paulo Bonavides (2006, p. 249), as
garantias contitucionais simples, ou de segundo grau, so aquelas que, ao contrrio
das de primeiro grau, recaem apenas sobre o legislador ordinrio. No possuem o
poder de invalidar o poder constituinte reformador.
As garantias de segunda ordem no conferem aos preceitos consitucionais
proteo to rgida quanto as de primeira ordem. Garantem proteo contra os atos
do legislador comum, mas podero ser suprimidas pelo legislador constituinte
reformador, tratam-se, portanto, das garantias constituionais assegudas por
clusulas no consideradas ptreas.
Paulo Bonavides (2006, p. 550) traz discusso as novas garantias
constituicionais processuais introduzidas na constituio de 1998. Explica que o
constituinte inseriu intrumentos processuais capazes de efetiverem as garantias
constitucionais subjetivas, tais quais: mando de injuno, mandando de segurana
coletivo e o habeas data. Tema que ser tratatado mais adiante, ao referir-se
atuao do Ministrio Pblico na proteo das garantias fundamentais.
No ordenamento jurdico nacional atual, os direitos e garantias fundamentais
possuem algumas caractersicas prprias. nicialmente nascidos s sombras das
concepes jusnaturalistas, ainda carregam de sua origem remota algumas
peculiaridades.
Jos Afonso da Silva (2011, p. 181) elenca os caracteres dos direitos e
garantias fundamentais nos dias de hoje: (a) Historicidade: como qualquer direito
35
so histriocs, nascem, modificam-se e desaparecem; (b) nalienabilidade: So
intranferveis, inegociveis, no so de contedo econmico-patrimonial. No se
pode desfazer deles, so conferidos a todos e so indisponveis; (c)
mprescritibilidade: Nunca perdem a exigibilidade. No h intercorrncia temporal de
no exerccio que importe em prescrio do direito; (d) rrenunciabilidade: Em que
pese possa no se exercer alguns direitos, jamais poder se abdicar deles, no so
passveis de renncia.
Apesar da sua importncia e de perfazerem os basilares da Lei Maior,
Alexandre de Moraes (2001, p.36) esclarece que os direitos e garantias
fundamentais no so absolutos, sendo na verdade relativos. Explica que quando
houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete
deve "utilizar-se do princio da concordncia prtica ou da harmonizao, de forma a
coordenar e combinar os bens jurdicos e conflito, evitando o sacrifcio total de uns
em relao aos outros.
Ponderando entre os interesses no caso concreto, o intrprete deve realizar
uma reduzao proporcinal de um em detrimento de outro e buscar o melhor
possvel. Sua aes devem estar sempre em consonncia e em harmonia com o
texto contitucuinal, jamais ignorando sua finalidade precpua. Por no serem
absolutos os direitos e garantias fundamentais, eles podem ser suprimidos por
outros de igual natureza, conforme o caso concreto.
Quanto aos destinatrios da proteo estabelecidas pelos direitos e garantias
fundamentais, especialmente os elencados no art. 5 da CFRB, Alexandre de Moras
(2011, p. 38) explica que a expresso "residentes no Basil tem o sentido de que a
Carta s poder assegurar validade e gozo dos referidos direitos dentro do territrio
brasileiro, protegendo inclusive, o estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional,
tendo igualmente acesso s aes para garantir tais direitos, como o mandado de
seguana e demais remdios. Sobre as pessoas jurdicas colhe-se:
gualmente, as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e
garantias individuais, pois reconhece-se s associaes o direito
existncia, o que nada adiantaria se fosse possvel exclu-las de
todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e
garantidos pela constituio so de brasileiros, pessoas fsicas e
jurdicas.
36
Os direitos e garantias fundamentais, so na verdade a limitao imposta pelo
constituinte originrio ao constituinte reformador. Asseguram que em territrio
nacional determinadas regras e princpios devero ser sempre observados,
conferindo s pessoas fsicas ou jurdicas protees bsicas, ora instituindo normas
de competncia negativa, ora possibilitando o exerccio de tais direitos
positivamente.
Os direitos e garantias fundamentais, no so, portanto, apenas preceitos a
serem seguidos pelos cidados. Alm de possitivar os direitos inerentes pessoa
humana, eles tambm instituem os mecanismos fticos e jurdicos com os quais far-
se-o valer os direitos assegurados na Carta Magna.
3.3 ATUAO DO MNSTRO PBLCO E AS GARANTAS E
DRETOS FUNDAMENTAS
A Contituio Federal de 1988 deu novo sentido ao Ministrio Pblico. O
Ente Ministerial passou a ser essencial funo jurisdicional do Estado, sendo
incumbindo da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
O legislador originrio postulou ao Ministrio Pblico a funo de guardio
maior dos direitos e garantias fundamentais. Considerado, por parte da doutrina,
como o quarto poder, cabe ao parquet zelar pelo efetivo cumprimento das leis e
observncia dos princpios regentes da Carta Magna.
Como forma de balizar a atuao do promotor de justia, no cumprimento da
sua funo precpua, o art. 129 da CFRB estabeleceu como funes institucionais
do Ministrio Pblico:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
- promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
- promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
V - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para
fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos
nesta Constituio;
37
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes
indgenas;
V - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-
los, na forma da lei complementar respectiva;
V - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
V - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
X - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
Neste sentido, como forma de alcanar os objetivos elencandos no art. 127: a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis; o legislador positivou no art. 129 os meios jurdicos que
esto disposio do parquet, tratando-os como funes institucionais.
O art. 129 da CFRB, em seu inciso , estabelece que cabe ainda ao parquet
a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
Outrossim, o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 82, ), legitimou o
Ministrio Pblico para a defesa dos interesses individuais homogneos. Cabendo a
instaurao de ao civil pblica para a defesa dos interesses difusos e coletivos, e
a ao civil coletiva para a defesa dos individuais homogneos.
Para a defesa dos direitos e garantias fundamentais, o legislador concedeu
legitimidade ativa ao Ministrio Pblico na propositura dos remdio hericos
constitucionais.
O Ministrio Pblico , ainda, legtimo para propor mandado de segurana
para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas
data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou
jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade,
seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera (art. 1 da Lei
12.016/09). Ainda determina a Lei do Mandado de Segurana em seu art. 12, que o
Minsitrio Pblico ser chamado a opniar no processo, fazendo s vezes de fiscal da
lei.
A Lei 4.717/65, regula a ao popular, que intrumento processual a ser
utilizado por qualquer cidado, nos termos do art. 1, para:
38
pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao
patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia
mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio
represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de
servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja
criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com
mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de
empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal,
dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.
O art. 1 da Lei concede legitimidade apenas a qualquer cidado e no cita o
Ministrio Pblico como interessado a promover a ao popular, porm devido s
caractersticas da instituio ela dever sempre atuar como fiscal da Lei, tambm
deve acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo de prova, bem como
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, e jamais
dever defender o ato impugnado ou seus autores, segundo o art. 6, 4 da Lei
4.717/65.
Em que pese no lhe caiba ingressar com a ao popular, caber ao parquet
a substituio processual, sempre que o autor desistir da ao ou der motiva
absolvio da instncia.
Outrossim, do art. 16 extrai-se que aps decorridos 60 dias da sentena
condenria e sem que haja a respctiva execuo, caber ao membro do Minsitrio
Pblico promover a execuo, aps 30 dias, sob pena de falta grave.
Caber tambm ao Ente Ministerial, se entender pertinente, recorrer a
segunda estncia da sentena que concluir pela carncia ou improcedncia da ao
(art. 19, 2 da Lei 7.717/65).
Outra forma de o Minsitrio Pblico garantir o efetivo cumprimento das
garantias e direitos fundamentais, efetivados pela Carta Magna de 1988, atravs
da propositura da ao penal.
A Constituio Federal, em seu art. 6, , diz que caber privativamente
ao parquet a promoo da ao penal. Assim, o promotor de justia o nico capaz
de denunciar ao juzo o crime cometido pelo ru. Ressalva-se a nica exceo
regra, aquela trazida pelo art. 5, LX, da Constituio Federal: "ser admitida ao
privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal.
Ainda compete ao Ministrio Pblico privativamente a instaurao de
nqurito Civil, que possui como caractersticas: inquisitoriedade, dispensabilidade,
39
formalismo moderado, oficialismo e publicidade. Explica Ricardo Cunha Chimenti
(2009, p. 431):
inquisitivo porque no abriga a necessidade de contraditrio, da
realizao de ampla defesa pelo investigado, j que dele no
resultar a imposio de sanes. dispensvel porque no se
constituem condio de procediblidade para a ao civil pblica.
formal por ser prprio da atuao estatal; os atos nele praticados so
atos administrativos e o procedimento detm a natureza de
procedimento administrativo. A informalidade (ou o formalismo
moderado) no retira a necessidade de os atos praticados atenderem
a requisitos que lhes sejam prprios (como o respeito atribuio do
agente, a publicidade etc.). O impulso *oficial (oficialismo)
resultante da possibilidade de a instaurao ter incio sem qualquer
provocao externa, uma vez que ao membro do Ministrio Pblico
ser possvel a atuao de ofcio. O inqurito , por fim, regido pelo
princpio da publicidade (tambm comum a todos os atos estatais). O
sigilo, porm, poder ser imposto ao procedimento, mas desde que
presente motivo para tanto (como para a preservao da intimidade,
da vida pessoal ou do interesse pblico). Em qualquer caso, o dever
de conservar o contedo de documento recoberto por sigilo ser
transferido ao membro do Ministrio Pblico que presdir o inqurito
civil.
Se convencido de infrao aos objetos tratados no art. 1 da Lei da APC,
promover ao civil pblica; caso entenda pela inexistncia de elementos capazes
de justific-la, dever enviar o nqurito Civil para o Conselho Superior do Ministrio
Pblico que promover o arquivmaneto do feito.
Visando dar guarida aos direitos fundamentais consagrados na Carta de
1988, o constituinte inscreveu o Ministrio Pblico como co-responsvel pela defesa
do interesse pblico primrio (aqueles atinentes toda coletividade). Para tanto lhe
conferiu a funo de fiscal da lei, defensor do regime democrtico quando
formaliza a representao interventiva e lhe determinou a tutela dos interesses
transindividuais a partiro do exerccio do inqurito civil e da ao civil pblica.
(CHMENT, 2009, p. 426).
Enfim, salienta-se no Ministrio Pblico a enorme relevncia institucional e o
papel de ativo guardio da juridicidade e legitimidade das relaes que envolvam o
Estado, como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal com foco no dinamismo e
no vanguardismo do Ministrio Pblico, in literris:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POLCAL
CVL. CRME DE EXTORSO. DESCLASSFCAO PARA O DELTO DE
CONCUSSO. LEGTMDADE DO MNSTRO PBLCO. CONTROLE
40
EXTERNO DA ATVDADE POLCAL. DENNCA: CRMES COMUNS,
PRATCADOS COM GRAVE AMEAA. NAPLCABLDADE DO ART. 514
DO CPP. LCTUDE DA PROVA. CONDENAO EMBASADA EM
OUTROS ELEMENTOS PROBATROS. DECSO CONDENATRA
FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. Legitimidade do rgo
ministerial pblico para promover as medidas necessrias efetivao de
todos os direitos assegurados pela Constituio, inclusive o controle externo
da atividade policial (incisos e V do art. 129 da CF/88). Tanto que a
Constituio da Repblica habilitou o Ministrio Pblico a sair em defesa da
Ordem Jurdica. Pelo que da sua natureza mesma investigar fatos,
documentos e pessoas. Noutros termos: no se tolera, sob a Magna Carta
de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polcia a propositura das
aes penais pblicas incondicionadas; como se o Ministrio Pblico fosse
um rgo passivo, inerte, espera de provocao de terceiros. 2. A
Constituio Federal de 1988, ao regrar as competncias do Ministrio
Pblico, o fez sob a tcnica do reforo normativo. sso porque o controle
externo da atividade policial engloba a atuao supridora e complementar
do rgo ministerial no campo da investigao criminal. Controle naquilo
que a Polcia tem de mais especfico: a investigao, que deve ser de
qualidade. Nem insuficiente, nem inexistente, seja por comodidade, seja por
cumplicidade. Cuida-se de controle tcnico ou operacional, e no
administrativo-disciplinar. 3. O Poder Judicirio tem por caracterstica central
a esttica ou o no-agir por impulso prprio (ne procedat iudex ex officio).
Age por provocao das partes, do que decorre ser prprio do Direito
Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja "de Direito no o diz
seno a partir de impulso externo. No isso o que se d com o Ministrio
Pblico. Este age de ofcio e assim confere ao Direito um elemento de
dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade.
Da os antiqssimos nomes de "promotor de justia para designar o agente
que pugna pela realizao da justia, ao lado da "procuradoria de justia,
rgo congregador de promotores e procuradores de justia. Promotoria de
justia, promotor de justia, ambos a pr em evidncia o carter comissivo
ou a atuao de ofcio dos rgos ministeriais pblicos. 4. Duas das
competncias constitucionais do Ministrio Pblico so particularmente
expressivas dessa ndole ativa que se est a realar. A primeira reside no
inciso do art. 129 (" - zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e
dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia). dizer:
o Ministrio Pblico est autorizado pela Constituio a promover todas as
medidas necessrias efetivao de todos os direitos assegurados pela
Constituio. A segunda competncia est no inciso V do mesmo art. 129
e traduz-se no "controle externo da atividade policial. Noutros termos:
ambas as funes ditas "institucionais so as que melhor tipificam o
Ministrio Pblico enquanto instituio que bem pode tomar a dianteira das
coisas, se assim preferir. 5. Nessa contextura, no se acolhe a alegao de
nulidade do inqurito por haver o rgo ministerial pblico protagonizado
vrias das medidas de investigao. Precedentes da Segunda Turma: HCs
89.837, da relatoria do ministro Celso de Mello; 91.661, da relatoria da
ministra Ellen Gracie; 93.930, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 6. Na
concreta situao dos autos, o paciente, na condio de policial civil, foi
denunciado pelos crimes de formao de quadrilha (art. 288 do CP),
extorso (caput e 1 do art. 158 do Cdigo Penal) e lavagem de dinheiro
(art. 1 da Lei 9.613/1998). ncide a pacfica jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que o procedimento especial do art. 514 do
CPP se restringe s situaes em que a denncia veicula crimes funcionais
tpicos. O que no o caso dos autos. Precedentes: HCs 95.969, da
relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e 73.099, da relatoria do ministro
Moreira Alves. Mais: a atuao dos acusados se marcou pela grave
ameaa, circunstncia que tambm afasta a necessidade de notificao
para a resposta preliminar, dada a inafianabilidade do delito. 7. Eventual
41
ilicitude da prova colhida na fase policial no teria a fora de anular o
processo em causa; at porque as provas alegadamente ilcitas no
serviram de base para a condenao do paciente. 8. O Tribunal de Segundo
Grau bem explicitou as razes de fato e de direito que embasaram a
condenao do acionante pelo crime de concusso. Tribunal que, ao
revolver todo o conjunto probatrio da causa, deu pela desclassificao da
conduta inicialmente debitada ao paciente (extorso) para o delito de
concusso (art. 316 do CP). Fazendo-o fundamentadamente. Logo, a
deciso condenatria no de ser tachada de "sentena genrica. 9.
Ordem denegada (HC 97969/RS-RO GRANDE DO SUL; HABEAS
CORPUS; Relator(a): Min. AYRES BRTTO; Julgamento: 01/02/2011;
rgo Julgador: Segunda Turma
5
.
Portanto, resta induvidoso o papel institucional insubstituvel que a
Constituio reservou ao Ministrio Pblico, sobressaindo-se, nesse diapaso, as
atribuies relativas interposio e promoo da ao civil pblica, a qual ser
objeto de estudo aprofundado no captulo seguinte.
G PROCESSO COLETIVO
4.1 AO CVL PBLCA
As aes coletivas (re)surgiram no Brasil, por influncia direta dos
processualistas italianos, na dcada de setenta. Fredie Didier Jr. E Hermes Zanti Jr
(2011, p. 28) explicam que embora as aes coletivas no tenham surgido na
Europa, o direito brasileiro inspirou-se nos congressos, livros e artigos jurdicos
publicados por l naquela poca. Buscou-se ali os elementos tericos para a criao
das aes coletivas brasileiras,
Colhe-se, ainda, dos ensinamentos dos mesmo autores (2011, p.35), que as
aes coletivas surgem em razo de uma particular relao entre a matria litigiosa
e a coletividade que almeja a tutela jurdica para a dissoluo do litgio. Sendo que
no importante para esta classificao a estrutura subjetiva do processo, e, sim, a
matria litigiosa nele discutida:
por isso mesmo, pelo menos em termos de direito brasileiro, a
peculiaridade mais marcantes nas aes coletivas a de que existe
a permisso pra que, embora initeressando a uma srie de sujeitos
5 Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=minist
%E9rio+e+p%FAblico+e+relev%E2ncia+e+institucional+&base=baseAcordaos. Acesso em 23 de
outubro de 2011.
42
distintos, identifcaveis ou no, possa ser ajuizada e conduzida por
iniciativa de uma nica pessoa.
A lei Ao Civil Pblica, segundo Gregrio Assagra de Almeida (2010, p. 242),
foi o primeiro grande marco histrico no Brasil do movimento de coletivizao do
direito processual, ou em outras palavras, o surgimendo da representao em juzo
dos interesses difusos, que surgiu em mbito mundial na dcada de 60 do
sculo XX nos Estados Unidos da Amrica, no obstante tenhamos tambm de
reconhecer que, desde 1965, j havia sido criada entre ns a ao popular, por meio
da Lei Federal n 4.717/65, sem o mesmo impacto inicial, no entanto.
Regulada pela Lei n. 7.347/85, a Ao Civil Pblica vissa tutelar o coletivo,
buscando a responsabilisao por danos causados ao meio-ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico e, ainda, dando outras providncias
A lei da Ao Civil Pblica, em seu art. 1, elenca os objetos tutelveis atravs
da propositura da ao, quais sejam: o meio-ambiente; o consumidor; os bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; qualquer outro
interesse difuso ou coletivo; infrao da ordem econmica e da economia popular e
a ordem urbanstica
O referido artigo traz ainda em seu pargrafo nico a vedao da propositura
da Ao Civil Pblica para tutelar pretenses que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos
de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados (a inconstitucionalidade deste pargrafo ser abordada mais adiante).
Em seu art. 2 estabelece as competncias para a propositura, enquanto em
seu art. 5, traz os legitimados:
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar:
- o Ministrio Pblico;
- a Defensoria Pblica;
- a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
V - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
economia mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil;
43
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia
ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Em que pese ter surgido no ano de 1985, explica Gregrio Assagra de
Almeida (2010, p. 243), que o grande momento histrico da tutela coletiva no Brasil
foi com a Constituio Federal de 1988:
A Constituio Federal de 1988, rompendo com o sistema de tutela
jurdica individualista, consagrou no Brasil, um novo sistema jurdico,
que aberto (2 do art. 5), dinmico (art. 1 princpio
domocrtico) e de tutela jurdica ampla ou irrestrita 9art. 5 XXXV, da
CF), seja em relao aos direitos individuais, seja em relao aos
direitos massificados (coletivos em geral).
A partir da Carta de 1988 a Ao Civil Coletiva passou a ter carter
constitucional. Garantiu-se, ainda, a legitimidade ativa de referida Ao na defesa de
todo interesse difuso e coletivo, conforme art. 129, . Denota-se do inciso, que ao
falar em todo interesse difuso e coletivo, o legislador originrio no exauriu o rol,
pelo contrrio, pode-se dizer que para ser tutelvel por Ao Civil Pblica basta que
o direito seja classificado como direito coletivo.
Assim, no competente, quer seja o legislador reformador, quer seja o
legislador originrio, para limitar a ao de referido instrumento. Sua amplitude de
atuao, constitucionalmente garantida, s ser regulada pela classificao do
objeto pretendido enquanto direito coletivo ou difuso.
Em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), em seu art.
81, , trouxe para a gide das aes coletivas os interesses individuais
homogneos:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo
coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com
a parte contrria por uma relao jurdica base;
- interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.
44
Em que pese, em seu art. 91, o CDC determine que para a defesa dos
interesses induviais homogneos o instrumento cabvel a Ao Civil Coletiva e no
Ao Civil Pblica, este trabalho monogrfico tomar uma pela outra, congratulando
com o Doutor Jos Marcelo Menezes Vigliar (2002, p. 441-457), que brilhantemente
demonstra que no existe razes para se diferenciar uma ao da outra. Tambm
esse o entendimento de Roberto Senise Lisboa (2007, 556), das melhores doutrinas
e do Superior Tribunal de Justia:
princpio de hermenutica que, quando uma lei faz remisso a
dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na
compreenso daquela, passando a constituir parte integrante de seu
contexto. O art. 21 da Lei 7.347/8 (inserido pelo art. 117, da Lei
8.078/90) estendeu, de forma expressa, o alcance da ao civil
pblica defesa dos interesses e direitos individuais homogneos.
(RT 720/289)
6
No resta dvida, portanto, que est destinada a Ao Civil Pblica a
defender todo interesse coletivo, no importando se seria difuso, coletivo ou
individual homogneo.
Atravs da insero do art. 21 na Lei da ACP, determinou-se que: "Aplicam-se
defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel,
os dispositivos do Ttulo da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ocorreu a fuso dos dois diplomas legais, no se podendo mais analisar cada um
deles isoladamente.
Com a conexo criada entre as leis, criou-se um microssistema de tutela
jurisdicional coletiva comum. Estabeleceu-se normas a tutelar o direito material e
processual coletivo. Por exemplo, o art. 103 do CDC, que diz expressamente no
haver litispendncia entre uma ao coletiva e uma ao individual.
Uma vez que os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos podem
ser buscados individualmente, o art. 104, da Lei 8.078, estabelece que no existir
litispendncia entre as aes coletivas e as aes individuais.
Quanto ao foro competente para a propositura da Ao Civil Pblica, o art. 2
da Lei. 7.347/82, determina que ser o juzo do local no qual se efetivou o dano ou
ameaa de dano. Roberto Senise Lisboa (2002, 572) explica, que quando o dano
houver ocorrido em mais de uma comarca, o caso ser de competncia concorrente,
6Disponvel em: www.st#.gov.br. Aesso em 05 !e o"t"bro !e 2011
45
solucionando-se pela preveno do juzo. Trata-se de competncia funcional,
portanto, absoluta, no podendo ser alterada por conexo com outra ao.
A competncia ser via de regra da Justia Estadual, mesmo tratando-se de
proteo do patrimnio pblico ou do meio ambiente. Apenas ser de competncia
da Justia Federal quando a Unio ou suas entidades, referidas no artigo 109 da
Constituio da Repblica, tiverem tiver interesse no feito (RSTJ 28/40, STJ, CC
2.230, rel. Min. Pdua Ribeiro, j. 26..11.1991).
7
nexiste foro privilegiado por prerrogativa de funo pblica exercitada pelo
demandado, pois tal deslocamento de competncia somente se verifica para a
apurao de ilcito penal. (LSBOA, 2002, p. 573)
Via de regra ser, portanto, a Justia Estadual responsvel pela demanda, e
seus tribunais responsveis pelo segundo grau de jurisdio. Somente haver
deslocamento para a Justia Federal quando a Unio tiver interesse jurdico no feito.
Como o art. 103 do CDC perfeitamente aplicvel Ao Civil Pblica, uma
vez que juntos formam o j explicado microssistema de processo coletivo, os efeitos
da coisa julgada, que trate de interesse coletivo, sero erga omnes, porm
delimitados competncia territorial do rgo judicirio que a proferiu (art. 16 da Lei
7.347/85).
Quando se tratar de sentena acerca do interesse coletivo, a coisa julgada
ter efeitos ultra partes, alcanando o grupo, classe ou categoria de pessoas cujas
necessidades ou utilidades foram coletivamente tuteladas em juzo.
Todavia, caso trate-se de uma ao coletiva que cuide dos interesse
individuais homogneos, a coisa julgada ensejar efeitos erga omnes, embora
somente quando da procedncia do pedido.
Aps o trnsito em julgado da sentena, inicia-se a liquidao e execuo
judicial. Se tratar-se de obrigao de fazer ou no fazer, operar-se- a execuo
forada, conforme art. 84 da Lei 8.078/90. Se houver condenao em dinheiro, nos
casos de interesse difuso e coletivo, o valor ser destinado a um fundo gerido por
um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais (art. 13 da Lei 7.347/85).
Tratando-se de condenao referente a interesse individual homogneo,
conceder-se- o prazo de um ano aps o trnsito em julgado para que os
interessados promovam as respectivas habilitaes de crdito. Ressalta-se que tal
7Disponvel em: www.st#.gov.br. Aesso em 08 !e o"t"bro !e 2011
46
sentena ser sempre ilquida, e o quantum indenizatrio ser apurado na fase de
liquidao e execuo.
4.2 MNSTRO PBLCO E AO CVL PBLCA: UMA ANLSE
DA JURSPRUDNCA E DOUTRNA
O Ministrio Pblico um dos legitimados a propor a Ao Civil Pblica na
defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. nserido no
inciso do artigo 1 da Lei 7.347/85, que traz referido rol, o ente Ministerial por vezes
tem enfrentando dificuldades para alcanar sua funo precpua.
Este item do terceiro captulo, ter como escopo levantar alguns pontos
controvertidos na doutrina e jurisprudncia. Tomando por base os posicionamento
dos principais Tribunais do pas, analisar-se-o as questes controvertidas quando
da propositura de Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico.
nicialmente, cumpre-se esclarecer que o Ministrio Pblico, ao acionar o
Poder Judicirio, pleiteando a defesa dos interesse difusos, coletivos ou individuais
homogneos atuar, sempre, como substituto processual.
Depreende-se dos ensinamentos de Teoria Albino Zavascki (2006, p. 147):
O Ministrio Pblico estar sempre defendendo no um direito
prprio, e sim um direito alheio. Direito, ou de toda a comunidade, ou
de pessoas indeterminadas, ou determinadas por classes, categorias
ou grupes. Trata-se, portanto, de legitimao extraordinria, para a
qual se exige habilitao legal especfica, a teor do art. 6 do CPC.
Quem defende em juzo, em nome prprio, direito de que no
titular, assume, no processo, a condio de substituto processual.
Assim, o Ministrio Pblico, autor da ao civil pblica, substituto
processual.
Entender-se o parquet como mero substituto processual mostra-se
importante, gerando consequncias jurdicas. Waldemar Mariz de Oliveira Jr (1971,
p.90), citando Chiovenda, explica que como consequncia de ser substituto
processual, o promotor no pode praticar nenhum ato que, direita ou indiretamente,
resulte em disposio de direito material, que no lhe pertence.
Desta forma, entende a doutrina, no ser possvel a transao ou o
reconhecimento do pedido nas aes coletivas propostas pelo Ministrio Pblico, por
47
no serem faculdades prprias substituio processual. Contudo, a
impossibilidade de transacionar, no impede o parquet, nas aes que tenha por
objeto obrigao de fazer ou no fazer, de acordar com o ru o modo de
cumprimento prestao exigida.
Estabelecida a relao de substituto processual, restou a dvida sobre quais
direitos o Ministrio Pblico seria legitimado a postular no lugar do prprio titular,
especialmente no tocante aos interesse individuais homogneos.
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, doutrina e
jurisprudncia, questionaram se caberia ao Ministrio Pblico a defesa em juzo dos
interesses do consumidor isolado ou de pequenos grupos de consumidores, vtimas
de um dano de origem comum.
A resposta pode ser obtida analisando-se o art. 127 da Constituio Federal
de 1988: "O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis."
Observa-se, que o legislador legitimou o Ministrio Pblico apenas para a
defesa dos interesses individuais indisponveis. Desta forma, deve-se analisar o art.
81, , do CDC, luz da Carta Magna. Assim, a defesa dos interesses individuais
pelo parquet s caber quando estes forem indisponveis, ou seja, "aqueles dos
quais diz a palavra no se puder dispor, porque integrados na personalidade
humana. (CORREA, 1991, p. 170)
Assim, entende a melhor doutrina, aqui representada por Hugo de Brito
Machado (v. 698, p. 27-28): "No se pode admitir a defesa, pelo Ministrio Pblico,
de um direito individual disponvel, ao argumento de que se trata de um direito
homogneo. Como j dissemos, isso aplicaria admitir a prtica da advocacia pelo
Ministrio Pblico.
Com este mesmo entendimento, o STJ em Resp. 248.281/SP
8
, entendeu pela
ilegitimidade do Ministrio Pblico para tratar de interesses dos contribuintes,
relativamente ao CMS. Alegou, para tanto, que o interesse tributrio, relativo ao
CMS, tratava-se de direito individual disponvel e, portanto, deveria ser pleiteado
invidualmente. Em mesmo cordo, cita que a legitimidade do Ministrio Pblico
para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e no para patrocinar
interesses individuais privados e disponveis.
8Disponvel em: www.st#.gov.br. Aesso em 12 !e o"t"bro !e 2011
48
Baseada nessa premissa, bem como o pargrafo nico, do artigo 1 da Lei da
ao civil pblica, a jurisprudncia ptria tem entendido pela ilegitimidade do
Ministrio Pblico para a defesa dos interesses tributrios dos cidados. Colhe-se
dos julgados do Superior Tirbunal de Justia:
PROCESSUAL CVL. AO CVL PBLCA. COBRANA DE
TAXA DE LUMNAO PBLCA. LEGTMDADE ATVA.
ASSOCAO CATARNENSE DE DEFESA DO CONSUMDOR.
NATUREZA TRBUTRA.
1. juridicamente impossvel a propositura de ao civil pblica que
tenha como objeto mediato do pedido Taxa de luminao Pblica
municipal.
2. O artigo 1, nico da Lei de ao civil pblica (Lei n 4 7.347/85)
dispe que: `No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos
de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente determinados. (Vide Medida Provisria n 2.180-35,
de 24.8.2001)'
3. A Taxa de luminao Pblica tem inequvoca natureza tributria,
posto encartada na definio de tributo do CTN, in verbis: 'Art. 3
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito,
instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.'
4. Recurso especial desprovido" (STJ, 1= Turma, REsp 778.936/SC,
relator: Ministro Luiz Fux, j. em 20/9/2007, DJ 18/10/2007, p. 273)
9
.
"PROCESSO CVL AO CVL PBLCA TRBUTO (PMF)
AJUZAMENTO POR RGO DE DEFESA DO CONSUMDOR
RECONHECDA NADEQUAO DA VA ELETA RECURSO
ESPECAL PRETENDDA REFORMA ALEGADA AFRONTA
AO ART. 535 DO CPC RECURSO NO PROVDO.
[...]
2. Segundo disciplina o pargrafo nico do artigo 1 da Lei da Ao
Civil Pblica, `no ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos
de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente determinados'.
3. Consoante j realado pela jurisprudncia, o contribuinte `no
consumidor, no sentido da lei, desde que, nem adquire, nem utiliza
produto ou servio, como destinatrio (ou consumidor) final e no
intervm em qualquer relao de consumo' (REsp n 57.645/PR, Rel.
Min. Demcrito Reinaldo, DJ de 19.6.95). Confiram-se, tambm:
REsp n 308.745, .Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/11/2005 e REsp
n 302.647, Rei. Min. Franciulli Netto, DJ de 4/8/2003.
9Disponvel em: www.st#.gov.br. Aesso em 15 !e o"t"bro !e 2011
49
4. Recurso especial no provido" (STJ, 2= Turma, REsp 1033689/SP
relatora: Ministra Eliana Calmon, j. em 12/8/2008, DJe 8/9/2008).
10
Todavia, Humberto Theodoro Jnior (2011, p. 523) disserta com maestria
sobre a possibilidade de existir um interesse dbio sobre um mesmo objeto.
Esclarece que muitas vezes podero haver hipteses em que haja tanto a existncia
de um interesse individual e disponvel, quanto de um interesse inerente a toda a
sociedade. Explica que, s vezes, num s ato, dois interesses so lesados: um de
natureza divisvel. ndividual, subjetiva, cuja defesa deve ser buscada pelo prprio
lesado; e outro, de carter indivisvel, coletivo e difuso, de interesse social, cuja
proteo deve ser exercida pelo Ministrio Pblico, porque uma vez ignorados
trariam grandes transtornos para a sociedade:
O Ministrio Pblico, ento, estaria legitimado no pelo simples fato
de haver uma soma de interesses idividuais, mas sim pelo fato de a
leso a um direito subjetivo desse tipo causar repercusses
prejudiciais a toda coletividade. Seria, ento, o interesse social, como
direito difuso, que estaria sendo protegido e tutelado pelo Ministrio
Pblico, e no apenas os direitos individuais homogneos dos
diversos prejudicados de per si.
Neste mesmo norte, o STF sumulou, por exemplo, a legitimidade do Ministrio
Pblico para promover ao civil pblica tendo como objeto a ilegalidade de reajuste
de mensalidades escolares. Depreende-se da Smula n 643
11
, do STF: "O
Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento
seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
O Ministrio Pblico, ento, estaria legitimado no pelo simples fato de haver
uma soma de interesses idividuais, mas sim pelo fato da leso a um direito subjetivo
desse tipo causar repercusses prejudiciais a toda coletividade. Seria, ento, o
interesse social, como direito difuso, que estaria sendo protegido e tutelado pelo
Ministrio Pblico, e no apenas os direitos individuais homogneos dos diversos
prejudicados.
Nesse sentido que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE
213.631
12
, em voto do Ministro Seplveda Pertence, entendeu que no se pode dizer
que "qualquer feixe de pretenses individuais homogneas, seja qual for o seu
10Disponvel em: www.st#.gov.br. Aesso em 10 !e o"t"bro !e 2011
11Disponvel em: www.stf.gov.br. Aesso em 10 !e o"t"bro !e 2011
12Disponvel em: www.stf.gov.br. Aesso em 12 !e o"t"bro !e 2011
50
objeto, possa ser tema da tutela jurisdicional coletiva por iniciativa do Ministrio
Pblico. Alegou para tanto, que no bastaria a simples homogeneidade dos
interesses individuais de um nmero significativo de pessoas, mas seria necessrio
tambm um efetivo dano a coletividade.
Desta forma, quando no se entende, que alm de causar um dano individual
e disponvel, o fato tambm gere um dano coletividade, no caber ao parquet
ingressar com ao de cunho coletivo em prol do ofendido. Colhe-se tal
entendimento, por exemplo, da jurisprudncia do STJ, que em julgamento do Resp.
740.850/RS
13
, pela 1 Turma, proferiu que "falece legitimidade ativa ao Ministrio
Pblico para propor ao ordinria, como substituto processual no sentido de
defender interesse individual de determinada pessoa a exame mdico, mormente
quanto existe, na localidade, Defensoria Pblica.
Contudo, uma vez configurado o dano coletividade, caber ao Ministrio
Pblico atuar como substituto processual, e por meio de ao civil pblica defender
os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Estando o parquet
legitimado, h de se estabelecer a qual dos Ministrios Pblicos caberia a defesa de
determinados direitos.
Na defesa dos referidos direitos, o art. 5, 5 da Lei 7.347/85, esclarece que
admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os diversos Ministrios Pblicos. No
obstante, a questo mostra-se controvertida ao se determinar perante qual Justia
tramitar a ao coletiva proposta: federal ou estadual.
No h lei especfica que regule se os diversos Ministrios Pblicos podem
demandar em qualquer Justia, restando bastante complicada a situao. H,
basicamente, duas correntes doutrinrias que tratam do tema. A primeira, defende
que vinculam-se os ramos do Ministrio Pblico s respectivas justias. A
identificao, entre federal ou estadual dar-se- pela competncia para julgar a
matria em questo. Se se tratar de matria de competncia da Justia Federal, o
MPF dever propor a ao; se da Justia Estadual, caber ao Ministrio Pblico
Estadual; e se da Justia do Trabalho, ser o caso da o MPT propor a ao
(ALMEDA, 2001, p. 98-103).
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (2011, p. 342-344) por sua vez,
defendem a segunda corrente, que por sua vez, entende que o Ministrio Pblico,
qualquer que seja ele, poder exercer suas funes em qualquer justia. Bastando
13Disponvel em: www.st#.gov.br. Aesso em 15 !e o"t"bro !e 2011
51
para tanto, ser de sua atribuio a causa que venha a demandar, caso seja, poder
faz-lo perante qualquer rgo do Poder Judicirio. Os processualistas expem,
com singular sabedoria, alguns fundamentos para tanto:
a) A delimitao das funes de cada Ministrio no est
constitucional vinculada competncia dos rgos judiciais, sendo
objeto das leis complementares. A LC 75/93 (art. 37, ) explcita ao
anunciar o exerccio das funes ministeriais federais nas causas de
quaisquer juzes ou tribunais.
b) No se pode equiparar o MPF Unio ou a um de seus entes, de
modo a sua simples presena na relao jurdica processual
determinasse a compete em razo da pessoa da Justia Federal,
quer porque a sua atuao desvinculada dos entes polticos, quer
porque o rol do art. 109 da CF/88 exaustivo e: no h referncia ao
Ministrio Pblico Federal.
c) A expressa autorizao para o litisconsrcio facultativo entre
Ministrios Pblicos para a propositura de ao civil pblica (art. 50,
5, Lei F n 7.347/85) revela nitidamente a possibilidade de o
Ministrio Pblico demandar em Justia que no lhe seria
correspondente. Esse litisconsorce facultativo e unitrio; como tal,
exige que cada um dos litisconsortes, s tenha legitimidade para
demandar o mesmo pedido, fato que por si j demonstra o acerto da
tese ora defendida.
d) Se assim no fosse, o Ministrio Pblico Estadual ficaria na
dependncia da atuao do MPF, que, se no agisse, impediria
aquele de exercer as suas atribuies, demandando, por exemplo,
uma ao civil pblica por dano ambiental contra um ente pblico
federal. Trata-se de um absurdo que, por si, j justificaria essa
corrente defendida.
e) O titular do direito de ao o MP como instituio e no por seus
rgos fragmentados.
f) Como ficaria, assim, a presentao do Ministrio Pblico Estadual
nos tribunais superiores? Somente o Ministrio Pblico Federal
poderia neles atuar? Quem faria a sustentao oral de um recurso
especial interposto por um procurador de justia? O subprocurador-
geral da repblica?
g) Como ficaria, por exemplo, a situao do MP Estadual diante da
negativa de informaes no-sigilosas por autoridade coatora
vinculada Unio (p. ex.: delegado Chefe da Receita Federal)?
Ocorre, no caso, que a solicitao d prprio rgo do MPE,
portanto a autoridade coatora (Delegado Chefe da Receita Federal)
responsvel por obstaculizar, mediante ato ilegal e abusivo, as
atribuies investigativas do parques estadual. Como o "direito"
atingido do MPE, como rgo, por bvio ele que detm a
legitimidade autnoma e ordinria para a impetrao do mandado de
segurana, que, no caso, no uma ao coletiva, mas, sim, uma
demanda para a tutela do poder-dever do MP, que foi ofendido.
Observem, ainda, que a competncia ser da Justia Federal,
embora o autor seja. o MPE, mas o MPF dever manifestar-se como
custos legis, por fora do art. 10 da LMS, j que se trata de direito
referente s atribuies do rgo (manifestao obrigatria de
52
mrito), sendo ntido exemplo de atuao conjunta do MP como
rgo agente e rgo interveniente.
Entende-se que a corrente doutrinria que melhor elucida a questo a
segunda, uma vez que os 5 e 6 do art. 20 do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos contm a seguinte redao: " 5 Os membros do Ministrio
Pblico podero ajuizar a ao coletiva perante a Justia federal ou estadual,
independentemente da pertinncia ao Ministrio Pblico da Unio, do Distrito
Federal ou dos Estados, e, quando se tratar da competncia da Capital do Estado
(artigo 24, inciso ) ou do Distrito Federal (artigo 24, inciso V), independentemente
de seu mbito territorial de atuao. 6 Ser admitido o litisconsrcio facultativo
entre os legitimados, inclusive entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito
Federal e dos Estados".
Na realidade, h um "acordo de cavalheiros" entre os diversos Ministrios
Pblicos, cada qual "cuidando das causas de sua Justia". Entretanto, se existir o
conflito de competncias, a questo ainda no foi dirimida por completo, toma-se
como exemplo o STJ, que em julgamento da Primeira Turma, no Resp n. 440.002-
SE, tendo como relator o Min. Teori Zavascki, em 18.11.2004, publicado no DJ em
06.12.2004, optou por seguir a primeira corrente doutrinria aqui apresentada.
(Didier Jr, 2011, p. 344)
14
.
14 Pode-se mencionar, tambm, que o Supremo Tribunal Federal aderiu a esta primeira corrente,
uma vez que seus julgados so no sentido de que se houver interesse federal envolvido, a atribuio
ser do Ministrio Pblico Federal, e perante a Justia Federal, seno vejamos, in literris:
Ementa
"DRETO PROCESSUAL CVL. CONFLTO NEGATVO DE ATRBUES. CARACTERZAO.
AUSNCA DE DECSES DO PODER JUDCRO. COMPETNCA DO STF. AUTARQUA
ESPECAL. NTERESSE DA UNO. ART. 102, , f, e 109, , CF. 1. Trata-se de conflito negativo de
atribuies entre rgos de atuao do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico Estadual a
respeito dos fatos constantes de procedimento administrativo. 2. Com fundamento no art. 102, , f, da
Constituio da Repblica, deve ser conhecido o presente conflito de atribuio entre os membros do
Ministrio Pblico Federal e do Estado do Rio de Janeiro diante da competncia do Supremo Tribunal
Federal para julgar conflito entre rgos de Ministrios Pblicos diversos. 3. Os fatos indicados nos
autos evidenciam o interesse jurdico da Unio, aqui consubstanciado no efetivo exerccio do poder
de polcia da Agncia Nacional do Petrleo, evidenciando a atribuio do Ministrio Pblico Federal
para conduzir a investigao. 4. Conflito de atribuies conhecido, com declarao de atribuio ao
rgo de atuao do Ministrio Pblico Federal no Estado do Rio de Janeiro (ACO 1136 /RJ - RO
DE JANERO; AO CVEL ORGNRA; Relator(a): Min. ELLEN GRACE; Julgamento:
04/08/2011; rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
DRETO PROCESSUAL PENAL. CONFLTO NEGATVO DE ATRBUES. CARACTERZAO.
COMPETNCA DO STF. POSSVEL CRME DE ABUSO DE AUTORDADE PERPETRADO POR
MAGSTRADO. FATO OCORRDO DURANTE O PLETO ELETORAL. CRME COMUM. JUSTA
ESTADUAL. 1. Suposto conflito de atribuies entre membros do Ministrio Pblico do Estado do
Amap e do Ministrio Pblico Federal, relacionados a suposto cometimento de crime de abuso de
autoridade por Juiz Eleitoral Auxiliar. 2. Com fundamento no art. 102, , f, da Constituio da
53
Em que pese, entender-se pela legitimidade ativa de qualquer Ministrio
Pbico, para demandar em qualquer uma das Justias, caber sempre ao
magistrado da justia acionada. nicialmente deve-se analisar se competente a
Justia qual se recorreu, para, aps, ento, analisar-se a legitimidade do Ente
Ministerial (ZAVASK, 2006, p. 140):
Essa, a da legitimidade, uma questo logicamente posterior da
fixao de competncia. A existncia ou no da legitimao ativa
deve ser apreciada e decidida pelo juiz considerado competente para
tanto, o que significa que a questo de competncia antecede da
legitimidade ativa.
Outro ponto controvertido na doutrina, a legitimao do Ministrio Pblico
para propor ao civil pblica para tutela do patrimnio pblico, conforme art. 129, ,
da Constituio Federal. Juntamente com o meio ambiente, referido artigo traz o
"patrimnio pblico, como objeto a ser tutelado por ao civil pblica.
No h divergncia de que eventual leso ao patrimnio pblico, configurar,
tambm, leso ao interesse de toda a sociedade. Todavia, no se pode olvidar, que
o patrimnio pblico formado por bens e direitos pertencentes s pessoas jurdicas
de direito pblico.
O dano ao patrimnio pblico ser necessariamente suportado por alguma
entidade de direito pblico, que dever buscar o ressarcimento pelas vias judiciais.
Ocorre que o art. 129, X, veda expressamente o exerccio da representao judicial
e consultoria jurdica a entidades pblicas, pelo Ministrio Pblico.
Assim, h, de um lado, a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa do
interesse pblico, e, por outro lado, h a vedao da sua atuao como mero
representante judicial da administrao pblica. Assim, resta um conflito de normas
constitucionais, que devem ser analisadas de forma a respeitar a harmonizao da
Carta.
Pedro Lenza (2003. p. 95), com abundante referncia doutrinria no mesmo
sentido, defende que a atuao do Ministrio Pblico ocorra apenas em carter
Repblica, deve ser conhecido o presente conflito de atribuio entre os membros do Ministrio
Pblico do Estado do Amap e do Ministrio Pblico Federal diante da competncia do Supremo
Tribunal Federal. Precedentes. 3. Crime de abuso de autoridade no tipificado no Cdigo Eleitoral.
Ausncia de competncia da Justia Eleitoral. 4. Conflito conhecido, para declarar a atribuio do
rgo de atuao do Ministrio Pblico do Estado do Amap.
ACO 1010 / AP AMAP; AO CVEL ORGNRA; Relator(a): Min. ELLEN GRACE;
Julgamento: 04/08/2011; rgo Julgador: Tribunal Pleno.
54
subsidirio dos agentes estatais. Em contrapartida, h uma corrente minoritria e
ainda mais restritiva, ao defender que para efeito de legitimao ativa do parquet, a
defesa do patrimnio pblico e social, que se refere o art. 129, da CFRB
(DNARMACO, 2000, p. 413):
estritamente aquele conjunto de valores integrantes da constelao
que se chama interesse difusos ou coletivos, os quais,
necessariamente, no tm e no podem ter um titular personificado.
No fora assim, admitir-se-ia ao civil pblica e o Ministrio Pblico
teria legitimidade ativa toda vez que se tratasse de defender o
patrimnio de qualquer entidade estatal ou paraestatal.
Teori Albino Zavascki (2006, p.145), explica que a soluo da polmica,
encontra dificuldades em se traar os limites entre os dois campos: o da atuao do
Ministrio Pblico e o da atuao da entidade pblica lesada. Para tanto, entende
que no ser a simples existncia de leso ao patrimnio pblico, que legitimar a
atuao do parquet, essa legitimao se dar apenas em casos extraordinrios.
Situaes em que o patrocnio judicial promovido pelo Ministrio Pblico em
defesa do patrimnio pblico, vislumbre a defesa de um interesse superior, como
aquele que transcende ao interesse ordinrio da pessoas jurdica titular do direito
lesado.
O STJ no julgamento, pela 1 Turma, do REsp 246.698, tendo como relator o
Ministro Teori Albino Zavascki, se posicionou neste mesmo norte:
Processual civil Ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico
Hipteses de cabimento Legitimidade do Ministrio Pblico
Limites. 1. A funo institucional do Ministrio Pblico, de promover
ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico, prevista no art.
129, , da Constituio Federal, deve ser interpretada em harmonia
com a norma do inciso X do mesmo artigo, que veda a esse rgo
assumir a condio de representante judicial ou de consultor jurdico
das pessoas de direito pblico. 2. Ordinariamente, a defesa judicial
do patrimnio pblico atribuio dos rgos da advocacia e da
consultoria dos entes pblicos, que a promovem pelas vias
procedimentais e nos limites da competncia estabelecidos em lei. A
interveno do Ministrio Pblico, nesse domnio, somente se
justifica em situaes especiais, em que se possa identificar, no
patrocnio judicial em defesa do patrimnio pblico, mais que um
interesse ordinrio da pessoa jurdica titular do direito lesado, um
interesse superior, da prpria sociedade. 3. No caso, a defesa judicial
do direito reverso de bem imvel ao domnio municipal, por
alegada configurao de condio resolutria da sua doao a clube
recreativo, hiptese que se situa no plano dos interesses ordinrios
55
do Municpio, no havendo justificativa para que o Ministrio Pblico,
por ao civil pblica, atue em substituio dos rgos e das vias
ordinrias de tutela. 4. Recurso especial a que se nega provimento.
Deve, portanto, o parquet observar se o dano ao patrimnio pblico alcana
um interesse superior, passando a atingir toda a coletividade. No agindo com tal
cautela, correr o risco de fazer as vezes de advogado do poder pblico, o que
expressamente vedou o legislador originrio.
Diante de tamanhas divergncias e dbias interpretaes, surgiu, entre os
anos de 2002 e 2008, um forte e polmico movimento pela codificao do Direito
Processual Coletivo. Percebeu-se que a codificao ou sistematizao do Processo
Coletivo em um nico diploma normativo, certamente, traria maior uniformidade s
interpretaes. (DONZETT, 2010, p. 33)
O debate acerca do tema, resultou na elaborao de dois cdigos-modelos e
duas propostas de anteprojeto, ideias abandonadas no ano de 2008, quando o
Ministrio da Justia constituiu comisso especial de jurista e operados de direitos,
com a misso de elaborar um anteprojeto de nova lei sobre a ao civil pblica.
O trabalho da comisso resultou no Projeto de Lei 5.139/2009
15
, que
atualmente tramita no Congresso Nacional. Apesar de algumas crticas da doutrina,
Elpdio Donizetti (2010, p. 35) entende que:
o PL 5.139/2009 no se furta ao objetivo de uniformizao do
conjunto de princpios e regras que disciplinam o processo coletivo, o
que talvez consista no seu principal mrito. A disciplina do Direito
Processual Coletivo somente tem a ganhar com a sua sistematizao
uniforme e ordenada, a qual ensejar, certamente, maior efetividade
na tutela coletiva.
A eventual aprovao do referido Projeto de Lei, com certeza, no findar
com todas as divergncias existentes, mas ser um importante passo para a efetiva
garantia dos direito difusos, coletivos e individuais homogneos. A dicotomia do
processo individual e do processo coletivo, parece o melhor caminho para seno
findar diminuir substancialmente as divergentes posies sobre os direitos
coletivos e sua tutela. Certamente um avano jurisdicional no ordenamento jurdico
ptrio, que ser festejado pelos operadores jurdicos.
15 Disponvel em www.$m$r$.gov.br%proposioes&eb%fi'$!etr$mit$$o(i!)roposi$o*432485. Aesso em 20
!e o"t"bro !e 2011.
56
4.3 NCONSTTUCONALDADE DA VEDAO DA PROPOSTURA
DE ACP EM MATRA TRBUTRA
A Lei n 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica, traz em seu art. 1,
pargrafo nico que "no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses
que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios
podem ser individualmente determinados.
Supracitado pargrafo foi acrescentado LACP por meio da Medida
Provisria n 2.180-35/2001, e constituiu novo ataque do Poder Executivo s
demandas coletivas. Esclarece-se que, anteriormente, por meio da Medida
Provisria n 1.570-5/97 (convertida na Lei n 9.494/97), o Poder Executivo restringiu
a eficcia da coisa julgada coletiva conforme os limites da competncia territorial do
rgo judicial, utilizando-se do instituto da medida provisria, para legislar em causa
prpria.
Elpdio Donizetti (2010, p. 190), em feliz entendimento, revela que trata-se de
disposio flagrantemente inconstitucional, uma vez que viola as garantias da
inafastabilidade do Judicirio e do amplo acesso justia das coletividades (art. 5,
XXXV, da CRFB), alega ainda, que, referido dispositivo, tambm fere os princpios
da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade administrativa (art. 37, caput, da
CRFB), bem como da economia processual.
Feliz sntese tambm trazida, neste mesmo norte, por Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andra Nery (2004, p. 1418):
O pargrafo ora comentado exclui da apreciao judicial ameaa ou
leso a direito, em desobedincia intolervel Carta Magna e,
portanto, ao estado democrtico de direito (CF 1 caput). Ainda que
se entenda que a norma comentada apenas limitaria o pedido
judicial, na verdade probe o ajuizamento de ao coletiva nos casos
que enumera. flagrante a inconstitucionalidade, notadamente
porque a norma oriunda do Chefe do Poder Executivo federal, que
legisla em causa prpria e probe que o Poder Judicirio examine
pretenses coletivas contra ato dele, Poder Executivo. A
proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade administrativa (CF
37 caput) so desrespeitadas pelo pargrafo includo pela MedProv
2180-35
57
Ao analisar-se a referida vedao, salta aos olhos sua inconstitucionalidade,
tanto formal, como material. Apresenta vcios de ordem formal, uma vez que foi
inserida por medida provisria; e vcios materiais, que mais adiante sero expostos.
A medida provisria instrumento a ser utilizado pelo Poder Executivo para
legislar em casos excepcionais. Contida do art. 62 da Carta Magna, tem a seguinte
redao: "Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional.
A primeira inconstitucionalidade latente, a inobservncia dos requisitos para
a sua edio. O legislador reformador diga-se da passagem concedeu a
capacidade ao Poder Executivo, de, em certo casos, agir como Poder Legislativo.
Para tanto, estabeleceu serem imprescindveis a relevncia e urgncia, como
condio legitimao extraordinria.
Nesse sentido, disserta, com singular sabedoria, o professor Maurcio Muriack
de Fernandes e Peixoto (2006, p. 6):
Assim, a Medida Provisria, em tese, deveria ser um instrumento
excepcional de resoluo de problemas absolutamente insuscetveis
da espera comum da maturao no forno legislativo das casas
congressuais, significando a prerrogativa atpica do Poder Executivo
de expedir ato normativo dotado de eficcia imediata que viesse a se
antecipar e prevenir litgios e conflitos sociais de toda ordem, no
significando, no entanto, porta escancarada para a deflagrao de
uma predatria e inominvel concorrncia normativa com o Poder
nstitucional dotado da funo ordinria de legislar, salientando-se,
decerto, a natureza eminentemente extraordinria das referidas MP
s.
A vedao trazida a ensejo, no cumpre tais requisitos, j que a matria no
se reveste de relevo e urgncia, a ponto de no poder o legislativo resolver sobre a
questo. A medida provisria instrumento extraordinrio, a ser usado de forma
cautelosa, no com o escopo de satisfazer os desejos do chefe do executivo.
Ademais, em seu pargrafo primeiro, o art. 62 da CFRB, apresenta os objetos
que no sero objetos de alterao por medida provisria:
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e
direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
58
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira
e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3
Observa-se o contido na alnea b, que veda a edio de medida provisria
que tenha por objeto direito processual civil. O pargrafo nico, do art. 1, da LACP,
trata justamente de norma concernente ao processo civil. Ao determinar, ou no, a
legitimidade ativa de determinados rgos para demandarem acerca de certos
objetos, est, na verdade, legislando sobre matria que lhe vedada.
Argumente-se, talvez, que a medida provisria n 2.180-35, foi expedida em
24 de agosto de 2001; e que, por sua vez, a emenda constitucional n 32 que
vedou medidas provisrias que tivessem por objeto o direito processual civil data
de 11 de setembro de 2001. Portanto, dessa maneira, poca da edio da atacada
medida provisria no haveria vedao constitucional.
Tal argumento no deve prosperar, uma vez que constata-se que o intervalo
entre a expedio da medida provisria e a vedao constitucional de dezenove
dias. Considerando-se que as emendas constitucionais possuem um rito prprio,
trazido pelo art. 60 da CFRB, fica clara a m f do Poder Executivo.
Enquanto tramitava referida vedao, trazida a ensejo pela Emenda
Constitucional, no Congresso Nacional, apressou-se o chefe do Excecutivo em
expedir emenda constitucional que dispusesse sobre direito processual civil.
Configurando uma artimanha poltica, para engessar a atuao dos legitimados a
defesas dos interesses da coletividade.
Outrossim, quando do estabelecimento da referida vedao, a Medida
Provisria n 2.180-35, ainda engatinhava no seu trmite processual junto ao Poder
Legislativo, no intento de tornar-se lei. Neste sentido, deveria ter sido rejeitada pelos
parlamentares, por abordar tema vedado pela Constituio, todavia carece de
apreciao at os dias atuais; produzindo, assim, seus efeitos flagrantemente
inconstitucionais.
Desta forma, pretere a normal de constitucionalidade ao ferir dois requisitos
formais de uma s vez: a medida provisria que a modificou o referido artigo, no
pode ser justificada como urgente e relevante; bem como, no observou as
vedaes trazidas pelo art. 62 da CFBR, em especial o contido na alnea b.
59
Ademais, a medida provisria reveste-se de transitoriedade. Devendo, nos
termos do art. 62, 6, da CF/88, ser apreciada em at 45 dias, aps sua publicao,
em cada uma das Casas do Congresso Nacional. Todavia, a Medida Provisria n
2.180-35 de 2001, at hoje no foi apreciada pelo Poder Legislativo, em flagrante
descaso, a referida medida produz efeitos de Lei at presente data.
Ainda, o art. 37 da Cata Magna, traz descritos os princpios a serem
observados pelo ente pblico, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. Neste caso concreto, o chefe do Poder Executivo, passa
longe do princpio da moralidade. Uma vez, que usurpa o Poder Legislativo ao
legislar sobre tema sem urgncia e relevncia e cria norma em proveito prprio.
A Unio seria a principal prejudicada com o entendimento, da legitimidade das
aes coletivas para atacar os atos ilegais concernentes matria tributria. Como
maior instituidor de tributos e maior arrecadador, seria o principal agente a figurar no
polo passivo das futuras aes.
Para se ver livre destas cobranas coletivas, cria norma em interesse prprio,
retirando do alcance das aes coletivas a matria tributria. gnora-se o princpio da
moralidade; em detrimento do contribuinte, institui vedao a dificultar o
ressarcimento dos danos causados por atos ilegais da mesma; norma, que por sua
vez, trar benesse ao ente arrecadador.
Nota-se a falta de decoro, ao analisar-se a questo do direito tributrio.
Tratam-se de questes exclusivamente de direito. As lides propostas sero todas
iguais, e por segurana jurdica, espera-se que os julgados tambm.
Uma enorme econmica processual seria operada, se em uma s ao vrios
contribuintes fossem representados. O escopo do processo coletivo, justamente a
economia processual e a segurana jurdica. Aqui o princpio ignorado o da
eficincia.
O pargrafo ora criticado, tambm alcana as raias da ilegalidade ao limitar a
ao do parquet. Com a Constituio de 1998, o Ministrio Pblico erigiu como
um colosso defensor dos direitos assegurados na Carta. Para tanto, foi legitimado
pelo constituinte originrio, para propor ao civil pblica para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos.
Nota-se, que em momento algum o legislador originrio limitou o campo de
atuao do Ministrio Pblico. Mais tarde, com o advento do Cdigo de Defesa do
60
Consumidor, passou o promotor a possuir legitimidade legitimidade ativa, para
promover a defesa coletiva dos interesses homogneos individuais, como j
explicitado anteriormente.
No cabe ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo, deixar de lado a
hermenutica constitucional, e, ignorando a vontade do legislador originrio, instituir
balizas atuao do Ministrio Pblico. Caberia apenas ao Poder Judicirio, o no
entendimento da defesa dos interesses tributrio por vias coletivas, o que, ainda
assim, seria objeto de ferrenhas crticas.
Assim, no poderia ainda que por lei ser ceifada a inteno do constituinte
originrio na Carta Magna de 1988, notoriamente conhecida como a Constituio
Cidado, que almeja assegurar os direitos e garantias fundamentais, bem como,
conceber os instrumentos necessrios garantir-lhes mxima efetividade. Qualquer
ato a obstar tal ensejo, flagrantemente incompatvel com a Lei Maior.
Ademais, extrai-se da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, que
funo institucional do rgo, zelar pela observncia dos princpios constitucionais
relativos ao sistema tributrio, s limitaes do poder de tributar, repartio do
poder impositivo e das receitas tributrias e aos direitos do contribuinte (art. 5, , a
da Lei 75/93).
sto posto, aliado aos princpios institucionais da entidade, trazidos baila
pelo art. 127 da CFRB, em especial o da independncia funcional, ensejam, a no
outra, que a concluso pela legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de
ao civil pblica para defesa dos interesses tributrios dos contribuintes. Outro
entendimento, que no este, estaria desarrazoado com a interpretao sistemtica
da Constituio.
Cabe ainda reflexo acerca dos tributos e sua consequente majorao no
preo final dos produtos. Os tributos so, naturalmente, suportados pelos
contribuintes. Um aumento ilegal nos tributos, fatalmente refletir em um aumento do
preo final dos produtos que sofrem a incidncia da referida tributao, aumento
este, que ser prontamente repassado aos consumidores deste produto.
Desta forma, possvel que um tributo criado fazendo tbua rasa da lei,
venha a gerar danos ordem econmica. Segundo a Lei 8.884/94, que dispe sobre
a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, so
consideradas infraes ordem econmica:
61
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia
ou a livre iniciativa;
- dominar mercado relevante de bens ou servios;
- aumentar arbitrariamente os lucros;
V - exercer de forma abusiva posio dominante.

Certamente, o intuito do legislador ao criar supracitada lei, no foi balizar as
aes do Ente Estatal, mas, sim, regular as relaes privadas e suas transaes
comerciais. Entretanto, o maior escopo da norma , efetivamente, proteger o
consumidor, o cidado que arcar com eventuais prejuzos ocasionados por
infraes cometidas ordem econmica.
Lendo-se os incisos do art. 20, torna-se impossvel no fazer uma analogia ao
Ente Estatal. Eventual criao ou majorao ilegal de um imposto, certamente surtir
efeitos, to, ou mais graves, do que as infraes ordem econmica. Considerando
que, uma vez que a majorao de determinado tiburo repassada ao consumidor
final, aquela que advinda de um aumento/criao ilegal de determinado produto, ir:
a) aumentar arbitrariamente os lucros no caso a arrecadao do Estado; b)
exercer de forma abusiva posio dominante utilizando-se da compulsoriedade
dos tributos.
Estabelecida essa relao, possvel dizer que ao coibir o uso da ao civil
pblica para a defesa dos interesses tributrios, reflexamente estar, tambm,
impedindo-se a defesa da ordem econmica, sempre que os danos causados a esta
sejam ocasionados por tributao ilegal.
Desta forma, ainda que por via reflexa, poder um um tributo ocasionar dano
ordem econmica. Neste caso, o parquet ao demandar contra o referido, no
estar defendendo interesse individual disponvel, mas, sim, postulando em defesa
da ordem econmica.
Analogia semelhante, se faz ao extrair da Lei 1.521/51, o conceito de crimes
contra a economia popular. Colhe-se do art. 2, X, que "obter ou tentar obter ganhos
ilcitos em detrimento do povo ou de nmero indeterminado de pessoas mediante
especulaes ou processos fraudulentos ", configurar o referido ilcito.
Novamente, estaria o Ministrio Pblico legitimado para atacar por meio de
ao civil pblica um tributo ilegal, que, conforme o artigo citado a cima, obtivesse
62
ganhos de origem ilcita em detrimento do povo, ainda, que este ganho seja auferido
pelo ente estatal.
Em que pese, defenda a jurisprudncia dos tribunais superiores, que o direito
tributrio trata-se de interesse disponvel, no caberia generalizar o impedimento da
propositura de ao civil pblica com base nele.
inegvel a analogia estabelecida, generalizar o interesse tributrio como
individual disponvel, negar seus reflexos sociedade. ser indiferente inteno
do legislador de proteger a ordem econmica e a econmica popular, julgar
politicamente uma questo de direito.
Partindo-se de uma anlise da jurisprudncia ptria conforme j explicitado
no item 3.2 deste trabalho colhe-se dos tribunais superiores, o entendimento de
que o direito tributrio um direito individual homogneo disponvel.
O art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional traz o conceito de tributo como "toda
prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada. Tributo uma prestao paga
compulsoriamente, ou seja, obrigatoriamente.
Uma vez que no uma faculdade pag-lo e sim uma obrigao, no se pode
entender como disponvel o direito inerente contraprestao do mesmo.
paradoxal a interpretao dada: o contribuinte obrigado a pagar, porm poder
dispor de um direito gerado pela obrigao.
Nesse sentido, transcrevemos lio doutrinria ainda indita de Maurcio
Muriack de Fernandes e Peixoto (texto ndito, 2011) sobre o assunto, no qual,
inclusive, se faz anlise mais sistmica das caractersticas indesejadas da vedao
do uso da ao coletiva em matria tributria, in ver$is:
Da mesma forma, que alguns contribuintes se aproveitam da irracio-
nalidade de nosso sistema para sonegar e dissimular fatos tributrios, ou,
simplesmente praticar crimes tributrios com a quase-certeza da impunida-
de penal, h alguns entes federativos que fazem o que querem, na teoria
de que "se colar colou%.
Quando o Supremo achava que a taxa de iluminao pblica era in-
constitucional, vrios municpios cobravam, mesmo sendo tal exao paten-
temente inconstitucional, por reiteradas decises do Pretrio Excelso.
Porm, qual a conseqncia jurdica de adotar a promulgao de leis
tributrias inconstitucionais?
63
Quem vai entrar na Justia contra uma cobrana cujo valor, indivi-
dualizado, no to grande? Evidentemente, a ao individual do contri-
buinte, muitas vezes, invivel.
Seria tpica situao em que caberia processo coletivo para proteger
interesses individuais homogneos ou coletivo
16
.
Vem o Pretrio Excelso e assevera: no cabe mandado de seguran-
a coletivo em matria tributria, ou seja, assuntos tributrios no podem
ser discutidos em processo civil coletivo
17
.
Direitos coletivos tributrios no existem, este o entendimento ver-
gonhoso do Supremo Tribunal Federal.
Ento, cabe ao contribuinte que resolva o seu prprio problema, e se
no tiver advogado privado, que desista ou procure a defensoria pblica,
que vai ter de entrar com um sem-nmero de aes idnticas.
Ou seja, em pleno sculo XX, nossa mais importante Corte usa um
critrio processual-individualista cuja essncia remonta ao liberalismo exa-
cerbado do sculo XX, sem qualquer reconhecimento de que a defesa e tu-
tela de interesses coletivos lato sensu, seja os individuais homogneos, seja
os interesses coletivos stricto sensu, seja os direitos difusos, j so reco-
nhecidos por nossa ordem jurdica em matria de direito econmico, direito
ambiental, direto do consumidor, direito civil.
como se tivssemos parado no tempo em matria de processo co-
letivo tributrio, algo que coopera, inclusive, com a irresponsabilidade fiscal
e o carter aventureiro de nossos entes federativos e gera enormes desi-
gualdades na distribuio da carga tributria, pois os contribuintes mais
abastados logram se proteger, e os menos aquinhoados e os menos aten-
tos, suportam muitas vezes uma carga tributria que sequer deveria existir,
quando patentemente destoante da ordem jurdica estabelecida. Tudo isso,
contribui de forma contundente para que o sistema tributrio brasileiro, sur-
preendentemente, seja um sistema tributrio regressivo.
H, ainda, aqueles que entendem que o interesse tributrio se d pela sua
ligao com a parte contrria. Fredie Didier Jr. E Hermes Zanti Jr (2011, p. 76),
defendem que o interesse tributrio coletivo stricto sensu, uma vez que os
16 Ver ementa do julgamento pelo STF do RE 1EC1FGKAM L AMAZONAS+ ipsis verbis@
CONSTTUCONAL. PROCESSUAL CVL. MANDADO DE SEGURANA COLETVO.
LEGTMDADE ATVA AD CAUSAM DE PARTDO POLTCO. MPUGNAO DE EXGNCA
TRBUTRA. PTU. 1. Uma exigncia tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas,
s podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE n
213.631, rel. Min. lmar Galvo, DJ 07/04/2000. 2. O partido poltico no est, pois, autorizado a valer-
se do mandado de segurana coletivo para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses
individuais, impugnar majorao de tributo. 3. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Disponvel
em www.stf.gov.br. Acesso em 25 de outubro de 2011.
17 Ver ementa do julgamento pelo STF do RE 1EC1FGKAM L AMAZONAS+ ipsis verbis@
CONSTTUCONAL. PROCESSUAL CVL. MANDADO DE SEGURANA COLETVO.
LEGTMDADE ATVA AD CAUSAM DE PARTDO POLTCO. MPUGNAO DE EXGNCA
TRBUTRA. PTU. 1. Uma exigncia tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas,
s podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE n
213.631, rel. Min. lmar Galvo, DJ 07/04/2000. 2. O partido poltico no est, pois, autorizado a valer-
se do mandado de segurana coletivo para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses
individuais, impugnar majorao de tributo. 3. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Disponvel
em www.stf.gov.br. Acesso em 25 de outubro de 2011.
64
contribuintes so configuram-se num "grupo de pessoas, ligados pela parte
contrria.
Desta forma, por todos estes motivos, ousa-se discordar dos tribunais
superiores, ao entender o direito gerado pela prestao pecuniria compulsria dos
tributos, como interesse individual indisponvel ou ainda como direito coletivo stricto
sensu, uma vez que o uso da ao civil pblica e das aes coletivas para defender
de forma padronizada e uniforme os contribuintes jamais poderia ser relegado ao
caminho obscuro e vetusto do processo individual, como se tivssemos parado no
tempo do sculo XX, no qual a cada um era dado solucionar seus prprios
problemas, individualmente, e como se no fssemos um Estado Democrtico de
Direito com funo de organizar e criar uma sociedade, justa, livre e solidria.
65
J METODOLOGIA
Para a realizao do presente trabalho utilizou-se o mtodo dedutivo
terico, por meio de pesquisa bibliogrfica em doutrinas e artigos, alm de
legislaes e decises judiciais pertinentes.
66
C CONCLUSO
O Ministrio Pblico, que surge inicialmente como instituio a sustentar os
arbtrios dos monarcas absolutistas, sofre gradual modificao e inexoravelmente
torna-se guardio da democracia e dos direitos e garantais fundamentais. elevado
funo essencial justia e recebe garantias constitucionais para a gide de sua
funo precpua.
Juntamente com o desenvolvimento Ministerial, ocorreu a evoluo dos
direitos sociais. Os quais, muitas vezes, passaram a ser coletivamente tratados,
tanto por segurana jurdica, como por economia e celeridade processual. Por
perfazer uma das suas funes essenciais, o Ministrio Pblico o principal
defensor dos direitos coletivos, possuindo diversos meios processuais para tanto.
Certamente, o instrumento mais comumente utilizado pelo parquet na defesa
dos interesses da populao, quando coletivamente tratados, a ao civil pblica,
disciplinada pela Lei n. 7.347/85. Em seu art. 1, a lei traz em seus incisos os objetos
tutelveis atravs da referida ao.
Entretanto, o pargrafo nico inserido pela Medida Provisria n 2185-35 de
2001) passou a limitar a atuao do rgo Ministerial, ao restringir a utilizao da
ao civil pblica para tutela dos interesses tributrios dos contribuintes. Em que
pese, ferrenhas crticas doutrinrias, os tribunais superiores ratificaram tal vedao,
alegando para tanto, que o interesse tributrio trata-se de interesse individual
disponvel, desta forma no sendo tutelvel por meio de ao civil pblica.
Vale ressaltar, inicialmente, que todos os atos da administrao pblica
devem observar os princpios administrativos. A CFRB/88 traz em seu art. 37, os
princpios que devero ser observados pela administrao pblica, direta e indireta
"legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Ao redigir a Medida Provisria em questo e instituir a vedao ora atacada, o
Chefe do Poder Executivo, age em desacordo com todos os princpios elencados no
art. 37 da CFRB/88, tornando nulo o ato desde sua criao. Bem como utiliza a
Medida Provisria de forma equivocada, ignorando os preceitos necessrios a sua
criao: relevncia e urgncia. Em suma: usurpa o Poder Legislativo e legisla em
causa prpria.
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Deixando de lado os vcios formais, tem-se ainda a inconstitucionalidade do
objeto da medida provisria. Legisla (o Executivo) em desacordo com o legislador
originrio. Como j mencionado, se a Carta Magna no limitou a atuao do
Ministrio Pblico, no cabe ao legislador ordinrio limit-la, e qui caber ao
Chefe do Poder Executivo.
Ainda, pode-se criticar os entendimentos do tribunais superiores, que
legitimam a vedao trazida a ensejo. Tomar o interesse tributrio como individual
disponvel, ignorando suas consequncias, , por vezes, afetar reflexamente a
ordem econmica. Bem como, discorda-se que os referidos interesses sejam
disponveis, vez que o tributo cobrado compulsoriamente: paradoxalmente,
entende-se pela indisponibilidade do pagamento do tributo, todavia, entende-se, pela
disponibilidade dos direitos gerados pelo adimplemento da obrigao.
No se pode olvidar, ainda, que o interesse tributrio, trata-se de matrias
exclusivamente de direito. No h necessidade de criao de provas diversas, todas
as lides sero iguais, no faz sentido trat-los de outra forma, que no
coletivamente, uma vez que todos tero o mesmo julgamento e haver, aps, a fase
de habilitao de crdito, onde as particularidades de cada caso podero ser
discutidas.
Negar legitimidade ao Ministrio Pblico para a defesa coletiva dos interesses
tributrios, um grande retrocesso na defesas dos interesses coletivos. Limitar a
competncia do promotor por lei ou medida provisria um ataque a
independncia funcional do parquet, consagrada constitucionalmente.
O pargrafo nico, do art. 1, da Lei 7,347/85, inconstitucional conforme os
argumentos expostos. inconstitucional em sua origem e em seu objeto, malfere os
princpios da administrao pblica, bem como os requisitos legais para sua origem,
alm de ferir o texto constitucional de forma indireta.
Julga-se uma questo de direito de forma poltica. mpedir a defesa coletiva
dos interesses tributrios concordar com as ilegitimidades cometidas contra os
contribuintes. Exigir que cada cidado postule individualmente seu direito frente ao
poder judicirio, negar o acesso justia, manter-se inerte frente aos
improprios cometidos pelo fisco.
O maior arrecadador de tributos, justamente a Unio, aquela que
instituiu a vedao em questo, ao ratificar este entendimento, frusta o judicirio o
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acesso justia, legitima a cobrana de impostos ilegais, julga favor do ente
arrecadador e em detrimento da populao.
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