Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal aborda temas como aposentadoria, licitações e fiscalização

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
V. 25
1999
SUMRIO
DOUTRINA ___________________________________________________________________ 5
TRIBUNAIS DE CONTAS _______________________________________________________ 6
Frederico Augusto Bastos Presidente do TCDF ______________________________________________6
AUDITORIA NAS DESPESAS DE PESSOAL, O AGENTE POLTICO, O SERVIDOR E A LEI COMPLEMENTAR N 96, DE 1999* _____________________________________________ 10
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _____________________________________________________10
APOSENTADORIA E DESCONTO PREVIDENCIRIO ______________________________ 23

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _____________________________________________23
A APOSENTADORIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSO ____ 27

Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF ___________27
O SERVIDOR PBLICO EFICIENTE PODER PERDER O CARGO __________________ 33

TEMPO FICTCIO ____________________________________________________________ 37

CONCURSO PBLICO E DIREITOS DOS CANDIDATOS ___________________________ 41

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF ________________41
DA FUNO JURISDICIONAL PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS _____________________ 45

JULGAR ALM DA LEI _______________________________________________________ 65

LICITAES COM MENOS BUROCRACIA _______________________________________ 70

OS LIMITES DO PODER FISCALIZADOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO ____ 74 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL RESPONSABILIDADE CIVIL E JULGAMENTO DAS CONTAS __________________________________________________________________ 101
VOTOS _____________________________________________________________________ 109

AUDITORIA DE REGULARIDADE REALIZADA NO INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS (IDR) E NO FUNDO/IDR _________________________________ 110
Jos Eduardo Barbosa Conselheiro do TCDF _____________________________________________110
COMPLEMENTAO DE PROVENTOS ________________________________________ 116 CONTRATO TENDO POR OBJETO AS OBRAS NO SISTEMA PENITENCIRIO DA PAPUDA __________________________________________________________________________ 123 DESPESAS COM AQUISIO DE COMBUSTVEIS E DERIVADOS__________________ 130
PROCEDIMENTOS DE CONTRATAO, FISCALIZAO, PAGAMENTO E RECEBIMENTO DE OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA_____________________________________ 138

ALIENAO E CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO DE IMVEIS ______________ 152

Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ____________________________________________________152
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO __________________________________ 164

Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ____________________________________________________164 Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 25
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APOSENTADORIA VOLUNTRIA______________________________________________ 171
APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM PROVENTOS INTEGRAIS __________________ 175

APOSENTADORIA VOLUNTRIACOM PROVENTOS PROPORCIONAIS _____________ 182

APURAO DE CONTRATAO IRREGULAR DE PROFISSIONAIS SEM A REALIZAO DE CONCURSO PBLICO NA CAESB _________________________________________ 203
CONCESSO DE PARCELA AUTNOMA DE INTEGRAO AO SISTEMA NICO DE SADE DO DISTRITO FEDERAL - PASUS/DF ___________________________________ 212
EDITAL DE LICITAO ______________________________________________________ 219

EDITAL DE TOMADA DE PREOS OBJETIVANDO A REFORMA GERAL DO CENTRO DE ENSINO N 9 DO GAMA______________________________________________________ 228
ESTUDOS OBJETIVANDO ATUALIZAR A JURISPRUDNCIA DO TCDF _____________ 241

EXIGNCIA DE COMPROVAO DE QUITAO COM A SEGURIDADE SOCIAL E O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO (FGTS) ________________________ 247
INEXISTNCIA DE LICITAO EM AJUSTES FIRMADOS PELO BRB _______________ 254

POSSIBILIDADE DE CELEBRAR CONTRATO EMERGENCIAL - CONSULTA _________ 277

PRESTAO DE CONTAS ANUAL - BRB - 1989 _________________________________ 285

PRESTAO DE CONTAS ANUAL - CAESB - 1987_______________________________ 290 PRESTAO DE CONTAS ANUAL - NOVACAP -1989 ____________________________ 314 PRESTAO DE SERVIOS DE MANUTENO PREVENTIVA E CORRETIVA EM MQUINAS COPIADORAS ___________________________________________________ 318 PRESTAO DE SERVIOS DE VIGILNCIA ARMADA E DESARMADA_____________ 325 REDISTRIBUIO DE CARGO DE SERVIDOR DA FZDF PARA O JZB ______________ 336 REVISO CONTRATUAL PARA RESTABELECER EQUILBRIO ECONMICOFINANCEIRO, EM RAZO DE REAJUSTE SALARIAL _____________________________ 342 RENOVAO DOS TERMOS DE PERMISSO DE USO DOS BOXES E LOJAS DOS TERMINAIS RODOVIRIO E RODOFERROVIRIO _______________________________ 350 SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS _______________________ 356
TAXA DE INSCRIO FIXADA EM EDITAL ______________________________________ 366 TOMADA DE CONTAS ANUAL - SECRETARIA DE SEGURANA PBLICA DO DF - 1994 __________________________________________________________________________ 376 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL - DESAPARECIMENTO DE BEM PATRIMONIAL - VALOR DO DBITO INFERIOR AO DE ALADA ________________________________________ 385
PARECERES ________________________________________________________________ 389

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 25
4 APOSENTADORIA VOLUNTRIA POR TEMPO DE SERVIO - PEDIDO DE REEXAME ____________________________________________________________________________ 390

CONCESSO DE USO, DE DIREITO REAL DE USO, DA CESSO, PERMISSO E AUTORIZAO DE USO, EM FACE DAS NOVAS LEIS VIGENTES __________________ 395
Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF __________395
CONCURSO PBLICO ______________________________________________________ 418 CONTRATO - PAGAMENTO SEM COBERTURA - MULTA - INSCRIO NA DVIDA ATIVA __________________________________________________________________________ 425 CONTRATOS DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO SEM LICITAO ________ 430
DESPESAS COM COMBUSTVEL E LUBRIFICAO _____________________________ 451 SUPROGRAMA AO CONTRA A FOME E O DESEMPREGO DO PROGRAMA DE SEGURANA ALIMENTAR E NUTRICIONAL ____________________________________ 464
CONTRIBUIO_____________________________________________________________ 471
A CORRUPO ENFIM EM VOGA_____________________________________________ 472
Conselheiro Joo Fder Tribunal de Contas do Estado do Paran_______________________________472
A CONSTITUIO: SUA ELABORAO E CONCRETIZAO AFINAL, COMO A CONSTITUIO SE DESEJARIA INTERPRETADA? ______________________________ 486
Jos Srgio Monte Alegre Procurador do Ministrio Pblico do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas _____________________________________________________________________________486
CONTRATO DE CONCESSO E LIMPEZA PBLICA _____________________________ 492

Marclio Toscano Franca Filho Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCEPB _______________492
ORAMENTO PBLICO E INRCIA DA CMARA MUNICIPAL _____________________ 500

Marclio Toscano Franca Filho Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCEPB _______________500
PROCESSO DISCIPLINAR CONDIES INDISPENSVEIS AO TRABALHO DAS COMISSES _______________________________________________________________ 505

Lo da Silva Alves Presidente do Centro Ibero Americano de Administrao e Direito - CEBRADE _505
DOUTRINA
TRIBUNAIS DE CONTAS
Frederico Augusto Bastos Presidente do TCDF
O TCU auxilia o Congresso, mas dele no rgo auxiliar, no sentido de subalternidade. Diga-se o mesmo dos demais tribunais de contas. Essas cortes no so rgos auxiliares e dependentes das casas legislativas.
Os Tribunais de Contas dos estados, do Distrito Federal, bem como os tribunais e conselhos de contas dos municpios, aos quais se aplicam as normas constitucionais relativas ao Tribunal de Contas da Unio (art. 75 da CF), tm atuao que pode ser vista sob trs aspectos diferentes: a) auxiliam o respectivo Poder Legislativo; b) exercem funes prprias e privativas, a configurar uma denominada jurisdio especial, conquanto administrativa mais reconhecida na Constituio (art. 73, caput); c) gerem as questes de sua economia interna. Em relao ao auxlio ao Poder Legislativo respectivo, destaca-se o parecer prvio sobre as contas do governo, uma pea tcnica meramente opinativa que no vincula a instituio parlamentar, quanto ao desempenho de sua competncia decisria. Alm disso, os tribunais apresentam ao Legislativo um relatrio anual das suas atividades, a mostrar-lhe o resultado do seu trabalho. No aspecto do controle, atendem pedidos de informaes do Legislativo e por sua solicitao realizam inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, em rgos ou entidades da administrao direta e indireta, bem como em executores de convnio, para aplicao de recursos pblicos. Ao verificarem irregularidades, que dependem de providncias do Poder Executivo ou do Legislativo, os Tribunais fazem-lhe representao nesse sentido.
Quanto s suas funes prprias e privativas de controle, os tribunais podem realizar tambm inspees e auditorias, por sua iniciativa ou por provocao do Ministrio Pblico. Tm ainda competncia prpria e privativa para examinar e julgar a regularidade das contas dos gestores de dinheiros pblicos, includos os ordenadores de despesas e dirigentes das autarquias, fundaes, empresas pblicas ou sociedades de economia mista do complexo administrativo, bem como dos particulares que apliquem recursos pblicos, julgamentos dos quais podem resultar condenaes, multas e recomendaes. Os tribunais tm, ainda, competncia para apreciar a legalidade das concesses de aposentadorias, reformas e penses s custas do Tesouro e para expedir normas regulamentares, solucionar consultas e estabelecer smula de jurisprudncia sobre qualquer matria compreendida no mbito de sua jurisdio, que abrange ainda o exame da legalidade e regularidade das licitaes e contratos, para alienaes, compras, obras e servios na Administrao, como ainda os atos de nomeaes e admisso de pessoal no setor pblico. A atuao dos tribunais de contas causado por si uma retrao aos abusos na Administrao Pblica, pela mera chamada expectativa do controle. Com as inspees e auditorias, de certa forma exercem funo preventiva, at mesmo de carter pedaggico, inibidora de irregularidades. Ao lado disso, tm sua funo repressiva no combate aos abusos, fraudes, irregularidades ou atos de improbidade, quando julgam contas e podem condenar os respectivos responsveis a pagar seus dbitos ou multas por eles aplicadas. Por outro lado, medida que os tribunais consideram legal uma concesso de inatividade e penso ou um ato de nomeao, regular uma tomada de contas, correta uma licitao com o seu conseqente contrato, isso retrata uma condio de estabilidade nas correspondentes relaes jurdicas, o que constitui fator fundamental para a supremacia do Direito. Na rea federal, a Constituio determina que o controle externo a cargo do Congresso Nacional ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, o qual tem competncia prpria e privativa. Nos casos em que a sua ao terminativa (art. 71, itens II, I11,V,VI,VII e X), no cabe qualquer recurso ou possibilidade de reviso pelo Congresso, salvo nos contratos, que a sustao lhe foi reservada, mas se ele no decidir a respeito, no prazo de 90 dias, a competncia para tanto de novo restituda ao TCU (art. 71, 1 e 2). Das decises terminativas do TCU, s caberia crivo de legalidade pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, item I, letra d). Logo, o TCU auxilia o Congresso, mas dele no um rgo auxiliar, no sentido de subalternidade. Diga-se o mesmo dos demais tribunais de contas. Essas cortes tanto no so rgos auxiliares e dependentes das casas legislativas, que lhes compete, privativamente, julgar a regularidade das contas desses rgos legiferantes e apreciar a legalidade dos seus atos relativos a pessoal (amisso e aposentadoria). Fica, portanto, evidente que o legislador constituinte originrio colocou o TCU no contexto Da Organizao dos Poderes (Ttulo IV), compreendido no captulo do Poder Legislativo ( Cap. 1), mas em sesso distinta da do Congresso Nacional (Sees I e II), a induzir que esto ladeados Congresso e TCU ,sem qualquer vnculo recproco de superioridade ou subordinao hierrquica. Conclui-se, da, que o TCU um rgo autnomo, no contexto dos Poderes da Repblica, que so independentes e harmnicos entre si (art. 2), tanto que lhe foram asseguradas as atribuies do autogoverno prprias dos Tribunais integrantes do Poder
Judicirio (arts. 73, in fine, e 96). Seus membros so equiparados em garantias e prerrogativas aos do Superior Tribunal de Justia (art. 73, 3). O que a Constituio se refere ao TCU, aplica-se, mutatis mutandis, a todos os outros tribunais de contas. paradigma e modelo necessrio para os congneres dos estados e do Distrito Federal (art. 75), cuja criao deixou de ser uma faculdade, como era antes, e passou a ser um compromisso indeclinvel, na organizao constitucional dos estados, de acordo com o voto do ministro Bilac Pinto no julgamento da Rep. 846RJ pelo STE. , portanto, inquestionvel a essencialidade dos tribunais de contas da Unio, dos estados e do Distrito Federal. Por tudo isso, conclui-se que quaisquer propostas de emendas constitucionais que porventura alterem esse quadro estaro atentando e afrontando o princpio bsico constitucional da separao dos Poderes, quer na rea federal como na estadual. E ainda atinge indiretamente a forma federativa do Estado, ao afetar a sua organizao constitucional e a estrutura dos seus Poderes, tomadas imutveis pela Constituio de 5 de outubro de 1988 (art. 60, 4, itens I e lII).
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AUDITORIA NAS DESPESAS DE PESSOAL, O AGENTE POLTICO, O SERVIDOR E A LEI COMPLEMENTAR N 96, DE 1999*1
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF Os arts. 163 e 169 da Constituio Federal vigente, observada a redao dada a este ltimo pela Emenda Constitucional n 19/98, so os pilares do Projeto de Lei Complementar n 18/99, publicamente conhecido como Lei de Responsabilidade Fiscal LRF - que dispe sobre princpios fundamentais e normas gerais de finanas pblicas e estabelece o regime de gesto fiscal responsvel, bem assim altera a Lei Complementar n 64, de 18.5.90, que estabelece casos de inelegibilidade, prazos de cessao e determina outras providncias. Inserida nesse contexto, j no mundo jurdico a Lei Complementar n 96, de 31.5.99, objeto maior deste nosso encontro, cuja inteno declarada a de reduzir gastos com pessoal, impondo-se indispensvel saneamento s finanas pblicas e adequando-se os quantitativos de servidores reforma administrativa. Em simetria a esta ltima, foi editada a Lei n 9.801, de 14.6.99, dispondo sobre as normas gerais para perda de cargo pblico por excesso de despesa, entre outras providncias. Regulamentaes outras acontecero e para tanto devemos estar atentos. Esse conjunto de medidas integra o Programa de Estabilidade Fiscal - PEF, apresentado pelo Executivo Federal sociedade brasileira em outubro de 1998, que tem como objetivo a drstica e veloz reduo do dficit pblico e a estabilizao do montante
* Palestra apresentada no Encontro dos Tribunais de Contas do Pais, So Paulo, 19.8.99.
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da dvida pblica em relao ao Produto Interno Bruto da economia (E.M. Interministerial n" 106/MOG/MF/MPAS, de 13.4.99). Ademais de medidas de natureza estrutural em apreciao pelo Legislativo, onde se destacam a Proposta de Reforma Tributria e a Regulamentao das Reformas da Previdncia e da Administrao, o PEF contempla medidas de curto prazo que asseguram os resultados anunciados no Programa para o perodo 1999 - 2001. E aqui ocupa especial destaque a Lei Complementar n 96/99, por ter vigncia iniciada em 1.6.99 e prazo de 24 meses para efetivao de seus comandos. As medidas que foram ou esto por ser introduzidas no nosso ordenamento jurdico pretendem traduzir carter moralizador. O controle deve ser austero e complexo. A transparncia, ampla. A gesto, responsvel. No nosso pas, tamanha abrangncia, magnitude e relevncia de normas fato indito. O tema - imposio de limites de gastos com pessoal -,porm, nosso velho conhecido. A respeito, a CF de 1967 estabelecia que a Unio, os Estados ou os Municpios no poderiam exceder de 50% das respectivas receitas correntes (art. 66, 4). A EC n 1, de 1969, previa a edio de lei complementar regulando tais limites (art. 64). No primeiro caso, o Distrito Federal foi poupado e o comando era impreciso. Quanto ao segundo, ficou na mera previso de edio de norma reguladora. O assunto ganhou novos contornos com a promulgao da Constituio de 1988. Em seu art. 169, restou estabelecido que a despesa com pessoal no poderia exceder os limites postos em lei complementar; ademais da Unio, Estados e Municpios, incluiu o Distrito Federal; esclareceu que a despesa compreendia pessoal ativo e inativo. O correspondente pargrafo nico condicionou existncia de prvia dotao oramentria e autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias: a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao; a criao de cargos ou alterao de estrutura de carreiras; a admisso de pessoal, a qualquer ttulo.
Ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, todos os rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, nas trs esferas de governo, encontravam-se alcanadas pelas condies constitucionalmente postas. O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias -art. 38 -limitou os gastos com pessoal em 65% do valor das respectivas receitas correntes. E quando a despesa excedesse referido limite, a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal deveriam reduzir o percentual excedente razo de um quinto por ano (pargrafo nico). Para regular os comandos constitucionais supra, foi editada a Lei Complementar n 82, de 27.3.95 (Lei Camata I). Essa limitou os gastos em pauta em 60% nas trs esferas de governo e no Distrito Federal; adotou o conceito de receitas correntes lquidas como base de clculo; estipulou, para casos de extrapolao, o prazo mximo de trs exerccios financeiros (1996, 1997 e 1998) para retorno ao limite fixado; previu a publicao de demonstrativo da execuo
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oramentria, do ms e at o ms, explicitando cada item considerado para efeito de clculo das receitas correntes lquidas, as despesas totais de pessoal e as participaes; se o demonstrativo indicasse o descumprimento do limite fixado em lei, ficavam vedadas, at que a situao se regularizasse, quaisquer revises, reajustes ou adequaes de remunerao que implicassem aumento de despesas. Sob sua vigncia, as conseqncias negativas da extrapolao do limite viram-se voltadas para o servidor pblico. Nenhuma providncia foi tomada, objetivando penalizar o agente pblico infrator. A ausncia de penalizao talvez seja uma das grandes causas do razovel resultado constante do Boletim Estatstico de Pessoal, v. 1, n 37, maio de 1999, Ministrio do Oramento e da Gesto, em que se compreende o perodo de vigncia da LC n 82/95:
7.3 Gastos com Pessoal e Nmeros de Servidores Estaduais Nmero de Servidores Relao entre Gasto com Ano 97 Pessoal e Receita Corrente Ms Ref. Lquida - % 95 96 97 Fev/99 Jul 73,0 69,0 66,1 70,0 Set 83,2 58,8 75,3 51,0 Set 34,8 49,3 42,5 58,0 Set 114,4 105,6 74,3 81,0 Set 57,0 56,0 52,5 53,0 Set 53,0 51,0 61,2 56,0 Out 79,5 82,1 77,3 75,6 Ano 96 68,6 67,3 65,4 97,0 Set 78,0 71,0 61,7 80,0 Out 55,0 59,0 66,5 58,0 Set 75,3 75,1 80,0 78,0 Out 82,5 79,4 60,7 60,0 Set 61,4 55,4 65,2 65,0 Set 61,5 67,7 69,5 61,0 Out 74,9 76,8 68,8 71,0 Set 63,0 59,0 45,7 60,0 Set 84,0 79,0 70,9 71,0 Set 87,0 69,0 69,7 71,0 Set 72,0 65,0 83,0 85,0 Out 12,5 33,1 23,2 30,0 Jul 92,6 87,5 79,7 80,0 Out 80,0 73,0 66,6 60,0 Set Set Set Ago Set 86,4 63,3 76,6 80,0 46,1 86,8 65,8 72,0 68,0 48,7 84,9 62,3 67,0 65,3 43,8 80,0 65,0 87,4 61,1 47,0
Ativos e Aposentados
Acre Amap Amazonas Alagoas Bahia Cear Distrito Federal Esprito Santo Gois Maranho Minas Gerais Mato Grosso Mato Grosso do Sul Par Paran Paraba Pernambuco Piau Rondnia Roraima Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Rio Grande do Sul So Paulo Santa Catarina Sergipe Tocantins
32.500 10.600 61.930 45.498 187.597 115.000 112.884 70.610 142.874 97.291 476.000 45.063 51.000 116.768 199.453 96.719 164.345 75.000 44.000 21.000 406.594 93.000 183.812 1.020.962 120.081 49.959 34.133
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Mdia Total 4.074.673
70,2
67,8
67,5
67,1
Elaborado: SEAP/MOG. Fonte: Frum Nacional de Secretrios de Estado da Administrao e STN/MF dados oramentrios e balancetes mensais dos estados. Dados de Fev/99 informaes dos Secretrios de Administrao, Fazenda e Governadores."
Apenas 6 (seis) Unidades Federativas passaram a estar dentro da linha de demarcao legal: Amap, 51%; Cear, 56%;Maranho, 58%;Mato Grosso, 60%; Paraba, 60%; Rio Grande do Norte, 60%. Mesma fonte indica que Amazonas (58%), Bahia (53%), Roraima (30%) e Tocantins (47%), desde 1995, encontram-se devidamente ajustados ao limite ideal. Mas as ltimas providncias governamentais esto a indicar que daqui pra frente, tudo vai ser diferente. Se aprovado e sancionado o Projeto de Lei n 621 /99, que altera e acresce dispositivos ao Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848, de 7.12.40), lei que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento (Lei n 1.079, de 10.4.50) e ao Decreto-lei n 201, de 27.2.67, que dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, nosso ordenamento jurdico estar dotado de preceitos necessrios efetiva e permanente observncia dos princpios fundamentais que norteiam o regime de gesto fiscal responsvel, onde se inclui a gesto de pessoal, mediante a previso de condutas que tipificam novos crimes comuns e de responsabilidade contra as finanas pblicas e a lei oramentria. As alteraes feitas pela EC n 19/88 no art. 169 da Carta Magna vigente demandaram a atualizao da legislao complementar. O novo texto, LC n 96/99, a agora chamada Lei Camata II, reduz em 10% os gastos da Unio com pessoal e mantm, para os Estados, Municpios e Distrito Federal, o limite de 60% das respectivas receitas correntes lquidas. Expende conceitos relativos a Despesas Totais com Pessoal; Despesas de Pessoal; Encargos Sociais; Receitas Correntes Lquidas Federal, Estadual e Municipal. Em caso de extrapolao do limite de despesa, inova, em relao ao texto constitucional, ao instituir vedao automtica da reestruturao de carreiras, da criao de cargos, empregos e funes, da realizao de novas admisses ou contrataes de pessoal e da concesso, aos servidores, de qualquer beneficio sem previso constitucional, de vantagem ou aumento de remunerao, a qualquer ttulo. Admite reposio de pessoal apenas em caso decorrente de falecimento ou aposentadoria nas atividades finalsticas de sade, educao e segurana pblica. Os excessos de despesa devem ser eliminados razo de, no mnimo, dois teros nos primeiros doze meses e concludos nos doze meses subseqentes. Objetivando eficcia, elenca no art. 5 mecanismos de que dispe o Executivo Federal para inibir gastos, a exemplo da suspenso de repasse de verbas federais ou estaduais prevista no 2 do art. 169 da CF, bem assim vedao concesso, direta ou indireta, de garantia da Unio e contratao de operao de crdito junto s instituies
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financeiras federais, estes dois ltimos inspirados no PLC n 18/99 - Lei de Responsabilidade Fiscal. A transferncia voluntria de recursos e a concesso de emprstimos, inclusive por antecipao de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituies financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios so vedadas (CF, art. 167, X). Mas facultada a concesso, direta ou indireta, de garantia da Unio s operaes que visem reduo das despesas com pessoal, de que so exemplos os planos de demisses voluntrias e as indenizaes outorgadas aos servidores estveis exonerados, correspondentes a um ms de remunerao por ano de servio (CF, art. 169, 4 a 7; Lei n 9.801/99). Para os efeitos do mencionado art. 5, o Ministrio da Fazenda responsvel por atestar, anualmente, a eliminao dos excessos de gastos com pessoal no prazo de 2 anos. Alm das providncias constitucionalmente previstas, de reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana e de exonerao de servidores no-estveis e, sucessivamente, de estveis, faculta, ainda, a reduo da jornada de trabalho e, proporcionalmente dos vencimentos, independente ou conjuntamente com as medidas supra. Em ateno aos princpios da divulgao e de acesso amplo a informaes confiveis, atualizadas e comparveis, repete a frmula de controle, anteriormente adotada na Lei n 82/95, no sentido de que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devem publicar, em rgo oficial, at trinta dias aps o encerramento de cada ms, demonstrativo de execuo oramentria, do ms e do acumulado nos ltimos doze meses, explicitando, de forma individualizada, os valores de cada item considerado para efeito do clculo das receitas correntes lquidas e das despesas totais com pessoal. A verificao anual do cumprimento do ajuste dos excedentes de gastos com pessoal de responsabilidade dos rgos de controle externo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O resultado encontrado deve ser encaminhado ao Ministrio da Fazenda, rgo ao qual, segundo a LRF, caber atestar o cumprimento do cronograma de ajuste dos excedentes de gastos das Unidades da Federao que estiverem acima dos limites legalmente fixados. Consagrado que foi o princpio da solidariedade entre os Poderes Pblicos no cumprimento dos limites estabelecidos, como corolrio do princpio fundamental da harmonia, insculpido no art. 2 da Constituio, ficam o Legislativo e o Judicirio, ao lado do Executivo, sujeitos aos cortes de despesas com pessoal. Segundo o PLC n 18/99, a observncia aos limites e s condies das despesas com pessoal (Lei n 96/99) norma geral da gesto fiscal responsvel das finanas pblicas. Em caso de extrapolao do limite mximo da despesa, no Poder Executivo, o ente da Federao ficar impedido de contratar quaisquer operaes de crdito, que no sejam para refinanciamento do principal atualizado da dvida. Nos demais Poderes e no Ministrio Pblico, os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, entregues de acordo com o disposto no art. 168 da CF, sero depositados em conta especial e sua utilizao condicionada comprovao da observncia do limite (arts. 41 a 43). O ordenador de despesa responder administrativa, civil e penalmente pelos atos de sua gesto, o que no novidade.
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Do noticiado PL n 621/99, que tramita no Legislativo Federal juntamente com o PLC n 18/99, colho as seguintes pretenses: a) no que concerne a crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral (Ttulo XI do Cdigo Penal), pena de recluso de 1 a 4 anos se: a.1) ordenar, autorizar ou promover a realizao de operao de crdito, interno ou externo, quando o montante da dvida consolidada ou da despesa relativa a pessoal ultrapassar os respectivos limites mximos na forma da lei e ainda quem, nessa situao, receber transferncia voluntria; a.2) deixar de ordenar ou promover, na forma e nos prazos da lei, a execuo de medida para a reduo do montante da despesa relativa a pessoal que houver excedido o limite mximo; e a.3) expedir ato que acarrete aumento de despesa relativa a pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. b) quanto aos agentes polticos: b.1) na Lei n 1.079, de 10.4.50, que define os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da Repblica, dos Governadores de Estado e dos seus Secretrios, e prev pena de perda de cargo, incluso do seguinte crime de responsabilidade: deixar de expedir ato determinando o corte automtico de despesa, nos casos e nas condies estabelecidas em lei. Tal dispositivo, se aprovado, alcanar ainda o Presidente ou seu substituto quando no exerccio da Presidncia: do Supremo Tribunal Federal; dos Tribunais Superiores; dos Tribunais c Conselhos de Contas; dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais; dos Tribunais de Justia e de Alada dos Estados e do Distrito Federal; os Juzes Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio; os membros de rgos colegiados competentes para a tomada de decises administrativas nos Tribunais, cujos votos tenham sido favorveis deciso que constitui o crime de responsabilidade; Advogado-Geral da Unio; os Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar; os Procuradores-Gerais de Justia dos Estados e do Distrito Federal; os membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, da Advocacia-Geral da Unio, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exerccio de funo de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituies.
b.2) e no Decreto-lei n 201, de 27.2.67, que dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, idntico dispositivo deve ser
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inserido, com a pena de perda do cargo e inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica. Defendem alguns que referidas medidas so consistentes e adequadas consecuo dos objetivos mais elevados do Pas: desenvolvimento sustentado com estabilidade de preos e justia social. Idealmente est sendo buscada uma equao de gastos pblicos, na qual pelo menos a metade dos recursos na esfera federal e 40% nas esferas estadual, distrital e municipal possam ser destinados s igualmente relevantes funes de governo, dentre as quais tm destaque os gastos sociais correntes e especialmente os dispndios com os investimentos a eles correlatos. Outros, que o objetivo maior da Lei n 96/99 legalizar a demisso em massa dos servidores, prevista na Reforma Administrativa. Os 50% fixados para a Unio estariam maquiados com a excluso, da Receita Corrente Lquida Federal, do produto da arrecadao das contribuies sociais, dos empregados e empregadores, ao regime geral da previdncia social e das contribuies de que trata o art. 239 da CF - PIS/PASEP, bem assim a despesa com os fundos de penso. No teria sido buscada a eficincia na arrecadao; apenas o corte de gastos. Seriam meios esprios de eliminao de pessoal: a possibilidade de demisso de servidores estveis por mero ato administrativo; de o servidor estvel ser colocado em disponibilidade com vencimentos proporcionais ou perder o cargo por insuficincia de desempenho a ser aferida por parmetros absolutamente inconseqentes. As mudanas introduzidas na Constituio Federal pela EC n 20/98, tais como o tempo de contribuio combinado com idade mnima para aposentadoria; o fim da aposentadoria proporcional; a criao de regras de transio para os servidores que j se encontram no servio pblico - o famoso pedgio - ; o estabelecimento de teto para aposentadorias; a possibilidade de instituio de previdncia complementar pblica; o estabelecimento de pesadas alquotas para a previdncia pblica 11 %, 20% ou 25%, somados aos 27,5% do Imposto de Renda; a limitao em 12% da receita corrente lquida de cada um dos entes estatais com gastos relativos ao pessoal inativo e aos pensionistas, em cada exerccio financeiro, por exemplo, j formariam um conjunto de elementos capazes de reduzir drasticamente os gastos pblicos. O art. 3 e o 2 do art. 6 da lei em foco seriam inconstitucionais. O primeiro (art. 3), na medida em que, na eventualidade de excesso de despesa, veda a concesso de vantagens ou aumento de remunerao, a qualquer ttulo; a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreira; novas admisses ou contrataes de pessoal, a qualquer ttulo; a concesso de quaisquer benefcios no previstos constitucionalmente. O art. 169 da Constituio Federal, com a redao que lhe foi dada pela EC n 19/98, estaria apenas a condicionar tais providncias existncia de prvia dotao oramentria e autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. O segundo ( 2 do art. 6-reduo da jornada de trabalho com a conseqente reduo do salrio -) porque a CF, art. 37, inc. XV, diz que o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incs. XI e XIV deste art. e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. No poderia ser ignorada a conjuntura recessiva na qual estamos inseridos, com ntida reduo da arrecadao, o que, de conseqncia, reduz o volume financeiro das receitas correntes lquidas, base de clculo dos limites de 50 e 60%.
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Estaria em jogo a vida de vrios concidados. A tecnocracia estaria simplesmente cortando-os, expurgando-os do servio, lanando-os em uma srie de dificuldades para si e para seus familiares. Ignorando as acirradas crticas, ganha fora a edio de pacotes de medidas destinadas reduo dos gastos com o funcionalismo em geral. Para a esfera federal, foi editada a Medida Provisria n 1.917, de 29.7.99, instituindo o Programa de Desligamento Voluntrio -PDV, a jornada de trabalho reduzida com remunerao proporcional e a licena sem remunerao com pagamento de incentivo em pecnia. Tenciona-se, desse modo, preservar os limites de gastos com pessoal a que se refere a Lei Camata II. Questo de trato extremamente delicado, pois, como vimos, em geral sempre recebida como se prejudicial grande massa de servidores pblicos profissionais, a instituio de programas estimulados de desligamentos constitui hiptese excepcional de dispensa de agentes pblicos, estando fundada em concesses estabelecidas para vigerem carter momentneo, no se tornando extensivas a situaes outras que, em momento diverso, venham a importar em desligamento voluntrio, igualmente requerido por iniciativa do servidor. E que a Lei n 8.112/90 - Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio -, ao dispor sobre a hiptese de vacncia do cargo pblico na modalidade de exonerao (art. 33), no possibilita a outorga de qualquer tratamento privilegiado ao servidor. Mencionado programa no se estende a todas as categorias profissionais. Advogados, procuradores, defensores pblicos, diplomatas e auditores fiscais a ele no podem aderir, porque considerados indispensveis s atividades da pblica administrao. No se admite a opo de servidores em estgio probatrio, at por bvias razes; daqueles que tenham cumprido os requisitos para aposentadoria; dos aposentados que tenham retornado ao servio pblico; dos que estejam com perda do cargo pblico decretado em sentena judicial transitada em julgado, ou estejam presos preventivamente ou em flagrante, com a possibilidade de perda do cargo; dos que estejam afastados em virtude de licena por acidente em servio ou para tratamento de sade; dos que estejam respondendo a processos administrativos, como tambm dos no-estveis (ADCT, art. 19), salvo se ocupantes de cargos de magistrio superior. O planejamento minucioso. Determina o estabelecimento prvio de quantitativos a serem alcanados. Como estmulo adeso, fixado um quantum financeiro consistente em indenizao equivalente a um inteiro e vinte e cinco centsimos da remunerao auferida pelo servidor na data de publicao do ato de exonerao, por ano de efetivo exerccio no Servio Pblico Federal, computados para esse efeito eventuais perodos em que ele esteve em disponibilidade, ademais da possibilidade de percepo imediata, em parcela nica, do valor equivalente isonomia militar (28,86%). Todos os optantes sero inscritos automaticamente no recm-criado Banco de Oportunidades. Tero tambm acesso a um treinamento a distncia por meio da Internet, a linha de crdito de R$ 30 mil nos moldes do Programa de Gerao de Emprego, do Banco do Brasil, com juros de 3% a 7%, baseados na TJLP, e a curso de gerenciamento de pequenos negcios no Sebrae. Com esse conjunto de ofertas, no resta dvida que o envolvimento entre o servidor beneficirio e a administrao que com ele se alia para orientar e possibilitar o seu reingresso no mercado de trabalho v-se emprestado de forma extremamente positiva. Os riscos de agravamento dos ndices de desemprego
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vm-se minimizados. Porm, o servidor optante deve mover-se no pelo mero desejo de ver-se momentaneamente capitalizado, mas pela real possibilidade de, fazendo uso dos incentivos oferecidos, estabelecer-se por conta prpria ou desenvolver negcios que eventualmente requeiram ampliao. O Governo do Distrito Federal tambm est a cuidar do dever de casa, referente ao seu pessoal, recomendado pelo Ministrio da Fazenda para atender s exigncias do acordo de renegociao da dvida. E o dever est muito claro no protocolo do Programa de Reestruturao e de Ajuste Fiscal. Para se ajustar Lei Camata II, o GDF ter que cortar R$ 21 milhes nos gastos com a folha de pagamento. Nesse protocolo, comprometeu-se o Governo distrital a reduzir os gastos com pessoal, no contratar novos servidores, nem reajustar os salrios enquanto o Governo Federal no fizer o mesmo. Contrataes s podero ser feitas em casos excepcionais, com autorizao do Ministrio da Fazenda. A relao folha/receitas correntes lquidas, hoje em 69%, h de cair para 62% at o final de 2000. E em dezembro de 2001, chegaria ao limite de 60%. Em caso de contratao de profissionais em servios prioritrios, como sade e educao, o governo ter de obter autorizao do Ministro da Fazenda, para preencher as vagas. Em princpio, o esforo de reduo das despesas com pessoal seria desnecessrio. O GDF estaria dentro do limite legal fixado (65,99% em 1996; 51,29%, em 1997; 49,16% em 1998), se excludas do clculo para apurao do referido limite as transferncias feitas pela Unio ao governo distrital para pagamento de pessoal nas reas de segurana, sade e educao, haja vista tais despesas j serem computadas na apurao de semelhante limite na esfera federal. vista das peculiaridades do DF, desde a emisso do parecer prvio sobre as contas do governo, relativas a 1996, o TCDF vem assim entendendo (Deciso n 8.939/97). Tal posicionamento decorre da complicada situao do DF, uma Unidade da Federao que no Estado, nem municpio. Formalmente tem autonomia poltica, mas no tem autonomia econmica. Tem Executivo e Legislativo prprios, mas Judicirio vinculado Unio. Pela Constituio, compete Unio custear as despesas com a segurana da capital federal. Por tradio, as da educao e da sade. Os defensores da independncia econmica do DF lutam pela criao de um fundo, como o dos estados e municpios, que assegure os recursos financeiros para o GDF. A idia antiga, e h projetos no Congresso Nacional constituindo o fundo do Distrito Federal. Nada garante, entretanto, que sero aprovados. Pelo exposto, temos ento que natural que o Governo Federal seja responsvel por despesas do Distrito Federal. Os inmeros prdios e terrenos da Unio, por exemplo, no pagam o IPTU. H limitaes instalao de indstrias. As polcias militar e civil tm de proteger os prdios pblicos, as embaixadas e os monumentos. Os jardins, gramados e os asfaltos precisam ser mantidos em boas condies. A chamada Regio do Entorno, com 900 mil habitantes, demanda seus servios pblicos, em especial educao, sade e segurana. H um nus em ser capital federal e a populao do DF no tem condies de arcar com ele sozinha. No obstante todas essas informaes, entende a Unio que o DF extrapola o limite com despesa de pessoal, conforme registrado no Boletim Estatstico de Pessoal, v. 1, n 37, maio de 1999, Ministrio do Oramento e Gesto (75, 6%, em fev/99). Em ateno ao princpio da transparncia, e coerente com as peculiaridades do DF, o TCDF, nas contas consolidadas do Governo, repito, posiciona-se pelo cumprimento do
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limite legal com pessoal, porque excludas as transferncias para sade, segurana e educao como metodologia de clculo. S que, simultaneamente, oferecido, para os devidos fins, outro clculo, desta feita contendo os valores das transferncias para as reas finalsticas acima referidas. Idntico procedimento observado na certido de que tratam as Resolues ns 69/95 e 117/97 do Senado Federal, para que aquela Casa Legislativa aprove ou no contrataes de operaes de crdito, nos termos do inc. V do art. 52 da CRFB. E defendo que assim tambm deva acontecer, em relao Lei Camata II. Premido que est, de um lado, pelas exigncias do acordo de renegociao da dvida e, de outro, para evitar demisses, o GDF conta com um plano estratgico que conjuga o aumento da arrecadao com o enxugamento da folha, imposto pela rea federal. Dele extraio algumas medidas j executadas e outras a serem implementadas. Para 1999, a meta elevar o recolhimento de ICMS em 0,5%, o IPTU em 1,25% e o ISS em 0,5%. Na administrao direta, a primeira fase do recadastramento de servidores inativos eliminou da folha cerca de 4.500 servidores. So aposentados e pensionistas que j morreram, mas outras pessoas continuavam a receber seus salrios indevidamente. A extino de pelo menos 600 cargos comissionados, hoje vagos, tambm consta na cartilha de conteno de gastos. O nmero de folhas atualmente descentralizadas por rgo, passar de 18 para 3, a serem rodadas exclusivamente pela Secretaria de Administrao, para identificar servidores que acumulam cargos (e salrios) em rgos diferentes. Somente servidores credenciados pela Secretaria de Administrao tero acesso (senhas) para melhorar o sistema de segurana do programa da folha, que j foi fraudada por servidores. Sero cruzados dados da folha de pagamento com a Unio para identificar servidores do GDF que, requisitados pelo Governo Federal, continuam a receber pelo local. Na administrao indireta, prevalece o lema menos funcionrios, mais lucro. O Banco de Braslia S.A (BRB) e a Companhia de Saneamento do DF (CAESB), por exemplo, vo promover programas de incentivo demisso de servidores. E a Companhia Energtica de Braslia (CEB) tambm vai adotar medidas para ajustar sua despesa com pessoal. A ordem enxugar gastos para sanear as empresas e assim valorizar suas aes no mercado. Pois ser com a venda dessas aes que o GDF vai poder pagar parte de sua dvida de R$ 660 milhes com a Unio e conseguir recursos para investimentos. O BRB, a partir de setembro, vai desenvolver um pacote de aes para reduzir sua folha de pagamento. Hoje, ela consome 60% de sua receita. Alm do Programa de Demisso Incentivada (PDI), o Banco est terminando de elaborar um novo plano de cargos e salrios. Pretende substituir funcionrios com alta remunerao por servidores com salrios menores. Esse ser o terceiro PDI realizado na instituio. Os dois anteriores, executados entre 1996 e 1997, conseguiram reduzir o quadro de pessoal de 3.500 servidores para 1.800.
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A CAESB, com o seu Programa de Demisso por Acordo (PDA), quer antecipar a aposentadoria dos servidores. A meta atingir uma economia mensal com a folha de R$ 850 mil reais, com a adeso de pelo menos 240 servidores. Com o programa, a idade mnima para o servidor se aposentar recebendo o benefcio do Fundigua (fundo de previdncia privada da CAESB) cai de 55 anos para 48 anos. A condio j ter tempo para se aposentar pela Previdncia Social e ter prestado pelo menos 10 anos de servio empresa. A empresa, que fechou 1998 com um prejuzo de seis milhes de reais, j conseguiu nesse primeiro semestre zerar o dficit e a expectativa de lucro para os prximos meses de um milho de reais. No programa de reestruturao est prevista a abertura de capital para o setor privado. O resultado da venda das aes ser investido em obras. A CEB, que est em situao mais confortvel, a que tem plano mais tmido de desligamento. A empresa- que j tem 14% de suas aes com o setor privado - fechou 1998 com lucro de trinta milhes de reais. Mas seus custos com pessoal so elevados em relao receita. A tendncia da empresa diminuir o contingente de funcionrios. Para isso, mantm plano de desligamento por acordo. Demite o servidor que quer deixar a empresa. Dessa forma, ele recebe, alm do Fundo de Garantia, mais 40% sobre esse valor (que a multa paga pelas empresas que demitem sem justa causa). Como se conclui, e como da natureza das auditorias, s aps estabelecido o planejamento pelo Administrador Pblico para adequao dos gastos com pessoal ao limite de 60% das receitas correntes lquidas que os Tribunais de Contas podem montar o seu plano estratgico de fiscalizao. Estes sero tantos quantas forem as Unidades Federativas com excedentes de gastos, dado que as solues para cada Estado ou Municpio no so coincidentes. As peculiaridades de cada qual ho de ser observadas. O que sobreleva ressaltar a fora do chamamento fiscalizao. o ms a ms. o ano a ano. a comunicao ao Ministrio da Fazenda. E, como j vinha ocorrendo, a consignao do cumprimento ou no do limite no parecer prvio das contas consolidadas do Governo, s que, a partir da Lei n 96/99, para as pesadas conseqncias previstas em seu art. 5, como tambm para as postas nos mencionados dispositivos a serem aprovados pelo Legislativo (PL n 621/99). Por outro lado, as verificaes do controle externo, em nvel nacional, devem estar voltadas para o efetivo atendimento, pelos Poderes da Repblica, aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia, bem assim meta governamental de se chegar a um Estado enxuto e terceirizado. Sobre as terceirizaes, devem os TCs redobrar seus cuidados. No Dirio Oficial da Unio, de 8.7.97, o governo publicou o Decreto n 2.271 com as funes que deveriam ser, preferencialmente, transferidas para a iniciativa privada. Nove reas foram eleitas: limpeza e conservao, segurana e vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes. Essas reas so chamadas de atividades-meio porque no esto relacionadas diretamente com o processo decisrio ou com a aplicao de polticas pblicas, mas existem para dar apoio ao pessoal da chamada atividade-fim, que formula, implementa e controla as polticas pblicas. Ainda que definidas as reas preferenciais, foram verificados casos de terceirizao camuflada, como a utilizao de estagirios para trabalhos de funcionrios de carreira e a
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contratao de fundaes com dispensa de licitao para prestao de servios tpicos de servidores pblicos. O Banco do Brasil - BB, depois de estimular os funcionrios a aderirem a planos de demisso voluntria, sofreu com falta de pessoal e recorreu a expedientes considerados irregulares para minimizar a carncia. Na Deciso n 208/99, o Plenrio do TCU afirmou que os estagirios no podem executar tarefas tpicas de bancrios, por provocar queda na qualidade dos servios do Banco e desvirtuar a funo do estgio. De acordo com os Auditores do TCU, as despesas do BB com aes trabalhistas de ex-estagirios no perodo de 1995 a 1997 chegaram a um milho, trezentos mil reais somente nos Estados da Bahia, Minas Gerais, Par, Paraba, Paran, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, montante esse que poder vir a sofrer modificaes, uma vez que as sentenas condenatrias ainda no transitaram em julgado, em virtude dos recursos impetrados pelo Banco. Na Deciso n 414/99, o TCU deliberou que a excessiva ingerncia do BB na conduo do contrato de prestao de servio por ele firmado com a Fundao de Apoio Pesquisa e Extenso - FUNAP, vinculada Universidade Federal da Paraba, para coleta de dados junto a clientes, pode caracterizar locao de trabalhadores, desvirtuando o instrumento contratual, configurando fraude legislao trabalhista e burla ao art. 37, II, da Constituio Federal. Ainda que sujeitos a cortes na prpria carne, resta aos rgos de controle externo atuarem no sentido de que os dispositivos da Lei n 96/99 sejam fielmente cumpridos, em nome do seu impostergvel dever de fiscalizar e do que defende o governo federal: desenvolvimento sustentado com estabilidade de preos e justia social. Os servidores tero contribudo para reduo de considervel parcela da dvida pblica, embora no tivessem contribudo para a sua constituio, penso eu. Como recompensa, talvez ouam dizer que o Brasil no mais gasta 10,5% do Produto Interno Bruto no combate violncia. Que os brasileiros venceram a luta diria contra o aumento da misria, do desemprego, da falta de escolas e de postos de sade em perfeito estado de funcionamento. Que respeitveis investimentos foram feitos na rea social, analfabetismo zero, crianas saudveis, nenhum sem-teto, sem-terra. Que no mais assistiro a bate-boca entre polticos que descobriram, agora, fim do sculo, que morre gente de fome no Brasil. Que metade das 530 maiores empresas brasileiras no mais sonega impostos. Ou que quase 50% das instituies financeiras deixaram de escapar de taxaes. Ou, ainda, que o Pas deixou de perder, por ano, oitenta bilhes de rais em sonegao ou eliso fiscal. Que no mais estariam sendo federalizadas dvidas estaduais, como no caso de Santa Catarina. Muito Obrigada.
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APOSENTADORIA E DESCONTO PREVIDENCIRIO

Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF No meio esclarecido, muita discusso tem merecido o ora previsto desconto previdencirio por parte do servidor aposentado. Uns o consideram injusto e imoral; outros, obviamente inconstitucional. A princpio, ele parece-me bastante pesado, se prevalecer a alquota de 20% desejada pelo Governo. No plano de sua legitimidade, em anlise fria e isenta, sem conotao de ordem ideolgico-emocional e desconsiderada a minha condio de servidor pblico em atividade, a curto caminho da inativao, julgo comportar o tema muita polmica. Positivada a legislao ordinria instituidora do abatimento previdencirio incidente sobre os proventos dos servidores j aposentados, decerto que haver uma enxurrada de aes na Justia e a palavra final ser dada pelo STF, visto envolver matria constitucional. Assumindo posio nessa polmica, creio ser ilegtimo o desconto em referncia, em relao a quem j se encontra aposentado, pela fundamentao que passo a expor, isso sem considerar o entendimento sumulado pelo Pretrio Excelso (Smula n 359), consoante o qual os servidores que renem no momento os requisitos para a inativao igualmente estaro livres desse abatimento, orientao essa que tem o expressivo aval dos arts. 3, 1, e 8, 5, da chamada Reforma da Previdncia, prestes a ser promulgada. O argumento de maior peso em favor da tese o manto sagrado do direito adquirido, estampado na Constituio da Repblica (art. 5, XXXVI), tal como tambm ocorre em outros pases que praticam o Estado de Direito Democrtico. Trata-se de preceito constitucional de incidncia genrica e o seu peso, em vista disso, parece que desapareceria, por fora da norma igualmente constitucional que
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assegura paridade entre os servidores ativos e inativos (art. 40, 4, na verso originria), considerando-se que os primeiros so devedores da contribuio em apreo. Quem recebe os bnus h de suportar os nus. A boa tcnica de interpretao da norma jurdica ensina que a regra especfica prevalece se contrariada ou limitada por outra norma contida no mesmo texto ou em outro de hierarquia superior, mas os servidores aposentados adquiriram o direito de iseno desse tributo, concedido por norma legal, tudo indica vlida, visto que a Emenda Constitucional n 3/93, ao prever a contribuio previdenciria por parte do servidor pblico, no o qualifica como ativo e inativo. Na minha avaliao, precisamente por isto que o desconto previdencirio nos proventos do servidor j aposentado resulta ilegtimo, diferentemente da situao do funcionrio em atividade, que paga essa contribuio sem que ningum a conteste ou a tenha contestado. sabido que milita a favor do servidor em atividade outra garantia, que a irredutibilidade de vencimentos assegurada pelo Estatuto Poltico (art. 37, XV, alterado pela EC. n 19/98, art. 5), e que, sem dvida, vale tambm para os proventos da aposentadoria, convindo deixar assente, neste ponto, que, como o imposto de renda, a contribuio previdenciria implica reduo de estipndios. At o advento da mencionada Emenda Constitucional n 3/93, no havia previso especfica, no Estatuto Poltico, nas normas sobre servidores pblicos, de cobrana da contribuio previdenciria, em vista de que, em decorrncia do princpio da irredutibilidade, o seu desconto at poderia ter sido questionado, seja no atinente ao pessoal em atividade, seja mais ainda quanto aos aposentados. A Carta de 1988 (texto originrio), entretanto, a despeito de silenciar-se no espao prprio, quanto ao desconto em comento, vista no seu contexto, legitimava a lei que o institusse, porque, ao confirmar, no art. 39, 2, o princpio da irredutibilidade de vencimentos estampado no art. 37, XV (confirmao essa omitida na Emenda 19/98) e prever contribuio social por parte dos trabalhadores, logicamente que estendia aos servidores pblicos (ativos), no particular, a reduo de vencimentos em decorrncia dessa contribuio obrigatria. Demais disso, por outro fundamento, em anlise de aprofundada imaginao, era de ver a possibilidade de considerar-se vlida a legislao ordinria instituidora do desconto previdencirio nos vencimentos dos servidores em atividade e nos proventos do aposentado, em vista da ressalva de que trata o art. 37, XV, da Lei Maior, ao expressar que a remunerao dos servidores pblicos, quanto irredutibilidade, observar, entre outros, o princpio fixado no art. 150, II, da CF, segundo o qual vedado Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos;. Conquanto o servidor em atividade esteja em situao funcional diferente da que ostenta o aposentado, para efeitos tributrios, que o caso, penso possam ambos ser considerados em situao de equivalncia, como exigido pelo art. 150, II, da CF, mas a legislao ordinria anterior, ao isentar o servidor aposentado da contribuio previdenciria - o art. 1, pargrafo nico, da Lei n 9.630/98, de forma expressa, confirma a dispensa da contribuio previdenciria por parte do servidor aposentado, fundada em normas legais precedentes -e presente a clusula constitucional do art. 5, XXXV, ela
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conferiu aos inativos o direito de assim permanecer, salvo se essa legislao viesse a ser tida por inconstitucional ou contrariada por norma inserta em outra Constituio originria, contra a que entende-se inexistir direito adquirido. Como bem dito por Gilberto Guerzoni Filho, em artigo sob o ttulo Dficit na previdncia dos servidores pblicos, publicado na edio de 12.11.98 do Correio Braziliense o custeio dos proventos da aposentadoria do servidor pblico uma das obrigaes do Tesouro, decorrente da natureza de sua vinculao funcional estatutria, at que venham a ter efetividade os princpios estabelecidos na recente Medida Provisria n 1.723/98, desde que aprovada pelo Congresso Nacional. Esse encargo independe de ter havido contribuio previdenciria fundada em clculo autuarial, como pessoalmente entendo deva existir, visto vivermos em um pas que pratica o regime capitalista, sem que se conhea haver em qualquer parte do mundo regime poltico paternalista. Reconheamos, no tendo por base resultado de clculos autuariais, a considerada insuficiente contribuio que pagamos faz com que a nossa situao propiciadora do recebimento de proventos integrais torne-se privilegiada, prpria desse regime poltico imaginrio, sobretudo se comparada com a dos trabalhadores vinculados ao regime da previdncia social geral.
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A APOSENTADORIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSO

Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF A discusso a respeito da aposentadoria dos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, semelhana dos demais servidores pblicos, sempre provocou bastante polmica. Dizia a Constituio Federal de 1988, em seu art. 40, 2 que a lei dispor sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios. A anlise desse dispositivo foi tormentosa na doutrina, principalmente na hiptese dos cargos em comisso, cujo exerccio temporrio, e, no, propriamente o cargo. Argumentou-se a favor de ditas aposentadorias (na rbita federal) que a redao genrica do art. 183 da Lei n 8.112/90, que trata da seguridade social do servidor, induz a inteno do legislador de abranger todo e qualquer servidor, inclusive o comissionado, no o excluindo, sequer, implicitamente, tanto que, em seus primeiros artigos, trata de cargos de provimento em carter efetivo e em comisso. Assim, a palavra servidor, no texto do art.183 da Lei n 8.112/90, abrangeria os efetivos e comissionados, vindo regulamentar o art. 40, 2 da Constituio que, ao contrrio da ordem constitucional anterior, contemplou a possibilidade de aposentadoria em cargos temporrios. Diversamente, sempre entendi nada haver na mencionada lei que autorizasse tal concluso, pois teria que admitir que a Lei do RJU pretendeu regulamentar o dispositivo constitucional, incluindo os servidores comissionados, mas omitindo tal pretenso, o que no parece ser razovel. Outro argumento contrrio, e que conta com o apoio do Sr. Ministro Carlos tila, do TCU, est em que reiteradas decises dos Tribunais de Contas consideraram ilegal a concesso de aposentadoria a servidor em estgio probatrio, ao argumento de que o servidor, nessa condio, ainda no adquiriu a titularidade do cargo
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para o qual foi nomeado, no podendo nele se aposentar, ainda que estvel em outro cargo no Servio Pblico. Recentemente, o STF, no MS 22.947-DF, declarou que o servidor pblico no tem direito aposentadoria voluntria no cargo em que ainda esteja submetido a estgio probatrio, o que s fortalece a tese atrs referida. Seja como for, a Unio Federal editou a Lei n" 8.647/93, vedando tais aposentadorias conta do Tesouro Nacional, razo pela qual se passou a entender que os servidores sem vnculo efetivo, que tivessem implementado o tempo de servio necessrio aposentao no perodo que medeia a entrada em vigor da Lei n 8.112/90 e incio da vigncia da Lei citada, fariam jus aposentadoria do mesmo modo que os demais servidores. Por seu turno, a Lei n 9.717/98, no art. 50, de constitucionalidade duvidosa, determinou que os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal no podero conceder benefcios distintos dos previstos no RGPS. E, ainda mais recentemente, a Reforma da Previdncia (EC n 20/98) no repetiu a regra pretrita; ao contrrio, no art. 40, 13, expressou que: "ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso, declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social". Sabidamente, a competncia para legislar sobre matria previdenciria continua sendo concorrente (art. 24, XII, da CF), o que quer dizer que a competncia da Unio limitada edio de normas gerais ( 1), no excluindo a competncia suplementar dos Estados ( 2). De qualquer modo, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena para atender as suas peculiaridades ( 3), disso resultando que a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual no que lhe for contrria ( 4). De outra banda, o art. 149, pargrafo nico da CF autoriza aos Estados, Distrito Federal e Municpios institurem contribuio cobrada de seus servidores para o custeio em beneficio destes, de sistemas de previdncia e assistncia social. Por seu turno, complexa a formulao do conceito normas gerais, valendo citar o entendimento do Sr. Ministro Carlos Velloso do Pretrio Excelso: "Penso que essas normas gerais devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que norma geral, tal como posta na Constituio, tem o sentido de diretriz, de princpio geral. A norma geral federal, melhor ser dizer, nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municpios no mbito de suas competncias". Na vigncia do antigo art. 40, 2 da CF/88, o STF, no RE n 199.720-6-SP, achou por bem admitir normas locais que dispunham sobre aposentadorias em cargos temporrios de parlamentares, conjugando os arts. 24, XII, 40, 2 e 149, pargrafo nico, todos da CF, assim: "No que concerne circunstncia de o Estado haver disposto sobre aposentadoria dos parlamentares, o que decidido, antes de confutar com o art. 24, inc. XII, da Carta da Repblica, com ele se harmoniza .... Ora, o Estado atuou onde inexistente, inclusive, normas gerais, notando-se, ainda, que em outro artigo da Constituio de 1988, tem-se a autorizao aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios de institurem contribuio cobrada de seus servidores para o custeio em beneficio destes, de sistema de previdncia e assistncia social. Isso ocorreu na espcie dos autos ...aos beneficirios da aposentadoria foi atribudo, pela lei local,
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nus, ou seja, a obrigatoriedade de contriburem na condio de filiados..." (no consta o grifo no original). Assim sendo, razovel admitir-se que os servidores que ocupam apenas cargos em comisso encontram-se submetidos nova norma constitucional, e, portanto, ao RGPS. Citada concluso cabe ser defendida, com maior razo, por aqueles que sempre afirmaram que a Lei n 8.112/90 no havia regulamentado o multicitado art. 40, 2 da Constituio Federal. H espao, ademais, para reconhecer que a supervenincia da Lei federal n 8.647/93 imps tambm aos Estados, Municpios e ao Distrito Federal o regime geral de previdncia social a todos os seus servidores comissionados, desde a sua edio, cujo entendimento toma por emprstimo o que sublinhado est no julgamento acima transcrito. De qualquer modo, a EC n 20/98, com a nova redao do art. 40, 13, pe uma p de cal sobre o assunto. Insista-se, por amor ao debate, que a Emenda Constitucional n 20/98 poder ser questionada quanto sua constitucionalidade, ao argumento de que o tratamento de hipteses que tais ofende a capacidade de auto-organizao dos entes autnomos, nsita ao federalismo brasileiro. Nos autos da Adin n 148-5-ES, a Procuradoria-Geral da Repblica afirmou que: "a matria a que alude o 2 do art. 40 da Constituio Federal - por dizer respeito a aposentadoria de servidor pblico - no constitui matria previdenciria, em seu estrito senso e, assim, no se insere entre aquelas previstas como de competncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 24 da Carta Magna), mas, ao contrrio, compe o Regime Jurdico que cabe a cada qual instituir, no mbito de sua competncia, na forma do art. 39, caput, tambm do texto constitucional". No obstante acolhido o referido parecer, o foi apenas para considerar possvel juridicamente aos Estados estabelecerem as aposentadorias de seus parlamentares. Repita-se que o julgamento do STF antes transcrito, na mesma matria do art. 40, 2 da Constituio, no afastou a competncia concorrente do art. 24, XII da CF, antes a interpretao colhida aproveitou os dois dispositivos. Por fim, cabe reafirmar que a Reforma da Previdncia ressalvou o direito adquirido de todos os j inativados ou os que implementaram as condies para a aposentadoria nos termos das legislaes anteriores EC n 20/98, estando a includos, todos aqueles que faam jus ao beneficio luz da Constituio e da lei. Isto quer dizer que naqueles Estados e Municpios em que haja base legal para dita aposentadoria custa do Tesouro, preciso reconhecer esse amparo ao servidor, no obstante, da minha parte, reafirmo que esdrxula a aposentadoria de servidor, conta do Tesouro, se no titulariza cargo pblico, tal como ocorre com os servidores em estgio probatrio. No entanto, em apoio primeira tese, so vlidos os justos argumentos de Parlamentes quando da discusso a esse respeito, por ocasio da Reforma da Previdncia, transcritos em meu livro que leva o mesmo ttulo: "Quanto ao inc. I do 40 do art. 60, fere tambm o Substitutivo clusula ptrea medida que reitera modificao ao texto constitucional j inadmitida por esta Comisso, quando da tramitao original da Proposta de Emenda Constitucional n 21/95. Aquela proposio, da qual foi desmembrada a PEC n 33/95, contemplava alterao ao art. 24 da Constituio Federal, suprimindo a competncia concorrente dos Estados e Municpios para legislarem sobre a previdncia social de seus servidores.
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Com o desmembramento daquela proposta, a modificao em tela teve sua tramitao na forma da PEC n 30/95, cujo Relator, Deputado Gerson Peres, ofereceu parecer pela inadmissibilidade desta alterao, por ofensa ao princpio federativo (...) A proposta foi definitivamente arquivada, em virtude da aprovao do parecer conclusivo sobre a inconstitucionalidade da mudana Constituio. O Substitutivo PEC n 33/95 do Senado Federal, todavia, reintroduziu, de forma disfarada, a interferncia nas esferas estadual e municipal rejeitada por esta Comisso: no art. 40, 14, alterao promovida pelo art. 1 do Substitutivo, determina-se que ao servidor ocupante de emprego pblico aplica-se o regime geral de previdncia social. Ora, legislar sobre esse regime de competncia privativa da Unio, e a regra tem como efeito impedir que os Municpios e Estados que no optarem pelo regime estatutrio para seus servidores, mas mantenham-nos no regime trabalhista, sejam obrigados a se submeter legislao federal, o que contraria, de resto, o art. 149, pargrafo nico, que assegura aos entes federados a competncia para instituir contribuio para o custeio de seus sistemas prprios de previdncia e assistncia social. (Deputados Jos Genono e outros) Ou ainda, do Deputado Jlio Redcker, autor da Emenda n 4, afinal rejeitada: Art. 40 Fica assegurada a concesso de aposentadoria e penso nas condies previstas na legislao vigente data da publicao desta emenda, aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, que estiverem em exerccio no cargo. JUSTIFICATIVA Em nenhum ponto da PEC se preserva direitos queles que esto prestes a aposentar-se. No Rio Grande do Sul, por exemplo, os cargos em comisso so estatutrios, e segundo a legislao vigente, h a necessidade de estar 5 anos no cargo para aposentar-se, alm de satisfazer o requisito de 35 anos de servio. Existem casos de funcionrios com 37 ou 38 anos de servio pblico, faltando meses para preencher o requisito de 5 anos no cargo. Estes no estaro ao abrigo do art. 3(da PEC e sero sumariamente cassados pelo texto do 14 do art. 40, referenciado no art. 1 da citada PEC. Tambm existem vrios funcionrios com 20 a 30 anos de servio, no amparados pelo art. 30 da PEC, que ocupam cargo em comisso e que teriam sua situao alterada radicalmente pela emenda na sua formulao atual. Estes servidores no tm mais chance de regressar no calendrio e reprogramarem seu futuro. uma punio muito forte por no terem prestado concurso, de um dia, mas terem provado ene vezes sua competncia para ocuparem os cargos para os quais foram nomeados. Os cargos em comisso no so cargos efetivos, estveis, cuja ocupao independa da produo. Pelo exposto, vemos a necessidade, por questo de justia, e por representar inexpressivo significado sobre as finanas pblicas, que o art. 40 por ns proposto seja includo no texto constitucional, corrigindo, assim, o que nos parece uma grande injustia para com os ocupantes de cargos comissionados. Tal concluso no quer dizer que aps a Reforma a vedao passou a existir ou, por outras palavras, que todos os comissionados anteriormente Reforma tenham direito aposentadoria em iguais condies dos demais servidores. S tero referido direito aqueles que tm a situao descrita em norma legal especfica. De qualquer modo, aps
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a vigncia da EC n 20/98, salvo direito adquirido, aquelas leis no podem ser recepcionadas, a no ser que contra a Emenda se obtenha declarao de inconstitucionalidade, por ofensa ao pacto federativo.
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O SERVIDOR PBLICO EFICIENTE PODER PERDER O CARGO

Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF Como sabemos, o Governo Federal deu incio Reforma Administrativa ainda no ano de 1995, por meio da Mensagem Presidencial n 886/95, convertida afinal na Emenda Constitucional n 19/98. Naquela poca, as justificativas para as Reformas se baseavam na necessidade de incorporar a dimenso da eficincia na administrao pblica e incorporar a qualidade e o desempenho nos servios pblicos. Especificamente em relao ao servidor pblico, foi dito que no se tenciona penaliz-lo ou suprimir direito, mas atualizar dispositivos legais, remover excessos e, sobretudo, propiciar condies introduo de novas formas de gesto que valorizem a sua profissionalizao. Para tanto, esperava-se recuperar o respeito e a imagem do servidor perante a sociedade, estimular o desenvolvimento profissional dos servidores e melhorar as condies de trabalho. Aprovada a Reforma Administrativa, ento, o instituto da estabilidade ganhou novos contornos. So estveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico aps trs anos de efetivo exerccio, e, no mais aps dois anos de efetivo exerccio. E, mesmo estvel no servio pblico, o servidor concursado poder perder o cargo nas antigas hipteses j contempladas na Constituio de 1988, como em virtude de processo administrativo e deciso judicial com trnsito em julgado, e, agora, mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, 1,111 da CF, com a redao da EC n 19/98). Por sua vez, o art.169, 4 da Constituio, alterado pela Reforma, permite que o servidor estvel perca o cargo se, reduzidos em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana e exonerados os servidores no estveis, no forem essas medidas suficientes para assegurar o cumprimento dos limites das despesas com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
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Federal e dos Municpios. Aqui, o servidor que perder o cargo nessas condies far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio, nada se falando a respeito da possibilidade de o servidor poder optar pela disponibilidade com remunerao proporcional. por esse motivo que a doutrina no tem considerado o referido art. 169 como uma quarta hiptese de quebra da estabilidade, a fim de poder inclu-lo no art. 41 da CF, cujo tratamento menos rigoroso que aquele. To logo promulgada a Reforma, o Governo federal enviou trs projetos de lei que regulamentariam a questo do servidor pblico: o 4.811/98, que dispe sobre o contrato de emprego pblico na Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional; o Projeto de Lei Complementar n 248/98, tratando das hipteses de avaliao de desempenho e das carreiras que desenvolvam atividade exclusiva de Estado, e, finalmente, o 4.812/98, que trata da perda do cargo pblico por excesso de despesas com pessoal. Referidos Projetos foram muito criticados, tanto que certa altura, o Governo anunciou que retiraria os dois primeiros, pois continham inmeras perplexidades (a maior delas, sem dvida, era a no-incluso das Carreiras do tipo Fiscalizao, Oramento e Controle como tpicas de Estado e a transformao do regime estatutrio para o celetista, respeitados os direitos adquiridos dos atuais ocupantes, desde que no compreendidos no rol das carreiras que o projeto elegeu). Mas o Projeto n 4812/98 foi aprovado no Congresso Nacional, rendendo ensejo Lei n 9.801/99. Contrariando as afirmaes feitas quando se desencadeou a Reforma Administrativa, o Projeto encaminhado pelo prprio Governo, o mesmo de ento, enumera, no art. 2, 2, critrios impessoais que permitiro o fim da estabilidade do servidor estvel nas hipteses do art. 169 da Constituio. So eles: menor tempo de servio; maior remunerao; menor idade, podendo ser complementado com menor nmero de dependentes. Os critrios, com o devido respeito, contradizem as intenes iniciais do Governo em promover uma Administrao Pblica gerencial, eficiente, que primaria pela qualidade dos servios prestados. O projeto agride o senso comum de justia. No justo, sequer razovel. Quer dizer exatamente que um servidor muito bem avaliado, nota 10 em eficincia, pode vir a perder o cargo, apenas porque tem menor tempo de servio, maior remunerao, menor idade ou menor nmero de dependentes. Aquela afirmao surpreendente que se fazia de que o servidor competente jamais perderia o seu cargo, ou que a estabilidade deveria permitir apenas que os bons servidores continuassem no servio pblico, perde intensidade e cor. Que estmulo ter o servidor pblico? Contribuies de vrias formas foram encaminhadas, e que, por certo, somariam para a feitura de uma Lei transparente, como as emendas que deixavam claro que as medidas preconizadas s poderiam ser tomadas, se, prvia e comprovadamente, fosse cumprido o arl169, 3., I e II da CF; ou que a demisso do servidor no estvel no poderia ser discricionria, mas pautada pelos mesmos critrios gerais a serem observados para os estveis; as que definiam, dentre os critrios gerais impessoais, a essencialidade dos servios prestados para a populao, no se podendo conceber que sejam dispensados servidores nas reas de sade e educao e mantidos, apenas porque tm maior tempo de servio, por exemplo, alguns servidores em atividades no essenciais; e uma das principais (lamentavelmente rejeitada), a fim de que no critrio geral fossem combinados avaliao peridica de desempenho (com maior peso), participao em cursos de capacitao e qualificao profissional e, s aps, tempo de servio e idade, sob o argumento imbatvel de que os critrios escolhidos no valorizam o desempenho, o interesse, o mrito e a qualificao do servidor, que, por mais competente e qualificado que seja, por mais interesse que possua, pode ser eleito para a exonerao.
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Com essas atitudes, tencionava-se corrigir a direo do projeto e adapt-lo aos expressos objetivos da Administrao Pblica, em busca de qualidade e eficincia. Mas, lamentavelmente, o projeto foi aprovado sem considerao a esses fatores.
TEMPO FICTCIO
Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF A Reforma da Previdncia (EC n 20/98) deu nova redao ao art. 40, 10, da Constituio Federal, segundo o qual A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. Por seu turno, o art. 4 da Emenda determina que, observado o disposto no referido art. 40, 10, o tempo de servio considerado pela legislao vigente para efeito de aposentadoria, cumprido at que a lei discipline a matria, ser contado como tempo de contribuio. Resulta cristalino, ento, que todo o tempo de servio fictcio anterior publicao da lei em referncia deve ser considerado, tal como o de licena prmio no gozada, que, na legislao federal, deve ser contado em dobro para a aposentadoria. Ademais, citada lei destina-se ao futuro. No outro o entendimento que se pode extrair das lies do prof Jos Afonso da Silva, em seu livro Aplicabilidade das Normas Constitucionais, a fl. 122: " ...sobre a eficcia dessas normas constitucionais: a) se so confirmativas de situao jurdica preexistente, esta permanece reconhecida, como era, at que a lei integrativa lhe imponha a alterao prevista; b) se traam esquemas novos, revogam normas jurdicas preexistentes, instituidoras de situaes contrrias ao princpio nelas consubstanciado, a situao nova s ser validamente configurada com a promulgao da lei integrativa; c) se traam esquema em contrrio a situaes preexistentes, tambm invalidam as normas agasalhadoras dessas situaes; a nova situao somente poder comear a ser formada com a promulgao da lei integrativa". Causa surpresa, assim, a edio da Instruo Normativa n 6, de 28 de abril de 1999, segundo a qual est vedado o cmputo de qualquer tempo de contribuio fictcio, de que a licena prmio no gozada e contada em dobro exemplo, a partir de 17.12.98,
data da publicao da EC n 20/98, ressalvando, apenas, a situao do servidor que reuniu, at 16 de dezembro de 1998, os requisitos para aposentadoria integral ou proporcional, desde que se aposente pelas regras ento vigentes. Antes porm, o prprio MARE havia feito a seguinte afirmao, tambm passvel de questionamento: "o tempo de contribuio fictcio, como por exemplo o de licena prmio no gozada em dobro, poder ser considerado desde que o servidor preencha os requisitos para a obteno da aposentadoria at a edio da lei que a regulamente". (http://www.mare.gov.br/Histrico/Reforma/Previ/previdencia.htm). Referidas exegeses (vedao absoluta a partir da EC n 20/98, ou a partir da lei que regulamente a aposentadoria, atingindo aqueles que no tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria) fazem tbula rasa de inmeros princpios em Direito conhecidos, tal como o da irretroatividade das normas, inclusive das normas constitucionais. No se deve ignorar que o STF j decidiu que: "a regra constitucional superveniente no se reveste de retroprojeo normativa, eis que os preceitos de uma nova Constituio aplicam-se imediatamente, com eficcia ex nunc. O princpio da imediata incidncia das regras jurdico-constitucionais somente pode ser excepcionado, inclusive para efeito de sua aplicao retroativa, quando expressamente assim o dispuser a Carta Poltica. (Ag.Reg. em AI n 139.647-5)". Com efeito, no possvel concordar com ditos posicionamentos, como expressei em meu livro Reforma da Previdncia, cujo lanamento est previsto para o ms de maio do corrente ano, ocasio em que fiz referncia ao julgamento de slida discusso travada no Supremo Tribunal, nos autos do RE 82.881-SP. Tratava-se de lei que permitia a contagem, para efeito de aposentadoria, de tempo de servio prestado a estabelecimento particular de ensino. Posteriormente, o autor teve cancelada tal averbao sob o fundamento de que nova lei revogara a anterior, antes, portanto, de haver completado todos os requisitos necessrios aposentao. Segundo o Ministro Relator vencido, Xavier de Albuquerque: "adquirido s estava o direito ... se, considerado o cmputo do questionado tempo de servio, houvesse ...completado ainda na vigncia da lei revogada, o requisito temporal indispensvel inativao". Diverso, contudo, foi o entendimento majoritrio do Pretrio Excelso, devendo ser lembrado o voto vencedor do Min. Eloy Rocha: "o princpio este: realizado, completamente, o fato que a lei manda computar como tempo de servio pblico, o direito dele resultante incorpora-se, desde logo, no patrimnio do servidor pblico, independentemente da atualidade de outros direitos. Lei posterior no poder dar como inexistente o fato, ou tirar-lhe a qualificao de servio pblico. Podero ser alterados os requisitos de aposentadoria ...Mas a lei no poder dispor que no mais tempo de servio pblico, para todos os efeitos, ou para determinado efeito, o que segundo a lei, o era na poca em que o servio foi prestado". Digno de registro tambm foi o voto do Senhor Ministro Moreira Alves:
"...pouco importa que a eficcia desse direito fosse restrita e diferida, servindo apenas para aposentadoria. O direito que ento se adquiriu foi o de ter acrescido ainda que para efeitos futuros o tempo de servio pblico. Para a aquisio desse direito - que no tem a ver com o direito a aposentar-se, pois um direito que diz respeito apenas um dos elementos necessrios aposentadoria, o tempo ... A qualificao jurdica desse tempo regida pela lei vigente no momento em que ele prestado ... ...esse direito se adquire antes da aposentadoria, embora sua eficcia s ocorra quando se completem os demais requisitos para a aposentao. A lei do tempo da produo do efeito no pode impedi-Ia sob o fundamento de que nesse instante, o direito de que decorre o efeito no mais admitido. justamente para evitar isso que h a proibio da retroatividade, quando existe direito adquirido antes da lei nova, embora sua eficcia s ocorra depois dela". Acrescento, ainda, a Jurisprudncia do STJ no RMS n 1982-MS: (...) 2. direito adquirido e ato jurdico perfeito e acabado, integrante do patrimnio, a averbao em Tribunal de Justia diverso, no tempo de servios fictos (frias e licenas-prmios no gozadas) - cuja negativa fere a CF/88, Art. 5, LXIX". Se assim, todos aqueles que tm direito chamada licena-prmio, ainda que no tenham reunido todos os pressupostos para a aposentadoria, devem ter respeitados os seus direitos, contando aquele tempo de servio (gozado) em dobro para a aposentadoria. Repita-se: a qualificao jurdica do tempo de servio regida pela lei vigente no momento em que ele foi prestado. No se pode prejudicar o direito adquirido ao tempo de servio pro labore facto.
CONCURSO PBLICO E DIREITOS DOS CANDIDATOS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF Durante dcadas desenvolveu-se slida doutrina sustentando de um lado o poder de imprio e exerccio da gesto discricionria da Administrao Pblica e, de outro, a mngua dos direitos pblicos subjetivos do cidado. prprio dos regimes democrticos uma nova perspectiva da viso de Estado, sociedade e cidadania, visando harmonizao e equilbrio das relaes, onde ambos os plos devem ter compromissos com o interesse pblico. Um dos temas de Direito Administrativo que mais revela essa evoluo e os contornos jurisprudncias que vm sendo indelevelmente definidos nessa relao o concurso pblico. Dois aspectos merecem relevo neste trabalho: o valor das taxas de inscrio e o direito de ser nomeado. A Constituio Federal de 1988, erigindo os princpios vetoriais da Administrao Pblica definiu, no que se refere ao ingresso no servio pblico, o princpio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas. (art. 37, I) Esse princpio, na prtica, vem sendo frustrado por editais que estabelecem restries no essenciais ao desenvolvimento das atribuies a serem desempenhadas e, outras vezes, apenas teis aos interesses secundrios da Administrao, como, por exemplo, arrecadao de valores. Erigiu-se, no passado, com base em Lei, a permissividade para os agentes pblicos fazerem do poder aquisitivo dos candidatos barreiras quase intransponveis para o acesso a cargos, empregos e funes.
Na esfera federal, o Decreto n 86.364, de 14 de setembro de 1981, permitiu a cobrana do valor da taxa de inscrio correspondente a 2,5% (dois e meio pontos percentuais ) da remunerao fixada para a referncia inicial do cargo ou emprego1. No Distrito Federal, esse limite chegou a ser de 10% (dez por cento). 2 O valor-limite definido, por via oblqua, constitui-se em restrio competio em nada justificvel; verdadeiramente ilegtimo. A seleo, alm dos fatores pessoais do candidato, exige uma concorrncia entre esses, nem sempre sendo disponvel cifras dessa ordem, que vinham impostas para permitir apenas o direito de disputar uma vaga. Dessa forma, o poder aquisitivo resultava em meio odioso de seleo. Competiu ao Tribunal de Contas da Unio, pelo seu valoroso corpo tcnico, estabelecer que a taxa de inscrio em concurso deve ser fixada de modo a apenas cobrir os custos do certame.3 A deciso no alcanou a ressonncia que era de se esperar e continuaram essas taxas sendo fixadas em valores muito prximos aos limites estabelecidos em Lei. Recentemente a Medida Provisria n 1.573, - em suas reedies (a propsito, o Brasil tem Congresso Nacional? ) estabeleceu exatamente a mesma determinao: o valor da taxa deve ser apenas o suficiente para cobrir os custos do concurso. So passos tmidos, mas firmes na direo de melhor definir o interesse pblico. Infelizmente, foroso reconhecer a dificuldade que o cidado ter para coibir a fixao das taxas elevadas, porque oneroso o questionamento junto ao Poder Judicirio. Existe, porm, a possibilidade de argir perante os Tribunais de Contas esse fato quando da publicao dos editais, cobrando dessas instituies o exame dos fatos e circunstncias que levam a definio dos valores. que, por dever constitucional, compete a essas Cortes apreciarem no s a legalidade, mas tambm a legitimidade e economicidade dos atos da Administrao Pblica. Outro tema relevante o direito de ser nomeado. Durante muito tempo em nosso Pas, a doutrina e a jurisprudncia firmaram o entendimento de que a aprovao em concurso pblico gerava mera expectativa de direito a nomeao. Somente quando violada a ordem de classificao, o candidato poderia ter direito perante o Judicirio. Levado ao extremo, esse entendimento permitiu a ocorrncia de situaes esdrxulas como a de candidatos que, aps intensa dedicao, obtinham a aprovao dentro do nmero das vagas oferecidas e amargavam o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade de um concurso sem nomeao. Impunha o interesse pblico a efetivao de medidas coercitivas desse poder discricionrio verdadeiramente absurdo. O momento chegado. Aps o julgamento do RE n 192568-0-PI, DJU de 13.9.96, pelo Supremo Tribunal Federal possvel reconhecer o dever da Administrao Pblica de nomear os candidatos aprovados para as vagas disponveis ou oferecidas no edital.
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Cfx. Alterao promovida pelo Dec. n 88.376, de 10.7.83. Processo n TC-012.919/94-2, DOU, de 15.4.96. 3 Processo n TC-012.919/94-2, DOU, de 15.4.96.
O voto lcido do Ministro-relator, Marco Aurlio, acompanhado dos Ministros Maurcio Corra e Francisco Rezek, teve a ementa redigida nos seguintes termos: "CONCURSO PBLICO - EDITAL - PARMETROS - OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de Hely Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia. CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade . ...como o inc. IV (do art. 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias na seqncia dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade do perodo de concurso anterior para nomear os aprovados em certame subseqente. Fora isto possvel e o inc. IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias".4 Na mesma linha de entendimento tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justia em outros casos, parecendo firme a iniciativa de tutelar o direito dos candidatos aprovados. Se a Administrao oferece no edital determinado nmero de vagas evidente que os candidatos aprovados no limite tem efetivamente direito a nomeao. Se, contudo, no foi fixado o nmero de vagas cuja ocupao se pretende, - o que em princpio no nos parece correto, - razovel presumir-se que o concurso se destina as vagas existentes e as que vierem a ocorrer no perodo de validade do concurso. A no-nomeao nessas condies viola direito lquido e certo do cidado-candidato, passvel de ser contrastado no s perante o Judicirio, mas tambm junto aos Tribunais de Contas. vista dessa evoluo da jurisprudncia, na qualidade de Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, ingressei com representao no TCDF para que essa Corte firme entendimento sobre essas questes, entre outras, promovendo recomendaes aos rgos jurisdicionados, e, assim, tornando eficazes os princpios constitucionais consagrados.
Celso de Melo Antonio Bandeira in Regime Constitucional dos servidores da Administrao Direta e Indireta, 74.
DA FUNO JURISDICIONAL PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF O aprimoramento da atividade de controle externo da Administrao Pblica, no plano constitucional, ressuscitou a importncia do estudo sobre os limites revisibilidade pelo Poder Judicirio das decises dos Tribunais de Contas. Mesmo que no Brasil essa instituio j tenha ultrapassado um sculo de existncia, pesquisa sistemtica da doutrina e da jurisprudncia demonstram que o tema nunca esgotou a sua riqueza de contedo. Se a discusso sobre os meios e formas de atuao dos Tribunais de Contas provoca extenso rol de opinies diversificadas natural que os grandes temas que lhe so correlatos tambm no encontrem uniformidade de teses. Num extremo, por m-vontade ou ignorncia, ou ambos, perfilam os que desprezam a relevncia dessas instituies, e, como corolrio s podem ver nas respectivas decises um res nullius; no outro, integrantes de uma elite mais esclarecida, atenta ao inegvel avano institucional que se vem operando, reconhecem que so salutares e necessrias, ponderando pelo valor jurdico e ampla eficcia das decises dos Tribunais de Contas. Em decorrncia, parcela de juristas de escol tm demonstrado pouco interesse no aprofundamento do tema, enquanto outra, por incompreenso das peculiaridades dessa atividade, procuram forar ou ajustar os matizes ao espectro inadequado das teses do direito processual, deformando sua natureza jurdica e seus exatos contornos. As teses que procuram reduzir o valor das decises dos Tribunais de Contas pecam em trs pontos: primeiro, porque no resistem a um exame srio e articulado; segundo, porque no correspondem a doutrinria mais elaborada e a jurisprudncia mais tradicional dos Tribunais Superiores; terceiro, porque assentam-se em silogismos e argumentaes
vlidas se existisse apenas um direito processual. Esse ltimo aspecto, tem por causa, - foroso reconhecer - a culpa maior dos que vivenciam na rea jurdica do controle externo, porque cnscios do acerto de suas posies no estabelecem uma dialtica, conformando-se em que as teses de elaborao perfunctrias sejam mais divulgadas. Lamentavelmente, muitos ainda confundem popularidade da doutrina com correo e cincia. A histria tem condenado ao esquecimento as teses que buscam considerar inexistentes perante o Judicirio as decises dos Tribunais de Contas, uma vez alcanado 0 interesse escuso que lhe era subjacente. Permanecem slidas, com todo o vigor jurdico e lgico, as posies que defendem, com amparo cientfico e constitucional, a fora judicante dos pronunciamentos, em determinadas matrias, pelos Tribunais de Contas. Nas linhas a seguir, tendo cincia de que os fatos no so novos mas apenas visualizados sob a nuana da evoluo do direito constitucional positivo, que permitiu o desenvolvimento progressivo de argumentao, e, ainda cnscios de que o espao deste veculo visa a diversidade de temas e no a sua monopolizao, so apresentadas, divididas didaticamente, algumas reflexes sobre o tema. Constitui preliminar inarredvel lembrar e situar, com a preciso cientfica possvel, o contedo dos institutos do direito processual, como coisa julgada, jurisdio e outros que lhe so afins. A JURISDIO E A COISA JULGADA A histria do Direito revela que u processo como instrumento para a composio da lide decorreu de significativa evoluo da convivncia social que teve por pressuposto a existncia da norma, a transferncia do direito de interpretar a mesma a terceiro que detivesse a possibilidade de tornar efetivo o comando jurdico, mesmo diante da eventual recalcitrncia. Em todos os compndios 1, a jurisdio conceituada, com pequenas variaes, como o poder do Estado de aplicar o Direito ao caso concreto 2. Reportando-se a etimologia do termo, o insupervel Pontes de Miranda trazia o conceito com o seguinte significado: "O sentido exato o de poder dizer o direito (dicere ius), razo por que se h de exigir o pressuposto conceptual de julgamento, de dizer (dictio) qual a regra jurdica, o ius, que incidiu". Assim entendida, a jurisdio tem por objetivo imediato, a composio de conflitos; mediato, a conservao e o desenvolvimento das condies de vida em sociedade. A funo jurisdicional, conforme compacta e uniforme doutrina, , na atualidade, prpria do Estado; outrora funo do rei exclusivamente, depois transferida em parcelas a seus delegados; mais tarde aos magistrados superiores, em Roma, no perodo mdio; em algumas civilizaes, como a germnica, a jurisdio era exercida pelo povo, deliberando em assemblias populares3.
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MARQUES. Frederico. Instituies de Direito Processual Civil Brasileiro. v. 1. 27-37; MENDES JUNIOR, Joo. Direito Judicirio Brasileiro . 1918. p. 29/3 I ; BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil . 1975, v. 1. t. 1, n 1, entre outros. 2 para fins de exposio preferimos referir apenas a corrente de opinio perfilada por Betti, Chiovenda, Wach e Raselli, para os quais a jurisdio a atividade do Estado dirigida atuao do Direito objetivo, mediante a aplicao da norma geral ao caso concreto e a realizao forada da mesma norma geral. No pode ser desconhecida a importncia da corrente que sustentaser a jurisdio a atividade com a qual o Estado prov tutela do direito subjetivo ameaado ou violado, defendida por Hellwig Gerber e Manfredini, entre outras. 3 tambm exerceram a jurisdio os senhores feudais e a Igreja.
Numa apertada sntese, os especialistas em Direito processual associam coisa julgada formal com a imutabilidade da prpria sentena. Nesse sentido, o magistral esclio de Moacyr Amaral Santos: "A coisa julgada formal consiste no fenmeno da imutabilidade da sentena pela precluso dos prazos para recursos. D-se porque a sentena no poder ser reformada por meio de recursos, seja porque dela no caibam recursos, seja porque estes no foram interpostos no prazo, ou porque do recurso se desistiu ou do interposto se renunciou . ...Imutvel o ato, dentro do processo, esgota-se a funo jurisdicional. O Estado tem por cumprida a sua obrigao jurisdicional" A seu turno, coisa julgada material diz respeito a relao jurdica que foi apreciada, ou ao bem da vida assegurado no autor ou ru, em virtude do pronunciamento do Estado, impedindo que em outro processo seja decidida de modo diferente. A coisa julgada material, na legislao ptria, como no Direito comparado, merece interpretao restrita, s se perfazendo entre as mesmas partes e mesmo objeto, no alcanando, na dico do art. 472, do Cdigo de Processo Civil, nem prejudicando terceiros. A VISO UNILATERAL DO DIREITO JUDICIRIO O Direito ptrio produziu expressivo rol de doutrinadores, com nomeada internacional, mas poucos estudiosos, com viso ampla do Direito, padecendo a grande maioria da restrita viso unilateral de um ramo. Esse aspecto diz respeito de perto ao problema em debate, vez que dele mais trataram especialistas do direito processual. Cingiram-se ao processo judicirio e sem densidade aplicaram os termos jurisdio vinculado a processo judicirio; coisa julgada a processo judicirio; recurso a processo judicirio; codificao do processo a processo judicirio; direito de defesa e contraditrio a processo judicirio. Fizeram dessa posio to arraigada doutrina -quanto obtusa - de tal modo que, ao contrrio de outros pases, impediram o surgimento de um cdigo de processo administrativo, pretendendo restringir at o termo processo a uso do judicirio, quando foi esse que se apropriou daquele termo. Felizmente, os melhores autores ptrios e as instncias superiores dos Tribunais, como ser amplamente demonstrado, consagram posio firme e em consonncia com uma viso jurdica mais aprimorada, buscando corrigir equvocos graves em que rgos e juristas menos avisados vm incorrendo. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA indispensvel analisar alguns comentrios sobre a questo em epgrafe. Sustentam alguns, simplesmente, a sua inexistncia. O sempre lembrado Hely Lopes Meirelles, como vrios outros autores de nomeada, ao contrrio dos demais temas que abordaram, nesse - coisa julgada administrativa empreenderam uma perfunctria anlise e concluram que se trata apenas da precluso administrativa que impede a reapreciao dos fatos. Textualmente aquele jurista declarou: "essa imodificabilidade no efeito da coisa julgada administrativa, mas conseqncia da precluso das vias de impugnao interna (recursos administrativos) dos atos decisrios da prpria Administrao. Exauridos os meios de impugnao administrativa, torna-se irretratvel, administrativamente, a ltima deciso, mas nem por isso deixa de ser atacvel por via judicial".
Para fundamentar o entendimento, averba essa corrente de pensamento que perante o Judicirio qualquer deciso administrativa pode ser modificada, como estabelece o inc. XXXV, do art. 5, da Constituio Federal (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito). Assim, generalizando o comando constitucional e os ensinamentos voltados para o direito processual, muitos autores de Direito Administrativo, no mximo admitem a noo de que h coisa julgada administrativa, mas - pasmem - s no mbito da prpria Administrao, inibindo-se apenas a essa e no ao Judicirio a reapreciao do fato j decidido. Ficaria o Poder Judicirio autorizado a rever completamente todos os atos administrativos at onde o magistrado entenda ser seu campo de atuao 4. O assunto merece maior reflexo. Com muito boa vontade e apenas como regra geral essa proposio seria admissvel. DOS LIMITES REVISO JUDICIRIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM GERAL Em primeiro plano, e tambm como princpio geral, ao Judicirio cabe apenas o patrulhamento das fronteiras da legalidade5, vedado o exame quanto a convenincia e oportunidade. No se trata de acolhimento de tese ortodoxa ultrapassada ou de estudo reacionrio. No pode o juiz pretender examinar uma questo se no ficar evidenciada cristalina leso a ordem jurdica. Em nome da harmonia - no dos Poderes, mas do Direito - no se admite o exerccio da aplicao concreta da Lei com o afastamento da competncia da autoridade administrativa. Nesse sentido revela o culto Jos Cretella Jr.: "Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, est proibido o Poder Judicirio de entrar na indagao do mrito, que fica totalmente fora do seu policiamento". O saudoso mestre Seabra Fagundes assinala que: "o Judicirio, chamado a atuar no processo de realizao do direito, para remover anormalidade porventura surgida, circunscreve o mbito da sua atuao ao caso sobre o qual tenha sido provocado. Extinguindo-se a situao anormal com o seu pronunciamento, cessa, por isso mesmo, a razo de ser de sua interferncia. A sentena no vai, portanto, via de regra, ao ponto de revogar de modo absoluto o ato da Administrao. Constatando a infringncia constitucional ou legal, cujas conseqncias recaem no indivduo, atravs do ato administrativo, limita-se a consider-lo inaplicvel, no caso submetido ao seu conhecimento". E, mais adiante, acrescenta: "Concilia-se, destarte, o amparo jurisdicional ao administrado, com a independncia da Pblica Administrao. O controle se torna um fator de equilbrio recproco entre os poderes e no de prevalncia dum sobre o outro. Revogando o ato, modificando-o, o que seria uma revogao parcial, ou suspendendo-o, o que
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FIGUEREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, p. 240. na feliz expresso de Cretella Jr.
importaria numa revogao temporria, o Poder Judicirio confundir-se-ia com o Poder Executivo. Praticaria atos prprios deste, penetrando no mbito das atividades reservadas ao poder que exerce a funo administrativa"6 Com referncia a esse entendimento parece haver razovel uniformidade entre os administrativistas, merecendo citar alguns excertos, alm dos j transcritos que gizam com clareza O aspecto da legalidade suscetvel de reviso pelo Poder Judicirio. O de mrito no, ensina Celso Ribeiro Bastos, constitucionalista e administrativista, trazendo colao estes acrdos: "Ao judicirio vedado, no exerccio do controle jurisdicional, apreciar o mrito dos atos administrativos, para dizer do acerto da justia, da utilidade, da moralidade, etc., de cada procedimento. No pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, cont-lo nos estritos limites da ordem jurdica ou compeli-lo a que os retome (TJSP, REO 165.977) O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade, se entende no s a conformao do ato lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo.(TJSP, Ap. 151.580, RDA, 89:134)" 7. A doutrina guarda uniformidade nesse sentido, mas porque motivo pretendem alguns rever judicialmente as decises dos julgamentos dos Tribunais de Contas? Julgar apreciar o mrito e, portanto, mesmo que a Constituio no utilizasse expressamente o termo julgar ainda assim uma deciso dessa Corte seria impenetrvel para o Poder Judicirio. Se a maculasse manifesta ilegalidade, como qualquer sentena, poderia at ser cassada por meio de mandado de segurana, mas nunca, jamais, poderia se permitir ao magistrado substituir-se nesse julgamento de mrito. O juiz tambm deve conter sua atuao nos limites da lei e, foi a Lei Maior, que deu a competncia para julgar contas a uma Corte, devidamente instrumentalizada e tecnicamente especializada. Portanto, mesmo que o julgamento das Cortes de Contas no fosse um ato jurisdicional tpico, mas apenas um ato administrativo, seu mrito jamais poderia ser revisto pelo Poder Judicirio. DOS ATOS JUDICIAS E ADMINISTRATIVOS QUE PODEM OU NO PRODUZIR COISA JULGADA Em segundo plano, deve-se terem conta que ningum iria argir a existncia de coisa julgada, na esfera judicial, em relao a todos os atos praticados pelo Juiz. Evidentemente, foge razoabilidade tal cogitao - embora vrios autores tentem elastecer inopinadamente esse efeito - pois a coisa julgada s existe como acessrio indispensvel concretizao da jurisdio. Logo, elementar que somente os atos praticados pelos rgos do Poder Judicirio que sejam expresso da jurisdio podem ter como efeito a coisa julgada. Corrobora esse entendimento, o Min. Amaral Santos, quando esclarece que s as sentenas de mrito que produzem coisa julgada, afastando expressamente desse espectro as sentenas terminativas, as sentenas proferidas em processos de jurisdio
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O controle dos atos administrativos. 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, p. 159/161. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Saraiva, 1994, p. 101.
voluntria, as adotadas em processos cautelares, as decises interlocutrias e os despachos de mero expediente. Se assim ocorre no processo judicirio, haveria alguma razo plausvel para se discutir a existncia de coisa julgada administrativa para os atos administrativos em geral? bvio que no! Somente seria admissvel questionar essa possibilidade se, na esfera da Administrao, fosse praticado algum ato de natureza jurdica jurisdicional. Juris-diccio, dizer o Direito, ocorre em relao aos chamados atos de jurisdio ou jurisdicional. 8 Inconcebvel falar de coisa julgada diante de atos negociais, ordinatrios ou contratos administrativos. Nesses, sim, h apenas mera precluso da capacidade da reviso. Nos atos de jurisdio, em que a Administrao decide a aplicao do Direito, possvel em vrios casos encontrar a coisa julgada, operando preclusivamente efeitos em relao possibilidade de modificao, seja no mbito da Administrao, seja no mbito judicial. DO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL FORA DO PODER JUDICIRIO Parece unssono entre ns - tanto no Direito Administrativo, quanto no processual - o entendimento de que o Brasil adota o sistema de jurisdio nica, ou ingls, significando que somente o Poder Judicirio exerce a funo jurisdicional, nos termos conceituados no incio deste trabalho. O sistema do contencioso administrativo, tambm denominado de sistema francs que oposto ao precedente - admite que um rgo, no integrante do Poder Judicirio portanto da esfera administrativa - declare o Direito aplicvel ao caso concreto, inibindo a reapreciao do mesmo fato por aquele Poder. Resulta desse sistema a existncia de coisa julgada administrativa formal e material. Isso expressamente declarado pelos doutrinadores ptrios, de um modo geral e quase absoluto. Noutra passagem, no entanto, de um modo tambm quase absoluto, todos admitem que no existe sistema puro em nenhum Pas. Ora, o corolrio natural do confronto dessas duas premissas inarredvel: de algum modo, os pases admitem a coisa julgada administrativa. O ponto fundamental de arrimo para os estudiosos sustentarem a adoo pelo Brasil do sistema de jurisdio nica o atual art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, cujo teor, presente tambm nas Constituies pretritas, indispensvel lembrar: Art. 5 ... XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O estudo desse preceito, segundo mestres de hermenutica - dentre os quais destaca-se Jos Afonso da Silva - conduz ao entendimento de que se trata de norma de eficcia plena 9, de contedo proibitivo, dirigido ao legislador infraconstitucional. Qualquer diploma infraconstitucional que impedisse que determinadas demandas fossem submetidas ao Poder Judicirio, que pretendesse criar empecilhos onerosos, como o recolhimento de taxas abusivas, que adiasse a possibilidade de ingresso em juzo, ou o condicionasse ao prvio exaurimento da via administrativa, que
8Pontes de Miranda assinala que a Jurisdio civil a jurisdio que no penal nem administrativa. in Comentrios ao Cdigo de processo Civil. 5 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Forense, p. 81. 9 norma idntica examinada - art. 153, 4, da Constituio anterior --- foi examinado pelo referido constitucionalista na sua clssica obra Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed., rev. e atual. So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 87.
impossibilitasse de afastar a deciso de rbitro escolhido 10, seria a toda evidncia inconstitucional, por ofensa norma em epgrafe. Quanto a isso ningum ousaria divergir. O contedo da norma, como todas as jurdicas, deve merecer mais detido exame, visando afastar a prevalncia de um misonesmo ilgico. A disposio do art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal tem por destinatrio o legislador infraconstitucional, mas no veda a que a prpria constituio, em dispositivo a ser coordenado, imponha o exerccio da funo jurisdicional a outro rgo, no integrante do Poder Judicirio, ou mais contundentemente, estabelea que um determinado tipo de questo no seja objeto de apreciao judicial. Sempre valiosa a lio de Carlos Maximiliano no seguinte sentido: "no se encontra um princpio isolado em cincia alguma; acha-se cada um em conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem corolrios; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos". E, acrescenta lapidarmente: "cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo".11 A Constituio Federal admitiu expressamente vrias excees a esse decantado monoplio absoluto do Poder Judicirio, como ser visto adiante. Elucidativo exemplo constitui o art. 142, 2 da Constituio Federal, que estabelece no caber habeas-corpos em relao a punies disciplinares militares. Nesse caso, a Constituio retirou inclusive a ao processual adequada, de fora e eficcia imediatas, permitindo sim a discusso no mbito judicial, mas s por outros meios. Em outros casos o constituinte no excluiu expressamente o direito de ao perante o Poder Judicirio, mas declinou a competncia para julgar a rgo no integrante expressamente desse Poder. Assim procedeu nesse breve elenco: as contas prestadas pelo Presidente da Repblica, que disps ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional; 12 o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, que disps ser da competncia privativa do Senado Federal;13 e tambm processar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade, que de igual modo disps ser da competncia privativa do Senado Federal; 14
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v. sobre a arbitragem e o art. 5, inc. XXXV, da CF/88, importante art. publicado pela Dra. Ftima Nancy Andrighi, na Revista da Escola da Magistratura, n 2, maio/ago. 1996. p. 149 e segs. 11 hermenutica e aplicao do direito. 10. Rio de Janeiro, Forense, p. 128. 12 cfr. art. 49, inc. IX. 13 cfr. art. 52, inc. I. 14 cfr. art. 52, inc. II.
as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico, que disps ser da competncia do Tribunal de Contas da Unio.15 Alguns desses casos esto tambm elencados entre a competncia de rgo do Poder Judicirio? A resposta negativa, to-s pelo simples fato de que expressamente o legislador-constituinte deslocou essa competncia para rgo especfico, sempre fundado em relevantes razes jurdicas, morais e lgicas, como ser demonstrado. A TEORIA DA SEPARAO DAS FUNES DO ESTADO Na antigidade, Aristteles e Ccero preconizaram que na organizao do Estado deveriam existir trs organismos, desempenhando as funes de elaborar as leis, aplic-las e administrar a Justia. Declinavam as inconvenincias da acumulao de tais funes em um s rgo. A mesma idia foi consagrada na teoria da separao dos poderes de Montesquieu, -- como ficou conhecida --- na obra L'Esprit des Lois, de 1748. Embora se tratasse, na verdade, da separao de funes, jamais foi adotada em seu sentido estrito. Impossvel conter tios rgos de cada Poder to-s o desempenho das funes de igual denominao. O Poder Judicirio tem funes executivas e legislativa, embora em grau menor de signiflcncia; de igual modo ocorre com os outros poderes. Muito aguada foi a observao de Francisco Campos no sentido de que: "a distribuio de funes entre os poderes no obedece a uma lei natural e eterna. operao que obedece a influncias de ordem contingente e histrica." 16 Tambm Pontes de Miranda, lecionou que: "uma coisa a distino das funes do Estado em legislativa, executiva e judiciria e outra a separao absoluta dos poderes segundo tal critrio distintivo" 17 Por esses motivos correto afirmar que a separao das funes legislativa, administrativa e ,judiciria, no absoluta, nem restrita aos rgos do respectivo Poder. Alguns exemplos, colhidos ao correr da pena, demonstraro o tratamento constitucional corroborador do exposto. O Poder Executivo - exerce funes legislativas, quando: - tem a iniciativa de leis - art. 84, III - edita medidas provisrias, com fora de lei - art. 84, XXVI - sanciona, promulga e veta leis - art. 84, IV - exerce funo judicial quando: - comuta penas e concede indulto - art. 84, XII O Poder Legislativo - processa e julga:
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cfr. art. 71, inc. II.
Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado... nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles - art. 52, inc. I os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade -art. 52, inc. II anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica - art. 49, inc. IX exerce funes administrativas (executivas) dispondo sobre sua organizao, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios - art. 51, inc. IV, e 52, XIII
- julga: -
O Poder Judicirio - exerce competncia administrativa (executiva) quando: - organiza suas secretarias - art. 96, inc. 1, b - prov os cargos de juiz de carreira - art. 96, me. I, c - prov os cargos necessrios administrao da Justia - art. 96, inc. 1, e; - concede licenas, frias e outros afastamentos aos membros do Tribunal e aos juizes e servidores que lhe forem imediatamente vinculados - art. 96, inc. I, f; - exerce funo legislativa quando: - tem a iniciativa de leis - art. 96, inc. 11; - declara a inconstitucionalidade de leis - art. 97, 102, inc. 1, a; - impe a sentena normativa em dissdio coletivo, art. 114, 2. inegvel que h primazia no desempenho das funes que identificam a nominao do Poder, mas como demonstrado no h exclusividade ou monoplio da funo. Em plena consonncia com o exposto, com sua habitual clareza, sentencia o eminente Wilson de Souza Campos Batalha: "a) no decisiva, nem fundamentalmente ntida a distino orgnica das funes do Estado, uma vez que a legislao, a administrao e a jurisdio no constituem apangio exclusivo, respectivamente, do Poder legislativo, do Poder executivo e do Poder judicirio. ... c) a distino entre as funes do Estado e entre os Poderes do Estado no corresponde a uma necessidade apriorstica, mas a meras contingncias histricas e polticas." 18 Esse fato inclusive demonstrado pelo desenvolvimento experimentado na ordem constitucional, notadamente em relao s funes dos Poderes. 19
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ob. cit. 26.
DA POSIO INSTITUCIONAL, DOS TRIBUNAI DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ENTRE OS PODERES E DA NATUREZA DAS FUNES QUE EXERCEM Estudos superficiais, promovidos por desatentos autores, classificam o Tribunal de Contas como mero apndice auxiliar do Poder Legislativo. Desconhecendo a estrutura tcnica dessas Cortes, sua autonomia administrativa e financeira, concebem, erroneamente, como um rgo de assessoramento. Diante desse absurdo descompasso entre a imaginada pequenez das funes e a dimenso da estrutura, o passo seguinte seria sustentar que se tratam de rgos concebidos apenas para acomodar apaniguados. Dentro dessa concepo, difcil seria mesmo sustentar concluso diferente. Alis, o prosseguimento desse raciocnio leva estarrecedora concluso que dezenas de pases tambm possuem um rgo semelhante e, por conseqncia, tambm teriam a mesma finalidade: acomodar os amigos do poder20. Mais, ainda, que essas estruturas encasteladas so dotadas de extraordinria arbitrariedade pois tm fiscalizado o Poder Legislativo e, em alguns casos, at condenado atos praticados... Finalmente, o passo seguinte seria iniludivelmente declarar que o Congresso brasileiro manteve uma extraordinria secular inteno de contrariar o interesse pblico e da o lance seguinte seria por certo extirpar tambm o poder legislativo do nosso sistema, por ter criado e mantido um Tribunal como esses, entre outros motivos. Adenauer advertia, bem a propsito: "Deus estabeleceu limites definidos para a sabedoria do homem, porm no para a sua estupidez". Significado bastante diverso reiteradamente consagrado pelas Constituies brasileiras: o controle externo da Administrao Pblica funo afeta ao Poder legislativo que a exerce com o auxlio do Tribunal de Contas. Auxilia, exercendo uma funo, no assessorando, nem se submetendo a qualquer dos Poderes. Castro Nunes, em sntese que fez fortuna entre ns, asseverava que o Tribunal de Contas: " um instituto sui generis, posto de permeio entre os Poderes polticos da nao, o Legislativo e o Executivo, sem sujeio, porm, a qualquer deles" 21 Mais adiante, mantendo a coerncia da doutrina que sufragava, o mesmo festejado jurista situava o TCU no arcabouo constitucional, referindo-se Constituio de 1934, nos seguintes termos: "era rgo do Poder Judicirio, sui generis; rgo, tambm, sui generis, do Poder Legislativo. Criao posterior teoria da separao dos poderes e fruto da prtica, destoava das linha rgidas da tripartio." 22 Rui Barbosa tambm se manifestou no mesmo sentido: "Tribunal , mas Tribunal sui generis.' E, explicava:
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consulte sobre a atual posio da teoria da separao de poderes, o crtico e abalizado estudo de Antonio Jos M. Feu Rosa, Consulex , Doutrina, pareceres e pontos de vista, jan/dez. 1995, p. 644 e segs. 20 No deixe de ler o trabalho premiado pelo Tribunal de Cuentas de Espana e pela sociedad estatal quinto centenrio, de autoria do estudioso Marcos Valrio de Arajo, intitulado Como controlar o Estado, onde demonstra o exame comparado das entidades de fiscalizao superior nos pases da Amrica, Portugal e Espanha. Editada pela UNITEC, em 1992. 21 Teoria e Prtica do Poder Judicirio, 1943, p. 25. 22 ob. cit. 19.
"corpo de magistratura intermediria administrao e legislatura, que colocado em posio autnoma com atribuies de reviso e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaas, exerce funes vitais no organismo constitucional. " 23 O Tribunal de Contas exerce a funo de controle, dos trs Poderes, includo a o Poder Legislativo. Para abreviar as discusses servimo-nos da sinttica apreciao do eminente Celso de Mello: "como o Texto Maior desdenhou design-lo Poder, intil ou improfcuo perguntarmo-nos se seria ou no um Poder. Basta-nos uma concluso ao meu ver irrefutvel: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, um conjunto orgnico perfeitamente autnomo." A posio do moderno constitucionalista em nada destoa daquela perfilada, com mestria, por Pontes de Miranda, quando tentou verificar a hiptese de enquadr-lo pela natureza das funes em um dos Poderes da Repblica.24 A funo que exerce , como ensina o Min. Ivan Luz, de jurisdio fiscal e judicante, por soberana deciso constitucional. Embora, ainda muito se discuta sobre a natureza das funes, sem laivo de dvida, essa sntese do pensamento a que mais se adequa ao direito constitucional positivo. a funo de fiscalizao, exercida com esteio na legalidade dos atos, com capacidade de julgar definitivamente questes no mbito de sua competncia privativa. Aps apreciar os atos com base na lei, essa especialssima Corte ainda o submete a um exame de economicidade e legitimidade. Por esse motivo, embora discreto na sua atuao, tantas vezes se aproxima mais da Justia almejada pelo povo na aplicao dos recursos pblicos, muito se afina com os princpios da tica no bom emprego dos impostos. 25 DO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS consabido que para o exerccio de qualquer funo exige-se a definio anterior da competncia e seus limites. Nesse ponto, que reside o n grdio da questo, pois de um lado encontram-se os que defendem o exerccio da funo jurisdicional pelos Tribunais de Contas e, de outro, em plena antagonia, os que simplesmente a inadmitem. No atual modelo constitucional positivo, ficou mais ntida a separao das funes. Como compreender, por exemplo, que o Tribunal de Contas julgasse contas e pretender tambm que julgasse tambm a legalidade das aposentadorias, reformas e penses, onde s se discutiria a aplicao da Lei no caso concreto. Qual o argumento lgico jurdico para excluir essa competncia do Poder Judicirio? A resposta ficaria adstrita num inexplicvel capricho do constituinte... Muitos viram, no atual elenco de competncias da Constituio de 1988, que reduziu a competncia para julgamento, um enfraquecimento das Cortes de Contas. Preferimos,
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Comentrios Constituio Federal Brasileira, v. 6, 451. Comentrios Constituio..., ob. cit. 20. A poca, por fora da Lei n 392, de 8 de outubro de 1896, art. 2, o Tribunal de Contas deveria funcionar como Tribunal de Justia, com jurisdio contenciosa e graciosa, fato que aumentou a confuso sobre o seu lugar no arcabouo jurdico institucional. 25 25 entre os recentes exemplos da grandeza de seus julgamentos podemos citara determinao para que as taxas de inscrio em concurso pblico sejam fixadas de molde a cobrir as despesas com sua realizao, inibindo assim o desejo dos que procuravam fazer da expectativa alheia da conquista de um emprego, fonte de receita, ou pior fazer dos valores das taxas de inscrio uma forma de seleo elitista. Deciso n 143/96-TCU - Plenrio - TC- 012.919/94-2; Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU - 15.4.96 -Seo 1 p. 6303 a 6305.
porm, sustentar que o Constituinte atingiu notvel ponto de equilbrio, haurido na experincia histrica brasileira.26 Nota-se no elenco de competncia o rigor cientfico na terminologia empregada, acentuando a diferenciao, inclusive da finalidade de cada mister cometido. Para algumas tarefas empregou-se o termo apreciar, em outras fiscalizar, em outras realizar inspeo e auditoria e, apenas em um caso, julgar. Nesse quadro impossvel sustentar que o constituinte agiu displicentemente, por ignorncia ou descuido. Ao contrrio, conhecendo a riqueza do vocabulrio utilizou-o com perfeio, ora restringindo, ora elastecendo, ora visando a que esse Tribunal acompanhasse a execuo dos atos - num controle simultneo - ora deixando evidente que o controle seria posterior prtica. Por esses motivos, a anlise das competncias deve levarem conta o sentido tcnico e prprio de cada um dos vocbulos empregados. Corolrio dessa premissa: o Tribunal de Contas como regra no tem competncia para dizer o direito no caso concreto, de modo definitivo, com fora de coisa julgada; por exceo detm essa competncia, na forma do art. 71, inc. II, da Constituio Federal. foroso reconhecer portanto que no atual modelo, a competncia para apreciar os demais atos da Administrao Pblica no pode ser erigida alm da esfera administrativa. Ainda que tenha fora cogente, pela possibilidade de imposio de multa, ainda que se possa determinar o afastamento do cargo da autoridade que est gerando leso ao errio, ainda que se possa sustar o ato, as pessoas atingidas podem recorrer ao Poder Judicirio, revendo a deliberao das Cortes de Contas ou os seus efeitos. Os magistrados ficam aqui livres para examinar a questo luz do ordenamento jurdico - embora o exame da legalidade tambm tenha sido efetivado na Corte de Contas - porque no se inserem na competncia jurisdicional. Como foi assinalado, porm, h uma restrita parcela de sua competncia tratada no inc. II, do art. 71, da Constituio que constitui matria de apreciao e julgamento privativo dos Tribunais de Contas. Tem o seguinte teor, o dispositivo precitado: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; Entre os vrios autores de nomeada que cuidaram do tema, em sua clssica obra, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, o saudoso Min. Seabra Fagundes, examinando a questo luz da Constituio de 1946, sentenciou:
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importante notar lastimvel equvoco em que tm incorrido doutrinadores ptrios ao fazer referncia, no trato da coisa julgada administrativa e competncia dos TC's a juristas aliengenas. Sem descartar a importncia do direito comparado, seria de todo conveniente, antes de adotar as lies, ainda que de modo breve, fosse examinado o modelo constitucional em vigor na ptria dos juristas estrangeiros. Em estudo que procedemos, sem maior preocupao com o rigor da pesquisa verificamos a terminologia empregada na definio de competncias das Cortes de Contas, dos pases em que os doutrinadores no reconhecem funo judicante, corresponde aos termos inspecionar, decidir, determinar, auditar, examinar, recomendar. Da a cautela na importao de algumas doutrinas.
"Duas excees restritas admite a Constituio ao monoplio do Poder Judicirio, no que concerne matria contenciosa administrativa. A primeira... A segunda se refere ao julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis pela guarda ou aplicao de bens ou fundos pblicos atribudo ao Tribunal de Contas." 27 Referindo-se funo judicante, fixada fora do mbito do Poder Judicirio, Pontes de Miranda asseriu que: "o texto de 1934 conferiu, assim, a mais a atribuio de julgar as contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos; portanto, alcances e culpa dos depositrios de dinheiros ou bens pblicos, em toda a sua extenso. O acrscimo, em vez de o tornar rgo cooperados do Poder Executivo, acentuou o elemento judicirio que j ele tinha, inclusive pelo modo de composio e garantias dos seus membros." 28 Essa funo jurisdicional, para alguns, no acarretaria a coisa julgada, ou seja, talvez por desapego ao exato significado do termo j pretenderam considerar esse julgar como uma idia de julgamento provisrio sit et quando todos se conformarem e no recorrerem ao Poder Judicirio.29 Como foi demonstrado no subttulo coisa julgada, a inalterabilidade da deciso decorrncia lgica, jurdica e inafastvel da jurisdio. Se determinado rgo decide sobre questo jurdica que lhe foi submetida, mas essa deciso no merece o respeito dos rgos do Judicirio, no h que se falarem jurisdio. Se no transita em julgada, no produz coisa julgada, no jurisdio e tecnicamente no pode ser considerado um julgamento. No presente caso, o que olvidado, com freqncia, que a competncia textualmente definida como julgamento foi cometida a rgo estatal constitucionalmente. Pela imutabilidade das decises, pronunciou-se tambm o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, Jos Luiz Anhaia de Mello: "de nada adianta um corpo de auditores a fazer exames de contabilidade, a acompanhar a execuo oramentria, a visar balanos e balancetes, se esses procedimentos meramente instrutivos e interlocutrios no ensejarem por parte do Tribunal uma deciso definitiva e operante." 30 O eminente Seabra Fagundes, em outra oportunidade, enfrentou a questo indo alm dos argumentos estritamente jurdicos e desse momento colhe-se a seguinte passagem, com os destaques do prprio original: "O teor jurisdicional das decises, nesses casos, se depreende da prpria substncia delas; no do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta do sentido definitivo da manifestao da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento seria mero e intil formalismo, restando inexplicvel a mobilizao, para faz-lo, de um rgo altamente qualificado pelos
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ob. cit. 139. ob. cit. 18. 29 nesse sentido q. cfr. estudo realizado por Hely Lopes Meirelles e publicado na Revista de Direito Administrativo I 14/23. A par do seu extraordinrio e profundo trabalho no campo do Direito Administrativo, no estudo da coisa julgada o saudoso jurista no procedeu do mesmo modo, guiando-se pela doutrina de alguns estrangeiros que insistem em apenas contrapor o sistema jurdico ingls ao francs, numa dicotomia to rgida quanto distante da realidade. Assim, foi-lhe indispensvel criar a expresso jurisdio .judicial, para externar quando a jurisdio jurisdio e quando o termo julgamento no quer se referir no seu contedo jurisdio. Q. cfr. Curso..., p. 582, entre outros trabalhos. 30 in Gualazzi, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 203.
requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n 1, art. 72, 3). Sob este aspecto restrito (o criminal fica ao exame do Poder Judicirio), as Cortes de Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observao de Pontes de Miranda a propsito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n 1, de 1969), de no haver como interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juiz as rejulgue depois, porquanto nessa duplicidade ter-se-ia absurdo bis in idem (Comentrios Constituio de 1946. v. 2, pg. 95; Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n I, de 1969. 2a ed. t. 3, p. 251). " E, com a mesma certeza e lucidez, conclui: "Ao poder Judicirio no compete rever as manifestaes das Cortes de Contas, nesse particular, seno acolh-las como elemento vlido, j assente, para favorecer ou comprometer aquele que v, ou seja chamado ajuzo, em torno de dinheiros ou valores pblicos em geral, confiados sua gesto ou guarda." 31 EFICCIA DE COISA NAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS Expendidas essas consideraes, o momento de verificar se as decises dos Tribunais de Contas podem ter eficcia de coisa julgada justificando a extino do processo judicial. Obviamente, como foi amplamente demonstrado, no estando o Tribunal de Contas elencado, na Constituio Federal, entre os rgos do Poder Judicirio, no possvel pretender revestir todas as suas decises desses atributos. Nessa altura do presente estudo, possvel indicar que o Tribunal de Contas, a exemplo dos rgos do Poder Judicirio produz decises de natureza jurisdicional e meramente administrativa. Com notvel clareza, chamou a ateno para o fato, em relevante esclio, o Ministro Athos Gusmo Carneiro acentuando que "as atribuies do Tribunal de Contas so de natureza administrativa. Entretanto, quando julga as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos, tal julgamento impe-se ao Poder Judicirio no que concerne ao aspecto contbil, sobre a regularidade da prpria conta; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicial no juizo penal, como apurao, da qual o juiz no se pode afastar, de elemento de fato necessrio tipicidade do crime." E, acrescenta: "Da mesma forma, tal julgado impe-se na ao de ressarcimento promovido contra o responsvel pelo alcance." 32 Na mesma linha desse pensamento, pronunciou-se o Ministro Victor Nunes Leal, em inolvidvel sntese: "A disposio constitucional de que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual no obstculo a este entendimento -- de que a competncia das Cortes de Contas torna prejudicial e definitivo o pronunciamento sobre o fato material - porque, no caso, a reduo de competncia do Judicirio resulta da Constituio, e no da lei." 33
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in Revista do Tribunal de Contas da Unio, n 20, p. 82. Jurisdio e Competncia, Saraiva, 1989, p. 14. 33 Problemas de Direito Pblico. Forense, 1960, p. 231
O exame feito pelos Tribunais de Contas, representa uma poderosa e ampla ao de controle sobre os atos da Administrao, que j esto jungidos ao controle interno da prpria Administrao. Permitir uma ampla revisibilidade pelo Poder Judicirio, no mnimo, constituiria em termos lgicos conceder um espao to intenso ao controle judicial, que inviabilizaria a prpria ao administrativa. Um detido exame das poucas decises judiciais que no prestigiaram a definitividade das decises das Cortes de Contas, revela que, lamentavelmente, incorreram em equvocos de uma das seguintes natureza: desconhecem o funcionamento dos Tribunais de Contas e confundem-no com mera auditoria; no tm cincia da amplitude concedida ampla defesa nessas Cortes e, portanto, buscam impedir sua efetividade em face da alegao de cerceamento defesa e ao contraditrio; gravssimas deficincias na defesa das decises dos Tribunais de Contas, normalmente; preconceito atribuvel a uma deformada imagem dessas Cortes decorrentes de acontecimentos episdicos. Todas as manifestaes das Cortes de Contas tm valor e fora coercitiva, como j referido, mas apenas a inscrita no inc. II, da Constituio Federal - julgar as contas dos... corresponde a um julgamento, merecendo de todos os rgos o respeito, em tudo e por tudo, exatamente igual manifestao do Poder Judicirio. O termo contas, que sucede a julgar, abrange as contas anuais dos rgos da Administrao Pblica como tambm as chamadas contas especiais, que so instauradas na forma da Lei. Tratam-se de processos altamente tcnicos atinentes aplicao de recursos ou danos causados ao errio em decorrncia da omisso no dever de prestar contas, ou ato lesivo ilegal, ilegtimo ou antieconmico." 34 As deliberaes adotadas nestes processos podero resultar em acrdo condenatrio, que pela Constituio Federal - art. 71, 3 - tm expressa e literalmente eficcia de ttulo executivo. Nesses acrdos so declarados o responsvel e o valor do alcance, alm de outras informaes necessrias e suficientes para o incio do processo executivo judicial, vez que o Tribunal de Contas no tem competncia para promover a execuo forada 35 , necessitando recorrer ao Poder Judicirio para efetiv-la. H no mundo do Direito uma mgica harmonia, s perceptvel por aqueles que se dispem a um trabalho construtivo, fundado em honesta reflexo e humildade. Nesse sentido fcil perceber porque s os acrdos condenatrios tm eficcia de titulo executivo: porque no tm a mesma fora os processos de inspeo, a apreciao da legalidade das aposentadorias, reformas e penses, as auditorias? Por que s no julgamento das contas que se concebe a fora de ttulo executivo? A resposta pode ser encontrada, com facilidade, nos seguintes pontos:
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v. a propsito o livro de nosso autoria Tornada de Contas Especial, contendo o estudo do processo e do procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica, Ed. Braslia Jurdica, 1996, c/ 604 p. 35 por exceo admite-se a determinao para desconto em folha de vencimentos/salrios se servidor.
os outros processos constituem matrias estritas de controle, e os de contas abrangem aspectos nitidamente jurisdicionais, porque envolvem direito, economia contabilidade e/ou administrao; os processos envolvendo contas so desenvolvidos luz do princpio do contraditrio e da ampla defesa; a exemplo dos processos judiciais, h citao formal do agente, prazo para defesa, inclusive o instituto da revelia, julgamento e recursos junto aos Tribunais de Contas, sem a exigncia de recolhimento de depsitos e com efeito suspensivo e devolutivo; os processos de contas tm a interveno obrigatria, sob pena de nulidade absoluta, do Ministrio Pblico especial que atua junto aos Tribunais de Contas;36 todos os processos de contas tm sua gnese precisamente delineada na Lei. S nascem quando ocorre um dos motivos determinantes, advento de condio ou termo, ou ainda ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico ao errio que cause dano. Por isso somente os processos de contas poderiam ser julgados e somente eles podem ensejar a constituio de ttulo executivo.37 Assim, tais processos tm como efeito a produo de coisa julgada. DA POSIO DO JUDICIRIO SOBRE O LEMA A seguinte e breve coleo de julgados do Poder Judicirio elucidativa. 1. Quando o Tribunal de Contas julga em dbito as contas, est-se diante do alcance que pode ser traduzido como simples falta de recursos numa conta. um dos casos em que a Corte julga, na mais estrita acepo do termo. Ementa: Ao apurar o alcance dos responsveis pelos dinheiros pblicos, o Tribunal de Contas pratica ato insusceptvel de reviso na via judicial a no ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de segurana no conhecido.38 Supremo Tribunal Federal: MS - 7280. Rel. Min. Henrique D'Avilla. 2. A exemplo do que ocorre em relao aos rgos do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal tambm admite o uso do mandado de segurana, em restritssimas hipteses. Ementa: Mandado de segurana denegado. Os julgamentos de Tribunal de Contas, no uso da atribuio conferida pelo art. 77 da Constituio s podero ser cassados por mandado de segurana quando resultem de ilegalidade manifesta ou abuso de poder. Supremo Tribunal Federal; MS-5490-RJ, Rel. Min. Antnio Villas Boas.39 3. O Pretrio Excelso, como o TCU, tem entendimento firmado quanto ao fato de que a competncia para julgar pode abranger particulares desde que tenham recebido recursos pblicos. Nesse caso, como ocorre no julgamento dos agentes pblicos, por princpio constitucional, dever ser garantida - e sempre o - a ampla defesa e o contraditrio.
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no deixe de consultar sobre o Ministrio Pblico especial que atua junto a Tribunais de Contas, no livro de Tomada de Contas Especial , o captulo VII, item 3. 37 art. 71, 3, da Constituio Federal. 38 Julgamento: 20.6.1960, Tribunal Pleno, Publicao em 17.9.62, p. 00460. EMENT v. 00430-01, p. 00099, RTJ vo1.00014-01, p. 00096 39 Julgamento: 20.8.1958, Tribunal Pleno, publicao: DJ 25.9.58, ement. v. 0358-01 , p. 0068, RTJ vol.-00006-01, p. 00458.
Ementa: Mandado de segurana. Tribunal de Contas da Unio. 2. Prestao de contas referente aplicao de valores recebidos de entidades da administrao indireta, destinados a Programa Assistencial de Servidores de Ministrio, em perodo em que o impetrante era Presidente da Associao dos Servidores do Ministrio. 3. O dever de prestar contas, no caso, no da entidade, mas da pessoa fsica responsvel por bens e valores pblicos, seja ele agente pblico ou no. 4. Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se fiscalizao do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes ho de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro pblico ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao rgo competente para a fiscalizao. 5. Hiptese de competncia do Tribunal de Contas da Unio para julgar a matria em causa, a teor do art. 71, II, da Constituio, havendo apurao dos fatos em procedimentos de fiscalizao, assegurada ao impetrante ampla defesa. 6. Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, arts. 9, 1 e 8, 119 e 121. Pauta Especial de julgamento publicada com incluso do processo em referncia. 7. No cabe rediscutir fatos e provas, em mandado de segurana. 8. Mandado de segurana indeferido. Supremo Tribunal Federal Proc. MS-21644-DF; Rel. Min. Neri da Silveira 40 4. Em plena consonncia com o excerto transcrito do pronunciamento do Min. Ivan Luz, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal cristalizou-se no sentido de que o Poder Legislativo no pode reduzir a competncia para julgamento dos Tribunais de Contas, nem mesmo avocar para si essa competncia (fato que seria possvel se o Tribunal de Contas fosse mero auxiliar, hierarquicamente subalterno). Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Contas do Estado. Competncias. Assemblia Legislativa. arts. 71,1, II,73, caput, 96, 49, IX, e 75 da Constituio Federal. 1. Ao direta de inconstitucionalidade dos incs. III e IV do art.33 e das expresses e pelo Presidente da Assemblia Legislativa, constantes do inc. I do pargrafo nico do art. 49 da Constituio do Estado de Roraima, todos na redao dada pela Emenda Constitucional n. 2, de 10.6.94. E tambm: das expresses do Poder Legislativo, contidas no art. 1, caput; da alnea a do art. 1; e do art. 38, caput, quanto s expresses e entidades constantes da alnea a in. II do art.1 desta Lei (todos de Lei Complementar n 6, de 24.6.1994, do mesmo Estado). 2. As normas e expresses impugnadas atriburam Assemblia Legislativa do Estado de Roraima competncias que a Constituio conferiu, no plano federal, ao Tribunal de Contas da Unio e, no plano estadual, o Tribunal de Contas da unidade da Federao, entre elas as de julgar as contas do Tribunal de Contas, do Tribunal de Justia, do Ministrio Publico, e do Poder Legislativo do Estado. 3. Plausibilidade jurdica da ao (Jmus boni iuris), em face da alegada violao do disposto nos arts. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, todos combinados com o art. 75 da Constituio Federal.
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Julgamento: 4.11.1993, Tribunal Pleno, Publicao: DJ 8.11.93, p. 43204 ement v. 01849-01, p. 157.
4. Caracterizado, tambm, o risco da demora, no processo e julgamento da ao, com probabilidade de grave dano Administrao Publicado Estado, diante do conflito potencial entre suas instituies. 5. Deferimento da medida cautelar, para suspenso da eficcia de tais normas e expresses, at o julgamento final da ao. 6. Precedente: A.D.I. n. 849/MT. Supremo Tribunal Federal. Proc. Ao direta de inconstitucionalidade - ADIn 1.140 - RR, Rel. Min. Sydney Sanches 41 5. Confirmando que produzem coisa julgada, a deciso da lavrado Juiz Adhemar Maciel42, que hoje ilustra o Superior Tribunal de Justia, na condio de Ministro: "A primeira observao a ser feita quanto deciso do TCU. Tem ou no fora de res judicata? ... Tenho para mim que inquestionvel a fora do julgado do TCU. Sua natureza de prejudicialidade. ... Ora, como se viu do relatrio, houve trnsito em julgado. Os apelantes no recorreram da deciso do TCU. Assim, no nos cabe mais discutir quanto ao acerto ou no das contas..." Tais consideraes suficientemente ilustradas permitem concluir com razovel segurana que: princpio da unidade de jurisdio43 sofre temperamentos pela prpria Constituio, que admite a competncia privativa das Cortes de Contas para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos; essa competncia privativa diz respeito ao mrito do julgamento, fato que deve admitir a verificao do acatamento do princpio constitucional do devido processo legal, que consiste no exame extrnseco do ato decisrio das Cortes de Contas, como por exemplo a competncia para julgamento, a forma definida em lei, a observncia do princpio da ampla defesa e contraditrio, nos termos da lei especfica das Cortes de Contas. CONCLUSES Eis a condensao das mais relevantes concluses que decorrem das consideraes expendidas: 1. tema em tela j mereceu estudos que necessitam ser atualizados face nova Constituio Federal; 2. subjacente ao tema, a questo da prpria eficcia do controle externo; 3. a jurisdio, conforme assentada doutrinado direito judicirio, s se efetiva se a deciso transitarem julgado - produzir coisa julgada - pois no se pode aplicar o Direito enquanto instvel ou executar a deciso enquanto mutvel;
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Julgamento: 19.12.94, Tribunal Pleno, Publicao: DJ 20-10-95, p. 35255; ement v. 01805-01, p. 00164. excerto do voto condutor do julgamento do Proc. apelao cvel n 89.01.23993-0/MG, 3a turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. No consta da ementa publicada no DJ 14.9.92, p. 28119. 43 segundo o qual nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser subtrada pela lei do exame do Poder Judicirio.
4. opera-se a coisa julgada formal quando a sentena transita em julgado; diz-se coisa julgada material a relao jurdica decidida pela sentena ou acrdo; 5. esses institutos, - jurisdio, coisa julgada e processo - embora melhor versados pelo direito processual no so exclusivos do direito judicirio; 6. amplamente admitida a expresso coisa julgada administrativa. O seu contedo, para muitos autores, corresponderia apenas a deciso administrativa que no mais pudesse ser modificada na esfera administrativa; 7. com o contedo exposto no item precedente s correto utiliz-lo quando se tratar de atos de jurisdio administrativa; os demais atos no produzem coisa julgada administrativa; 8. os atos administrativos em geral no podem ser amplamente revistos pelo Poder Judicirio; as questes estritamente pertinentes ao binmio convenincia-oportunidade e ao mrito fogem ao exame judicial. O fundamento dessa lio consagrada pela doutrina, de forma unssona, reside no respeito competncia e harmonia do Direito que impede ao juiz se substituir ao administrador; 9. art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, veda lei excluir da apreciao judicial leso ou ameaa a direito, mas no restringe a prpria Constituio; 10. a conhecida teoria da separao de Poderes, corresponde distribuio das funes do Estado e no autoriza a concluir que as mesmas so exercidas com exclusividade ou monoplio; os rgos identificam-se apenas pela predominncia das funes que exercem; 11. os Tribunais de Contas, instituio criada aps o advento dessa teoria, situam-se de permeio entre os Poderes, fiscalizando todos. Constitui organismo autnomo no sujeito a hierarquia, decorrendo da que a natureza de algumas de suas funes no podem enquadrar-se fora no mbito da ortodoxa tripartio. Pela Constituio fiscaliza, aprecia e julga, possuindo competncia privativa; 12. exerccio da funo de julgar no restrito ao Poder Judicirio. Os Tribunais de Contas possuem a competncia constitucional de julgar contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. O termo julgamento no pode ter outro significado que no corresponda ao exerccio da jurisdio o qual s efetivo se produzir coisa julgada; 13. a melhor doutrina e jurisprudncia dos Tribunais Superiores admite pacificamente que as decises dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrncia da matria que o Constituinte estabeleceu na competncia de julgar, no podem ser revistas quanto ao mrito; 14. as decises adotadas no julgamento das contas dos administradores e demais responsveis tm eficcia de ttulo executivo, tambm por expressa disposio constitucional, corroborando a fora judicante das decises adotadas nessa matria; 15. os processos constitudos que visem afrontar as decises dos Tribunais de Contas, em matria de sua competncia privativa de julgar, devem ser objeto de respostas processuais adequadas, onde mediante exceo buscar-se- a extino do processo sem julgamento de mrito.
JULGAR ALM DA LEI

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF A Constituio Federal estabeleceu, no art. 70, que o controle externo da Administrao Pblica, quanto legalidade, legitimidade e economicidade ser feito pelo Congresso Nacional, fixando no art. 71: com o auxlio do Tribunal de Contas. consabido que na atual estrutura do Estado Poltico fundamental as Cortes de Contas no ocupam o lugar subalterno de rgo auxiliar. Celso de Mello enftico ao definir que so rgos autnomos; Rui Barbosa, como magistratura intermediria; Castro Nunes, como rgos postos de permeio entre os Poderes, sem sujeio a qualquer deles; O Supremo Tribunal Federal, como rgo fiscalizador, inclusive em relao ao prprio Poder Legislativo. Junto aos Tribunais de Contas, atua com independncia funcional um Ministrio Pblico especial, distinto do elencado no art. 128 da Constituio Federal, como fiscal de Lei, zelando pelos interesses difusos da coletividade na boa aplicao dos recursos pblicos. Enquanto adstrito ao aspecto da legalidade, essa instituio secular tem como viga mestra de sua atuao apenas e exclusivamente a observncia estrita da norma legal. J o plenrio do Tribunal de Contas, composto de Ministros na Unio e de Conselheiros nas demais esferas de governo, no esto adstritos legalidade. Podem e devem pautar seu julgamento pelos demais princpios - da legalidade e da economicidade -cuja guarda o Constituinte lhe imps. Da porque em muitas vezes h divergncia entre a firmada nos autos entres os Ministrios Pblicos junto ao Tribunal e a deliberao definitiva dessa Cortes. Para o Ministrio Pblico, tenaz fiscal da Lei, a prevalncia da norma corresponde vontade mxima do povo, cristalizada no comando consagrado pelos seus legtimos
representantes. Cumprir a lei, nessa tica, dar concretude ao regime democrtico na aplicao das verbas pblicas. Obrigar o Administrador a curvar-se burocracia da lei, no emperrar a mquina administrativa, mas aproxim-lo do ideal de conduta imposto pela sociedade; exigir-lhe o fiel cumprimento de diplomas legais , numa sntese, obrig-lo a preparar-se tecnicamente para o esforo de hermenutica que, nos caminhos regrados, alcance o fim do interesse pblico. Nem sempre, no entanto, a norma reproduz esse ideal de conduta. Nem sempre factvel, numa poca em que a poltica de recursos humanos no prima pela valorizao de servidores, treinamento, planejamento, organizao, apoio de recursos materiais e tecnolgicos. Alis, ao contrrio, recentemente a imprensa, veiculando informativos pagos pelo errio, expressamente asseriu que os servidores eram privilegiados e, em mais de uma oportunidade, os recursos humanos do servio pblico foram estereotipados como incompetentes, pela cpula diretiva da Administrao Pblica Federal. Nesse contexto, em inmeras e vrias vezes, a aplicao exata da norma legal forma estrita, sem contextualizao, poderia corresponder a um desastroso procedimento frente ao ordenamento social. Por a, bem se compreende a sabedoria do Constituinte ao colocar as Cortes de Contas como guardis dos princpios da legalidade, da legitimidade e da economicidade. Muitas vezes, cabe a essa instituio preservar outros valores da ordem jurdica, no mesmo degrau exiolgico da legalidade, nem sempre adequadamente compreendido. Parcela da imprensa, tantas vezes rigorosa, desconhece a rotina habitual dessas instituies, tantas vezes irresponsavelmente, acabando por incorrer em desinformao e omisso. Assim que, no ano passado, foi veiculado que o TCU havia se colocado acima da Constituio, exigindo que uma empresa pblica, para assumir controle acionrio de outra, tivesse Lei autorizadora. O peridico de So Paulo intitulou o artigo O Tribunal de (faz) Contas . Sequer uma referncia foi feita ao art. 37, inc. XX, que amparava, na mais exata literalidade, a Deciso da Corte. Na mesma esteira, no ano passado, recente quando tentou-se o aumento das alquotas da previdncia para cobrir dficit, e essa Corte demonstrou o erro das apuraes, a imprensa reduziu o fato a um conflito entre os rgos do Governo. Quando dezenas de Prefeitos foram descobertos e punidos, por estarem com o dinheiro do Municpio bloqueado pelo Plano Color em contas particulares, nada foi citado pelo imprensa, nos reiterados julgamentos pelas obras paralisadas ou inacabadas, em que se evidenciam as verdadeiras causas do desperdcio do dinheiro pblico, setores da imprensa ignoram o prprio Dirio Oficial. H na rbita distrital, em exata simetria com o modelo federal, louvveis exemplos de harmonizao do princpio da legalidade e os outros dois correlatos. Em vrios casos, a auditoria realizada pelo TCDF avalia desde a admisso de pessoal, a adequao das dotaes oramentrias, uso de telefone, pagamento de dirias, concesses de gratificaes e reajustes salariais, determinando a correo de reajustes contratuais e, nessa esfera, poucos processos j representaram economia de milhes.
Muitas vezes, quando o afastamento da lei no traz prejuzo Fazenda Pblica, limita-se a recomendar o procedimento corretivo ou a observncia ad futurum dos preceitos legais. Noutra, como j aconteceu na esfera federal e distrital, reconhecendo como causa o despreparo dos servidores encarregados das tarefas, recomendou que fossem submetidos a treinamento. Recordo-me que em vrios casos, determinou o reforo do servio de vigilncia e at como conseqncia desse persistente trabalho, acabou por forar a vigilncia sobre escolas e respectivos bens que as guarneciam. Em dezenas de vezes, recomendou a elaborao de Lei para corrigir fatos graves que implicavam o desperdcio do dinheiro pblico e no se eximiu de reconhecer a inconstitucionalidade de despesas realizadas com o fulcro em lei em desconformidade com a Constituio Federal, na estrita frmula consagrada pelo Supremo Tribunal Federal na Smula n 347. O Tribunal de Contas da Unio, mesmo antes do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento de que, luz da Constituio de 1988, era obrigatrio o concurso pblico tambm para a Administrao Indireta que explorasse atividade econmica, impedindo novas admisses sem concurso a partir dessa data. Tendo porm, em linha de considerao o principio da continuidade do servio pblico, a boa-f e o dissenso jurisprudencial e doutrinrio, visando sobretudo estabilidade das relaes jurdicas, permitiu a manuteno do pessoal admitido at a data do seu precedente julgado. Em inmeras vezes, falta s Cortes de Contas a correspondncia ao esforo que empreendem. No s por parte da imprensa, ponto angular do controle social da Administrao, mas sobretudo das outras instituies. Em vrias unidades da federao, so vitimadas por oramentos imprprios ao relevo de suas funes, tendo reduzida a participao no oramento, olvidando que o investimento no controle uma garantia de restrio ao desperdcio, aos constantes desvios em vrios escales do Governo. A grande maioria dos Tribunais de Contas ainda sofre de um mal maior: como a comunidade jurdica, com raras e honrosas excees, desconhece o seu funcionamento, vem sendo extremamente mal defendidas perante o judicirio. O tradicional princpio de regncia de magistratura da mihi factum, dado tibi jus, tem passado ao largo de muitos julgados. No fosse o j habitual desconhecimento do Direito Administrativo por parte de Juizes e Desembargadores mais afeioados ao Direito Civil e Penal, no caso em particular, em muitas unidades federativas chegam a anular decises sob o argumento de que as Cortes de Contas no garantem a ampla defesa. Por ironia, exatamente para prestigiar esse preceito constitucional, gasta-se tempo e dinheiro, na tentativa de trazer aos autos o pronunciamento pessoal do envolvido, que, para sua comodidade, detm a prerrogativa da prescindidade do Advogado. Outras vezes, julga-se concedendo vantagens sem sequer uma pesquisa sistemtica da legislao, violando literalmente a lei, num descompasso acintoso ao ordenamento jurdico, porque a prtica de benesses custa do errio no se restringe ao Poder Executivo. O mais recente golpe ao controle externo, que est tendo funestas conseqncias ao alcanar repercusses em algumas Cortes, a tentativa de reduzir a fiscalizao ao exame da despesa. Sob o obtuso argumento do sigilo fiscal, tentam impedir o controle da receita pblica, tendo por lastro lamentvel liminares concedidas pelo Poder Judicirio. Por certo o STF no tardar em reparar essa grave leso atividade do controle. Esse exame perfunctrio autoriza a firmar uma premissa fundamental: h o julgamento estrito da legalidade no mbito do controle externo, mas, para que o mesmo
alcance mais eficcia e eficincia na exata dico constitucional enriquece-o os princpios da economicidade e da legitimidade. Nenhum Juiz teria a amplitude de ir alm da lei para estancar a causa, notadamente porque adstrito questo sub examem. J os Tribunais de Contas, porque contam com um corpo tcnico de Analistas selecionados em rigoroso concurso pblico, tm produzido obras de excelsa qualidade com rigor cientfico, apontando desvios e orientando medidas corretivas consagradas em Plenrio. Ponderando as repercusses concretas da lei na medida do contexto de sua aplicao, essas Cortes prestam relevantes servios ao contribuinte, atuando com serenidade mesmo em relao aos que pretendem apenas denunciar por denunciar, sem ter em considerao a probidade na aplicao dos recursos pblicos. Essa tarefa, constitucionalmente reservada s Cortes de Contas, um julgamento no restrito lei, mas alm da lei, por expressa determinao constitucional e, portanto, tambm jurdico, Carlos Maximiliano, com sua habitual mestria, captou a dinmica do jurdico e do social no exerccio da Justia quando asseriu: "coincidem a ordem jurdica e a vida do homem em comunidade, por isso toda a legislao, graas unidade do objetivo - que disciplinar a utilidade social - e unidade da idia fundamental - que assegurar a justia - constitui um organismo com foras latentes de adaptao e expanso, encerrando o germe de uma srie de normas no expressas, porm vivazes e implcitas no sistema." Se inafastvel que essa instituio necessita evoluir em vrios aspectos, tambm o que tem dado passos largos e acelerados para corresponder s cobranas da sociedade e suas expectativas. H um milenar e precioso ditado chins que a jornada de mil lguas se inicia com um passo: demonstra permanentemente o prprio Dirio Oficial que veicula as decises que a largada j foi dada h bastante tempo.
LICITAES COM MENOS BUROCRACIA

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF Toda Lei, de largo alcance de aplicao, vivncia o processo de amadurecimento de interpretao. A experincia e as dificuldades encontradas no cotidiano enriquecem os hermeneutas imbudos do interesse na eficcia da norma. Assim, tambm ocorre com a Lei n 8.666/93, que regula as licitaes e contratos da Administrao Pblica. Uma das mais importantes evolues de interpretao, que acarretar profunda alterao na desburocratizao do processo licitatrio, foi adotada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF, na sesso de 2.11.97, no Processo n 2.479/97, cujo relator foi o eminente Conselheiro Jos Milton Ferreira. A questo decidida foi a aparente divergncia entre o art. 29, inc. III, da Lei n 8.666/93, e o art. 193 do Cdigo Tributrio Nacional -CTN, os quais estabelecem: "Art. 29 - A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual. ... Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administrao pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, ou sua autarquia, celebrar contrato ou aceitar proposta em
concorrncia pblica sem que contratante ou proponente faa prova da quitao de todos os tributos devidos Fazenda Pblica interessada, relativos atividade em cujo exerccio contrata ou concorre." Adotada a literalidade do comando normativo da Lei de Licitaes, os licitantes devero apresentar o elenco de certides, variveis em nmero, segundo o domiclio da empresa. Alis, o que a maioria dos rgos da Administrao Pblica tem, mecanicamente, feito, transcrevendo ao art. 29, III, precitado, e deixando para a Comisso de Licitao a rdua tarefa burocrtica, exercida sob a presso das circunstncias, em definir no caso, quantas e quais so as certides que devem ou no ser exigidas para atender ao comando legal. Burocratiza-se o processo, afastam-se bons licitantes e dificulta-se a obteno da proposta mais vantajosa. Mais do que isso, abala-se o alicerce da isonomia, pois desigualar-se- os licitantes. Explica-se, exemplificando: se numa licitao para conservao e limpeza comparecem duas empresas, entre outras; uma de grande porte, que ocasionalmente est em dbito com o IPTU, de sua sede prpria; outra, recm criada, que no possui imvel ou bens. A segunda pode participar da licitao, porque est em situao regular perante todos os fiscos; a primeira, no. Agora, impe-se questionar: qual a relevncia da regularidade com o IPTU, para a contratao? Absolutamente nenhuma. O bom hermeneuta deve considerar a finalidade da norma, a parcela da sociedade a que se dirige e o ordenamento jurdico em que se insere. Nesse sentido, a relao dos rgos pblicos que promovem a licitao com o fisco, ficou delimitada no art. 55, 3, da prpria Lei n 8.666/93, no se podendo pretender que o processo licitatrio sirva de pretexto para se fazer a verificao geral de todos - que no so poucos... - os tributos. oportuna a lio de J. J. Gomes Canotilho, sobre a estrutura jurdica da norma: "o texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa normativo (ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange um domnio normativo, isto , um pedao de realidade social que o programa normativo s parcialmente contempla; conseqentemente, a concretizao normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de elementos de concretizao: com os elementos resultantes da interpretao do texto da norma (= elemento literal da doutrina clssica); outro, o elemento de concretizao resultante da investigao do referente normativo (domnio ou regio normativa)." No magistrio de Carlos Maximiliano "no se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; acha-se cada um em conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem corolrios; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo."
O prprio direito positivo oferece soluo de profunda densidade lgica, na medida em que se coordena o art. 29, inc. III, da Lei n 8.666/93 - norma geral, Lei Ordinria -, com o art. 193 do CTN, norma especfica, com fora de Lei Complementar: s devem ser exigidas as provas de regularidade com os tributos que incidam sobre a atividade a ser contratada. No caso exemplificado, exigir-se- to-somente: - prova de regularidade com a seguridade social - art. 193, 5 da Constituio Federal - conforme Deciso n 705/94, publicada no DOU de 6.12.94, pg. 18.613; - prova de regularidade com o Imposto de Renda - IR - prova de regularidade com o Imposto sobre Servios - ISS. Por esse motivo a Deciso do TCDF extremamente relevante, ao impor seja elencada restritivamente a exigncia de regularidade fiscal, colocando paradeiro na formidvel exigncia obstrutiva participao nas licitaes. Ganha a sociedade que ter garantia da obteno de proposta mais vantajosa; ganha a Administrao porque dirigir o processo com menos burocracia, ampliando a competio; ganharo os licitantes porque sabero previamente qual regularidade ser exigida. Pe-se fim pretenso de estender o alcance do art. 29, inc. III, que no passado serviu de arrimo exigncia de regularidade at de certido de dvida ativa, que inclui dvidas tributrias ou no tributrias, (DOU de 21.3.97, pg. 10.503). O animador contexto criado, refora a convico de que o amadurecimento na aplicao da Lei n 8.666/93, ainda abrir novas perspectivas em favor da eficincia da Administrao.
OS LIMITES DO PODER FISCALIZADOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF As instituies de controle, entre as quais destaca-se o Tribunal de Contas da Unio, so pouco conhecidas da sociedade e do cidado. Sobre os Tribunais de Contas j disse o Ministro Carlos Veloso, que na atualidade ilustra a Presidncia do Supremo Tribunal Federal: so casas de esperana 1. Por desconhecimento, muito provavelmente, ou em decorrncia de fatos episdicos, a maioria da sociedade, porm, no possui viso to nobre dessas instituies. Se esse o cenrio mais facilmente perceptvel, quando se transpe a questo para o nvel dos Estados federados, o quadro agrava-se. Desconhecidos pela sociedade, submetidos a intensas presses polticas oriundas dos segmentos controlados, sem autonomia financeira para arrecadar recursos e dependentes de liberao de verbas por parte dos rgos fiscalizados, os Tribunais de Contas dos Estados tm maiores dificuldades para o desempenho de sua misso institucional. Por outro lado, o Poder Judicirio que poderia dar contornos mais eficazes a sua ao normalmente profere decises valorizando o princpio da ampla revisibilidade dos atos administrativos colocando em evidncia o monoplio da funo jurisdicional, num misonesmo que no abre espao para a melhor doutrina, nem para os benfazejos ventos da renovao do direito comparado. Tambm fruto do desconhecimento.
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Por ocasio do I Encontro Nacional de Procuradores do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, realizado em Braslia, em abril de 1994.
Completando essas matizes desanimadoras, verifica-se que nas relaes entre os controles estaduais e federais ocorre uma espcie de diminuio daqueles frente a estes, porque alguns setores ainda insistem em definir a competncia pela regra de origem dos recursos, ao invs do regime de caixa. No preciso muito esforo para lembrar que o atual modelo constitucional fortaleceu a arrecadao tributria dos Municpios e da Unio, criando Estados fracos e pobres, com elevado grau de dependncia do poder central. Numa ampla e aprofundada pesquisa na doutrina ptria, verifica-se com facilidade que no se tm dispensado competncia legislativa estadual maior relevo. No momento, apenas duas obras estudam o direito constitucional estadual demonstrando que a nossa federao est mais para um sofisma do que para uma realidade. Corolrio dessa viso ainda a falta de estudos sobre a competncia dos Tribunais de Contas dos Estados. Nas linhas a seguir, demonstra-se, com base em ampla coleta de informaes, que os Tribunais de Contas dos Estados tm se limitado a transferir para a esfera dos entes federados a competncia do Tribunal de Contas da Unio numa simetria exata. Mesmo assim, h algo a ser dito com som de novidade; muito a ser debatido, em prol do aperfeioamento; limites a serem contidos e searas a serem limitadas; fronteiras a serem alargadas e restries a serem repensadas. 1. TRIBUNAL DE CONTAS - UMA INSTITUIO DE CONTROLE O Tribunal de Contas, no Brasil, uma instituio com raiz constitucional, deliberando de forma colegiada, incumbida de julgar a boa e regular aplicao dos recursos pblicos, e auxiliar o Poder Legislativo na realizao do controle externo da Administrao Pblica e no julgamento das contas anuais dos chefes do Poder Executivo. H duas competncias nesse conceito: a) a primeira, diz respeito competncia privativa de julgar contas. Esse termo mereceu detido exame de brilhantes juristas ptrios, a iniciar-se pelo Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCU, Leopoldo da Cunha Melo 2, asserindo que o: "Tribunal de Contas no um simples rgo administrativo." Mas exerce: "uma verdadeira judicatura sobre os exatores, os que tm em seu poder, sob sua gesto, bens e dinheiros pblicos." Tambm Pontes de Miranda, com seu perene brilho, sustenta que: "a funo de julgar as contas est clarssima no texto constitucional. No havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in idem."3 Nesse sentido j se pronunciou a Justia Federal: "O TCU s formalmente no rgo do poder Judicirio. Suas decises transitam em julgado e tm, portanto, natureza prejudicial para o juzo no especializado."
Pareceres, 1950, v. IV, p. 118/9, apud Fagundes, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro, Forense, 144, nota de rodap ao 69. 3 Ob. cit., p. 239
A prpria Constituio Federal, em vigor, respeitando a linha ortodoxa e histrica assentou inequivocamente essa natureza ao referir a julgar4, quando elencou a competncia, e judicatura, quando se referiu ao exerccio do cargo de Auditor, Ministrosubstituto 5. b) a segunda, refere-se sua posio constitucional, onde exerce a funo de auxiliar o Poder Legislativo no controle externo da Administrao e no julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo. O Tribunal de Contas no rgo auxiliar do Poder Legislativo, rgo de assessoramento do parlamento ou seu apndice. Constitui, no mnimo, desconhecimento da histria e da Constituio assim cognomin-lo. Se assim fosse, como explicar que o Tribunal de Contas da Unio faz auditoria nas Casas do Congresso Nacional, julga aposentadoria de servidores da Cmara e do Senado, determina ao Poder Legislativo que se abstenha da prtica de ato? Como explicar recente deciso do Tribunal de Contas do Distrito Federal, o qual acolhendo representao do Ministrio Pblico que atua junto quele Tribunal, realizou auditoria na Cmara Legislativa? A Constituio Federal de 1988, estabeleceu no art. 70 que o titular da funo do Controle Externo da Administrao Pblica o Congresso Nacional, exercendo essa funo com o auxlio do Tribunal de Contas. No raro que menos esclarecidos tentem visualizar nesse contexto vnculo de hierarquia, que subordinaria o TCU ao Congresso Nacional. Guardadas as devidas propores, observa-se idntico equvoco nas demais esferas de governo. Incorreto porm esse entendimento. O poder hierrquico, conforme noes elementares do Direito Administrativo, existe na estrutura organizacional tpica do Poder Executivo; por extenso, adota-se como elemento de ordenao interna de rgos administrativos dos demais Poderes. Para relacionar rgos autnomos ou independentes, o vnculo jurdico que existe o de colaborao6. Ningum ousaria sustentar a existncia de subordinao entre Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal ou entre as Casas do Congresso Nacional, exatamente porque consabida a existncia da relao jurdica de colaborao. A propsito, lembra Celso de Mello, atual Ministro-Presidente do Supremo Tribunal Federal7, que: "como o Texto Maior desdenhou design-lo como Poder, - referindo-se ao Tribunal de Contas - intil ou improfcuo perguntarmo-nos se seria ou no um Poder. Basta-nos uma concluso ao meu ver irrefutvel: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, um conjunto orgnico perfeitamente autnomo." Se rgo autnomo e no est inserido no Poder Executivo, a relao entre Tribunal de Contas e qualquer rgo de Poder de colaborao, a exemplo do que ocorre entre casas do parlamento ou juzos e tribunais do Poder Judicirio. Esse raciocnio deve ser desde logo estabelecido, a fim de que no se incorra novamente em equvoco, ao tentar subjugar o Tribunal de Contas da Unio. Por outro lado, devem sempre os Tribunais de Contas terem conscincia de que o titular do controle
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Art. 71, inc. II, da Constituio Federal Art. 73, 4, da Constituio Federal 6 Nesse sentido Jos Cretella Jr., in Curso de Direito Administrativo, 12 a. ed. Rio de Janeiro, Forense, p. 71. 7 RDP 72:137
externo o Poder Legislativo, razo pela qual no podem deixar de emprestar colaborao nas auditorias e inspees que lhe forem requeridas. Alis, compreende-se que a Constituio tenha dado essa titularidade ao Poder Legislativo porque esse composto de representantes do povo, com legitimidade para impor a arrecadao (ou extorso?) tributria, definir sua aplicao, atravs da Lei Oramentria, e, por corolrio natural exercer o controle. 2. PODERES DE FISCALIZAO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS A Constituio Federal no estabeleceu expressamente os poderes de fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Seguindo o delineamento sistmico de funes que adotou para outras atividades, definiu a competncia do Tribunal de Contas da Unio, de forma detalhada, nos arts. 70 e 71 e, no art. 75, mandou aplicar, no que coubesse, as normas dispostas para aquela Corte, pertinentes organizao, composio e fiscalizao. Sobre o assunto, em esclio ao art. 75, assere Manoel Gonalves Ferreira Filho, que: "tem-se aqui uma norma de extenso normativa (ou seja, regra que estende a outro ou outros rgos normas que presidem a instituio, ou lhe cometem poderes)." 8 Amparado em Rubens Catelli, acrescenta que: "a norma dispe sobre matria de competncia obrigatria pelos Estadosmembros, no permitindo, em conseqncia, a estes qualquer distoro na aplicao das normas que corporificam o sistema de fiscalizao institudo." Ao final arremata que os Estados no podem desobedecer ordenao dada ao Tribunal de Contas da Unio, sendo que as normas s podem ser postas de lado onde no couber a sua aplicao. A lgica abona a interpretao literal, medida que se pretende, no art. 74, um sistema de controle interno, o qual certamente deve ter uma interface com o sistema de controle externo. Inexoravelmente a estruturao sistmica exige uma similitude orgnica, s permitida com a simetria imposta. Alis, com a singeleza e a capacidade de sntese que sempre o destacaram pontifica Wolgran Junqueira Ferreira: "Todos os rgos estaduais e municipais devem ter simetria com o Tribunal de Contas da Unio." 9 Poderia um Estado criar na Constituio Estadual norma que conflite com o modelo federal? Responde, com propriedade J. Cretella Jr. que: "nenhuma Constituio de Estado-membro pode abrigar uma s regra jurdica constitucional que conflite com a correspondente regra jurdica constitucional federal. Lapidarmente complementa: a Constituio Federal a matriz. D os parmetros a serem seguidos em todo o pas." 10
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Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed. atual. reform. So Paulo, Saraiva. v. 1, p. 412. Comentrios a Constituio de1988. Campinas, Julex. v. 2, p. 634. 10 Comentrios a Constituio de 1988. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1997. v. 5
Com sabedoria e senso de Justia, pode-se equacionar a questo, com respeito ao princpio federativo, de molde a proporcionar uma convivncia harmoniosa dos rgos de controle dessas esferas de governo. possvel, porm, que eventualmente sejam suscitados conflitos de competncia. Por esse motivo, impem-se analisar o poder de fiscalizao do TCU, dos Tribunais de Contas dos Estados, dando maior elastrio ao tema proposto, visando oportunizar possvel exame de conflito de competncia.
2.1 Poder de Fiscalizao do TCU e as Demais Esferas de Governo Atento estruturao constitucional, examina-se a seguir cada uma das competncia definidas para o TCU e sua correspondncia nos Estados, Distrito Federal e Municpios. Para melhor compreenso do tema, impe-se uma anlise comparativa de cada um dos incisos da Lei Orgnica, do paradigma federal frente Constituio Federal e s vrias leis de outros Tribunais de Contas que tivemos a oportunidade de conhecer. LEI ORGNICA DO TCU - COMPETNCIA 11 Art. 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos termos da Constituio Federal e na forma estabelecida nesta Lei: I - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das unidades dos poderes da Unio e das entidades da administrao indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio; Comentrios: O texto reafirma o inc. II do art. 71,da Constituio Federal de 1988, com mudana de redao. Foi colocado na Lei, em primeiro lugar, para destacar a feio jurisdicional do Tribunal de Contas, que nesse particular exerce julgamento privativo. Reproduzem essa competncia as leis dos Tribunais de Contas dos Estados do Acre, Cear, Gois, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo e Tocantins, entre outros Estados, como tambm a Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo e do Tribunal de Contas do Distrito Federal. No subitem seguinte ser essa competncia analisada com mais vagar. II - proceder, por iniciativa prpria ou por solicitao do Congresso Nacional, de suas Casas ou das respectivas Comisses, fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das unidades dos poderes da Unio e das demais entidades referidas no inciso anterior; Comentrios: O texto repete o inc. IV, do art. 71, da Constituio Federal de 1988, com mudana de redao. Reproduzem essa competncia as Leis dos Tribunais de Contas dos Estados do Acre, Cear, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo e Tocantins, entre outros Estados, como tambm a
Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo e do Tribunal de Contas do Distrito Federal. III - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 36 desta Lei; Comentrios: O texto repete o inc. I do art. 71,da Constituio Federal de 1988, com mudana de redao. importante notar que no julgamento da Suspenso de Segurana n 1.197-9, em despacho singular, o atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, apreciando pedido do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, que requeria a suspenso de eficcia da medida liminar de deciso proferida pelo Tribunal de Justia daquela Unidade da Federao, nos autos do Mandado de Segurana n 36.947-1, impetrado pelo Governador do Estado, decidiu manter a Segurana concedida. Firmava, assim, o entendimento de que no julgamento de contas anuais, deve a Corte assegurar a eficcia do princpio da ampla defesa e do contraditrio. Da deciso de S. Exa. merece ser destacado o seguinte: "A anlise do art. 71, I da Carta Federal extensvel aos Estados por fora do art. 75 - permite, de logo, extrair duas concluses: (1) a de que o Tribunal de Contas, somente na hiptese especfica de exame das contas anuais do Chefe do Executivo, emite pronunciamento tcnico, sem contedo deliberativo, consubstanciado em parecer prvio destinada a subsidiar o exerccio das atribuies fiscalizadoras do Poder Legislativo e (2) a de que essa manifestao meramente opinativa no vincula a instituio parlamentar quanto ao desempenho de sua competncia. (...) A circunstncia de o Tribunal de Contas exercer atribuies desvestidas de carter deliberativo no exonera essa essencial instituio de controle - mesmo tratando-se da apreciao simplesmente opinativa das contas anuais prestadas pelo Governador do Estado - do dever de observar a clusula constitucional que assegura o direito de defesa e as demais prerrogativas inerentes ao due process of law aos que possam, ainda que em sede de procedimentos administrativo, eventualmente expor-se aos riscos de uma sano jurdica. (...) Todas as razes ora expostas, pois, levam-me a indeferir a postulao deduzida pelo E. Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco." Aps longo e detido exame dos fundamentos da deciso adotada, possvel vislumbrar lio que fortalece os Tribunais de Contas. De fato, no razovel supor-se que pretenderia aquela autoridade impor a manifestao do governo interessado, antes da emisso de parecer prvio, sem que reconhecesse, de forma subjacente, a definitividade da manifestao tcnica que encerra o Parecer Prvio. Desse modo, a equao que sintetiza a competncia dos Tribunais de Contas pode ser assim resumida: a) o julgamento das contas anuais dos rgos e entidades, decidindo sobre a regularidade, ou irregularidade, soberano, privativo e definitivo.
A Constituio excepcionou a competncia da ampla revisibilidade desses atos pelo Poder Judicirio, inscrita no art. 5 , inc. XXXV, para assegurar aos Tribunais de Contas o poder de julgar, na forma do art. 71, inc. II. b) a Constituio tratou das contas anuais da ao governamental, prevendo para o Tribunal de Contas a atribuio de apenas emitir Parecer Prvio, de carter tambm definitivo, mas sem o poder de julgar. O julgamento , neste caso, de cunho poltico, fundado nos fatos tecnicamente apurados; a Corte nesse contexto converte-se, em seu conjunto, no corpo de percia especializado e credenciado do juiz soberano, - a Sociedade contribuinte - que outorga mandato aos seus legtimos representantes, sob a ao permanente de controle jurisdicional do Ministrio Pblico, que tem a misso institucional da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, da guarda da lei e a fiscalizao de sua execuo, neste caso no mbito das contas do Distrito Federal; Repetem essa competncia as Leis dos Tribunais de Contas dos Estados do Acre, Cear, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo e Tocantins, entre outros Estados, como tambm a Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo e do Tribunal de Contas do Distrito Federal. IV - acompanhar a arrecadao da receita a cargo da Unio e das entidades referidas no inc. I deste art., mediante inspees e auditorias, ou por meio de demonstrativos prprios, na forma estabelecida no Regimento Interno; Comentrios: O texto uma decorrncia natural do que prescreve o art. 71, inc. IV, da Constituio Federal de 1988. Alis, em nenhum pas do mundo se concebe um Tribunal de Contas limitado ao exame da despesa. importante notar que o Tribunal de Contas da Unio, ao proceder a uma auditoria parcial, na receita federal, constatou gravssima irregularidade na arrecadao de tributos, envolvendo banco multinacional. Quando, em continuidade, pretendeu promover uma auditoria operacional, teve sua ao obviada por uma inexplicvel, - sob o aspecto jurdico, - e vergonhosa,- sob o aspecto da moralidade, - liminar, concedida pelo Supremo Tribunal Federal, a pretexto de estar violando o sigilo fiscal.12 Repetem, expressamente essa competncia, de forma idntica, as Leis dos Tribunais de Contas dos Estados do Cear, Minas Gerais, Rondnia, So Paulo, entre outros. Nas demais, porm, a competncia est subentendida. VIII - representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados, indicando o ato inquinado e definindo responsabilidades, inclusive as de Ministro de Estado ou autoridade de nvel hierrquico equivalente; Comentrios: Repetem o dispositivo acima as Leis Orgnicas dos Tribunais de Contas do Distrito Federal, Mato Grosso, Municpio de So Paulo, Par, Rio Grande do Sul, Cear, Piau, entre outros. Em alguns tribunais essa competncia no privativa do plenrio das Cortes de Contas, podendo ser exercida por suas turmas ou cmaras.
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MS n 22801-6.
V - apreciar, para fins de registro, na forma estabelecida no Regimento Interno, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico federal, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; Comentrios: Essa competncia, repetida em todas as leis orgnicas consultadas, com freqncia, volta a ser debatida em nossos tribunais. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que: "constatada a ocorrncia de vcio de legalidade no ato concessivo de aposentadoria, torna-se lcito ao Tribunal de Contas da Unio - especialmente ante a ampliao do espao institucional de sua atuao fiscalizadora recomendar ao rgo ou entidade competente que adote as medidas necessrias ao exato cumprimento da lei, evitando, desse modo, a medida radical de recusa de registro. Se o rgo de que proveio o ato juridicamente viciado, agindo nos limites de sua esfera de atribuies, recusar-se a dar execuo diligncia recomendada pelo Tribunal de Contas da Unio - reafirmando, assim, o seu entendimento quanto plena legalidade da concesso da aposentadoria -, caber a Corte de Contas, ento, pronunciar-se, definitivamente, sobre a efetivao do registro. (....) O Tribunal de Contas da Unio, no desempenho dessa especfica atribuio, no dispe de competncia para proceder a qualquer inovao no ttulo jurdico de aposentao submetido ao seu exame.13 Nesse particular h um ponto que merece relevo: se a concesso implica em pagamento maior do que o devido, com a recusa do registro, a despesa declarada ilegal; e, se no sustada sua execuo, responder direta e pessoalmente o ordenador de despesa pela recomposio do errio. Contudo, se est sendo pago valor inferior ao devido, a Corte no detm competncia para impor o pagamento. No desempenho da funo de Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF, temos proposto que em casos tais, fosse remetida cpia do parecer do Ministrio Pblico, diretamente ao interessado, a fim de que, por sua iniciativa, resguardasse o direito que lhe devido. A forma conciliatria, curva-se exegese do Supremo Tribunal Federal e lgica que impede ao rgo de controle ser ordenador de despesa. Resguarda-se a ordem jurdica e o direito lesado, atribuindo-se a quem de direito a iniciativa da ao, com o apoio do Ministrio Pblico especializado que atua junto s Cortes de Contas. Verifica-se que os Tribunais de Contas dos Estados, com pequenas alteraes, seguem no s a competncia constitucionalmente definida para o TCU, como assimilam as disposies legais, podendo aproveitar a jurisprudncia estabelecida em relao ao paradigma federal. Exercem o poder de fiscalizao de modos diversos, nem sempre intercambiando experincias, informaes ou tecnologia de controle.
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MSG n21.466-0, de 15.5.1993, DJ de 6.5.94, seo I, p. 10.486
2.2. O Poder de Fiscalizao e o Dever de Prestar Contas O poder de fiscalizao pode estar ou no associado ao dever de prestar contas. Pode existir o primeiro, independente do segundo, e o segundo independente do primeiro. Nas mais variadas vezes, h coincidncia entre os rgos que repassam recursos e os que fiscalizam e os que recebem recursos e ficam sujeitos ao dever de prestar contas Mais do que isso: ordinariamente, quem recebe os recursos fica sujeito ao dever de prestar contas diretamente ao rgo repassador. Importante examinar, primeiramente, quem est sujeito ao dever de prestar contas. 2.2.1 O dever de prestar contas A resposta questo teve alterao formal recente coma Emenda Constitucional n 19, de 5 de junho de 1998,que modificou a redao do pargrafo nico do art. 70. Estratificando o comando legal, tem-se que so sujeitos passivos do dever de prestar contas: 1) a pessoa fsica, 2) a pessoa jurdica, pblica ou privada, a) que esteja praticando pelo menos uma das seguintes aes: utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre: dinheiros, bens, e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, b) ou que em nome desta (da Unio) assuma obrigaes de natureza pecuniria. Como o dever de prestar uma obrigao jurdica, segue-se que para validade de sua existncia, o sujeito deve ser reconhecido como capaz pela ordem jurdica. 2.2.1.1. Pessoas fsicas Assim, a pessoa fsica deve ser considerada capaz, segundo as regras do Cdigo Civil Brasileiro, para assumir obrigao. a) Se ao tempo em que se consuma o dever de prestar contas, essa pessoa j no mais considerada capaz, ou no existe, a jurisprudncia tem oferecido as seguintes solues: se o advento da perda da capacidade jurdica ou a morte so anteriores ao julgamento, as contas so consideradas iliquidveis; b) se posteriores ao julgamento pela irregularidade, busca-se a recomposio do dano com o patrimnio curado ou transferido. As multas no so transferidas, dado o carter intuito personae de que se revestem.
2.2.1.2.Pessoa jurdica Esto sujeitos ao dever de prestar contas as pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, na mais lata acepo. Desse modo, assujeitam-se a Unio, os Estados, o Distrito Federal, autarquias, fundaes, agncias executivas, empresas pblicas, organizaes sociais, sociedades de economia mista, associaes e sindicatos. Dada a natureza pblica dos recursos que manejam, tambm esto sujeitos ao dever de prestar contas os servios sociais autnomos, as entidades e conselhos reguladores das profisses regulamentadas14. Pelo mesmo motivo, ainda que no personalizados, os fundos pblicos com receitas oriundas direta ou indiretamente do errio, respondendo, no caso, o respectivo gestor. Os organismos internacionais que utilizem recursos federais, bem como empresas supranacionais, organizaes no governamentais tambm submetem-se a esse dever. 2.2.1.3. A qualificadora utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar dinheiros, bens e valores pblicos A doutrina saudou com entusiasmo a clareza da norma, porque afastou qualquer possibilidade de entidades fugirem ao controle. Coube, contudo, ao prprio TCU dar contornos mais eficazes a essa norma ao submeter todo o elenco de pessoas referidas, nos trs ltimos pargrafos, ao dever de prestar contas, por evidenciar a presena desta qualificadora. 2.2.2. O direito-dever de tomar contas Quem tem o direito-dever de tomar contas? Essa idia remonta idade mdia, quando houve a separao das noes de dinheiro pblico e fortuna dos governantes; e a separao de funes do Estado. A Declarao dos Direitos do Homem e do cidado, de 1789, em seu art. 15, estabelece: A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico de sua administrao. Numa sntese, quem tem o direito de tomar contas ou a pessoa a qual se dirige o dever de prestar contas a sociedade. No mbito da estrutura jurdica institucional de controle, a definio da questo no est diretamente associada singela relao rgo-repassador-fiscalizador-tomador das contas, tendo no outro polo, rgo-recebedor-fiscalizador e prestador de contas. Antes, incide sobre essa relao, para definir o terceiro e quarto elementos - poder de fiscalizar e tomar contas, outros critrios, como por exemplo: o princpio da descentralizao; o princpio da economicidade; o princpio da eficincia; o princpio federativo.
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Deciso n 47/95 - TCU - 1 Cmara - Relator: Min. Homero dos Santos - DOU 21.3.95 - Seo I, p. 4647
Os princpios referidos, defluem da evoluo histrico-jurdica, encontrando arrimo recente no Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, e em outros diplomas editados na esteira da Reforma Administrativa. O primeiro princpio, luz do art. 10 daquele diploma, assentou-se em linhas diretivas, como descentralizar e distinguir os nveis de direo e execuo, no mbito federal; descentralizar da Administrao Federal para as unidade federadas; descentralizar a competncia da administrao casustica - deciso de casos individuais para os servios de natureza local, que esto em contato com os fatos e com o pblico; por fim, ressalvados apenas os casos de manifesta impraticabilidade ou inconvenincia, a execuo de programas federais de carter nitidamente local dever ser delegada aos rgos estaduais e municipais. Definiu, ainda, que os rgos federais responsveis pelos programas exercero a fiscalizao e o controle indispensveis sobre a execuo local. Poderia a lei descentralizar o controle? A resposta afirmativa e pode significar implemento de eficcia, se adotados meios de gerenciamento adequados de gesto de programas. Em plena consonncia com a viso de futuro, o prprio Decreto-Lei n 200/67, no art. 14, ao cuidar do controle - portanto norma especfica - recomendou a incidncia do princpio da economicidade, segundo expresses vernaculares correspondentes da poca. Essas linhas gerais so indicativas de que se o dever de prestar contas indelvel e inarredvel, o mesmo no se pode dizer em relao ao tomador e fiscalizador das contas, que embora deva necessariamente existir, pode ter parmetros e forma, ou at o agente, definidos em norma infraconstitucional. Nesse compasso, importante assinalar que a reforma do estado tem lanado matizes no amplo espectro de competncia, rumo racionalizao do controle. Merecem ser destacados os seguintes trechos de importante manifestao do ilustre Dr. Domingos Poubel de Castro, Secretrio Federal de Controle, in Nota tcnica n 2/SFC/MF, de 9.2.98. "Tudo isso posto, conclui-se que os procedimentos em vigor, que orientam o exame e aprovao da prestao de contas de convnios de natureza financeira, firmados entre a Unio, estados, municpios e Distrito Federal, no se coadunam com o princpio da economicidade exigido nos textos constitucionais acima referidos, e, tampouco, com a celeridade desejvel na prtica administrativa, ensejando a reviso de tais procedimentos, para o que proponho a incluso de um artigo na Medida Provisria de n 1626-48 que organiza e disciplina os Sistemas de Controle Interno e de Planejamento e de Oramento do Poder Executivo... (....) Por tudo isto, e considerando a economia, inclusive processual, preconizada pelo art. 14 do Decreto-lei n 200/67, sugiro a reorientao da matria, salientando que a sugesto de valer-se da Medida Provisria n 1626-48, para implementao da proposta, decorre da pertinncia da matria com as competncias do Sistema de Controle interno do Poder Executivo Federal. (...) Corroborando esse nosso posicionamento o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica acabou de sancionar a Lei n 9.604, de 5 de fevereiro de 1998, aplicvel especificamente aos recursos do Fundo Nacional de Assistncia Social,
que determina, de modo semelhante, o encaminhamento das prestaes de contas dos recursos descentralizados pelo Governo Federal para as esferas estaduais e municipais, aos rgos de controle daquelas esferas governamentais, dispensando, destarte a comprovao formal da aplicao de tais recursos ao governo Federal, passando a exigir, to somente, a comprovao do cumprimento do objeto que tenha motivado a transferncia dos recursos." 2.3 O poder fiscalizador do TCU sobre recursos repassados s demais esferas de governo Se certo que qualquer pessoa, seja fsica ou jurdica, que receba recursos pblicos fica jungida ao dever de prestar contas; se tambm correto que mesmo Estados, Municpios e Distrito Federal quando recebem recursos federais, ficam sujeitos ao dever de prestar contas, no necessariamente correto declarar-se ipso facto que os ordenadores de despesa dessas unidades esto submetidos ao poder fiscalizador do TCU. A definio da competncia, ser ou no do TCU, e sua exata dimenso depende das seguintes ocorrncias: a) os recursos sejam pblicos federais (lato sensu ); b) os rgos repassadores sejam jurisdicionados ao TCU; c) do instrumento ou da legislao que ensejou o repasse conste o dever de prestar contas; d) o direito-dever de exigir as contas seja afeto ao rgo repassador ou a outro, desde de que sujeito jurisdio do TCU; e) que o rgo tomador das contas instaure tomada de contas especial - TCE, por dano causado ao errio; f) que a irregularidade seja comprovada e no elidida; g) que a TCE seja encaminhada ao TCU. Examinando algumas das ocorrncias mais comuns, verifica-se que o poder fiscalizador no to externo, quanto pretendem os que fazem exame perfunctrio do art. 70 da Constituio Federal. 2.3.1. Recursos do FPE, FPM E FUNDEFE Os recursos arrecadados pela Unio, como qualquer dinheiro, no levam carimbo, e transferem-se segundo as regras jurdicas ordinrias da tradio. Assim, por exemplo, cita-se que a prestao de contas do Fundo de Participao dos Estados, dos Municpios e do FUNDEF, so feitas perante os respectivos Tribunais de Contas dos Estados, dos Municpios, onde houver, e do Distrito Federal. Compete ao Tribunal de Contas da Unio a tarefa de zelar pelo efetivo repasse dos recursos. Qual o fundamento jurdico dessa competncia? a resposta estabelecida pelo regime de caixa: quando o recurso ingressa nos cofres das demais esferas de governo, ipso facto , nasce a competncia dos respectivos Tribunais de Contas. O modelo idealizado, com singular mestria, resolve sumariamente, com amparo na lgica e no direito, o problema de competncia. Lgico, porque define por critrios objetivos e racionais a competncia de cada Tribunal: o TCU fiscaliza o cumprimento do dever da Unio de repassar os recursos, at a entrada nos cofres do Estado; o Tribunal de Contas do Estado fiscaliza a entrada do recurso e sua utilizao. Para ampliar a ao do controle
e assegurar o rigoroso acompanhamento em todas as etapas, o TCU teve a feliz iniciativa de firmar acordos de cooperao com os demais Tribunais de Contas, visando o intercmbio de informaes. No s o TCU reconhece que a fiscalizao desses recursos do rgo de controle externo da esfera recebedora, quanto o Poder Judicirio tem igual e uniforme entendimento, como se observa deste elucidativo acrdo da lavra do Ministro do Superior Tribunal de Justia, Anselmo Santiago: Processual Penal. Competncia. Crime cometido em tese por ex-prefeito. Parcelas do fundo de participao dos municpios -FPM Deciso.15 1. No da competncia da justia Federal o processo e julgamento de crimes praticados na aplicao de recursos financeiros do fundo de participao dos Municpios transferidos e incorporados ao patrimnio dos Municpios. 2. Conflito conhecido, declarado competente o Tribunal de Justia do Estado de Tocantins, o suscitado. 2.3.2. Recursos do Fundo Nacional de Assistncia Sade Em 5 de fevereiro de 1998, em consonncia com as modernas normas administrativas, a Lei n 9.604, estabeleceu a sistemtica referente a prestao de contas do precitado fundo, dispondo: "Art. 1 A prestao de contas da aplicao dos recursos financeiros oriundos do Fundo Nacional de Assistncia Social, a que se refere a Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993, ser feita pelo beneficirio diretamente ao Tribunal de Contas do Estado ou do Distrito Federal, no caso desses entes federados, e Cmara Municipal, auxiliada pelos Tribunais de Contas dos Municpios, quando o beneficirio for o Municpio, e tambm ao Tribunal de Contas da Unio, quando por este determinado.16 Pargrafo nico. assegurado ao Tribunal de Contas da Unio e ao Sistema de Controle Interno do Poder Executivo da Unio o acesso, a qualquer tempo, documentao comprobatria da execuo da despesa, aos registros dos programas e a toda documentao pertinente assistncia social custeada com recursos do Fundo Nacional de Assistncia Social." 2.3.3.Recursos do Fundo Nacional de Sade Por meio da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, regulamentada pelo Decreto n 806, de 24 de abril de 1993, o Governo Federal normatizou a aplicao dos recursos do Fundo Nacional de Sade. No art. 8 do retrocitado Decreto, conferiu-se administrao de recursos do Fundo Nacional de Sade, a uma Junta Deliberativa e Diretor-Executivo, sob a orientao e superviso direta do ministro de Estado da Sade. Acresce a Lei n 8.080, que: "constatada a malversao, desvio ou no aplicao dos recursos, caber ao Ministrio da Sade aplicar as medidas previstas em lei." Haveria nessa hiptese a competncia do TCU? Conquanto tenha definido com clareza a responsabilidade do rgo repassador, a Lei n 8.080, no art. 35, 6, deixou evidenciado o seguinte:
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CC 15887/TO Processo n 95/0068699-6, publicado no DJ de 1.7.96, p. 23981 g.n.
" 6 O disposto no pargrafo anterior no prejudica a atuao dos rgos de controle interno e externo e nem a aplicao de penalidades previstas em lei, em caso de irregularidades verificadas na gesto dos recursos transferidos." Releva notar, que o mencionado pargrafo anterior estabelecia que as transferncias de recursos previstas nesta Lei dispensam a celebrao de convnios ou outros instrumentos jurdicos e foi vetado pelo Presidente da Repblica. Aps a transferncia de recursos, toda evidncia, a competncia para julgamento define-se nos seguintes termos: a) para o TCU, a jurisdio permanece sobre o rgo repassador, dado que o fundo gerido pelo Ministrio da Sade; b) para os Tribunais de Contas dos Estados ou Municpios da respectiva unidade que recebeu os recursos, a jurisdio se estabelece em relao aos atos de gesto dos recursos repassados. O tema oferece relevncia, no s no mbito das contas pblicas, como tambm no aspecto penal e no direito cvel, pois se for entendido que os recursos da sade continuam sendo federais, mesmo aps terem ingressado no oramento do Estado ou Distrito Federal, por exemplo, a competncia para julgar contas ser do TCU e crime de apropriao indbita ou de aplicao irregular de verbas pblicas, ser da Justia federal. Ao contrrio, se for entendido como recurso pblico, em conformidade com os clssicos postulados da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964 - que estatui normas dos oramentos e balanos da unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal - no caso do exemplo, os recursos que ingressarem nos cofres do Estado ou do Distrito Federal sero estaduais ou distritais, conforme o caso, e a competncia ser do Tribunal de Contas do Estado ou do Distrito Federal e do respectivo Tribunal de Justia. No se trata, pois, de singela questo de conflito de atribuies entre Tribunais de Contas, mas de conflito de competncia, de respeito ao princpio federativo. O Poder judicirio tem enfrentado a questo, havendo torrencial jurisprudncia no sentido exposto: "Penal. Competncia. Crime praticado por Prefeito Municipal. Desvio de verbas transferidas ao Municpio por entidade federal. Incorporao ao patrimnio da municipalidade.17 1. Compete Justia comum estadual processar e julgar os crimes praticados, em tese, por Prefeito Municipal acusado de malversao de verbas concedidas ao Municpio por rgo da Administrao Federal, por fora de convnio, em face da prevalncia do interesse municipal sobre o da Unio, vez que referidas verbas incorporam-se ao patrimnio da municipalidade. Precedente do STF 2. Conflito conhecido. Competncia do Juzo Estadual, o suscitado. Penal. Processual. Prefeito. Verba Federal. Desvio. Crime. Competncia18 1. A verba a que a Unio Federal ou seus agentes entregam ao Municpio se incorpora ao patrimnio municipal. 2. O crime de desvio de verba federal praticado por prefeito no se insere na competncia Jurisdicional da Justia Federal.
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CC 15530/RS Processo STJ n 95/0057266-4. Relator: Min. Vicente Leal. Publicado no DJ em 26.2.96, p. 03929 CC 13073/RS Processo STJ n 95/0013207-9. Relator: Min. Edson Vidigal. Publicado no DJ em 5.2.96, p. 01351
3. Conflito conhecido. Competncia da justia comum estadual. Conflito de competncia.19 Repasse de verbas federais. Falta de prestao de contas. A justia estadual competente para processar e julgar ao proposta pelo Municpio contra o ex-prefeito para que apresente contas relativas ao repasse de verbas federais. Conflito conhecido para declarar competente o MM. Juiz de Direito da comarca de Augustinpolis. Processo Penal.20 Prefeito Municipal. Desvio de verbas federais conveniadas. 1. Competncia. Tradicional Jurisprudncia dos Tribunais Superiores, ora adotada pelo STJ, sobre competir tal ao penal a justia Estadual, hoje a seus tribunais de justia (CF. art. 29, VIII)." Diferentemente, porm, se os recursos destinados sade no ingressam na receita do Estado, ou do Municpio ou do Distrito Federal, e sendo desviados antes de chegar aos cofres dessa unidade da federao, a competncia da esfera federal.21 2.4 Recursos da educao A fiscalizao dos recursos federais destinados educao, tambm da competncia das demais esferas de governo aps o ingresso nos respetivos cofres. Nesse caso em particular, parece que a jurisprudncia, antes do advento da Medida Provisria 1677-58, fazia a distino entre recursos repassados pela Unio, mediante convnio22 ou no.23Em isolado acrdo de uma turma, admitiu aquela Corte, a integral competncia do TCU, quando se tratar de recursos repassados pela Unio por outro instrumento que no seja o convnio, isto , quando o Estado estiver executando servio tpico da Unio por delegao direta dessa. Insta notar que no caso de convnio, o STF, em composio plenria, reconheceu a competncia da Justia Estadual. 2.5 Convnios entre a Unio e Estados, Municpios ou Distrito Federal Se a fiscalizao dos recursos dos fundos est bem equacionada, o mesmo tambm se pode afirmar em relao aos convnios firmados entre a Unio e as demais esferas de governo. Pano de fundo para a questo est a poltica tributria injusta e inqua, que no se sabe graas a qu, ainda no motivou uma nova derrama ou inconfidncia. Sustentado por esse equilbrio instvel e letrgico, perpetra-se constante violao aos princpios vetores da Administrao Pblica, em especial, ao princpio da impessoalidade. Efetivamente, como o convnio ato de colaborao entre as partes, deve ser reconhecida razovel - ou enorme - margem de discricionariedade. A imprensa, sempre vigilante, tem apontado indcios de favorecimento para Estados geridos por partidos do governo federal, ou ainda, a macia liberao de recursos em perodos pr-eleitorais. Por dever de Justia e a bem da verdade, tais acusaes no so marcas registradas deste ou daquele governo, parecendo ser mesmo uma constante.
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CC 20294/TO Processo STJ n 97/0057614-0. Relator: Min. Arri Pargendler. Publicado no DJ 24.11.97, p. 61087 CC 12578/RS Processo STJ n 95/0003289-9 Relator: Min. Jos Dantas. Publicado no DOU em 23.10.95, p. 35604 21 RECR 196982/PR, STF .Rel.: Ministro Neri da Silveira. Publicado no DJ em 27.6.97 p. 30247 Ement. V. 01875-09 p. 01779. (anterior MP 1677-58) CC 13325/SP Processo STJ n 95/0016788-3. Relator Min. Cid Flaquer Scartezzini, publicado no DJ em 3.2.97, p. 0063 (anterior MP 1677-58) 22 RECR - 76789/RN, STF. Relator Ministro Thompson Flores, publicado no DJ em 14.5.76 PG. CC 15666/DF, Processo STJ n 95/0061338-7. Relator Min. Ari Pargendler, publicado no DJ em 18.3.96, p. 07499. HC 055074/CE, STF. Relator Min. Leito de Abreu, publicado no DJ em 9.8.77 PG. RTJ. V. 00082-02, p. 378. 23 HC 74788/MS, STF. Relator Min. Seplveda Pertence, publicado no DJ em 12.9.97 p.-43714 Ement Vol-01882-01 p. 00112.
Qual a situao geral dos convnios? Merece o tema ateno da sociedade? Segundo estatsticas do prprio TCU, no ano de 1997 o governo federal firmou s com os Estados, o Distrito Federal e os Municpios 51.004 convnios, numa assombrosa mdia de 142 por dia! O total de recursos alcanou a cifra de 3,2 bilhes de reais! 24 Interessante notar que estima-se o consumo de 34% do tempo destinado a julgamentos da Corte federal de Contas para o exame desses convnios. Embora merea aplauso a iniciativa de fiscalizao conjunta, mediante acordo de cooperao entre Tribunais de Contas, preciso refletir se o exame de ditos convnios, de fato insere-se na competncia do TCU. O instrumento de convnio um ato jurdico administrativo. Nele assumem as partes obrigaes recprocas, entre as quais, nos termos do art. 116 da Lei n 8.666/93, o dever de prestar contas e a quem dirigido esse dever. Pelas normas hoje em vigor, notadamente a Instruo Normativa n 01, da Secretaria do Tesouro Nacional,25 o direito de tomar contas do rgo repassador, normalmente o Ministrio, a autarquia ou a fundao a ele vinculados. Se houver omisso, dever o rgo repassador instaurar, nos termos do art. 8o da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio26, a correspondente Tomada de Contas Especial. Esse sistema de fato o nico que, interpretado com rigor cientfico, evidencia no s conformidade com os melhores postulados do Direito, como implica em extraordinria racionalizao administrativa. Observe-se que havendo regular aplicao de recursos, o dever de prestar contas - e o correspondente dever de tomar contas - exaure-se entre os convenentes; havendo omisso exsurge o dever de instaurar Tomada de Contas Especial e a competncia do TCU para julg-las. Importante evidenciar aqui o contedo do art. 71, inc. II, da Constituio Federal, in verbis: "Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: (...) II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico." A primeira parte do inciso, que define a competncia, renova o direito de julgar contas das autoridades da administrao direta e indireta federais, na mais lata acepo. Na segunda parte, e por exceo, o Constituinte submeteu tambm jurisdio do Tribunal de Contas da Unio aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. Reparem a simetria existente entre essa norma e aquela insculpida no art. 8 o da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio.27 O fato leva a inafastvel concluso: somente se ficar apurado em regular processo administrativo, no qual por bvio, se garanta a ampla defesa e o contraditrio28,
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Dados obtidos em palestra do Ministro Bento Bugarin, em 29.5.98, no Instituto Serzedello Corra, no curso de Polticas Pblicas. Publicada no DO de 31.01. 1997, p. 1887 a 1896 26 Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992, publicada no DOU. de 17.7.92 27 Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992, publicada no DOU. de 17.7.92 28 art. 5o inc. LV, da Constituio Federal
o prejuzo ao errio federal que forma-se o liame jurdico que atrai a competncia do Tribunal de Contas da Unio sobre agentes federais repassadores. Desse modo, a avaliao da gesto se faz sobre o rgo repassador, que est sujeito peculiar jurisdio de legalidade, economicidade e eficincia do Tribunal de Contas da Unio. No havendo a prestao de contas do convnio, esse rgo repassador instaura a tomada de contas especial e remete ao TCU para julgamento, apontando o responsvel. Em harmnica afinao com o exposto, entende-se a competncia definida no art. 71, inc. VI, da Constituio Federal, que estabelece: "VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio." O poder de fiscalizao ora referido, se exerce com a maior amplitude, sempre, porm, sobre a autoridade repassadora; e por intermdio dessa, sobre o agente recebedor do recurso. Assim, pode e deve o Tribunal de Contas da Unio promover o acompanhamento sistemtico dos atos praticados pela autoridade repassadora, fiscalizar o cumprimento das normas em vigor, e at promover a fiscalizao in loco. Somente depois de decorrido o prazo para a prestao de contas, ficando caracterizado o prejuzo, poder o TCU reportar-se aos agentes pblicos no federais, para julgar-lhes as contas, em processo de TCE instaurado pelo rgo repassador. No se mostra razovel, estando ainda por vencer esse prazo, ser o agente recebedor do recurso, submetido jurisdio do Tribunal, para ter sua conduta avaliada. De igual modo, tambm no correto que, tendo prestado contas, consideradas corretas pelo rgo repassador, o Tribunal de Contas da Unio venha a julgar atos de gesto referente a tais recursos. No mbito do Distrito Federal, registrou-se casos de realizao de obras com recursos federais, obtidos mediante convnio, em que houve julgamento tanto pelo Tribunal de Contas da Unio, quanto pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal. Criou-se inusitado fato, porque a obra foi realizada com parte de recursos federais (18%)e contrapartida de recursos locais. Os atos praticados no poderiam ser julgados parcialmente. Como conceber-se que 18% de uma licitao foi julgada legal? O Direito agasalha em seu mago uma extraordinria lgica e sua aplicao no pode conduzir ao absurdo. No caso citado, a competncia da Corte federal limita-se a verificar: se os recursos foram repassados; se houve a correspondente prestao de contas; por exceo, se a obra foi realizada. O TCU exerce tal poder de fiscalizao junto ao rgo repassador, podendo obriglo a proceder fiscalizao in loco, ou havendo motivos suficientes, e justificveis por critrios de economicidade, poder realizar por sua prpria iniciativa, a precitada fiscalizao. Em matria legislativa, coube ao ilustre Dr. Domingos Poubel de Castro dar significativo passo nessa linha diretiva. evidente que o sistema de controle interno est assoberbado de exames de convnios e que os mesmos vm sendo fiscalizados pelos Tribunais de Contas dos Estados. Percebe-se por isso, que a busca da qualidade do processo decisrio de controle e o princpio da economicidade recomendavam uma
mudana de postura, que agasalhasse, a nvel infraconstitucional a exegese racionalizadora em tela. Teve aquela autoridade a feliz iniciativa de provocar a alterao da Medida Provisria n 1.626, que disciplina e organiza os Sistemas de Planejamento e Oramento Federal e de Controle Interno do Poder Executivo, a partir de fevereiro de 1998. Na atualidade a Medida Provisria n 1.677/98 regula o tema nos seguintes artigos: "Art. 26. Os rgos e entidades, da Administrao direta e indireta, da Unio, ao celebrarem compromissos em que haja a previso de transferncias de recursos financeiros, de seus oramentos para, Estados, Distrito Federal e Municpios, estabelecero nos instrumentos pactuais a obrigao dos entes recebedores de fazerem incluir tais recursos nos seus respectivos oramentos. 1 Ao fixarem os valores a serem transferidos, conforme o disposto neste artigo, os entes nele referidos faro anlise de custos, de maneira que o montante de recursos envolvidos na operao seja compatvel com o seu objeto, no permitindo a transferncia de valores insuficientes para a sua concluso, nem o excesso que permita uma execuo por preos acima dos vigente no mercado. 2 Os rgo do sistema de controle interno e o controle externo, a que se vincule a entidade governamental recebedora dos recursos transferidos por rgo ou entidade de outra esfera de governo, incumbir-se-o de verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade da gesto dos recursos, bem como a eficincia e a eficcia de sua aplicao. 3 Os rgos do Sistema de Controle Interno, do Poder Executivo Federal zelaro pelo cumprimento do disposto neste artigo, e nos seus trabalhos de fiscalizao, verificaro se o objeto pactuado foi executado obedecendo aos respectivos projetos e planos de trabalho, conforme convencionado, e se a sua utilizao obedece destinao prevista no termo pactual. 4 O disposto nos pargrafos anteriores no impede que, nos casos em que julgar conveniente, o rgo do sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, verifique a aplicao dos recursos em questo sob os aspectos da legalidade, da eficincia, da eficcia, da legitimidade e da economicidade. 5 Nas hipteses de haver descumprimento de clusulas ou de obrigaes por parte do conveniente, ou de qualquer forma de inadimplncia, os rgos de controle referidos no 2 tomaro as providncias no sentido de regularizar as impropriedades ou irregularidades constatadas, inclusive, promovendo, ou determinando, o levantamento da tomada de contas especial, quando for o caso. 6 Os rgos e entidades, de outras esferas de governo, que receberem recursos financeiros do Governo Federal, para execuo de obras, para a prestao de servios ou a realizao de quaisquer projetos, usaro dos meios adequados par informar sociedade e aos usurios em geral a origem dos recursos utilizados." Alis, parece que o prprio Tribunal de Contas da Unio j tem esse nvel de cincia. Pronunciou-se a respeito, o Ministro Bento Bugarim, daquela Corte:29 "(....)
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Painel de Debates promovido, no dia 29.5.98, no Instituto Serzedello Corra, pela Universidade Federal do Rio de Janeiro para o Curso de polticas Pblicas, oferecido a servidores do TCU.
8) Natureza dos recursos repassados mediante convnio: - Entendimento da Justia Federal: Conflito de competncia: A Justia Federal, sempre que provocada a decidir sobre questes oriundas da aplicao de recursos repassados pela Unio a Estados e Municpios, mediante convnio, tem suscitado conflito de competncia, por entender que, com o repasse, os recursos perdem a qualidade de federais e passam a ser estaduais ou municipais, conforme o beneficirio. - Jurisprudncia do STJ: O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem julgado procedente o conflito e declarado competente a Justia Estadual, ora sob o argumento de que, tratando-se de verba transferida, perdeu a qualidade de federal, e ora sob o fundamento de que a Unio no manifestou interesse de ingressar nos autos. Efetivamente, essa a jurisprudncia dominante: Conflito. Processual Penal.30 Compete Justia Federal julgar prefeito acusado de desvio de verbas destinadas ao Municpio em razo de convnio com a Unio (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao). Competncia.31 Penal. Crime praticado por ex-Prefeito Municipal. Verbas conveniadas da Unio transferidas para o Municpio, incorporada. 1. Compete Justia comum estadual o processo e julgamento de crimes atribudos a Prefeito Municipal, acusado de malversao de verbas oriundas da Administrao Federal, por fora de convnio em virtude da prevalncia do interesse do Municpio. 2. Conflito conhecido, competncia do juzo suscitado (Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul). Processual Penal.32 Competncia. Desvio e m aplicao de verbas. 1. Compete Justia estadual processar e julgar ao proposta contra exPrefeito acusado de ter desviado ou aplicado indevidamente verba repassada pela Unio Federal ao Municpio, em virtude de convnio firmado perante o Fundo Nacional de Desenvolvimento de Educao. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, o suscitado. Habeas Corpus.33 Ao Penal contra Prefeito Municipal. Malversao de verbas concedidas ao Municpio por entidades federais. Competncia da Justia Comum. I- Alegao de competncia da Justia Federal. A verba, ainda que proveniente de entidade federal, passou ao patrimnio da municipalidade. O prejuzo resultante de sua malversao pesou sobre o municpio, no sobre a Unio. Afasta-se a incidncia do artigo 109-IV da Constituio.
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CC 14358/RS, Relator Min. Felix Fischer. Processo STJ n 95/0034767-9, publicado no DJ de 19.5.97. CC 17541/MS, Relator Min. Anselmo Santiago. Processo STJ n 96/0036000-6, publicado no DJ em 19.12.97. 32 CC 12580/RS, Relator Min. Anselmo Santiago. Processo STJ n 95/003293-1, publicado no DJ em 13.5.96. 33 RHC-71419 / MT. Relator Ministro Francisco Rezek, publicado no DJ em16.6.95
II - Perquerir sobre a existncia de dolo ou de prejuzo pressupe anlise do acervo probatrio - tarefa incompatvel com a destacando do writ. III- Incompetncia das cmaras criminais reunidas. Inovao do pedido: noconhecimento. Recurso ordinrio no provido. Habeas Corpus.34Competncia. da competncia da Justia do Estado o processo e julgamento de prefeito acusado de ter-se apropriado de verba oriunda do Ministrio da Educao e Cultura, destinada, em virtude de convnio, construo de escola do Municpio com quatro salas de aulas. Anulao de sentena condenatria, proferida por Juiz Federal, bem como de acrdo do Tribunal Federal de Recursos, que lhe deu provimento em parte. Remessa dos autos Justia comum. Ordem deferida. Inqurito instaurado contra Prefeito,35 para a apurao de desvio de recursos repassados pela Unio, mediante convnio, para a realizao de obras municipais. Competncia da Justia do Estado. Esse contexto e a adequada exegese das normas em questo revelam que os trabalhos das Cortes de Contas podem ser bastante racionalizados, contribuindo ainda mais para resgatar o crdito dessas instituies, evitando a sobreposio de competncias - at porque o modelo federativo e o princpio da economicidade a repugnam - alm do constrangedor conflito de decises. Por outro lado, cientes dos limites do poder de fiscalizao, devem as autoridades envolvidas buscarem o acatamento dos princpios do juzo natural e do devido processo legal. 2.6 Limites do poder de fiscalizao dos Tribunais de Contas O poder de fiscalizao tem limite sim. Primeiramente, devemos afastar a tese dos que por inocncia, ingenuidade ou estreiteza de viso do interesse pblico pretendem sustentar a existncia de limites como o sigilo bancrio e fiscal. No podemos vislumbrar controle sem acesso a tais informaes, seja porque possvel resguardar a privacidade numa investigao de controle, seja porque no se concebe controle de contas, considerando-se apenas a despesa, sem permitir-se o exame da receita, inclusive a tributria. O limite que delineamos o decorrente do Estado Democrtico de Direito e, portanto, oriundo da prpria Constituio Federal, assim considerado: a) limitaes decorrentes do dever de acatar o devido processo legal Quando, a Lei estabeleceu que diante da omisso no dever de prestar contas, da no-comprovao da aplicao dos recursos, da ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou, ainda, da prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano ao Errio deve ser instaurada Tomada de Contas Especial, o legislador definiu o processo devido para a apurao da irregularidade.36 Essa definio legal, de um procedimento prprio, quando promulgada pela Lei, imediatamente passou a constituir uma garantia para todos os agentes jurisdicionados ao Tribunal de Contas da Unio. Se as leis orgnicas dos Tribunais de Contas erigirem
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HC 55074/CE STF Relator Min. Leito de Abreu. Publicado no DJU 9.8.77. RE 205773/SC STF Relator Min. Octvio Gallotti. Publicado no DJ de 1.8.97 Art. 8 da Lei n 8.443/92
norma semelhante, a exemplo do que fez o TCDF, haver uma uniformidade nacional, acatando a pretenso do legislador. Sobretudo, porm, um processo que no se limita s estreitas e frias fronteiras da legalidade. Consagra, em toda sua extenso, uma possibilidade de apreciao jurdica dos fatos, permitindo que sejam sopesados, pelo rgo de controle, todos os fatores que incidiram sobre o agente no momento em que buscava a realizao do interesse pblico, tantas vezes premido pelas constrangedoras carncias de recursos humanos e materiais. , portanto, um processo que almeja justia. Bem se v, portanto, que embora a guarda e aplicao dos recursos pblicos possam ser tutelados por medidas judiciais disposio da sociedade, a TCE, como hoje est normatizada, constitui um direito pblico subjetivo dos agentes envolvidos nesse mister, e sua instaurao pode ser perfeitamente encaixada como uma garantia do devido processo legal, com significativas vantagens para os agentes envolvidos, para a celeridade da Justia e da sociedade. Em judiciosa manifestao, lembra o eminente Ministro Substituto do TCU, Lincoln Magalhes da Rocha, que a jurisprudncia daquela Corte, ao interpretar o art. 197 do RI: "de h muito vem considerando que a transformao do processo de Denncia em Tomada de Contas Especial empolga o rito daquela, passando o due process of law a ser aquele pertinente ao processo de Tomada de Contas Especial. Acrescentando que: "a esse procedimento no nsito o sigilo, mas a publicidade." 37 Para os agentes, as vantagens do reconhecimento da TCE como direito subjetivo so manifestas, porque permitido ser postular diretamente, no sendo indispensvel o patrocnio de advogado, conquanto recomendvel, mas apenas nas causas mais complexas; tambm ser possvel contextualizar os fatos na ampla rbita jurdica, avaliando procedimentos com vistas ao Direito e no restrita interpretao literal. O processo de TCE firma-se com tal fora no ordenamento jurdico que, no seu curso, nem mesmo as Cortes de Contas podem impedir a sua instaurao e tramitao, devendo dirigir sua atuao para o julgamento.38 Com relao ao Poder Judicirio, s h vantagens em reconhecer o processo de TCE como prejudicial de mrito, especialmente em relao celeridade e certeza de julgamento. Celeridade, na medida em que sero dispensados os extensos percursos de realizao de percia, sendo os fatos avaliveis por pessoas que conhecem os procedimentos administrativos e so experimentados nas peculiaridades, com efetiva garantia do contraditrio e da ampla defesa. Certeza, porque a reposio do errio iniciarse- com um ttulo executivo, lquido e certo. Consagrando esse entendimento, j deixou assentado o antigo Tribunal Federal de Recursos que: "cuidando-se de cobrana executiva, a ttulo de alcance, embora dispensada a inscrio, a liquidao da conta processar-se- perante o rgo competente, vale
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Excerto do voto proferido no Proc. TC - 019.880/93-6, publicado no DOU de 26.3.96, p. 5.013 e s. Colhe-se o seguinte excerto do voto do Ministro Paulo Affonso: Outrossim, convm esclarecer que esta Corte de Contas no tem o poder de obstar o andamento de contas especiais instauradas pelos rgos repassadores de recursos federais, a quem compete aprovar as respectivas contas, devidamente certificadas pelos rgos de controle interno, consoante reiterado no mbito desse Tribunal . Proc. TC - 009.458/93-0, Deciso 019/96 - TCU - Plenrio, Ata 04/96, sesso de 31.1.96 - ordinria, publicada no DOU de 22.2.96.
dizer, no caso de crdito da Unio, mediante o julgamento do Tribunal de Contas." 39 O Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio, registra firme jurisprudncia no sentido de que o julgamento das contas de responsveis por haveres pblicos de competncia exclusiva das Cortes de Contas, salvo nulidade por irregularidade formal grave 40 ou manifesta ilegalidade. b) limitao decorrente do dever de garantir a ampla defesa e o contraditrio a divulgao de informaes no pode precipitar o juzo do julgamento; A sociedade deve ter o direito de ser informada de que os rgos responsveis agiram para preservar a legalidade. No se trata, apenas de zelar pela imagem institucional na imprensa, porque tal perspectiva no seria juridicamente tutelada. Tratase, ao contrrio, de permitir sociedade o conhecimento e controle sobre os rgos que tm o dever de zelar pelo bom emprego dos recursos pblicos. Nesse diapaso, a instaurao do processo para apurar a irregularidade pode ser levada imprensa, desde que no prejulgue condutas ou pessoas, sob pena de violao ao devido processo legal. Peculiar posio respalda a ao do Ministrio Pblico, incumbido constitucionalmente de zelar pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Em razo de tal mister, podem os membros dessa instituio dar publicidade de seus atos, inclusive pela imprensa oficiosa, no se constituindo esse fato em violao a preceito jurgeno se houver equilbrio, ponderao e amadurecido senso crtico, respeitando, sempre, a inocncia presumvel que paira sobre todos os integrantes de uma coletividade. Essa publicidade dever ainda se efetivar somente aps a precluso das fases processuais, de tal forma que registre fatos ocorridos. Assim, pode um Promotor ou Procurador do Ministrio Pblico informar que deu entrada numa ao ou representao para apurar um fato, que determinado agente foi citado para se defender, quando ser o julgamento do processo, qual foi o decisum adotado, se ingressou com recurso, etc. O eminente Procurador da Repblica, Wellington Cabral Saraiva, em lapidar sntese, averbou que: "a imprensa um instrumento de trabalho do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. A divulgao ampla dos atos dessas instituies, alm de dar cumprimento ao direito da populao de saber o que fazem os seus servidores, serve como meio de comunicao social das aes de responsabilizao dos infratores da ordem jurdica42. Acresce, ainda, que a divulgao da responsabilizao e das sanes decorrentes de leso aos valores juridicamente protegidos funciona como meio de tornar eficaz a chamada preveno geral. Como diz Anbal Bruno, promove-se a preveno geral dos crimes por meio de ao educativa sociocultural que o direito punitivo exerce pela definio dos bens jurdicos fundamentais e pela ameaa da sano com que procura assegurar a sua inviolabilidade. Desse modo, o direito d segurana e fora a seus preceitos e incute na conscincia coletiva o valor desses bens e o respeito que o sistema
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Apelao Cvel 63.492-RN, Rel.: Min. Sebastio Alves dos Reis, em 29.3.82, publicado no DJU de 6.5.82. MS 6.960, 1959 In Correio Braziliense, Caderno Direito e Justia, de 26.2.96, p. 5.
jurdico lhes quer garantir, prevenindo sua violao (Das penas, Rio de Janeiro, Rio, 1976, p. 22-3)" Os servidores do Tribunal de Contas, jungidos Lei Federal n 8.112/90, tm sua ao restringida pelo disposto no art. 116, VIII, que impe o dever de guardar sigilo sobre assunto da repartio. Aps o julgamento, poderiam manifestar-se, com a publicidade do ato, desde que atendido o inc. II desse mesmo dispositivo, na medida em que no seja desleal instituio a que servir. Quanto aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio, por fora do disposto no art. 73, 3, da Constituio Federal, so equiparados em impedimentos aos Ministros do Superior Tribunal de Justia, regidos pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional. Assim, de igual modo, esses magistrados submetem-se vedao do art. 36, III, da Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979, que averba: "Art. 36. vedado ao magistrado: I (...) (...) III manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio." Aos Conselheiros das Cortes de Contas se aplica igual restrio, em decorrncia de expressa equiparao a Desembargadores, encontrada nas Leis Orgnicas desses rgos, como pela implcita regra que decorre do art. 75 da Constituio Federal. Na atualidade, a propsito, mostra-se indispensvel que os Tribunais de Contas organizem um sistema de divulgao de suas aes, a exemplo do que j vem fazendo o Supremo Tribunal Federal, com o encarte do Dirio Oficial da Unio, Informativo do STF. Sendo a sociedade uma fonte primria do Direito, indispensvel considerar a imprensa como o mais importante formador de opinio e, nessa linha de entendimento, compreender que a ao dos Tribunais de Contas s alcanar a eficcia desejada com o engajamento da coletividade no controle, se houver ressonncia positiva nas aes dessas Cortes. Na esfera federal, importantes passos nessa direo foram dados na gesto do Ministro Marcos Vincius Rodrigues Villaa, quando Presidente do TCU. qualquer punio s pode ser aplicada aps a oitiva do envolvido; A Constituio Federal de 1988 assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.43 Como, a rigor, a TCE s assume a natureza de processo a partir do seu ingresso no Tribunal de Contas, na chamada fase externa, anteriormente no apresenta partes ou litigantes, porque inexiste uma lide, mas, to somente uma unidade dos atos investigatrios, rumo verdade material. No relatrio final da comisso de TCE, poder esta firmar a irregularidade das contas, hiptese em que, aps a manifestao do rgo de controle interno e da
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Art. 5, LV.
autoridade em nvel de Ministro ou de Secretrio de Estado, ou equivalente, remeter os autos ao Tribunal de Contas para julgamento. Precisamente nesse momento, a TCE assume a condio de processo, quando o rgo instrutivo, apreciando a apurao promovida pela comisso e os demais elementos dos autos, destacar os principais aspectos, passando diretamente ou aps a deliberao do Colegiado das Cortes de Contas plenrio, cmara ou turma para manifestao do Ministrio Pblico, que funciona em carter especializado junto ao Tribunal. Nesse momento, presenciando a existncia de indcios, formaliza-se a acusao, seguindo-se a citao, defesa e julgamento pelo Tribunal de Contas. Essa mudana de procedimento para processo de TCE que, guardadas as devidas propores, pode ser equiparada s duas fases do processo penal inqurito policial e ao penal propriamente dita , tambm o marco essencial plena satisfao dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. O princpio do contraditrio, comumente resumido na antiga parmia latina audiatur et altera pars , consiste no dever do Juiz, em razo do seu dever de imparcialidade, de ouvir a parte do processo sobre as alegaes deduzidas por outra. Tambm chamado de princpio da audincia bilateral. Esse axioma d sustentao a toda teoria geral do processo, e sua inobservncia acarreta a nulidade, ressalvadas as excees expressamente admitidas em lei, como a medida liminar sem oitiva da parte adversa, que, por isso mesmo, constitui-se em instrumento restrito. Com o descortino superior que lhe peculiar, obtempera o Dr. Joo Bonifcio Cabral Jr. que, no Direito comparado, em especial na doutrina alem, reconhecido que, subjacente ao direito de defesa, esto presentes trs outros direitos, quais sejam: a) o direito de informao pelo qual se garante que o interessado, por exemplo, num processo administrativo disciplinar, tenha acesso a todas as informaes relativas ao andamento e aos atos do processo; b) o direito de manifestao pelo qual se garante ao sobredito interessado o direito de manifestar-se oralmente ou peticionando por escrito no processo; c) o direito de ver suas razes consideradas vale dizer: no caso de uma sindicncia ou processo administrativo disciplinar, a Comisso, em seu relatrio final, no est vinculada a acatar como procedentes as razes de defesa; todavia, isto sim, est obrigada, sob pena de nulidade, a considerar as razes de defesa, enfrentando-as, quer para acat-las, quer, principalmente, quando for o caso, para mostrar, fundamentadamente na prova colhida na instruo, a improcedncia ou inconsistncia das mesmas. Em decorrncia desse princpio, autoriza-se o servidor ou responsvel a contradizer os fatos apurados pela comisso de TCE, se agasalhadas pelo Ministrio Pblico na proposta de citao. Para demonstrar a diferena entre a TCE e o processo administrativo disciplinar, cabe assinalar que, no primeiro, no h nulidade se a prova constituda sem observncia do princpio. A citao posterior, realizada pelo TCU, simplesmente sana o processo, na medida em que assegura a mais ampla defesa. c) limitaes especficas de rgos de controle respeito ao poder decisrio, quando houver teses juridicamente razoveis;
J decidiu o TCU44 que se o Administrador atua seguindo tese razovel firmada, pelo rgo jurdico, no pode ser penalizado. a impossibilidade de criar procedimentos para a atividade fim da Administrao Em norma j esquecida, certa vez o legislador ptrio delineou com mestria essa competncia, nos seguintes termos: " vedada a imposio de normas no previstas na legislao geral ou especfica." 45 Na atualidade essa limitao ao poder decorre de dois fundamentos: a) primeiro que o Tribunal de Contas, exercendo atividade-meio deve dirigir sua ao de modo a no criar novas tarefas ou atividades para os que desenvolvem as atividades fim. Obviamente a necessidade de informaes e o processo decisrio eficaz, em tempo real, exige a ao por meio de inspees e auditorias, evitando-se sempre a criao de formulrios, relaes e remessa de incontveis documentos, cpias, atas, pareceres que muito pouco ou nada contribuem para a efetiva ao de controle. b) segundo concerne ao dever dos Tribunais de Contas de darem cumprimento ao princpio da legalidade, no desempenho de suas funes. Desse modo ao impor a alterao de rotinas ou procedimentos habituais devem faz-lo por intermdio de Lei. Por exemplo: remeter ao tribunal relao dos ordenadores de despesa, com os dados... No se confunde com o princpio da reserva legal e, portanto, prescinde de lei ordem do Tribunal de Contas para ajustar aes ao fiel acatamento da norma. 3. CONCLUSO Esse breve panorama da legislao e as consideraes expendidas permitem concluir definindo dois vetores fundamentais limitador e expansor para a ao do controle externo exercido pelos Estados-membros. O primeiro que impe limite ao poder do controle externo do Estado-membro frente a sociedade dos rgos e agentes controlados, definidos pelos Direito, e estabelece uma relao de cooperao com o Poder Legislativo. O segundo vetor que expande o poder do controle externo dos Estados-membros em duas grandes reas: primeiro ao estabelecer limites aos rgos federais em suas incurses controladoras sobre gesto de recursos administrados pelos Estados; segundo ao ampliar o modelo estrutural da ao de controle externo, permitindo o desenvolvimento de novos paradigmas de sistemas, que pela criatividade possa aambarcar em favor do cidado a mais ampla expresso de uso eficaz e probo de recursos pblicos. Sobre o primeiro vetor limitador do controle Montesquieu ensina: "para que no possa abusar do poder, preciso que, pelas disposies das foras, o poder detenha o poder." Dando azo filosofia ptria acrescentaramos, com Calheiros Bonfim:
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Deciso 74/97 - TCU Plenrio. Relator: Min. Carlos tila. Publicada no DOU em 11.3.97, p. 4782. Lei .n 6.223 de 14.7.75, art. 7, 2.
"Todo o poder a salvo de controle externo tende ao abuso, ao arbtrio, ao autoritarismo. Dessa regra no se excetua o Judicirio, nem qualquer outra instituio. " Observe que o renomado jurista abre exceo ao controle externo como fator limitador de poder, mas no aos rgos de controle externo que a exemplo dos rgos do Poder Judicirio devem ser submetidos tambm a um controle externo. Por isso, os Tribunais de Contas tm o dever de prestar contas de sua gesto ao Poder Legislativo, mediante relatrios peridicos e realizao de auditorias e inspees requeridas, com acatamento da forma regimental, pelas casas parlamentares. Em estudos no Direito comparado verifica-se que a evoluo da sociedade leva ao exaurimento da funo legislativa e aprimoramento da funo de controle, competindo ao Poder legislativo estar ciente da ateno que deve dispensar elaborao da Lei Oramentria e ao julgamento das Contas do Chefe do Poder Executivo. Em conferncia realizada em Coimbra, sob os auspcios do Centro Brasileiro de Administrao e Direito CE BRAD, destacamos esse papel, associado ao dos Tribunais de Contas como instrumento de combate corrupo numa viso de futuro, a curto espao de tempo. Na Argentina, enfocamos a importncia do papel do controle em ano eleitoral como importante instrumento de garantia regularidade do processo democrtico, impeditivo de abusos da mquina administrativa. nesse cenrio que vislumbramos o papel do Poder Legislativo e dos rgo de controle externo, no qual todos ns temos um relevante papel a desempenhar vez que o sistema pressupe um nvel de amadurecimento da cidadania onde a expresso recursos pblicos assumam a conotao de recursos de todos e no mais recursos de ningum. Sobre o segundo vetor expansor alm do que j foi exposto no subttulo XXX no se pode olvidar Klaus Vogel, citado por Raimundo Juliano Rgo Feitosa, quando assinala a existncia de nexo entre o surgimento do Estado democrtico constitucional e a insero da matria financeira nas constituies e atribui a luta pelo direito de elaborar a legislao tributria, o ponto de partida para formular outras exigncias como liberdades pblicas.46 A completar esse cenrio preciso incentivar o desenvolvimento da ao fiscalizadora do cidado, tal como pretendia o movimento iluminista quando insculpiu na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789: "a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico de sua administrao." 47 No delineamento das competncias tributrias coube ao Estado o imposto mais diretamente relacionado com a coletividade e a riqueza da sociedade: o imposto sobre a circulao de mercadorias e parcelas oriundas das reparties de tributos das competncias das outras esferas de governo. Por esse motivo, o controle das riquezas dos Estados-membros depende, ainda mais, do amadurecimento poltico de um povo e da conscincia da cidadania como parcela da sociedade. Na medida em que no se desenvolve um Direito Constitucional estadual deixa a sociedade de explorar as potencialidades de organizao, estruturao e definio de competncias prprias e peculiares, passando a exercer o papel menor de acolher
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Constituio Financeira: a ordenao da atividade financeira e tributria do Estado, artigo ainda indito, distribudo em aula pelo autor. 47 Art. 15
matrizes federais. Em decorrncia, na esfera da fiscalizao e controle que exige maior exerccio do controle dos direitos difusos a legislao sofre duplamente: pela atrofia no exerccio, pelo subjugamento ao limitado papel de copiar competncias. H searas a explorar e aqui pode-se referir, por exemplo, ao controle sobre execuo dos servios pblicos, tema sobre o qual tivemos a oportunidade de oferecer projeto de lei, ao Deputado Distrital Peniel Pacheco, imediatamente aprovado, sem alterao, pelo parlamento local. Muito h ainda a ser feito, como por exemplo, para os Tribunais de Contas criarem sistema de atendimento ao pblico, que ainda no corrompido pelo sentimento de impunidade busca quem lhe escute para oferecer uma denncia ou fazer uma reclamao. Entre a harmonizao com o modelo estabelecido pela Constituio Federal e a impossibilidade de inovar ou o dever de copiar existe uma longa distncia e compete aos operadores do direito vivificar a norma, torn-la frtil, real concreta, para que a sociedade sinta a presena permanente da possibilidade de exercitar o controle, sem custos pessoais ou financeiros, sem demoras ou objees, sem timidez ou vergonha. Que o desenvolvimento desse rico manancial de exerccio do Poder Constituinte Decorrente e de legislar seja efetivamente progressivo e aponte na direo de novos horizontes na consolidao de uma sociedade mais consciente, justa e fraterna.
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL RESPONSABILIDADE CIVIL E JULGAMENTO DAS CONTAS

Osvaldo Cipriano da Silva Filho Analista de Finanas e Controle Externo do TCDF 1. INTRODUO A reparao do dano causado ao patrimnio de uma pessoa fsica ou jurdica obrigao daquele que teve a conduta lesiva. Essa obrigao encontra-se disciplinada no Cdigo Civil, em seu art.159, In Verbis: "Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano." Quando se trata de prejuzo causado ao patrimnio pblico por agente da Administrao, o meio utilizado para buscar a reparao denominado de Tomada de Contas Especial - TCE. Entretanto, a conduta do agente pblico sujeita-o a julgamento pelo Tribunal de Contas, conforme veremos mais adiante. O cuidado com a coisa pblica obrigao de todo cidado independentemente da sua relao direta com o Estado. Tratando-se, porm, de agente pblico, a Constituio Federal prescreve responsabilidades especiais no trato com a coisa pblica. Nesse contexto, o presente artigo visa expor a dualidade de atribuies do processo denominado de Tomada de Contas Especial: uma, ser instrumento de reparao de danos (responsabilidade civil) e, a outra, ser meio de julgamento da conduta lesiva do agente pblico, que denominamos de responsabilidade ativa. No constitui nosso objetivo entrar nos meandros que caracterizam este tema, os seus aspectos doutrinrios, nem sero abordadas outras situaes especficas que determinam a instaurao de Tomada de Contas Especial. 2. CONCEITO
O ilustre Procurador Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em sua obra intitulada Tomada de Contas Especial, 1.ed., 1996, pg. 38, nica no gnero, fala de duas naturezas distintas da TCE, submetidas mesma nomenclatura. Na TCE, nos ensina, tem-se um s signo para agasalhar duas fases distintas da existncia. Essas fases so: a interna, verificada no mbito da Administrao, e a externa, que ocorre no mbito dos Tribunais de Contas. No abordaremos essas fases, porque no constiturem objeto deste art.. Nessa mesma linha nos oferece dois conceitos de Tomada de Contas Especial. O primeiro apresenta uma idia esttica: "...um processo de natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omisso ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao errio." O segundo conceito pe em evidncia o aspecto dinmico, que revela o movimento e a mudana que experimenta a Tomada de Contas Especial: "Tomada de Contas Especial , na fase interna, um procedimento que visa determinar a regularidade na guarda e aplicao de recursos pblicos, e, diante da irregularidade, na fase externa , um processo para julgamento da conduta dos agentes pblicos." (grifo nosso) As Contas tm carter individual e so inerentes ao agente pblico - pessoa conforme tivemos a oportunidade de expor no artigo intitulado Prestao de Contas Anual: responsabilidade e julgamento , publicado na Revista Brasileira de Contabilidade, edio n 107/97. As Contas da pessoa so tomadas ou prestadas e a regra estabelece a anualidade, com relao aos atos e fatos praticados pelo agente pblico, que tenha recursos pblicos sob seu encargo ou colocados sua disposio. Assim, sob esse enfoque personalssimo e da mesma forma, entendo que a Tomada de Contas Especial, observada a singularidade simbionte que possui, pode ser definida de duas formas, uma como procedimento e, a outra, como um meio de julgamento das Contas do agente pblico responsvel pela leso. Sendo um procedimento, a TCE um conjunto de meios sistemticos de que dispe a Administrao para a apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do prejuzo causado ao Errio, visando reparao. Nesse aspecto, a TCE submetida ao Tribunal de Contas para apreciao dos procedimentos nela utilizados, seja para imputao do dbito ao responsvel, seja para liberao de responsabilidade do agente pblico por ser indevida ou pela quitao do dbito. Como meio ou instrumento de julgamento por parte do Tribunal de Contas, a TCE um processo circunstanciado que estabelece o nexo causal entre o responsvel indicado e a sua conduta lesiva ao patrimnio pblico, que o sujeita ao julgamento, conforme estabelece a Constituio Federal (art. 71, inc. II). Assim, o procedimento sistemtico, aps concludo com a identificao de um ou mais responsveis, constitui, propriamente, uma Tomada de Contas - no caso - Especial. Essa, no concluda, apenas um conjunto de procedimentos sistematicamente dispostos para apurar os fatos, quantificar o prejuzo e identificar o responsvel, conforme j comentado.
A TCE difere na forma da Prestao ou Tomada de Contas Anual. A TCE nasce em decorrncia de prejuzo causado ao patrimnio pblico ou de tal indcio. A Tomada ou Prestao de Contas Anual origina-se do dever que o gestor pblico tem de prestar contas dos atos e fatos de gesto e submet-los ao Tribunal de Contas para exame e julgamento. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL: APRECIAO DA REPARAO DE DANO As atividades de exame e julgamento de Tomadas de Contas Especiais constituem uma das maiores reas de concentrao de que se ocupam os Tribunais de Contas. Tal concentrao decorre da grande quantidade de Tomadas de Contas Especiais instauradas pelos rgos e entidades da Administrao Pblica para recompor o Errio. A Tomada de Contas Especial o instrumento utilizado pela Administrao Pblica para reparar o dano causado ao Errio pelo agente pblico. A sua instaurao s se d quando existir prejuzo ou, pelo menos, indcio de tal ocorrncia. Como instrumento, importantssima. por meio da Tomada de Contas Especial que a Administrao Pblica busca a reparao do dano causado ao patrimnio. O processo de TCE, aps concludo, encaminhado ao Tribunal de Contas para apreciao dos procedimentos e julgamento do responsvel pela conduta lesiva. Quando instaurada, um procedimento destinado apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do prejuzo. Quando concluda, com a identificao do responsvel, transforma-se propriamente em Contas, motivo pelo qual recebe a denominao de Tomada de Contas, em carter especial. Ao ser identificado o responsvel e estabelecido o nexo causal, configura-se a tomada das Contas em carter especial, o que se d com relao a determinado fato apurado. Depreende-se, ento, que a fase de instaurao nada mais do que um procedimento para apurao da responsabilidade civil, que por circunstncias especficas desse procedimento sistematizado (apurar os fatos, quantificar o dano e identificar o responsvel) leva tomada de Contas do agente pblico que lesou o Errio, no momento em que se estabelece o nexo causal (causa/efeito). As aes lesivas ao patrimnio pblico devem ser apuradas e o dano reparado por aquele que lhes deu causa. Essa obrigatoriedade, dentro da Administrao Pblica, encontra-se assegurada no art. 84 do Decreto Lei n 200/67, In Verbis: "Quando se verificar que determinada conta no foi prestada, ou que ocorreu desfalque, desvio de bem ou outra irregularidade de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica, as autoridades administrativas, sob pena de coresponsabilidade e sem embargo dos procedimentos disciplinares, devero tomar imediatas providncias para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas, fazendo-se as comunicaes a respeito ao Tribunal de Contas." (grifo nosso) Dessa forma, fica claro pelo teor do artigo que a instaurao da tomada de contas d-se de forma especial, pois, como j foi comentado, o normal so Contas anuais de gestores e ordenadores de despesas ou daqueles determinados por lei. Vislumbra este artigo que a autoridade administrativa deve assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas, apontando dois procedimentos distintos, que ocorrem concomitantemente, em um mesmo processo denominado de Tomada de
Contas Especial. Por conseguinte, entendo que o primeiro procedimento - assegurar o ressarcimento - visa responsabilidade civil e, o outro - instaurar a tomada de contas visa a determinar a conduta do agente responsvel pela leso ao patrimnio pblico, agente que sujeito ao julgamento pelo Tribunal de Contas. O art. 8 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio, n 8.443/92, que, em tese, seguida pelos demais Tribunais de Contas nas suas leis orgnicas, estabelece que: 1 . diante da omisso do dever de prestar contas; 2. no comprovao da aplicao dos recursos pblicos repassados; 3. da ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou , ainda; 4. da prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano ao Errio, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidria, dever imediatamente adotar providncias com vistas instaurao de tomada de contas especial para apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do dano. Estabelece ainda os 2 e 3 do art. 8 referido que a Tomada de Contas Especial ser encaminhada ao Tribunal de Contas da Unio para julgamento. 3.1. Responsabilidade civil X Responsabilidade ativa (conduta lesiva) A Tomada de Contas Especial, como procedimento para estabelecer a responsabilidade civil, visa a reparar o dano causado ao errio, de acordo com o art. 159 do Cdigo Civil, comentado na introduo deste artigo. Como instrumento utilizado para tomar as contas do agente pblico, visa a determinar a responsabilidade ativa - individual - pela conduta lesiva desse agente pblico, sendo necessrio formao de juzo de valor. Nos ensina Hely Lopes Meirelles, em sua obra intitulada Direito Administrativo, 10 ed., p. 414, que responsabilidade civil: " a obrigao que se impe ao funcionrio de reparar o dano causado Administrao, por culpa ou dolo no desempenho de suas funes." Acrescenta, ainda, que: "a sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo, e se exaure com a indenizao." Cabe Administrao apurar a responsabilidade civil de seus servidores, por no possuir disponibilidade sobre o patrimnio pblico, conforme nos ensina tambm esse saudoso autor. Assim, o tratamento dispensado pelos Tribunais de Contas s TCEs devem observar a singularidade simbionte que possui: da responsabilidade civil - reparao do dano causado Administrao - e da responsabilidade ativa - julgamento da conduta lesiva do agente (Contas). No primeiro contexto, como procedimento para determinar a responsabilidade civil do agente da Administrao Pblica, os autos so apenas apreciados, visando verificao da regularidade do procedimento, imputao do dbito e liberao de responsabilidade, por meio da quitao do dano ou pela ineficcia, sem deciso de julgamento. No primeiro contexto, a apreciao dos autos com base nos mesmos elementos que compem o processo de Tomada de Contas Especial difere da deciso de julgamento da Corte de Contas sobre a conduta lesiva do responsvel envolvido.
No segundo contexto, ao mesmo tempo em que apreciada a responsabilidade civil, forma-se o juzo de valor a respeito dos fatos e da conduta lesiva do agente, tomando-se suas contas, e julgando-as. Ressalte-se que, no caso de terceiro (particular), a Administrao Pblica busca a reparao pela via administrativa ou judicial, mediante processo que no submetido ao Tribunal de Contas. Apenas, a esse dado conhecimento do fato e das providncias efetivas tomadas pela Administrao. Cabe ao Tribunal de Contas, posteriormente, proceder a inspeo para certificar-se da responsabilidade atribuda ao particular. Sendo a Tomada de Contas Especial um procedimento legtimo adotado pela Administrao, ela serve de instrumento para que as Cortes de Contas: a) imputem o dbito ao agente pblico responsabilizado, por meio de suas decises, que tem eficcia de ttulo executivo, conforme dispe o 3 do art. 71 da Constituio Federal, b) julguem como processo de litgio a conduta lesiva do agente. As decises das Cortes de Contas revestem-se da forma de Acrdo, tornando a dvida lquida e certa. Tratando-se de responsabilidade civil, o dbito imputado ao responsvel pelo dano, aps estabelecido o nexo causal, sanado com a sua quitao, isto , com a reparao. Entretanto, a liberao da responsabilidade civil pelo Tribunal de Contas no exime ou anula a ao lesiva do agente, j que essa tem natureza distinta sujeita ao julgamento pela Corte de Contas. O agente pblico apenas recebe por parte do Tribunal a liberao da responsabilidade civil que lhe foi imputada na TCE, por ter reparado o Errio. Dessa forma, conclui-se que a tomada de contas do responsvel pelo dano s ocorre com a sua identificao e qualificao na forma processual, na qual os elementos juntados aos autos devem mostrar de maneira inequvoca a relao de causa e efeito entre os atos do agente e a leso causada ao patrimnio pblico. Uma vez iniciado o procedimento para a Tomada de Contas Especial e verificandose que houve apenas indcio de prejuzo, o processo encerrado, porque o fato motivador deixou de existir. Conforme cita o saudoso Hely Lopes Meirelles, op. citada: "essencial para a existncia da responsabilidade civil que o ato culposo do funcionrio cause dano patrimonial Administrao. Sem a ocorrncia de dano patrimonial no h fundamento para a responsabilidade civil, que visa, unicamente, reparao material, pecuniria, da Administrao." Nesse caso no logrando xito a entidade ou rgo na apurao dos fatos, identificao dos responsveis, quantificao do dano e estabelecimento do nexo causal, o processo encerrado na origem encaminhado Corte de Contas para apreciao de tal medida. A legalidade e a legitimidade do processo de TCE depende da existncia dos pressupostos mencionados. No caso em que o dano reparado ou o bem reposto na fase investigatria interna, a TCE dada por concluda e no encerrada e os autos encaminhados ao Tribunal de Contas para que as Contas do agente sejam submetidas a julgamento. A existncia de um responsvel condio essencial para que haja julgamento das Contas e a imputao de prejuzo. A TCE s instaurada quando existir prejuzo ou indcio do mesmo. Afora essa hiptese, no permitida a instaurao, pois foge sua natureza e finalidade. 4. DA RESPONSABILIDADE ATIVA (CONTAS): JULGAMENTO DA CONDUTA LESIVA DO AGENTE
O julgamento das Contas do agente responsvel pelo dano causado ao Errio cabe aos Tribunais de Contas. O julgamento no se confunde com a apreciao do procedimento utilizado para a reparao do dano (responsabilidade civil), tendo como instrumento prprio o processo de Tomada de Contas Especial. No julgamento, o agente pblico responde pela conduta lesiva (lcita ou no). Na apreciao da responsabilidade civil, ele responde pelo ressarcimento do prejuzo causado ao patrimnio pblico, imputada em decorrncia do ato lesivo (com ou sem culpa, nos casos em que a lei estabelece). O julgamento corresponde ao juzo de valor acerca da conduta lesiva do agente pblico. A deciso de julgamento proferida pelo Tribunal de Contas determinar a regularidade ou irregularidade das Contas tomadas do agente pblico responsvel. A deciso de julgamento no deve sofrer influncia pela reparao ou no do dano causado ao patrimnio pblico por esse agente. A reparao do dano se d pelo instituto da responsabilidade civil, conforme comentado nos tpicos anteriores. O dano representa o efeito e tratado distintamente, enquanto a conduta lesiva desse agente que representa a causa constitui objeto de juzo de valor. Teoricamente, caberiam dois processos: um, para apurar a responsabilidade civil, que requer, para sua existncia, os seguintes pressupostos, conforme nos ensina Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro: a) existncia de uma ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente; b) ocorrncia de um dano moral ou patrimonial; e c) nexo de causalidade entre o dano e a ao (fato gerador da responsabilidade), e outro para apurar a conduta lesiva do agente pblico. Contudo, o procedimento utilizado para buscar a reparao do dano apura concomitante a conduta do agente responsabilizado pelo ressarcimento do prejuzo ao Errio. De forma, proporo que um procedimento leva ao outro no cabe a adoo de dois processos, o que viria a onerar o Errio. As decises tomadas pelos Tribunais de Contas em processo de Tomada de Contas Especial devem se ater, independentemente, no mesmo ato, responsabilidade civil e s Contas (conduta lesiva) tomadas do agente pblico responsabilizado, sem interferncias recprocas, por terem interesses distintos. Essa distino estabelecida no inc. II do art. 71 da Constituio Federal, que dispe claramente que compete ao Tribunal de Contas da Unio: "julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;" (grifo nosso) As contas especificadas nesse artigo devem ser entendidas como referentes ao conjunto de todos os atos e fatos praticados pelo agente pblico competente, durante o perodo de tempo em que foram colocados sua disposio os diversos meios de que dispe a Administrao para atender aos anseios e necessidades da coletividade. evidente que tal conceito abrangente, servindo, no entanto, para que possamos afirmar que as contas daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte o prejuzo ao Errio correspondem apurao e avaliao da conduta (ato, procedimento, ao, etc) lesiva do agente pblico que causou dano Administrao, em face dos fatos apresentados e dos elementos examinados. Por conseguinte, no
corresponde apurao da responsabilidade civil, que se destina a buscar o ressarcimento do prejuzo sofrido pelo Errio, conforme j comentado. A reparao do dano, em qualquer fase do processo, no tem a faculdade de eximir (exonerar) o agente da ao lesiva praticada. Julgamento, em sentido exato, a formao de juzo a respeito do assunto que motiva a contenda, conforme De Plcido e Silva, em sua obra Vocabulrio Jurdico, 13 ed., Ed. Forense, 1997, pg. 462. Assim, entendo que o assunto em debate a conduta do agente que lesou o Errio. O julgamento no do efeito causado (o dano) pela ao do servidor pblico, mas da causa, que recai sobre a pessoa do agente pblico. Afinal, como sujeito da ao, responder por ela e sofrer as conseqncias do julgamento. E as Contas tomadas sero consideradas regulares, regulares com ressalvas ou irregulares, independentemente de ter sido ou no exaurida a responsabilidade civil. CONCLUSO Diante do que foi exposto, conclui-se que o processo de Tomada de Contas Especial consiste num instrumento de reparao de dano e de meios para julgamento das Contas (conduta lesiva) do agente pblico responsvel pelo ressarcimento do prejuzo causado ao patrimnio pblico. Constitui, assim, um objeto de exame e de julgamento nico, estando sempre presente a individualidade e a conduta do responsvel indicado. Os Tribunais de Contas, ao mesmo tempo em que aprecia os procedimentos adotados no processo de Tomada de Contas Especial, para apurao da responsabilidade civil, devem com base nos elementos circunstanciais contidos no processo, formar juzo de valor a respeito da conduta lesiva do agente, ao emitir a deciso de julgamento. A partir dessa viso, as Cortes de Contas, em suas decises, devem pronunciar-se sobre a responsabilidade imputada ao agente pblico pela reparao do dano, convalidando os procedimentos adotados pela Administrao, e, ainda sobre a regularidade, regularidade com ressalvas ou irregularidade das Contas tomadas desse agente. A viso que devemos ter do processo de Tomada de Contas Especial que ele tem por objetivo: 1. buscar a reparao do dano (responsabilidade civil); e 2. julgar as contas (conduta do agente pblico) daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio ou se omitiram do dever de prestar contas da comprovao da aplicao dos recursos pblicos repassados. Este ensaio no tem a inteno de esgotar o assunto, especialmente esta questo singular aqui tratada, nem entrar na sua complexidade. Pretende expor nosso entendimento a respeito, fruto de pesquisas e de observaes, exames e anlises de processos de Tomadas de Contas Especiais. Vrios so os meandros que cercam este tema, merecedores de estudos profundos.
VOTOS
AUDITORIA DE REGULARIDADE REALIZADA NO INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS (IDR) E NO FUNDO/IDR

Jos Eduardo Barbosa Conselheiro do TCDF
Auditoria de regularidade realizada no Instituto de Desenvolvimento de Recursos Humanos (IDR) e no Fundo/IDR, na forma da programao especificada no Plano Geral de Auditoria para 1998 (Processo n 4.961/97). Propostas do rgo instrutivo no sentido de aperfeioar a contratao temporria de pessoal e cumprir normas de licitao. Parecer do Ministrio Pblico. Determinao e diligncia ao IDR.
RELATRIO O presente processo trata da auditoria de regularidade realizada no Instituto de Desenvolvimento de Recursos Humanos e em seu respectivo Fundo, em atendimento ao Plano Geral de Auditoria para o ano de 1998, objeto do Processo n 4.961/97, com a finalidade de avaliar a organizao, o funcionamento e a aplicao dos recursos do IDR. MANIFESTAO DO RGO INSTRUTIVO Do relatrio de auditoria elaborado pela 2 ICE, destacam-se constataes principais: as seguintes
"a) quase a totalidade da despesa do IDR destina-se fl. de pagamento (84.77% em 1998), enquanto a despesa do Fundo-IDR predominantemente realizada para o pagamento de terceiros, pessoal e material, contratados para a realizao de cursos e concursos pblicos; b) o IDR justifica a contratao de terceiros para a realizao dos concursos pblicos em razo dessas atividades serem eventuais, desenvolvidas fora do expediente normal e demandarem alta qualificao dos profissionais envolvidos;
c) os profissionais so contratados diretamente, por inexigibilidade de licitao (caput do art. 25 da Lei n 8.666/93), entretanto no constam dos respectivos processos os elementos justificadores da inexigibilidade, previstos nos incs II e III do art. 26 da Lei de Licitaes (razo da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preo); d) segundo doutrina que cita, o rgo instrutivo entende que a contratao temporria justificvel porque, embora os servios sejam previsveis, a sua prestao eventual, o que torna antieconmica a existncia de um quadro permanente para a preparao, organizao e aplicao das provas dos concursos; e) foram anexados dois pareceres, da Consultoria Jurdica do DF e da Procuradoria Geral do DF, que do suporte s contrataes nos moldes atuais; f) a especialidade dos membros das bancas examinadoras justifica a inexigibilidade da licitao; ao contrrio, a contratao dos coordenadores e fiscais de provas, por no exigir qualificao especial, deve evoluir para um mtodo que evite favorecimentos, apesar da licitao propriamente dita ser invivel, porque demasiadamente demorada para atender satisfatoriamente s atividades do IDR; g) a contratao de servidores como terceiros para exercer funes inerentes aos seus cargos no pode ser considerada legal, em face da dico do art. 19, 1, da Lei n 8.112/90, quando se tratar de servidores comissionados, de dedicao exclusiva; h) no caso de servidores efetivos, entretanto, a remunerao extraordinria pode ser aceita na forma do art. 61, inc. V, da Lei n 8.112/90, desde que as atividades sejam efetivamente desempenhadas alm do horrio normal do expediente; i) o Fundo-IDR no tem sido utilizado para o custeio de metas especficas, mas para seu objetivo secundrio que dotar o prprio IDR de recursos para desempenhar as suas atividades, o que torna dispensvel a existncia de um fundo especial." Em concluso, a 2 ICE sugere uma srie de determinaes e recomendaes que especifica fl. 39. PARECER DO MINISTRIO PBLICO A Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira assim expressa sua divergncia do pronunciamento da 2 ICE: "No obstante esse posicionamento, este Ministrio Pblico, com a devida vnia, diverge do Corpo Tcnico quanto ao entendimento acerca da contratao de servidores do quadro de pessoal do prprio IDR com o fim de elaborarem e organizarem concursos pblicos, causando estranheza o fato de que os servidores contratados j constem do mencionado quadro e que recebam por tais atribuies com base em um novo contrato fulcrado no art. 25 da Lei n 8.666/93 (inexigibilidade de licitao). Este parquet entende inclusive, que o caso em exame trata de acmulo de funo pblica que afronta o art. 37, inc. XVII da Constituio Federal." Em seguida, luz de jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio e de doutrina de Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a nobre Procuradora argumenta que a vedao de acumulao de cargos/funes pblicas
estabelecida no art. 37, inc. XVII, aplica-se tambm aos servidores do IDR, que acumulam as funes inerentes aos cargos que ocupam normalmente e as funes temporrias, pelas quais so contratados com base no art. 25 da Lei n 8.666/93. A representante do parquet lembra, ainda, que o art. 6 da Lei n 1.169/96 vedou, expressamente, a contratao de servidores dos prprios quadros do Distrito Federal para proverem funes temporrias, exceto nas hipteses de acumulao lcita. Alm disso, corroborando a Instruo, a subscritora do parecer de fls. 46 a 56 defende que as atribuies dos coordenadores, fiscais e servios auxiliares e apoio no se encaixam na inexigibilidade dos arts. 25 e 13 da Lei n 8.666/93, assim como no se enquadram na hiptese prevista no art. 2 da Lei n 1.169/96. Em concluso, a Procuradora opina pela necessidade de justificativas e esclarecimentos sobre as contrataes temporrias efetivadas pelo IDR, com vistas aplicao de multa, alm de sugerir a possibilidade de converso dos autos em tomada de contas especial. VOTO So, com efeito, bastante convincentes os argumentos da nobre Procuradora: a contratao dos servidores do prprio IDR para desempenhar funes temporrias, na qualidade de terceiros, alm de configurar uma situao praticamente refratria aos critrios de objetividade e impessoalidade que devem nortear qualquer procedimento administrativo, pode, alm disso, configurar um fato irregular por afronta ao art. 6 da Lei n 1.169/96, que veda a contratao temporria de servidores, salvo hipteses de acumulao lcita. Concordo, outrossim, injustificvel a inexistncia de um prvio processo seletivo, ainda que simplificado, anterior contratao de profissionais para desempenhar funes to singelas como as de coordenao, fiscalizao e apoio. Discordo, entretanto, da ausncia de necessidade de contratao temporria para essas tarefas, o que pode ser motivado pela eventualidade desses servios. Por outro lado, aps pesquisa que empreendi, verifiquei que o art. 9 da Lei n 8.666/93, o qual veda essa relao promscua entre a Administrao e o contratado, tem nos TCs encontrado contornos de profunda sabedoria e viso prtica. prefervel contratar os prprios servidores, quando visa-se garantir o sigilo ou quando o conhecimento das normas e praxes institucionais podem refletir em ganhos para a qualidade e harmonia do trabalho. Vislumbro, no caso, que quando o IDR contrata um seu servidor para trabalhar no domingo, fiscalizando uma prova, tem algum mais experiente das rotinas do prprio rgo colaborando fora da jornada de trabalho. Parece-me que foi tambm este o mvel jurdico-ftico que guiou o TCU na Deciso n 473/96 (Processo TC 014.470/94-2) DOU de 19.8.96 p. 15.848/849, quando considerou regular que a FUB contratasse seus professores para elaborar prova, pagando valor extra. No apenas por estes fundamentos, mas tambm por no vislumbrar modo mais eficaz para trabalho desse tipo e, especialmente, porque no deva a Corte olvidar as conseqncias prticas de sua orientao, que deixo de acolher, em parte, o parecer do MP.
Por outro lado, ainda, h dvida quanto juridicidade de vedar a percepo de horas-extras por ocupantes de funo/cargo de confiana, tendo em vista que o repouso semanal j remunerado e constitucionalmente recomendado para descanso. Preocupa-me que, em determinados casos, em face do volume de trabalho, poder a proposta constante dos autos ensejar at a supresso de um ou dois finais de semana consecutivos. Ora, no razovel levar ao extremo a sugesto formulada. Quanto possibilidade de converso dos autos em TCE, acredito que essa deciso pode afigurar-se prematura. As informaes e esclarecimentos do rgo de origem tornaro, eventualmente, essa determinao mais segura. Assim, acolhendo, em parte, o pronunciamento do rgo instrutivo e o parecer do Ministrio Pblico, VOTO por que o Tribunal: I - determine ao IDR que: a) ao instruir processos de dispensa ou inexigibilidade de licitao para contratao de colaboradores, d efetivo cumprimento ao disposto no art. 26 da Lei n 8.666/93, sob pena de cometer ato irregular; b) realize estudos de modo a tornar o procedimento para contratao de fiscais, coordenadores, pessoal de apoio e auxiliares para trabalhar em concursos pblicos compatvel com os princpios constitucionais da moralidade, da igualdade, da impessoalidade da publicidade, e da eficincia; c) abstenha-se de remunerar os servidores ocupantes de cargos comissionados pela participao em concursos pblicos, mesmo fora do horrio regular de expediente do Instituto, quando as atividades realizadas por esses servidores forem inerentes s atribuies do cargo ocupado; d) somente sejam remunerados os servidores no ocupantes de cargo em comisso que desempenham servios auxiliares e de apoio fora do horrio regular de trabalho pelo pagamento do adicional pela prestao de servio extraordinrio, conforme dispe o inc. V do art. 61, da Lei n 8.112/90, quando as atividades realizadas por esses servidores forem inerentes s atribuies do cargo ocupado; e) preste, no prazo de 60 (sessenta) dias, esclarecimentos e justificativas circunstanciados sobre a no- observncia do art. 6 da Lei n 1.169/96 na contratao temporria de servidores na qualidade de terceiros e sobre a contratao de coordenadores e fiscais e de servios auxiliares e apoio sem qualquer processo seletivo prvio, j que tais funes, a princpio, no se enquadram na hiptese do art. 25 da Lei n 8.666/93, sob pena de futura aplicao de multa nos termos do art. 182, inc. II, do Regimento Interno desta Casa e art. 57 da Lei Complementar n 1/94 e futura instaurao de tomada de contas especial; II - alerte o IDR de que a contratao de membros de bancas examinadoras, assim como de instrutores para ministrar cursos de treinamento por inexigibilidade de licitao, com fulcro no caput do art. 25, apenas permitida nos casos em que for comprovada a singularidade do servio a ser realizado; e III - recomende ao Superintendente do IDR que adote normas e procedimentos mais rgidos para controlar a aplicao dos recursos do FUNDOIDR, de modo a evitar a realizao de despesas com manuteno e funcionamento do IDR. ________
Processo n 3.066/98
COMPLEMENTAO DE PROVENTOS
Complementao de aposentadoria, com base na Lei Distrital n 701/94. Dvidas quanto sua constitucionalidade. Pedido de reexame da Deciso n 2.680/97, que negou registro concesso feita a servidor do Quadro de Pessoal. Presuno de constitucionalidade das leis. Interpretao conforme a Constituio. Havendo vrias interpretaes possveis da lei, prefere-se a que a compatibiliza com a Lei Suprema. Dados os seus pressupostos, o carter de penso excepcional legitima a lei em questo. Conhecimento e provimento do recurso.
VOTO DE VISTA Em pauta pedido de reexame da Deciso n 2.680/97, de 6.5.97, que, entre outras deliberaes, julgou ilegal a complementao de proventos concedida a servidor do Quadro de Pessoal , com base na Lei n 701/94, regulamentada pelo Decreto n 15.902/94. A negativa de registro concesso fundou-se na circunstncia de ter sido a Lei considerada inconstitucional pela Corte (item 1 da Deciso). Segundo os pareceres e voto condutores do julgado, a inconstitucionalidade da norma questionada reside no fato de que ela ofende os art. 37, II, e 39 da Carta Magna. Argumenta-se, em sntese, que a complementao de proventos pressupe a existncia de vnculo funcional com a administrao pblica e este deixou de existir com a aposentadoria deferida pelo INSS. Outrossim, a complementao estaria criando uma forma oblqua de admisso no servio pblico sem concurso. Aduz-se, ainda, que s existem constitucionalmente duas formas de aposentadoria a previdenciria e a estatutria - e a unidade federativa no tem competncia para instituir um terceiro sistema, falecendo-lhe tambm competncia para legislar sobre exempregados. O nobre Relator, Auditor Jos Roberto de Paiva Martins, em extenso e robusto voto, formula a seguinte proposta de deciso:
"Assim sendo, concordo com os pareceres e PROPONHO que o Tribunal adote a seguinte Deciso: I - tome conhecimento: a) do pedido de reexame de deciso visto s fls. 174/211, para, no mrito, negar-lhe provimento; b) do OF. n 661/97-GAB/SEA (fls. 229.163), considerando cumprido o item 5 da Deciso n 2.680/97; II - conceda novo prazo, de 30 (trinta) dias, SEA, para dar cumprimento ao item 3 da Deciso n 2.680/97 (fls. 163/164); III - determine Secretaria de Administrao: a) que promova no prazo de 30 (trinta) dias o levantamento individualizado do quantum pago a cada benefcio, a ttulo de complementao de proventos e penses com base na Lei n 701/94, para fins de oportuna avaliao de responsabilidade; b) suspenda, desde logo, para evitar maiores prejuzos aos cofres pblicos, todo e qualquer pagamento lastreado na inquinada Lei n 701/94; IV) d conhecimento da Deciso que venha a ser adotada: a) ao Excelentssimo Senhor Governador do Distrito Federal, para as providncias judiciais que julgar convenientes; e b) Cmara Legislativa do Distrito Federal, para, se entender pertinente, promover a revogao da Lei n 701/94, o que tornaria sem objeto uma eventual futura ADIn." Pedi vista, para maior reflexo. VOTO Ressalto, de incio, que os debates em torno da matria destes autos vm sendo travados em elevadssimo nvel, com brilho e profundidade. No entanto, data venia dos contrrios, entendo que o ncleo da questo est sendo desviado. Antes de tudo, necessrio perquirir a natureza jurdica do benefcio institudo pela Lei n 701/94, que dispe, ipsis: "Art. 1 - O Distrito Federal garantir complementao da aposentadoria que vier a ser concedida nos termos da legislao providenciaria federal aos seus exfuncionrios pblicos que, mediante opo, foram integrados na forma da Lei n 6.162 de 6.12.74 e permanecem em atividade vinculados ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho-CLT. Art. 2 - A complementao da aposentadoria do pessoal de que trata o artigo precedente corresponder diferena entre o valor pago pela instituio oficial de previdncia social federal, acrescido, quando for o caso, da importncia devida pela entidade de previdncia privada vinculada empresa, e a remunerao prevista no respectivo plano de cargos e salrios para servidor em atividade de correspondente classificao funcional.
Pargrafo nico - compreende-se por remunerao para os efeitos desta Lei, o salrio do empregado permanente acrescido das gratificaes e dos adicionais de natureza no-eventual que, nos termos da legislao aplicvel espcie e das normas e regulamentos empresariais, a ele se incorporam." Reconheo que esta Corte tem competncia, se no o dever, de negar aplicabilidade s disposies legais que considere inconstitucionais. Mas regra tambm assente que, diante do princpio da presuno de legitimidade dos atos do poder pblico, em especial, os oriundos do Poder Legislativo, todas as presunes militam a favor da norma legal. No se decreta a inconstitucionalidade de ato legislativo, sem certeza absoluta; sem que a incompatibilidade da norma infraconstitucional esteja demonstrada de forma palmar, isenta de qualquer dvida (beyond any reasonable doubt). Essa orientao decorre da doutrina da MARSHAL, seguida religiosamente pela Suprema Corte Americana, fonte indiscutvel de nossa doutrina. Acentua o culto Ministro do Supremo Tribunal Federal, - Jos Celso de Mello Filho, que a inconstitucionalidade no se presume. H de resultar de manifesta ofensa Lei Magna (RTJ, 66.631) (Constituio Federal Anotada, 2 ed., p. 348). Sempre que sejam possveis duas ou mais interpretaes da mesma norma legal, uma que contrarie a Constituio e outra que com ela se harmonize, prefere-se a que for compatvel com a Lei Suprema. a chamada interpretao conforme a Constituio, endossada pelos Tribunais e pela Doutrina. Veja-se, por exemplo, a afirmao constante do recente Acrdo unnime, proferido na ADIn n 1.586/PA, Relator o Sr. Ministro Sidney Sanches: "8. No h necessidade, porm, de suspender o 1 do art. 131, como se pede na inicial. Basta que se lhe d uma interpretao conforme a Constituio Federal, excludas todas as demais." (DJ - Seo I, 29.8.97, p. 40215). O renomado professor Lus Roberto Barroso, em magnfico estudo sobre a Interpretao e Aplicao da Constituio, d a tnica: "19) A interpretao conforme a Constituio induz interpretao de uma norma legal em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio." (ed. Saraiva, 1996, p. 267). Nessa linha, encontram-se todos os doutrinadores, sendo que a respeito discorre proficientemente o festejado Prof. Gilmar Ferreira Mendes, in Jurisdio Constitucional, p. 223/234. Atento a essas premissas, meditei detidamente sobre a Lei n 701/94 e sobre os vrios paradigmas e precedentes na rea da Administrao Federal, chegando concluso de que ela pode ser compatibilizada com a Constituio, desde que se lhe d uma interpretao adequada, resultante de seus prprios fundamentos. Diga-se, de passagem, como bem salientou o ilustre Conselheiro Substituto Osvaldo Rodrigues de Sousa, que a deciso do STF na ADIn n 1.421-8, sobre a Lei n 910, no serve de suporte ao caso, porquanto se restringiu a questo formal, isto , impropriedade de sua iniciativa. Desse modo, o contedo material da norma, que no foi objeto de impugnao, restou intocado.
Quanto a este aspecto, no que se refere Lei n 701/94, significativo que, ante pedido da Douta Procuradoria junto a este Tribunal, com os mesmos argumentos utilizados neste processo, a eminente Procuradoria Geral da Repblica procedeu, por sua Cmara de Coordenao e Reviso, a meticuloso exame da lei em causa e concluiu, unanimemente, pela ausncia de motivo para propor a ao direta de inconstitucionalidade ento solicitada (fls. 64/69). certo que no estamos atrelados PGR, mas no podemos deixar de admitir que sua autoridade e competncia so respeitveis. Tudo isso nos leva a pensar melhor sobre o assunto. A meu ver, no se trata de benefcio previdencirio ordinrio, como se tem encarado a questo at agora. sabido que, muitas vezes, o legislador se expressa sem preciso, utilizando vocbulos inadequados. Cabe ao intrprete, ento, descobrir a vontade da lei, que se esconde atrs das palavras. Quando a lei fala em complementao da aposentadoria, refere-se, na verdade, a uma outra categoria jurdica, isto , a um tipo singular de benefcio, que J.E., Abreu de Oliveira denomina penso excepcional. Ao classificar as penses, disserta o acatado especialista: "As penses excepcionais, tambm ditas pessoais, so graciosas, no dependem de qualquer contribuio; constituem atos de liberalidade ou de puro reconhecimento da Nao a pessoas que prestaram servios relevantes; beneficiam essas mesmas pessoas ou a dependentes delas. Assemelham-se a doaes civis remuneratrias, constituem direito adquirido e entram, uma vez concedidas, para o Supremo Tribunal Federal, na Apelao Cvil n 3.217." (Penses militares, Forense, 1960, p. 22. Destaques do original). A toda evidncia, os arts. 194 e seguintes da Constituio Federal aplicam-se, tosomente, seguridade geral dos trabalhadores, no benefcio anmalo e especialssimo como o a complementao de proventos de empregados de estatais e sociedades de economia mista. Por isso, o 5 do art. 195 especificamente comando destinado ao Instituto da Previdncia Social-INSS. Essa restrio no se aplica a todo e qualquer benefcio de aposentado, mas to-somente queles que recebem proventos custa daquela autarquia federal. muito freqente a lei conceder esse tipo de benefcio, que nada tem a ver com a previdncia social, em considerao a situaes notveis ou em reconhecimento de servios prestados em condies meritrias. Para De Plcido e Silva: "Assim, a penso no se confunde com o ordenado ou o vencimento, desde que se mostre encargo a ser cumprido, independentemente do trabalho ou servio do favorecido, para atender s necessidades da pessoa. uma contribuio de assistncia. "(Vocabulrio Jurdico, Forense, 1963, vol. III, p. 1.143. Destaques do original). Conhecida como a Lei dos Pioneiros, a Lei n 701/94 pretende, exatamente, creio eu, atender condio especialssima daquelas pessoas que, com notrio sacrifcios, vieram construir nossa Capital. Entendo, pois, que se trata de verdadeira penso excepcional e ningum pode recusar lei o poder de conceder benefcios dessa ordem. A corroborar esta assertiva, note-se que o art. 2 contm nada mais, nada menos do que a
frmula de clculo do valor do benefcio, dada a variedade de situaes individuais, no contexto da situao geral da ratio legis. Se dvida ainda pudesse existir trago colao o princpio do indubio pro misero, valendo-me dos ensinamentos de Wladimir Novaes Martinez, experiente previdencirio, com mais de uma dezena de obras publicadas, que, aps discutir as opinies pr e contra, assevera: "Do exposto resulta existirem dvidas quanto a ato, fato e quanto a direito. A falta de provas no se situa no campo de aplicao do princpio. Na impossibilidade absoluta de comprovao do fato h de recorrer-se ao princpio como se dvida fosse. Se a dvida quanto ao direito, ela deve ser resolvida pelo princpio da norma mais favorvel ou pelo princpio de interpretao extensiva ou restritiva, conforme a matria. Dvida, se realmente dvida, se ela se refere proteo, afirma-se como concluso, deve ser resolvida a favor do beneficirio." (Princpios de Direito Previdencirio. 3 ed. So Paulo, Ltr, 1995, p. 317). A interpretao que trago ao juzo de meus nclitos pares - de penso excepcional harmoniza a Lei n 701/94 com a Constituio. Portanto, a que deve ser preferida. Quanto suposta violao ao art. 37, II, da Constituio Federal, parece-me, data venia, ainda mais rptil e quebradia a alegada pecha de inconstitucionalidade. O que o citado dispositivo veda o acesso a cargos pblicos de carreira sem a prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Ora, no caso em exame no houve transposio, transformao, ascenso, nem nenhuma outra forma de acesso a cargo pblico. O aposentado era e continua sendo empregado celetista. Dizer que o benefcio da complementao de proventos est condicionado prvia aprovao em concurso pblico significa emprestar contornos amplssimos ao comando contido no inc. II, do art. 37, da Constituio, contornos to amplos que, ao meu ver, no se comportam na dico da norma. E como disse anteriormente, no razovel valer-se de interpretaes extensivas ou analgicas para negar aplicao a uma lei, por inconstitucional. A inconstitucionalidade dever ser, sempre, direta, frontal e inequvoca. O reconhecimento da inconstitucionalidade indireta ou reflexa terminaria por adentrar em atribuio exclusiva do legislador que goza de autonomia para avaliar a oportunidade e a convenincia de determinada despesa. E mesmo que se pudesse adentrar esse mrito, ad argumentandum tantum , seria louvvel, em meu entender, a iniciativa do diploma legal em minimizar os efeitos da opo para o regime celetista, na verdade, imposto pela Lei n 6.162/74. Embora, naquele momento o regime celetista pudesse ser sensivelmente melhor, a toda evidncia, ter permanecido no regime estatutrio teria sido largamente mais favorvel e, inclusive, hoje, esses servidores estariam abrangidos pelo benefcio do art. 19 do ADCT e seriam estveis. Julgo que, semelhana da Lei n 92 - que, de certa forma, anistiou os professores coagidos a se aposentarem prematuramente-, a Lei n 701 quis apenas compensar ou remediar a opo forada ao regime celetista de servidores originalmente estatutrios
(que, lembre-se, foram estatutrios por longos anos), minimizando o fato deles terem sido coagidos a tornarem-se celetistas. Sendo assim, sob ambos os aspectos, estritamente constitucional/legal e tambm do ponto de vista da moralidade pblica, no vejo como possa ser condenada a Lei n 701/94. Nestas condies, meu voto no sentido de que o Eg. Plenrio I - tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 174/211, para, no mrito, dar-lhe provimento; II - considere legal, para fins de registro, o ato de fls. 11/12; III - reveja, ainda, a Deciso n 2.680/97, tornando insubsistente seus itens 3 a 7. _________ Processo n 2.218/95
CONTRATO TENDO POR OBJETO AS OBRAS NO SISTEMA PENITENCIRIO DA PAPUDA

Contrato n 29/1, celebrado em 24.10.91 pela Secretaria de Segurana Pblica do DF com a Construtora OAS Ltda. tendo por objeto as obras de complementao do setor C do Sistema Penitencirio da Papuda. .Deciso n 6.06l/93, SO n 2956, de 11.11.93, considerou correta a classificao das despesas relativas NE n 186/93 e outras. Representao n 1/94-MCJ, de 9.2.94, dos membros do Ministrio Pblico junto ao TCDF requerendo juntada de relatrio do TCU e posterior vista dos autos. Convnio n 22/91, de 17.12.92, celebrado em 17.12.92 entre o Ministrio da Justia e o GDF, com a finalidade de dar continuidade s obras referentes ao contrato n 029/91. Auditoria programada. Irregularidade no aditamento do contrato, ultrapassando o limite legal de acrscimo permitido. Parecer tcnico do engenheiro civil Jos Bartolomeu Estrela considerando satisfatrias as alegaes apresentadas pela Secretaria de Segurana Pblica em 2.2.94. Diligncia junto SSP/DF. Informaes do TCU. Inspeo pela Secretaria de Controle Interno do Ministrio da Justia. Comisso Interministerial (Justia/Exrcito). Vista ao MP. Novas informaes da SSP/DF e da CISET/MJ. Deciso do TCU em 5.2.97 pela inexistncia de danos e, por conseqncia, de responsveis a apontar em tomada de contas especial. Parecer do Ministrio Pblico em 6.8.97. Incluso dos autos em roteiro de inspeo. Recurso de reconsiderao da Deciso n 8.741/97 interposto em 2.3.98 pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico, objetivando o reconhecimento da competncia do TCDF e prosseguimento do exame dos autos, para efeito de deliberao de mrito terminativa. Provimento parcial.
RELATRIO O Sr. Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, vem de ingressar com petio de recurso de reconsiderao
da Deciso n 8.741/97, proferida na Sesso Ordinria n 3.301, de 9 de dezembro de 1997. A deciso, ao determinar a incluso deste processo em roteiro de inspeo para avaliar a situao da construo do Setor C do Sistema Penitencirio do Distrito Federal (Papuda), divergiu das propostas da 1 ICE e do Ministrio Pblico. Tendo pedido vista dos autos, foi vencido o Revisor, insigne Conselheiro Ronaldo Costa Couto, que votou por que fosse suscitado conflito de atribuies entre o TCU e o TCDF perante o STJ, e sobrestado o processo. Declarou-se impedido de participar do julgamento o no menos insigne Conselheiro Jos Milton Ferreira, por ter sido o Procurador-Geral do Distrito Federal na poca dos fatos apreciados no processo, e dele constar documento em que atuou. A proposta da 1 ICE havia sido pela reviso do projeto da citada obra com vistas abertura de nova licitao, convencida de que o certame que contemplara a Construtora OAS Ltda. estivera eivado de vcios e que o decorrente Contrato n 29/91, com execuo interrompida quando o cronograma atingira 10 % do previsto, deveria ser considerado encerrado. O Ministrio Pblico acolheu essa proposta, acrescentando-lhe promoo no sentido da aplicao de multa aos responsveis pelas irregularidades caracterizadas. Vale recordar que, ao proferir a Deciso n 8.146/96, na SO n 3.194, de 10.9.96, sobre estes mesmos autos (fls. 1138/1139), o Tribunal tambm havia recusado proposta de instaurao de tomada de contas especial para apurar tais irregularidades, apresentada pelo Ministrio Pblico, honrando-me com o acolhimento do voto em que sustentei que, apesar de os indcios justificarem a medida, salvo melhor juzo, ela incorreria em bis in idem , posto que o Tribunal de Contas da Unio j havia tomado idntica providncia pelos mesmos motivos (indcios de superfaturamento e conluio em prejuzo do Errio) e a maior parte dos recursos aplicados na construo provinha da Unio. Para a continuidade das obras de construo do Setor C do Centro de Internamento e Reeducao do Distrito Federal, o Ministrio da Justia e o GDF celebraram o Convnio n 22/91 em 8.11.91, diversas vezes aditado. Ao decidir mandar instaurar a tomada de contas especial, o TCU sugeriu ao Ministrio da Justia que determinasse a realizao de estudos para rever o Convnio n 22/91 e os atos dele decorrentes (concorrncia, contrato, entre outros) e, em coordenao com a Secretaria de Segurana Pblica do DF, avaliasse a convenincia e oportunidade de promover nova licitao para continuar a construo (Deciso n 375/95-TCU-Plenrio, de 2.8.95, fl. 1059). Mas em 5.2.97, a Corte de Contas federal proferiu a Deciso n 33/97-Plenrio acolhendo as concluses da tomada de contas especial que mandara instaurar, pela inexistncia de danos a quantificar e, por conseqncia, responsveis a apontar, em relao referida obra . (fls. 1239/1240). Recomendou , ento, a reviso do oramento da construo e que, a seguir, fosse convidada a Construtora OAS a repactuar os valores originais do contrato, de modo a restabelecer o seu equilbrio econmico e financeiro. O Ministrio Pblico e a 1 ICE no aceitaram esta ltima deciso do TCU e, embora no mais insistissem com a antiga proposta de instaurao de outra TCE a ser determinada pelo prprio TCDF, invocaram a independncia entre as jurisdies das duas Cortes e as provas disponveis nos autos para propor, sem xito, uma nova licitao, a
que foi acrescida sugesto de imediata punio dos responsveis pelas irregularidades apontadas. At o carter vinculativo da deciso do TCU, que a Procuradoria Geral do Distrito Federal reconhecera para mudar o posicionamento que vinha mantendo acerca da matria e curvar-se quela recomendao, foi contestado pelo parquet especializado. O voto condutor da deciso recorrida, que tive a honra de ver acolhido por este augusto Plenrio, foi calcado na tese da prevalncia do interesse pblico, que estaria a desaconselhar medidas, como a realizao de um novo certame, tendentes a retardar ainda mais um projeto de to grande prioridade j prejudicado por longo embargo, dilatado em ateno a uma tomada de contas especial e outras formalidades legais. No ficaram descartadas, contudo, as propostas do rgo instrutivo e do Ministrio Pblico, desde que, por meio de uma inspeo, pudesse o TCDF retomar a fiscalizao que lhe compete a partir do conhecimento do estgio atual do projeto de construo, sem, para tanto, valer-se de uma diligncia, procedimento que subentenderia indevida sujeio ao que foi decidido pelo TCU. DO RECURSO Ao despachar a petio do recurso de reconsiderao para o meu Gabinete, em 2.3.98, o insigne Conselheiro Jorge Caetano, Presidente deste Tribunal, reportou-se aos termos do ar. 2 da Resoluo n 91/97, que, entre outras disposies, ressalta que no ser conhecido o recurso intempestivo, observada a ressalva legal pertinente. Para um conhecimento preciso dos termos do recurso, retransmito-os agora aos meus ilustres pares: "O Ministrio Pblico, nos termos dos arts. 33, inc. II e 34 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94, oferece o presente RECURSO DE RECONSIDERAO da deciso proferida no processo n 5.720/93 dessa C. Corte, pelos fundamentos de fato e de direito que a seguir expe. 1. Da tempestividade O recurso tempestivo tendo que corrente na jurisprudncia que o perodo de recesso tem o mesmo efeito das frias, suspendendo-se a contagem dos prazos (STJ - 4 Turma, RESP 87.830-SP) e que o recesso imediatamente anterior s frias forenses compreende-se nestas, recomeando os prazos suspensos a correr, no dia de reabertura do expediente pelo perodo subjacente (STJ - 3 Turma RESP 2138-MS). A Sesso ocorreu em 9.12.97, cuja publicao se deu no dia 16.12.97 quando j estava em vigor o recesso regimental, que terminou em 15.1.98, quando, ento, iniciaram as frias coletivas, tendo esta Procuradoria retornado a 2.2.98, data em que comeou a correr o prazo processual por todo o perodo. que o prazo no comeou sequer a correr poca da deciso, pois se os prazos processuais iniciam-se na forma do art. 179 do CPC e do RI, essa regra geral sofre excees conforme se trate de incio, fluncia ou trmino do prazo. Importante que a Corte normatize a questo dos prazos processuais no perodo destacado, diante da ausncia de qualquer regulamentao a respeito, utilizando-se o CPC subsidiariamente.
Atente-se ainda o que entende o STJ: 'Em se tratando de prazos, o intrprete, sempre que possvel, deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento as tendncias do processo civil contemporneo calcado nos princpios da efetividade e da instrumentalidade - e advertncia da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exerccio de um direito' 2. Da questo prejudicial de mrito Um dos pontos basilares da jurisdio se firma na apreciao da possibilidade do juiz emitir um julgamento diante do caso concreto: competncia jurdica do agente. Esse fato assumiu relevncia no processo quando o Tribunal de Contas da Unio deliberou sobre matria j em exame nesta Corte. Na instruo do processo, no parecer do Ministrio Pblico, e ainda no voto do revisor, o Eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, o tema assumiu destaque como uma prejudicial de mrito. Desde fevereiro de 1994, o TCDF examina a construo do Setor C do Centro de Internamento e Reeducao do Distrito Federal, sem que at a presente data tenha-se manifestao conclusiva sobre os fatos articulados que no se resumem como visto a possibilidade de sobre preo no valor contratado, mas tambm abrange a possibilidade de prorrogao contratual e o encontro de contas relativamente parcela realizao e paga. Diversos pronunciamentos sobre o assunto foram conduzidos pela Corte, inclusive pelo relator Jos Eduardo Barbosa, com extrema acuidade. Inconcebvel portanto que a Corte delibere por continuar o exame do processo sem apreciar a questo prejudicial de mrito que se formou com a interferncia do Tribunal de Contas da Unio. Por uma questo lgica no pode o Tribunal prosseguir nas apuraes sem antes definir, categoricamente, a sua competncia e a extenso dos recursos que pode fiscalizar. H pelo menos trs vertentes juridicamente razoveis que merecem reflexo: a) a competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal restrita parcela de recursos distritais empregados na obra; b) a competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal plena vez que rgo pagador da obra. A competncia do TCU se adstringe prestao de contas dos recursos federais tomados, somente em havendo ausncia de regular apreciao de contas que a sua competncia se estenderia verificao dos fatos, tal como vem ocorrendo com o TCDF em relao aos convnios e subvenes; c) a competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal torna-se residual diante da deliberao do TCU, somente podendo abranger outros fatos no examinados. 3. Do requerimento Face ao exposto, requer este rgo do Ministrio Pblico que o Tribunal
a) conhea do recurso porque tempestivo; b) delibere sobre a competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal; c) reconhecendo a sua competncia prossiga no exame dos autos que, a juzo deste rgo j possuem os elementos necessrios e suficientes para deliberao de mrito terminativa." VOTO Embora no centro das apreciaes em curso no processo predomine notcia de uma tomada de contas especial, verdade que se ela no pertence jurisdio do TCDF e, at por isso encontra dificuldades de aceitao dos seus resultados, a forma recursal cabvel, salvo melhor juzo, seria o pedido de reexame, e no recurso de reconsiderao, como foi nominado o instrumento de que se cuida. Felizmente, questo superficial, que no invalida a interposio, pelo agasalho que lhe confere, nesse particular, o pargrafo nico do art. 47 da Lei Complementar n 1, de 9.4.94. O art. 34 dessa lei impe que o recurso de reconsiderao, como o pedido de reexame, ter efeito suspensivo e ser apreciado por quem houver proferido a deciso recorrida, destinao que certamente no se refere ao Plenrio, que sempre o mesmo. Assim, procurarei desincumbir-me desta rdua tarefa, que pela natureza do processo, estimaria pudesse ser conduzida por outro relator, de modo a afastar mnimas incompreenses sobre a marcha dos procedimentos aqui adotados. De acordo com o art. 1 da recente Resoluo n 91, de 14.10.97, o efeito suspensivo atribudo aos recursos contra decises do Tribunal s ter eficcia se formalmente conhecidos. Portanto, o despacho presidencial, que autenticou a petio recursal em 2.3.98, no lhe conferiu esse efeito, que depender da deciso do Plenrio para comear a fluir. Essa data, pelos clculos do ilustre recorrente, aproxima-se do limite final do prazo de trinta dias permitido para a interposio, se excludos da contagem o recesso regimental e as frias coletivas da Procuradoria Geral, j que a publicao da deciso recorrida deu-se em 16.12.97. Embora o Tribunal, mesmo no perodo do recesso regimental, mantenha aberto seu protocolo para o recebimento de documentos, o que habilita os jurisdicionados e demais correspondentes a utiliz-lo nos prazos legais, aceito as alegaes quanto tempestividade do pedido de reexame. Procurando me munir da melhor doutrina na apreciao da competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal para apreciar o mrito de questo, qualificada como prejudicial, j examinada pelo Tribunal de Contas da Unio e versando sobre contrato subordinado a convnio celebrado entre o Ministrio da Justia e o Governo do Distrito Federal, compulso a excelente obra de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Tomada de Contas Especial, Editora Braslia Jurdica, 1 ed., onde encontro, p. 401, a seguinte lio: "Tratando-se, por exemplo, de julgamento de TCE de determinado Municpio, em virtude da aplicao de recursos federais repassados mediante convnio, a competncia do TCU, e a legitimao ativa da Unio, e passiva, do agente responsvel, no caso, pessoalmente, o Prefeito ." Isso porque, o legitimado ativo para pleitear a execuo da dvida, e por conseqncia, apurar o seu valor, o patrimnio do lesado.
Se, no caso que estamos apreciando, o Distrito Federal tambm lesado de alguma maneira, claro que seu Tribunal de Contas competente, certamente de modo solidrio, no s na fiscalizao como na instaurao e julgamento de TCE. No h conflito entre essa anlise doutrinria e o entendimento prevalecente no TCDF, desde o memorvel voto do insigne Conselheiro Joel Ferreira, hoje aposentado, ao relatar o Processo n 3.556/91: " induvidoso que cabe ao Tribunal plena competncia para fiscalizar a movimentao de recursos pblicos pelos rgos ou entidades submetidos a sua jurisdio, ainda que estes recursos provenham da Unio. No deve, pois, esta Corte, a qualquer pretexto, afastar-se desta competncia." O que , talvez, se tenha de discutir a convenincia ou oportunidade do exerccio dessa competncia. A convenincia e a oportunidade da Unio podem no coincidir com as do Distrito Federal, e o adiamento de uma medida fiscalizadora no significa renncia jurisdio. uma situao corriqueira no dia-a-dia dos Tribunais de Contas, evitarem, por exemplo, que suas equipes fiscalizadoras atuem na mesma hora e local em que j estejam funcionando auditores do Controle Interno ou comisses de tomada de contas especiais. A competncia do Controle Interno tambm emana da Constituio e incide sobre campo de controle comum ao Tribunal de Contas, sem prejuzos para as duas instncias. Portanto, se a Unio se antecipou na instaurao de TCE e conseqente ajuizamento de irregularidades apontadas na obra do Setor C do Sistema Penitencirio do DF, isto deve ter alguma conseqncia para o Distrito Federal pois se h convnio, h solidariedade, e houve comunicao entre as respectivas Cortes de Contas a respeito. A interferncia do Tribunal de Contas da Unio, a que se refere o Sr. ProcuradorGeral, foi bem aceita quando da Deciso n 375/95-TCU-Plenrio, de 2.8.95, que satisfazia as expectativas da Representao n 1/94-MCJ dos Srs. Membros do Ministrio Pblico junto ao TCDF apresentada em 9.2.94 (fls.72/88 e 1059). O conflito de atribuies passa a preocupar diante de uma segunda deciso, contendo um desfecho diferente da tendncia do processo em curso no TCDF. Mas o TCDF havia solicitado ao TCU a comunicao desse desfecho, no podendo agora ignor-lo, nem deixar de levar em conta o bis in idem em que se poderia incorrer ao decidir outra vez sobre as mesmas questes, reconhecidamente vinculadas a um convnio existente entre o Ministrio da Justia e o Distrito Federal. Nessas circunstncias, a inspeo decidida com o descortino deste Plenrio, mais do que um instrumento de retomada e atualizao da instruo sobre a matria, permitindo analis-la com maior amplitude, constitui vigorosa reafirmao da competncia do TCDF, permitindo no somente rever as propostas existentes, seno aperfeio-las, luz dos acontecimentos, que no podem ser ignorados. A propsito disso, justamente no momento em que estamos redigindo este relatriovoto, o jornal Correio Braziliense (de 20.3.98) estampa longa reportagem de pgina inteira sobre a denncia do Ministrio Pblico Federal perante a 8 Vara Federal do DF acerca de supostas fraudes nas concorrncias das obras do Pavilho C da penitenciria da Papuda, acontecimento que pode enriquecer o futuro relatrio de inspeo que se espera. Resolve-se, destarte, o questionamento proposto no pedido de reexame, sob as luzes emanadas da mesma fonte doutrinria anteriormente citada, fl. 341:
"O controle externo no foi estruturado sob a forma de sistema, possuindo cada Tribunal de Contas jurisdio prpria e definida, tanto ratione personae quanto ratione materiae. No h conflito de competncia entre o Tribunal de Contas da Unio e dos Estados ou Municpios ou Conselhos de Contas, e nem aquele constitui instncia recursal ou revisora das decises destes." Nada impede, portanto, que o prprio Distrito Federal, mobilizado por seus rgos competentes, recorra da deciso do TCU, nas situaes permitidas em lei, ou que o TCDF reveja a matria, com seus meios de prova e guardados os interesses distritais. Sobre a existncia de elementos necessrios e suficientes para deliberao de mrito terminativa, reconhecida pelo Ministrio Pblico neste seu pedido de reexame, repete-se a situao configurada quando da prolao da incontestada Deciso n 8.146/96, por este Plenrio, na SO n 3.194, de 10.9.96 (fls. 1126/1139). Os elementos podem existir, mas no convm definir ou terminar o processo agora. A Resoluo TCDF n 91, de 14.10.97, deu destaque apreciao do juzo de admissibilidade dos recursos, conferindo-lhe tratamento prioritrio, com base no voto do relator. Com as consideraes acima discorridas, VOTO por que o Tribunal I - conhea do recurso de reconsiderao interposto em 2 de maro de 1998 pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF (fls.1357/1359) contra a Deciso n 8.741/97, SO n 3.013, de 9.12.97, na forma do art. 47 da Lei Complementar n l, de 9.5.94, e do art. 3 da Resoluo TCDF n 91, de 14.10.97, para os efeitos assegurados pelo art. 1 daquela resoluo; II - reitere o entendimento pre-existente (Processos TCDF ns 3.556/91 e 2.459/96) de que induvidoso que cabe ao Tribunal de Contas do Distrito Federal plena competncia para fiscalizar a movimentao de recursos pblicos pelos rgos ou entidades submetidos sua jurisdio, ainda que estes recursos provenham da Unio; III - d provimento parcial letra c, item 03, do referido pedido de reexame, fl. 1359, para reafirmar que a Deciso recorrida reconhece a sua competncia, na forma retromencionada, ajustando seu exerccio condio e oportunidade expressas naquele texto decisrio (fl. 1352), de acordo com as razes expressas no voto do relator, fls. 1332/1343, e as consideraes expendidas no relatrio-voto condutor da presente deciso; IV - mantenha a deciso reexaminada, no seu inteiro teor. _________ Processo n 5.720/93
DESPESAS COM AQUISIO DE COMBUSTVEIS E DERIVADOS

Notas de empenho ns 55, 270, 469, 697, 670, 776, 896, 1.105, 1.273, 1.301, 1.418, 1.425, 1.571, 348, 1.682, 1.753, 1.794, 1.864 e 2.054/95, emitidas pela Polcia Militar do DF para fazer face a despesas com aquisio de combustveis e derivados fornecidos pela PETROBRS Distribuidora S.A .Dispensa de licitao presumivelmente originada da no implementao de medidas na poca oportuna. Correta a classificao das despesas. Inspeo. Parecer da Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira. Referncia a fornecimento contnuo de bens no anteprojeto da nova lei de licitaes. Igualdade entre os licitantes potenciais nas aquisies de combustveis. Novas licitaes realizadas pela SEA/GDF. Subsdios colhidos na 2 ICE. Entendimento quanto interpretao extensiva do inc. II, do art. 57 da Lei n 8.666/93. Relevao das ressalvas. Elaborao de minuta de ato normativo.
RELATRIO O Tribunal considerou correta a classificao oramentria das despesas representadas nas notas de empenho anexadas aos autos, emitidas pela Polcia Militar do Distrito Federal. Tambm autorizou fiscalizao junto Secretaria de Administrao do DF, objetivando verificar as circunstncias e conseqncias dos atrasos nas licitaes para aquisio de combustveis, que acarretam compras diretas sob duvidosa alegao de emergncia. Realizada inspeo na SEA/DF, a Analista de Finanas e Controle Externo Maria Anglica Gonalves Reis, em seu relatrio, aprofundou a abordagem da questo da
descontinuidade do fornecimento de combustveis, sustentando at a necessidade de sugerir aperfeioamento da Lei de Licitaes, para permitir antecipao dos certames ou extenso do direito do contratado de prosseguir abastecendo enquanto se aguardem os resultados da licitao em andamento. A primeira instruo chegou a preconizar at a aplicao de sano ao responsvel pelo rgo centralizador das licitaes para fornecimento de combustveis (SEA/DF), em funo dos referidos atrasos, mas a encarregada da inspeo, nas suas concluses, props que as conseqentes dispensas de certame, decididas no mbito da PMDF, no servissem de base a qualquer penalidade. MANIFESTAO DO RGO INSTRUTIVO So notveis alguns trechos do relatrio da inspeo: "Notamos que os contratos de fornecimento de combustveis e derivados so firmados com a Petrobrs Distribuidora S.A. Isso levou-nos a questionar como tem sido atendido o art. 2 da Lei n 8.666/93 no que diz respeito igualdade entre possveis concorrentes, sabendo que os tanques e bombas instalados nos postos do GDF so de propriedade e uso exclusivo da Petrobrs." (Item 8, fl. 40). "No h, portanto, tratamento diferenciado para esses tipos de ajustes como ocorre nos de prestao de servio contnuo, para os quais permitida a prorrogao de contrato." (Item 11, fl 40). "Diante dessas novas condies, o Administrador viu-se compelido, pelas prprias limitaes que a Lei lhe impe, a utilizar-se da contratao direta alegando a situao de emergncia do inc. IV, do art. 24." (da Lei n 8.666/93, item 18 do relatrio, fl. 42). "Encontramos na Doutrina elementos que nos induzem percepo de que nesse caso no caberia o argumento da emergncia, j que no poderia ser considerada como tal, situao perfeitamente previsvel."(Item 19, fl. 42) Sob essas premissas, alinhou a autora do relatrio de inspeo alternativas para permitir a continuidade do fornecimento de combustvel: a) incluir clusula de prorrogao nos contratos (impossvel pois contratos de fornecimento de bens devem seguir a regra geral da vigncia dentro do limite dos crditos oramentrios do exerccio de origem); b) manter estoques de combustvel em grande quantidade (prtica perigosa e que feriria o princpio oramentrio ao utilizar recursos de um oramento para cobrir despesas de outro exerccio); c) dispensar a licitao alegando emergncia (incabvel como foi visto acima); d) antecipar o procedimento licitatrio, com a abertura do certame no exerccio anterior (tendo por base a proposta oramentria, hiptese que o art. 38 da Lei n 8.666/93 parece obstar); e) utilizar o sistema de registro de preos, art. 15, 3, da Lei n 8.666/93 (no sugerido porque ainda no foi regulamentado, embora tenha sido objeto de recomendao noutros processos e suprido por procedimento autorizado na CAESB, Proc. n 6.018/96, Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos); f) incluir no anteprojeto da lei que substituir a atual lei de licitaes referncias a fornecimento contnuo de bens, tal como hoje ocorre com servios.
J nas suas concluses, arremata a autora da inspeo: "As mesmas dificuldades experimentadas no caso do combustvel ocorrem com outros itens de consumo contnuo. Sendo assim, torna-se imprescindvel tratamento legal diferenciado com vistas a solucionar de vez essa questo." PARECER DO MINISTRIO PBLICO Solicitei ao colendo Plenrio a contribuio do Ministrio Pblico, diante dos aspectos jurdicos enfocados, no que fui atendido dispondo agora dos subsdios acrescentados pela nobre Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira. Seu parecer afiana todas as hipteses lembradas pela Analista, vista do ordenamento jurdico pertinente, e ainda oferece mais outra, que seria a de, em contratos de fornecimento, a Administrao prever alteraes que podem chegar at 50 % do valor do contrato inicial, valor esse que poderia suportar os primeiros meses, restritos apenas durao do processo de licitao. Mencionando abalizadas fontes de consulta, pode a Sra. Procuradora afirmar que, "- no se est diante da situao de emergncia, capaz de caracterizar a contratao direta, pelo menos no a princpio" (item 8, fl. 61); "- ...visto ser impossvel, seno inconveniente alm de tudo, socorrer-se da exegese formada em relao aos contratos de prestao de servios contnuos, a instruo oferece trs solues, apesar de a elas acrescentar algumas impossibilidades pontuais, que acredito possam ser superadas" (acerca da hiptese de prorrogao, item 19, fl. 63); "- Em relao ao registro de preos, que permite a contratao sob a periodicidade anual, podendo coincidir com o exerccio financeiro, a falta de regulamentao no impede a sua utilizao, j que detm expressa normatividade em lei." (item 20, fl. 64); "- Sobre a possibilidade de manter estoque,... A todo momento, utilizamos material de consumo, por exemplo, adquiridos no exerccio anterior, mas que sobraram;... A estimativa de consumo pode ser superestimada, sim, para prover o perodo exatamente necessrio para concluir o processo licitatrio seguinte. Essa concluso inteiramente possvel, pena de a Administrao ter que parar no incio do exerccio financeiro subseqente." (item 21, fl. 64); "- Assim, entendo perfeitamente possvel que, sabedora a Administrao do trmino contratual, realize licitao com base em proposta oramentria." (item 23, fl. 64). VOTO A poltica de fornecimento de combustveis derivados do petrleo no Brasil acha-se em vias de profundas reformulaes, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 9, de 9.11.95, que criou novas bases legais para as condies de explorao, regulao e contratao dessas atividades, definidas no art. 177 da Carta Magna (Ver perodo de transio criado pela Lei n 9.478, de 6.8.97, arts. 8, XV, 9, 10, 61, 69, 73 e 80). Espera-se que essas inovaes influenciem as solues para as preocupaes com o abastecimento do GDF, notadamente a questo da igualdade entre os licitantes potenciais nas aquisies de combustveis, ainda que os estudos pretendidos no item V das sugestes da instruo, fls. 49/50, busquem uma desconcentrao quanto presena da PETROBRS.
Tais estudos teriam que tomar por base as condies de preo, hoje diversificadas, tornando complexa e remota a aplicao do inc. VIII, do art. 24, da Lei n 8.666/93. Sobre o retardamento das licitaes, que ameaam a continuidade do fornecimento e acarretam imprprias dispensas de certame, em que pesem as ponderaes da encarregada da inspeo, detentora da autoridade do testemunho ocular do problema, h que se sobrepor seus exatos fundamentos, refletindo sobre as seguintes observaes dos Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica, de Jess Torres Pereira Jnior: "...a elevao dos prazos para licitar, trazida pela nova lei, exigir da Administrao acuidade gerencial para antecipar-se s necessidades de aquisies, requisitando-as aos rgos responsveis pela licitao com antecedncia tal que permita a concluso do certame antes de esgotar-se o estoque do material, produto ou gnero, ou de expirar o contrato da obra ou do servio que carea de continuidade ou complementao; em outras palavras, a Administrao que no requisitar a licitao com pelo menos dois meses de antecedncia em relao ao ponto de reposio ou de renovao, correr o risco de paralisar o servio que lhe cabe prestar populao, ou submeter o contrato a prorrogaes nem sempre convenientes para o interesse pblico. Deduz-se que atrasos e paralisaes tero de ser debitados antes incompetncia e impreviso de gerncias ineptas do que aos prazos e formas do processo licitatrio." (p. 147, 4 ed., obra citada). O oportuno acrscimo de sugesto feito pela Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, item 24, fl. 64, versando a possibilidade de alteraes de at 50 % do valor do contrato inicial, parece-me que vai recair nos inconvenientes da estocagem excessiva, peculiares aos combustveis, e da prorrogao da vigncia alm do exerccio competente. Ao que me parece, esse limite, em caso de compras, no vai alm de 25 % do valor atualizado do contrato (art. 65, 1, da Lei n 8.666/93). Observe-se que, no se podendo acumular estoques, o fornecimento em abastecimentos parcelados no prescindiria da vigncia de um contrato. Prejudicada tambm fica, por iguais motivos, a superestimativa de consumo defendida no item 21 do parecer do Ministrio Pblico, perfeitamente aceitvel para outras espcies de mercadoria. Contudo, penso que o mecanismo de Restos a Pagar (no processados) poderia se prestar, excepcionalmente, regularizao desses acrscimos de fornecimento de combustvel pois sob o referido ttulo s devem ser inscritas aquelas despesas contratadas e que vo se efetivar no exerccio seguinte (Machado Jr, J. Teixeira. Reis, Heraldo da Costa A Lei n 4.320 Comentada. 28 ed. IBAM, p. 81). Mas isto no resolve definitivamente o problema porquanto, segundo os mesmos autores, so considerados no processados os empenhos de contratos que se encontram em plena execuo, no existindo ainda o direito lquido e certo do credor, e no se pode ter por regra que um contrato encerrado ainda esteja em execuo. Embora as licitaes da Secretaria de Administrao do DF para aquisio de combustveis geralmente sejam do tipo concorrncia, no se deve esquecer que o valor de uma alterao contratual para aumentar o fornecimento, nunca poder superar o limite inferior da faixa permitida para a modalidade imediatamente acima da adotada inicialmente. A ultrapassagem desse limite, mesmo estando dentro dos 25 % autorizados pela lei, poderia ser considerada fraude na escolha da modalidade de licitao.
Esse pormenor deixa claro que o bem maior a preservar uma adequada previso do fornecimento de combustvel, deixando-se o enfrentamento da quebra da continuidade do fornecimento para as excepcionalidades, que, como se viu, podero ser resolvidas de vrias formas, sempre ao abrigo da lei. Veja-se que a prpria representante do Ministrio Pblico, quando descaracteriza a hiptese de dispensa de licitao baseada na situao de emergncia, o faz sob reserva (pelo menos no a princpio, fl. 61, item 8) e at defende a cobertura de despesas de um exerccio com recursos oramentrios de outro, em casos extremos (fl. 64, item 21). difcil, portanto, no admitir que uma atividade como a policial militar preservasse sua prpria continuidade lanando mo da compra de emergncia, ante a impossibilidade de valer-se, com certa prontido, do fornecimento centralizado de combustvel, a que faz jus. Inexistindo, aparentemente, bice jurdico abertura de licitao para compra de combustveis e lubrificantes no exerccio anterior, com base na proposta oramentria, louvo a sugesto apresentada e estudada com o propsito de oferecer alternativa til ao Executivo para facilitar o equacionamento do problema. A este propsito, para oferecer um exame mais detido da sugesto, reproduzo os 22 e 23 do parecer da Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, fl. 64: "Outra soluo a que a Instruo registra a possibilidade de instaurar procedimento licitatrio com base em proposta oramentria, mas entende que isso tambm estaria vedado pelo art. 38 da Lei de Licitaes. Tambm aqui, acredito que a vedao no existe, ou pelo menos no dessa maneira. O que o diploma quis evitar que a Administrao se lance em aventuras, da a previso necessria de recursos. Mas o prprio Prof. Maral Justen Filho j citado nos autos pela jurisdicionada, traz correto alcance da questo: 'A Lei no impe a necessidade da prvia liberao dos recursos financeiros para dar-se incio licitao, ou mesmo, para efetuar-se a contratao. Basta existir a previso de recursos oramentrios.' Assim, entendo perfeitamente possvel que, sabedora a Administrao do trmino do perodo contratual, realize licitao com base em proposta oramentria." Essa tendncia no tem sido novidade no mbito do Controle Interno Federal, como se depreende da Mensagem SFC n 3.58188, de 6.11.95, do Secretrio Federal de Controle, a respeito das condies para incio de processo licitatrio: "... esclarecemos que a expedio dos atos convocatrios, para instaurao de qualquer procedimento licitatrio independe da disponibilidade oramentria do trimestre, entretanto, a existncia de crdito oramentrio condio inquestionvel para a emisso prvia da nota de empenho e assinatura de contrato ou assuno de obrigao relativa execuo de obras, a restaurao de servio ou ao fornecimento de bens". O prprio TCDF tem se mostrado flexvel nas suas orientaes a esse respeito, como ao recomendar Procuradoria Geral do DF, na Deciso n 10.007/96 (Processo n 2.100/96, Relator: Auditor Paiva Martins), que emita, sempre que possvel, nota de empenho no mesmo exerccio da licitao motivadora, de modo a que seja cumprido o princpio da anualidade do oramento e do exerccio financeiro (arts. 2 e 34 da Lei n 4.320/64) e o procedimento inicial da licitao estabelecido no art. 38 da Lei n 8.666/93,
que impe no processo administrativo a indicao do recurso prprio para a despesa. (grifo nosso para ressaltar a expresso que denota flexibilidade). Algumas trocas de impresses com meus ilustres pares e com o Sr. ProcuradorGeral a respeito deste interessante tema, levaram minha assessoria a um novo contato com a 2 ICE, de onde recolhemos informaes mais atualizadas: - sendo invivel a manuteno de elevados estoques de combustveis, o Tribunal passou a verificar de forma rotineira as aquisies de gasolina, lcool e diesel por dispensa de licitao, fundamentadas no inc. IV do art. 24 da Lei n 8.666/93-emergncia; - com o intuito de evitar as contrataes emergenciais no incio de cada ano, a Secretaria de Administrao passou a antecipar suas licitaes para os ltimos meses do exerccio financeiro anterior, conforme verificado nas concorrncias ns 3/97-CL-SEA e 3/98-CPL-SEA, evitando-se um inconveniente e incorrendo noutro; - o Tribunal de Contas da Unio tem aceito a figura do fornecimento contnuo de passagens areas e de bilhetes de loteria adquiridos pela Caixa Econmica Federal (OS-0495-31/96 e DC-0320-22/92-2); - o Tribunal de Contas do DF, no caso de fornecimento de alimentao preparada, determinou a adequao do contrato firmado pela Polcia Civil vigncia dos crditos oramentrios (Deciso n 6.549/97) para, em seguida, aceitar o enquadramento do ajuste como prestao de servio contnuo (Deciso n 8757/97); - a Concorrncia n 3/97-CL-SEA teve como vencedor, nos itens gasolina e diesel, a Companhia Brasileira de Petrleo Ipiranga, que substituiu as bombas de combustveis, demonstrando, assim, a viabilidade de competio entre os participantes; - em razo do decurso do tempo, tornou-se inoportuna a proposta de incluso, no texto do anteprojeto da nova lei das licitaes, antes em discusso no Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado - MARE, de referncia ao fornecimento contnuo de bens, vez que a Lei n 9.648, de 27.5.98, j foi editada sem contemplar, mais uma vez, tal figura; Tendo prevalecido, diante dessas novas constataes, o entendimento de que a antecipao da licitao para o exerccio anterior ao fornecimento, tomando-se por base a proposta oramentria, extrapolaria de alguma maneira os limites da competncia do Tribunal, partiu-se para outra forma de contribuio ao preenchimento da lacuna legal que inviabiliza o atendimento estrito da Lei n 8.666/93. Nem mesmo a regulamentao do Registro de Preos, aventada na instruo, suficiente para que as aquisies de materiais de uso contnuo possam ser implementadas de forma racional, vez que tal instrumento possui uma limitao temporal na validade dos preos registrados. Fornecimentos contnuos, como no caso dos combustveis requerem investimentos na instalao das bombas e at mesmo tanques para armazenar esses produtos, o mesmo ocorrendo com a montagem de cozinhas, para o exemplo da alimentao preparada. Se os ajustes exemplificados pela 2 ICE contm elementos da prestao de servios e do fornecimento de bens, em diferentes propores, o que os diferencia?
realmente tnue a diferenciao existente nestes casos, vez que os ajustes aqui apreciados no podem ser considerados como fornecimento ou prestao de servios, sendo, na realidade, hbridos. Evolumos ento para a concluso de que a melhor alternativa para permitir que a Administrao obtenha o fornecimento contnuo de bens de que no possa prescindir , neste passo, admitir-se a interpretao extensiva do dispositivo do inc. II do art. 57 da Lei n 8.666, de 21.6.93. Considerando, pois: - a inexistncia de melhores alternativas, como exaustivamente demonstrado nos autos, que possibilitem Administrao fazer uso do fornecimento contnuo de bens; - o pressuposto de que a Lei das Licitaes no tem por objeto inviabilizar as aquisies de forma continuada de bens pela Administrao, nem foi esta a inteno do legislador; - a similaridade entre o fornecimento contnuo e a prestao de servios contnua, vez que a falta de ambos paralisa ou retarda o trabalho, de sorte a comprometer a correspondente funo do rgo ou entidade (Deciso n 5.252/96, de 25.6.96 - Processo n 4.986/95, Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos); - a prerrogativa conferida a esta Corte no art. 3 da sua Lei Orgnica, VOTO por que o Tribunal I - tome conhecimento dos resultados e documentos da inspeo realizada junto Secretaria de Administrao do DF, em cumprimento da Deciso n 7.356/96, item III, SO n 3.188, de 20.8.96, fls. 28 a 37; II - releve as ressalvas apontadas nos autos em relao ao critrio de emergncia adotado na emisso das notas de empenho ns 55, 270, 469 e 697/95, emitidas pela Polcia Militar do Distrito Federal para aquisio de combustveis e lubrificantes, antes da Concorrncia n 1/95-SEA/GDF; III - admita a interpretao extensiva do disposto no inc. II do art. 57 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, s situaes caracterizadas como fornecimento contnuo, devidamente fundamentadas pelo rgo interessado, caso a caso; e IV - determine 2 ICE que elabore minuta de ato normativo com base no estudo constante destes autos, visando dispor sobre a matria, luz do entendimento expresso no item anterior. _________ Processo n 4.942/95
PROCEDIMENTOS DE CONTRATAO, FISCALIZAO, PAGAMENTO E RECEBIMENTO DE OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA

Auditoria de regularidade realizada pela 3 ICE junto NOVACAP, para verificar a regularidade dos procedimentos de contratao, fiscalizao, pagamento e recebimento de obras e servios de engenharia, tendo como escopo o exame de 25 processos autuados entre 1995 e 1997, contendo 35 contratos, com vistas a uma viso global sobre a atuao da jurisdicionada, bem como a consolidao e coerncia das decises plenrias. Constatao de deficincias e irregularidades nos procedimentos adotados. Audincia do Ministrio Pblico. Recomendaes e determinaes NOVACAP com vistas correo das deficincias levantadas nos procedimentos de contratao, fiscalizao, pagamento e recebimento de obras, que venham propiciar nveis desejveis do custo/benefcio de suas obras. Autorizar o envio NOVACAP de cpia da Informao n 8/98, fls. 82/120. Determinar o arquivamento dos autos, vez que o atendimento das medidas adotadas ser objeto de verificao em futuras auditorias. Restituio 3 ICE.
RELATRIO Para conhecimento e compreenso geral e consolidada do brilhante trabalho desenvolvido pela equipe de analistas e Diretor da Diviso de Auditoria da 3ICE, Paulo Antnio Gama de Paiva, Marcelo Ainda, Helton Alves Lima e Jorge Luiz Pessoa Faria, reporto-me parte do relatrio que produzi s fls. 134/140. "Com o objetivo de apresentar ao egrgio Plenrio uma viso global sobre os procedimentos adotados pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil NOVACAP pertinentes contratao, fiscalizao da execuo, ao pagamento e ao recebimento de obras e servios de engenharia, a 3 ICE/Diviso de Auditoria
promoveu anlise de diversos processos licitatrios, de pagamento e de recebimento de obras licitadas pela jurisdicionada nos exerccios de 1995 a 1997, somando-se ao exame visitas s obras auditadas, bem como entrevistas com fiscais e agentes responsveis pelas atividades. Nessa linha de conduta, o rgo tcnico esclarece que o trabalho desenvolvido teve como escopo vinte e cinco processos autuados nesta Casa, no perodo de 1995 a 1997, considerando-se como amostragem trinta e cinco contratos tratados nos referidos processos, que serviram de base para o levantamento das principais deficincias verificadas no mbito da NOVACAP, relacionadas ao planejamento, coordenao e controle das obras auditadas, e como sustentao para a proposio de medidas de aprimoramento das atividades desempenhadas pela jurisdicionada. O resultado da auditoria est consignado na percuciente Informao n 8/98, composta de quarenta e oito laudas, cujo escopo inicia-se com a Introduo (fls. 83/84), oportunidade em que a equipe tcnica revela a constituio da NOVACAP, como empresa integrante da estrutura da Administrao Indireta do GDF (Lei n 2.874, de 1.9.56), sob a forma de sociedade por aes e tendo por objetivos sociais: - executar diretamente ou por intermdio de terceiros os projetos de construo civil e de urbanizao a ela confiados; - executar os trabalhos de conservao e reparos de edifcios prprios do GDF ou de outras obras pblicas que lhe forem atribudas por contratos ou convnios; - promover a arborizao de logradouros pblicos, implantao e conservao de gramados, jardins e bosques; - promover a elaborao das propostas de oramento - programa, programao financeira e de oramento plurianual das obras sob sua subordinao, acompanhando e controlando sua execuo; e executar obras de infra-estrutura urbana que lhe forem confiadas. Ademais, esclarece que, via de regra, as obras e/ou servios de engenharia so contratados pela NOVACAP a partir de convnios firmados com outros rgos e entidades do DF, sendo algumas poucas executadas com recursos prprios. Nesses convnios, para o desempenho das atividades de sua responsabilidade, a NOVACAP faz jus a uma taxa de administrao e fiscalizao, que costuma variar de 5% a 10% do valor total pago empresa contratada. Ressalta que, atualmente, parte das obras coordenadas pela NOVACAP resultam de recursos oramentrios definidos no Oramento Participativo, e as demais recebem os recursos dos rgos concedentes. A estrutura da NOVACAP est constituda da Diretoria de Edificaes-DE e a Diretoria de Urbanizao-DU (subordinadas Presidncia); da Diretoria Financeira; das Comisses Permanente ou Provisria de Licitao (designadas pela Presidncia); da Diretoria Colegiada e da Presidncia, s quais cabem decidir sobre as contrataes e aditamentos. Assim, as deficincias verificadas no curso da auditoria referem-se s atividades desenvolvidas por esses setores, bem como interao entre eles.
Na seqncia do relatrio segue-se a anlise dos procedimentos da entidade dividida por tpicos: Planejamento da Contratao (fls. 84/99); Contratao (fls. 99/104); e Fiscalizao, Pagamento e Controles (fls. 105/119). Mencionada anlise representa a essncia da auditoria, onde esto evidenciadas, de forma pormenorizada, as deficincias constatadas na conduo dos processos da contratao de obras e servios de engenharia, desde a sua concepo (planejamento) passando para a contratao, a execuo, a fiscalizao, os pagamentos e os controles, at chegar ao recebimento. Em suas concluses, o rgo instrutivo informa que o presente feito permitiu um tratamento consolidado das constataes mais relevantes quanto aos procedimentos apurados na NOVACAP, muitas delas j abordadas em boa parte nas 1.028 decises desta Corte, dirigidas jurisdicionada no perodo de 1.1.94 a 15.10.98." Ante, pois, a abrangncia e repercusso das medidas a serem adotadas nestes autos, proferi voto no sentido de que, preliminarmente, fosse ouvido o Ministrio Pblico que funciona junto ao Tribunal, no que fui acatado na Sesso Extraordinria n 73, de 15.12.98 Deciso n 10.887/98, fl. 141. Assim sendo, retorna o feito daquele parquet, contendo o Parecer MP/TCDF n 3.0039/99, visto s fls. 142/144, convergente com as proposies ofertadas pelo rgo tcnico. MANIFESTAO DO RGO INSTRUTIVO A equipe tcnica verificou que, dentre as deficincias observadas no curso dos contratos auditados, muitas delas decorrem da falta de planejamento e de interao entre os rgos internos e entre a jurisdicionada com as entidades concedentes, basicamente Secretaria de Obras e FEDF. Tais evidncias acabam refletindo no desenrolar da execuo das obras, que passam a ser alvo de interrupes e mesmo modificaes do projeto inicial, gerando nus para o errio, em razo: de atrasos na execuo, refazimento de servios depredados, riscos e transtornos populao, atrasos no pagamento, contrataes com empresas inidneas, demandas administrativas e judiciais, inadequado controle tecnolgico (qualidade e durabilidade e custo das obras), pagamentos indevidos e obras com qualidade inferior (deficincia da fiscalizao) etc. Ao fim do percuciente relato, o rgo instrutivo sugere ao Tribunal as recomendaes e determinaes NOVACAP, elencadas s fls. 121/129, como meio de correo das deficincias apontadas e de compatibilizao dos procedimentos com a legislao correlata, visando menores custos financeiros e operacionais, bem como melhor atendimento dos anseios da populao distrital, medidas a serem adotadas nas futuras contrataes e execuo das obras sob a responsabilidade da NOVACAP. Alm do mais, em suas proposies est includa a autorizao para o envio do relatrio NOVACAP e para arquivamento do feito, uma vez que o atendimento das deliberaes plenrias a serem prolatadas nos autos, ser objeto de verificao na prxima auditoria a ser realizada na NOVACAP. Em cota aditiva, o Diretor da Diviso de Auditoria esclarece que, at o incio de 1997, o esquema bsico de trabalho adotado na 3 ICE, consistia na realizao de auditoria por processo individualizado, restringindo o exame a uma nica contratao, ficando o trabalho caracterizado como percia ao invs de auditoria, em face do pequeno universo auditado. Tal sistemtica trazia algumas desvantagens, consoante aponta nas alneas a a e do 5, fls. 130/131.
A partir de ento, adotou-se nova sistemtica, realizando auditorias mais abrangentes, selecionadas por jurisdicionada e por assunto, de forma a propiciar uma viso global da entidade fiscalizada e melhorar a qualidade das decises do TCDF que passariam a incidir sobre os problemas estruturais do rgo auditado, com a vantagem de evitar contradies e ocorrncia de avalanche de decises e de produzir efeito sobre problemas, causas primrias, que se constituem em fonte de diversos outros problemas passveis de observao na jurisdicionada. Prosseguindo, o digno Diretor, colocando-se de acordo com a instruo, informa: "Nessa linha de conduta, foram desenvolvidos os trabalhos do presente processo, e como forma de racionalizar e dar vazo a 25 processos do TCDF, autuados entre 1995 e 1997, que se encontravam aguardando a execuo de nova fase de auditoria, considerou-se os 35 contratos tratados nos mencionados processos como sendo a amostra a ser objeto de exame no bojo do processo n 628/98. Assim, os problemas, cuja incidncia fosse especfica, foram tratados em cada processo pertinente e os problemas de natureza geral, que se repetem e, portanto, revelam a sua natureza de problema crnico, foram remetidos para anlise no presente feito. Em funo da mudana de sistemtica e o abandono da realizao de percia, os processos do TCDF listados no Anexo I, de folha 80, que no apresentaram maiores problemas sofreram proposio de arquivamento e somente os que apresentaram problemas especficos relevantes continuaro recebendo acompanhamento at o deslinde das questes ali tratadas. Essa postura justifica a desnecessidade de realizar nova etapa de auditoria em alguns processos, mesmo em feitos cujas obras ou servios ainda se encontrem em curso, acarretando, como conseqncia, a possibilidade de realizao de outras auditorias em outros processos na mesma, ou em outras jurisdicionadas e, dessa forma otimizando a atuao do TCDF." PARECER DO MINISTRIO PBLICO O Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes manifesta-se, in verbis: "Aps detida leitura da Informao n 8/98, fls. 82 a 129, este rgo no poderia deixar de enaltecer e solicitar o devido registro para o brilhante trabalho efetuado por aquela equipe de analistas. V-se que o mesmo revestiu-se no apenas de percuciente anlise formal dos documentos envolvidos, mas, principalmente, de visitas s obras auditadas e entrevistas com fiscais e agentes responsveis pelas respectivas atividades. Estes procedimentos adicionam maior consistncia e confiabilidade s recomendaes que dali derivam. Sem embargo, esta novel metodologia de consolidao na anlise dos processos de natureza semelhante, demandam avaliaes deste nvel. O relatrio est apresentado de modo a analisar, seqencialmente, os seguintes tpicos do objeto: Planejamento da Contratao; Contratao; e Fiscalizao, Pagamento e Controles. O referido relatrio evidenciou, de forma pormenorizada, as deficincias constatadas na conduo dos processos de contratao de obras e servios de engenharia, desde a sua concepo (planejamento),passando para a contratao, a execuo, a fiscalizao, os pagamentos e os controles, at chegar ao recebimento das respectivas obras e/ou servios de engenharia.
Dentre os problemas detectados, observa o Corpo Tcnico do Tribunal que muitos deles derivam da falta de planejamento e maior interao entre a jurisdicionada e os demais rgos convenentes, em especial a Secretaria de Obras - SO e a Fundao Educacional do Distrito Federal - FEDF. Os desdobramentos acabam por refletir na execuo das obras, que passam a ser alvo de interrupes, modificaes do projeto inicial, refazimento de servios depredados, riscos e transtornos populao, atrasos no pagamento, contrataes com empresas inidneas, demandas administrativas e judiciais nos procedimentos licitatrios, inadequado controle tecnolgico (qualidade, durabilidade e custo das obras), pagamento indevidos, obras com qualidade inferior (deficincia da fiscalizao), etc. Destarte, as propostas apresentadas pelo Corpo Tcnico do Tribunal e constantes do 251, fls. 121 a 129, encontram ressonncia positiva neste Parquet. Contudo, dois pontos merecem destaque: - No item c.2, fl. 121, a proposta de tornar rotineira a contratao de laudos de sondagem para as obras que envolvam escavaes de materiais, visando apurar a classificao e os volumes dos materiais que sero escavados, deve ser sopesada frente anlise da viabilidade econmica do empreendimento. Da ser temerrio estabelecer-se este procedimento como rotina, podendo faz-lo com a adio da expresso ...quando economicamente vivel.... - No item ag.2., fl. 127, de todo oportuno fazer-se uma observao vinculada ao caso, visto que existe uma diferena entre atestar a execuo do servio e autorizar o seu pagamento. No entendimento deste rgo, possvel atestar a execuo do servio sem a comprovao dos recolhimentos de INSS e FGTS. Nestes casos, como regra, impossvel autorizar o seu pagamento. Todavia, exceo para caso semelhante registro no SICAF, por exemplo pode ser elucidado trazendo-se colao excertos da MENSAGEM DSG/SIASG/DF do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado MARE n 003922, de 04.11.96, c/c Mensagem CORIC/Secretaria Federal de Controle n 826.811, de 30.5.96., que reza, verbis: ... Assunto: Instrues implantao do SICAF. sobre contratos firmados antes da
Texto: 1 Fornecedor com contrato firmado antes da implantao do SICAF, no estado de seu domiclio fiscal, deve ser chamado, formalmente, para se cadastrar (e se habilitar parcialmente se for o caso); 2 Referida inscrio no SICAF exigncia obrigatria para recebimento de eventuais crditos e prosseguimento do fornecimento contratado; 3 em no atendendo a convocao o fornecedor dever ter seus crditos, por fornecimetos j prestados, devidamente pagos e o contrato rescindido luz da Mensagem CORIC / Secretaria Federal de Controle n 826.811, de 30.5.96 (ver tambm pargrafo nico do art.59, Lei n 8.666/93); 4 proibida a contratao de fornecedor no cadastrado no SICAF...
Desse modo, tal como orientou o MARE, em relao ao SICAF, entende este rgo que se a inadimplncia do contratado com o INSS/FGTS for superveniente prestao do objeto, o pagamento dever ser efetuado, tendo como fundamento o art. 59 da Lei n 8.666/93 e promovendo-se nova licitao para contratar quem esteja em dia com a seguridade social, se for o caso de servio ou fornecimento continuado. Posto isto, este rgo assente com as propostas apresentadas pela Instruo, sendo de parecer que o E. Plenrio deva acolher o disposto s fls. 121 a 129, com as observaes acima descritas. o parecer." VOTO O excelente trabalho apresentado nestes autos converge para proficuidade do seu resultado no mbito da NOVACAP, na medida em que propiciar alteraes estruturais na entidade mediante a proposta de novas rotinas de trabalho, visando ao aprimoramento de suas atividades precpuas. Neste sentido, releva destacar que, em razo de suas atribuies constitucionais executora de obras de construo, de reformas, de manuteno, de infra-estrutura, etc a NOVACAP detm expressivo volume de execuo desses servios, e, ao longo do tempo, vem acumulando deficincias administrativas e operacionais que hoje comprometem o custo benefcio dos seus empreendimentos. Por seu turno, esta Corte de Contas, no exerccio de sua funo de controle externo, tem atuado de forma exaustiva junto NOVACAP, na fiscalizao de suas contrataes de obras e servios de engenharia, por meio de incontveis auditorias e inspees, motivadoras de inmeras deliberaes plenrias (1.028, conforme informado na instruo), que obviamente, foram ao longo do tempo, causando efeito diluidor e evasivo finalidade pedaggica e corretiva dessas medidas. No poderia deixar de enaltecer o propcio e louvvel trabalho desenvolvido pela Diviso de Auditoria da 3 ICE na medida em que enseja esta Corte adotar medidas corretivas s deficincias at ento verificadas na NOVACAP, tornando mais eficazes as recomendaes dirigidas jurisdicionada. Ante pois, extenso e ao alcance da auditoria epigrafada, sou por que o elogio que ora expresso passe a constar dos assentamentos funcionais dos signatrios da instruo e do Diretor, poca, da Diviso de Auditoria / 3 ICE Paulo Antnio Gama de Paiva, Marcelo Aida, Helton Alves Lima e Jorge Luiz Pessoa Faria. Alm do mais, considero oportunas as observaes do douto Ministrio Pblico as quais tm o meu acatamento. Ante o exposto, e em harmonia com a manifestao do rgo instrutivo e do Ministrio Pblico VOTO por que o egrgio Plenrio I. tome conhecimento da informao do rgo instrutivo e das folhas 2/81 destes autos; II. recomende direo da NOVACAP que: a) passe a exigir das unidades orgnicas da entidade, responsveis pela elaborao dos projetos bsicos dos empreendimentos a serem contratados, maior interao com as unidades internas responsveis pela conduo dos certames licitatrios e aquelas responsveis pelo controle financeiro dos contratos e convnios celebrados pela NOVACAP, bem como a elaborao, previamente ao
incio das contrataes, de cronogramas fsico-financeiros que j levem em considerao, na definio (estimao) do perodo de execuo das obras e servios a serem contratados, os prazos de licitao e mobilizao, de obteno de ARTs e alvars de construo, de tramitao burocrtica e, por conseguinte, os regimes pluviomtricos esperados; b) em conjunto com a direo dos rgos e entidades concedentes, estude a possibilidade de que seja promovido um planejamento conjunto, logo ao incio do exerccio financeiro, das obras e servios a serem realizados durante o exerccio, procurando, na medida do possvel, programar para perodos mais propcios referidos empreendimentos (especialmente de urbanizao) e promover a preparao da contratao (editais, projetos bsicos, licenas e outros) de forma que to logo sejam disponibilizados recursos financeiros para a contratao das obras e servios, j possa, a NOVACAP, instaurar o certame licitatrio (quando for o caso) e para que a entidade no venha a ter suas obras e servios paralisados ou pagos com atraso em decorrncia da insuficiente disponibilizao de recursos financeiros; c) com vistas a mitigar as deficincias de oramentao verificadas em auditoria, requeira dos titulares das Diretorias de Urbanizao e Edificaes que sejam adotadas as seguintes rotinas previamente contratao de todas as obras pertinentes: c.1) realizao de vistorias ao local das obras pelos funcionrios responsveis pela oramentao das obras e servios, acompanhados de engenheiros fiscais; c.2) contratao de laudos de sondagem para as obras que envolvam escavaes de materiais (especialmente nas obras da DE), quando a anlise geolgica superficial se revelar insuficiente, juntamente com os projetos do empreendimento ou previamente sua execuo, visando apurar, previamente licitao das obras, a classificao e os volumes dos materiais que sero escavados, bem como as melhores solues tcnicas para execuo das obras, quando o procedimento for economicamente vivel; c.3) adoo de rotinas com vistas a uma rigorosa reviso de projetos, em especial daqueles com vrias anos de confeco, e de reviso de oramentos de modo a mitigar a possibilidade de contratao de obras e servios com deficincia nesses elementos do projeto bsico; c.4) especialmente nas obras de construo e reforma de edificaes, realizao de consultas aos rgos, entidades e associaes comunitrias interessadas previamente elaborao do projeto bsico, com vistas identificao de suas demandas, tendo em vista que os pleitos ocorridos no curso da execuo das obras, embora legtimos, implicam modificaes no prazo de execuo das obras; d) tendo em vista a antigidade de boa parte dos projetos utilizados (especialmente pela DU), promova novas revises dos projetos executados h vrios anos e criteriosas checagens desses projetos com a situao observada no local; e) promova, previamente contratao das obras e servios, o exame dos cadastros de outras redes (telefnicas, de gua, de esgoto, etc.), identificando as
interferncias existentes e evitando que esse moroso processo de obteno dos desenhos, deteco dos obstculos, entendimentos com as concessionrias e execuo de servios privativos das mesas acarrete significativos atrasos na execuo das obras e descumprimentos dos cronogramas fsico-financeiros; f) a fim de que no sejam mais verificados impasses que acarretem atrasos nas execues de obras contratadas, promova, sempre que possvel, a obteno de autorizaes de passagens e outras licenas de obras junto aos rgos e entidades cujos empreendimentos se desenvolvam em sua rea de jurisdio (como DER, DETRAN e outros) previamente contratao das obras e servios; g) somente instaure procedimentos licitatrios de obras e edificao aps visados ou aprovados os projetos arquitetnicos e outros junto s Administraes Regionais e outros rgos ou entidades; h) somente emita ordem de servio externa autorizando o incio da execuo das obras contratadas aps apresentao, pela empreiteira contratada, de licena ou alvar para sua realizao emitida pela administrao regional competente (quando for o caso); i) obtenha, previamente instaurao dos certames licitatrios de obras de drenagem pluvial, as licenas ambientais junto ao IEMA/DF , tendo em vista a possibilidade de responsabilizaes por prejuzos decorrentes da paralisao de obras contratadas pela inpcia da Administrao em planejar de forma adequada sua execuo, instaurando os procedimentos licitatrios e iniciando a execuo das obras e servios sem dispor de todos esses documentos que amparam e garantem a regularidade de referidas contrataes; j) visando no acarretar atraso excessivo na instaurao do certame licitatrio pela pendncia de licena ambiental e tendo em vista que as licenas ambientais expedidas pelo IEMA tm validade limitada, estude a possibilidade da entidade, de posse da proposta de lei oramentria anual (ou da prpria lei oramentria) e dos convnios celebrados com a Secretaria de Obras, relacionar todas as obras de drenagem pluvial passveis de serem realizadas em determinado exerccio e solicitar, desde logo, a aprovao dos respectivos projetos junto ao IEMA/DF; l) frente s constantes modificaes nos traados de projetos contratados pela NOVACAP em face das exigncias ambientais, que a empresa passe a requerer, em seu Termo de Referncia e Especificaes para Elaborao de Projetos de Sistemas de Esgotos Pluviais, que a empresa elaboradora dos projetos de drenagem da entidade consulte o rgo ambiental previamente elaborao dos projetos, tendo em vista a obteno da melhor soluo ambiental para a rede de drenagem pluvial a ser projetada; m) exija das Diretorias de Urbanizao e Edificaes que passem a manter arquivos sistematizados de todas as ARTs dos projetos por elas utilizados ou contratados, inclusive dos projetos oriundos dos rgos e entidades conveniados, abstendo-se da realizao de licitaes de obras fundadas em projetos desprovidos de autoria ou de ARTs; n) obtenha a aprovao de seus projetos bsicos, previamente instaurao dos certames licitatrios, junto aos dirigentes mximos dos rgos e entidades concedentes /contratantes, no caso de empreendimentos licitados com recursos oriundos de convnios, e promova, a Presidncia da NOVACAP a aprovao dos
projetos bsicos das obras contratadas com recursos prprios, nos termos do art. 7, inc. I, 1 e 2, inc. I, da Lei n 8.666/93; o) requeira a insero, em todos os processos licitatrios, dos critrios utilizados na fixao de ndices econmico-financeiros em seus editais de licitao (conforme exigido no art. 31, 5, da Lei n 8.666/93), bem como a adoo de critrios uniformes nas licitaes realizadas; p) faa constar dos editais e anexos informaes relevantes para a estimao de custos pelas empreiteiras interessadas em participar do certame e no expressamente apontadas no oramento das obras e demais documentos, como locais de carga e descarga de materiais, distncias de transporte, espessuras de capa asfltica e outras informaes no verificadas em alguns procedimentos licitatrios e causadoras de dvidas para a fiscalizao das obras ou para as empresas licitantes; q) previamente instaurao de um procedimento licitatrio, remeta o edital e a minuta do contrato assessoria jurdica da empresa e diretoria diretamente interessada na contratao, para fins de emisso, respectivamente, de parecer acerca da adequao de suas clusulas com a legislao pertinente e de parecer tcnico aprovando as especificaes tcnicas do instrumento editalcio e de seus anexos, buscando evitar a ocorrncia de falhas nas suas redaes que possam implicar a contratao de objetos que no atendam ao interesse da Administrao Pblica; r) alerte suas comisses de licitao para a necessidade de uma anlise minuciosa nos documentos de habilitao das licitantes participantes de seu certames licitatrios, com vistas a evitar que empresas que no apresentem todos os documentos exigidos para habilitao ou que apresentem documentao vencida ou incompatvel com as exigncias do edital sejam habilitadas e at vencedoras dos certames, com riscos de inadimplemento posterior em face de debilidades financeiras; s) exija da fiscalizao da DU: s.1) estrita observncia aos Critrios de Medio e Pagamento adotados pela entidade, promovendo as adequaes necessrias a referidos critrios, no que se refere forma como sero medidos e pagos determinados servios, frente s alegaes aventadas pela fiscalizao para a sua inobservncia; s.2) estrita observncia s Especificaes, Normas e Encargos Gerais de Obras de Urbanizao do Distrito Federal, determinando, quanto s obras fora das especificaes, o refazimento dos servios e as glosas nas faturas e nos pagamentos que se fizerem necessrios, bem como a aplicao de sanes aos descumpridores de referidas normas; t) uniformize os procedimentos de aplicao de penalidades s empreiteiras inadimplentes, de forma a que as aplicaes de penalidades passem a ser efetuadas de forma tempestiva e isonmica, atribuindo, caso possvel, s chefias da fiscalizao da DE e da DU a responsabilidade pelo acompanhamento dos cronogramas fsico-financeiros das obras e pela aferio da culpa das empreiteiras contratadas pelos atrasos verificados e da necessidade de aplicao de penalidades;
u) requeira fiscalizao de obras: u.1) a adoo de rotinas que impliquem uma aferio e aprovao mais clere dos servios executados pelas empreiteiras, evitando prolongadas discusses acerca da necessidade de refazimento dos servios e das responsabilidades por tais refazimentos; u.2) a realizao de todos os ensaios cabveis aos empreendimentos fiscalizados, transcrevendo os resultados dos ensaios nos dirios de obras e promovendo a atestao das faturas apresentadas to-somente aps a realizao dos ensaios necessrios e a aposio dos correspondentes laudos nos autos de pagamento; u.3) a adoo de termos escritos de solicitao de emisso de ensaios, para que no pairem dvidas acerca da existncia e da tempestividade das solicitaes de testes laboratoriais; u.4) estrita observncia s exigncias dos editais de licitao e demais normas no preenchimento dos dirios de obras; v) exija do laboratrio da entidade: v.1) para que a fiscalizao da NOVACAP no mais tenha motivos para desacreditar os laudos de laboratrios e para que sejam minimizadas as possibilidades de aceitao e pagamento de obras fora dos critrios e especificaes da NOVACAP, a adoo de rotinas uniformes e compatveis com suas Especificaes, Normas e Encargos Gerais para Execuo de Obras Pblicas de Urbanizao no Distrito Federal na obteno de amostras e elaborao de laudos tcnicos, bem como a utilizao de mtodos estatsticos para a obteno de referidas amostras e para o clculo das medias amostrais; v.2) reiterando os termos da Deciso n 2.082/97, a apresentao, anexos e seus laudos, de croquis com indicao dos locais onde foram colhidas as amostras utilizadas nos laudos laboratoriais emitidos, quando for o caso; v.3) aprimoramento dos procedimentos de arquivamento de laudos, com vistas a facilitar a recuperao dos dados de ensaios realizados em determinado contrato ou obra; x) elabore rotinas de aferio dos laudos particulares apresentados e normatize as condies e as obras que podem ser aferidas por laboratrios particulares, haja vista a ausncia de normas atinentes matria e a necessidade de que haja uma interao entre a fiscalizao, o laboratrio da NOVACAP e os laboratrios particulares de forma que os ensaios realizados e suas anlises garantam a qualidade das obras realizadas; z) caso a NOVACAP continue optando pela terceirizao das atividades de controle tecnolgico, estude a possibilidade de que os laudos apresentados sejam sempre visados pelos representantes do laboratrio da entidade, previamente utilizao dos mesmos pela fiscalizao no pagamento das faturas apresentadas; aa) requeira das empresas que elaboram laudos de laboratrios para a NOVACAP a adoo dos mesmos critrios e mesma formatao dos apresentados
pelo seu laboratrio, estipulando, ainda, prazos para a apresentao desses laudos fiscalizao da NOVACAP; ab) determine s chefias de fiscalizao que estas requeiram dos fiscais de obra o devido preenchimento dos dirios de obra e a aposio peridica das folhas preenchidas desses dirios nos processos de contratao, bem como que fiscalizem a adoo desses procedimentos pelos referidos fiscais; ac) estude a possibilidade de melhor adequao dos dirios de obra s necessidades da fiscalizao e da direo da empresa, promovendo-se a incluso de campos para anotaes de informaes exigidas pelos editais de licitao e outras que se fizerem necessrias; ad) exija de sua fiscalizao maior ateno quando da vistoria para recebimento de obras, tendo em vista a constatao de recebimentos de obras com deficincias evidentes no curso da auditoria realizada; ae) estude a possibilidade de elaborao de normas e listas de verificao a serem utilizadas pelos fiscais no recebimento de obras; af) tendo em vista as responsabilidades tributrias que cercam os entes pblicos, verifique a possibilidade de que a fiscalizao da entidade passe a exigir das empreiteiras uma das vias das notas fiscais de aquisio de materiais, quando verificados descontos, sobre a base de clculo do ISS, de valores referentes a fornecimento de materiais, devendo referidas notas ser invariavelmente atestadas pelo fiscal da obra e acostadas aos autos de medio; ag) exija de seus fiscais de obra: ag.1) estrita observncia s ordens de servio externa no que concerne necessidade de apresentao, previamente ao pagamento da primeira fatura apresentada, da ART do executor da obras, devendo referida cpia ser obrigatoriamente inserida nos autos de medio e pagamento atinentes 1 fatura apresentada; ag.2) que somente atestem a execuo de servios e autorize o pagamento de faturas aps apresentao, pelas empreiteiras contratadas, do comprovante de matrcula das obras no Instituto Nacional de Seguridade Social INSS (1 fatura), bem como as guias de recolhimento das contribuies do INSS e do FGTS relativas aos funcionrios alocados s obras (todas as faturas); ag.3) que promovam a verificao da adequao do nmero de empregados discriminados na GRPS com o nmero de empregados observado nas obras e com a relao de empregados da empresa, valendose, caso necessrio, dos percentuais aplicveis pela fiscalizao do INSS na estimao dos gastos com mo-de-obra, prescritos em seus regulamentos; ag.4) que, no caso da constatao de divergncias significativas no procedimento a que se refere o item ag.3, informe direo da entidade para a promoo de representao ao INSS informando a irregularidade verificada, com vistas adoo das medidas pertinentes; ag.5) previamente ao pagamento de faturas referentes a servios ou obras realizadas, exija das empresas contratadas relao atualizada dos empregados que, no perodo correspondente ao da fatura, tenham
trabalhado nas referidas obras ou servios, sem a qual referidos pagamentos no podero ser efetuados; ah) como forma de aprimorar o controle documental pela fiscalizao da NOVACAP, promova treinamentos para os fiscais de obra da NOVACAP acerca dos procedimentos que se fazem necessrios na verificao de documentos fiscais apresentados que, pelo que se entende, devem ser realizados por referidos fiscais, sem prejuzo da entidade exigir dos setores responsveis pela liquidao e pagamento das despesas a reviso de referida documentao previamente liberao dos pagamentos; ai) frente s demoras e discricionariedades no pagamento de certas faturas e atentando-se ao princpio da isonomia, procure promover o pagamento de faturas na ordem de suas apresentaes pelas empresas contratadas, justificando, quando for o caso, os motivos que levaram ao pagamento de faturas fora da ordem cronolgica de suas apresentaes; aj) requeira das empresas contratadas a emisso de faturas nos exatos valores dos servios executados, estudando a possibilidade de se valer de autorizaes para faturamento emitidas s empreiteiras previamente ao faturamento dos servios; al) na assinatura de aditivos prorrogando o prazo para realizao de obras, faa constar do processo licitatrio, anexo a referidos aditivos, o novo cronograma fsico-financeiro das obras e servios; am) requeira DE e DU que estas passem a condicionar o pagamento mensal dos servios executados pelas empreiteiras (obras licitadas por preos globais) ao cumprimento de eventos ocorridos no curso das obras, aproximando seus cronogramas de obras a um autntico cronograma fsico-financeiro e tornando mais simples a glosa de valores e apenao de empreiteiras inadimplentes; an) na prorrogao dos prazos de execuo de obras, preserve o condicionamento dos pagamentos ao cumprimento de eventos inicialmente estabelecidos, alterando apenas os prazos para concluso das etapas, com vistas a evitar futuros questionamentos acerca de favorecimento das empresas contratadas com medies parciais de etapas; ao) alerte aos diversos rgos que compem o organograma da NOVACAP acerca da necessidade de se fazer constar dos processos da entidade todos os documentos que suportam os atos praticados pela administrao no curso dos procedimentos ali tratados, documentos exigidos pela legislao ou pelas normas internas da entidade, em especial nos autos de licitao, pagamento e recebimento de obras e servios, como os seguintes: ao.1) nos processos de contratao, os projetos bsicos da obra licitada, com respectivas ARTs e aprovaes pela autoridade competente a que se refere o art. 7, 2, inc. I da Lei n 8.666/93, instrumentos contratuais e aditivos, cronogramas fsico-financeiros, licenas ambientais, dirios de obra e outros documentos que condicionam ou formalizam a contratao ou execuo das obras; ao.2) nos autos de medio e pagamento, inmeros documentos sem os quais referidos pagamentos no poderiam ser realizados, como os laudos de laboratrio, os alvars ou licenas de construo, os originais de faturas
utilizadas, os comprovantes de responsabilidade tcnica das obras (ARTs) e de matrcula das obras no INSS, as guias de recolhimento das contribuies ao INSS e ao FGTS, as certides negativas de dbito para com a Fazenda e a relao de empregados alocados nas obras (os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em originais ou cpias autenticadas, visto que embora inexista disposio legal exigindo a autenticao de tais documentos, tal procedimento resguarda a entidade quanto autenticidade dos documentos apresentados pelas empreiteiras); ap) com vistas a auxiliar a fiscalizao da entidade na deteco de deficincias nas obras realizadas, estude a possibilidade de se promover, previamente vistoria de recebimento das obras, convite aos membros da comunidade local, como os membros das Comisses de Acompanhamento de Licitaes e Obras CALOs (obras pertencentes ao Oramento Participativo), para a participao nessas vistorias; III. determine direo da NOVACAP que: a) conforme os pagamentos de materiais betuminosos aos exatos termos das Leis ns 9.069/95 e 8.666/93, sem prejuzo de reequilbrios econmico-financeiros do contrato ou de correo monetria dos valores contratados aps decorridos um ano da data final de apresentao das propostas, segundo entendimento firmado nesta Corte de Contas mediante Deciso n 1827/98; b) doravante, passe a exigir de suas comisses de licitao que somente promovam a abertura dos envelopes contendo as propostas de preos aps obtidas declaraes escritas dos representantes de todos os licitantes desistindo de interpor recurso contra quaisquer classificaes ou desclassificaes promovidas, sem as quais dever ser obedecido, impreterivelmente, o prazo estabelecido no art. 43, inc. III, c/c o art. 109, inc. I, da Lei n 8.666/93; IV. autorize o envio NOVACAP, para melhor compreenso dos assuntos abordados, de cpia da informao do corpo tcnico anexa respectiva deciso plenria; V. tendo em vista que o atendimento das recomendaes e determinaes adotadas nos autos ser verificado na prxima auditoria de licitaes e contratos a ser realizada na NOVACAP, autorize o arquivamento dos autos; e VI. autorize a Diretoria Geral de Administrao a proceder elogio nos assentamentos funcionais dos analistas de Controle Externo lotados na Diviso de Auditoria da 3 a ICE, pelo brilhante trabalho apresentado na Informao n 008/98 Processo n 628/98, fls. 82/129, resultante da auditoria de regularidade realizada no mbito da NOVACAP, tendo por objeto a verificao da regularidade dos procedimentos de contratao, fiscalizao, pagamento e recebimento de obras e servios de engenharia executados pela entidade. ________ Processo n 628/98
ALIENAO E CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO DE IMVEIS

Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF
Edital de Concorrncia Pblica n 9/97 - TERRACAP. Alienao e Concesso de Direito Real de Uso de imveis. Diligncia. Atendimento. Atribuio de direito de preferncia. Consideraes a respeito. Recomendao jurisdicionada.
RELATRIO Cuidam os autos do acompanhamento e da anlise do Edital de Concorrncia Pblica n 09/97 - TERRACAP, objetivando a venda e a concesso de direito real de uso de imveis, nas condies em que se encontravam. Referido edital traz algumas peculiaridades: os imveis descritos nos itens 21, 22, 23, 24, 25, 31, 32, 75 e 83 encontravam-se ocupados ou obstrudos por benfeitorias e/ou acesses realizadas por terceiros. Neste caso, o Captulo XIII estabeleceu algumas condies especiais para a alienao, quais sejam: - seriam alienados to-somente os lotes, sem considerar as benfeitorias e/ou acesses porventura existentes (clusula 54 - fl. 12); - as benfeitorias e/ou acesses construdas nos imveis no integraram o preo de avaliao dos lotes, sendo que o licitante vencedor ficaria responsvel pela negociao com o terceiro ocupante do terreno, no que concerne ao valor das benfeitorias, a desocupao do imvel e outras medidas necessrias ao desembarao do objeto licitado (clusula 55 - fl. 12);
os imveis descritos nos itens 13 (este excludo posteriormente do certame) e 26 foram objeto de concesso de direito real de uso, tendo a clusula 73 estabelecido a seguinte condio: "73) Na hiptese do imvel licitado para concesso de direito real de uso estar obstrudo por benfeitorias realizadas por terceiros, o licitante vencedor se obriga a indenizar tais benfeitorias queles que as edificou, sem a intervenincia da TERRACAP. 73.1) verificando-se a hiptese do item anterior, o ocupante e/ou quem realizou as benfeitorias, desde que participe do procedimento licitatrio, poder adquirir a concesso de direito real de uso do imvel nas mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, admitindo-se, assim, a preferncia quele." Aps exames de sua competncia, subsidiada por elementos colhidos em inspeo, a Inspetoria conclui que as clusulas acima descritas representam restries e afrontam o princpio da isonomia e da competitividade, estabelecidos nos arts. 37, XXI, da Constituio Federal e art. 3 da Lei n 8.666/93. Quanto ausncia dos valores das benfeitorias no Edital, considera que houve infringncia ao disposto no art. 40, inc. I, do Estatuto das Licitaes e Contratos, na medida em que o objeto no foi descrito de forma clara e completa, conforme exigncia legal. Em Sesso de 4 de dezembro de 1997, acompanhando voto do nobre Conselheiro Jos Milton Ferreira, ento Relator deste feito, o Tribunal decidiu, preliminarmente, fixar prazo de 30 (trinta) dias para que a TERRACAP apresentasse esclarecimentos a respeito da admisso do direito de preferncia e da ausncia dos valores das benfeitorias (Deciso n 8.702/97 - fl. 36). A jurisdicionada encaminhou o Ofcio n 17/PRESI, de 15.1.98 (fl. 38), acompanhado dos documentos de fls. 39/81, concernentes aos esclarecimentos prestados pela Gerncia de Comercializao (fls. 68/69) e pela Diviso Jurdica da Entidade (fls. 72/80). A respeito da descrio do objeto licitado, a jurisdicionada informa que as benfeitorias no foram avaliadas porque no pertenciam TERRACAP, mas aos ocupantes dos lotes licitados (fl. 69). Ressalta que a alienao apenas do imvel, abstraindo as benfeitorias levantadas por terceiros e que no foram objeto da licitao, legal e, do ponto de vista da convenincia administrativo-financeira, no causou leso TERRACAP, porque no a onerou com pagamento de indenizaes e evitou possveis aes judiciais, que se arrastariam por longo tempo. Quanto ao direito de preferncia, assevera que foi inserido no Edital com apoio no parecer de fls. 72/80, da Diviso Jurdica daquela Empresa, que traz, em sntese, os seguintes argumentos: princpio da igualdade no absoluto em si mesmo; depende de circunstncias, vale dizer que as pessoas ou situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos; 1 do art. 3 da Lei n 8.666/93 dispe que o edital no pode conter clusula ou condio que estabelea preferncia ou distino em razo de: a) naturalidade; b) sede ou domiclio; c) qualquer circunstncia irrelevante para o objeto do contrato. Portanto, no h bice a que se estabelea preferncia ou diferenciao em outros aspectos relevantes para o objeto do contrato. A
preferncia vedada pela lei aquela que exclui licitantes do certame, reduzindo seu carter competitivo; no caso em anlise no se aplica o citado dispositivo da Lei n 8.666/93, vez que no se imps restrio participao no procedimento licitatrio. Ao contrrio, todos participaram do certame nas mesmas condies. Ao final, julgadas as propostas, que o licitante que detinha a posse do imvel pde igualar o seu lance ao maior oferecido, aumentando, inclusive, o carter competitivo do certame, uma vez que seria interesse dos licitantes oferecerem proposta que no pudesse ser superada pelo ocupante do imvel; a preferncia prevista em clusulas editalcias no constitui nenhuma novidade no campo jurdico, a saber: - Cdigo Civil, em seu art. 1.149, prescreveu a possibilidade de se estabelecer, na compra e venda, o direito de preempo ou preferncia; - no mbito do Direito Pblico, o mesmo diploma estabelece, em seu art. 1.150, que a Unio, o Estado ou o Municpio dar preferncia ao expropriado de adquirir, pelo mesmo preo, o bem objeto da desapropriao; - a Lei n 6.383/76, que trata de ocupao de terras devolutas da Unio, estabelece a preferncia para aquisio do lote pelo ocupante, satisfeitos os requisitos de morada permanente, cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a rea ocupada (art. 29, 1); - prprio Estatuto da Terra dispe em seu art. 97, inc. II, que todo trabalhador agrcola que tiver ocupado, por um ano, terras devolutas, ter preferncia para adquirir um lote de propriedade rural; - Decreto n 59.566/66, art. 45, assegura ao arrendatrio o direito de preempo (preferncia), na aquisio de imvel rural arrendado. Nessa hiptese, no se distingue terra particular ou pblica; tambm a Lei do Inquilinato prev o direito de preferncia; a ocorrncia de vrios casos de ocupao de imveis da TERRACAP, mediante instrumentos tidos como nulos, ou contratos com prazos expirados, invases com benfeitorias e situaes consolidadas, leva o Administrador Pblico a buscar solues jurdicas que atendam aos princpios da legalidade, moralidade, igualdade e publicidade. A soluo encontrada mantm o procedimento licitatrio, admitindo-se, todavia, a possibilidade de o ocupante igualar sua proposta vencedora do certame. Essa soluo evita questes judiciais que demandam tempo, para desocupao da rea, impede o aparecimento de problemas relativos a indenizaes cabveis a ocupantes de boa-f, entre outros percalos; a ttulo de exemplo, vale citar que a Rede Ferroviria colocou em licitao imvel ocupado pela Associao de Servidores - ASER, estabelecendo em edital o direito de preferncia. O CRC-MG arrematou o imvel, tendo que pagar Associao uma certa importncia para dissuadi-la de exercer o direito de preferncia. Houve denncia que foi levada ao conhecimento do TCU, que negou provimento, mandando arquiv-la.
Examinando tais argumentaes, a Inspetoria considera forada a interpretao do rgo jurdico da TERRACAP quando integra s normas de licitaes e contratos dispositivos do Cdigo Civil e da Lei n 6.383/76. Entende que a aplicao da analogia, conforme efetuada pela Entidade, criou dispositivo novo no previsto em lei e, de conseqncia, infringiu o princpio da legalidade. Discorda da interpretao dada ao disposto no inc. I, 1, art. 3 da Lei n 8.666/93 e assevera que o princpio da isonomia, previsto no caput do referido artigo, no permite qualquer tipo de diferenciao entre licitantes. Assevera que a adoo do direito de preferncia, alm de inibir a participao de possveis interessados, possibilita a ocorrncia de conluios, na medida em que pode dar ensejo comercializao paralela e informal do exerccio desse direito, devendo ser evitado pela Administrao, em face do princpio da moralidade. Quanto falta de descrio do objeto da licitao de forma completa e minuciosa, refletida na ausncia dos valores da benfeitorias, entende que pode desanimar um propenso licitante, pois desconhecendo o valor a pagar ao terceiro ocupante do terreno, com certeza desistir de participar do certame. Por fim, sugere que o Plenrio determine TERRACAP que, em suas futuras licitaes, deixe de incluir dispositivo concedendo direito de preferncia, bem assim, observe o disposto no inciso I do art. 40 da Lei n 8.666/93, notadamente quanto aos valores das benfeitorias porventura erguidas por terceiros. Em 18.8.98 (fls. 90/91), o ento Relator, Conselheiro Jos Milton Ferreira, emitiu VOTO de seguinte teor: "A matria comporta amplo debate de se destacar que o direito de preferncia, segundo o edital em anlise, s est previsto em relao aos imveis destinados a Concesso de Direito Real de Uso, para os quais concorrero associaes sem fins lucrativos (Captulo XV). Reservou-se s associaes que j ocupavam o imvel, no se sabe a que ttulo, o direito de igualarem suas propostas a do licitante vencedor, resultando em preferncia. Parece-me que a inteno a de preservar a continuidade da prestao de servios pela entidade que j ocupa o imvel, regularizando o uso, sem que tal fato resultasse em prejuzo para a Administrao, que teria o preo da concesso fixada em certame aberto. Nesses casos, tenho que a Corte pode relevar o procedimento, mantendo a orientao da inviabilidade de concesso do exerccio do direito de preferncia em licitaes. Assim, acompanhando a instruo, voto , no sentido de que este Egrgio Plenrio: 1) tome conhecimento do Ofcio n 017/PRESI, considerando atendida a Deciso n 8.702/97; 2) determine TERRACAP que: a) se abstenha de incluir em editais de licitao clusula concedendo direito de preferncia;
b) faa consignar no instrumento convocatrio da licitao o preo da avaliao de benfeitorias, em imveis que as possuam, para a perfeita caracterizao do objeto licitado, observando o inc. I do art. 40 da Lei n 8.666/93." Na mesma assentada, havendo o Procurador-Geral do Ministrio Pblico pedido vista dos autos, foi adiado seu julgamento. Em decorrncia disso, o Representante do MP assim pronunciou-se: "Pedi vista dos autos atento ao minucioso relato do nobre Conselheiro Jos Milton Ferreira, ..., para expender breves consideraes acerca do direito de preferncia que a Companhia Imobiliria de Braslia estabeleceu no edital n 9/97 concorrncia pblica para aquisio de imveis - em favor do ocupante ou de quem tenha realizado benfeitorias no imvel adquirido. 2. As concorrncias para alienao de imveis so bastante peculiares porque trazem para a rbita pblica contratos tpicos do direito privado. No caso, inclusive, h mais uma particularidade porque as terras do Distrito Federal so pblicas e a TERRACAP tem por finalidade promover a alienao, como atividade fim, visando preservar a ordenada ocupao do territrio. 3. O tema relevante, bastando lembrar que no mbito do MP/TCDF no h uniformidade quanto necessidade ou no de existncia de lei autorizativa para as empresas pblicas e sociedades de economia mista poderem alienar imveis. Esta divergncia, todavia, no afeta o tema destes autos, porque a TERRACAP, a despeito de legitimada a alienar imveis, no os tem sob sua propriedade; atua apenas intermediando a alienao que, no obstante, pertencem ao Distrito Federal. Neste caso h que se exigir lei especfica. 4. No caso particular, parece que h possibilidade de haver em contratos dessa natureza o direito de preferncia. 5. Primeiramente, porque a Lei n 8.666/93 no art. 62, 3, inc. II, admite a incidncia da norma de direito privado em casos dessa natureza, tpicos contratos privados. Nesta linha, se a alienao de imvel pblico a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislao civil, como a escritura pblica e a transcrio no registro imobilirio ( Hely, Direito Administrativo Brasileiro, p. 427), de se admitir a existncia de condies acessrias comuns lei civil, no incompatveis com a natureza especial do bem pblico, como o aludido direito de preferncia. 6. Segundo, porque a Lei n 8.666/93 no art. 121 prev que os imveis da Unio continuaro a ser regidos pelo Decreto-Lei n 9.760, de 5 de setembro de 1946, art. 61, ainda que inaplicvel ao Distrito Federal, mas que tambm prev o direito de preferncia e, como tal, h que ser considerado um abrandamento do princpio da isonomia, j existente na Constituio Federal da poca, em vista de interesse pblico relevante. 7. Deste modo, o princpio igualitrio no absoluto, admitindo temperamentos quando impositivo para melhor fazer prevalecer o interesse pblico. H que se cogitar, em cada caso, da existncia deste interesse que, neste caso, se materializa da pretenso poltico-administrativa de regularizao de situaes ilegais, em que o custo social deve ser bem considerado. Sustentam, nesta linha, os administrativistas Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz que a desigualdade no
repelida, o que se repele a desigualdade injustificada (Dispensa e Inexigibilidade de Licitao. RT, 1992, p. 24). 8. O que deve ser questionado, portanto, se o direito de preferncia justificado, para acercar-se de sua legalidade." Os autos foram a mim redistribudos em 24.2.99 (fl. 95). o relatrio. VOTO A regularidade da ocupao de imveis do Distrito Federal, por terceiros, vem sendo objeto de diversos processos no mbito desta Corte de Contas. Dentre eles, destaco o de n 3.971/95, relatado pelo nobre Conselheiro Jos Eduardo Barbosa, que cuida do exame e do acompanhamento das providncias adotadas pela TERRACAP no sentido de regularizar a situao de diversos imveis ocupados mediante avenas precrias, celebradas aps a edio da Lei n 8.666/93, com entidades religiosas, associativas, filantrpicas e culturais, sem licitao. Isto porque o imvel objeto do item 26 do edital de Concorrncia em comento encontrava-se na mesma situao daquele processo, qual seja, via-se ocupado por entidade religiosa, mediante avena precria (ver fls. 44/47). A incluso do referido imvel em concorrncia pblica para concesso de direito real de uso, admitindo-se o direito de preferncia, na forma da clusula 73 do instrumento convocatrio (fl. 13 - verso), foi a medida encontrada pela Administrao para regularizar sua ocupao, por instrumento apropriado e prvia licitao. Antes de adentrar na discusso a respeito da possibilidade, ou no, da admisso do direito de preferncia ao ocupante do imvel, julgo conveniente reproduzir alguns excertos dos votos do insigne Conselheiro Jos Eduardo, que muito bem conduziram o referido Processo n 3.971/95, porque, alm de demonstrar a eficcia da ao fiscalizadora desta Corte diante das irregularidades ento verificadas, oferece um excelente histrico dos acontecimentos que levaram at a incluso do imvel aqui tratado em licitao pblica: "(...) A meu ver, o que sobressai da clara exposio da Sra. Procuradora-Geral a conduta temerria das autoridades que transferiram o uso dos terrenos da TERRACAP a entidades religiosas, assistenciais e sem fins lucrativos, e no destas, salvo porque, nalguns casos, desviaram a finalidade da autorizao, ou no pagaram as taxas devidas. Mas a inclinao do Poder Pblico, no sentido de efetivar essas transferncias, est estampada no projeto de lei elaborado pela TERRACAP para cadastrar entidades assistenciais e religiosas com vistas participao em licitao pr-qualificada para aquisio de imvel, e nas leis cuja inconstitucionalidade argida pela Sra. Procuradora-Geral, porque concedem s mencionadas organizaes o direito real de uso dos terrenos que ocupam, sem necessidade de licitao. O desejo de agradar essas entidades manifesto. O nimo de increpar essas autorizaes logo sucedido pelo improviso na tentativa de efetiv-las. Essa tendncia tem razes nos postulados, de ndole municipal, includos na LODF, como o pargrafo nico do seu art. 312, que garante atendimento prioritrio
a entidades filantrpicas declaradas de utilidade pblica, na obteno de terrenos para sua instalao em reas reservadas a entidades assistenciais. Ao tratar do desenvolvimento urbano e do ordenamento territorial, a LODF sempre ressalta o bem-estar dos habitantes, sua qualidade de vida, o uso socialmente justo do territrio, e o incentivo ao associativismo, com apoio s suas iniciativas (arts. 314 e 317). Nossa Lei Orgnica probe a instituio de impostos sobre os cultos religiosos, mas no de taxas e, assim mesmo, limitando aquela vedao s finalidades essenciais das igrejas (art. 128, inc. VI, alnea b e 3). E assim como impede subvenes a cultos religiosos ou igrejas, relaes de dependncia ou aliana com seus representantes, probe embaraar-lhes o funcionamento, admitindo colaborao de interesse pblico, na forma da lei (art. 18, inc. I). Com base no exame da documentao anexa, a instruo informa que os imveis em questo tm destinao especfica para finalidade institucional, social e culto , consoante norma de gabarito enquadrada no Plano Diretor de Ordenamento Territorial previsto pelo art. 317 da LODF (fl. 143, item 11). A partir da, acho difcil que a TERRACAP pudesse desalojar essas entidades para, a seu prprio talante, dar outra utilizao a esses imveis. Apesar de que algumas dessas ocupaes so anteriores vigncia da LODF, sua regularizao deveria ter sido feita por um dos instrumentos jurdicos relacionados no inc. III do art. 325 daquele diploma legal, onde no consta a autorizao de uso, mas so previstos o tombamento, a concesso de uso, a concesso de direito real de uso, o parcelamento ou edificao compulsrios, a locao, a alienao, o solo criado e muitos outros. Em que pesem essas ponderaes, a instaurao de tomada de contas especial nos casos que configuram prejuzos aos cofres da TERRACAP j deciso adotada nestes autos (fl. 40). (...). Voltam agora os autos com a notcia de que a TERRACAP teve o cuidado de, antes de aplicar as citadas leis, ouvir a ilustrada Procuradoria Geral do Distrito Federal, que reafirmou a necessidade de licitao para promover a alienao ou concesso de direito real de uso dos imveis, reconhecendo, assim, a inconstitucionalidade das Leis ns 1.115/96 e 1.250/96, argida antes pelo Ministrio Pblico junto a esta Corte (...) Mas continuam passveis de esclarecimentos mais atualizados as providncias da Diviso Jurdica da TERRACAP com vistas regularizao dessas situaes, inclusive quanto s medidas judiciais cabveis, a incluso de lotes em licitao pblica, as anulaes de autorizaes, concesses e permisses de uso e o andamento de procedimentos recomendados em deciso da Diretoria Colegiada. (...) Quanto inconstitucionalidade de disposies das Leis ns 1.019/96 (autorizou a doao de lotes a templos religiosos e entidades filantrpicas, fl. 84), 1.115/96 (instituiu o PRODESOC/DF compreendendo a distribuio de lotes de
terrenos, a ttulo de assistncia social, com direito de compra, fl. 128), 1.250/96 (alterou a Lei n 1.115/96 assegurando a concesso de direito real de uso s entidades que tinham posse, independente de autorizao, fl. 158), e 1.319/96 (converte em concesso de direito real de uso, sendo inexigvel a licitao, os ajustes detidos por entidades religiosas e ou de servios de relevante interesse social, sem fins lucrativos, para efeito de ocupao de imveis de propriedade do DF, fls.205/206), assunto pacfico nos autos." Como se pode observar, diversas leis foram editadas no intuito de regularizar a ocupao de imveis do Distrito Federal. Alm das citadas pelo Cons. Jos Eduardo Barbosa, que esto sendo objeto de argio de inconstitucionalidade em processos especficos, adiciono as de ns 1.865/98 e 2.005/98, que objetivaram regularizar a ocupao de reas na Estao Rodoviria e no Parque Dona Sarah Kubitschek, respectivamente. Em todos os casos, em essncia, tratou-se de prorrogar as ocupaes existentes, sem licitao. Nenhum dos normativos citados, no entanto, versou sobre direito de preferncia. Tampouco existe, no mbito do Distrito Federal, lei que o faa (fls. 45/46). O que se depreende do pronunciamento da jurisdicionada nos presentes autos, e dos excertos acima transcritos, que a TERRACAP, pelo menos no caso sub examine, absteve-se de aplicar as referidas normas e, buscando regularizar a situao preexistente, sem onerar os cofres pblicos com o pagamento de indenizaes ao ocupante de boa-f e evitando prolongadas pandengas judiciais, optou pelo caminho da licitao, com admisso do direito de preferncia. Ante a inexistncia de lei distrital prevendo referido procedimento, a Empresa apoiou-se no instrumento da analogia, trazendo baila vrios exemplos, tanto do direito pblico quanto do direito privado (fls. 72/80). Relembro o ensinamento do Professor Carlos Maximiliano 1 de que a analogia: "consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante. Funda-se, no como se pensou outrora, na vontade do legislador, e, sim, no princpio da verdadeira justia, de igualdade jurdica, o qual exige que as espcies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes. E continua: No bastam afinidades aparentes, semelhana formal; exige-se a real, verdadeira igualdade, sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio bsico e de ser uma s a idia geradora tanto da regra existente como da que se busca." Abstenho-me de comentar a farta legislao citada pelo rgo jurdico da TERRACAP. Para simplificar, tomo como meu o exemplo oferecido pelo Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: "Segundo, porque a Lei n 8.666/93 no art. 121 prev que os imveis da Unio continuaro a ser regidos pelo Decreto-Lei n 9.760, de 5 de setembro de 1946, ainda que inaplicvel ao Distrito Federal, mas que tambm prev o direito de preferncia e, como tal, h que ser considerado um abrandamento do princpio da isonomia, j existente na Constituio Federal da poca, em vista de interesse pblico relevante." De observar que o referido Decreto-Lei n 9.760/46, recentemente alterado pelo Decreto n 9.636, de 15.5.98, enquadra-se perfeitamente no axioma proposto pelo
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Maximiliano, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Forense, .p. 208/212.
Professor Carlos Maximiliano, porque buscou, na Unio, entre outras providncias, regularizar situaes existentes, de imveis ocupados por terceiros. Releva ponderar, ainda, que o procedimento adotado pela TERRACAP, de permitir ao ocupante do imvel igualar o maior lance ou oferta do licitante vencedor do certame, tem carter mais amplo, do ponto de vista da competitividade e da busca da melhor proposta para administrao, que o procedimento adotado no referido Decreto Federal, o qual simplesmente permite que o ocupante de terreno da Unio adquira o imvel pelo preo mnimo de avaliao (art. 160). Entendo que a adoo do instrumento da analogia, na ausncia de previso legal para o caso especfico, de forma alguma agride o princpio da legalidade, porque consentnea com o ordenamento jurdico. Sustenta Celso Antnio Bandeira de Mello 2 que: "a expresso legalidade deve ser entendida como conformidade com o direito, adquirindo ento um sentido mais extenso." Numa breve digresso, quero crer que a previso legal do direito de preferncia, na forma como adotada pela TERRACAP no Edital em apreo, perfeitamente possvel no mbito do Distrito Federal, dentro de sua esfera de competncia legiferante complementar, porque no conflita com a norma geral de licitaes e contratos (Lei n 8.666/93), estatuda pela Unio (Constituio Federal, art. 22, XXVII, c/c art. 1 caput Princpio Federativo). Pode-se concluir, ento, que o procedimento adotado pela TERRACAP regular, do ponto de vista da legalidade. H que se verificar, contudo, se houve infringncia ao princpio da isonomia/igualdade, conforme assevera o rgo instrutivo. Quanto a esse aspecto, discordam da posio adotada pela instruo tanto o rgo jurdico da jurisdicionada (fls. 72/80) quanto o Procurador-Geral do MPJTCDF, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que defende que o princpio da isonomia no pode ser entendido de forma absoluta, admitindo-se temperamentos quando impositivo para melhor fazer prevalecer o interesse pblico (fl. 94). De minha parte, valho-me dos ensinamentos dos Professores Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz3 no sentido de que no toda e qualquer desigualdade que viola o princpio da igualdade. O fundamental conhecer quando vlida a desigualdade e, para tanto, preciso saber qual o contedo jurdico da isonomia, vale dizer, se houve atendimento aos demais princpios jurdicos, notadamente o da impessoalidade/finalidade, publicidade e motivao, que so asseguradores do tratamento isonmico. Pelo que se verifica, o ato foi convenientemente motivado, tendo o rgo jurdico da TERRACAP justificado e fundamentado a razo que serviu de apoio para expedi-lo, qual seja, em sntese, a necessidade de regularizar a ocupao do terreno sem incorrer em despesas com indenizaes ao ocupante de boa-f e evitar demorada pendenga judicial (fl. 79). Foi dada ampla publicidade ao certame, como prprio das concorrncias pblicas, tendo o ato convocatrio detalhado a forma de julgamento, incluindo a admisso do direito de preferncia. O ato revestiu-se de impessoalidade, porque no objetivou simplesmente favorecer o ocupante do imvel. Se assim o fosse, bastaria, na esteira das diversas legislaes
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Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Malheiros. p. 25/26. Figueiredo, Lcia Valle e Ferraz, Srgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao. 2 ed. Revista dos Tribunais. p.22.
locais at aqui editadas com a finalidade de tentar regularizar a ocupao de imveis do Distrito Federal, transformar em concesso de uso o ato precrio anteriormente praticado, ou, a exemplo do contido no Decreto-Lei n 9.760/46, oferecer o imvel ao ocupante, sem licitao, pelo valor mnimo avaliado. Ao contrrio, optou-se pelo caminho da concorrncia pblica e da busca da melhor proposta para a Administrao, admitindo ao ocupante do imvel, se participante do certame, igualar a oferta potencialmente vencedora. V-se, pois, que o interesse pblico foi preservado. O que se percebe que o Administrador Pblico, diante da situao ftica irregular, dentro do limite de sua discricionariedade, optou por uma soluo que permitisse o atingimento do interesse pblico. O ato questionado foi motivado, impessoal, transparente e buscou selecionar melhor proposta para a Administrao em concorrncia pblica. Assim, no h que se falar, ainda, em inobservncia ao princpio da moralidade. Diante dessas condies, no me parece possvel admitir que o princpio da isonomia no tenha sido atendido. tambm dos Professores Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz4 a assertiva de que: "situaes diferentes invocam princpios jurdicos diversos. Dessa maneira, ao princpio constitucional da igualdade so contrapostos outros, da mesma estatura." Sendo assim, in casu , h que se sopesar, ainda, a observncia dos princpios da economicidade e razoabilidade, este consagrado no art. 19 da Lei Orgnica do Distrito Federal. Se o ato em comento buscou evitar despesas com indenizaes ao ocupante de boa-f, ao mesmo tempo em que possibilitou a seleo de proposta mais vantajosa para a administrao, pois garantiu a competio, no pode ser tachado de antieconmico. Tambm no me parece ter sido desproporcional ou no razovel. Leciona Maria Sylvia Zanela Di Pietro5 que o princpio da razoabilidade serve de limite discricionaridade da Administrao, ao aplicar a lei aos casos concretos, decidindo com a liberdade possvel, diante dos limites da lei, deve optar pela medida razovel, ou seja, que tenha alguma relao com o objetivo a atingir, ....O que serve de medida da razoabilidade o exame da correlao, da ligao, do vnculo entre a deciso adotada e o objetivo a atingir. Concluindo, o ato em comento, qual seja o de admitir direito de preferncia ao ocupante do imvel objeto do item 26 da Concorrncia Pblica n 9/97 - TERRACAP, na forma estabelecida na clusula 73 do edital (fl. 13), no pode ser entendido como irregular, na medida em que visou, em essncia, atingir o interesse pblico, consubstanciado na necessidade de regularizar situao existente, dentro dos limites impostos pelos princpios da legalidade, isonomia, moralidade, publicidade, impessoalidade, economicidade e razoabilidade. O outro ponto em exame nos autos tem pertinncia com a necessidade de a TERRACAP indicar, nos editais de concorrncia para alienao de imveis, o valor das benfeitorias e/ou acesses erigidas irregularmente por terceiros. No obstante o fato de a licitao tratar apenas dos terrenos, no sendo as benfeitorias de propriedade da TERRACAP, entendo que a indicao desses valores salutar do ponto de vista da necessria transparncia que deve ser conferida aos procedimentos licitatrios. Essa
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Op. cit., p. 26 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. 2 ed. Malheiros. p. 24/27
informao importante para os licitantes em potencial, conforme salientou o rgo instrutivo, e confere ao objeto licitado uma descrio mais clara, em consonncia com o disposto no art. 40, inc. I, da Lei n 8.666/93. Ademais, esta medida no dever causar transtornos TERRACAP, que dispe de unidade tcnica capaz de promover as avaliaes necessrias. Deve-se cuidar, por outro lado, de deixar assente no ato convocatrio que o valor das benfeitorias tem carter apenas indicativo, no obrigando o ocupante irregular a aceit-lo. Feitas essas consideraes, VOTO por que o Plenrio: I - tome conhecimento do Ofcio n 17/PRESI - TERRACAP, de 15 de janeiro de 1998, para considerar atendida a diligncia objeto da Deciso n 8.702/97; II - observando o disposto no inciso I do art. 40 da Lei n 8.666/93, com vista perfeita caracterizao do objeto licitado, recomende TERRACAP que passe a consignar, nos editais de concorrncia pblica para alienao de imveis, o valor das benfeitorias ou acesses porventura erigidas irregularmente por terceiros; e III - devolva os autos Inspetoria competente, para os devidos fins. ________ Processo n 3.253/97
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO

Aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal da FEDF. Constitucionalidade da parcela Tidem I. Regularidade da parcela Tidem II. Diligncia preliminar. Deciso n 7.105/98. Pedido de reexame interposto pela Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira. Instruo opinando pelo conhecimento do recurso. Conhecimento. No provimento.
RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria de servidora, no cargo de Professor, Nvel 03, Classe nica, Padro 25F, do Quadro de Pessoal da FEDF, nos termos do art. 41, inc. III, alnea c e 4, da LODF, conforme Instruo de 11.12.96 - DODF de 12.12.96 (fls. 20/21-apenso). Na Sesso de 4.12.97 (fl. 15), o Tribunal decidiu, preliminarmente, determinar o retorno do processo 4 ICE, em diligncia interna, para que a instruo examinasse, de per si, as gratificaes da Carreira Magistrio Pblico do DF, no tocante viabilidade jurdica de incorporao aos proventos. Procedida anlise desejada, o Tribunal, acolhendo o voto por mim proferido na Sesso de 15.9.98 (Deciso n 7105/98), considerou regulares as parcelas TIDEM I e II e baixou os autos em diligncia para que a FEDF, no prazo de 60 (sessenta) dias, adotasse as seguintes providncias: a) elaborasse novo abono provisrio, observando o teor da Deciso Normativa TCDF n 2/93, a fim de calcular o percentual da parcela Gratificao de Regncia de Classe sobre o valor do vencimento integral da servidora, nos termos da Lei n 696/94; b) tornasse sem efeito os documentos porventura substitudos.
Inconformada com a regularidade da parcela TIDEM II, a ilustre Procuradora do MPjTCDF interps pedido de reexame contra a Deciso n 7.105/98 (fls. 66/68), sob a seguinte argumentao: "Ressalta-se, aqui, conforme j apresentado, que tal entendimento tambm compartilhado pelo ilustre Procurador-Geral junto a esta Casa. No vislumbra, contudo, este parquet a possibilidade de se considerar regular o dispositivo do art. 4, caput, da Lei n 940/95, ao momento em que se admite, expressamente, a inconstitucionalidade da norma fundamentadora da despesa. A Lei ou no constitucional; sendo essa Constitucional regular a despesa, no entanto, viciada a norma no h como justificar sua aplicao. Destaca-se que no estamos tratando de efeitos da declarao de inconstitucionalidade, mas da aplicao de uma norma com vcio insanvel, considerando a competncia dessa Corte de Contas para negar, no caso concreto, a aplicao de norma inconstitucional. Considerar regular a aplicao do dispositivo ora discutido, pressupe necessariamente o reconhecimento de que seja esse constitucional, o que no me parece ser o caso, haja vista afronta ao art. 37, inc. XIV da Constituio Federal, conforme posicionamentos j manifestos tanto pelo Procurador-Geral, como pela Relatora do feito. Por outro lado, a Corte h de ponderar sobre suas decises, de modo a que, na prtica, possam surtir seus regulares efeitos. Assim, considerar inconstitucional norma, sem que se pudesse existir qualquer tipo de conseqncia, poderia soar desnecessrio. Da talvez, a afirmao feita de que, matematicamente, se comprovou que as parcelas das gratificaes guardariam identidade de valores com a percebida em um primeiro momento. A afirmao induziria a questo da prpria irredutibilidade, apesar de no ter sido dito. Ocorre que no essa a questo. Se o somatrio das TIDEN`S o mesmo valor previsto pela Lei n 356, isso no a torna regular. O que se questiona o primeiro momento, o quadro fornece o valor nos trs exemplos apresentados. No h que se falar em irredutibilidade. E mais, o Supremo Tribunal Federal j pacificou que o servidor no tem direito adquirido a perceber gratificao no percentual e condies previstas inicialmente. Seria perfeitamente possvel que a lei posterior revogasse a primeira concesso, respeitado o direito adquirido. Por oportuno cabe registrar o entendimento da Suprema Corte: 'Constituio Federal. Vencimentos e Remunerao. Os termos vencimentos e remunerao exsurgem na norma constitucional, um ao lado do outro, com os respectivos sentidos em funo de situaes diversas (art. 37, V, CF). Esse preceito estatui que os vencimentos dos servidores pblicos, civis e militares, so irredutveis e a remunerao observar o que dispem os arts. 37, XI, XII, 150, II, 153, III, e 153, 2, I, CF. Assim, s os vencimentos - vencimentos e vantagens fixas - so irredutveis. A remunerao, em sentido prprio, no, precisamente porque um de seus componentes necessariamente varivel.(Agrafo Regimental em RE n 197.083-9).' O que o Ministrio Pblico espera, ento, que a Corte, no que se refere a sua incidncia sobre a TIDEM I, revendo a deciso, considere inconstitucional a TIDEM II e autorize a leitura de novo clculo com esse entendimento (ou seja) a
TIDEM II no poderia incidir sobre a TIDEM I. No h que se falar na primeira Lei, porque alis dirigia-se, quando de sua incorporao, apenas aos proventos de aposentadoria. Nestes termos, Pede deferimento." Por despacho da Presidncia (fl. 66) foram os autos encaminhados 4 ICE, para exame dos aspectos atinentes sua admissibilidade. A Unidade Tcnica opina pelo conhecimento do recurso, por atender os pressupostos de admissibilidade. o relatrio. VOTO No exerccio de sua funo aglutinadora, o ilustre Procurador-Geral do MPjTCDF pediu vista dos Processos ns 2.714/90 e 6.678/96, diante dos pareceres divergentes sobre a matria neles tratada, aduzindo que tal medida visava assegurar a uniformidade de entendimento da Corte e que os Relatores dos processos similares fossem alertados sobre a relevncia da matria (Ofcio n 417/98 - PG). A nobre Procuradora Mrcia Ferreira da Cunha Farias, no memorial acostado ao Processo n 5.096/90, solicitou que mister se faz unificar o entendimento da Corte . Defendo eu aqui ser fundamental que haja empenho e perseverana tambm do Ministrio Pblico, no sentido de uniformizao, at para otimizar o tempo dos Conselheiros-Relatores, que, como o meu caso, encontram-se assoberbados de trabalho. Em sua primeira participao nos autos, inclinava-se a recorrente pela inconstitucionalidade da TIDEM I (art. 3, pargrafo nico, da Lei n 940/95) sem nada se opor percepo da parcela TIDEM II (fl. 30). Desta feita, insurge-se contra a regularidade apenas da TIDEM II, ao argumento de que no facultado ao intrprete, uma vez detectado vcio de inconstitucionalidade, continuar a aplicar respectivos dispositivos legais, mais precisamente quanto alegao de no se sustentar vcio de norma seguramente inconstitucional. Apesar de a mudana de entendimento da recorrente poder representar mera evoluo de seu pensamento, fica o registro. Quanto ao mrito do pedido de reexame, concluo que pode ele ser examinado nesta oportunidade, porque inmeros outros processos guardam correlao com este e pelas razes a seguir comentadas. A expresso que contrariou a recorrente - que considera seguramente inconstitucional a parcela autnoma TIDEM II (de mesmo ttulo e idntico fundamento da TIDEM I), mas deixa de sustentar tal entendimento - fruto do pedido de vista do prprio representante do Ministrio Pblico, nos termos inc. IV do art. 99 do RI/TCDF, a quem deveriam ser endereadas as objees julgadas pertinentes. Os argumentos que me convenceram da regularidade da parcela TIDEM II no foram meramente circunstanciais, muito menos literais, e sim oriundos do profundo estudo realizado nos autos, que possibilitou, frise-se, concluir pela ausncia do surgimento de acrscimos ulteriores, na acepo buscada pelo inc. XIV do art. 37 da CF/88.
Na Sesso de 28.6.98, defendi que: "Em relao sua constitucionalidade, entendo que a TIDEM II, instituda pelo art. 4, caput, da Lei n 940/95, transcrito abaixo, afronta, claramente, o preceito do art.37, inc. XIV, vez que se trata de mesmo ttulo e idntico fundamento , tanto no que se refere sua coexistncia com a parcela autnoma TIDEM I, quanto ao clculo sucessivo de uma sobre a outra (efeito cascata), conforme ensinamento do jurisconsulto Manoel Gonalves Ferreira Filho e entendimento da Suprema Corte j noticiado nos autos (fls. 8 e 13 deste Relatrio/Voto): 'Art. 4 - Fica criada a parcela autnoma II, correspondente a 24% (vinte e quatro por cento), calculada sobre o vencimento, acrescido de percentual da parcela autnoma I de que trata o art. 3 desta Lei, no nvel/padro em que estiver posicionado o servidor submetido ao Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva do Magistrio Pblico do Distrito Federal - TIDEM. Pargrafo nico - O servidor que desistir da opo pelo Regime de Tempo Integral e Dedicao Exclusiva do Magistrio Pblico do Distrito Federal - TIDEM no perceber as parcelas autnomas previstas no caput dos arts. 3 e 4 desta Lei e art. 4 da Lei n 356/92.'" No entanto, aps o pedido de vista do Procurador-Geral do parquet, evolu, apresentando o posicionamento que redundou na regularidade da citada parcela TIDEM II (Deciso n 7105/98), vazado nos seguintes termos: "Todavia, revejo meu posicionamento proferido na Sesso de 28.6.98, endossando, agora, posio defendida pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico (fls. 42/44), que considera seguramente inconstitucional a parcela autnoma TIDEM II (de mesmo ttulo e idntico fundamento da TIDEM I), mas deixa de sustentar tal entendimento, tendo em conta que a incidncia do respectivo percentual sobre o correspondente da parcela autnoma TIDEM I resulta no somatrio correspondente aos mesmos 55% da gratificao original (Lei n 356/92), sem acrscimos ulteriores. Matematicamente falando, a incidncia do percentual da TIDEM II (1,24) sobre o somatrio das parcelas Vencimento e TIDEM I (1,25) resulta na mesma proporo da TIDEM original mais Vencimento (1,55), sendo que, na prtica, os acrscimos ulteriores obtidos na totalizao da remunerao/proventos so fruto no da forma de clculo da TIDEM II e sim da prpria TIDEM I (utilizada como base de clculo das demais parcelas). Exemplificando: a) dados hipotticos, segundo a metodologia da TIDEM inicial (Lei n 356/92), tendo como parmetro um Vencimento de R$ 1.000,00:
Parcelas Vencimento TIDEM (55%) Subtotal ATS (10%) GAI (160%) TOTAL Forma de Resultado (R$) clculo 1.000,00 55% x 1.000,00 550,00 1.550,00 10% x 1.000,00 100,00 160%x 1.000,00 1.600,00 3.250,00 Somente TIDEM 550,00 a
b) no mesmo exemplo, agora segundo a metodologia da Lei n 940/95 (TIDEM I e II), temos:
Parcelas Vencimento TIDEM I (25%) 1 SUBTOTAL TIDEM II (24%) 2 SUBTOTAL ATS (10%) GAI (160%) TOTAL Forma de Resultado R$ clculo 1.000,00 25% x 1000,00 250,00 1.250,00 24% x 1250,00 300,00 1.550,00 10% x 1250,00 125,00 160% x 1250,00 2.000,00 3.675,00 Somente TIDEM I e II 250,00 300,00 550,00
c) no mesmo exemplo, agora segundo a metodologia adotada pela Lei n 1.030/96 (alterao dos percentuais das parcelas da Lei n 940/95), temos:
Parcelas Vencimento TIDEM I (27,5%) 1 SUBTOTAL TIDEM II (21,57%) 2 SUBTOTAL ATS (10%) GAI (160%) TOTAL Forma de clculo 27,5% x 1000,00 21,57% x 1275,00 10% x 1275,00 160% x 1275,00 Resultado R$ 1.000,00 275,00 1.275,00 275,00 1.550,00 127,50 2.040,00 3.717,50 Somente TIDEM I e II 275,00 275,00 550,00
*Obs. Deve-se atentar para o fato de que os professores do GDF percebem uma srie de gratificaes (GRC, INCENTIVOS FUNCIONAIS, GAL, GATE, TITULAO etc.), todas calculadas como as parcelas referentes TIDEM II, GAI e ATS (sobre o somatrio de Vencimento e TIDEM I), de forma que, na prtica, bem maior a diferena proporcional entre os totais obtidos nos exemplos b e c em relao ao total hipottico obtido no clculo original da TIDEM (exemplo a), pois tal diferena fruto exatamente do fato de que a TIDEM I serve de base para todas as demais parcelas auferidas por ditos servidores.
Considerando a argumentao produzida pela constitucionalidade da parcela TIDEM I, inclusive por servir de base de clculo para as demais parcelas constantes da remunerao/provento dos citados servidores (no exemplo acima ATS e GAI), concordo com o representante do Ministrio Pblico e altero o encaminhamento proposto anteriormente, dado pela inconstitucionalidade da parcela TIDEM II, para que se considere regular o dispositivo do art. 4, caput, da Lei n 940/95, vez que, de forma transversa, o mecanismo da diviso da parcela original, no caso em comento, revela-se apenas uma sinalizao do Executivo de conceder aumento escalonado para os servidores que especifica. Seno vejamos. Caso a norma legal quisesse incorporar, de imediato, todo o percentual da TIDEM original (55%), para fins de clculo das demais parcelas (cujo resultado total no exemplo hipottico b e c seria de R$ 4.185,00), ao invs de dividir o percentual em duas parcelas (TIDEM I e II), nada restaria de inconstitucional, consoante argumentao defendida por mim e pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico em relao parcela TIDEM I.
Todavia, pelo que se presume da alterao feita em seguida pela Lei n 1.030/96 (alterando a parcela incorporada de 25% para 27,5%), esta providncia s no foi adotada devido disponibilidade financeira do GDF para arcar com as despesas respectivas, preferindo, de forma transversa, escalonar referido aumento at resultar no mesmo percentual da Lei n 356/92, alis um dos itens constantes da pauta de negociao da ltima greve dos professores, conforme noticiado pela imprensa poca. Neste contexto, sou levado a afirmar que a existncia da TIDEM II meramente temporria, em funo de sua origem e da reduo de seu percentual iniciada pela Lei n 1.030/96 (de 24% para 21,57%). Ressalte-se que por fora da Emenda Constitucional n 19 - da Reforma Administrativa - a redao do citado dispositivo constitucional passou a ser ainda mais restritiva, impossibilitando, tambm, o cmputo sucessivo de gratificaes, mesmo que de diferentes ttulo e fundamento, verbis: 'Os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores.'" Quanto ao entendimento manifestado pela Suprema Corte, conforme afirma a Procuradora, no sentido de que servidor no tem direito adquirido a perceber gratificao no percentual e condies previstas inicialmente , s sendo irredutveis vencimentos e vantagens fixas, em nada contrape aos argumentos da Deciso n 7.105/98, que no tratou desta matria. Naquela oportunidade, afirmei que caso a norma legal quisesse incorporar, de imediato, todo o percentual da TIDEM original (55%), para fins de clculo das demais parcelas (cujo resultado total no exemplo hipottico b e c seria de R$ 4.185,00), ao invs de dividir o percentual em duas parcelas (TIDEM I e II), nada restaria de inconstitucional, consoante argumentao defendida por mim e pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico em relao parcela TIDEM I.. Idntico raciocnio deve ser aplicado na hiptese aventada pela recorrente, dando conta que seria perfeitamente possvel que lei posterior revogasse a primeira concesso, respeitado o direito adquirido. Quer me parecer que a douta Procuradora, data vnia, no compreendeu as consideraes por mim tecidas na Sesso de 15.9.98, pois os fundamentos elencados, j retrotranscritos, para concluir pela regularidade da percepo da parcela intitulada TIDEM II, socorrem-se do dispositivo constitucional do art. 37, inc. XIV, na medida em que ficou demonstrado no haver acrscimos ulteriores repelidos pelo dispositivo constitucional citado. Ante todo o exposto, tendo em conta a tempestividade do recurso, Voto por que o Plenrio conhea do pedido de reexame interposto pela nobre Procuradora, para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo em todos os seus termos a deciso recorrida; _________ Processo n 865/97
APOSENTADORIA VOLUNTRIA
1. Aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, de servidor. 2. Em Sesso de 3.4.97 ( DODF de 15.4.97), o Tribunal baixou os autos em diligncia saneadora. 3. Pedido de Reexame interposto pelo interessado contra item da diligncia ordenada, datado de 5.11.97. 4. No conhecimento do recurso, por intempestivo e no apresentao de fatos novos. Encaminhamento dos autos 4 ICE, para exame das medidas adotadas pela SEA/DF. 5. Instruo e MP opinando pela legalidade da inativao, com correo posterior.
RELATRIO Tratam os autos da aposentadoria do servidor, no cargo de Tcnico de Finanas e Controle, Classe Especial, Padro III, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, conforme Portaria de 23.6.92 - DODF de 24.6.92 (fl. 5). Levado a Plenrio na Sesso de 3.4.97 (Deciso n 1.844/97), o Tribunal, acolhendo voto que proferi, devolveu o processo origem, para que, entre outros assuntos, fossem adotadas as seguintes providncias: "2 - elaborar novo abono provisrio, observando o teor da DN-TCDF n 2/93, a fim de, caso esteja correto o demonstrativo de tempo de servio de fl. 10, considerar a proporcionalidade de 31/35 avos para suas parcelas, ante a vedao constitucional do arredondamento (ADIN n 609-6 - DJ de 8.4.92); 3 - proceder, caso necessrio, o ressarcimento ao errio dos valores pagos indevidamente ao servidor, a ttulo de proporcionalidade, nos termos do art. 46 da Lei n 8.112/90, juntando aos autos comprovante das medidas adotadas; e"
Inconformado, o servidor interps pedido de reexame da deciso retrotranscrita, insurgindo-se contra a excluso de 1/35 avos da proporcionalidade de seus proventos e o conseqente ressarcimento ao errio das importncias recebidas indevidamente. Nos termos da Resoluo n 91/97, o recurso foi distribudo ao meu Gabinete, para pronunciamento a respeito de sua admissibilidade. Considerando a intempestividade do pedido, nos termos do art. 34 da LC n 1/94, e que no foram apresentados fatos novos capazes de propiciar o reexame da Deciso contestada, o Tribunal, acolhendo voto que proferi, deixou de conhecer do pedido de reexame interposto pelo servidor, vez que no preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade, e ordenou o retorno dos autos 4 ICE, para prosseguimento do feito, dando conhecimento ao interessado daquela deciso (fl. 76). Examinando o cumprimento da diligncia ordenada pela Deciso n 1.844/97 (fl. 32), a Unidade Tcnica prope que se considere legal o ato de inativao em apreo, solicitando autorizao para que seja verificado em auditoria programada o efetivo ressarcimento ao errio das importncias pagas indevidamente ao interessado, conforme demonstrativo de fls. 54/64, a ttulo de arredondamento por tempo de servio, quando j no era mais vlido o disposto no Pargrafo nico do art. 101 da Lei n 8.112/90. O Ministrio Pblico aquiesce proposio da 4 ICE. o relatrio. O assunto arredondamento de tempo de servio, nos termos do art. 101, Pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, com eficcia suspensa pela liminar concedida na ADin n 6096 (DJ de 8.4.92), mantida em deciso de mrito de 8.2.96 (DJ de 16.2.96), h muito vem sendo debatido neste Tribunal, notadamente em funo do no cumprimento pela FEDF e Secretaria de Administrao da liminar concedida pelo STF. Para melhor compreenso da matria, permito-me fazer um breve histrico das concluses do Tribunal a respeito do tema. Num primeiro momento, foram considerados ilegais mais de 100 atos de aposentadoria, publicados aps 8.4.92 (data da liminar concedida na ADin 609-6 ), sem questionamento quanto a necessidade ou no do correspondente ressarcimento ao Errio das importncias advindas da proporcionalidade impugnada, conforme faz prova o Processo n 3.649/92. Cabe ressaltar que este entendimento foi mantido, mesmo aps a interposio de alguns pedidos de reexame (Processo n 4.336/92). A seguir, aps a deciso de mrito dada na citada ADin n 609-6 (DJ de 16.2.96), o Tribunal, mediante Deciso n 11.099/96 (Processo n 2.629/92), oportunidade em que fui voto vencido, decidiu que os atos publicados antes de 8.4.92 no devem ser questionados, para preservar, inclusive, as aposentadorias j registradas, enquanto no havia deciso de mrito do STF sobre a questo, bem assim dar tratamento isonmico quelas concesses ainda no apreciadas em definitivo pela Corte. Conjugados os entendimentos anteriores, foi examinado, conforme Processo n 3.180/92, o aspecto relacionado ao ressarcimento da proporcionalidade advinda do instituto do arredondamento, concluindo a Corte por sua necessidade, vez que o administrador, sem amparo legal, desobedeceu a interpretao do rgo legtimo para conduzi-lo, quando continuou a editar novas concesses aps 8.4.92. Por ltimo, nos termos da Smula n 359 do prprio STF, ventilou-se a hiptese de incidncia de direito adquirido ao benefcio do arredondamento daqueles servidores que,
antes de 8.4.92, poderiam ter-se aposentado, os quais, dessa forma, atenderiam a interpretao dada no Processo n 2.629/92 (efeitos ex nunc). A Corte defendeu tal posicionamento nos Processos ns 1.098/93 e 3.399/92, revendo-o, recentemente, no sentido de considerar ilegais todas as concesses publicadas aps 8.4.92, data da decretao pela Corte Suprema da inconstitucionalidade do Pargrafo nico do art. 101 da Lei n 8.112/90 (Processo n 4.100/92, Deciso n 1.501/98). Neste contexto, verifico que a providncia sugerida nestes autos pela instruo e endossada pelo Ministrio Pblico, no sentido de ser verificado em auditoria programada o cumprimento do item 3 da Deciso n 1.844/97 dos autos (fl. 32), que, semelhana do decidido no Processo n 3.180/92 (FEDF), determinou SEA/DF efetuar o ressarcimento ao Errio dos valores pagos ao servidor, a ttulo de proporcionalidade, nos termos do art. 46 da Lei n 8.112/90, ante a vedao constitucional do arredondamento (ADIn n 609-6 - DJ de 8.4.92). Em cumprimento, a SEA/DF acostou aos autos levantamento das parcelas recebidas a maior pelo inativo, conforme demonstrativo de fls. 54/64, sem, no entanto, esclarecer as providncias que adotou ou est adotando, com vistas ao seu ressarcimento. Por oportuno, at por questo de tratamento isonmico, entendo que no bojo da mesma auditoria programada deve ser verificado se foram adotadas as mesmas providncias em relao aos demais servidores da Secretaria de Administrao e da FEDF, cujas aposentadorias, editadas aps 8.4.92, tambm foram contestadas pelo Tribunal, na parte referente ao arredondamento de tempo de servio. Externada esta minha preocupao, ponho-me de acordo com os pronunciamentos da instruo e do Ministrio Pblico e, tendo em conta a economia processual, VOTO por que o Plenrio: I - considere legal o presente ato de inativao, para fins de registro; II autorize 4 ICE incluir o presente processo em roteiro de futura auditoria programada na SEA/DF, com vistas a verificar se houve, efetivamente, o ressarcimento ao Errio das quantias pagas indevidamente ao interessado, nos termos do item 3 da Deciso n 1.844/97 (fl. 32), bem assim colher informaes daquela jurisdicionada e da FEDF sobre quais foram as medidas adotadas, tambm em termos de ressarcimento ao Errio, em relao aos demais atos irregulares praticados aps a concesso pelo STF de liminar na ADin n 6009-6, que vedou a concesso das vantagens do Pargrafo nico do art. 101 da Lei n 8.112/90. _________ Processo n 4.099/92
APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM PROVENTOS INTEGRAIS

Aposentadoria voluntria, com proventos integrais, de servidora. Diligncia preliminar (Deciso n 10.231/96 - fl. 33). Pedido de reexame interposto pela servidora. Conhecimento do recurso, conferindo efeito suspensivo deciso. Remessa dos autos 4 ICE para exame de mrito. Instruo opinando pelo provimento parcial do recurso, pela dispensa de ressarcimento at a cincia pela interessada da deciso recorrida e pela legalidade da concesso, com correo posterior, na forma que especifica. Ministrio Pblico pugnando pelo no provimento do recurso e por diligncia saneadora. Entendimento do Tribunal firmado no Processo n 6.412/95 (Deciso n 5.102/96). Dispensa de ressarcimento dos valores percebidos at a referida deciso. Diligncia.
RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria de servidora, no cargo de Assistente Intermedirio de Sade II, 3 Classe, Padro III, do Quadro de Pessoal da FHDF, nos termos do art. 41, inc. III, alnea a e 4 e 7, da LODF, conforme Instruo de 5.7.95 DODF de 14.7.95 (fl. 15). Levado a Plenrio na Sesso de 19.11.96, o Tribunal decidiu ordenar a baixa dos autos em diligncia saneadora, para os fins explicitados na Deciso n 10.231/96 (fl. 33), in verbis: a) "elaborar nova certido de tempo de servio, em substituio de fl. 22, excluindo do cmputo para adicional por tempo de servio o perodo de 7.470 dias prestados ao Ministrio do Trabalho;
b) elaborar novo Abono Provisrio, em substituio ao de fl. 25, corrigindo a parcela do Adicional por Tempo de Servio para 2% (dois por cento), observando, na elaborao, a Deciso Normativa no 2/93-TCDF; c) apurar o montante recebido indevidamente, providenciando seu ressarcimento ao errio, na forma do art. 46 da Lei n 8.112/90, fazendo constar dos autos as medidas tomadas;" Inconformada, a servidora interps o pedido de reexame de fls. 51/54, no qual, em sntese, considera: que houve cerceamento em seu direito de defesa e recusa ao contraditrio haja vista que os requerimentos objetivando o no ressarcimento ao errio, os quais anexa por cpia a fls. 55/56, sequer foram juntados aos autos; a sua situao encontra-se excepcionalizada na Smula n 235 do E. TCU, no que se refere ao ressarcimento ao errio, haja vista que a inativao ocorreu anteriormente ao posicionamento contrrio deste Tribunal quanto ao cmputo para fins de ATS do tempo de servio averbado; deve ser mantido, em razo do direito adquirido, o percentual de ATS, na forma concedida inicialmente (22%), ou seja, incluindo o perodo de 7.470 dias prestados ao Ministrio do Trabalho. Na ltima apreciao dos autos (Sesso de 6.10.98 - fl. 62), a Corte conheceu do referido recurso, atribuindo efeito suspensivo deciso recorrida, e determinou a remessa dos autos 4 ICE para pronunciar-se quanto ao mrito. A Unidade Tcnica, a par de considerar que no abono provisrio de fl. 50 foi includa indevidamente a parcela de quintos, opina por que o Tribunal d provimento parcial ao pedido de reexame em apreo, reveja a alnea c , da Deciso n 10.231/96, dispensando a inativa do ressarcimento das parcelas percebidas indevidamente, at o conhecimento da referida deciso, bem assim considere legal, para fins de registro, o ato de inativao, efetuando-se, a posteriori , a excluso da parcela de quintos do documento de fl. 50, ante a ausncia de amparo legal. O Ministrio Pblico, representado pela Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, pugna por que se negue provimento ao pedido de reexame, mantendo integralmente a deciso recorrida, bem assim por diligncia para excluir do clculo dos proventos a parcela de quintos. o relatrio. VOTO Pelo que registra a inativa na pea recursal de fls. 51/54, houve cerceamento de seu direito de defesa e recusa ao contraditrio, pelo fato de a FHDF no haver juntado aos autos seus requerimentos (que anexou a fls. 55/56) em que peticionava a no reposio das importncias j recebidas de boa-f . O pleito da servidora, ao que tudo indica, no foi atendido pela jurisdicionada por estar em desacordo com a Deciso n 10.231/96 (fl. 33), transcrita a seguir, motivada pela averbao de tempo de servio em discordncia do disposto no art. 103, I, da Lei n 8.112/90 (Lei DF n 197/91). Todavia, o alegado cerceamento restou superado haja vista que tais documentos integram a referida pea recursal, j conhecida pelo Tribunal, e que ora se submete a exame de mrito.
"Deciso n 10.231/96 O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, determinou diligncia para que a Fundao Hospitalar do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providncias: a) elaborar nova certido de tempo de servio, em substituio de fl. 22, excluindo do cmputo para adicional por tempo de servio o perodo de 7.470 dias prestados ao Ministrio do Trabalho; b) elaborar novo Abono Provisrio, em substituio ao de fl. 25, corrigindo a parcela do Adicional por Tempo de Servio para 2% (dois por cento), observando, na elaborao, a Deciso Normativa n 2/93-TCDF; c) apurar o montante recebido indevidamente, providenciando seu ressarcimento ao errio, na forma do art. 46 da Lei n 8.112/90, fazendo constar dos autos as medidas tomadas; d) tornar sem efeito os documentos substitudos.(Relator Conselheiro Jos Milton Ferreira)." Em relao restituio ao errio das quantias percebidas indevidamente pela servidora (letra c , da Deciso n 10.231/96, j reproduzida), verifica-se que a questo controversa. A Unidade Tcnica opina pelo provimento parcial do recurso, dispensandose o ressarcimento at o conhecimento pela interessada da deciso recorrida, e o Parquet, em sentido contrrio, manifesta-se pela manuteno da deciso em todos os seus termos. A esse respeito, transcrevo parte do voto que proferi ao relatar o Processo n 3.180/92, levado a Plenrio na Sesso Extraordinria n 71, de 12.12.96: "A questo posta em discusso ressarcimento ao errio comporta, a meu ver, duas interpretaes. A primeira, no sentido de que seria dispensvel o ressarcimento aos cofres pblicos, quando praticado o ato por quem de direito competente para faz-lo, pelo princpio presumvel da boa-f do servidor. A outra, segundo a qual o ressarcimento ou no ao errio estaria vinculado no competncia simplesmente do administrador, mas sim ao respaldo legal e jurisprudencial dos rgos legitimados para conduz-lo. Nesta segunda linha de raciocnio o Tribunal caminhou, ao acolher voto proferido pelo Conselheiro Jos Milton Ferreira, em sesso de 31.10.95 (Processo n 4.072/90), de cujo relato extraio o seguinte: 'Tenho que, preliminarmente, convm melhor esclarecer a questo da obrigatoriedade de reposio ao Errio de importncias recebidas indevidamente por servidores. Ao relatar este Processo, na Sesso Ordinria n 2.974, de 3.3.94, asseverei que cabe autoridade competente decidir, fundamentadamente, vista da configurao de cada caso concreto e em face da lei, sobre a devoluo ao Errio de importncias recebidas indevidamente, de boa-f, por servidores, no bastando, entretanto, a pura alegao de boa-f para justificar a dispensa de devoluo, j que se faz necessria expressa autorizao legal para a dispensa ou a existncia de base aparentemente legtima para a percepo da remunerao infundada.'
Isto porque, em voto anterior, proferido em 14.2.93, j manifestara meu entendimento no sentido de que no se pode admitir que a simples existncia de boa-f por parte da pessoa que recebeu quantia indevida do Estado a exima de devolver a importncia, na medida em que estar-se-ia transferindo para o particular, sem autorizao legal, parcela do patrimnio pblico. Alm do mais, no fosse mesmo a regra da indisponibilidade dos bens pblicos, a lei prescreve que o que se deve ao Errio tem que ser reposto, e mais, em valores atualizados (art. 46 da Lei n 8.112/90). Assim, entendi que, para que o servidor deixasse de repor aos cofres pblicos o que deles indevidamente recebera, necessrio seria que a lei assim o estabelecesse ou que ficasse claro que o recebimento indevido se dera a justo ttulo. Justo ttulo, este, pelo menos quanto aos seus aspectos formais (Proc. n 4.668/93). No caso, houve a percepo de vantagem prevista no art. 184 da Lei n1.711/52, concedida a servidor, em aposentadoria, segundo interpretao contida no Parecer n 3.098/89, da douta Procuradoria Geral do Distrito Federal, orientao impugnada por esta Corte, que firmou entendimento no sentido da excluso da referida vantagem a servidores que no possuam tempo de servio para a aposentadoria com proventos integrais. Tenho, assim, que, at a data do conhecimento da deciso desta Corte pelo rgo competente, a aposentadoria estava fundada em base aparentemente legtima, levando-me ao acolhimento da deciso tomada pela Secretaria de Administrao quanto dispensa de reposio da importncia percebida a este ttulo pelo servidor. Traz-se colao, em abono da tese sustentada, a recente Smula n 235, do c. Tribunal de Contas da Unio cujo enunciado o seguinte: 'Os servidores ativos e inativos, e os pensionistas, esto obrigados, por fora de lei, a restituir ao Errio, em valores atualizados, as importncias que lhes forem pagas indevidamente, mesmo que reconhecida a boa-f, ressalvados apenas os casos previstos na Smula n 106 de Jurisprudncia deste Tribunal' (Deciso n 759/94-Plenrio DOU de 3.1.95, Seo I, p.188). Quanto Smula n 106, j velha conhecida nas lides administrativas, tem o seguinte teor: 'O julgamento, pela ilegalidade, das concesses de reforma, aposentadoria e penso, no implica por si s a obrigatoriedade de reposio das importncias j recebidas de boa-f, at a data do conhecimento da deciso pelo rgo competente.'" Diferente do alegado pela servidora, a exceo prevista na Smula n 235, que se refere s situaes mencionadas na Smula n 106, ambas do TCU, no tem alcance sobre sua situao, qual seja, ilegalidade na concesso de vantagens. A Smula n 106, retrotranscrita, trata de ilegalidade da prpria aposentadoria, o que no o caso. Deve-se levar em conta que, equivocadamente, vrios rgos e entidades da Administrao Distrital vinham computando, para todos os efeitos, o tempo de servio prestado Unio e a outras Unidades da Federao por servidores que ingressaram no
Distrito Federal posteriormente Lei n 8.112/90, estendendo, como era o caso do prprio Tribunal, o procedimento rotineiramente adotado sob a gide da Lei n 1.711/52. A fixao do entendimento do Tribunal sobre o tema deu-se no Processo n 6.412/95 (Deciso n 5.102/96), quando, ao responder consulta formulada pela Cmara Legislativa do DF, estabeleceu que o tempo de servio pblico prestado Unio, Estados e Municpios por servidores que ingressaram nos quadros funcionais do Distrito Federal, na vigncia da Lei n 8.112/90, no pode ser considerado para efeito de adicionais, restringindo-se o seu aproveitamento para fins de aposentadoria e disponibilidade, nos termos do art. 103, I, desse diploma legal, aqui aplicvel por recepo. (relatrio/proposta de deciso do Auditor Osvaldo Rodrigues, publicados no DODF de 28.6.96). Anteriormente, na Sesso Extraordinria Administrativa de 16.5.96, em que se reconheceu indevido o direito ao cmputo para ATS dos servidores da Casa que se encontravam na mesma situao, decidiu o Tribunal dispensar a reposio dos valores percebidos em relao ao anunio indevido, uma vez que a sua concesso se fizera com base aparentemente legtima, vista de critrio interpretativo (Deciso n 19/96 Processo n 4.300/92). No vejo porque dar tratamento diferenciado aos demais rgos do GDF, de forma que se me afigura razovel dispensar a inativa da restituio das parcelas percebidas de boa-f, anteriormente a 28.6.96, data em que foi publicada a Deciso n 5.102/96 (Processo n 6.412/95), firmando a posio da Corte sobre a questo. No tocante alegao da servidora de que o perodo de 7.470 dias prestados ao Ministrio do Trabalho deve ser mantido para fins de ATS, em razo do direito adquirido, no vejo como possa prosperar. No se pode alegar direito adquirido a vantagens percebidas em desacordo com a lei (art. 103, I, da Lei n 8.112/90 Lei/ DF n 197/91). Sobre a questo, alis, trago anlise, pela objetividade e clareza, trecho do voto ao Auditor Osvaldo Rodrigues, proferido no citado Processo n 6.412/95: "17. Considerando o objeto da consulta, a polmica da incidncia do direito adquirido restringe-se, portanto, questo do aproveitamento do tempo de servio pblico para efeito de adicionais (anunios). (omissis) 24. A discusso cabvel quanto ao tempo de servio anterior vigncia da Lei n 8.112/90, no averbado, antes desse marco. Na deciso tomada no Processo n 410/95, da minha relatao, cpia s fls. 9 e 10 (sesso de 31.10.95), ficou assente e esclarecido que o tempo de servio prestado a outra esfera de governo, sob a gide da Lei n 1.711/52, ainda que averbado j na vigncia da Lei n 8.112/90, vale tambm para efeito de adicionais. Convm notar que, no caso examinado, o ingresso do servidor verificou-se quando ainda vigente o primeiro diploma legal citado. 25. a prevalncia do direito adquirido, cuja consistncia ao nvel doutrinrio acha-se demonstrada no brilhante parecer do douto Ministrio Pblico. 26. Sucede, porm, que a situao dos servidores que ingressaram nos quadros do Distrito Federal, na vigncia da Lei n 8.112/90, para o efeito de que se cogita, a meu critrio, data venia, no tem a proteo do direito adquirido, porque ela pressupe a manuteno do vnculo jurdico-funcional com os rgos
e entidades compreendidos na esfera de governo onde tenha havido a mudana no direito legislado. 27. O desligamento do servidor dos quadros funcionais deste ou daquele rgo implica a perda dos direitos conquistados, se incompatveis com o novo regime legal a que espontaneamente se submete, junto ao novo empregador. Ao ingressar nos quadros desta unidade poltica, subordina-se ele ao seu regime legal, que, como visto, no define a incidncia da eficcia do direito adquirido, mas, sim, a manuteno do vnculo funcional frente alterao do critrio decorrente de norma legal superveniente." Vencidas as questes aludidas no pedido de reexame da servidora, resta analisar os demais elementos juntados aos autos. Estranha-se a incluso da parcela de quintos no abono provisrio de fl. 50. Primeiro, porque no houve o necessrio ato revisrio; segundo, porque quintos no podem cumular-se com as vantagens do art. 192, I, da Lei n 8.112/90 (fl. 15), ex vi do 2 do art. 193 do mesmo diploma legal; e terceiro, e mais importante, porque a base para o clculo da referida parcela o exerccio da funo de Assistente na Presidncia da Repblica (fl. 47). Conforme j consignado, o tempo de servio prestado Unio s ser computado, nos termos do art. 103, I, da Lei n 8.112/90, para fins de aposentadoria e disponibilidade, nos casos em que o servidor tenha ingressado no DF na vigncia do referido diploma legal. Na Sesso de 2.4.98, em que relatei o Processo n 5.377/94, ficou ratificado tal entendimento (Deciso n 1.934/98). Os efeitos do abono provisrio retroagiram data da aposentadoria (15.7.95). Embora no haja ato de reviso, pode-se verificar que o abono foi elaborado posteriormente deciso recorrida (n 10.231/96 fl. 33), que teve por base o entendimento fixado no Processo n 6.412/95 (Deciso n 5.102/96, j transcrita). Nessas condies, entendo que o referido demonstrativo de proventos (fl. 50) deve ser tornado sem efeito, bem assim restitudas as parcelas que tenham sido recebidas a ttulo de quintos. Feitas essas consideraes, VOTO por que o Plenrio: I - d provimento parcial ao pedido de reexame interposto pela inativa; II - reveja a alnea c da Deciso n 10.231/96, para dispensar a restituio das parcelas percebidas indevidamente, a ttulo de adicional por tempo de servio, at 28.6.96 (data da publicao do entendimento firmado no Processo n 6.412/95), mantendo-se inalteradas as demais alneas; III - determine FHDF que torne sem efeito o abono provisrio de fl. 50, tendo em conta a incluso indevida da parcela Quintos Portaria n 114/94, ex vi dos arts. 103, I, e 193, 2, da Lei n 8.112/90 (Lei n 197/91), procedendo restituio ao errio dos valores percebidos a este ttulo, nos termos do art. 46 do mesmo diploma legal; e IV - d cincia desta deciso recorrente e Fundao Hospitalar do Distrito Federal. _________ Processo n 4.001/96
APOSENTADORIA VOLUNTRIACOM PROVENTOS PROPORCIONAIS

1. Aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, de servidor. 2. Contagem proporcional do tempo de efetivo magistrio para aposentadoria comum, nos termos da Lei n 1.864/98. 3. Inconstitucionalidade do 3 do art. 1 da Lei n 1.864/98. Ilegalidade da concesso e autorizao para inspeo (Deciso n 8.882/98). 4. Pedidos de reexame da FEDF, do servidor e do SINPRO/DF (apenso n 5.282/98), j conhecidos pelo Tribunal. 5. Representao do MP (Proc. n 1.708/98) a respeito da inconstitucionalidade em tese do art. 1, 3, da Lei n 1.864/98 aguardando a discusso travada no Proc. n 2.670/98. 6. Instruo e MP opinando pelo no provimento dos recursos interpostos, mantendo-se a deciso recorrida. 7. Manuteno da ilegalidade. Apreciao caso a caso dos atos praticados com base na referida norma legal.
RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor no cargo de Professor, Classe nica, Nvel 03, Padro 25I, do Quadro de Pessoal da FEDF, nos termos do art. 41, inc. III, alnea c e 4, da LODF, c/c o art. 1, 3, da Lei n 1.864, de 19.1.98, conforme Portaria de 4.3.98 - DODF de 6.3.98 (fls. 55 e 110-apenso). 2. Levado a Plenrio na Sesso de 10.11.98 (fl. 85), o Tribunal, acolhendo voto do Conselheiro Frederico Augusto Bastos, proferiu a seguinte deciso: "Deciso n 8.882/98 O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta a instruo e o parecer do Ministrio Pblico, decidiu:
I - considerando a prerrogativa deferida pela Smula n 347, do STF, afastar, por inconstitucional, a aplicao do art. 1, 3, da Lei/DF n 1.864, de 19.1.98, que regulamentou o art. 41, 8, da LODF; II - considerar ilegal o ato de aposentadoria em apreo, por falta de requisito temporal, negando-lhe registro; III - determinar FEDF que, no prazo de 30 (trinta - dias, adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei (art. 78, X, da LODF - ; IV - autorizar a 4 ICE a realizar inspeo na FEDF, objetivando trazer ao conhecimento do Tribunal a existncia de outras concesses, deferidas com base na legislao impugnada." 3. Em razes de decidir, o Conselheiro Frederico Augusto Bastos asseverou: "Minha posio sobre o assunto j conhecida desta Corte, quando proferi o voto de vista no Proc. n 4.714/93 (cpias de fls. 24/53): inadmissvel tal contagem. Segundo a vasta jurisprudncia juntada aos autos, a aposentadoria especial exceo e deve, portanto, ter interpretao restritiva. Nem mesmo o legislador estadual poderia ampliar a regra imposta no art. 40, III, b, da CF, que estabelece o lapso temporal necessrio ao deferimento da aposentadoria especial, neste caso, de magistrio. Alis, este o entendimento predominante no STF, nas palavras do Ministro Maurcio Correia, nos autos da ADIn n 178-7/RS, que tratava de fato similar: 'Assim posta a controvrsia, de forma mais clara, verifico que est em questo saber se possvel ao constituinte estadual fundir as normas que regem a contagem do tempo de servio para as aposentadorias normal e especial, contando proporcionalmente o tempo de servio exercido em cada funo. Tenho que a expresso efetivo exerccio em funes de magistrio, contida no art. 40, III, b, da Constituio est ali para dizer que o direito aposentadoria especial dos professores s se aperfeioa quando cumprido o especial requisito temporal no exerccio das especficas funes de magistrio, excluda qualquer outra. Poder-se-ia dar uma interpretao ampliativa norma para se estabelecer a possibilidade da proporcionalidade, v.g., se o servidor cumpre metade do tempo para a aposentadoria comum (17 anos e meio para o homem ou 15 anos para mulher) e a outra metade no exerccio do cargo de professor (15 anos para o homem e 12 anos e meio para a mulher). Entretanto, quer me parecer que as antigas regras de hermenutica no se compadecem com esta interpretao ampliativa, eis que a aposentadoria especial exceo, e, como tal, sua interpretao s pode ser a restritiva. E sendo o caso de interpretao restritiva, o benefcio s pode ser concedido exclusivamente, a que cumpriu integralmente o lapso de 25 anos, se mulher, e de 30, se homem, de efetivo exerccio em funes de magistrio.(grifamos).'
Como se conclui, a matria est pacificada nesta Corte, no carecendo de maiores comentrios, em face dos judiciosos pronunciamentos relatados neste voto. A questo que emerge, nesse momento, diz respeito constitucionalidade do art. 1, 3, da Lei local n 1.864/98, transcrito anteriormente. De acordo com o Enunciado n 347, das Smulas de Jurisprudncia do STF, os Tribunais de Contas podem, no exerccio de suas atribuies, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. A mais renomada doutrina ensina que ao apreciar casos concretos, as Cortes de Contas podem decidir pela no aplicao de leis que, claramente, violem as regras da Constituio. Este caso particular requer que esta Corte utilize esta prerrogativa, pois flagrante a violao s regras constitucionais e, prpria jurisprudncia desta Casa. Urge uma imediata deciso. Esta a primeira concesso da espcie submetida ao Tribunal, mas tenho notcias que a FEDF j deferiu muitas outras, onerando sobremaneira o errio pblico, com respaldo em uma lei eivada de vcio. Afastar, por inconstitucional, a aplicao de um dispositivo legal ao caso concreto no ser deciso nova nesta Corte, pois na SO n 3.116, de 3.10.95, o Tribunal rejeitou a aplicao do disposto no art. 41, III, b, da LODF, ao apreciar 28 concesses de aposentadorias a Especialista em Educao, com tempo de servio reduzido (25 anos se mulher e 30, se homem), consoante se observa na cpia que fiz juntar fl. 77. Cabe ressaltar que aquela deciso foi embasada em deciso do STF, exarada em acrdo oriundo em ao direta de inconstitucionalidade, onde se discutia idntica questo. Quanto inconstitucionalidade do dispositivo legal de que se trata, estou consentneo com o MP junto Corte. A discusso deve ser travada no Proc. n 1.708/98, tendo como parmetro esta deciso. 4. Inconformados, a FEDF e o servidor, por intermdio de advogado, interpuseram os pedidos de reexame de fls. 87/96 e 98/108, conhecidos na Sesso de 11.3.99 (Deciso n 1.130/99), nos termos previstos na Resoluo n 91, de 14.10.97. 5. Por fora ainda da citada Deciso n 1.130/99, item I, promoveu-se a juntada aos autos do Processo n 5.282/98, que trata do pedido de reexame interposto pelo Sindicato dos Professores SINPRO/DF contra a Deciso n 8.882/98, adotada no presente feito (fl. 85). 6. A instruo, primeiramente, destaca os pontos nos quais os recorrentes amparam-se para solicitar o reexame da citada deciso desta Corte, a saber: a) falta de competncia do Tribunal para apreciar constitucionalidade ou no de lei, alegando o princpio da presuno de constitucionalidade das normas legais, enquanto no argida qualquer objeo no mbito competente do Poder Judicirio; b) questionamento sobre a validade do Enunciado n 347/STF, editado nos idos de 1963, quando existente apenas o controle difuso de constitucionalidade; c) considerando que a prerrogativa do Enunciado n 347/STF relaciona-se ao controle difuso, a determinao feita pela Deciso n 8.882/98, em carter geral, no se
sustenta, por ser de competncia privativa da Suprema Corte o controle abstrato de constitucionalidade das normas; d) a presuno de constitucionalidade do art. 41, 8, da LODF, que veio a ser disciplinado pela Lei n 1.864/98, visto ainda no declarada sua inconstitucionalidade; e) certa analogia dos critrios da contagem ponderada da Lei n 1.864/98 com a regra prevista na Lei n 8.213/91 Plano de Benefcios da Previdncia Social, ao tratar de contagem recproca do tempo de servio; f) precedentes judiciais que, segundo afirmam, tm conferido excees s regras de aposentadoria especiais dependentes de Lei Complementar para sua efetivao; g) uso do instituto do direito adquirido, indicando que ficariam resguardadas as situaes constitudas antes da deciso do Tribunal a respeito; h) qualidade do tempo de magistrio, com supedneo no inc. V do art. 206 da Constituio Federal, que garante a valorizao dos profissionais de ensino; i) que os servidores da FEDF, quando ainda na condio de celetistas, tinham direito contagem recproca do tempo de servio, proporcionalmente aos diversos sistemas, nos termos previstos atualmente pela Lei n 8.213/91; assim, sustentam que os professores teriam direito pelo menos ao perodo celetista, na forma proporcional; e j) os transtornos advindos da manuteno da ilegalidade dos atos editados com espeque na Lei n 1.864/98. 7. No mrito, a bem lanada instruo tece os seguintes argumentos, em defesa de seu posicionamento pela manuteno da deciso recorrida: a) quanto competncia do Tribunal para apreciar a constitucionalidade de leis e quanto validade do Enunciado n 347-STF: "A Lei Complementar n 1, de 9 de maio de 1994, que dispe sobre a Lei Orgnica do TCDF, em seu art. 1, inc. XV, 2, assim estabelece: Art. 1 - Ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, rgo de controle externo, nos termos da Constituio Federal, da Lei Orgnica do Distrito Federal e na forma estabelecida nesta lei, compete: (...) XV - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matria de sua competncia, na forma estabelecida no Regimento Interno. (...) 2 - a resposta consulta a que se refere o inciso XV deste artigo tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas no do fato concreto." Grifo nosso. A Resoluo n 38, de 30 de outubro de 1990, que dispe sobre o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Distrito Federal, especifica, no art. 39, dentre as competncias atribudas a esta Casa, a seguinte: Art. 39 Compete ao Tribunal: I - deliberar sobre:
(...) e) conflitos de lei ou de atos normativos do Poder Pblico com a Constituio Federal ou com a Lei Orgnica do Distrito Federal em matria de competncia do Tribunal; (...) A competncia para apreciao de constitucionalidade de leis e de atos do poder pblico, definida na legislao supramencionada, reconhecida pelo Eg. Supremo Tribunal Federal - STF, in Smula n 347, verbis: '347 - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico." A esse respeito trazemos colao percuciente estudo exarado na obra Direito Sumular, Comentrios s Smulas do STF (4 ed. revista de acordo com a Constituio de 1988), da lavra do insigne Dr. Roberto Rosas, ex-Procurador do Ministrio Pblico junto a esta Corte de Contas: 'Exprimia o art. 200 da Constituio de 1.946, e o anuncia o art. 116 da Carta Atual, a necessidade do voto da maioria absoluta dos membros dos Tribunais para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico. O art. 72 da Constituio prev o exerccio pelo Tribunal de Contas da verificao da ilegalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos etc ( 5); a legalidade das concesses iniciais de aposentadorias, reformas e penses ( 7). Em face desses preceitos basilares, cabe Corte de Contas o exame das exigncias legais nos casos enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a Constituio, no procedendo o argumento da privatividade da interpretao das leis pelo Poder Judicirio. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas no esto conforme a Constituio, logo so atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Lcio Bitencout no foge deste ponto quando afirma caber a todos os tribunais ordinrios ou especiais, apesar de pertencer a ltima palavra ao STF ( O Controle..., p. 34), encontrando adeso de Carlos Maximiliano (Comentrios Constituio, vol. 1, 263). Ao Tribunal de Contas no compete a declarao de inconstitucionalidade de lei, nos termos do art. 116, que d essa competncia aos tribunais enumerados no art. 112 (Carlos Casimiro Costa, Competncia dos Tribunais de Contas. RDA 84/430; Temstocles Cavalcante, O Tribunal de Contas e sua competncia constitucional, RDA 3/21). Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituio, o Tribunal de Contas pode negar-se aplicao, porque h que distinguir entre declarao de inconstitucionalidade e no aplicao de leis inconstitucionais, pois esta obrigao de qualquer Tribunal ou rgo de qualquer dos poderes do Estado' A melhor doutrina jurdica tem se posicionado favoravelmente prerrogativa de o Tribunal de Contas apreciar a constitucionalidade de leis, conforme assevera Pontes de Miranda, em sua obra Comentrios Constituio de 1946, cit., t.2, p. 96, in litteris:
'O TCU um tribunal administrativo, que tambm exerce funes jurisdicionais, mas no foi situado constitucionalmente no elenco dos tribunais, embora tenham seus ministros as mesmas garantias e prerrogativas dos membros do STJ. Pode entretanto interpretar a Constituio e negar a aplicao de lei ou outros atos inconstitucionais antes mesmo da declarao de inconstitucionalidade pelo STF e suspenso pelo Senado Federal.' Na esteira desse entendimento, Wolgran Junqueira Ferreira, em livro de sua autoria: Comentrios Constituio de 1988. ed. Julex, 1989, v.2, p.617, assim assinala: 'No obstante ter o Tribunal de Contas competncia judicante, no foi ele constitucionalmente posto no elenco dos tribunais, apesar de seus membros gozarem das garantias e prerrogativas inerentes aos membros do Tribunal Superior. No sendo Tribunal judicante pode, entretanto, interpretar a Constituio, e negar a aplicao de leis ou outros atos inconstitucionais, antes mesmo de, assim, declarados pelo STF e suspensos pelo Senado Federal.' Ora, malgrado ser a Smula n 347 datada de 1963, h que se considerar que com o advento do novo texto constitucional de 1988, o Tribunal de Contas permaneceu como rgo auxiliar do Congresso nacional no exerccio do controle externo. Teve o rgo de contas aumentada sua competncia e rea de atuao, com uma explicitao constitucional bem mais detalhada, por conseguinte, entendemos restar plenamente vigente o citado dispositivo sumular. (...) Na esfera do Tribunal de Contas da Unio, o Ministro Iram Saraiva, relator do Processo n TC 600.086/93-3, arrostou a controvrsia a respeito da matria da seguinte forma: 'O Supremo Tribunal Federal, no exerccio de sua jurisdio constitucional, reconheceu que o Tribunal de Contas detm competncia para apreciar leis e atos do Poder Pblico, postos em cotejo com a Lei Maior. (...) A Constituio Federal, em seu art. 70, confere ao Congresso Nacional, mediante controle externo, e ao sistema de controle interno de cada Poder, a competncia para exercer a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas. Esse controle externo, a cargo do Congresso Nacional, exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, conforme dispe o art. 71 da Carta Poltica. A esta Corte compete, pois, dentre outras atribuies, verificar a legalidade de qualquer despesa. Em face desses preceitos basilares, cabe Corte de Contas o exame do atendimento aos ditames legais, nos casos a ela submetidos, em confronto com a Constituio. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas
no esto conformes Constituio, logo, so atos contrrios lei e, portanto, inconstitucionais. (...) Assim, no padece de dvidas a competncia deste Tribunal para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos do poder pblico, poder esse reconhecido pela Corte Suprema ao criar o enunciado sumular n 347 e ao decidir, em oportunidades posteriores, acerca do tema versado. No poder, destarte, haver melhor chancela do que a do Pretrio Excelso sobre a competncia das Cortes de Contas para esse especialssimo controle de constitucionalidade. Tal atribuio corolrio e conseqncia lgica da funo especfica que detm a Corte de Contas, conferida pelo legislador constituinte originrio, de aplicar a lei a tudo o que respeite receita e despesa. Portanto, este Tribunal, em virtude e por fora das prprias atribuies constitucionais que lhe cabem, pode e deve apreciar em seus julgamentos o aspecto constitucional das questes sobre as quais se deva pronunciar, negando, se for o caso, a aplicao de lei ou ato normativo inconstitucional.' A competncia de negar a aplicao de leis ao caso concreto quando haja flagrante vcio de inconstitucionalidade no prerrogativa privativa dos tribunais, mas de quaisquer dos poderes institudos: Judicirio, Legislativo e Executivo. Nessa linha de entendimento, Carlos Maximiliano, quando explana a propsito do art. 200 da Constituio Federal de 1.946 assevera: 'Qualquer aplicador da norma positiva, judiciria ou administrativa, toda e qualquer autoridade, tem o dever precpuo de a descumprir, desde que a determinao ordinria esteja em flagrante dissdio com a fundamental. (...) Em verdade, a lei inconstitucional no se cumpre. Porque no lei nenhuma.' (Comentrios Constituio Brasileira. 4 ed. 1948, v. 3, p. 263264). A esse respeito, o STF, no RMS-7288/CE, DJ de 3.8.60, arrematou: 'Revogao ou anulao pelo prprio poder legislativo de lei manifestamente inconstitucional e violadora da ordem jurdica. O legislativo ao invalidar ato vicioso por ele prprio editado no interfere na prerrogativa assegurada ao judicirio de anular ou decretar inconstitucionalidade de lei ou ato do poder pblico.' b) quanto ao alcance da Deciso n 8.882/98, considerando que a prerrogativa do Enunciado n 347/STF relaciona-se ao controle difuso de constitucionalidade: "Ademais, o controle difuso de constitucionalidade, pela via incidental, para o caso concreto, foi mantido, acrescendo-se o controle concentrado, em abstrato, levado a efeito diretamente junto ao Excelso Pretrio, o que no guarda aspecto de antagonismo com as disposies contidas na referida smula, haja vista permitir to-somente atuar o Tribunal de Contas incidentalmente no caso concreto, falecendo qualquer aplicabilidade no mbito do controle abstrato. (...)
Frise-se, por oportuno, que esta Corte de Contas no declarou inconstitucionalidade de lei, vez que no pertence sua esfera de competncia anular ou revogar leis, simplesmente negou eficcia ao art. 1, 3, da Lei n 1.864/98, a esse caso concreto, por incompatibilidade com a Lei Maior, facultado aos interessados socorrerem-se ao judicirio, caso sintam-se prejudicados pela medida. (...) Outrossim, tambm dissentimos do entendimento de que as determinaes contidas nos itens III e IV da deciso recorrida tenham cunho generalizado. No item III, esta Corte to-somente pugna pela adoo por parte da FEDF das providncias pertinentes negativa de registro da aposentadoria em tela, no se estendendo essa determinao s demais aposentadorias. O item IV objetivou apenas, por cautela, trazer ao conhecimento do Tribunal da existncia de outras concesses deferidas com base na legislao impugnada. Saliente-se, entretanto, que as aposentadorias sero analisadas caso a caso, haja vista no ser competncia desta Corte declarar inconstitucionalidade in abstrato, prerrogativa exclusiva da Suprema Corte Judiciria." c) quanto utilizao do instituto do direito adquirido para atos praticados com espeque em dispositivo considerado inconstitucional: "Segundo afirma o Ministro Soares Munoz, RTJ 96-509, Lei Inconstitucional no gera obrigao, nem cria direito. Qualquer pessoa pode negar-se a cumprir a Lei Inconstitucional. A esse respeito o STF, no RMS-424/PB, DJ de 16.8.57, assim se pronunciou: 'A lei inconstitucional no cria direito lquido e certo' (...) No RMS-8181/PR, DJ de 30.1.61, o STF tambm assinala: '(...) Lcito ao Poder Pblico deixar de aplicar lei que considera inconstitucional (...)' Cumpre ainda trazer colao que o Supremo Tribunal Federal, em Sesso de 29.3.90, deixou assentado, de acordo com a ementa do acrdo relativo Ao Direta de Inconstitucionalidade - Medida Cautelar n 221, verbis: '(...) Em nosso sistema jurdico, no se admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com fora de lei por ato normativo com fora de lei posterior. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da competncia exclusiva do Poder Judicirio. Os poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na Ao Direta de Inconstitucionalidade - podem to-s determinar aos seus rgos subordinados quer que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei quer que considerem inconstitucionais. (...)' Em julgado mais recente, o colendo STJ, no RESP 23121/GO, DJ de 8.11.93, p. 23.521, relatado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, assim deliberou: 'LEI INCONSTITUCIONAL - PODER EXECUTIVO - NEGATIVA DE EFICCIA. O Poder Executivo deve negar a execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional'
A interpretao constitucional atividade desenvolvida pelos trs Poderes no mbito do Estado. Idealmente, todos os rgos pblicos pautam sua conduta na conformidade da Constituio e agem na realizao do bem comum. Assim asseverou o ilustre professor Jos Frederico Marques: 'No s o Judicirio que possui o poder de controlar a constitucionalidade de ato emanado de rgo do Poder Pblico. Se a ltima palavra sobre a questo est com os juzes e os tribunais, nada impede, porm, que os outros Poderes tambm a resolvam, na esfera de suas atribuies. A diferena entre o controle judicirio e a verificao de inconstitucionalidade de outros Poderes reside em que o primeiro definitivo hic et nunc, enquanto a segunda est sujeita a exame posterior pelas Cortes de Justia. (O Estado de So Paulo, 1.7.62, entrevista).' d) quanto presuno de constitucionalidade das leis: "No h que se olvidar que as leis, emanadas de processo legislativo regular, encerram presuno de constitucionalidade, princpio tradicionalmente reconhecido no direito brasileiro. Todavia, a presuno iuris tantum , logo, no absoluta, podendo ser infirmada pela declarao em sentido contrrio do rgo jurisdicional competente. Em exame perfunctrio, pode-se supor que, no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se do posicionamento favorvel inconstitucionalidade. O interprete deve, portanto, optar pela interpretao legitimadora, mantendo o preceito em vigor. Mutatis mutandis, a matria pertinente ao presente caso, qual seja, a impossibilidade de se fazer aplicao da proporcionalidade ponderada, fundindo normas que regem a contagem do tempo de servio para as aposentadorias normal e especial, encontra-se sobejamente considerada como inconstitucional no mbito do STF, consoante decidido nas ADINs ns 178-7/RS e 755-6/SP (fls. 2/23). A Suprema Corte s declara a inconstitucionalidade de leis quando esta evidente, no deixa margem a objeo em contrrio. Destarte, diante da flagrante e incontestvel inconstitucionalidade da norma (art. 1, 3, da Lei n 1.864/98), no h que se argir o princpio da presuno de constitucionalidade de normas ao presente caso. Em idntica trilha, exarou interessante parecer, datado de 24 de maio de 1.965, LC Miranda Lima, no Ministrio da Justia, opinando por que se negasse aposentadoria a funcionrio que a requerera com fundamento em lei inconstitucional, inobstante assim ainda no declarada pelo Poder Judicirio, sustentou o direito-dever de o Executivo negar aplicao a lei que entenda inconstitucional, apesar da presuno da constitucionalidade das leis, pois tal ilao no leva concluso necessria de que a lei, sempre, seja conforme Lei Maior, ou que no possa no todo ou parte, afront-la. O insigne professor Ronaldo Poletti, em seu livro intitulado Controle da Constitucionalidade das Leis, p. 78, nos apresenta a seguinte modelar lio:
'Quanto ao argumento de que todos devem obedincia lei, desde o mais humilde dos cidados at o mais alto magistrado da nao, foi ele j refutado, pois a obedincia antes devida Constituio.' A lei a ser respeitada e cumprida, em quaisquer circunstncias, a Constituio, no a que a desrespeita. (...) Assentou o Juiz John Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, no clssico caso Marbury versus Madison, lanando os fundamentos do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis (apud A. Carlos Fonseca, in Tcnica Jurdica e Funo Criadora da Jurisprudncia. Revista de Informao Legislativa n 75, jul/set. 1982), o seguinte: 'Ou havemos de admitir que a Constituio anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinrias a Constituio. No h contestar o dilema. Entre as duas alternativas, no se descobre meio-termo. Ou a Constituio uma lei superior, soberana, irreformvel por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislao usual e, como estes, reformvel ao sabor da legislatura. Se a primeira proposio verdadeira, ento o ato legislativo contrrio Constituio, no ser lei; se verdadeira a segunda, ento as Constituies escritas so absurdos esforos do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitvel. Ora, com certeza, todos os que tm formulado Constituies escritas sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da Nao; e conseqentemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura ofensivo da Constituio nulo.'" (grifo nosso) e) quanto aos precedentes judiciais que invocam os recorrentes em favor da aplicao do art. 1 , 3, da Lei n 1.864/98. "Nos pedidos de reexame interpostos foram colacionados precedentes jurisprudenciais no mbito do STJ e TJDF (fls. 93/94 e 11-Processo n 5.282/98), pertinentes a aproveitamento de tempo de servio exercido em atividades especiais, quando submetidos os servidores ao regime jurdico nico do servio pblico. Todavia, entendemos que tais julgados refogem seara deste processo haja vista tratarem de atividades insalubres, perigosas e penosas, previstas no 1 do art. 40 da Carta Magna, que faculta a Lei Complementar editar excees s disposies estabelecidas no inc. III, alneas a e c , do mesmo artigo, restando apartada, in casu, a aposentadoria especial de docente, contemplada na alnea b, considerada norma de natureza excepcional, devendo ter, segundo as regras de hermenutica jurdica, interpretao restritiva, conforme entendimento consolidado no STF (fls. 2/23)." f) quanto contagem de forma diferenciada do perodo anterior Lei n 119/90, que transformou o regime laboral das Fundaes do DF de celetista para estatutrio. "O representante do SINPRO/DF requer seja ao menos considerada a contagem do perodo trabalhado sob o regime da CLT, nos termos da legislao aplicvel poca (art. 60 da antiga CLPS, substituda pela Lei n 8.213/91) com a contagem proporcional do tempo de magistrio.
A Lei n 8.213/91, em seus arts. 94/99 teria regulamentado o art. 202, 2, da Constituio, ao tratar da contagem recproca do tempo de servio. Ora, a dico do art. 96, inc. I, da Lei n 8.213/91 inadmite a contagem, recproca, em dobro ou em outras condies especiais do tempo de servio prestado na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana. Frise-se, por oportuno, que o 5 do art. 57 do referido diploma legal, que disciplinava a converso de tempo de trabalho exercido em condies especiais sade ou integridade fsica em tempo de trabalho exercido em atividade comum foi revogado pelo art. 28 da MP n 1663-10, de 28.5.98, convertida na Lei n 9.711, de 20.11.98, tendo sido, atualmente, definitivamente afastada de nosso ordenamento jurdico pelos arts. 4 e 15 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, conforme estabelece o 2 do art. 12 da Portaria Ministerial n 4.883, de 16.12.98, verbis: ' 2 Fica vedada a converso do tempo de trabalho exercido sob condies especiais que sejam prejudiciais sade ou integridade fsica em tempo de trabalho exercido em atividade comum, em razo do disposto nos arts. 4 e 15 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, e em face da revogao do 5 do art. 57 da Lei n 8.213, de 1991, pelo art. 28 da Lei n 9.711, de 20 de novembro de 1998.' De qualquer sorte, a antiga CLPS e a Lei n 8.213/91 dispem sobre benefcios previstos no Regime Geral de Previdncia Social, no contemplando o regime de aposentadoria no Regime Estatutrio, sendo, portanto, inaplicvel ao caso vertente. No que respeita a Lei-DF n 119/90, na qual a teor do art. 3 estatui que o tempo de servio prestado sob o regime da legislao trabalhista pelos servidores abrangidos por esse diploma legal ser contado para todos os efeitos no regime estatutrio, cabe assinalar as seguintes ponderaes. A nosso ver, quando a entidade legiferante pontificou a aludida norma, o fez no intuito de que todas as vantagens previstas no regime estatutrio fossem estendidas aos servidores, que se encontravam sob a gide do regime trabalhista, contemplando todo seu tempo de servio, como se servidor pblico fosse. No poderia a norma trazer ao regime estatutrio vantagens no previstas na Lei n 1.711/52, ento vigente, e, posteriormente, na Lei n 8.112/90, por afronta ao princpio da legalidade e da isonomia. Teramos servidores desempenhando idnticas funes, percebendo, alguns, vantagens estatutrias e celetistas, em detrimento de outros, com direito a to somente vantagens estatutrias. Nesse mister cabe asseverar que as vantagens conquistadas pelos servidores em relao ao regime celetista no so, em princpio, aplicveis ao regime jurdico nico, institudo pela Lei n 8.112/90, porquanto j proclamou o colendo STF, verbis: '(...) no h direito adquirido a regime jurdico institudo por lei' (2 Turma, RE n 171.139, Rel. Maurcio Corra, DJU de 1.9.95). No Recurso Extraordinrio n 98446/MG, o Excelso STF concluiu:
'Reclamao trabalhista. Empregada do antigo D.C.T. que optou pelo regime celetista da EBCT no tem direito s vantagens obtidas no regime estatutrio. Inadmissibilidade da manuteno dos dois regimes.' Em sentido convergente, o Tribunal Superior do Trabalho, no Acrdo n 1.495 - Recurso de Revista assinala: 'Prescrio - Mudana de regime jurdico. A transformao do regime jurdico do servidor pblico, de celetista para estatutrio, implica a extino do contrato de trabalho.' No mbito do TCU o posicionamento firmado segue o mesmo delineamento, conforme voto do Ministro Relator do Processo n TC 007.299/940, in litteris: 'No que se refere s vantagens oriundas do regime celetista pacfica a jurisprudncia desta Corte, no sentido de que so incompatveis com o Regime Jurdico nico, mesmo que embasadas em sentena judicial, tornando-se ilegtimo o seu pagamento a partir de 1.1.91 (data dos efeitos financeiros da Lei n 8.112/90), no se podendo invocar o direito adquirido (art. 5, inc. XXXVI, CF-88), nem a irredutibilidade de vencimentos (art. 37, inc. VI, CF-88), porque os contratos de trabalho foram automaticamente extintos'"(Smula - TCU n 241).(grifamos) g) quanto natureza do servio prestado pelos professores: "Cabe aqui ainda se fazer referncia ao princpio da isonomia invocado pelo peticionrio. Reconhecemos que o servio de magistrio revela-se desgastante, uma vez que o professor, localizado na sala de aula, tem turmas de muitos alunos, tem que cuidar da disciplina em sala, os estudantes, em geral, so crianas e adolescentes, tem que preparar aulas, deve corrigir centenas de provas, num trabalho intenso e extenuante. Nesse sentido, o legislador contemplou os professores com aposentadoria especial, reduzindo-lhes o tempo de servio necessrio para aposentadoria. Todavia, essa modalidade de aposentadoria deve ser considerada apenas quando o servio em atividades de magistrio tenha sido praticado em sua totalidade, ou seja, 25 anos, para mulher, e 30 anos, para homem. Mantendo essa linha de entendimento, j consagrada no mbito do STF, conforme peas de fls. 2 a 23, recentemente foi editada a Emenda Constitucional n 20, DODF de 16.12.98, em seu art. 8, 4, assegura a contagem de tempo de servio forma especial, com acrscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, somente ao professor que se aposente exclusivamente com tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio. Sem embargo das ponderaes aduzidas pelo signatrio do pedido de reexame, acreditamos que a inovao legal imposta pela Lei n 1.864/98, a contrario sensu, afronta o prncpio da isonomia, vez que a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social, que necessita tratar eqitativamente todos os cidados, dentro das limitaes balizadas pela Constituio de cada pas. Esse o contedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
No basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferena e um conseqente tratamento diferenado. Requer-se, demais disso, que o vnculo demonstrvel seja constitucionalmente pertinente. A lei no pode atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos, a critrio especificador, em desconformidade ou contradio como os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padres tico-sociais acolhidos nesse ordenamento. (...) Por fim, impende ressaltar que estranhamente, em nenhum momento, os peticionrios fazem aluso aos precedentes judiciais oriundos do STF, acostados s fls. 2/23, ADINs nos 755-6/SP e 178-7/RS, as quais, a nosso ver, esgotam qualquer questionamento a respeito da impossibilidade de se efetuar a contagem ponderada de tempo de servio, aglutinando modalidades distintas de aposentadoria (especial de docente e comum), haja vista que em nosso ordenamento jurdico, cabe ao Excelso Pretrio dar a ltima palavra a respeito da matria, que se afigura inconstitucional . 8. Ao final, a Inspetoria sugere que se negue provimento aos pedidos de reexame em apreo (fls. 87/96, 98/108 e 2/14-apenso n 5.282/98), mantendo a deciso recorrida neste aspecto. 9. Indo o processo ao Ministrio Pblico, foi juntado o parecer de fls. 143/148, defendendo o ento Procurador-Geral, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a pertinncia do Enunciado n 347/STF e a manuteno da deciso recorrida, com o no provimento dos recursos interpostos contra a Deciso n 8.882/98 (fl. 85) 10. Quanto ao exame da constitucionalidade pelos Tribunais de Contas, informa o citado Procurador que no Processo n 2.670/98, que trata sobre as decises do gnero, j exps seu entendimento a respeito, recomendando: "... a vinculao "in limine" das teses pr-julgadas a todos os demais atos e fatos assemelhados da sua jurisdio, podendo publicar enunciados de smulas para obter das autoridades jurisdicionadas o desejado efeito liminar suspensivo, at a definitiva declarao da inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, ou pelo Supremo Tribunal Federal ...." (sic) 11. No que pertine ao argumento defendido pelos recorrentes de que o princpio da igualdade est a assegurar-lhe os efeitos da contagem ponderada de seu tempo de servio, o ento Procurador-Geral contrape: "Adiante, os recorrentes tangem no ponto crucial do problema, qual seja, na afirmao de que o contido no 3, Art. 1 da Lei n 1.864/98 no estaria em conflito com a letra b do inciso III, art. 40 da CF/1988, '...na medida que d o devido valor ao tempo de servio de magistrio, na contagem recproca com outro sistema, refletido no desgaste fsico e psicolgico a que esto submetidos os professores, com respaldo no princpio constitucional da isonomia, no qual situaes desiguais no podem ser igualadas....' Abeberando-se no vastssimo saber jurdico de Celso Antnio Bandeira de Mello, este j se antecipou em anunciar que este princpio da igualdade no to simplrio assim como possa parecer. Ao citar Aristteles em sua obra, in O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 2 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985. p. 15, o mestre j se referia que:
'... para desate do problema insuficiente recorrer notria afirmao de Aristteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.... Afinal, ... quem so os iguais e quem so os desiguais ? (...) Que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia?...' (...) Sob o ponto de vista lgico, uma vez que... a existncia e a sucesso de fatos s ocorre no tempo, a remisso a ele com fixao de perodo, prazo, data inexorvel (...) no h como se conceber qualquer regulao normativa isenta de referncia temporal ... (op. cit. p. 42). (...) Na espcie, alm de os recorrentes no terem levado em considerao a jurisprudncia j firmada sobre a matria no mbito da Corte Suprema, fls. 2 a 23, h que lhes lembrar, todavia, que o constituinte no considera situao especial, desigual em relao qualquer outra carreira, puramente o desgaste fsico e psicolgico a que esto submetidos os professores. Esta situao diferenciada, de excepcionalidade, s se configura com a sucesso desses eventos, i.e. pela reiterao desse exerccio funcional quando decorridos pelo menos 25 anos para a professora e 30 anos para o professor. Antes do decurso desse prazo, no prevalece qualquer aluso a desgaste fsico e psicolgico diferente daquele a que esto submetidos os trabalhadores de qualquer outra categoria, de modo a lhes conferir tratamento desigual. Ainda sobre o princpio da igualdade, a idia que transparece dos motivos alegados pelos recorrentes recai exatamente sobre um dos itens ofensivos ao preceito constitucional da isonomia. Nas concluses finais da precitada obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, o autor enumera, p. 59/60, dentre outros, ...ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: (...) V A interpretao da norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implcita ... (g.p.) 12. Em relao suscitada contagem ponderada do perodo celetista, tece o parecerista os seguintes comentrios: "A fim de fazer valer como especial pelo menos o tempo em que os servidores amparados pela Lei n 1.864/98 estiveram sob o regime celetista , os mesmos fazem aluso ao art. 3 da Lei-DF n 119, de 16.8.90. H que se ter em linha de considerao, todavia, no apenas o caput do referido dispositivo. A melhor hermenutica jurdica nos ensina a interpretar um dispositivo legal em conjunto especialmente com os demais que lhes integra, perfazendo o seu efeito cognitivo. Assim, o pargrafo nico do sobredito art. 3 da Lei n 119/90, vislumbra situao que vem explicitar, e no exemplificar, a nica situao de benefcio Adicional por Tempo de Servio do novo regime que aproveita o tempo anteriormente cumprido sob regime distinto. Fora isto, o cmputo
recepcionado e considerado normal para todos os efeitos em relao ao novo regime, em nada se referindo forma de cmputo no regime a nterior. Considerando que o legislador explicitou expressamente a nica situao relacionada aos benefcios, no deixou margem ao intrprete para elastecer sua imaginao, visto que o mesmo se encontra jungido ao princpio da legalidade. (...) Assim, despiciendo seria conhecer a modalidade de contagem de tempo de servio conferida aos professores pelo R egime Geral da Previdncia Social, alegada pelos recorrentes, visto que no existe autorizao legal para que a mesma possa ser assim acolhida no novo regime". 13. o relatrio. VOTO 14. Preliminarmente, informo que o atendimento, pela Inspetoria, do item IV da Deciso n 8.882/98 (fl. 85) est sendo acompanhado no Processo n 5.139/98, aberto para este fim, e que o Tribunal, acolhendo voto de minha autoria, decidiu na Sesso de 11.3.99 (Deciso n 1.132/99): "I - conhecer dos resultados alcanados pela equipe de inspeo, tendo por cumprido o item IV da Deciso n 8882/98, adotada no Processo n 2530/98; e II - determine a imediata remessa pela FEDF dos processos constantes da relao de fls. 09/17 dos autos, bem assim de outros que tenham concesses fulcradas no art. 1, 3, da Lei n 1.864/98." 15. Alm disso, ressalto que o Processo n 1708/98, citado pelo Relator original dos autos, referente Representao n 6/98-CF, que trata do exame de constitucionalidade em tese do 3 do art. 1 da Lei n 1.864, de 19.1.98, que veio regulamentar o art. 41, 8, da LODF, sobre contagem ponderada de tempo de servio, encontra-se com seu exame sobrestado (Deciso n 1.129/99), no aguardo do que vier a ser decidido no Processo n 2.670/98. 16. At como forma de aclarar, em nmeros, o presente caso concreto, cabe informar que estes autos foram levados a Plenrio na Sesso de 10.11.98, pela ilegalidade do ato de aposentadoria, visto ter sido computado o perodo de 22. 6.72 a 5.3.98 (9360 dias) como sendo 10.951 dias (fl. 51-apenso), nos termos do art. 1, 3, da Lei n 1.864/98 (multiplicador de 1,17). 17. O voto apresentado neste sentido, pelo ento Relator, teve em conta posicionamento da Inspetoria, poca, que acrescentou ainda outro item para a ilegalidade do ato de aposentadoria em comento: inadvertido aproveitamento do perodo de 5.5.79 a 24.5.85, em que o servidor esteve afastado da FEDF (demisso e posterior readmisso), com base em acordo coletivo de trabalho - Clusula 66 do Acordo SINPRO/DF/89, conforme noticiado s fls. 25 e 34-apenso. 18. Em defesa desta posio, a 4 ICE informava do entendimento firmado no MS7218/97 TJDF (fl. 61), verbis: "O Acordo Coletivo de Trabalho no tem o condo e a fora de norma legal para regulamentar a contagem de tempo de servio pblico. Nos termos do art. 61, inc. II, alnea c, da Constituio Federal, atribuio de iniciativa do Presidente da Repblica as leis que disponham sobre os servidores pblicos da
Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a inatividade." 19. No mesmo sentido, o Tribunal, nos Processos ns 3.499/92 e 3.869/92, de meu relato, impugnou idntico perodo de suspenso contratual, para qualquer efeito. 20. certo que a questo que sobressaiu para decidir-se pela ilegalidade da presente concesso foi a contagem ponderada de tempo de servio. No obstante, em carter preventivo, entendo que a FEDF deve ser alertada para o entendimento da Corte a respeito da contagem do citado perodo de suspenso contratual. 21. Como bem assinalaram a instruo e o Ministrio Pblico, a contagem ponderada do tempo de magistrio j mereceu do Supremo Tribunal Federal posio contrria (ADIns ns 178-7/RS e 755-6/SP), estabelecendo aquela Corte Maior entendimento de que o art. 40 da Constituio Federal de observncia obrigatria por todos os nveis de Poder e que a expresso efetivo exerccio em funes de magistrio contm a exigncia de que o direito aposentadoria especial dos professores s se aperfeioa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exerccio das especficas funes de magistrio, excluda qualquer outra . 22. O TJDF parece seguir o entendimento do STF a respeito, como noticiado pela 4 ICE a fls. 64 dos autos. 23. A matria encontra-se pacificada no mbito do Tribunal de Contas da Unio, notadamente quanto aplicao no regime estatutrio de legislao especfica para o regime previdencirio (CLT), conforme comprova a recente Smula n 245: "No pode ser aplicada, para efeito de aposentadoria estatutria, na Administrao Pblica Federal, a contagem ficta do tempo de atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, com o acrscimo previsto para as aposentadorias previdencirias segundo legislao prpria, nem a contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinria, do tempo relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo reduzido" (grifei). 24. O prprio TCDF, no Processo n 4.714/93 (Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos), quando ainda dependia de regulamentao o 8 do art. 41 da LODF, portanto antes da edio da Lei n 1.864/98, expressou seu entendimento a respeito do tema, afastando a possibilidade de contagem proporcional ponderada, referente a regime especial (Deciso n 4114/94, de 30.8.94, cpia de fls. 46/52). 25. Assim, os recorrentes buscaram afastar a competncia do Tribunal de Contas para o exame da constitucionalidade dos atos praticados pela Administrao e trazidos sua apreciao. Neste aspecto, entendo que no lograram xito, pois como j afirmei, em palestra proferida no I Encontro Distrital de rgos Jurdicos, realizado nas dependncias deste Tribunal, a Smula n 347/STF permanece vlida nos dias de hoje, garantindo s Cortes de Contas a efetividade necessria para o exerccio de suas competncias constitucionais, no tendo sido carreados aos autos elementos que me fizessem alterar tal posicionamento. 26. Naquela oportunidade, pude expressar o seguinte entendimento: "Neste TCDF, o assunto comporta controvrsia e pende de posicionamento plenrio, no que concerne apreciao de norma em tese, posto que indiscutvel sua competncia para o fazer, em relao ao caso concreto.
Dentro da sua compreenso jurdica, tem o Ministrio Pblico Especial por evidenciada a competncia do TCDF para a apreciao de preceito normativo, inclusive em tese, observadas as delicadezas e dificuldades que aponta. Arrima seu entendimento na Constituio Federal, art. 71, incs. II e III, na Lei Complementar n 1/94, art. 1, e na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal. Segundo seu Procurador-Geral, quando a Constituio Federal confere ao Tribunal de Contas competncia para julgar as contas dos administradores e demais... (art. 71, II) e para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos... (art. 71, III) est pressupondo uma ao positiva do Tribunal. Defende que: Julgar, na acepo comum, sempre um ato de comparao que, no caso especfico, coteja as contas sujeitas sua competncia com as leis e regulamentos vigentes para estabelecer de sua legalidade, ou de sua constitucionalidade. Desse modo, se as contas no atendem lei, ou Constituio Federal, no sero regulares. E, no apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos... tambm h um ato comparativo entre os atos e a lei (como tambm a Lei Maior). Se no atendem disciplina da Lei, ou da Constituio, so ilegais. Tais situaes seriam equivalentes prevista na Lei Complementar n 1/94, art. 1, inc. XV e 2 (RI/TCDF, art. 194, 1), que confere ao TC competncia para decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matria de sua competncia, na forma estabelecida no Regimento Interno. A resposta consulta reveste-se de carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas no do caso concreto. A Smula n 347, do Supremo Tribunal Federal, estaria a exprimir a tnica do poder constitucionalmente assegurado aos TCs, para dizer da constitucionalidade das leis, no apenas quando da apreciao do caso concreto , verbis: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. (Grifei). Por outro lado, o douto Consultor Jurdico da Presidncia defende: 'Em tese, irrecusvel que aos Tribunais de Contas, no exerccio das suas funes de controle, cabe apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico, nos temos da Smula n 347, do Egrgio Supremo Tribunal Federal, observando o disposto no art. 97, da Constituio... Tal faculdade, todavia, h de ser exercida, incidentalmente, pelas referidas Cortes, na apreciao de caso concreto, no qual se verifique a eventual aplicao de lei ou ato tido por inconstitucional, falecendo-lhes competncia para o controle abstrato de qualquer preceito normativo. Isto s possvel, porm, em sede judicial prpria.' (grifei) No plano decisrio, o alcance do poder de examinar a constitucionalidade das leis em tese encontra-se, momentaneamente, com a apreciao sobrestada (Processo n 2.670/98), tendo em conta a controvrsia aqui referida (SO n 3.394, de 24.2.99). (...)
Quanto validade da Smula, no tempo, seria at despiciendo qualquer comentrio a respeito. Afinal, se controle difuso (no qual se inserem os TCs, em termos incidentais) havia antes da EC n 16/65, e se at os dias de hoje o STF no a invalidou, no vejo em que o controle in abstrato, por si s, a afastaria. Cada coisa cada coisa. Mas, voltando polmica reinante nesta Casa, penso que o tipo de controle a ser exercido pelo e. Colegiado deve situar-se dentro das balizas postas nas decises a que anteriormente me reportei, o que em relao ao MPjTCDF e Consultoria Jurdica, estaria a configurar uma posio intermediria. O Tribunal pode, a meu juzo, face autuao de uma lei em tese, iniciar seu processo de avaliao. S que, como medida inicial, deve solicitar de seu rgo tcnico a verificao da existncia de prtica de atos nela fulcrados. Se inexistentes, conforme ocorrido em alguns processados, visto que, por vezes, a realidade social nega fundamento lei, decide-se pelo seu arquivamento. Se existentes, prossegue-se na avaliao da questionada lei. Verificado o conflito da norma local com dispositivos da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Constituio Federal, com respaldo na Smula n 347/STF, e observado o voto da maioria absoluta de seus membros, pontifica-se a desarmonia e comunica-se ao Governador e Cmara Legislativa, com vista a providncias cabveis. Quanto aos atos praticados, requisitam-se os processos, para avaliao de per si. Na comunicao aos Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo, pode ser antecipado o juzo preliminar do Tribunal sobre a matria, conforme j ocorrido. Aps debruar-me mais aprofundadamente sobre o tema, vejo necessidade apenas de um pequeno retoque na frmula encontrada pelo Tribunal para casos que tais. Refiro-me ao fato de ser adiantado que ... com respaldo na Smula 347 do STF, o Tribunal negar validade aos atos de gesto praticados com esteio... na lei tal. Aps detida reflexo, penso que estaria mais consentneo com a realidade, tendo em conta a diversidade e as peculiaridades dos casos concretos, o entendimento de que ...com respaldo na Smula n 347 do STF, o Tribunal alerta que poder negar validade aos atos de gesto praticados com esteio... na Lei tal. Assim estruturado o controle, as decorrentes decises em nada se assemelharo declarao de inconstitucionalidade a cargo do Poder Judicirio que, indubitavelmente, escusado aos Tribunais de Contas fazer. Sua correta compreenso ser o de alerta , de orientao, de auxlio Administrao do GDF de forma mais clere, dentro da finalidade pedaggica atribuda s Cortes de Contas, at porque no se lhes pode vincular nenhum outro efeito. Caso o administrador, na sua funo de aplicar a lei, e aps tomar conhecimento do conflito existente entre a norma apreciada e a LODF ou a CF, optar pela continuidade de sua aplicao, porque a lei continua em vigncia, sem providncias tendentes ao reconhecimento do fato pelo Poder Judicirio, esta Casa nada poder fazer. A lei est no mundo jurdico e dever do administrador aplic-la enquanto o Poder competente no se manifestar em sentido contrrio. Sequer h de ser cogitada aplicao de multa, conquanto o administrador estar premido entre a deciso do TC e a necessidade de atender a lei promulgada, vigente e isenta de preceito suspensivo liminar, em ADIn ou congnere, situao em que poderia incorrer em crime de responsabilidade.
Mas, ainda assim tem valia o julgamento do TC que, apreciando a lei no seu nascedouro, inserta no mbito de sua competncia, e mediante procedimento especfico, estabelece o juzo negativo de constitucionalidade, d ao decisum o carter informativo e orientador aos jurisdicionados, com o objetivo, afeto s suas atribuies, de proteger a res pblica. Diferente momento e de dimenso distinta o tocante incidentalidade para o controle em concreto, que a sabedoria do Enunciado da Smula n 347/STF bem soube alcanar. Nos casos de concesso de aposentadoria, por exemplo, pode o TC negar registro do ato concessivo, se resultante de lei conflitiva com a LODF ou com a CF. Esta, uma vez afastada por inconstitucionalidade, deixa o ato de concesso sem o pretendido respaldo legal. Quanto s contas em que se contm atos praticados tambm com fundamento em lei ou ato normativo do poder pblico considerados inconstitucionais, podem elas merecer julgamento pela irregularidade ou regularidade com ressalva, dependendo do grau de contaminao por elas sofrido. Simultaneamente a estas decises, deve o TC representar ao Governador e Cmara Legislativa. A atitude do Tribunal, negando aplicao a lei tida como violadora da Constituio plenamente legtima. A inexistncia, todavia, prescinde da declarao judicial, a ser buscada pelo interessado. Estabelecendo uma rpida comparao entre o procedimento de avaliao da lei em tese e a apreciao de per si dos seus correspondentes casos concretos, penso que se pode chegar concluso de que, a final, as duas formas se encontram. Nas apreciaes incidentais, h uma repercusso do julgado alm do caso concreto em que se deu, que acaba por retirar genericamente a eficcia da norma considerada inconstitucional, porque se dirige e termina por se situar no campo da jurisprudncia. Imaginemos uma lei que autorize a admisso ou manuteno de pessoal no servio pblico, sem concurso pblico, aps a Constituio Federal de 5.10.88. A vigncia imediata desse hipottico texto legal pode ocasionar dano ao Errio ou criar situao de demorado desfazimento. Celeremente alertada pelo Tribunal, aps apreciao dessa lei, em tese, pode o Poder Pblico deixar de praticar os correspondentes atos administrativos, ou anul-los, se j efetivados. No Supremo Tribunal Federal, tem prevalecido, antes como depois da Constituio de 1946, o princpio segundo o qual a Administrao pblica pode retratar ou retirar de ofcio jure proprio, os atos que ela mesma expediu, quando eivados de nulidade, absoluta ou relativa. Um dos fundamentos dessa orientao est na faculdade de a Administrao, por si mesma e de modo imediato, realizar as normas jurdicas na sua esfera de atividade, sem necessidade de prvio pronunciamento da Justia (Poletti, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Forense).
Demais disso, todos os Poderes da Repblica so guardas da Constituio, no constituindo o zelo pela intangibilidade do regime privilgio ou exclusividade do Poder Judicirio. Este apenas diz a ltima palavra sobre a constitucionalidade das leis. Recusar ao Tribunal de Contas fazer esse alerta Administrao seria instalar o princpio da inrcia e da irresponsabilidade. Se o controle externo dessa mesma situao for levado adiante com exame de cada caso concreto, o resultado da ao fiscalizadora ser idntico, tendo em conta a jurisprudncia que se formar, s que com prejuzo do interesse pblico, face eminncia de dano irreparvel ou de difcil reparao, em funo do tempo transcorrido. Este , entretanto, o meu posicionamento, lembrando que, nesta Casa, a matria pende de deciso plenria." 27. Considerando que a Deciso recorrida de n 8.882/98 afastou, na espcie dos autos, a aplicao do dispositivo contrrio Constituio Federal (item I), tendo por ilegal o ato de aposentadoria (item II), entendo que em nada avanou sobre o aspecto da constitucionalidade em tese, matria, como dito antes, pendente de posicionamento plenrio (Processo n 2.670/98 Deciso n 7.545/98). 28. Frise-se que o Processo n 1.708/98, referente representao do parquet sobre a inconstitucionalidade em tese do art. 1, 3, da Lei n 1.864/98 (contagem ponderada), encontra-se com seu exame sobrestado, no aguardo de posicionamento plenrio sobre o assunto (Deciso n 1.129/99). 29. Pela excelncia do trabalho, entendo deva ser consignado, na forma estabelecida na Portaria n 249, de 16.9.98, elogio ao desempenho funcional do AFCE que subscreveu a informao de fls. 126/141. Nessas condies, VOTO por que o Plenrio: I - consigne elogio funcional ao Analista de Finanas e Controle Externo Regis Gonalves Leite, mat. n 0486-3, na forma estabelecida na Portaria n 249, de 16.9.98, pela dedicao e elevado desempenho funcional na conduo do estudos envolvendo a matria em discusso nestes autos; II - negue provimento aos pedidos de reexame interpostos pela FEDF (fls. 87/96), pelo servidor (fls. 98/108) e pelo SINPRO/DF (fls. 2/40-apenso n 5.282/98), j conhecidos pelo Tribunal, mantendo em todos os termos a Deciso recorrida de n 8.882/98; III alerte a FEDF para o fato de que, quando da apreciao dos Processos ns 3.499/92 e 3.869/92, foi impugnado o cmputo do perodo de 5.5.79 a 24.5.85 (afastamento dos servidores da FEDF - demisso e posterior readmisso), com base em acordo coletivo de trabalho - Clusula 66 do Acordo SINPRO/DF/89 -, e que idntico perodo foi indevidamente computado nestes autos, para todos os efeitos, conforme demonstrativo de fl. 32-apenso; e IV - d conhecimento aos recorrentes do teor desta deciso. _________ Processo n 2.530/98
APURAO DE CONTRATAO IRREGULAR DE PROFISSIONAIS SEM A REALIZAO DE CONCURSO PBLICO NA CAESB

1. Of. 172/GCA/91, de 24.4.91, do ento Deputado Distrital (PCB) Carlos Alberto Torres, solicitando realizao de auditoria junto CAESB objetivando apurar contratao irregular de 35 profissionais sem a realizao de concurso pblico (contrato individual de trabalho por tempo indeterminado). 2. Impugnao das contrataes efetivadas sem a observncia de concurso pblico, aps 3.11.92 (OF GP n 13/92-CIRCULAR - Processo n 4.99/91), tendo em vista a dilao do prazo fixado anteriormente atravs do OF GP n 955/91, de 20.6.91. 3. Deciso estendida aos rgos integrantes da Administrao Direta e Indireta do Governo do Distrito Federal. 4. Fixao de prazo de 30 (trinta) dias para a impugnao dos contratos celebrados aps 3.11.92 (CODEPLAN, IDHAB, TCB, DMTU e TERRACAP) e indicao dos responsveis - SO de 1.4.97 (Deciso n 30/97). 5. Concesso de novo prazo, em carter definitivo, at dez/97, ao DMTU/DF e TCB, para cumprimento da Deciso n 30/97 (Deciso n 7236/97). 6.Instruo opinando porque o Plenrio delibere a respeito dos efeitos da Lei n 1.785/97, que trata sobre as empresas pblicas e sociedades de economia mista. 7. Novo pedido de prorrogao de prazo do DMTU/DF, prejudicado pela edio da Lei n 1.785/97, que enquadra os contratados irregularmente em Quadro Suplementar, at aprovao em concurso pblico (fl. 1446). 8. MP opinando pela imediata demisso dos contratados irregularmente, por entender inconstitucional a mencionada norma legal.
RELATRIO
Versam estes autos, inicialmente, sobre denncia formulada pelo Deputado Distrital Carlos Alberto Torres, sobre indcios de irregularidades praticadas pela CAESB, na contratao de pessoal sem concurso pblico. 2. Na Sesso de 1.4.97 (Deciso n 30/97), o Tribunal, dentre outros assuntos, decidiu: "II - considerar irregulares e determinar a anulao das contrataes efetuadas sem concurso pblico pela Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN, Sociedade de Habitaes de Interesse SocialSHIS, atualmente Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito FederalIDHAB, Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia LTDA-TCB, Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos-DMTU e Companhia Imobiliria de Braslia- TERRACAP, ocorridas posteriormente expedio do OF GP n 13/92-CIRCULAR, de 3.11.92; III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que as entidades constantes do item imediatamente anterior promovam a impugnao dos contratos citados, remetendo a esta Corte os documentos comprobatrios; IV - fixar prazo de 15 (quinze) dias para que as entidades: CODEPLAN, SHIS - atualmente IDHAB, TCB e DMTU, em atendimento ao que determina o OF GP n 4/94, alnea b , indiquem o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares, para fins de eventual aplicao da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94; V - ao tomar conhecimento do OF n 64/PRESI e seus anexos, considerar parcialmente cumprida a diligncia determinada TERRACAP (Deciso n 4.69/95) e transmitida por meio do OF GP n 584, de 18. 5.95, fixando o prazo de 15 (quinze) dias para que a mesma indique, com preciso, o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares, para fins de eventual aplicao da multa prevista no inciso II do art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94; VI - autorizar a retirada da chancela de sigilo constante do processo; 3. Em nova apreciao (16.10.97), o Tribunal decidiu: "Deciso n 7236/97 I - tomar conhecimento dos recursos impetrados pela TCB e DMTU/DF, como se pedido de dilao de prazo fossem, e, no mrito, conceder novo prazo, em carter improrrogvel, at dezembro do ano em curso, para atendimento do item III da Deciso n 30/97; II - tomar conhecimento do pedido de reexame interposto pela servidora citada nos autos, para, no mrito, consider-lo prejudicado ante a prorrogao referida no item anterior; III - reiterar CODEPLAN, ao IDHAB e TERRACAP que, sob pena de apurao de responsabilidade, indiquem, no prazo de 15 (quinze) dias, com absoluta preciso, o(s) nome(s) do(s) responsvel(eis) pelas contrataes irregulares objeto dos itens IV e V da Deciso n 30/97 e d da Deciso n 9.376/96 ( Processo apenso n 2.359/93 ), mesmo que ditas contrataes estejam j rescindidas; IV - autorizar a citao dos responsveis indicados s fls. 985 e 994 pelas contrataes irregulares ocorridas na TCB e no DMTU/DF, aps 3.12.92, data da
expedio do OF. GP n 13/92, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento desta deciso, apresentarem as alegaes que tiverem em sua defesa, com vistas a eventual aplicao da multa prevista no inc. II do art. 57 da LC n 1/94; V - determinar CODEPLAN prestar esclarecimentos sobre a informao de fl. 984, dando conta da inexistncia de contratao irregular de pessoal naquela Companhia, aps 3.11.92, uma vez que o OI n 481/94-PRESI, de 11.8.94 ( fls. 481/482 ), encaminhado Corte, certifica a existncia de contratos firmados sem concurso pblico no perodo de novembro/92 a fevereiro/93, contrariando deciso expressa deste Tribunal; VI - autorizar, desde j, a realizao de inspeo na TERRACAP, com vistas a verificar-se o fiel cumprimento do item III da Deciso n 30/97, no tocante quela jurisdicionada; e VII - ordenar a juntada de cpia deste Relatrio/Voto e da deciso que vier a ser proferida nesta oportunidade ao Processo n 3.060/97, para tratamento uniforme VIII - autorizar o retorno dos autos 4 ICE, para os devidos fins." 4. Atravs do OF n 629/97 - GAB/ST, de 20.11.97 (fls. 1385/1386), o Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos-DMTU/DF solicita reconsiderao do prazo determinado no item I da Deciso n 7.236/97, retrotranscrita, para demisso dos empregados contratados sem o necessrio concurso pblico, fixando o novo prazo para junho de 1998. 5. Dessa forma, a instruo, considerando a urgncia do atendimento ou no do pedido de dilao pretendido e mesmo antes do atendimento completo da Deciso n 7.236/97 retrocitada, assim se manifesta: "Informamos que, no Pedido de Reexame da Deciso n 30/97, elaborado pelo DMTU/DF, de fls. 109/196, aquela autarquia informou que o concurso pblico encontrava-se em fase de aprovao pelo Conselho de Poltica de Pessoal-CPP, para posterior homologao do Governador do Distrito Federal, fazendo previso de que, aps concludas todas as fases do certame e prazos legais para nomeao, posse e exerccio, as contrataes dos empregados ocorreriam em 8 (oito) meses, a contar de 21.5.97, ou seja, at janeiro de 1998. (...) Na situao exposta, mais uma vez no podemos deixar de considerar o prejuzo que pode vir a causar populao do Distrito Federal, com a descontinuidade da prestao dos servios pblicos pelos empregados contratados irregularmente pelo DMTU/DF, bem como no podemos deixar de observar que a concluso do processo de contratao dos empregados no depende to-somente daquela autarquia, motivo pelo qual entendemos, s.m.j, que poderia o Tribunal, excepcionalmente, conceder o prazo solicitado por tal entidade, alertando-a para o fato de que no mais sero concedidas novas prorrogaes. Entretanto, no podemos deixar de mencionar a publicao da Lei n 1.785, em 1.12.97, cpia s fl. 1.387, que, em flagrante afronta Constituio Federal, estabeleceu que os servidores admitidos aps 5.10.88, nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, sem concurso pblico, sero inscritas ex officio
nos concursos pblicos realizados para preenchimento de seus empregos, permanecendo em tabela suplementar at lograrem habilitao. Desse modo, entendemos que a mencionada Lei n 1.785 tornou incuo o item III da Deciso n 30/97 (fls. 970/971) desta Corte de Contas que estabelece que diversas entidades promovam a anulao das contrataes ocorridas, sem concurso pblico, aps a expedio do OF GP n 13/92-CIRCULAR, de 3.11.92, visto que os empregados admitidos irregularmente nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, tiveram suas permanncias asseguradas pela referida lei. Impende ressaltar que embora o DMTU/DF seja uma autarquia, os empregados que ali prestam servio so oriundos de empresas pblicas (Sociedade de Transportes Coletivos de Braslia-TCB e Companhia do Desenvolvimento do Planalto Central-CODEPLAN), motivo pelo qual encontramse amparados pela Lei n 1.785/97. Assim, faz-se necessrio que o Tribunal delibere sobre os efeitos da referida lei, no tocante exigncia do atendimento pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista da determinao constante do item III da Deciso n 30/97. 6. Levado novamente a Plenrio em 11.12.97, a Corte, conhecendo do recurso interposto pelo DMTU/DF, decidiu consider-lo prejudicado, ante a edio da Lei n 1.785/97, e encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, para emisso de parecer. 7.A douta Procuradoria tece as seguintes consideraes e concluses: "A edio da Lei n 1.785, de 25 de novembro de 1997 (fl. 1387), que pretende criar tabela suplementar para os servidores admitidos aps 5.10.88, sem concurso pblico, impe a avaliao de sua constitucionalidade pelo Tribunal, considerando-se, em primeiro lugar, que se trata de questo incidental ocorrida neste processo, o que permite ao Eg. Plenrio adotar as prerrogativas do Enunciado n 347/STF, e, em segundo lugar, porque diversas demisses j foram realizadas, e preciso considerar os efeitos da lei nestes casos. Tal questo deve ser decidida preliminarmente, pois, caso seja considerada inconstitucional, a deciso anterior do Tribunal permanecer inclume. Este rgo do Ministrio Pblico suscita, neste momento, o incidente de inconstitucionalidade a ser decidido pelo Eg. Plenrio, como prejudicial de mrito relativamente a esta lei. No plano da constitucionalidade, a indigitada lei no tem qualquer possibilidade de permanecer, e no h sequer necessidade de uma longa argumentao quanto ofensa ao art. 37, II, da Constituio Federal, pois os membros do Plenrio, sem sombra de dvida, possuem conhecimento amplo da jurisprudncia h muito sedimentada em nossos Tribunais. A insigne relatora dos autos, Conselheira Marli Vinhadeli, arremata com preciso, fl. 1286, que se por um lado dever da autoridade atuar dentro dos limites legais, o que no foi o caso, certo que, do outro, no aceitvel que a parte interessada esquea que a Constituio, visando preservar um direito coletivo, estabeleceu que a no observncia do disposto nos inc. II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da Lei (art. 37, 2, da CF/88).
A deciso do Tribunal, acostada fl. 1.346, revelou-se coerente com os elementos dos autos, considerando prejudicada a postulao de fls. 1.385/1.386, pois o Tribunal j se posicionara no sentido de inadmitir novas prorrogaes. A deciso, por certo, ainda que implicitamente, corresponde ao no conhecimento da solicitao e, portanto, sem a incidncia de efeito suspensivo. As demisses deveriam ter ocorrido em dezembro de 1997 e certamente no ocorreram. Assim, concordando parcialmente com o rgo instrutivo, este Ministrio Publico de parecer que o Egrgio Plenrio: a) conhea, em carter preliminar, do incidente de inconstitucionalidade da Lei n 1.785, de 25 de novembro de 1997 e, forte nas prerrogativas do Enunciado n 473/STF, considere inconstitucionais os atos praticados com base nesse normativo, por violao ao art. 37, II, da Constituio Federal, oficiando a todas as entidades integrantes da Administrao Pblica do Distrito Federal e Cmara Legislativa do Distrito Federal sobre sua deciso; b) em conseqncia, determine ao dirigente do Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU a imediata demisso dos servidores no concursados que ainda estejam em servio, ainda que por intermdio da TCB (que contratou os servidores para o DMTU) abrindolhe prazo para apresentao de defesa quanto inobservncia da deciso do Tribunal no prazo determinado, fato de suma gravidade, com vistas eventual aplicao de sano, inclusive com possvel inabilitao para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao do Distrito Federal; c) reitere a determinao de esclarecimentos CODEPLAN acerca da falsidade da afirmao de fl. 984 destes autos; d) acolha os itens I, II e III de fl. 1.396. 8. o relatrio. VOTO 9. Data maxima venia, deixo de acolher a proposta do parquet contida no item c retrotranscrito, haja vista que a instruo no examinou, em sua plenitude, o atendimento da Deciso n 7.236/97, motivo pelo qual considero prematura qualquer reiterao a respeito. 10. Sobressai dos autos questo relativa ao incidente de inconstitucionalidade da Lei n 1.785/97. 11. A finalidade maior da Lei n 1.785/97 foi tentar conceder respaldo legal aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, admitidos sem prvia realizao de concurso pblico aps a CF/88, e que estariam na iminncia de serem demitidos, tendo em conta aes, nesse sentido, movidas na Justia do Trabalho que, invariavelmente, tm determinado o cumprimento do dispositivo constitucional insculpido no art. 37, II e 2, notadamente quanto s anunciadas demisses no mbito da NOVACAP (mais de 4.000, noticiadas poca), conforme justificativa constante do Projeto de Lei n 3.327/97, de autoria do Deputado Distrital Renato Rainha, que deu origem discutida norma legal (cpia por mim acostada aos autos de fls. 1453/54): "O Ministrio Pblico do Distrito Federal recomendara somente CAESB que promovesse a regularizao dos servidores admitidos de forma diversa do
princpio constitucional inserto no art. 37, II, da Carta Maior, conforme justificativa originria. Ocorre que, posteriormente, situaes anlogas foram detectadas em outras empresas pblicas e sociedades de economia mista do Distrito Federal, entre outras CEB, SAB e NOVACAP. A provocao do Ministrio Pblico do Trabalho, na pessoa do Ilustre Procurador Brasilino Santos Ramos, da Coordenadoria da Defesa dos interesses Difusos e Coletivos, deu origem ao termo de ajuste de conduta entre esse rgo e a SAB, representado por seu Presidente e assistido pelo Procurador Geral do Distrito Federal. Naquela ocasio, 18.3.97, se acordara que a SAB promoveria concurso pblico com o objetivo de regularizar a situao de 23 servidores que se enquadravam na hiptese de irregularidade. (...) Considerando a hiptese de outras empresas pblicas e sociedades de economia mista do Distrito Federal virem a ser notificadas, pelo Ministrio Pblico do Trabalho, que apresentamos o presente Projeto de Lei, permitindo a realizao de concurso pblico para outras entidades que se enquadrarem na mesma situao." 12. Referida norma flagrantemente inconstitucional, consoante posicionamento tambm do parquet, vez que afronta o art. 37, II e 2, da Carta Magna, que, resguardando direito coletivo, sustenta a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico para ingresso na Administrao Pblica Direta ou Indireta, como pressuposto bsico e fundamental para a efetiva contratao de pessoal, e no permite, nem mesmo temporariamente, a manuteno de tais irregularidades. A Lei n 1.785/97 (art. 5, fl. 1.387), revogando as disposies constitucionais em contrrio, busca perpetuar, at aprovao em concurso pblico, a situao irregular de alguns contratados, ocorrida desde outubro de 1988, nas empresas pblicas e sociedades de economia mista do Distrito Federal. 13. Ademais do contido no item anterior, persiste ainda outra inconstitucionalidade, de natureza formal. A Lei n 1.785/97, de autoria legislativa, no respeitou a iniciativa dada ao Poder Executivo local, para o caso de criao de despesas de pessoal, nos termos do art. 71, 1, I, da LODF, pois, admitida a nulidade da permanncia dos contratados sem prvio concurso pblico no Quadro Permanente de pessoal, a prpria razo de existir da citada Lei n 1.785/97 - criao de Quadro Suplementar - pressupe, necessariamente, o surgimento de novas despesas de pessoal. 14. A usurpao de iniciativa no passvel de saneamento posterior pela simples sano do Chefe do Poder Executivo, conforme entendimento do STF (dado nas Representaes ns 686-GB e 993-RJ), noticiado pelo MP/TCDF no Processo n 3.746/97. 15. Comprovada a inconstitucionalidade da Lei n 1.785/97, tanto por vcio de iniciativa, quanto por infringncia ao disposto no art. 37, II e 2, da Lei Maior, no ficam as aes do administrador vinculadas sua observncia, at porque referida norma tem carter meramente autorizativo. Ao contrrio, quando da regularizao dos quadros de pessoal da Administrao, devem os gestores fundamentar seus atos no dispositivo
constitucional retrocitado, consoante entendimento do Poder Judicirio e deste Tribunal de Contas (Deciso n 30/97, fls. 970/971). 16. Tendo em conta a incidncia da multicitada Lei n 1.785/97 sobre o tema conveniados da NOVACAP -, consoante justificativas constantes do Projeto de Lei n 3.327/97, que deu origem sua aprovao pela CLDF, considero conveniente a juntada de cpia deste Relatrio/Voto ao Processo n 4.893/95, do relato do Conselheiro Jos Eduardo Barbosa, sucessor do de n 499/91, porque a situao irregular nele tratada no foi alcanada pela deciso do Tribunal de impugnar todas as admisses irregulares praticadas aps 3.11.92, data do conhecimento pelas jurisdicionadas do OF GP 13/92CIRCULAR. 17. Na espcie dos autos - admisses irregulares praticadas em desacordo com o contido no OF GP n 13/92-CIRCULAR -, entendo que basta ser comunicada ao DMTU/DF e TCB, por ainda contarem com empregados admitidos irregularmente aps o marco temporal estipulado, a manuteno dos termos da Deciso n 30/97, j transcrita. Isto porque os efeitos da Lei n 1.785/97, que alcana o pessoal das empresas pblicas e sociedades de economia mista, no foi objeto de alegao por parte do DMTU, para extrapolao do prazo estipulado pela Deciso n 7.236/97 dos autos e manuteno no seu quadro de pessoal, at junho do ano em curso, dos empregados oriundos do convnio celebrado com a TCB, empresa pblica alcanada, genericamente, pela referida norma. 18. Acertada, em parte, se mostra a avaliao feita pelo Ministrio Pblico da Deciso n 8.961/97 (fl. 1.446), abaixo transcrita, que considerou prejudicado o novo pedido de dilao de prazo feito pelo DMTU/DF, datado de 20.11.97, ante a edio posterior da Lei n 1.785, de 25.11.97 (DODF de 1.12.97), pois, implicitamente, estava sendo negado efeito suspensivo solicitao da jurisdicionada, at porque, na apreciao anterior, foi decidido que aquela seria a ltima prorrogao. "O Tribunal, de acordo com o voto da Relatora, decidiu: I - tomar conhecimento do novo pedido de dilao de prazo feito pelo DMTU/DF, para, no mrito, consider-lo prejudicado, ante a edio da Lei n 1.785/97; e II - determinar, preliminarmente, o encaminhamento dos autos ao douto Ministrio Pblico, para seu judicioso pronunciamento." 19. Nessa ltima assentada, sob o argumento contido no Voto por mim proferido, no sentido de que a referida norma legal atendia indiretamente as pretenses do DMTU, o Tribunal decidiu que a prejudicialidade do novo pedido de dilao de prazo estava na supervenincia da Lei n 1.785/97, de efeitos protelatrios (criao de Quadro Suplementar) e passvel de deliberao sobre a sua constitucionalidade ou no, razo pela qual entendo desnecessria a sugesto do parquet de abertura de prazo para apresentao de defesa. 20. Quanto proposta do Ministrio Pblico de imediata demisso dos servidores no-concursados, penso que o Plenrio pode, tendo em conta os efeitos gerados pela edio da Lei n 1.785/97 e o conhecimento pelo Tribunal do andamento de diversos concursos pblicos no mbito do DMTU/DF, consoante Decises TCDF ns 1.699 a 1.703/98 (Editais Normativos de ns 166 a 170/97), bem assim o posicionamento da instruo, conceder, em carter excepcional, prazo definitivo at junho do corrente ano para final regularizao, independente do trmino dos certames admissionais em curso ou de proibio de contratar, sob a advertncia de que, findo este prazo, estar o
responsvel pelo seu descumprimento sujeito s penalidades do art. 57, II, da LC n 1/94. Isto posto, ponho-me parcialmente de acordo com a instruo e o parecer do Ministrio Pblico e VOTO por que o Plenrio: I - tome conhecimento dos expedientes acostados aos autos e da documentao que os acompanham (fls. 1.304/1.389); II - considere cumprido por parte da Companhia Imobiliria de Braslia TERRACAP o item III da Deciso n 30/97, relevando-se o atraso verificado, e, por conseguinte, desnecessria a realizao da inspeo cogitada no item VI da Deciso n 7.236/97; III - tendo em conta a Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal - STF, considere que no guarda conformidade com o inc. II do art. 37 da Constituio Federal e o art. 19, inc. II, da Lei Orgnica do Distrito Federal o disposto na Lei n 1.785, de 25.11.97, no sentido de serem mantidos em tabela suplementar, at lograrem habilitao em concurso pblico, os empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista admitidos de forma diversa da preconizada no dispositivo constitucional aqui referido; IV) em conformidade com o 2 do citado art. 37 da Constituio Federal e com fulcro na Smula n 347 do STF, negue validade aos eventuais atos irregulares praticados pela Administrao, dando cincia aos Excelentssimos Governador do Distrito Federal e Presidente da Cmara Legislativa do Distrito Federal, acompanhada de cpia do presente Relatrio/Voto e da deciso que vier a ser adotada nestes autos; V - em carter excepcional, fixe novo prazo improrrogvel at junho do ano em curso, independente do trmino ou no dos concursos pblicos em andamento ou de qualquer proibio de contratar, para que o Departamento de Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU e a Sociedade de Transportes Coletivos - TCB promovam a impugnao das admisses celebradas sem prvio concurso pblico, ocorridas posteriormente a 3.11.92 (OF GP n 13/92CIRCULAR), remetendo a esta Corte os documentos comprobatrios, sob pena de, findo este prazo, aplicao das penalidades do inc. II do art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9.5.94; VI - ordene a aferio pela 4 ICE de prtica de atos irregulares no mbito da TCB, prevenindo possvel dano aos cofres pblicos em razo da Lei n 1.785/97, e a juntada de cpia do Parecer do Ministrio Pblico (fls. 1.449/51), deste Relatrio/Voto e da deciso que vier a ser proferida nesta oportunidade ao Processo n 4.893/95, como forma de subsidiar a discusso da matria nele tratada; e VII - autorize o retorno dos autos 4 ICE, para exame do cumprimento dos demais itens da Deciso n 7.236/97. _________ Processo n 2.193/91
CONCESSO DE PARCELA AUTNOMA DE INTEGRAO AO SISTEMA NICO DE SADE DO DISTRITO FEDERAL - PASUS/DF
1. Representao n 9/97 - CF, versando sobre a Lei n 1.444, de 26.5.97, que autoriza o Poder Executivo a conceder, aos servidores que especifica, parcela autnoma de integrao ao Sistema nico de Sade do Distrito Federal - PASUS/DF, em carter eventual e precrio. 2. Instruo e MP propondo, entre outros assuntos, que se represente s autoridades competentes sobre a manifesta inconstitucionalidade da Lei n 1.444/97. 3. Juntadas das Leis de ns 1.500/97 e 1.700/97, por igual vcio de iniciativa. 4. Conhecimento. Inconstitucionalidade formal e material da Lei n 1.444/97. Comunicao s autoridades competentes. Autorizao para que, em autos apartados, seja verificada a prtica de atos com fulcro nas Leis ns 1500/97 e 1.700/97, haja vista irregularidade em sua elaborao.
RELATRIO Versam os autos sobre a Representao n 9/97-CF, cuidando da Lei n 1.444, de 26.5.97, que autoriza o Poder Executivo conceder aos servidores ativos do Ministrio da Sade, oriundos do extinto Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia Social - INAMPS, lotados mediante convnio na FHDF, Parcela Autnoma de Integrao ao Sistema nico de Sade do Distrito Federal - PASUS/DF, em carter eventual e precrio. 2. Levada a Plenrio na Sesso de 18.10.97, o Tribunal, acolhendo voto que proferi, decidiu dela tomar conhecimento e determinar a remessa dos autos 2 ICE, para que fossem realizados os estudos necessrios ao bom deslinde da matria.
3. Concludos os trabalhos, a instruo sugere a adoo das medidas alvitradas a fls. 185/186, notadamente no que se refere ao vcio de inconstitucionalidade da Lei n 1.444/97, por falta de competncia do Distrito Federal para legislar sobre a remunerao de servidor pblico federal, nos termos do art. 61, 1, inc. II, alnea a, da Constituio Federal. 4. Chamado a pronunciar-se nos autos, o Ministrio Pblico, em cota singela, aquiesce s proposies da Inspetoria, ao passo que promove a juntada aos autos de cpia da Lei n 1.700/97, de 9 de setembro de 1997 (Ofcio n 221/98 - CF, fls. 191/192), que entende igualmente viciada em sua iniciativa, autorizando o Executivo a criar Centros de Sade na Regio Administrativa do Parano e a contratar pessoal, sem indicar qual providncia deve ser adotada pelo Tribunal a respeito. 5. Quando j se encontrava em meu Gabinete o processo em apreo, mediante Oficio n 267/98-3 P, do Procurador-Geral do Ministrio Pblico (fls. 203/204), foi solicitada juntada de cpia da Lei n 1.500, de 30 de junho de 1997, de autoria da Deputada Distrital Maria Jos Maninha, que estende todos os direitos conferidos pelo art. 2 da Lei n 740, de 28 de julho de 1994, aos servidores ocupantes do cargo de Auxiliar de Artfice da Carreira Assistncia Pblica Sade da Fundao Hospitalar do Distrito Federal que, at dois anos antes da promulgao da referida lei, estavam no exerccio efetivo das atribuies do cargo de Artfice embora no enquadrados como tal. 6. Em relao Lei n 1.700/97, no consta do retrocitado expediente da Procuradoria proposta em qualquer sentido, amparando-se to-somente no princpio da economicidade e da similitude com a matria versada nos presentes autos, por entender que referidas normas esto permeadas de irregularidade formal, qual seja, no obedecendo a iniciativa conferida somente ao Poder Executivo na hiptese de criao de despesas de pessoal. 7. o relatrio. VOTO 8. Preliminarmente, reporto-me aos Ofcios de ns 221/98-3 P - Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira e 267/98-3P, Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, versando, respectivamente, sobre as Leis ns 1.700, de 9.9.97, e 1.500, de 30.6.97. 9. Mediante tais expedientes, objetivaram os Srs. Procuradores fossem mencionadas leis analisadas neste processo sob o enfoque da reserva de competncia para incio do processo legislativo. As solicitaes tm por respaldo o critrio de economicidade, tendo em vista a similitude de contedo com a matria versada nos mencionados autos (este) , motivo pelo qual entende-se deva ser ouvido o Relator do feito . 10. Para contrastear os teores das leis supra com o da que aqui se cuida, autorizei a incluso delas neste processo. No obstante, penso devam ser estudadas em autos apartados, por entender que a prerrogativa dada pela Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal - STF deve ser exercida com o maior rigor, ou seja, examinando-se os aspectos formal e material. A de n 1.700/97 meramente autorizativa; o Executivo pode ter providenciado ou no a sua execuo. A de n 1.500/97 autoriza despesa com pessoal, que devem ser analisadas mais profundamente, sem prejuzo da urgncia que as matrias requerem.
11. A meu juzo, a s comunicao ao Sr. Governador do entendimento deste Tribunal, oriunda do Processo n 2.193/91, embassado em orientao da Suprema Corte, no sentido de que uma norma que contenha vcio de iniciativa no passvel de convalidao pelo Executivo, serve de alerta para casos similares. 12. Trago colao trecho do voto que proferi no citado Processo n 2.193/91: "Ademais do contido no item anterior, persiste ainda outra inconstitucionalidade, de natureza formal. A Lei n 1.785/97, de autoria legislativa, no respeitou a iniciativa dada ao Poder Executivo local, para o caso de criao de despesas de pessoal, nos termos do art. 71, 1, I, da LODF, pois, admitida a nulidade da permanncia dos contratados sem prvio concurso pblico no Quadro Permanente de pessoal, a prpria razo de existir da citada Lei n 1.785/97 - criao de Quadro Suplementar - pressupe, necessariamente, o surgimento de novas despesas de pessoal. A usurpao de iniciativa no passvel de saneamento posterior pela simples sano do Chefe do Poder Executivo, conforme entendimento do STF (dado nas Representaes ns 686-GB e 993-RJ), noticiado pelo MP/TCDF no Processo n 3.746/97. Comprovada a inconstitucionalidade da Lei n 1.785/97, tanto por vcio de iniciativa, quanto por infringncia ao disposto no art. 37, II e 2, da Lei Maior, no ficam as aes do administrador vinculadas sua observncia, at porque referida norma tem carter meramente autorizativo. Ao contrrio, quando da regularizao dos quadros de pessoal da Administrao, devem os gestores fundamentar seus atos no dispositivo constitucional retrocitado, consoante entendimento do Poder Judicirio e deste Tribunal de Contas (Deciso n 30/97, fls. 970/971)." 13. Quanto ao caso concreto, reitero, inicialmente, pronunciamento feito, na Sesso de 15.10.97 (fl. 31), pela no interferncia do decidido no Processo n 3.928/96 (PCCSINAMPS) no assunto tratado nestes autos: "Quanto ao item c, afigura-me inexistir conexo entre a parcela criada pela Lei n 1.444/97 e aquela atinente ao Processo n 3.928/97, face ao teor do voto que proferi naqueles autos (Sesso de 16.9.97, Deciso n 6.202/97 ), verbis: (...) Desta transcrio, depreende-se a desvinculao dos dois assuntos. A uma, porque a parcela intitulada Deciso Judicial PCCS-INAMPS, oriunda do Termo Aditivo n 1 ao Acordo Coletivo de Trabalho/1987, destinada aos servidores efetivos da FHDF, ao passo que o PASUS/DF, aos requisitados da esfera federal, mediante convnio. A duas, porque a vantagem judicial acima mencionada, mesmo aps seu congelamento pela Lei n 379/92, no integra a retribuio bsica, parmetro para a concesso da vantagem do PASUS/DF, como se pode inferir do disposto no art. 2, 1, da Lei n 1.444/97, abaixo transcrito: 'Art. 2 A parcela autnoma prevista nesta Lei ser obtida pela diferena entre a remunerao percebida pelos servidores integrantes da carreira do extinto INAMPS e a da carreira Assistncia Pblica Sade da Fundao Hospitalar do Distrito Federal.
1 Compem a retribuio a que se refere o caput, exclusivamente, os valores referentes ao somatrio de vencimentos e gratificaes inerentes s respectivas carreiras.'" 14. Tampouco reconheo a procedncia de alguns argumentos lanados nos autos para invalidao da parcela em comento, relativos s Leis n 8.112/90 (art. 93) e DF n 701/94, regulamentada pelo Decreto n 15.902/94 (assunto tratado no Processo n 2.218/95), por no tratarem os presentes autos de cesso de servidores e devido a recente deciso no citado processo (Deciso n 3.795/98), em que meu voto restou vencido. 15. No tenho dvida da inconstitucionalidade formal da Lei n 1.444/97, de que se cuida neste processo. O correspondente Projeto de Lei de autoria do Legislativo (Dep. Maria Jos - Maninha), enquanto que a Lei Orgnica do Distrito Federal - LODF, em seus arts. 58 e 71, 1, I, dispe, respectivamente: "Art. 58. Cabe Cmara Legislativa, com a sano do Governador, no exigida esta para o especificado no art. 61 desta Lei Orgnica, dispor sobre todas as matrias de competncia do Distrito Federal, especialmente sobre: (...) Art. 71. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou comisso da Cmara Legislativa, ao Governador do Distrito Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgnica. 1. Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que disponham sobre: I - criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta, autrquica e fundacional, ou aumento de sua remunerao." (grifei) 16. A parcela autnoma concedida aos servidores ativos federais aumenta a despesa distrital, ao correr conta das dotaes oramentrias da FHDF (art. 7 da Lei n 1.444/97). Assim sendo, a legtima iniciativa do processo legislativo seria, necessariamente, do Chefe do Executivo local. 17. E no h alegar-se que a lei meramente autorizativa ou que a sano supre o vcio de iniciativa. J decidiu o STF: "... O s fato de ser autorizativa a lei no modifica o juzo de sua invalidade por falta de legtima iniciativa. Precedente neste particular, do STF, na Representao n 686-GB. Representao procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei n 174, de 8.12.74, do Estado do Rio de Janeiro." (Representao n 993/RJ). 18. No presente caso, porm, mesmo que a iniciativa da lei tivesse sido do Chefe do Poder Executivo, o inciso I do 1 do art. 71 da LODF, j transcrito, teria sido afrontado, porque a reserva de iniciativa de lei tem por alvo a criao de cargos, funes ou empregos pblicos (na administrao direta, autrquica e fundacional do DF), ou aumento de sua remunerao. Os servidores provindos da rea federal no detm cargos na esfera distrital. Qualquer alterao na sua remunerao, necessariamente, h de ser de iniciativa do Presidente da Repblica, consoante dispe o inc. II, alnea a, do 1 do art. 61 da Constituio Federal. Talvez em reconhecimento desta verdade tenha a
lei em comento previsto que a indigitada parcela autnoma de carter eventual e precrio. 19. A instruo noticia que o Convnio SUS-MS/INAMPS/SES-DF n 1/91, celebrado em 24.1.91, de um lado, pela Unio, representada pelo Ministrio da Sade MS e o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social - INAMPS, e, de outro, pelo Distrito Federal, representado pela Secretaria de Sade, visando a implantao do Sistema nico de Sade - SUS, tendo por objeto consolidar a implantao, nas unidades federativas, do SUS e estabelecendo procedimentos para a transferncia de recursos financeiros, a cesso de uso de bens, inclusive imveis, e a prestao de servios pelos servidores efetivos pertencentes ao INAMPS, lotados nas Unidades Assistenciais cedidas s unidades federativas, foi aditado 16 (dezesseis) vezes (14 em 1991 e 2 em 1992) para viger at 31.12.93, inexistindo outro em substituio. Logo, a lei, que de 26.5.97 (DODF de 10.6.97), no teria como ser aplicada, tendo em conta que ela se dirige aos servidores federais lotados mediante convnio na Fundao Hospitalar do Distrito federal (art. 1). Em assim sendo, ponho-me parcialmente de acordo com a instruo e parecer do Ministrio Pblico e VOTO por que o Plenrio: I - tome conhecimento do relatrio da inspeo realizada na Jurisdicionada; do Convnio SUS-MS/INAMPS/SES-DF n 01/91; dos Termos Aditivos de ns 1/91 a 14/91, 1 e 2/92 ; dos expedientes acostados aos autos e da documentao que os acompanha (fls. 32/168, 191/192 e 203/204), dando por cumprida a Deciso n 7.069/97; II - releve, excepcionalmente, a falha constatada na prorrogao promovida pelo Termo Aditivo n 1/92; III - determine Secretaria de Sade do Distrito Federal que adote as providncias necessrias regularizao da situao dos servidores efetivos do Ministrio da Sade que prestam servios na FHDF, conforme estabelecem o art. 5, 3, da Lei n 8.689, de 27.7.93, e o art. 20 da Lei n 8.270, de 17.12.91; IV - tendo em conta a Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal - STF, considere que no guarda conformidade com os arts. 58 e 71, 1, inc. I, da Lei Orgnica do Distrito Federal o disposto na Lei n 1.444, de 26.5.97, no sentido de autorizar a concesso pelo Poder Executivo de parcela de isonomia (PASUS) para servidores requisitados da rea federal, enquanto durar sua prestao de servios FHDF, por afronta competncia privativa do Poder Executivo, de iniciativa de leis que acarretem aumento de gastos com pessoal. V - com esteio na Smula n 347 do STF, informe ao Chefe do Executivo e Cmara Legislativa do Distrito Federal que o Tribunal negar validade aos atos praticados com base na Lei n 1.444, de 26.5.97, remetendo-lhes cpias do inteiro teor deste Relatrio/Voto e da deciso que vier a ser adotada nestes autos, com alerta sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da impossibilidade de validao, mediante sano, de norma que contenha vcio de iniciativa do processo legislativo; VI - ordene a constituio de autos apartados, a serem iniciados a partir de cpias dos documentos de fls. 191 e seguintes deste processo, para aferio individualizada, pelas Inspetorias competentes, de prtica de atos com base nas Leis ns 1.500, de 30.6.97, e 1.700, de 9.9.97, de teor meramente autorizativo; e
VII - autorize acompanhamentos. _________ Processo n 3.746/97
retorno
dos
autos
Inspetoria,
para
futuros
EDITAL DE LICITAO
Edital de Concorrncia n 1/98 (SLU/DF). Prestao de servios de locao de 64 caminhes basculantes Exame de regularidade. Parcelamento do objeto em grupos, de acordo com a localidade a ser atendida. Adeso ao menor preo. Inexigibilidade de balano patrimonial como requisito de qualificao econmico-financeira. Modificao do edital sem reabertura do prazo e sem divulgao pela mesma forma que se deu o texto original. Ausncia de elementos capazes de macular o procedimento licitatrio. Recomendao.
RELATRIO Cuidam os presentes autos do exame de regularidade do Edital de Concorrncia n 1/98 (fls. 2/30), originrio do Servio de Limpeza Urbana do Distrito Federal (SLU/DF), tendo por objeto a prestao de servios de locao de 64 caminhes, tipo basculante, incluindo a sua operao e manuteno. O rgo instrutivo, ao proceder anlise de sua alada, constatou as seguintes falhas: a) o item 3.2.2.1 do edital (fl. 6) referencia itens inexistentes (3.2.2.3.1 e 3.2.2.3.2) no mesmo instrumento; b) o item 3.4 do edital, no que se refere qualificao econmico-financeira (fl. 7), dispensa a apresentao do Balano Patrimonial pela pessoa jurdica participante da licitao, contrariando o disposto no art. 31, I, da Lei n 8.666/93; c) o item 3.5.1.1 do edital impe ao licitante a obrigao de apresentar declarao de no-supervenincia de fato impeditivo habilitao, quando o correto seria supervenincia (art. 32, 2, da Lei n 8.666/93);
d) de acordo com o item 6.1 (fl. 10), os 11 grupos descritos a fl. 19, para efeito de julgamento das propostas, tornam-se apenas 3 grupos, a saber: 3000 Km/ms - 29 veculos; 2500 Km/ms - 18 veculos; e 2000 Km/ms - 17 veculos. e) a metodologia elaborada pela jurisdicionada para o julgamento das propostas, conforme descrito nos itens 6.3 a 6.5 (fl. 10), limita a 4(quatro) a quantidade mxima de veculos a serem adjudicados ao vencedor de cada grupo, mesmo que este seja composto de mais de 4 veculos, admitindo-se, ainda, a complementao da quantidade total de veculos de cada grupo atravs do chamamento dos demais classificados, o que constitui uma sria violao do previsto no art. 45, 1, da Lei n 8.666/93, alm de facilitar a formao de conluio entre os licitantes; f) o item 4.1.5 do edital e o prprio Anexo I foram alterados, sem que houvesse a divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, tampouco a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, afrontando, portanto, as disposies estabelecidas no art. 21, 4, da Lei n 8.666/93, tendo ocorrido o mesmo com o item 3.3.2.1, no que tange publicao da modificao no DODF; g) o edital no estabeleceu condies de pagamento prevendo o critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, as compensaes financeiras/penalizaes por eventuais atrasos, bem assim os descontos por eventuais antecipaes de pagamentos (art. 40, XIV, alneas c e d, da Lei n 8.666/93); e h) o item 9.6 do edital faz referncia ao subitem 2.1.1 do Anexo I que, entretanto, inexiste. O corpo tcnico informa, ainda, que o ltimo documento constante do procedimento licitatrio em questo a Ata de Abertura da Concorrncia n 001/98 - CPL/SLU/DF (fl. 39), sendo que, at aquele momento, somente haviam sido abertos os envelopes de habilitao e iniciado o prazo para interposio dos recursos correspondentes quela fase. Ao final, prope ao Plenrio que, nos termos do art. 45 da LC n 1/94, assine prazo de 10 dias para que o SLU/DF adote, com relao ao Edital de Concorrncia n 1/98, as providncias necessrias ao exato cumprimento da Lei n 8.666/93. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico, por meio de seu Procurador-Geral, emitiu o judicioso parecer de fls. 53/58 que, dada a sua extrema lucidez, reproduzo a seguir: "(...) A Instruo (fls. 40/47) apresenta uma anlise minuciosa dos termos do Edital, constatando diversas falhas nos procedimentos e sugerindo ao E. Plenrio que determine as providncias necessrias ao exato cumprimento da Lei de Licitaes e Contratos. Em sntese, so as seguintes as irregularidades apontadas: julgamento em desconformidade ao tipo de licitao adotado (menor preo); modificaes no Edital sem reabertura do prazo inicial;
exigncia incompleta para qualificao econmico-financeira; falta de previso de algumas condies de pagamento; pequenas falhas redacionais. O reparo dessas faltas, se devido, no seria possvel sem a anulao de todo processo, com as conseqentes repercusses legais e funcionais. O entendimento deste rgo, todavia, como exposto na seqncia, no as considera exatamente faltas, possibilitando ao Tribunal decidir por recomendaes a serem observadas futuramente pelo rgo. Conformidade do tipo de licitao O Edital admite a participao de pessoas fsicas e jurdicas e estabelece condies bastante peculiares para adjudicao aos licitantes, em funo das caractersticas prprias da atividade fim da SLU. O objeto da licitao foi parcelado, como recomenda o art. 23, 1, Lei n 8.666/93, na forma exposta a seguir. O total de 64 (sessenta e quatro) caminhes a serem locados, foi dividido em 11 bases de trabalho (Distritos de Limpeza). Para cada grupo (fls. 19) foi: (i) quantificado o nmero de veculos necessrio; (ii) estimada a quilometragem mensal por veculo (entre 3.000, 2.500 e 2.000 km/ms/veculo) e; (iii) fixado o preo unitrio mximo admitido (entre R$0,66, R$0,78 e R$0,98, respectivamente, para as quilometragens estimadas). Os interessados oferecem proposta por grupo, contendo o preo unitrio (R$/km rodado/veculo) at o valor mximo fixado por cada grupo e o nmero de caminhes disponibilizados, podendo este ser inferior ao necessrio para o grupo. O Edital inovador no processo de adjudicao. De hbito, seria de se esperar a adjudicao dos proponentes que oferecessem menor preo unitrio para cada grupo, at o nmero de caminhes necessrios. Neste caso, seriam admitidos preos diferentes dentro de um mesmo grupo (se a proposta com menor preo oferecesse um nmero de caminhes inferior ao requisitado) e entre grupos diversos. Entretanto, o Edital estabelece diferente na tentativa de garantir a unificao da proposta mais vantajosa e, ao mesmo tempo, evitar a formao de cartis e dar oportunidade a pessoas fsicas (justificativas a fls. 31/33). Para tanto, adota o menor preo unitrio ofertado para cada grupo com idntica estimativa de quilometragem mensal (so trs), e utiliza o critrio exposto no 6 para convocar, pela ordem, os licitantes a assinarem contrato por este preo menor, limitando em quatro o nmero de veculos, ainda que a proposta disponibilize um nmero maior. Duas hipteses so plausveis: (a) o proponente no aceita o menor preo, e, neste caso, simplesmente convoca-se o seguinte, e (b) aps a convocao de todos os proponentes do grupo, no sendo possvel contratar todos os veculos necessrios, neste caso retorna-se ao primeiro proponente e recomea-se o processo na tentativa de contratar mais quatro veculos por proposta, e assim sucessivamente at que se complete os grupos.
Observa-se que o critrio adotado bastante engenhoso e traz grande vantagem para a Administrao, a par de no seguir ortodoxamente os ditames para certame do tipo menor preo (art. 45, 1, inc. I, e 3 da Lei n 8.666/93), por admitir contratar, tambm, sucessivos licitantes cujas propostas contenham preos maiores mas que aceitem executar os servios pelo preo menor. Pode-se mesmo concluir que o SLU props contratar, na medida do possvel, todos os proponentes que se habilitaram, utilizando a licitao para identific-los e definir o preo mais vantajoso para a Administrao e, ainda assim, lucrativo e aceitvel para os contratados. A Instruo (fls. 40/47) posiciona-se no sentido de que a literalidade do dispositivo legal para a licitao do tipo menor preo foi violada, considerando insatisfatrias as justificativas da SLU, a fls 31/33 (evitar cartel e dar oportunidade a pessoas fsicas), para o limite imposto de 4 caminhes por licitante, e que o vencedor de cada grupo (proposta com menor preo unitrio) ficou sem a garantia (ou direito) da adjudicao integral do grupo, existindo, em ltima anlise, a possibilidade de conluio, pois todos podem ser adjudicados. oportuno mencionar que o Servio de Limpeza Urbana - SLU faz parte da Administrao indireta, na qualidade de Autarquia, portanto, autnoma e descentralizada. Sua misso especfica, envolve as etapas de coleta (recolhimento e transporte de lixo orgnico, seco, hospitalar, qumico, entulhos, dejetos, etc), processamento (aproveitamento por transformao em composto orgnico, catao, separao, etc) e depsito (ou destruio) com preservao do meio ambiente, e tem como exigncia funcional uma operacionalizao ininterrupta, constante, e ainda uma mobilizao rpida e eficaz. Todos esses requisitos, por singulares e especficos, levam a que suas normas muitas vezes devam sofrer adaptaes aos ditames impostos pela legislao. Efetivamente, a Lei de Licitaes prev, de modo apropriado, esses ajustes em seus arts. 118 e 119. O SLU no possui ainda regulamentao prpria; entretanto o Edital, eventualmente, pode supri-la, pois uma vez consagrado pela doutrina como lei interna da licitao, um instrumento, divulgado expressamente, pelo qual se torna pblica a pretenso em contratar, com definio do objeto e fixao das condies em que se dar a disputa e a posterior execuo do contrato. Importa observar que a anlise dos presentes autos foi retida neste Ministrio Pblico a fim de que fosse avaliada a repercusso da nova ordem jurdica, em especial face o advento da Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998. Tal diploma introduziu nova sistemtica no julgamento das propostas que guarda semelhana metodologia sob exame. Neste ponto, referimo-nos inteligncia da nova redao dada ao 7 do art. 23 da Lei n 8.666/93, este acrescido pelo precitado diploma legal, nos seguintes termos: 'Art. 23. (...) 7 Na compra de bens de natureza divisvel e desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo, permitida a cotao de quantidade inferior demandada na licitao, com vistas a ampliao da
competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de escala ...' O Edital prescreveu norma muito semelhante que se encontra hoje consagrada na Lei. De igual modo, o 6, art. 45 da Lei n 8.666/93, agora em vigor, parece em plena consonncia com as prescries editalcias. Tem o seguinte teor a norma referida: 'Art. 45. (...) 6 Na hiptese prevista no art. 23, 7, sero selecionadas tantas propostas quantas necessrias at que se atinja a quantidade demandada na licitao ...' Isto posto, parece razovel sua preveno dependncia de um nico (ou poucos) prestador(es) de servios em sua atividade fim, o que poderia, eventualmente, trazer-lhe dificuldades ou tentativas de presso na consecuo contratual que, sob hiptese alguma, poderia sofrer interrupes continuadas ou no possuir alternativas plausveis. A prpria Constituio Federal determina (art. 173, 4, CF) que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise a dominao do mercado. Quanto qualificao econmico-financeira e tcnico-operacional Ainda com respeito s atividades do SLU, convm recordar sua evidente experincia com mo de obra menos qualificada e da sua aguada viso social, que ora se traduz na tentativa de maior oferecimento de oportunidades de trabalho s pessoas fsicas. Esta situao encontra similaridade na Constituio Federal quando, em seu art. 179, determina que s microempresas e empresas de pequeno porte devam ser oferecido tratamento jurdico diferenciado com vistas a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias. Ora, nesta linha de raciocnio, considerando que a concorrncia sob exame admite a participao tanto de pessoa fsica quanto de pessoa jurdica no certame, e para prestarem os mesmos servios, seria desproporcional exigir-se determinada qualificao tcnica de uns - no caso da pessoa jurdica o certificado de registro ou inscrio expedido pelo Conselho Regional de Administrao - e no faz-lo ao mesmo nvel do outro grupo. Na espcie, contudo, seria oportuno lembrar que a Administrao no est obrigada a promover exigncias incompatveis com a expresso econmica e tcnica do objeto. Se o faz em demasia, poder inabilitar ou comprometer irremediavelmente o interesse de ofertantes, e, por via de conseqncia, o interesse pblico. Deve-se sempre ter em mente que, guardadas as devidas propores em termos de complexidade do objeto licitado ( 9, art. 30), o 3 do art. 30 da Lei n 8.666/93 admite a comprovao de aptido tcnica por meio de certides ou atestados de servios similares. O mesmo raciocnio aplicvel qualificao econmico-financeira, objeto da exigncia contida no art. 31, inc. I da Lei n 8.666/93, exigvel to-somente empresa (pessoa jurdica). A habilitao visa garantir a capacidade do licitante face obrigao assumida.
O fundamento da qualificao que a Administrao, ao licitar, deve buscar a certeza de que os participantes detm condies econmico-financeiras e tcnico-operacionais de executar o futuro contrato, de forma a assegurar que o(s) vencedor(es) do certame seja(m) capaz(es) de satisfazer o objeto. Mesmo a proteo normativa trazida pelo 5, art. 43 da Lei n 8.666/93 pode ensejar em dvidas sobre as habilitaes exigidas. Sem embargo, fatos supervenientes habilitao podem alterar a capacidade do licitante, eliminandoa em quaisquer de seus aspectos ou reduzindo-a a nveis inferiores ao exigido. Por outro lado, faz exsurgir a concluso de que so muito variados os vcios jurdicos que podem ocorrer ao alvedrio da habilitao. Alguns vcios podem, sorrateiramente, burlar a isonomia do procedimento licitatrio, seja estabelecendo ndices altos ou baixos em demasia, de modo a, respectivamente, eliminar/incluir licitantes que, de outro modo, seriam includos/eliminados. Pelas razes acima aduzidas, a exigncia de Balano Patrimonial (inc. I, art. 31 da Lei n 8.666/93) observada pela Instruo, caracteriza excesso e desbalano frente ao objeto licitado e aos demais licitantes caracterizados como pessoa fsica; devendo-se considerar suficiente e compatvel apenas a exigncia contida no item 3.4.1.1. As modificaes supervenientes publicao do Edital, sem publicao na imprensa oficial e sem a reabertura do mesmo prazo inicial - ainda que se comprove, por meio oficialmente aceito, a cincia destas a todos os que retiraram o mesmo - contrariam os ditames do 4, art. 21 da Lei n 8.666/93. Esta falha passvel de recomendao expressa, mormente por envolver matria relacionada diretamente composio da proposta de preo, como a alterao do item 4.1.5., que desconsiderou a coluna relativa a preos mnimos, constante do Anexo I. Face ao exposto, lamentando dissentir, ainda que em parte, data venia dos argumentos despendidos pelo Corpo Tcnico do Tribunal, este rgo de parecer que o E. Plenrio deva aceitar o instrumento editalcio sob exame, enviando, contudo, recomendaes expressas quanto necessidade de observar, nos prximos certames licitatrios de sua competncia, as disposies da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, em especial o 4, art. 21." o relatrio. VOTO Com efeito, o critrio de julgamento de propostas adotado no edital de licitao em tela, embora no se encontre em perfeita sintonia com as disposies previstas no art. 45, 1 e 3, da Lei n 8.666/93, para as licitaes do tipo Menor Preo, estabelece mecanismos capazes de assegurar a obteno das condies mais vantajosas para a Administrao, que uma das finalidades precpuas do procedimento licitatrio (art. 3), alm de permitir a ampliao da competitividade da disputa, sem perda da economia de escala (art. 23, 1), e, sobretudo, cria condies para que no haja soluo de continuidade na execuo dos servios essenciais desenvolvidos pelo SLU, na medida em que viabiliza a ocorrncia de uma pluralidade de vencedores no certame. Alis, seria temerrio afirmar que a metodologia utilizada pela jurisdicionada para a seleo das propostas vai de encontro ao que apregoa a norma de licitaes, uma vez que as regras consignadas no edital no se afastam, em momento algum, da busca pelo
menor preo, sem considerar que, conforme bem asseverou o Procurador-Geral do Ministrio Pblico, a recente Lei n 9.648/98, ao produzir modificaes no Estatuto Fundamental das Licitaes, introduziu sistemtica de julgamento de propostas bastante parecida com a adotada pelo SLU no presente caso (arts. 23, 7, e 45, 6). Por outro lado, impende assinalar que os requisitos de habilitao devem ser fixados em conformidade com o grau de complexidade do objeto licitado, de modo que no se faam exigncias excessivas ou desnecessrias que impeam a participao de licitantes capazes de satisfazer as necessidades almejadas pela Administrao. No por outro motivo que a Constituio Federal, em seu art. 37, inc. XXI, determinou que: "ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes." (sublinhou-se) Nesse sentido, ainda, trago doutrinador, Dr. Jess Torres Pereira Administrao Pblica, 2 ed., fls. 191, habilitao nos certames licitatrios, a pontifica: colao preciosos ensinamentos do ilustre Jnior, que, em sua obra Comentrios da relativamente exigncia de documentos de partir do advento da Lei n 8.666/93, assim
"A lei nova introduz alterao importante ao enunciar os documentos que os atos convocatrios de licitao podem exigir, na fase de habilitao preliminar. Na legislao anterior, os documentos compunham relaes meramente exemplificativas. A redao adotada pelo novo estatuto mantm o critrio apenas com relao documentao de habilitao jurdica e regularidade fiscal. Quanto aos documentos relativos qualificao tcnica e econmico-financeira, estabelece relaes numerus clausus, vedando que a Administrao demande a apresentao de qualquer prova diversa daquelas inscritas no texto da lei. Suprimiu, no pertinente quelas qualificaes, o espao discricionrio e criou vinculao estrita. Poder a Administrao deixar de exigir todos os documentos previstos, atendendo simplicidade do objeto a ser licitado, porm no poder exigir alm do previsto na lei, sob pena de exceder-se no exerccio do dever geral de licitar e sujeitar-se invalidao da exigncia indevida, mantidas apenas aquelas que se compatibilizarem com a proviso legal." (sublinhou-se) Feitas estas consideraes, sobressai, de forma cristalina, que no se pode considerar ilegal o fato de o SLU no ter exigido, a ttulo de documentao relativa qualificao econmico-financeira da pessoa jurdica, o balano patrimonial previsto no art. 31, I, da Lei n 8.666/93, servindo-se de outro elemento elencado no inc. II do referido art. (certido negativa de falncia ou concordata), que, dada a simplicidade do objeto a ser contratado, revela-se suficiente para garantir o cumprimento das obrigaes, at porque, se assim o fizesse, estaria requisitando do licitante pessoa jurdica mais do que fora solicitado do concorrente pessoa fsica, o que representaria uma grave violao
dos princpios da isonomia (art. 5, caput, da Carta Magna) e da igualdade entre licitantes (art. 3). Isto posto, entendo que, evidenciada a ausncia de falhas capazes de macular o procedimento licitatrio em apreo, deve a Corte apenas recomendar ao SLU que mantenha estrita observncia ao disposto no art. 21, 4, da Lei n 8.666/93, em suas futuras licitaes, de maneira que no mais se repitam as falhas aqui verificadas (falta de divulgao de modificao ocorrida no edital pela mesma forma que se deu o texto original e no reabertura do prazo inicialmente estabelecido para recebimento das propostas), sendo nesse sentido o meu Voto. _________ Processo n 1.458/98
EDITAL DE TOMADA DE PREOS OBJETIVANDO A REFORMA GERAL DO CENTRO DE ENSINO N 9 DO GAMA

Edital de Tomada de Preos. Diligncia. Atendimento. Exigncia de CRC, sem oferecer a segunda opo indicada no 2 do art. 22 da Lei n 8.666/93, incluindo classificao at o nvel de subgrupo. Inexistncia de projeto bsico aprovado por autoridade competente. Aplicao de penalidade no prevista na legislao. Vigncia contratual a partir da data de assinatura. Auditoria Especial. Critrio de recebimento definitivo da obra sem exigncia de comprovao de quitao de contribuies trabalhistas. Constatao de falhas formais. Pedido de Reconsiderao contra o item da deciso que recomenda a alterao do termo inicial de vigncia contratual para a data da publicao. Conhecimento e provimento do recurso. Determinaes e alertas.
RELATRIO Tratam os autos, originalmente, do exame do Edital de Tomada de Preos n 72/96, cujo objeto a reforma geral do Centro de Ensino n 9 do Gama. Em sua primeira apreciao, o Tribunal, na Sesso Ordinria n 3.211, de 7 de novembro de 1996, adotou as seguintes deliberaes: "DECISO N 9.900/96 (fl. 39) O Tribunal, de acordo com o voto da Relatora, decidiu; I) tomar conhecimento: a) dos documentos acostados aos autos s fl. 01/208 - Anexos I e II, referentes ao procedimento licitatrio da TP n 72/96; b) dos resultados
obtidos nesta etapa de auditoria; II) solicitar FEDF que, no prazo de 15 (quinze) dias, justifique: a) a exigncia de apresentao do CRC como documento necessrio habilitao, sem oferecer como opo a apresentao dos documentos elencados nos arts. 22, 2, 28 e 29 da Lei n 8.666/93, vez que esse procedimento restringe o carter competitivo do certame; b) exigncia de CRC com classificao at subgrupo, em desacordo com o disposto no art. 36 da Lei n 8.666/93; c) inexistncia de Projeto Bsico aprovado por autoridade competente, conforme determina o art. 7, 2, da Lei n 8.666/93; d) a multa prevista no item 8.7 da minuta do contrato referente TP n 72/96, vez que no existe penalizao semelhante na legislao; III) recomendar FEDF que: a) identifique expressamente a base de clculo para a aplicao da multa a que se refere o item 8.4.2 da minuta do contrato da TP n 72/96; b) altere o termo inicial de vigncia do contrato para a data em que ocorrer a publicao; IV) autorizar a realizao de auditoria especial, conforme prev o art. 120, pargrafo nico, inc. II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Distrito Federal, aprovado pela Resoluo n 38/90, nas reas jurdica e de engenharia, para avaliar os procedimentos adotados pela FEDF, com vistas a atender aos requisitos da Lei n 8.666/93 relacionados com licitao, contratao e execuo de obras e servios de engenharia; V) devolver os autos 3 ICE, para as providncias pertinentes." Em atendimento diligncia ordenada no item II , a Fundao Educacional apresentou, intempestivamente, as justificativas constantes s fls. 55/57, 152 e 153 e, em relao ao item III.b do referido decisum , interps o Pedido de Reconsiderao de fls. 309 e 310. O rgo instrutivo elaborou o robusto relatrio de fls. 325/349, formulando as seguintes concluses a respeito das justificativas apresentadas pela FEDF, do Pedido de Reconsiderao e dos resultados alcanados pela auditoria especial realizada em cumprimento ao item IV da deciso em tela: "Com referncia diligncia determinada pela Deciso n 9.900/96, concluise por considerar parcial o atendimento s justificativas requisitadas, assim representadas: a) item II-a versa sobre a exigncia do CRC sem oferecer a opo para apresentar os documentos at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, conforme determina o 2 do art. 22 da Lei n 8.666/93. Considerando que a inexistncia de membros qualificados na CPL no motivo suficiente para oferecer bice ao cumprimento do mandamento legal, no se pode, assim, considerar esta parte da diligncia atendida, sugerindo-se que esta Corte determine que a FEDF passe a fazer constar, em seus editais, clusulas que possibilitem o fiel cumprimento do art. 22, 2 da Lei de Licitaes, admitindo no s a exigncia do CRC como tambm o preenchimento das condies para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao; b) item II-b trata da exigncia de CRC com classificao at subgrupo. Apesar de haver incompatibilidade entre a classificao adotada no Manual de Cadastramento da NOVACAP (em conformidade com o Decreto n 10.996/88) e os princpios e terminologia estabelecidos no art. 36 da Lei n 8.666/93, ambas so equivalentes, motivo pelo qual de se considerar atendida a diligncia parcialmente, com a ressalva de que a FEDF, ao se referir classificao da
NOVACAP, pelo CRC nos editais de licitao, descreva o contedo que defina a atividade, o grupo, o subgrupo e a categoria, no se limitando apenas ao ttulo ou ao cdigo, de modo a dar uma maior transparncia quanto aos critrios de classificao; c) item II-c refere-se exigncia de projeto bsico aprovado por autoridade competente. A FEDF alega que encaminhou o projeto bsico sem aprovao, por entender que a obra se refere a reforma, recuperao de instalaes prediais, remanejamento internos, sem acrscimos de rea, nem alterao de fachada. Dessa forma, no se pode considerar atendida a diligncia, uma vez que a Lei no faz distino, a regra para a licitao de obras e servios, independente de a construo ser nova ou reforma. Assim, cabe determinar FEDF que defina claramente a competncia para aprovao de projetos bsicos e doravante passe a aprovar os projetos bsicos que compem o processo licitatrio, mediante ato administrativo em que a autoridade competente dever avaliar a adequao do projeto bsico s exigncias legais e ao interesse pblico, sob pena de nulidade dos atos e contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa; d) item II-d refere-se previso de infrao para efeito de multa contratual distinta das prescritas em Lei. A Jurisdicionada alega o interesse em coibir os prejuzos sofridos pela Administrao. Porm, considerando-se que a legislao prev apenas dois tipos de infrao: atraso ou inexecuo, no pode ela inovar neste campo por vedao constitucional (art. 5, XXXIX). Assim, no se pode considerar atendida a diligncia e sugere-se que a FEDF, ao preparar os contratos administrativos que comporo o edital, estabelea as sanes em estrita conformidade com a capitulao legal. Os trabalhos de auditoria especial, nas reas jurdicas e de engenharia, para avaliar os procedimentos adotados pela FEDF, com vistas a atender os requisitos da Lei n 8.666/93 relacionados com licitao, contratao e execuo de obras e servios de engenharia, resultou na constatao de que pontos j abordados na anlise da diligncia ainda se mantm, exceo do item II-d (multa por reincidncia em falta sujeita sano). Alm dessas constataes, outras foram registradas, a saber: a) clusula editalcia e contratual indicando a vigncia do contrato a partir da assinatura, em contraste com o art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, decises desta Corte e doutrina vigente, requerendo que se determine FEDF que considere, em seus editais e contratos, a vigncia contratual a partir da data da publicao e no da data da assinatura; b) previso em edital de condies para o recebimento definitivo de obras e servios de engenharia sem a exigncia de comprovao, pelo contratado, do recolhimento das contribuies trabalhistas, em desacordo com o que indica o enunciado n 11 da Smula de Jurisprudncia desta Corte, requerendo que se determine FEDF que tal exigncia passe a constar de seus editais e contratos; c) ausncia de clusulas necessrias estabelecidas no art. 55, da Lei de Licitaes, especificamente os incisos: c.1) IV - o prazo de incio das etapas de execuo; c.2) XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente os casos omissos;
c.3) XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao; d) ainda, em entrevista com o Diretor da Diviso de Oramento e Contabilidade da FEDF, e da anlise de processos de pagamentos, no identificamos registros que indiquem o cumprimento do Art. 55, 3, da Lei de licitaes, exigindo que se determine FEDF o seu imediato cumprimento; e) e, por fim, a inexistncia dos termos formais nos contratos, mormente a ausncia de meno ao ato que autorizou a sua lavratura e a sujeio dos contratantes s normas da Lei n 8.666/93 e s clusulas contratuais, conforme preceitua o art. 61 da citada Lei, requerendo que se determine FEDF o imediato cumprimento do mandamento legal, implicando a incluso, em seus contratos, de tais formalidades. O Pedido de Reconsiderao, interposto pela FEDF junto esta Corte quanto ao item III-b , da Deciso n 9.900/96, em que recomenda quela entidade a alterao do termo inicial de vigncia do contrato para a data em que ocorrer a publicao, foi encaminhado intempestivamente e carece de fatos novos, motivo pelo qual deve ser negado provimento, prevalecendo, por via de conseqncia, o entendimento da deciso plenria n 9.900/96, em que o termo inicial de vigncia do contrato seja a partir da data em que ocorrer a publicao. Em face do resultado da anlise do Pedido de Reconsiderao, combinado com a clusula inserta nos Termos Padro de contratos e aditivos para o GDF, aprovados pelo Decreto n 17.701, de 25.9.96, que indicam a vigncia a partir da assinatura, o que vem de encontro ao entendimento proferido por essa Corte em diversas oportunidades, resulta por que seja formulada representao ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal, no sentido de rever essa clusula, modificando-a, para que a vigncia seja a partir da data da publicao resumida do instrumento contratual." Ao final, props que o Plenrio adotasse as seguintes medidas: "a) tome conhecimento das justificativas apresentadas pela Fundao Educacional do Distrito Federal, no cumprimento do item II da Deciso n 9.900/96, para consider-la atendida parcialmente, determinando quela Jurisdicionada que: a.1) passe a fazer constar em seus editais, clusulas que permitam o fiel cumprimento do art. 22, 2 da Lei n 8.666/93, admitindo no s a exigncia do CRC, como tambm o preenchimento das condies para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao; a.2) ao se referir classificao da NOVACAP pelo CRC, nos editais de licitao, descreva o contedo que defina a atividade, o grupo, o subgrupo e a categoria, no se limitando apenas ao ttulo ou ao cdigo; a.3) defina, no mbito dessa Entidade, claramente a autoridade a quem caber a competncia para a aprovao de projeto bsico. Essa aprovao far-se- mediante ato administrativo, em que a autoridade competente dever avaliar e verificar adequao s exigncias legais e ao interesse pblico, sob pena de nulidade dos atos ou contratos realizados e
a responsabilidade de quem lhe tenha dado causa, respeitando o art. 7, 2 , I , e 6 da Lei n 8.666/93; a.4) ao preparar os contratos administrativos que comporo os editais, preveja as infraes e as correspondentes sanes em estrita conformidade capitulao legal; b) tome conhecimento dos resultados dessa auditoria especial realizada na Fundao Educacional do Distrito Federal, para determinar Jurisdicionada que: b.1) considere em seus editais e contratos a vigncia contratual a partir da data da publicao e no da data da assinatura, vez que nos termos do pargrafo nico do art. 61 da Lei n 8.666/93, a publicao resumida do instrumento de contrato condio indispensvel para a sua eficcia; b.2) passe a incluir em seus editais e contratos, que o recebimento definitivo de obra e servios de engenharia est condicionado comprovao, pelo contratado, do recolhimento das contribuies trabalhistas devidas, em consonncia com o enunciado n 11 da Smula de Jurisprudncia desta Corte; b.3) passe a incluir, em seus contratos, as clusulas necessrias estabelecidas pelo art. 55 da Lei n 8.666/93, mormente os incs. IV, XII e XIII; b.4) cumpra o estabelecido no 3 do art. 55 da Lei n 8.666/93, ou seja, informando as caractersticas e os valores pagos aos correspondentes rgos incumbidos de arrecadao e fiscalizao de tributos das trs esferas poltico-administrativas, por ocasio do ato da liquidao da despesa; b.5) atenda plenamente s formalidades exigidas no art. 61 da Lei n 8.666/93, especialmente quanto a: mencionar o ato que autorizou a sua lavratura e a sujeio dos contratantes s normas da lei n 8.666/93 e s clusulas contratuais; c) negue provimento ao Pedido de Reconsiderao, por ser intempestivo e carecer de supervenincia de fatos novos, conforme o Pargrafo nico do art. 33 e art. 34 da Lei Complementar n 1/94, mantendo, por via de conseqncia, o entendimento da Deciso plenria n 9.900/96, em que o termo inicial de vigncia do contrato seja a partir da data da publicao; d) represente ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal em relao aos Termos Padro para contratos e aditivos a serem observados na Administrao Direta do DF, aprovados pelo Decreto n 17.701, de 25.9.96, de modo que modifique a data de vigncia contratual de a partir da data da assinatura para a partir da data da publicao resumida do instrumento de contrato ; e) determine o arquivamento dos autos, sem prejuzo de futuras averiguaes." Ao presente feito foi apensado o Processo n 288/97, onde o digno titular da 1 ICE, discordando da instruo inicial e do posicionamento adotado pela Corte nas Decises ns 3.882/96, 5.474/96 e 6.721/97 (fls. 93/96 do Apenso), sugere que o Tribunal modifique o entendimento exarado nas referidas decises, de modo a admitir que a
vigncia dos contratos administrativos se d a partir da assinatura do seu instrumento, sendo a publicao do resumo condio de eficcia do contrato, com efeitos retroativos ao momento da assinatura, tendo em vista os ensinamentos doutrinrios oferecidos pelo Procurador Fernando Antnio Dusi Rocha, in Regime Jurdico dos Contratos da Administrao. Braslia Jurdica, 1995, bem assim pelo Professor Leon Frejda Szklarowsky, em artigo de sua autoria publicado na Revista de Direito Administrativo n 204 da FGV, a saber (fls. 97/99 do Apenso): DUSI ROCHA "A dico legal refere-se publicao como condio indispensvel para sua eficcia e, no, para a validade do ato. (...) Tal como ocorre com os atos jurdicos, em geral, para os quais se exige, alm da capacidade da parte, a inexistncia de vcios de vontade, no ato administrativo, essencial que o ato do administrador ocorra sem qualquer sombra de mcula, sob pena de comprometimento da prpria vontade estatal. Logo, sem o consentimento, validamente expresso, na forma da lei, por quem tenha competncia para tanto, no h ato jurdico. A validade, portanto, atende aos requisitos da conformidade do ato com a lei, enquanto a eficcia a possibilidade de que o ato surta efeitos jurdicos concretos. Quando validade coincide com eficcia, o ato passa a surtir efeitos intrnsecos e extrnsecos. A eficcia intrnseca (prpria ou tpica), quando relativa aos efeitos jurdicos diretamente visados, inumerveis, que aparecem no exame de cada hiptese, que se produzem j no momento de sua perfeio, quando da edio por agente competente ... J a eficcia extrnseca (ou extensiva) concerne aos efeitos erga omnes, contra terceiros e s alcanada com a publicidade ou registro do ato. Quando no se publica o ato, se vlido, no deixa ele de cumprir sua validade intrnseca, imanente. Mas, no est apto a produzir efeitos perante terceiros (Op. cit., p. 190-191). (...) A soluo, por cautela do administrador, a de se precaver contra a demora no rgo da Imprensa Oficial, comprovando o cumprimento da providncia a seu cargo. Caso seja tardia, a publicao no invalida os efeitos do contrato ou aditamento, se tomadas as providncias devidas pelo administradorgestor do contrato. Ademais, no pode o contratado ser penalizado pelo acmulo de publicaes no rgo da Imprensa Oficial. No bastassem tais constataes, h de se atentar para a no-imposio de pena de nulidade, no dispositivo em apreo, pela no-publicao no prazo legal (p. 190)." LEON FREJDA "E se a Administrao omitir-se? A omisso impede a produo de efeitos jurdicos. O ato (ou o contrato) ineficaz. S valer perante as partes e terceiros, aps realizar-se a condio necessria, que a divulgao pelos meios prprios, pois, como bem alerta Hely Lopes Meirelles, requisito de eficcia. a eficcia contida.
Se, porm apesar disso, estiver sendo executado ou tiver sido executado, fora de dvida de que a contratada dever ser indenizada pelo que houver realizado e pelos prejuzos regularmente comprovados, notadamente porque cabe Administrao providenciar sua publicao, no cabendo quela responsabilidade, pela omisso ou retardamento da prtica desse ato, e o servidor dever ser responsabilizado. Chamado a se pronunciar, especialmente sobre a questo referente ao termo inicial do prazo de vigncia dos contratos (Deciso n 3.086/98 - fl. 363), o Ministrio Pblico emitiu o parecer de fls. 364/378, do qual extraio os seguintes excertos: "(...) Quanto s falhas que o Corpo Instrutivo alega, apenas as que demonstram que no coincidem os dados e objetos adquiridos para a obra que considero gravssimas e que sugiro seja instaurada Tomada de Contas Especial para apurar. A respeito de todas as outras, considero que no poderiam levar anulao do ajuste, cabendo citar os responsveis quanto multa a ser aplicada. Sobre a questo da vigncia contratual, mais uma vez a Relatora contribuiu com questionamentos jurdicos relevantes honrando o Ministrio Pblico com a oitiva." Para tanto, cito o magistrio do Prof. Maral Justen Filho: "A publicao prvia destina-se a evitar que se d execuo a um contrato cuja existncia no foi previamente divulgada a toda a comunidade. Isso acarreta srias conseqncias, pois deveres contratuais no se encontram em vigor antes de ocorrida a publicao. Logo, os prazos contratuais devero ser computados, a partir da publicao e, no, a partir da assinatura." o relatrio. VOTO Entendo que as proposies alvitradas pela Inspetoria, com exceo daquelas relacionadas com a questo relativa ao prazo de vigncia dos contratos administrativos (alneas b.1, c e d ), merecem o endosso desta Corte, uma vez que as falhas ali tratadas no tm expresso suficiente a ponto de ensejar a audincia dos responsveis para fins de aplicao de multa. Tampouco restou caracterizada, in casu, a ocorrncia de dano ao Errio capaz de motivar a instaurao de Tomada de Contas Especial, conforme sustenta o douto Ministrio Pblico. Quanto ao tema central dos autos em apreo, o prazo de vigncia dos contratos administrativos, penso que o Tribunal, a contrario sensu das decises at aqui adotadas, deva firmar entendimento normativo a respeito da matria, passando a admitir que o referido prazo comea a fluir da data de assinatura do ajuste e no de sua publicao, tendo em vista as razes por mim j expendidas no voto que proferi na Sesso de 19.5.98, a saber: "Examinando mais detidamente o assunto em tela, verifico que, por fora do art. 54 da Lei n 8.666/93, aplicam-se supletivamente aos contratos administrativos as disposies de direito privado e os princpios da teoria geral dos contratos, em especial, o lex inter partes e o pacta sunta servanda. O primeiro, impede a alterao do que as partes convencionaram e, o segundo, obriga-as a cumprir fielmente o que avenaram e prometeram reciprocamente.
Por consubstanciar um acordo de vontades e estar submetido ao regime imposto pelos citados princpios, sou levada a acreditar que o contrato administrativo adquire validade (vigncia) a partir do momento de sua celebrao, desde que sejam plenamente atendidos todos os requisitos necessrios sua formao, porm somente estaria apto a produzir efeitos jurdicos quando ocorrer a sua publicao, conforme estipula o art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, verbis: Art. 61 - (omissis) Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei (sublinhou-se) . Ao comentar o referido dispositivo legal, o ilustre doutrinador Jess Torres Pereira Jnior, in Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 3 ed., fls. 374 e 375, assim se manifesta: '(...) A conseqncia para a falta de publicao a ineficcia do contrato, isto , o pacto existe, nada se lhe aponta de invlido, porm no estar apto a produzir efeitos. A norma considera tal contrato de eficcia contida porque impede que os direitos e obrigaes nele previstos sejam exigveis reciprocamente enquanto no ocorrer a publicao do respectivo extrato. Postas em inrcia pela falta de publicao, as partes atentam contra os princpios da continuidade, da finalidade e da prevalncia do interesse pblico, da a correta opo da norma por incumbir a Administrao de providenciar a publicao. (...) de indagar-se se o eventual esgotamento do prazo sem a publicao desconstitui, por si s, o contrato. A resposta negativa. A uma, porque j se viu no art. 57, 1, h causas que legitimam a prorrogao de prazos de incio de execuo dos contratos pblicos. A duas, porque a falta de publicao do extrato no se inclui entre os motivos que podem levar resciso do contrato (art. 78). A trs, porque a prpria lei estabelece que a conseqncia to-s a ineficcia do contrato, e, no, o seu desfazimento; uma vez publicado o resumo, comear a execuo, ainda que com atraso.' Sobre a distino existente entre validade e eficcia do contrato, o Boletim de Licitaes e Contratos n 6/96, na parte Questes Prticas, fl. 366, oferece os seguintes esclarecimentos: 'PERGUNTA: Contrato administrativo. Eficcia e validade. O contrato se torna vlido a partir da publicao na Imprensa Oficial ou a partir de sua assinatura ? RESPOSTA: O art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 determina que a publicao resumida do instrumento contratual ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial condio indispensvel para a eficcia do contrato.'
Assim, registre-se que se deve diferenciar a validade da eficcia dos atos administrativos. Dessa forma, como bem assevera o ilustre Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello que: 'o ato ser perfeito, vlido e ineficaz quando, concludo o seu ciclo de formao, e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para a ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao a serem manifestados por uma autoridade controladora' (in Curso de Direito Administrativo. 5 ed., 1995, p. 176) (grifo nosso). Nessa premissa, conclui-se que a validade do contrato administrativo estar confirmada a partir da assinatura do mesmo, posto que essa formalidade completa o ciclo de formao do instrumento contratual. Frise-se, no entanto, que a eficcia do contrato est atrelada publicao do mesmo na Imprensa Oficial, conforme disposio expressa do aludido art. 61, pargrafo nico. Entende o Prof. Maral Justen Filho que: 'A ausncia de publicao do extrato do contrato no causa de sua invalidade. O defeito no afeta a contratao. A publicao condio para o contrato produzir efeitos . Na ausncia ou defeito da publicao, a situao se regulariza com nova publicao '(in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 3 ed., 1994, p. 383) (grifos nossos). Alerte-se, por fim, que a Lei determina que a publicao dever ocorrer no prazo de vinte dias, contados do quinto dia til do ms seguinte ao da assinatura (pargrafo nico do art. 61, in fine). De forma ainda mais contundente, o Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional aposentado, Dr. Leon Frejda Szklarowsky, em artigo de sua autoria intitulado A Publicidade e os Contratos Administrativos, publicado s fls. 280/291 do mesmo Boletim de Licitaes e Contratos acima citado, a respeito do prazo de vigncia dos contratos administrativos, pontifica: '(...) Vigncia dos contratos administrativos A publicao do contrato torna-o eficaz, mas a vigncia se d a partir de sua assinatura e qualquer alterao s poder ser feita segundo os pressupostos da lei, no se admitindo atribuir efeitos financeiros retroativamente, salvo as excees legais (sublinhei). (...) Tomadas as providncias legais e publicado o extrato do contrato ou de seu aditamento, no prazo legal, seus efeitos retroagem, data de sua assinatura, como corolrio do prazo que a lei concede ao administrador para providenciar e publicar o documento.' Nesse sentido, tambm, gostaria de trazer colao importante lio proporcionada pelo saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro. 18 ed., fl. 86, acerca do significado da publicidade dos atos da Administrao Pblica:
'Publicidade - Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige' (sublinhei). Dos aludidos ensinamentos doutrinrios aqui assinalados, possvel deduzir a necessidade de se diferenciar o prazo de vigncia contratual do prazo de execuo do ajuste. O primeiro, ao que tudo indica, requisito de validade da avena e comea a fluir a partir da data da assinatura do instrumento contratual, enquanto que, o segundo, seria pressuposto bsico de eficcia do acordo e teria o seu termo inicial contado do momento em que ocorrer a publicao do extrato na Imprensa Oficial. Por outro lado, no demais salientar que houve uma modificao significativa no prazo concedido em legislao pertinente para a publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos. poca da vigncia do Decreto-Lei n 2300/86, a publicao deveria ser providenciada pela Administrao na mesma data da assinatura do ajuste , para ocorrer no prazo de vinte dias (art. 51, 1), ao passo que a atual Lei n 8.666/93, com a redao nova conferida pela Lei n 8.883/94, estabelece que tal medida dever ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao da assinatura do contrato , para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data (art. 61, Pargrafo nico). Assim, parece-me que o legislador, ao elastecer acentuadamente o prazo em tela, tinha, implicitamente, como marco inicial do prazo de vigncia, a data da assinatura do acordo, pois, caso contrrio, estaria causando srios prejuzos s partes, na medida em que, por exemplo, os contratos assinados no primeiro dia do ms somente se tornariam vlidos aps decorridos cerca de 55 dias da assinatura do ajuste (35 dias para providncias e mais 20 dias para a efetivao da publicao), na hiptese de a publicao ocorrer, efetivamente, na data limite permitida na lei. Do mesmo modo, a prevalecer o entendimento de que a vigncia do contrato comea a fluir a partir do momento em que acontece a publicao do extrato na Imprensa Oficial, o perodo compreendido entre as datas de assinatura e de publicao ficaria sem cobertura contratual e, se porventura fosse executado o objeto do ajuste durante esse lapso temporal, o particular teria direito indenizao, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administrao, at porque legalmente cabe a esta e no quele providenciar a citada publicao." Em decorrncia do posicionamento ora defendido, deixo de acolher a proposta do corpo tcnico para que se represente ao Sr. Governador sobre os Termos-Padro de contratos (alnea d) e manifesto-me favoravelmente a que o Plenrio conhea do recurso de reconsiderao formulado pela Fundao Educacional, inobstante a utilizao de espcie recursal inadequada ao caso em questo, em homenagem ao princpio da fungibilidade recursal, para, no mrito, conceder-lhe provimento.
Nessas condies, parcialmente de acordo com a Inspetoria e o Ministrio Pblico, VOTO por que a Colenda Corte, conhecendo dos resultados da presente auditoria especial e dos documentos constantes a fls. 41/324: I - considere cumprida a diligncia ordenada pela Deciso n 9.900/96, relevando o atraso aqui verificado; II - determine Fundao Educacional que: a) promova ajustes em seus editais de Tomada de Preos, de modo a admitir, como alternativa apresentao do Certificado de Registro Cadastral (CRC), a possibilidade de preenchimento das condies de cadastramento at o terceiro dia anterior data de recebimento das propostas, observada a necessria qualificao, em obedincia ao previsto no art. 22, 2, da Lei n 8.666/93; b) descreva o contedo que defina a atividade, o grupo, subgrupo e a categoria, no se limitando apenas a indicar o ttulo ou cdigo correspondentes, caso venha a utilizar o CRC da NOVACAP em seus editais de licitao; c) passe a incluir em seus editais de licitao e contratos que o recebimento definitivo das obras e servios de engenharia est condicionado comprovao, pelo contratado, do recolhimento das contribuies trabalhistas devidas, em consonncia com o Enunciado n 11 da Smula de Jurisprudncia deste Tribunal; d) estipule clusulas em seus contratos que estabeleam os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; e a obrigao do contratado de manter, durante toda execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao, de acordo com o estabelecido no art. 55, IV, XII e XIII, da Lei n 8.666/93; e) cumpra a determinao expressa no art. 55, 3, da Lei n 8.666/93,comunicando as caractersticas e os valores pagos aos rgos incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos das diversas esferas de governo, segundo o previsto no art. 63 da Lei n 4.320/64; f) atenda s formalidades exigidas no art. 61 da Lei n 8.666/93, especialmente quanto meno ao ato que autorizou a lavratura do ajuste e sujeio dos contratantes s normas da referida lei e s clusulas contratuais; III - alerte a Fundao Educacional para o fato de que: a) as obras e os servios somente podero ser licitados quando houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente (art. 7, 2, I, da Lei n 8.666/93); b) as sanes administrativas a serem fixadas no contrato devero guardar estrita consonncia com o disposto nos arts. 86 a 88 da Lei n 8.666/93, no sendo permitida a previso de infraes que extrapolem os parmetros ali estipulados ;
IV - cientifique todas as jurisdicionadas da deliberao constante no item precedente; V - conhea do recurso de reconsiderao interposto a fls. 309/310 pela Fundao Educacional, como se Pedido de Reexame fosse, para, no mrito, conceder-lhe provimento, tornando, via de conseqncia, insubsistente o item III.b da Deciso n 9.900/96; e VI - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para os devidos fins. _________ Processo n 5.156/96
ESTUDOS OBJETIVANDO ATUALIZAR A JURISPRUDNCIA DO TCDF

Representao n 7/98 CF, onde solicita que o Tribunal promova estudos a fim de atualizar a sua jurisprudncia em razo da alterao introduzida pela Emenda n 19/98 no art. 70 da Constituio Federal. Entendimento no sentido de que a jurisdio desta Corte de Contas se estende a terceiros, na forma do art. 70, pargrafo nico, da CF, com a redao dada pela EC n 19/98 (Deciso n 6.204/98 Cons. Jos Milton Ferreira fl. 32). Estudo realizado pela CICE reafirma o entendimento manifestado por esta Relatora em voto de vista proferido na Sesso de 9.7.98 (fl. 28), no sentido de que a jurisdio desta Corte se estende a terceiros sem vnculo com a Administrao desde que jungidos ao dever de prestar contas. A alterao efetuada pela Emenda 19 ampliou, no texto constitucional, a jurisdio dos Tribunais de Contas, pondo fim a controvrsias porventura existentes a respeito e conferindo sustentao, na Lei Maior, a uma situao ftica que j se encontrava definida na legislao infraconstitucional. Proposta de nova redao para o item a da Deciso n 6.204/98, apenas a ttulo de esclarecimento, sem alterao de seu mrito.
RELATRIO Por meio da Representao n 7/98 - CF, a Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, tendo em conta a alterao introduzida pela Emenda Constitucional n 19, de 4.6.98, no art. 70 da Constituio Federal, solicitou Corte realizao de estudos com o objetivo de se for o caso, atualizar sua jurisprudncia, tendo em conta o entendimento de que o TCDF no possui jurisdio sobre terceiros sem vnculo com a Administrao Pblica.
Referido dispositivo constitucional passou a ter a seguinte redao: "Art. 70 - a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome dela, assuma obrigaes de natureza pecuniria." Redao anterior: "...prestar contas qualquer pessoa fsica ou entidade pblica que ...." Acompanha a Representao o Parecer n 3.0817/96, de 8.7.96, da lavra do hoje Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, lanado no Processo n 510/96, de meu Relato, onde se discutiu a jurisdio desta Corte de Contas, concluindo-se que a jurisdio do TCDF no abrangia terceiros sem vnculo com a Administrao Pblica, ressalvada a hiptese de co-autoria em que o terceiro via-se alcanado pela qualificao de pessoa fsica jungida ao dever de prestar contas. Designado Relator do presente feito, o nobre Conselheiro Jos Milton Ferreira, em Sesso de 30 de junho de 1998, votou no sentido de que o Tribunal: "acolhendo os termos da Representao n 7/98, firmasse entendimento segundo o qual a jurisdio desta Corte, na forma do disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 19, se estende a terceiros sem vnculo com a Administrao. Votou, mais, que se determinasse Comisso Permanente de Inspetores de Controle Externo que, ao exame da matria, avaliasse a convenincia de ser formalizado ato especfico com vista aplicao do disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, oferecendo a respectiva minuta "(fls. 22/23). Naquela oportunidade, pedi vista dos autos para melhor inteirar-me da matria neles tratada, tendo, em Sesso de 9 de julho de 1998, apresentado o seguinte Voto de Vista (fls. 25/27): "Entendo que a modificao conferida pela Emenda Constitucional n 19 ao pargrafo nico do art. 70 da vigente Constituio Federal realmente ampliou a competncia dos Tribunais de Contas, ao substituir a expresso .. prestar contas qualquer pessoa fsica ou entidade pblica ... por Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada .... S que mencionadas pessoas devem atender ao requisito constitucional de utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Porque adstrita aos casos que envolvem o dever de prestar contas por aqueles que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiros, bens ou valores pblicos.. data maxima venia, a modificao constitucional em comento no altera o entendimento firmado por esta Casa, no sentido de que a
jurisdio do Tribunal no alcana terceiros sem vnculo com a Administrao, quando da apurao de responsabilidade por dano causado ao Errio, em processo de tomada de contas especial (se no configurada responsabilidade solidria com um agente pblico). A meu juzo, permanecem vlidos os argumentos constantes do parecer do nobre Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto a esta Corte, que acolhi quando do Relato do Processo n 510/96, que cuidava de TCE. Grosso modo, este o meu pensamento. No obstante, curvo-me a uma avaliao tcnica mais detida que, sem prejuzo do brilho emprestado pelo nobre Relator deste feito, pode ser desenvolvido pela CICE, com enfoque especial para as tomadas de contas especiais (acidente de trnsito). neste sentido o meu VOTO. Considerando a ausncia por motivo legal do Relator, devem os presentes autos, nesta oportunidade, serem remetidos quele Gabinete." Levado apreciao plenria em Sesso de 18 de agosto de 1998, o nobre Conselheiro Jos Milton apresentou o seguinte voto complementar: "No me parece que seja divergente o brilhante voto de vista proferido pela eminente Conselheira Marli Vinhadeli. Entendo que complementar e, portanto, mais elucidativo que o que ofereci anteriormente. Na verdade, ao sustentar que a nova regra constitucional tinha eficcia imediata, no dependendo de lei local para sua aplicao, proclamei que, nos termos do art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 19, a jurisdio desta Corte alcana terceiros sem vnculo com a Administrao. Naturalmente, s alcana nos limites da norma a que me reportei, afastada qualquer pretenso de faz-la mais abrangente. No discordo do entendimento assentado no Processo n 510/96, referente a TCE, que tenho por correto e inalterado. Face s razes expostas, mantenho o voto que proferi s fls. 22/23, encampando a preocupao externada pela Conselheira Marli Vinhadeli, que requer CICE acrescentar ao estudo enfoque especial para as tomadas de contas especiais ( acidente de trnsito). Naquela oportunidade o Plenrio proferiu a Deciso n 6.204/98, no seguinte teor (fl. 32): acolhendo os termos da Representao n 7/98, subscrita pela eminente Procuradora Dr. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, firmar entendimento segundo o qual a jurisdio desta Corte, na forma do disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 19, se estende a terceiros sem vnculo com a Administrao; determinar Comisso Permanente de Inspetores de Controle Externo que, ao exame da matria, avalie a convenincia de ser formalizado ato especfico com vista aplicao do disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, oferecendo a respectiva minuta;
encampando a preocupao externada pela Conselheira Marli Vinhadeli, requerer CICE que acrescente ao estudo enfoque especial para as tomadas de contas especiais ( acidente de trnsito)" Retornam os autos apreciao plenria acrescidos do seguinte pronunciamento da Comisso de Inspetores de Controle Externo CICE (fls. 34/35), a respeito da nova redao dada ao art. 70 da Carta Poltica, pela Emenda Constitucional n 19/98: "(...) Pela redao anterior os sujeitos incumbidos da obrigao de prestar contas eram ...pessoa fsica ou entidade pblica.... Como se v, o legislador substituiu entidade pblica por pessoa jurdica, pblica ou privada. Textualmente, portanto, o Poder Constituinte derivado adicionou queles que devem prestar contas as pessoas jurdicas de direito privado, desde que arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem bens pblicos, ou em nome do poder estatal assumam obrigao de natureza pecuniria (Desnecessrio demonstrar que os adjetivos pblica e privada referem-se a pessoa jurdica). Essa alterao no d causa a nenhuma mudana na interpretao da competncia do Tribunal, no que respeita a TCE em que se apura acidente de trnsito, haja vista que o responsabilizado, via de regra, h de ser pessoa fsica. O que determina a competncia da Corte de Contas a qualidade do sujeito imputado: deve ter ele relao com a coisa pblica, na forma preconizada pelo pargrafo nico do art. 70 da Constituio. Assim, se o causador do acidente foi o servidor, compete ao Tribunal o julgamento de suas contas, pois, na sua condio, tinha um bem pblico sob sua guarda. De outro modo, se for apurado, em sede de TCE, que o responsvel pessoa estranha aos quadros da Administrao, no h que se falar sequer em prestao de contas, pois ele no se enquadra na definio dos obrigados a prestarem contas, na forma do dispositivo transcrito. A nosso ver, procurou o legislador ser mais enftico no tocante ao dever de prestar contas das entidades estatais com personalidade de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista), alm daquelas pessoas jurdicas privadas que, por exemplo, recebem subvenes sociais. Logicamente, neste ltimo caso, a prestao de contas reportar-se- apenas aos valores transferidos a esse ttulo. Portanto, quis o legislador afastar dvidas que pairavam quanto ao dever daquelas entidades de prestarem contas. Tal norma, entendemos, de eficcia plena e imediata, no requerendo qualquer ato infraconstitucional para sua aplicao. Alis, como sabido, essas entidades j vem, h muito, cumprindo o dever de prestar contas. No mbito do Distrito Federal, por exemplo, BRB, CEB, CODEPLAN e outras entidades congneres prestam contas anualmente ao TCDF, bem como as que recebem subvenes sociais do poder Pblico, conforme disposto no art. 6 da Lei n Complementar n 1/94. Concluindo, a alterao feita pela Emenda Constitucional n 19, no texto do pargrafo nico do art. 70, no amplia a competncia do Tribunal de Contas do Distrito Federal, que permanece inalterada." o relatrio. VOTO
Verifico que todas as manifestaes constantes destes autos convergem para o entendimento de que a alterao introduzida pela Emenda Constitucional n 19/98 no texto do pargrafo nico do art. 70 da Carta Poltica objetivou por fim a qualquer controvrsia porventura existente sobre a atuao dos Tribunais de Contas, motivada pela redao anterior que, inexplicavelmente, referia-se apenas a pessoa fsica e entidade pblica. No h dvida, portanto, que a Emenda 19/98 ampliou a jurisdio dessas Cortes, conferindo, explicitamente no texto da Lei Maior, sustentao constitucional para uma situao ftica que j se encontrava definida na legislao infraconstitucional. Na Unio, pela Lei n 8.443/92 Lei Orgnica do TCU. No mbito do Distrito Federal, pelo art. 78 de sua Lei Orgnica, bem assim na Lei Complementar n 1/94. Com essa nova redao, fica patente que a jurisdio das Cortes de Contas alcana qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada inclusive terceiro sem vnculo com a Administrao desde que jungida ao dever de prestar contas, ou seja, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Poder Pblico responda, ou que em nome dele, assuma obrigaes de natureza pecuniria, nos termos do pargrafo nico, in fine, do art. 70 da Constituio Federal. Tambm no h falar-se em modificao do entendimento anteriormente firmado nesta Corte de Contas para os casos especficos da apurao de responsabilidade por dano ao Errio, em processo de tomada de contas especial. Nessas situaes, a jurisdio do Tribunal alcana o terceiro sem vnculo com a Administrao Pblica tosomente se configurada a responsabilidade solidria com um agente pblico. Permanecem vlidos, portanto, os argumentos constantes do parecer do ProcuradorGeral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que acolhi quando do relato do Processo n 510/96, que cuidava de TCE. Feitas essas consideraes, para evitar quaisquer dvidas ou interpretaes equivocadas quanto ao real entendimento desta Corte de Contas a respeito da matria discutida nestes autos, julgo conveniente que seja dada uma nova redao para o item a da Deciso n 6.204/98, decorrente do voto condutor do eminente Conselheiro Jos Milton Ferreira, antes transcrito, na forma como abaixo indicada, apenas a ttulo de esclarecimento, vez que o seu mrito permanecer, com essa nova redao, inalterado: a) observando o disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n 19/98, firmar entendimento segundo o qual a jurisdio desta Corte de Contas alcana qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada inclusive terceiro sem vnculo com a Administrao desde que jungida ao dever de prestar contas, ou seja, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Poder Pblico responda, ou que em nome dele assuma obrigaes de natureza pecuniria. Nos casos especficos da apurao de responsabilidade por dano causado ao Errio, em processos de tomadas de contas especiais, a jurisdio do Tribunal alcana o terceiro sem vnculo com a Administrao Pblica se configurada a responsabilidade solidria com um agente pblico. neste sentido o meu VOTO. _________ Processo n 1977/98
EXIGNCIA DE COMPROVAO DE QUITAO COM A SEGURIDADE SOCIAL E O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO (FGTS)
Recurso de Reconsiderao interposto pelo Ministrio Pblico contra a Deciso Plenria n 7.243/97. Conhecimento. No provimento.
RELATRIO Em apreciao o Recurso de Reconsiderao interposto pelo Ministrio Pblico, atravs da Procuradora Cladia Fernanda de Oliveira Pereira (fls. 225/230), contra o item II.a da Deciso n 7.243/97, prolatada na Sesso Ordinria n 3.289, de 16 de outubro de 1997, verbis: "DECISO N 7.243/97 (fls. 217 E 218) (omissis) II) determinar, ainda, ao SLU que: a) ao realizar as suas contrataes, inclusive as decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de licitao, exija previamente das contratados a comprovao de quitao com a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), em consonncia com o previsto nos arts. 195, 3, da Constituio Federal, e 2 da Lei n 9.012, de 30 de maro de 1995;" Na formulao do referido recurso, aquele parquet se fundamenta nas seguintes razes: "(...)
Das razes do recurso O Eg. Plenrio ao decidir nos autos em epgrafe, acompanhando o voto do Relator, acolheu parcialmente sugesto do rgo instrutivo, reiterada pelo Ministrio Pblico, cujo teor aqui transcrevemos: '(...) determinar ao SLU que, doravante, faa constar de seus processos de contratao sob dispensa ou inexigibilidade de licitao os documentos referentes habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e regularidade fiscal das contratadas.' A nobre Relatora assim entendeu: '(...) No que concerne ausncia de documentos referentes habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e regularidade fiscal das contratadas, nos processos inerentes a dispensa ou inexigibilidade de licitao, no acho cabvel recomendar ao SLU que faa constar dos seus processos de contratao direta os referidos documentos. A uma, porque tais documentos s se constituem em exigncias obrigatrias nos procedimentos licitatrios (art. 27 da Lei n 8.666/93). A duas, porque dentre os elementos que o citado diploma legal elenca para a instruo de processos de dispensa e inexigibilidade, em seu art. 26, pargrafo nico, no esto includos os mencionados documentos. A trs, porque compete Administrao, no exerccio de seu poder discricionrio, exigir dos que forem contratados diretamente os documentos que entender imprescindveis, conforme as peculiaridades de cada caso, para garantir o cumprimento das futuras obrigaes contratuais. (...) Destarte, entendo que o Plenrio deva determinar ao SLU que, ao realizar as suas contrataes, inclusive as resultantes de dispensa ou inexigibilidade de licitao, exija previamente dos contratados a comprovao de quitao com a seguridade social e o FGTS.' Data vnia do entendimento exposto, cumpre esclarecer que a medida antes apontada, teve como finalidade precpua resguardar o interesse pblico e assegurar Administrao a devida execuo das obrigaes contratuais, mediante documentos probantes acerca da aptido da empresa contratada. Observa-se que o inc. V do art. 24 da Lei n 8.666/93 previu hiptese de dispensa de licitao quando no acudirem interessados licitao anterior e esta justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao mantidas neste caso, todas as condies preestabelecidas. Nos termos do dispositivo mencionado, entendeu o Eg. TCU que a contratao sob dispensa deve ser realizada desde que mantidos todos os critrios de habilitao, preo e demais condies fixadas no edital do certame, (Deciso n 655/95, Proc. n 016.731/95-6). pois hiptese legal, a qual vincula necessariamente, a apresentao dos documentos referentes qualificao tcnica, econmico-financeira e regularidade fiscal realizao de contrato sob dispensa de licitao. Concernente a imprescindibilidade destes documentos comprobatrios, asseverou o ilustre mestre Jess Torres Pereira Jnior: '(...) Ora, a habilitao jurdica indispensvel como garantia pela singela razo de que ningum pode validamente obrigar-se se
no tiver aptido jurdica para contratar, vale dizer, contrair obrigaes e exercer direitos. A regularidade fiscal igualmente soa como indispensvel garantia do cumprimento das obrigaes porque, dependendo do montante do dbito fiscal acaso pendente, e sujeito a cobrana forada, estar o devedor economicamente comprometido para satisfazer aos encargos do contrato que celebrar se vencedor da licitao.' Em que pese as razes colacionadas pela nobre Relatora, acerca do poder de discricionariedade conferido Administrao Pblica, para exigir documentos os quais considere imprescindveis contratao direta, destacamos lies do Mestre Celso Antnio Bandeira de Mello: '(...) Com efeito, o fato da lei conferir ao Administrador certa liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada qual delas.' Por fim, invocando o princpio da razoabilidade, segundo o qual o Administrador deve revestir sua atuao de equilbrio, buscando guardar relao de pertinncia entre a convenincia e oportunidade por um lado e a finalidade por outro, para bem atender ao interesse pblico, requer o parquet a reviso do julgado." O rgo instrutivo, ao proceder anlise de sua competncia, teceu as consideraes que abaixo reproduzo: "(...) Quando realizada licitao, a exigncia da habilitao est prevista na Lei n 8.666/93 em seu art. 27, sendo que os arts. 28 a 31 detalham os documentos necessrios. Nota-se que o art. 29, IV, inclui a prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS); e que o art. 32, 1, prev que a documentao de que tratam os artigos referidos, poder ser dispensada, no todo ou em parte , nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para entrega imediata e leilo. Vale dizer que nessas modalidades de licitao, para simplificar os procedimentos, a Administrao tem maior liberdade na exigncia de documentos pertinentes habilitao. Os casos de dispensa ou inexigibilidade tratam, respectivamente, de procedimentos simplificados pelo baixo valor, urgncia, fornecedor (prestador ou executor) ou situao especial; ou de inviabilidade de realizar licitao. Assim, a lei admitiu (certamente para simplificar) uma discricionaridade e responsabilidade maior ao administrador quanto s exigncias de qualificao e garantia quando estabelece a instruo do processo com a razo da escolha do fornecedor (art. 26, nico), precavendo-se, entretanto, nos arts. 49 ( possibilidade de revogao por ato superveniente ou anulao por ilegalidade), 54 2 (obrigao de aderncia do contrato ao termo de autorizao e proposta) e 97 (previso de pena para contratao de empresa ou profissional inidneo). Quanto ao caso especfico previsto no art. 24 V para dispensa de licitao quando no acudirem interessados licitao, est, literalmente, explicitado na lei que todas as condies preestabelecidas devem ser mantidas, ou seja, inclusive as disposies contidas no Edital anterior, e em particular as clusulas referentes habilitao.
Segundo o art. 47 da Lei Complementar n 1/94, o recurso admitido para o caso em espcie o Pedido de Reexame, e no Recurso de Reconsiderao como apresentado. Trata-se de falha formal que pode ser relevada. A deciso em tela determina algumas diligncias ao SLU em seu item I, com prazos diversos (30 a 120 dias), sendo que as correspondentes aos subitens b (apresentao de justificativas circunstanciadas sobre diversos fatos) e d (remessa de contrato para anlise formal), j ultrapassaram, por mais expressas (30 dias), o prazo para atendimento. Considerando que a determinao recorrida tem alcance a toda Administrao, parece-nos conveniente que seja estendida e comunicada aos demais jurisdicionados." Ao final, prope que o Plenrio acolha o Recurso de Reconsiderao como Pedido de Reexame, para, no mrito, negar-lhe provimento; reitere ao SLU as determinaes contidas nos itens I.b e I.d da Deciso n 7.243/97; e estenda a determinao estipulada no item II.a a todos os jurisdicionados. o relatrio. VOTO Inicialmente, gostaria de assinalar que no me parece ser cabvel o recurso sub examine, vez que este tem como alvo a rejeio por esta Relatora de sugesto da Inspetoria endossada pelo Ministrio Pblico, no se insurgindo, portanto, contra o que foi objeto de deciso stricto sensu do Plenrio. Por outro lado, o recurso produzido por aquele parquet, embora no seja o legalmente adequado para se rever deciso proferida em processo concernente a relatrio de Auditoria Programada, ex vi do disposto no art. 47 da LC n 1/94, pode ser conhecido pela Corte como se Pedido de Reexame fosse, em homenagem ao princpio da fungibilidade recursal. Superada a preliminar de admissibilidade, reafirmo, no mrito, a posio por mim defendida no sentido de no ser cabvel determinar-se genericamente a um jurisdicionado que faa constar de todos os seus processos de contratao decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de licitao os documentos referentes habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmica-financeira e regularidade fiscal das contratadas. Nesse ponto, quero esclarecer que a minha convico, alm de estar estribada nos argumentos anteriormente exibidos que, em momento algum, foram contestados no presente recurso, emana da prpria norma constitucional que, em seu art. 37, inc. XXI, in fine, assim determina, verbis: "Art.37 - (omissis) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes."
Decorre, ainda, do Estatuto das Licitaes e Contratos que, ao sopesar as necessidades de qualificao com a natureza e o vulto da contratao, tornou obrigatria, de um lado, a exigncia dos documentos de habilitao enumerados nos arts. 28 a 31 para as tomadas de preos e concorrncias (art. 27 c/c 22 da Lei n 8.666/93) e, de outro, facultou ao administrador dispensar, no todo ou em parte, os mencionados documentos, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo (art. 32, 1, do aludido diploma legal), nada prescrevendo expressamente sobre as situaes envolvendo dispensas ou inexigibilidades de licitao. Dos referidos textos constitucional e legal sobressai, com meridiana clareza, que os requisitos de habilitao indispensveis garantia da boa execuo do futuro contrato devero ser definidos, caso a caso, conforme a natureza e o vulto da contratao, de modo a no ferir os princpios fundamentais da igualdade e competitividade e nem afastar a proposta mais vantajosa para a Administrao em virtude de exigncias excessivas e/ou desnecessrias, sendo esta a regra geral a ser obedecida, ante a falta de especfica previso legal, nas contrataes diretas celebradas com suporte em dispensa ou inexigibilidade de licitao. Nesse sentido, ainda, no demais salientar que a Inspetoria, nesta assentada, ao examinar com mais profundidade a questo em tela, acabou se rendendo aos argumentos favorveis tese sustentada por esta Relatora, culminando por reformular a sua posio original de exigir, em todos os processos de contratao direta, os documentos atinentes habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmica-financeira e regularidade fiscal das contratadas. Passando anlise dos fundamentos que embasaram o recurso do Ministrio Pblico, imperioso ressaltar que: a) a Deciso do TCU citada por aquele parquet no se aplica ao caso em discusso. A uma, porque diz respeito a consulta especfica, referente a licitao para alienao de bens mveis de uso restrito das Foras Armadas, bem assim acerca da possibilidade de contratao, com lastro no art. 24, V, da Lei n 8.666/93, se no acudirem interessados ao certame licitatrio, no versando, portanto, sobre situaes envolvendo dispensa ou inexigibilidade de licitao em geral. A duas, porque a manuteno dos requisitos estabelecidos no ato convocatrio do certame frustrado, includas as clusulas de habilitao, condio sine qua non apenas para a utilizao da hiptese particular de dispensa insculpida no art. 24, V, da Lei n 8.666/93, no se estendendo, pois, aos demais casos de contratao direta previstos no Estatuto de Licitaes. Ademais, este Tribunal no est vinculado a decises prolatadas pela Egrgia Corte de Contas da Unio; b) a tese levantada pela ilustre recorrente, segundo a qual devero ser exigidos, necessariamente , documentos de habilitao nas contrataes realizadas com fulcro no art. 24, V, da Lei n 8.666/93, vez que a mencionada hiptese legal requer sejam mantidas todas as condies preestabelecidas no certame licitatrio, carece de maior sustentao, pois nas contrataes dessa natureza que forem derivadas de licitaes em que foi dispensada a apresentao de tais documentos, nos termos do art. 32, 1, da aludida norma legal, o rgo ou entidade estar desobrigado de exigi-los para poder efetivar o ajuste; e c) a doutrina mencionada na pea recursal traa orientaes genricas a serem seguidas em toda e qualquer contratao, independentemente de ter sido precedida ou no de licitao, sendo que os ensinamentos do insigne Mestre Celso Antnio de Mello trazidos colao corroboram com o entendimento preconizado por esta Relatora, na
medida em que este reconhece a margem de discricionariedade conferida ao Administrador, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, para adotar a providncia mais adequada a cada qual delas. Em suma, penso que, no tendo a Lei estipulado expressamente a exigncia requerida pelo douto Ministrio Pblico, este Tribunal no a pode fazer, vez que no possui competncia funcional para legislar. Ex positis, ponho-me integralmente de acordo com a Inspetoria e VOTO por que a C. Corte: I - conhea do Recurso de Reconsiderao interposto pelo Ministrio Pblico, como se Pedido de Reexame fosse, para, no mrito, negar-lhe provimento; II - reitere ao SLU as determinaes constantes dos itens I.b e I.d da Deciso n 7243/97; III - estenda a deliberao contida no item II.a da referida deciso a todos os jurisdicionados; e IV - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para as providncias pertinentes. _________ Processo n 2.996/96
INEXISTNCIA DE LICITAO EM AJUSTES FIRMADOS PELO BRB

1. Representao fundada no art. 79 da Lei Complementar n 1/94. Inexistncia de licitao em ajustes firmados pelo BRB. Diligncia. Pedido de reexame impetrado pelo Presidente do BRB S/A. Intempestividade. No conhecimento. Audincia dos responsveis. Apreciao das alegaes de defesa. Provimento. Nova ordem constitucional introduzida pela Emenda n 19/98 impe a retificao da Deciso n 8.665/97. Determinaes. 2. Ofcio n 686/98 PG, em que o ento procurador Geral do MP solicita a juntada de uma Representao do Sindicato dos Corretores de Seguros e Capitalizao do Distrito Federal, solicitando apurao de fatos ligados comercializao de produtos do mercado securitrio pelo BRB S/A. Conhecimento.
RELATRIO Reporto-me ao relatrio que proferi em Sesso de 15 de dezembro de 1998, constante das fls. 347/370. "De acordo com os documentos constantes dos autos, em 1981 foi criado o BRB - Clube, Assistncia, sociedade civil sem fins lucrativos cujos scios so os empregados ativos e inativos do BRB - Banco de Braslia S.A.. Em 1993 houve uma alterao do estatuto social da entidade que passou a se chamar BRB Clube de Seguros e Assistncia, nome de fantasia BRB - SEGUROS (fls. 64 e 81/89). Muito embora o BRB - CLUBE tenha, desde 1981, utilizado a marca BRB (propriedade do BRB - Banco de Braslia S.A. registrada no INPI sob o n 810.986.051), como tambm a estrutura administrativa do BANCO, apenas em
maro de 1997 foi firmado Contrato de Autorizao de Uso, ao preo ajustado de R$ 880.000,00 (oitocentos e oitenta mil reais), compreendendo, inclusive, o perodo de utilizao anterior sua celebrao (fls. 78/80). O BRB - CLUBE scio majoritrio (com 99,99%) da empresa BSB Administradora e Corretora de Seguros Ltda. (fl. 68). Em setembro de 1993, o BRB - Banco de Braslia S.A . firmou convnio, com prazo indeterminado, com a empresa BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., tendo por objeto a comercializao de produtos do mercado securitrio nos pontos de atendimento do BANCO (fls. 71/74). Como integrante do Convnio n 1/96, celebrado entre o BRB - Banco de Braslia S.A, o DETRAN e a Secretaria de Fazenda e Planejamento objetivando a cooperao tcnica e administrativa na execuo das atividades de licenciamento de veculos, cobrana do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores - IPVA e o apoio fiscalizao, coube ao Banco a tarefa de proceder a emisso dos documentos que importaram na cobrana do IPVA e do licenciamento de veculos, bem como o direito de utiliz-los para divulgao de sua publicidade. O BRB - Banco de Braslia S.A. BRB - Banco de Braslia S.A. cedeu ao BRB - Seguros (ou BRB - Clube de Seguros e Assistncia - fl. 77) o direito de utilizar o espao publicitrio no verso dos documentos relativos ao licenciamento de veculos. Em contrapartida, a BRB - Seguros arcou com as despesas de impresso dos ditos documentos, servio este efetuado pela ASBACE Associao de Bancos Comerciais Estaduais (fl. 66). No consta dos autos qualquer informao que tenha sido celebrado ajuste formal entre o BRB - Banco de Braslia S.A. e o BRB - Seguros, ou entre estes e a ASBACE. Dos fatos acima resumidos e tendo em conta que o BRB - Banco de Braslia S.A. sociedade de economia mista controlada pelo Governo do Distrito Federal e, portanto, encontra-se submetido aos princpios insculpidos no art. 37, caput e inc. XXI, da Constituio Federal de 1988, e, em conseqncia, aos ditames da Lei 8.666/93, por fora tambm de seus arts. 1, pargrafo nico, c/c 119, exsurgem as seguintes irregularidades: a) utilizao da marca e da estrutura do BRB - Banco de Braslia S.A., por entidade privada, BRB - Clube, de 1981 a maro de 1997, sem termo formal de autorizao, procedimento licitatrio ou ato de dispensa ou inexigibilidade devidamente justificado; b) assinatura de Contrato de Autorizao de Uso, em maro de 1997, entre o BRB - Banco de Braslia S.A e o BRB - Clube, para uso da marca BRB, sem procedimento licitatrio ou ato formal de dispensa ou inexigibilidade; c) assinatura de convnio (na verdade um contrato) entre o BRB - Banco de Braslia S.A. e a empresa BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., objetivando a comercializao de produtos securitrios, sem procedimento licitatrio ou ato formal de dispensa ou inexigibilidade; d) cesso, pelo BRB - Banco de Braslia S.A. ao BRB - Clube, do direito de usar espao publicitrio no verso dos documentos de licenciamento de veculos, sem formalizao, procedimento licitatrio ou ato de dispensa ou inexigibilidade.
As informaes e esclarecimentos oferecidos pelo BRB - Banco de Braslia S.A., em atendimento aos termos da Deciso Plenria n 3.995/97 (fls. 51/52), no foram capazes de justificar as ilegalidades cometidas. Os autos encontramse, portanto, em fase de aplicao do disposto no caput do art. 45 da Lei Complementar n 1/94, oferecendo oportunidade aos responsveis aduzirem suas alegaes de defesa. A anulao dos ajustes, como proposto, no deve, em primeiro momento, ser deliberada pelo Tribunal por ser de competncia da Cmara Legislativa do DF, conforme disposto no 2 do citado dispositivo legal. Em Sesso de 4 de dezembro de 1997, o Tribunal decidiu (Deciso n 8.665/97 - fls. 125/126): 'I - tomar conhecimento: a) do Ofcio n 1.046/97 - GAB/SEFP, de 30.7.97, da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, e do Ofcio, sem nmero, do BRB - Banco de Braslia S.A., de 5.8.97, fls. 64/68, bem como dos expedientes que os acompanham, para considerar atendida a diligncia objeto da Deciso n 3.995/97; b) do convnio n 1/96, celebrado entre a Secretaria de Fazenda e Planejamento, BRB - Banco de Braslia S.A e o DETRAN, objetivando a cooperao tcnica e administrativa na execuo das atividades de licenciamento de veculos, cobrana do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores - IPVA e o apoio fiscalizao; c) do Contrato de Autorizao de Uso com Pacto Adjeto de Integralizao de Preo celebrado entre o BRB - Banco de Braslia S.A. e o BRB - Clube de Seguros e Assistncia, em 31.3.97, para uso da marca BRB, de propriedade do Banco; d) do convnio s/n celebrado entre o BRB - Banco de Braslia S.A e a empresa BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., em 10 de setembro de 1993, objetivando a comercializao de produtos do mercado securitrio nos pontos de atendimento do Banco, bem assim de seu Primeiro Termo Aditivo, assinado em 31.3.97; II - cientificar o BRB - Banco de Braslia S.A das ilegalidades verificadas nestes autos, referentes aos ajustes descritos nos subitens I-c e I-d, anteriores, bem como em relao ao ato de cesso do direito, decorrente do Convnio n 1/96 - SEFP/BRB/DETRAN, de utilizar com publicidade do Banco o espao constante no verso dos documentos relativos ao licenciamento de veculos; III - para o fim proposto no item II, autorizar o encaminhamento ao BRB Banco de Braslia S.A. de cpia da Informao de fls. 90/100, do Parecer de fls. 105/108 e do presente Relatrio/Voto; IV - em face do descumprimento art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal de 1988 e, em conseqncia, dos arts. 2 e 3 da Lei n 8.666/93, e de acordo com o disposto no caput do art. 45 da Lei Complementar n 1/94, assinar prazo de 30 (trinta) dias para que o BRB - Banco de Braslia S.A. adote as providencias necessrias ao exato cumprimento da lei; V - determinar a audincia do signatrio, pelo BRB - Banco de Braslia S.A., do Convnio s/n celebrado com a empresa BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., fls. 71/74, para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar suas
razes de defesa pela assinatura do citado ajuste como convnio quando na verdade trata-se de um contrato, pela inexistncia de procedimento licitatrio ou ato formal de dispensa ou inexigibilidade devidamente justificado, e, ainda, pela omisso diante do fato da entidade BRB - Clube, Assistncia, posteriormente denominada BRB - Clube de Seguros e Assistncia, utilizar a marca BRB de propriedade do BRB - Banco de Braslia S.A., sem termo formal de permisso, sem procedimento licitatrio ou ato de dispensa ou inexigibilidade; VI - determinar tambm a audincia do signatrio, pelo BRB - Banco de Braslia S.A., do Primeiro Termo Aditivo ao Convnio s/n celebrado com a empresa BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., fls. 75/76, para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar suas razes de defesa pela assinatura do citado aditivo e, em conseqncia, ratificao do ajuste irregular, haja vista que foi celebrado como convnio quando na verdade trata-se de um contrato, firmado sem procedimento licitatrio ou ato formal de dispensa ou inexigibilidade, e ainda, pela assinatura, em 31.3.97, com efeitos retroativos a contar de 1981, do Contrato de Autorizao de Uso da marca BRB pela entidade civil BRB - Clube de Seguros e Assistncia, sem procedimento licitatrio ou ato formal de dispensa ou inexigibilidade; VII) determinar ao BRB - Banco de Braslia S.A. que, no prazo de 30 (trinta) dias, encaminhe a este Tribunal cpia do primeiro Estatuto do BRB - Clube, criado em 1981;....' Em Sesso de 10 de fevereiro de 1998 (fl. 142), o Tribunal conheceu dos pedidos de prorrogao de prazo efetuados pelo Banco de Braslia S/A e pelos defendentes, concedendo-lhes mais 30 (trinta) dias para cumprimento das diligncias e apresentao das defesas. Examinam-se, nesta assentada, alm das alegaes de defesa apresentadas pelos ex-presidentes do BRB S/A, fls. 148/165 e fls. 143/147, em razo, respectivamente, dos itens V e VI da Deciso n 8.665/97, acima transcrita, o Pedido de Reconsiderao interposto pelo atual Presidente do Banco, em 16.2.98, constante das fls. 168 e seguintes. DAS ALEGAES DE DEFESA Do citado s fls. 143/147: a) Quanto Assinatura do Primeiro Termo Aditivo ao Convnio s/n celebrado com a empresa BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda.: Aditivo teve a finalidade de carrear recursos financeiros para o Banco, em razo dos custos operacionais decorrentes da comercializao de seguros, nos postos de atendimento do BRB. Estabeleceu-se, naquele momento, o ressarcimento futuro e o relativo ao perodo pretrito, compreendido entre a assinatura do convnio e o ms de fevereiro de 1997. ...o Defendente cuidou do interesse da instituio financeira que presidia, a qual - at ento - nada percebia pela cesso dos pontos de atendimento.; ...foi assessorado pelo Jurdico do Banco que em nenhum momento argiu qualquer suposta irregularidade na assinatura do convnio em referncia...;
relevante salientar que o scio majoritrio da BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., signatria do convnio em questo, o BRB Clube de Seguros e Assistncia (BRB - Seguros), que uma sociedade sem fins lucrativos, criada por fora da Resoluo da Diretoria do Banco, desde 28.10.81... Possivelmente diante da posio de scio majoritrio da BSB - Corretora e sendo o BRB- Seguros uma entidade estritamente ligada ao Banco, pois que por ele foi instituda, via Resoluo da Diretoria, que a Diretoria que antecedeu aquela liderada pelo Defendente houve por bem formalizar o documento sem prvia licitao, denominando-o de Convnio, que na linguagem comum sinnimo de acordo, ajuste, contrato.; relevante ressaltar que o Convnio objeto do aditivo ora impugnado, no trouxe qualquer dispndio para a Administrao ou mesmo para o banco. Este, sim, com o Aditivo firmado pelo Defendente, passou a auferir importante vantagem financeira.; b) Quanto assinatura do Contrato de Autorizao de Uso da Marca BRB: Sendo o Banco titular da marca BRB, pode autorizar o seu uso por terceiro, sem que, para tanto, tenha de promover processo licitatrio, eis que, marca no objeto licitvel; No caso em tela, essa autorizao foi formalizada (j que vinha sendo utilizada desde 1981), em relao a uma empresa (BRB Seguros) que, por sua composio societria, criada por fora da Resoluo da Diretoria do BRB - Banco de Braslia S/A, em sua 657 reunio, de 28.10.81, o prprio Banco, j que seus scios so os servidores do Banco, ativos e inativos, e os dirigentes da instituio, enquanto no desempenho de suas funes. Como seria possvel, assim, ao BRB licitar a sua prpria marca?; A interveno do Defendente neste episdio se deveu unicamente ao desejo de trazer mais recursos para o Banco, uma vez que a utilizao da marca pela BRB Seguros j vinha ocorrendo desde 1981, sem qualquer questionamento e, tambm, sem que disso resultasse qualquer vantagem pecuniria para o Banco....Sua conduta, apoiada pelo Servio Jurdico, visou sempre carrear mais recursos financeiros para o Banco, sem que houvesse qualquer dispndio para a Administrao e o prprio BRB. Do citado s fls. 148/165: ...o convnio assinado com a BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda. no poderia ter sido precedido de licitao, porque ao BRB Banco de Braslia S/A no interessava colocar dentro de suas instalaes uma corretora de seguros ligada a outro estabelecimento bancrio mas, sim, uma corretora ligada, ainda que indiretamente, ao prprio BRB e por ele fundada para esse fim. A no ser dessa maneira a colocao de seguros nas dependncias do BRB deixava de ser um negcio lucrativo. Por isso, isto , pela impossibilidade de competio, a desnecessidade de licitao.; Diante dessa situao, deixou de ser relevante definir se deveria ser firmado um convnio ou um contrato;
Pode ter faltado ato formal de declarao da impossibilidade de licitao, mas, por esse ato formal no pode ser responsabilizado o Presidente do Banco, que assinou o documento, uma vez que levava a chancela, devidamente autenticada, da Coordenadoria Jurdica, o que induziu o signatrio concluso de que tudo estava correto.; ... injusto penalizar o Diretor-Presidente do BRB que teve exerccio de 1989 a 1994, por um fato que teve origem em 1981,... sem levar em conta o direito consuetudinrio, que justificava a utilizao da marca, independente de licitao. evidente que, quando o BRB - Clube , Assistncia comeou a utilizar a marca do Banco (1981), e quando tomou posse na Presidncia do BRB (1989), no vigia a Lei n 8.666/93.; ... declaro que adoto como minhas as alegaes do Diretor Presidente do Banco de Braslia S/A, apresentadas a este C. Tribunal com o Ofcio n PRESI-98/053, de 13 de fevereiro de 1998, especialmente com referncia parte doutrinria. DO RECURSO Por meio do Ofcio n PRESI-98/53, de 13.2.98 (fls. 168/182), o atual Diretor-Presidente do Banco de Braslia S/A impetrou Recurso de Reconsiderao contra a determinao contida no item IV da Deciso n 8.665/97, tendo em conta os argumentos a seguir sintetizados: BRB - Banco de Braslia S.A. pessoa jurdica criada por lei federal (Lei n 4.545/64), constituda como sociedade de economia mista, sob a forma de sociedade annima, dotada de personalidade de direito privado, integrante da Administrao Indireta do Distrito Federal. (...) Compreensvel, portanto, que o regime jurdico de sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas - como o caso do BRB - seja o prprio das empresas privadas, consoante 1 do art. 173, da CF/88, ... (...) Nessa linha de raciocnio, tpico importante respeita sujeio ou no do Banco,..., ao dever de licitar... Segundo ensinamentos doutrinrios, a resposta segue afirmativa, .... Ademais, por fora do art. 37, caput e inc. XXI, da CF/88, esto obrigadas licitao pblica tanto as pessoas de direito pblico de capacidade poltica quanto as entidades de suas administraes indiretas e fundacionais; bem como por fora da Lei n 8.666/93, em seu art. 1, caput... Todavia, tambm o entendimento doutrinrio j pacificado faz significativas ressalvas, que to bem se coadunam com a realidade do BRB face as situaes jurdicas estampadas nos convnios/contratos sob apreciao e fiscalizao desse e. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Com propriedade invencvel, leciona o insigne Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. 9 ed. Malheiros, 1997, p. 340), verbis:
'Entretanto, ser foroso reconhecer que em inmeros casos a licitao ser incompatvel com o normal cumprimento do escopo em vista do qual foram criadas. Ora, quem quer os fins no pode negar os indispensveis meios. Logo, nestas hipteses em que o procedimento licitatrio inviabilizaria o desempenho das atividades especficas para as quais foi instituda a entidade entender-se- inexigvel a licitao. Isto ocorre quando suas aquisies ou alienaes digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao prprio objetivo a que a pessoa est preposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria o comprometimento da boa realizao de sua finalidade.' Dessa forma, o Banco de Braslia S.A. agiu em perfeita consonncia legal quando da celebrao dos convnios e contrato em apreo, tudo graas s exigncias da atividade negocial que lhe pertinente.; certame licitatrio para os casos ora sob apreciao configuraria um autntico procedimento sem sentido e, mesmo se realizado, redundaria simplesmente no no atendimento incontinente s finalidades objetivadas. E, face do caso concreto, tem-se que a licitao no se constituiria em meio apto a acudir os interesses que deveria prover. O Instituto da licitao tem por funo servir e no desservir o interesse pblico. Com efeito, no a licitao um fim em si mesma, mas um meio para o atingimento de um resultado til. Vez que no vislumbrada, nem mesmo em tese, a utilidade do procedimento licitatrio in specie, incongruente seria o Banco realiz-lo, porquanto descabido.; Consonantemente Constituio Federal, o Regimento Interno (Resoluo n 38, de 30.10.90) dessa Corte, em seu art. 118 prescreve: 'No exerccio da fiscalizao, o Tribunal considerar ... III - os objetivos e a natureza das empresas pblicas e sociedades de economia mista , bem assim as normas e mtodos do setor privado que lhes regem o funcionamento; ... ' Consentneo que o BRB desempenha regular atividade bancria no mbito do Sistema Financeiro Nacional, sob o comando e atribuies de competncia do Conselho Monetrio Nacional, com a interveno normatizadora do Banco Central do Brasil...; No caso em epgrafe (Contrato de Autorizao de Uso com Pacto Adjeto de Integralizao do Preo) no h que se falar em licitao, conforme elucidaes expendidas anteriormente sobre o tema, posto que no dado ao Banco licitar a sua prpria marca. O Cdigo de propriedade Industrial (Decreto-Lei n 7.903, de 27.8.45) assegura o uso exclusivo de marca de comrcio, desde que devidamente registrada, para distinguir produtos ou mercadorias de
outros idnticos ou semelhantes, de procedncia diversa. Desta forma, o Banco se utiliza de sua marca registrada BRB para assinalar os produtos e servios do seu negcio. Sendo o Banco o titular da marca BRB, pode autorizar o seu uso por terceiro, devidamente estabelecido, mediante contrato de explorao (art. 147, do Codex citado), como ocorreu mediante o noticiado Contrato de Autorizao de Uso.... Depreende-se, assim, incabvel o procedimento licitatrio espcie, porquanto marca no objeto licitvel. A marca do BRB um bem singular, sem equivalente perfeito, cabendo ao Banco por exclusividade. Ademais, a BRB-SEGUROS, como j demonstrado, empresa que, por sua prpria composio societria e objetivos sociais, vem figurar como produtora/fornecedora exclusiva, porque sempre atuante no mercado seguritrio com outorga para uso do nome e logotipo BRB . ...mencionados convnios e contrato foram celebrados sem qualquer dispndio para a Administrao e mesmo para o Prprio Banco de Braslia S.A.. Este sim potencializou vantagens pecunirias.... Ao final, conclui e requer o Sr. Diretor-Presidente do Banco de Braslia S.A.: 'A se considerar a manuteno da pugnao desse e. Tribunal de Contas do Distrito Federal pela ilegalidade dos referidos ajustes descritos, haver um desvio forado dos fins buscados em prol do patrimnio pblico, tendo em vista a perda de receita com a paralisao do servio pblico a ser prestado, com conseqente perda de material de expediente, acarretando ressarcimento de prejuzos a terceiros que integraram a relao jurdica em sintonia exclusiva de cooperao, arcando com os gastos pertinentes, posto que vislumbravam posterior reposio e ganho de capital. Destarte, atendendo-se aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, requer o banco sejam mantidos os convnios e contrato questionados, ou, pelo menos, at que as causas respectivas atinjam seus ulteriores termos e cheguem ao seu trmino de vigncia sem maiores nus para qualquer dos participantes, no representando, pois, um agravo intil aos direitos de cada qual, mesmo porque as constries a serem suportadas so dispensveis, vez que perfeitamente alcanado e satisfeito o interesse pblico na questo. Por todo o exposto, Senhor Presidente e eminentes Conselheiros, o Banco de Braslia requer a essa Corte de Contas do Distrito Federal, alternativamente: a) que seja reconsiderada a deciso proferida, de n 8665, desobrigando o Banco da orientao contida no seu item IV; b) ou, que sejam mantidos os convnios e contrato - embora constando denominao e forma jurdica equivocadas - at termo final para suas respectivas vigncias, ou at que se ultime a prestao dos servios pblicos previstos, evitando-se, assim, prejuzos ao patrimnio de cada integrante da cadeia de relaes jurdicas questionadas;
c) ou, ainda, no sendo o entendimento desse Tribunal pelo deferimento de qualquer dos pedidos acima, que seja concedido um prazo razovel para adoo de diligncias para as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, conquanto adentrando-se na responsabilizao dos prejuzos decorrentes e arcando-se com os mesmos cada integrante de per si.' DA MANIFESTAO DO RGO INSTRUTIVO Aps os exames de sua alada, a Inspetoria conclui por considerar improcedentes as alegaes de defesa, tendo em conta os argumentos a seguir: a existncia de pareceres favorveis da Assessoria Jurdica do Banco no elide a responsabilidade de seus ex-dirigentes pelos atos questionados que, no caso, ocorre in eligendo; fato de o BRB no ter tido dispndios com os ajustes em comento no os torna regulares, restando inalterados os questionamentos concernentes infringncia aos princpios constitucionais da impessoalidade e moralidade; no se tratava de licitar a marca do Banco, mas de escolher quem deveria prestar os servios relacionados comercializao dos produtos do mercado securitrio por meio de procedimento licitatrio, de modo que algum particular no seja beneficiado em detrimento de outros; a empresa de sociedade de economia mista denominada BRB Banco de Braslia S.A., e conseqentemente seu patrimnio, no pode ser confundida com a sociedade civil denominada BRB - Clube de Seguros e Assistncia, no obstante ser esta ltima de propriedade dos empregados do Banco; Banco no possui nenhuma empresa corretora a ele coligada. Para tanto seria preciso lei. No se explica, portanto, a afirmao de que a colocao de seguros nas dependncias do BRB no poderia se feita por outras corretoras, a justificar a preferncia pela corretora contratada; os casos em que no cabem procedimentos licitatrios esto previstos na prpria Lei de Licitaes. O BRB, portanto, deveria enquadrar a situao concreta em um dos dispositivos existentes na legislao. A explicao do defendente com relao a colocar dentro de suas instalaes uma corretora de seguros ligada a outro estabelecimento bancrio singular. Como se selecionar uma corretora sem ligao com outro estabelecimento bancrio fosse tarefa to rdua assim. Muito pelo contrrio. Encontrar uma corretora ligada a instituio bancria que parece tarefa difcil, visto que tais empresas trabalham normalmente com vrias seguradoras; a informao transmitida pelo defendente de que o BRB - Clube de Assistncia utiliza a marca do Banco desde 1981 no consta dos autos. Nestes, consta somente que a utilizao iniciou-se em 1993 com a assinatura do ajuste multicitado. Entretanto, tal informao no compromete o bom andamento do presente processo, sendo necessria somente sua apurao para identificarmos desde que data o Banco teria
disponibilizado sua estrutura a uma empresa privada, sem os devidos procedimentos legais; com relao alegao do citado (fls. 148/165) de que quando tomou posse na Presidncia do BRB - 1989 - ainda no vigia a Lei n 8.666/93, h que se considerar que vigorava o Decreto-lei n 2.300, de 21.11.86, exigindo procedimento licitatrio. No que concerne ao Recurso de Reconsiderao interposto pelo DiretorPresidente do BRB S/A, esclarece que a modalidade de recurso que se adequa espcie dos autos o Pedido de Reexame, nos termos do art. 47 da Lei Complementar n 1/94. Embora entenda que a equivocada denominao no deve obstar a apreciao do recurso, observa que o mesmo intempestivo e no aduz fatos novos, razo pela qual opina pelo no conhecimento. Ressalta, a este respeito, que o Banco j havia solicitado prorrogao de prazo para atendimento da determinao que ora deseja ver reformada. Considerando que o citado (fls. 148/165) adotou como parte de suas alegaes de defesa as consideraes de carter doutrinrio expendidas no Ofcio n PRESI-98/53, de 13 de fevereiro de 1998, encaminhado pelo atual Diretor-Presidente do Banco de Braslia S/A a ttulo de recurso, a instruo aduz os seguintes argumentos: 'Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que o regime jurdico da sociedade economia mista no , a rigor, aquele prprio das empresas privadas. O prprio Ofcio em exame iniciou seus comentrios nessa linha ao informar que Trata-se de uma entidade paraestatal, que tem carter hbrido, estando subordinada legislao prpria na explorao de suas atividades econmicas, mas tambm sujeita a certas regras publicistas especiais em razo da sua natureza auxiliar da atuao governamental' (fl. 154). Esclarecemos, tambm, que o dispositivo em que se baseia o ex-dirigente est previsto desde a Carta Magna de 1.967 (art. 163), sendo conservada pela Emenda Constitucional n 1/69 (art. 170). Nada h de novidade, portanto. O pargrafo primeiro do art. 173 da Constituio Federal indica que a sociedade de economia mista tem sua atuao regida pelo Direito Privado. Entretanto, excetuam-se da regra os casos explicitamente previstos na Constituio e que sero regidos pelo Direito Pblico. o caso, por exemplo, da imposio de limite remunerao dos empregados das paraestatais (inc. XI); da necessidade de concurso pblico para contratao de pessoal (inc. II); da exigncia de lei especfica para sua criao (inc. XIX); do procedimento licitatrio para contratao de obras, servios, compras e alienaes (inc. XXI) - todos previstos no art. 37 - e da fiscalizao pelo Poder Legislativo, mediante o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas e mediante o controle interno (arts. 70 e 71). Portanto, o fato de a atuao da empresa de sociedade de economia mista ser regida pelo Direito Privado no ofusca o relacionamento dessa empresa com o Direito Pblico. Muito pelo contrrio, as exigncias constitucionais com relao s sociedades de economia mista, quando existirem, que anularo os preceitos de Direito Pblico inerentes s paraestatais. (...)
Nesse sentido, abraamo-nos a Hely Lopes Meirelles quando leciona que: 'O que a Constituio submete s normas do Direito Privado no , portanto, a instituio e a organizao da empresa ou da sociedade; a sua atividade empresarial. Esta sim, no pode afastar-se das normas civis, comerciais, trabalhistas e tributrias pertinentes, para que no faa concorrncia desleal iniciativa privada. Mas nada impede que o Poder Pblico estruture e organize suas empresas pblicas e sociedades de economia mista diferentemente das sociedades particulares, ou adapte estas para o desempenho dos objetivos econmicos de interesse coletivo, ou de seus prprios servios pblicos. Nessa adaptao administrativa lcito ao Poder Pblico estabelecer novos e maiores controles para as empresas paraestatais, paralelamente aos peculiares de sua organizao societria ou institucional privada. Da por que perfeitamente admissvel que o Estado faa verificaes em seus negcios e determine a prestao de contas dessa empresas ao tribunal competente, mesmo que revistam a forma de sociedade annima e tenham o controle societrio de seus conselhos fiscais: este permanece como controle institucional da empresa; aquele ser um controle administrativo decorrente de sua paraestatalidade. Ambos legtimos e conciliveis entre si.' (grifamos) Nessa linha de raciocnio, Odete Medauar comentando o regime jurdico das empresas pblicas e referindo-se ao pargrafo primeiro do art. 173 de nossa Constituio, aduz que: 'O citado dispositivo parece deixar claro o intuito de no conferir privilgios estatais a esse tipo de empresas, para impedir a concorrncia desleal ante empresas do setor privado; contudo, a observncia do regime jurdico prprio do setor privado no impede que sobre as empresas pblicas exploradoras de atividades econmicas incidam as sujeies tpicas dos rgos Administrativos. Nesse sentido se apresenta o pronunciamento do STF no MS n 21.322-1-DF (DJU, DE 23.4.93 e BDA, maio de 1995) e no RE n. 172.816-7-RJ (BDA, fevereiro de 1995).' Apesar de o excerto supracitado referir-se apenas s empresas pblicas, entendemos pertinente sua aplicao com relao s sociedades de economia mista que sabidamente distingue-se da primeira em razo de sua composio acionria que contempla a participao de entidades privadas. (...) Sendo assim, conforme j mencionado, o ilustre autor em comento (Celso Antnio Bandeira de Mello, citado pelo recorrente), reconhece que a regra geral exige a realizao de licitao para toda a Administrao Pblica, direta e indireta, includa nesta ltima, entre outros, as sociedades de economia mista. Reconhece, porm, conforme destacou o defendente, a existncia de outros casos em que a licitao inviabilizaria o desempenho das atividades especficas para as quais foi instituda a entidade. Seria o caso, por exemplo, da inviabilidade de o BRB realizar licitaes para captar recursos, vender seus produtos, e at para comercializar seguros, sem, com isso, significar que o Banco esteja autorizado a contratar os meios necessrios as suas operaes (no caso uma empresa corretora de seguros) sem o devido processo licitatrio.
Entretanto, uma vez que os casos em que os procedimentos licitatrios no so obrigatrios restringem-se, unicamente, queles previstos na legislao, o caso em comento no poderia deixar de estar previsto. Localizamos sua previso no art. 17, inc. II, alnea e, da Lei de Licitaes: 'Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: (...) II - quando mveis depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: (...) e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;' (grifamos) Maral Justen Filho tambm posiciona-se ao nosso lado. Comentando o citado dispositivo da Lei de Licitaes assim menciona: 'A letra e disciplina as operaes de compra e venda praticadas pelas entidades da Administrao indireta no exerccio de suas finalidades. O tema se relaciona com a interveno do Estado no domnio econmico prevista no art. 173 da CF/88. obvio que as empresas pblicas e sociedades de economia mista, ao desenvolverem a atividade peculiar que constitui seu objeto , no poderiam se sujeitar ao princpio da licitao. Atuando no mercado, tm de adotar as prticas de mercado no tocante alienao de mercadorias e prestao de servios. A existncia de desvios ou condutas abusivas acarretar a aplicao das sanes correspondentes.' (grifamos) (...) Com relao a esse assunto, informamos que o dispositivo (art. 117, inc. III, do Regimento Interno do Tribunal) no pode ser interpretado isoladamente, como faz o defendente, pois, prescinde dos demais dispositivos pertencente ao Captulo III - Do Exerccio da Fiscalizao para uma perfeita exegese. O art. 117 do Regimento desta Casa dispe que: A fiscalizao dar-se- em todos os nveis, inclusive pelo acompanhamento da execuo dos projetos e atividades, com a finalidade de avaliar os resultados quanto eficincia e eficcia da gesto financeira, oramentria e patrimonial dos rgos e entidades jurisdicionadas, bem como dos princpios da economicidade. (grifamos) Assim, interpretando conjuntamente os arts. 117 e 118, fica claro que no s o supracitado inciso III, mas todos os demais incisos do art. 118 referem-se aos casos de auditoria operacional introduzido pela Constituio atual em seu art. 70. Significa dizer que na realizao de auditorias operacionais - que examinam a instituio como um todo e tem finalidade de avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da gesto financeira, oramentria e patrimonial este Tribunal considerar, entre outros, os objetivos e a natureza das empresas de sociedade de economia mista nas suas avaliaes. (...)
...O BRB no pode ceder sua marca para quem bem entender, beneficiando injustificadamente particulares e colocando sua estrutura a disposio desses. Prosseguindo sua anlise, o rgo instrutivo traz discusso o fato de o art. 12 da Alterao do Estatuto Social do BRB - Clube, Assistncia (fl. 84) prever que o Diretor-Presidente do BRB-SEGUROS (leia-se, na verdade, BRB - Clube de Seguros e Assistncia) coincidir com o Diretor-Presidente do BRB - Banco de Braslia S.A. (vide ajuste a fls. 78/80, no qual o senhor Luiz Fernando Victor assina tanto como Presidente do Banco como tambm do BRB - Clube). Assevera que este procedimento vai de encontro ao previsto no art. 156 da Lei n 6.404, de 15.12.76, verbis: 'Art. 156 . vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberao que a respeito tornarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunio do conselho de administrao ou da diretoria, a natureza e extenso do seu interesse.' Assim, opina por que o Tribunal determine ao Banco de Braslia S/A que adote as devidas providncias para o exato cumprimento da lei, tendo em vista a vedao prevista no art. 156 da Lei n 6.404/76, informando que o disposto nos 1 e 2 do art. 12 do estatuto social do BRB - Clube de Seguros e Assistncia, no obrigam aqueles dirigentes. Ademais disso, a instruo defende a irregularidade da contratao de outros produtos recentemente lanados pelo BRB - Banco de Braslia S/A, conforme excerto a seguir: 'Acostados s folhas 289/290 encontram-se prospecto publicitrio e proposta de subscrio de ttulo de capitalizao cuja denominao comercial popularizou-se com o nome de BRB CAP. Para comercializar o referido produto, o BRB - Banco de Braslia S.A. atua como mandatrio dos ttulos de capitalizao em comento, ficando a emisso dos citados papis a cargo da empresa Icatu Harttfort Capitalizao S.A. Entretanto, recentemente, foi lanado mais um produto no mercado que pode ser facilmente adquirido em quaisquer agncias e postos de atendimento do BRB. Trata-se do BRB Fiat Super Fcil, uma espcie de ttulo de capitalizao que permite ao cliente adquirir veculos da linha Fiat (fls. 291/297). Porm, os prospectos e documentos deste segundo produto no utilizam em nenhum momento o nome BRB - Banco de Braslia S.A., ao revs, o nome BRB SEGUROS amplamente divulgado nos referidos expedientes. Na proposta de subscrio do denominado BRB Fiat Super Fcil encontra-se meno empresa BSB Corretora (fls. 295/296), que, conforme constam fartamente dos autos, a empresa que vem beneficiando-se com o uso indevido da marca do Banco. Conforme pode ser verificado, alm de o BRB - Banco de Braslia S.A. no figurar como mandatrio do citado produto, cuja emisso dos ttulos est a cargo da empresa Sul Amrica Capitalizao S.A., permite, reincidentemente, a utilizao da expresso BRB pela empresa BSB
Administradora e Corretora de Seguros Ltda., bem como coloca a disposio da mesma toda estrutura operacional do Banco. A situao torna-se ainda mais grave quando observa-se que a comercializao do citado produto no foi precedida de procedimento licitatrio e mais, compete com produto lanado pelo BRB, ao menos para determinada faixa de clientes. Sendo assim, com a comercializao do produto denominado BRB Fiat Super Fcil pelas agncias e postos de atendimento do Banco fica caracterizada a responsabilidade, tambm, dos membros da atual Diretoria do Banco, pelas mesmas razes que este Tribunal, por intermdio da Deciso n 8.665/97, fls. 125/126, concluiu pela ilegalidade dos ajustes examinados (item II), determinou Jurisdicionada a adoo das providncias necessrias ao exato cumprimento da lei (item IV), assim como determinou, ainda, a audincia dos responsveis pelos citados ajustes (itens V e VI).' Concluindo, noticia dificuldades encontradas junto ao BRB - Banco de Braslia S/A durante os trabalhos de inspeo e roga o apoio desta Corte no sentido de garantir as condies necessrias para realizao das atividades de sua competncia, oferecendo, ao final, as sugestes constantes da fls. 329/331. DO PARECER DO MINISTRIO PBLICO O Procurador-Geral do MPJTCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes emitiu o parecer de fls. 341/344, onde tece as seguintes consideraes: 'No h maiores digresses a fazer informao prestada pela unidade tcnica, ao apreciar as defesas acostadas pelos ex-presidentes Luiz Fernando Victor e Vasco Pereira Ervilha, afastando, no primeiro caso, as afirmaes de que no houve prejuzo e que a cesso de marca independeria de processo licitatrio e, no segundo caso: - que no interessava colocar em suas instalaes uma corretora ligada a outro estabelecimento bancrio, mas sim a corretora criada pelo banco para esse fim. Como bem disse a instruo, o banco no pode criar corretora, pois tal s pode ser feito mediante lei, que o que exigia, poca, o art. 5 do Decreto-lei n 200/67, com a redao dada pelo art. 1 do Decreto-lei n 900; - que a responsabilidade pela ausncia de licitao seria da Coordenadoria Jurdica, que teria induzido o defendente a entender que estava tudo correto. De todo o modo, restaria a culpa in eligendo, posto que a referida Coordenadoria era rgo de confiana do Presidente do banco; - que quando comeou a utilizao da logomarca, em 1981, no vigia a Lei n 8.666/93. No contestou, como deveria, a recusa do Tribunal quanto formulao de convnio substitutivo a contrato, com prazo indeterminado e ignorando que vigia, ento, o Decreto-Lei n 2.300. Quanto ao regime privado das sociedades de economia mista, certo que este enquadramento jurdico meramente supletivo, pois prevalecem as normas de direito pblico. Basta lembrar, para tanto, que a supremacia
do interesse pblico sobre o particular faz compreender que o carter privatstico dessas entidades preenche apenas o vcuo que as leis de direito pblico, inclusive a Constituio, houveram por bem no regular. No faria sentido, ademais, dar regulao diversa a entidades mantenedoras de atividade econmica, em que adviria inevitvel perda de flexibilidade na consecuo de seus objetivos precpuos. a exegese que o Excelso Supremo Tribunal Federal tem sufragado (MS 21.322-1). A licitao , pois, norma de primeiro plano a ser atendida, considerada, inclusive, a sua estatura constitucional. O pedido de reconsiderao, que pode ser recebido como pedido de reexame, intempestivo, e no deve ser conhecido. A instruo, com bastante acerto, trouxe baila a disposio do art. 156 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que obsta que o administrador participe de operao social em que haja interesse conflitante com o da companhia. o caso, por exemplo, dos convnios j devidamente desnaturados, considerando que o BRB - Clube de Seguros e Assistncia tinha, em seu quadro de diretores, membros da diretoria do BRB. A instruo apresenta novos elementos, relativos aos novos produtos do BRB, como o BRB Fiat Super Fcil, de emisso a cargo da Sul Amrica Capitalizao, em que se permite, de igual, a utilizao da sigla do banco, ...bem como coloca a disposio da mesma toda estrutura operacional do Banco. A situao torna-se ainda mais grave quando observa-se que a comercializao do citado produto no foi precedida de procedimento licitatrio e mais, compete com produto lanado pelo BRB, ao menos para determinada faixa de clientes. (fl. 322). Pelas mesmas razes antes aduzidas, a cesso de marca contraria as disposies legais pertinentes. Entendeu, deste modo, caracterizada a responsabilidade da atual diretoria do banco, pelas mesmas razes em que proferida a anterior deciso do Tribunal. Deve-se lamentar, por derradeiro, os imponderveis obstculos trazidos pelo banco ao trabalho da unidade tcnica que, no obstante, conseguiu produzir um trabalho de inegvel qualidade. toda evidncia, a responsabilidade pelas dificuldades enfrentadas pelos doutos Analistas da Casa (fl. 324). Mostra-se necessrio tomar medidas contra tais atitudes, como aquelas previstas no art. 182, incs. IV e V do Regimento Interno do Tribunal e art. 57, VII, da LOTCDF, independentemente do que vier a ser decidido no Processo n 5.070/97. Com esta moldura, ser de melhor alvitre substituir as proposies V.b.1) e XI pela citao do Sr. Presidente do BRB para apresentao de defesa quanto obstruo aos trabalhos de inspeo, com vistas a eventual aplicao de multa, na forma do art. 182, incs. IV e V do Regimento Interno do Tribunal e art. 57, VII, da LOTCDF." Naquela Sesso de 15 de dezembro de 1998, mediante Ofcio n 686/98 PG (fl. 371), o ento Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes solicitou a juntada de uma Representao que lhe fora encaminhada pelo Sindicato dos Corretores de Seguros e Capitalizao do Distrito Federal SINCOR (fls. 372/436), relacionada com o assunto
tratado nestes autos, razo pela qual o Plenrio decidiu devolv-los Inspetoria competente, para reinstruo (fl. 438). Subsidiado por novos elementos colhidos em inspeo, o rgo instrutivo acrescentou as seguintes concluses: "6. Inicia a referida representao aduzindo que: 'o Banco est investindo dinheiro pblico em uma rea na qual no pode atuar, carreando fraudulentamente para si vantagens diretas, em detrimento de uma srie de dispositivos legais, tais como: - A legislao atinente ao Contrato de Seguro; - A legislao relativa aos procedimentos licitatrios; - A legislao concernente concorrncia desleal com o setor privado; - A legislao atinente administrao do patrimnio pblico.' (fl. 373) 7. Com relao ao fato de que o BRB vem descumprindo a legislao atinente a contratos de seguros, entendemos que esse assunto parece ser de competncia exclusiva da Superintendncia de Seguros Privados - SUSEP. No que diz respeito ao descumprimento da legislao relativa aos procedimentos licitatrios - com a qual concordamos -, estamos certos de que este assunto j foi amplamente abordado nos autos. 8. Sobre o argumento de que o BRB tem praticado concorrncia desleal com a iniciativa privada, temos entendimento diverso. Somente o fato de o Banco possuir uma grande estrutura e utiliz-la em prol de seus objetivos no figura como prtica de concorrncia desleal para com os concorrentes menores. O problema que vislumbramos diz respeito ausncia de procedimento licitatrio para a escolha da empresa corretora que o Banco iria trabalhar, uma vez que o BRB no tem registro na SUSEP. 9. Ainda, tratando das argumentaes constantes da nominada representao, entendemos que a legislao atinente administrao do patrimnio pblico foi violada, conforme j mencionado ao longo de todo o presente processo, seja por ausncia de licitao devida ou por prtica de ato de improbidade administrativa. 10. Sendo assim, entendemos que a representao sob anlise, apesar de sua procedncia com relao a ausncia de procedimento licitatrio, pouco acrescenta aos autos uma vez que tal assunto j estava sendo examinado. Merece destaque apenas a ocupao de um imvel localizado no Setor Comercial Norte objeto de denncia fl. 379, cujas fotografias encontram-se s fls. 419/427, razo pela qual, preliminarmente, sugerimos uma inspeo conforme Informao fl. 439. (...) 13. Em que pese a doao do citado imvel ao Banco pela Corretora, naquele local no consta quaisquer expresso que identifique o BRB-Banco de Braslia S.A., sendo aquele espao usado pelo Banco apenas com mquinas de auto-atendimento. Em suma, um terreno de propriedade do Banco est sendo utilizado por uma empresa privada sem o devido pagamento de aluguel e ainda dispondo de sua marca, conforme tratado fartamente nos autos. Os documentos
acostados s fls. 444 a 449 j constam s fls. 71 a 76, razo pela qual no realizaremos nossos comentrios. 14. Diante dos fatos apresentados e do Parecer MP/TCDF - 3.1240/98, de 21.8.98, fls. 341/344, da lavra do douto Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto a esse Tribunal, Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sugeriremos Egrgia Corte de Contas do Distrito Federal a ratificao das proposies apresentadas s fls. 329 a 331, a exceo dos itens V.b.1 e XI, sendo estas substitudas pela citao do senhor Luiz Eduardo Franco de Abreu, exPresidente do Banco, para apresentao de defesa quanto obstruo aos trabalhos de inspeo, com vistas a eventual aplicao de multa, na forma do art. 182, incs. IV e V do Regimento Interno do Tribunal e art. 57, inc. VII, da Lei Complementar n 1, de 9.5.94. 15. Isso posto, sugerimos ao Egrgio Plenrio que: a) tome conhecimento da presente Informao; da representao do Sindicato dos Corretores de Seguros e Capitalizao do Distrito Federal; da Informao n 023/98, de 22.4.98, e suas respectivas sugestes; b) acolha as proposies apresentadas s fls. 329 a 331 (Informao n 023/98), a exceo dos itens V.b.1 e XI, sendo estas substitudas pela citao do senhor Luiz Eduardo Franco de Abreu, ex-Presidente do BRBBanco de Braslia S.A, para apresentao de defesa quanto obstruo aos trabalhos de inspeo, com vistas a eventual aplicao de multa, na forma do art. 182, incs. IV e V do Regimento Interno do Tribunal desse e art. 57, inc. VII, da Lei Complementar n 1, de 9.5.94." O Procurador Jorge Ulisses emitiu novo parecer, acrescendo as seguintes consideraes: "5. O fato de um terreno do banco estar sendo utilizado por uma empresa privada talvez no seja relevante, porque pode se tratar de doao com encargo. De todo o modo, parece que tal doao assume, de fato, feio tpica de contraprestao, porque parece estar vinculada utilizao da imagem do banco. 6. Tal fato no altera o essencial da matria discutida nos autos, conquanto j descaracterizados os supostos convnios tratados nos pareceres lavrados anteriormente e, desta feita, reconhecida a existncia de contrapartida ao BRB pela cesso de sua marca/imagem. No mais, a fundamentao adotada pela douta unidade tcnica afina-se com o entendimento deste Parquet. 7. A concluso aponta para a continuidade do processo, sem alterao das propostas elaboradas anteriormente, o que est plenamente de acordo com as medidas apontadas fl. 456 dos autos. 8. O parecer, portanto, direciona-se no mesmo sentido." o relatrio. VOTO De incio, perfilho o entendimento da Inspetoria e do Ministrio Pblico no sentido de que os documentos acostados no alteram a essncia da matria tratada nos autos.
Ademais, a questo atinente legislao dos contratos de seguros no se encontra inserida na seara de competncia desta Corte de Contas. O ponto fundamental a ser discutido se as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econmica, como o BRB - Banco de Braslia S/A, esto ou no obrigadas a realizar procedimento licitatrio para as contrataes relacionadas com a atividade-fim da entidade, tendo em vista o disposto, poca da assinatura dos ajustes em tela, no art. 173, 1, da Constituio Federal de 1988, verbis: "A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias." A posio que defendi em Sesso de 4 de dezembro de 1997 (fls. 125/126), acolhida pelo Plenrio, no sentido de considerar irregulares estas avenas, maxime a ausncia de licitao, baseou-se no entendimento de que o contido no art. 173, 1, da Constituio Federal no tinha o condo de afastar a aplicao, s sociedades de economia mista, dos demais dispositivos constitucionais e legais ento vigentes, que submetiam essas entidades regra da obrigatoriedade de licitao, notadamente o art. 37, XXI e 22, XXVII da CF/88 c/c art. 1 da Lei n 8.666/93. Releva destacar que a licitao objetiva no apenas a obteno de proposta mais vantajosa para a Administrao, mas, tambm, garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia (art. 3 da Lei n 8.666/93), claramente infringido, naquelas circunstncias, com a preferncia atribuda pelo BRB - Banco de Braslia BSB Corretora. Preferncia esta no apoiada em aspectos comerciais/gerenciais, mas no fato de ser a contratada de propriedade da BRB - Clube e Assistncia, esta, por sua vez, entidade sem fins lucrativos cujos scios so os empregados ativos e inativos do BRB Banco de Braslia S/A. A questo posta nos autos complexa e controvertida e no deve ser abordada, nos dias de hoje, sem considerar as profundas modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 19, de 4.6.98, a partir da qual as empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram a atividade econmica passaram a ter tratamento diferenciado. O inciso XXVII do art. 22 da CF/88 passou a ter a seguinte redao: "Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III." (grifei). Para deixar claro que essas entidades devem seguir regras prprias de licitao, tambm foi modificado o 1 do art. 173, passando a definir que: " 1 - A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que exploram atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo estado e pela sociedade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras e servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores." (grifei). Cumpre observar que o Estatuto a ser editado para regular a licitao e a contratao de obras, servios, compras e alienaes das empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica dever ainda observar os princpios da administrao pblica, dentre eles os da impessoalidade e isonomia. Por outro lado, tambm o caput do art. 37 da Constituio Federal foi alterado para incluir como princpio bsico da administrao pblica, com a mesma hierarquia e importncia dos demais, o princpio da eficincia, to cobrada na gesto dos recursos pblicos, ainda mais nas empresas estatais que operam na atividade econmica, cada dia mais competitiva. Tendo em conta as modificaes introduzidas pela Emenda Regimental n 19/98, foroso concluir que deve ser relativizada, ou at mesmo afastada, a aplicao incontinente da Lei n 8.666/93 s entidades em referncia. Por oportuno, permito-me transcrever alguns excertos do lcido art. do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello sobre este tema (in Boletim de Direito Administrativo BDA. Dez/98; p. 773/776): "Com a sobrevinda do assim chamado Emendo (Emenda Constitucional n 19, de 4.6.98), irromperam dvidas sobre o regime licitatrio suscetvel de vir a ser aplicado (no futuro) s empresas estatais. Presentemente, como resulta do precitado art. 1 da Lei n 8.666/93, ditas empresas, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sejam elas exploradoras de atividade econmica, encontram-se sob sua regncia. Registra-se, apenas, que, no caso das exploradoras de atividade econmica, ter-sede dar como afastada a exigncia licitatria perante as hipteses de que o uso de tal instituto inviabilizaria o normal desempenho do que lhes foi cometido;... ....... Por fora disso, resulta que o inc. XXVII do art. 22, ao se reportar ao art. 173, 1, III, h de ser entendido como tendo se circunscrito s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, permitindo, assim, que venham a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua m acomodao integralidade do sistema licitatrio previsto para a administrao direta e indireta dificuldades estas que at ento tinham de ser solutas por via de esforo doutrinrio. ...... ... verdade que a parte final do item III (do art. 173, 1) menciona: observados os princpios da administrao pblica. Contudo, tais princpios sero os da administrao pblica operante na esfera econmica e no os da administrao pblica simplesmente, pois o que est em pauta um regime
diverso daquele que preside o comportamento tpico da administrao. Com efeito, se fora para adotar este ltimo, no haveria necessidade de tal estatuto , nem de uma regncia especfica de suas licitaes e contratos, bastando a que adota para a administrao direta, suas autarquias e fundaes. Alis, o item II do mesmo pargrafo claro ao estabelecer que o Estatuto a que alude a cabea do art. dispor sobre a sujeio de tais empresas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. ........ ...Se tal regime prprio, menos rgido, compreensvel no caso das exploradoras de atividade econmica, ante suas inevitveis peculiaridades, inversamente, no suscitado por necessidade alguma no caso das prestadoras de servios pblicos, j que desempenham atividade tpica do Estado. ........" Assim, inobstante os atos questionados terem ocorrido antes da edio da referida emenda, no h dvida que ganhou fora e consistncia a tese defendida pelo recorrente, da qual se valeu um dos defendentes. No h como negar que o legislador tornou clara sua inteno de dar maior independncia gesto dessas entidades. No pode o intrprete restringir o que o legislador quis flexibilizar. Isto posto, mesmo considerando que os ajustes em apreo foram assinados antes da edio da citada emenda constitucional, mas reexaminando atentamente o assunto luz das consideraes at aqui expendidas e dos novos elementos de informao carreados aos autos, foroso tecer as seguintes consideraes: a) quanto ao convnio celebrado entre o BRB - Banco de Braslia S/A e a BSB - Corretora: contrato celebrado entre o BRB - Banco de Braslia S/A e a BSB Corretora (fls. 71/74), erroneamente denominado convnio, no se enquadra perfeitamente nos casos previstos no art. 1 da Lei n 8.666/93 obras, servios, compras, alienaes e locaes - cabendo ponderar o disposto no 3, I, do art. 62 da mesma lei. Em outras palavras, trata-se de contrato regido predominantemente por norma de direito privado. Trata-se, portanto, de ato negocial, tpico de empresa que opera ou explora atividade econmica; no houve qualquer dispndio por parte do BRB - Banco de Braslia S/A; isto porque o objeto do referido ajuste no se caracterizou pela prestao de servios ao Banco, mas pela disponibilizao de produtos do mercado securitrio aos seus clientes. Ao contrrio, o Banco passou a ser remunerado com 5% da comisso de corretagem auferida pela Contratada (Clusula Quinta - fl. 72); com a assinatura do Primeiro Termo Aditivo ao referido contrato (fls. 75/76), o Banco passou a ser remunerado, inclusive quanto ao perodo pretrito, tambm pela utilizao de sua estrutura de atendimento; tambm com a assinatura do Primeiro Termo Aditivo, os produtos comercializados passaram a ser personalizados com a marca do BRB o que proporcionou ao Banco, conforme esclarecimentos vistos a fls. 64/68
uniformizar os produtos oferecidos sua clientela e auferir ganhos de escala e mercadolgicos que a atividade propicia; este ajuste apresentou, alm da errnea denominao, impropriedade concernente indeterminao do prazo de vigncia; b) quanto ao Contrato de Autorizao de Uso da Marca BRB pela entidade BRB - Clube e Assistncia: no h dvida que a marca BRB de propriedade do Banco de Braslia S/A, registrada no INPI sob o n 810.986/051 e, como tal, deve figurar no Ativo Imobilizado da Instituio Financeira, a teor do Disposto no inc. IV do art. 179 da Lei n 6.404/761.; se desejava o Banco ceder o uso de sua marca, como o fez, o instrumento adequado no poderia ser outro seno o da autorizao de uso, que, ao contrrio da permisso e da concesso, no assegura ao beneficirio o uso especial e individual/exclusivo do bem pblico, nem requer prvia licitao. Se assim no o fosse, ficaria o Banco impossibilitado de ceder o uso de sua marca a qualquer outra pessoa, empresa ou entidade, caso necessrio e conveniente, diante de ato negocial que demandasse tal providncia; assim, no h falar em irregularidade advinda da ausncia de licitao. Deve ser revisto, ainda, o posicionamento anteriormente adotado quanto cesso do direito de utilizar espao publicitrio reservado ao BRB - Banco de Braslia S/A, em razo do Convnio 1/96 (fls. 69/70), no verso dos documentos relativos ao licenciamento de veculos. que, tendo-se por regular o contrato celebrado com a BSB - Corretora, pelos argumentos acima j expendidos, e considerando que por fora contratual os produtos comercializados levam a marca BRB, a publicidade aposta nos referidos documentos foi, em essncia, do prprio BRB - Banco de Braslia, na medida que anuncia produto por ele comercializado e cuja venda lhe traz os benefcios comerciais e financeiros j aludidos. Diante do exposto, foroso concluir que no h irregularidade material nos ajustes em apreo. Sendo assim, sou pelo provimento das alegaes de defesa. Quanto ao recurso, no deve ser conhecido porque intempestivo. No obstante, vista dos argumentos e concluses deste voto, cumpre rever os termos da Deciso n 8.665/97 (fls. 125/126), para tornar insubsistentes as determinaes contidas nos seus itens II e IV. Quanto aos demais aspectos levantados pelo rgo instrutivo, acolho a sugesto de que seja determinado ao BRB - Banco de Braslia S/A que adote providencias no sentido de afastar o conflito de interesses capitulado no art. 156 da Lei n 6.404/76, tendo em vista o fato de os Diretores do Banco o serem tambm do BRB - Clube e Assistncia. Por fim, considerando as dificuldades narradas pela instruo, entendo que o Tribunal, reiterando os termos do item IV da Deciso n 4.430/96 (fl. 287), deve
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Estabelece o inc. IV do art. 179 da Lei n 6.404/76 que os direitos que tenham por objeto bens destinados manuteno das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade inclusive os de propriedade industrial ou comercial devem ser classificados em conta do ativo imobilizado do balano patrimonial. Discorrendo sobre o tema, o Professor Fran Martin assim esclarece (in Comentrios Lei das Sociedades Annimas. Forense. RJ. 1978. Vol. 2, Tomo II, p. 589): J a propriedade industrial compreende a concesso de privilgios de inveno, de modelos de utilidade, bem como a privatividade de uso das marcas de indstria, de comrcio e de servios, alm das expresses e sinais de propaganda, assegurados nos termos do Cdigo de Propriedade Industrial em vigor atravs da Lei n 5.772, de 21.12.71.
determinar ao Banco de Braslia que encaminhe cpia dos documentos antes requisitados por meio de Notas de Inspeo (fls. 298/299), alertando aquela instituio financeira para as multas previstas nos incisos IV a VII do art. 57 da Lei Complementar n 1/94 e para o disposto nos seus arts. 42 e 79. Somente de posse desses documentos poder o Tribunal efetuar o exame da regularidade dos contratos concernentes aos novos produtos lanados pelo BRB, trazidos colao pela Inspetoria. A este respeito, entendo conveniente, para evitar o tumulto processual, que este assunto seja tratado em autos apartados. Nessas condies, VOTO por que o Plenrio: I - tome conhecimento do Ofcio n 686/98 PG e dos documentos que o acompanham; II - conhea das defesas constantes das fls. 143/147 e 148/165 para, no mrito, consider-las procedentes; III - nos termos do pargrafo nico do art. 33 da Lei Complementar n 1/94, no conhea do recurso constante das fls. 168/182, porque intempestivo e despido de fatos novos; IV - reveja os termos da Deciso n 8.665/97 para tornar insubsistentes as determinaes contidas nos seus itens II e IV (fls. 4 e 5 deste Relatrio/Voto); V - determine ao BRB - Banco de Braslia S/A que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providncias: a) aditar o Convnio S/N celebrado com a BSB - Corretora, tendo em vista a necessidade de alterar sua denominao, porque se trata, na verdade, de um contrato; e retificar a clusula dcima, atribuindo-lhe prazo de vigncia determinado; b) encaminhar a esta Corte cpia dos contratos celebrados com as empresas FIAT, Sul Amrica Capitalizao, BSB Administradora e Corretora de Seguros e Icatu Hartfort, celebrados em razo da comercializao dos produtos denominados Fiat Super Fcil e BRBCAP, respectivamente, antes solicitados via Nota de Inspeo n 2/485/97, recebida naquela instituio financeira em 1.4.98, reiterando ao Banco os termos do item IV da Deciso n 4430/96, alertando-o para as penalidades previstas nos itens IV a VII do art. 57 da Lei Complementar n 1/94 e, ainda, quanto ao disposto nos arts. 42 e 79 da referida norma legal; VI - vista do contido no art. 156 da Lei n 6.404/76, determine quela instituio financeira que, no mesmo prazo, adote as medidas cabveis no sentido de afastar o conflito de interesses ali capitulado, haja vista a coincidncia a que alude o art. 12 da Alterao do Estatuto Social do BRB - Clube, Assistncia, publicada no Dirio Oficial de 4.8.93; VII - d cincia da deciso que vier a ser adotada aos signatrios das defesas e do recurso de que tratam os presentes autos; VIII - devolva o processo Inspetoria competente para os devidos fins, autorizando a formao de autos apartados para apreciao dos contratos a que se refere o item IV, b , desta deciso. _________ Processo n 485/97
POSSIBILIDADE DE CELEBRAR CONTRATO EMERGENCIAL - CONSULTA

Consulta formulada pelo Presidente da CLDF sobre a possibilidade de celebrar contrato emergencial com empresa prestadora de servios continuados enquanto se ultima o correspondente procedimento licitatrio. Direito em tese. Incluso do parecer do rgo jurdico da Administrao. Conhecimento. Admisso do procedimento suscitado pela jurisdicionada, desde que satisfeitas, simultaneamente, certas condies.
RELATRIO
Em apreciao consulta formulada pelo Presidente da Cmara Legislativa do DF acerca da possibilidade de celebrar contrato emergencial, nos termos do art. 24, IV, da Lei n 8.666/93, com empresa prestadora de servios continuados, enquanto se ultima o correspondente procedimento licitatrio. Referida consulta veio acompanhada de parecer do rgo jurdico daquela Casa (fls. 2/8), do qual extraio os seguintes tpicos: "(...) 2. Preliminarmente, vale registrar que a matria objeto da consulta no tem qualquer sabor de novidade. Reiteradamente, esta Procuradoria-Geral tem sido chamada a pronunciar-se a respeito de questes que envolvam situaes emergenciais. (...) 4. Transparecem, de imediato, os seguintes requisitos para a necessria caracterizao desta hiptese de dispensa de licitao: a) casos de emergncia ou de calamidade pblica; b) necessidade de caracterizao da urgncia; c) possibilidade de prejuzos ou comprometimento de segurana de pessoas, obras, servios ou equipamentos; d) bens: somente os necessrios ao atendimento da situao; e) obras e servios: prazo mximo de 180 dias para atendimento da situao, contados da ocorrncia da emergncia; f) vedao de prorrogao contratual. 5. Ao dispor desta maneira, o legislador reduziu enormemente o campo de atuao do administrador pblico. Como se no bastasse a previso legal, a jurisprudncia vem, a cada dia, restringindo sua incidncia... 6....a caracterizao, o reconhecimento e a declarao da emergncia depende dos detalhes e das circunstncias de cada caso concreto. 7.... assim se manifesta o esclio do eminente jurista Jess Torres Pereira Jnior... 'A par da definio que vincula a calamidade urgncia, o novo estatuto cria duas outras vinculaes a razes objetivas de fato e de direito (motivos), reduzindo o espao discricionrio do administrador e sujeitando o ato de dispensa a impugnaes por vcio de motivo ou desvio de finalidade' 8. Corroborando... Maria Sylvia Zanella Di Pietro..., 'o dispositivo constitui aplicao do princpio da razoabilidade, na medida em que exige uma relao entre os meios (dispensa de licitao) e os fins (atendimento da situao emergencial ou calamitosa) 9. De modo geral, a hiptese de dispensa de licitao em apreo somente resta caracterizada quando a Administrao se depara com situao que exige uma ao urgente e imediata, necessria a evitar prejuzos ou o comprometimento da segurana de pessoas, obras, servios ou equipamentos...
10.... do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles... 'Emergncia tambm dispensa licitao e caracteriza-se pela urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzos ou comprometer a incolumidade ou a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, exigindo rpidas providncias da Administrao para debelar ou minorar suas conseqncias lesivas coletividade.'
11....A nosso ver, no rigor jurdico, o grau de previsibilidade fundamental para a caracterizao da situao emergencial. 12....Deciso n 8.247/96 (Processo n 2.997/96), do Egrgio Tribunal de Contas do Distrito Federal, em que foi relator o Auditor Osvaldo Rodrigues...
'DECISO N 8.247/96 O Tribunal, de acordo com a proposta do Relator, ao tomar conhecimento do resultado da auditoria, decidiu enviar, na forma usual, cpia do documento de fls. 167/180 CEB, determinandolhe que: ....................................................................................... II doravante, observe com rigor as normas prescritas na Lei n 8.666/93, devendo: ....................................................................................... c) atentar para o fato de que a dispensa de licitao, com base no art. 24, IV, da mencionada lei, no se aplica aos casos em que falte tempo hbil para proceder nova licitao, face a sua previsibilidade, como foi o caso do Processo n 093.000314/95' (grifou-se).
13....Assim, se a situao era previsvel e conhecida, certamente a Administrao ter dificuldade em declar-la emergencial. 14....do Egrgio Tribunal de Contas da Unio...a contratao emergencial realizada pela Casa da Moeda do Brasil para a comemorao de seu tricentenrio...a Corte de Contas Federal entendeu irregular a despesa em razo da previsibilidade do evento... 15.... temos como acertada a magistral lio da renomada jurista Lcia Valle Figueiredo..., distinguir a emergncia real, resultante do imprevisvel, daquela resultante da incria ou inrcia administrativa . (...) 17....Jorge Ulisses Jacoby Fernandes admite que pode, eventualmente, fato previsvel, mas inevitvel, ensejar uma contratao por emergncia. Corrobora esta assertiva a Deciso n 209/97-TCDF, (processo n 5016/96), em que foi relator o Conselheiro-substituto Osvaldo Rodrigues, segundo a qual a Corte de Contas local reconheceu que a contratao direta sem licitao, naquele caso, apresentou-se como nica hiptese capaz de preservar o interesse pblico e afastar o sofrimento daquela populao. 18....exemplos aduzidos por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, pelos quais o Eg. Tribunal de Contas da Unio;
'julgou regular contratar por emergncia empresa para fornecer passagem area at a concluso do procedimento licitatrio, retardado por recursos administrativos, bem como considerou legtima a contratao direta, pela Cmara dos Deputados, pelo prazo de 90 dias, conforme requerido por aquele rgo, para que fosse possvel ultimar procedimento licitatrio tendo por objeto servio de natureza contnua, essencial segurana de bens pblicos (contrato de vigilncia).'
19.....pode-se concluir que a legalidade da contratao direta de empresa de prestao de servios pela CLDF, com fundamento no art. 24, IV, da Lei n 8.666/93, enquanto se ultima o certame licitatrio, depende da anlise dos aspectos constantes de cada caso concreto, tais como visto anteriormente, a conduta do administrador, a imprevisibilidade da situao, o interesse pblico, o prazo de contratao, a essencialidade dos servios, ou seja, de todos os requisitos elencados na hiptese legal."
Ao analisar a questo, o rgo instrutivo teceu as seguintes consideraes:

"(...) A Consulta versa sobre direito em tese e faz-se acompanhar do Parecer n 84/99, da Procuradoria-Geral daquela Augusta Casa Legislativa, cumprindo os requisitos do art. 194 do Regimento Interno desta Casa. Do livro Contratao Direta Sem Licitao. 4 ed. do eminente Procurador do Ministrio Pblico junto a esta Casa, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, extramos profcuo entendimento da matria:
'5.3. imprevisibilidade .... Nesse sentido, adverte Mariense Escobar que a situao emergencial ensejadora da dispensa aquela que resulta do imprevisvel, e no da inrcia administrativa. .... Em esclio a esse dispositivo, a autorizada lio de Lcia Valle Figueiredo, amparada em Cintra do Amaral, no sentido de que: 'Mais adiante vai distinguir a emergncia real, resultante do imprevisvel, daquela resultante da incria ou inrcia administrativa. A ambas d idntico tratamento, no que atina possibilidade de contratao direta. Porm, no exime o responsvel pela falha administrativa de sofrer as sanes disciplinares compatveis. Em nosso entender, somente dessa forma ficaria satisfeito o princpio da moralidade administrativa, isto , se, realmente, responsabilizado for o funcionrio que deu causa situao surgida.'
Eivado de razo encontra-se o parecerista daquela Augusta Casa ao afirmar que, se a situao conhecida e previsvel, a Administrao ter dificuldades em caracteriz-la como emergencial. Assim, indiferente de ser fornecimento ou prestao de servios, contnuos ou no, o inc. IV do art. 24 da Lei n 8.666/93 condiciona pr-requisitos de contratao para os casos chamados de emergncia, aqueles incidentes, no previstos, inesperados, emergidos da incerteza, tambm aplicveis s situaes de calamidade pblica. O texto da Lei n 8.666/93, cujo esprito j encontramos no Decreto-Lei n 200/67, art. 126, 2, h, define emergncia dessa forma:
'... quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares ....'
O servio contnuo, objeto do questionamento em pauta, pode dirigir, a nosso ver, para situao previsvel ou imprevisvel. Vejamos os termos colocados em cena e a natureza das referidas situaes:
'pode esta Casa Legislativa celebrar contrato emergencial com fundamento no art. 24, in. IV, da Lei n 8.666/93, com empresa prestadora
de servios continuados de modo a evitar soluo de continuidade de tais servios enquanto se ultima o correspondente certame licitatrio?' Fato Previsvel Sendo o servio de natureza contnua, tem-se fato previsvel, portanto sabe-se antecipadamente da necessidade de contratao. Assim, a providncia em tempo inbil, causadora da emergncia, d-se por desdia e/ou falta de planejamento da Entidade ou rgo, levando a Administrao emergncia fabricada. Neste caso, esta Corte j tem entendimento sobre o assunto, conforme item c da Deciso n 8.247/96, de que no se aplica o fundamento suscitado, face previsibilidade explcita. Fato Imprevisvel Tomadas as providncias para abertura de processo de licitao em tempo hbil, ou seja, cumprindo com folga a previso dos prazos estabelecidos nos arts 21, 2 e 109 da Lei n 8.666/93, podem ocorrer embargos, ou outros motivos de caso fortuito ou fora maior imprevisveis, causando atraso no trmino do processo. Nesses casos, entendemos que, no concorrendo a Administrao para a dilao do lapso previsto e enquadrando o servio na condio do art. 24, IV, da citada norma, qual seja, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, possvel a contratao por emergncia at que se ultime o processo licitatrio, restrita a objetos imprescindveis ao atendimento extraordinrio e desde que ocorra a conjuno de todos os fatores referidos.
Considerando a relevncia do assunto tratado na Consulta, entendemos que providencial dar conhecimento da Deciso a todos os Jurisdicionados."
Ao final, sugere que o Tribunal, conhecendo da presente consulta, responda CLDF que, em tese, para servio e fornecimento continuado ou no:
"1. em se tratando de fato previsvel, nos casos em que falte tempo hbil para proceder nova licitao, este Tribunal j firmou entendimento no item c da Deciso n 8.247/96 de que no se aplica o fundamento do art. 24, inc. IV da Lei n 8.666/93, considerando que a desdia e/ou falta de planejamento levou a Administrao emergncia fabricada; 2. extraordinria a contratao por emergncia, at que se ultime o processo licitatrio, desde que ocorra a conjuno dos seguintes fatos: a) tomadas as providncias para abertura de processo de licitao em tempo hbil, ou seja, cumprida com folga a previso dos prazos estabelecidos nos arts. 21, 2 e 109 da Lei n 8.666/93, e , mesmo assim, ocorrendo embargos ou outros motivos de caso fortuito ou fora maior que causem atraso ao trmino do certame, desde que a Administrao no seja responsvel pela dilao do lapso previsto; e b) esteja enquadrado na condio do art. 24, IV da Lei n 8.666/93, qual seja quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares , restrita a avena ao objeto imprescindvel para o atendimento da situao inesperada, imprevista, emergida da incerteza.
o relatrio. VOTO
Preliminarmente, impende assinalar que a presente consulta deve ser conhecida pela Corte, vez que versa sobre direito em tese e est acompanhada de parecer do rgo jurdico da Administrao, consoante dispe o art. 194, 1, do RI/TCDF. Quanto ao mrito, entendo que, sem prejuzo do cumprimento das formalidades previstas no art. 26 da Lei n 8.666/93, possvel a contratao direta de obras, servios (continuados ou no) e bens, com esteio no art. 24, IV, da referida norma legal, at que se ultime o correspondente procedimento licitatrio. No entanto, tal contratao somente pode ser efetivada se forem satisfeitos os requisitos previstos na mencionada hiptese de dispensa de licitao (urgncia de atendimento; existncia de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens pblicos ou particulares; e realizao das obras e servios no prazo mximo de 180 dias, contados da data da ocorrncia da situao emergencial). A par disso, faz-se necessrio que a licitao tenha sido promovida em tempo hbil e que o atraso porventura ocorrido na sua concluso no tenha sido derivado de culpa ou dolo dos agentes pblicos envolvidos, conforme sinaliza o Enunciado n 72 da Smula de Jurisprudncia deste Tribunal, verbis:.
"72 Licitaes, Dispensa e situao emergencial ou de calamidade. A dispensa de licitao, com base no art. 24, inc. IV, da Lei n 8.666/93, no se aplica aos casos em que falte tempo hbil para proceder nova licitao, em face de sua previsibilidade."
Tambm imprescindvel, dada a natureza extraordinria do procedimento, que a contratao pretendida afigure-se como o meio mais adequado e eficiente de afastar o risco iminente detectado e que o seu objeto restrinja-se apenas quilo que for estritamente necessrio ao equacionamento da situao emergencial. Isto posto, VOTO por que a Colenda Corte:
I - por atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 194 do RI/TCDF, conhea da consulta formulada pelo Presidente da Cmara Legislativa do DF, nos seguintes termos:
"pode esta Casa Legislativa celebrar contrato emergencial com fundamento no art. 24, inc. IV, da Lei n 8.666/93, com empresa prestadora de servios continuados de modo a evitar soluo de continuidade de tais servios enquanto se ultima o correspondente certame licitatrio?"
II - informe ao ilustre consulente que, sem prejuzo do cumprimento das formalidades previstas no art. 26 da Lei n 8.666/93, possvel a contratao direta de obras, servios (continuados ou no) e bens, com fulcro no art. 24, IV, da referida norma legal, se estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos, devidamente demonstrados em processo administrativo prprio: a) a licitao tenha se iniciado em tempo hbil, considerando, com folga, os prazos previstos no Estatuto Fundamental das Contrataes para abertura do procedimento licitatrio e interposio de recursos administrativos, bem assim aqueles necessrios elaborao do instrumento convocatrio, anlise dos documentos de habilitao (se for o caso) e das propostas, adjudicao do objeto e homologao do certame; b) atraso porventura ocorrido na concluso do procedimento licitatrio no tenha sido resultante de falta de planejamento, desdia administrativa ou m gesto dos recursos disponveis, ou seja, que tal fato no possa, em hiptese alguma, ser atribudo culpa ou dolo do(s) agente(s) pblico(s) envolvido(s);
c) a situao exija da Administrao a adoo de medidas urgentes e imediatas, sob pena de ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares; d) a contratao direta pretendida seja o meio mais adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; e) objeto da contratao se limite, em termos qualitativos e quantitativos, ao que for estritamente indispensvel para o equacionamento da situao emergencial; f) a durao do contrato, em se tratando de obras e servios, no ultrapasse o prazo de 180 dias, contados a partir da data de ocorrncia do fato tido como emergencial; g) a compra, no caso de aquisio de bens, seja para entrega imediata; e III - tendo em conta que a resposta consulta tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas no do fato ou caso concreto (arts. 1, 2, da Lei Complementar n 1/94 e 194, 2, do RI/TCDF), d cincia desta deciso a todos os entes jurisdicionados.
_________ Processo n 1.805/99
PRESTAO DE CONTAS ANUAL - BRB - 1989

Prestao de Contas Anual. BRB - Crdito, Financiamento e Investimento S/A. Exerccio de 1989. Ausncia de documentos previstos no Regimento Interno. Diligncia. Atendimento. Sobrestamento das contas at a soluo final do Processo n 2.714/97. Prosseguimento do exame da prestao de contas. Descontrole na concesso de passagens e dirias. Instruo e o MP propugnando pela regularidade com ressalva das contas. Princpio da ampla defesa e do contraditrio. Audincia dos responsveis.
RELATRIO Versam os presentes autos sobre a Prestao de Contas Anual do BRB - Crdito, Financiamento e Investimento S/A, referente ao exerccio de 1989. Em sua penltima apreciao, o Tribunal, ante a ausncia de documentos previstos no Regimento Interno, resolveu determinar diligncia preliminar para que o BRB - CFI encaminhasse a esta Corte cpia do Relatrio da Diretoria (art. 147, IX), bem assim autorizar a remessa do processo Secretaria de Fazenda, para que se cumprisse o disposto nos incs. XIV e XV do referido art. (fls. 184 e 185). Em ateno, o BRB-CFI e a SEFP enviaram os documentos solicitados, a saber: a) Relatrio de Diretoria (fls. 196/201); b) Relatrio de Prestao de Contas n 18/91 (fls. 189/194); c) Certificado de Auditoria n 157/91 (fl. 188); e d) Despacho encaminhando as contas em apreo (fl. 189).
De ressaltar que, quando da apreciao do Processo n 2.714/87, contendo resultado de inspeo especial realizada no BRB para apurar possveis irregularidades na concesso de passagens e dirias, esta Corte entendeu por bem sobrestar as contas de 1986 a 1990 at a soluo final do citado processo (Deciso n 4.549/93 - fl. 225). Nesta assentada, o rgo instrutivo, ao proceder anlise de sua alada, considera a diligncia em tela satisfatoriamente atendida, fazendo as seguintes observaes quanto documentao constante dos autos: a) houve intempestividade na regularizao de pendncias bancrias (conciliao), sendo que alguns procedimentos ocorreram em maro de 1989 (fl. 35); b) existncia de saldo negativo com pagamento de juros (fl. 25), sem que haja qualquer esclarecimento sobre o fato; e c) valor da carteira vencida representa 87% do total do Circulante + Realizvel a Longo Prazo. Salienta, ainda, que o Departamento de Auditoria da Secretaria de Fazenda elaborou o Relatrio de Prestao de Contas n 18/91, opinando pela regularidade das contas, e emitiu o Certificado de Auditoria n 157/91, onde constam as seguintes ressalvas:
"1.1.1 - Disponibilidade. .................................................................................................. Como se verifica, o saldo que figura nas demonstraes financeiras se constitui na diferena entre os saldos bancrios, positivos e negativos. Consta nas conciliaes bancrias que datam desde maro/89 dezembro/89, tambm no esclarecidas. Os extratos bancrios de fls. 24 a 58 no identificam as datas dos respectivos saldos. As conciliaes das contas ns 10.818-1 - Banco Econmico, fl. 47 e 06.0015300-0 Banrisul/ Porto Alegre, fl. 53 no conferem com os respectivos extratos bancrios. .................................................................................................. 1.1.4 - Inventrio de Bens Mveis e Imveis. No foram juntados no processo o inventrio dos bens mveis e imveis, sendo apresentado em anexo - pasta 2, relao de mveis, os quais no atendem, por inteiro, as exigncias regimentais do Tribunal de Contas do Distrito Federal. A fl. 179, consta declarao de averiguao in loco da existncia real dos bens mveis."
Com relao s referidas ressalvas, a instruo entende que, no tocante ao item 1.1.1 - Disponibilidade, a Corte no deve solicitar esclarecimentos, face ao grande lapso de tempo decorrido e, no que se refere ao item 1.1.4 - Inventrio de Bens Mveis e Imveis, favorvel a que o Tribunal considere suprida a ressalva, tendo em vista a declarao de fl. 179. Ressalta, tambm, que na Sesso Ordinria n 3.059, de 9.9.95 (Deciso n 1.363/95 - fls. 241 e 242), o Tribunal ordenou o prosseguimento do exame das prestaes de contas relativas aos exerccios de 1989 e 1990, ento sobrestadas, assinalando que a questo referente ao Sr. Vice-Presidente do BRB-CFI, foi decidida naquela oportunidade, tendo a Corte assim deliberado:
"(...) IV - autorizar a extrao de cpias das folhas 134,135 e 168 do Volume III anexo, bem como da folha 340 destes autos, para serem inseridas no
processo n 3.061/90, que se refere Prestao de Contas de 1989 do BRB-CFI, a qual deve ser instruda tambm com cpia da sentena e do acrdo proferidos na ao promovida contra o Sr. Vice-Presidente do BRBCFI, inclusive certido de seu trnsito em julgado, a fim de verificar-se da extenso da coisa julgada."
Nesse sentido, foram juntadas ao processo sub examine as cpias da sentena e do acrdo, bem como da Certido de Trnsito em Julgado (fls. 243/254), onde fica patente que o TJDF fundamentou a sua Deciso na falta de provas e na presuno de acordo tcito de requisio e uso de passagens areas, entre o BRB e o Sr. Vice-Presidente do BRB-CFI, usurio das referidas passagens. Sobre o fato, o servidor encarregado da instruo tece as seguintes consideraes:
"(...) No que concerne as decises na esfera judicial, em relao as Cortes de Contas, temos que esta ltima, em sua anlise, alm de verificar a mera legalidade, tem competncia para examinar a legitimidade e economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes (art. 1, 1, da LC n 1/94). A deciso do Judicirio foi calcada em falta de provas, o que no tem o condo de regularizar a situao do servidor na esfera administrativa, entretanto, o julgamento destas contas com base em prtica de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico (art. 17, inc. III, letra b, da LC n 1/94), pressupe a aplicao de multa disposta no pargrafo nico do art. 20, da mesma lei, que por sua vez, converge na citao do responsvel, assim compulsamos o Processo n 2.714/87, do qual originou a abordagem da possvel irregularidade na concesso de passagens e dirias ao Sr. VicePresidente do BRB-CFI e no conseguimos elementos de convico para acionar a sua citao. Diante do fato de que o prprio BRB-CFI no tinha documentos, que servissem de provas relevantes na ao em comento, entendemos que ficou evidenciado o descontrole nos processos de concesso de passagens e dirias, o que enseja a aposio de ressalvas s presentes contas."
Em seguida, assevera que os responsveis pelas contas em apreo so os que se encontram relacionados no Certificado de Auditoria n 157/91 (fl. 194), considerando o Sr. Diretor-Presidente at 29.11.89 (vide ata de fl. 175) e acrescentando o Sr. VicePresidente no perodo de 1.1 a 18.5.89, conforme ata de fl. 172. Ao final, sugere que o Plenrio releve as falhas formais aqui apontadas; julgue regulares com ressalva as contas em apreciao, ante o descontrole ocorrido na concesso de passagens e dirias, bem assim determine o arquivamento dos autos e a devoluo do Apenso origem. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico emitiu o parecer de fls. 270/271, onde acolhe, na ntegra, as proposies alvitradas pela Inspetoria. o relatrio. VOTO De fato, a impropriedade referente ao descontrole na concesso de passagens e dirias tem expresso suficiente a ponto de ensejar a aposio de ressalva s contas em apreo. No entanto, vista do princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa e, ainda, do disposto no art. 32 da referida Lei Complementar, que assegura ao responsvel ou interessado ampla defesa em todas as etapas do processo de julgamento de contas, entendo pertinente que o Tribunal, antes de proceder ao julgamento de mrito
do processo sub examine, determine a audincia dos responsveis pelo perodo em tela, para que apresentem as suas alegaes de defesa. Nessas condies, VOTO por que a Colenda Corte: I - tome conhecimento da presente Prestao de Contas Anual; II - tendo em vista o princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inc. LV, da Constituio Federal) e considerando o disposto no art. 32 da Lei Complementar n 1/94, autorize a audincia dos responsveis nominados a fls. 261/262 para que , no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem suas alegaes de defesa quanto s impropriedades aqui verificadas no tocante concesso de passagens e dirias pelo BRB-CFI, que podem ensejar a aposio de ressalva s contas referentes ao exerccio de 1989; e III - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para as providncias pertinentes. ______ Processo n 3.061/90
PRESTAO DE CONTAS ANUAL - CAESB - 1987

Prestao de Contas Anual dos administradores da CAESB, referente ao exerccio de 1987. Recurso de reconsiderao interposto pelo Ministrio Pblico junto ao TCDF contra Deciso n 8.650/97, que julgou regulares as contas em tela. Provimento parcial. Pela regularidade com ressalvas das contas dos Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia e regularidade das contas dos demais responsveis.
RELATRIO Inconformado com a Deciso Plenria n 8.650/97, proferida em Sesso de 4.12.97 (fl. 103), quando o Tribunal julgou regulares as contas dos administradores da CAESB, referentes ao exerccio de 1987, o Ministrio Pblico junto a esta Corte, representado pela Procuradora Dra. Mrcia Ferreira Cunha Farias, ingressou, em 15.12.97, com o Recurso de Reconsiderao visto fls. 104/106, conhecido, na mesma data, pela nclita Presidncia. 2. Insurge-se o MPJTCDF contra o voto que proferi, acolhido integralmente pelos Membros da Corte, que, para melhor compreenso, transcrevo:
"Em Sesso de 27.6.89, inobstante o voto do (ento) Conselheiro Relator (Dr. Fernando Tupinanb Valente) pugnar pela regularidade da gesto dos administradores da CAESB, no exerccio de 1987, o Tribunal decidiu sobrestar o julgamento dos autos at deslinde do Processo n 3.330/88. Retornam os autos apreciao com a informao de que o citado processo obteve deciso definitiva, havendo os Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia, recolhido regularmente as multas que lhes foram impostas, pelos seguintes motivos:
a) infringncia ao art. 5 dos Decretos ns 10.895/87 e 11.018/88, vigentes poca da celebrao dos ajustes ns 1.799/87, 1.848/88 e 1.933/88 (fls. 64/65); b) irregularidades apontadas no relatrio de Tomada de Contas Especial processada sob o n 030.007.318/91, concernentes ao Contrato n 1.653/86 (fl. 86); c) apenas para o Sr. Mrcio Pinto Manata: irregularidades apontadas no processo n 092.004.592/89, referentes ao Contrato n 1.653/89 (fl. 86). Considerando que as multas foram aplicadas por infraes norma legal, praticadas no decorrer do exerccio de 1987, o rgo instrutivo opina por que o Plenrio, com fulcro na alnea b, inc. III do art. 167 do RI/TCDF, julgue irregulares as contas em tela. O Ministrio Pblico emitiu parecer opinando por que o Plenrio acolha as sugestes alvitradas pela instruo para estes autos. certo que os Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia cometeram infraes norma legal, verificadas no Processo n 3.330/88, que poderiam ensejar a irregularidade de suas contas anuais, conforme disposto na alnea b, inc. III, art. 17 da Lei Complementar n 1/94. Contudo, os nominados senhores no foram os nicos responsveis pela Prestao de Contas em apreo (fl. 18), sendo que as irregularidades por eles cometidas no podem contaminar as contas para os demais. De qualquer sorte, h que se considerar o disposto no art. 13, 2, da mesma LO/TCDF, no sentido de que, verificada a irregularidade nas contas mas reconhecida pelo Tribunal a boa-f do responsvel, a liqidao tempestiva do dbito atualizado monetariamente sanar o processo, se no houver sido observada outra irregularidade. De destacar que o dispositivo referenciado de aplicao imperativa e no permissiva. Assim, no obstante as irregularidades vistas no Processo n 3330/88, h que ser considerado que os Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia recolheram tempestivamente os dbitos que lhes foram impostos; que dos autos no consta qualquer elemento que sinalize contra a boa-f dos responsveis; e, ainda, que a regularidade das contas j foi constatada no voto de fl. 40. Feitas essas consideraes, com as vnias de estilo por discordar da Inspetoria e do Ministrio Pblico, VOTO por que o Plenrio: I - suspenda o sobrestamento das contas em apreo; II - julgue regulares as contas da Companhia de gua e Esgotos de Braslia - CAESB, relativas ao exerccio de 1987, e determine, em conseqncia, a expedio das Provises de Quitao aos Srs. Presidente de 1.1 a 31.12.87, Diretor de Operaes de 1.1 a 31.12.87, Diretor de Engenharia de 1.1 a 31.12.87, Diretor Financeiro e Comercial de 01.01 a 31.12.87, Diretor Administrativo de 01.01 a 31.12.87 e Diretor de Tecnologia Ambiental de 1.1 a 31.12.87; III - restitua os autos 3 ICE, autorizando seu arquivamento e a devoluo dos apensos origem."
3. Argumenta, em sntese, a nobre Procuradora:

"(...) A ilustre relatora do feito, Conselheira Marli Vinhadeli, embora reconhecendo o cometimento de infraes a normas legais por parte dos Srs ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia, utilizou dois argumentos para votar no sentido da regularidade das contas. Em primeiro lugar, considerou que as irregularidades por eles cometidas no poderiam contaminar as contas dos demais responsveis pela Prestao de Contas tratada nos autos. Alm disso, vislumbrando boa-f por parte dos nominais senhores quando do
recolhimento tempestivo da multa que lhe s foi aplicada nos autos de n 3.330/88, entendeu sanado o processo, nos termos do art. 13, 2, da Lei Complementar n 1/94. (...) De fato, no pode um administrador ter suas contas julgadas irregulares devido a faltas cometidas por outro responsvel. Entretanto, noutro sentido, no pode a retido do bom administrador, consubstanciada na regularidade de suas contas, aproveitar o mal administrador. Deve-se evitar o equvoco de considerar que no processo 2.412/88 cuidouse das contas da CAESB durante o exerccio de 1987. Em verdade, foram examinadas seis prestaes de contas a do Presidente e as dos cinco diretores da empresa. Portanto, a depender da correo de cada um como administrador, o julgamento de cada uma das contas por parte do Tribunal pode ser diverso. Nada obsta, portanto, que a Corte julgue irregulares as contas de ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia e julgue regulares as contas dos demais administradores. Quanto Lei Complementar n 1/94, parece-nos, a princpio, no ser aplicvel ao caso, vez que o processo trata de contas relativas ao exerccio de 1987. No obstante, ainda que a C. Corte entenda possvel a aplicao da referida Lei, no se faz presente a hiptese prevista no seu art. 13, 2, invocado pela insigne relatora. O recolhimento tempestivo das multas aplicadas, data venia, no pode ser tido como procedimento de boa-f. Esta tem como caracterstica a espontaneidade. Somente existe boa-f quando aquele que deu causa a um dbito promove a reparao sem que seja compelido por ordem de autoridade administrativa ou sentena judicial. Note-se que, no havendo a reparao de boa-f, o responsvel no incorre, de plano, em qualquer falta, eis que tinha a faculdade de reparar ou no o dano naquela oportunidade. Diferentemente ocorre se o responsvel condenado a reparar o dano. Neste caso no tem ele faculdade, mas a obrigao de extinguir o dbito. Se no o fizer, no h que se falar em boaf, pois estar apenas cumprindo uma determinao. Se descumprir a deciso estar sujeito a outras sanes. In casu, tem-se como agravante que no se trata de dbito originrio de dano, mas de dbito oriundo de multa, de punio por graves infraes a normas legais, modalidade que o 2, art. 13 da Lei Complementar n 1/94 no alcana. Ocorrendo, a partir de 15.4.94, quaisquer das hipteses mencionadas no inc. III do art. 17 da LC n 1/94, as contas sero irregulares. Esse o sentido do 2 daquele art.: (...) O dispositivo aplica-se perfeitamente no caso de dbitos causados por fatos corriqueiros da vida como acidentes de trnsito, extravio de bens e condutas culposas stricto senso, pois nesses casos, via de regra, no se observa outra irregularidade. Todavia, se a irregularidade j houve e dela decorreu multa, no o seu pagamento que sanar o processo. Como se v, no pode ser caracterizada boa-f, nem se pode admitir o saneamento dos autos, nem a aplicao da LC n 1/94 espcie. As contas de ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia devem ser julgadas, pois, irregulares. Ante o exposto, o presente recurso no sentido de que o E. Tribunal retifique a deciso recorrida, no tocante aos administradores aqui nominados, para julgar irregulares suas contas."
4. Aps exame do Recurso de Reconsiderao, o zeloso corpo tcnico desta Casa oferece as seguintes concluses:
"A matria em exame assume magna relevncia, considerando os assuntos tratados e, considerando, ainda, os desdobramentos que poder ter o julgamento deste Recurso nos processos de tomada e prestao de contas que tramitam nesta Corte. Assinale-se que a Deciso recorrida j exerce influncia noutros feitos, vista do Voto e Deciso acostados s fls. 107/114. Isso nos d ensejo de tecer alguns comentrios preliminares acerca do julgamento de contas, assim como trazer colao alguns dispositivos legais aplicveis. A Lei Complementar n 1, de 9 de maio de 1994, em seu art. 1, inc. II, alnea a, dispe que competncia desta Corte:
'II - julgar as contas: a) dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores da administrao direta e indireta ou que estejam sob sua responsabilidade, includos os das fundaes e sociedades institudas ou mantidas pelo Poder Pblico do Distrito Federal, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao Errio;'
O julgamento das contas no implica, to somente, a verificao de sua regularidade aritmtica. Mesmo porque o sistema contbil criado por Luca Pacioli tem por fundamento a igualdade entre dbitos e crditos. Entretanto, os nmeros so resultantes de atos administrativos, quer de gesto, quer de execuo, sendo os primeiros o objeto dos autos. A Lei Complementar n 1/94, reconhecendo a ampliada gama de competncias, prprias e privativas das Cortes de Contas, estabelecidas pela Lei Maior, dispe em seu art. 1, 1:
'No julgamento de contas e na fiscalizao que lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de receitas.'
Adotando a premissa que as contas abrangem todos os atos de gesto praticados pelo responsvel durante um determinado perodo, tem-se que o Tribunal, ao julgar as contas regulares, atesta a regularidade de todos aqueles atos. Corrobora esse entendimento as disposies do art. 18 da referida Lei, que determina a natureza plena das Provises de Quitao. Aquiesceu, em parte, o Ministrio Pblico com o argumento da nobre Conselheira Marli Vinhadeli que no pode o administrador ter suas contas julgadas irregulares por conta de ato de outrem. Entretanto, acrescentou que: ....no pode a retido do bom administrador, consubstanciada na regularidade de suas contas, aproveitar o mau administrador. (fl. 104). Ressaltamos, contudo, que quando determinado ato convalidado ou referendado pelos membros da Diretoria Colegiada e/ou Conselho de Administrao e Fiscal, conforme o caso, estes respondem solidariamente pela consumao do ato, mesmo sem participao direta no ato irregular. As contas da CAESB seriam, na verdade, compostas de mltiplas prestaes de contas, a que estariam sujeitos os diversos responsveis pela gesto da Companhia (Presidente e Diretores). Nada obsta, portanto, que esta Corte julgue irregulares as contas dos referidos senhores e regulares as contas dos demais administradores. Adicionalmente, consideramos oportuno destacar que a individualizao de responsabilidade foi prevista pelo legislador, pelo que se depreende do art. 13, inc. I da LC n 1/94, in verbis:
'Art. 13. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal: I - definir a responsabilidade individual ou solidria pelo ato de gesto inquinado;'
Como conseqncia, este Tribunal, ao verificar a existncia de irregularidades e inexistindo nos autos elementos que permitam a definio de responsabilidade, tem, sistematicamente, determinado que as jurisdicionadas apresentem o responsvel pelo ato irregular. O Recurso apresenta dvidas acerca da aplicabilidade da LC n 1/94 j que estas Contas se reportam ao exerccio de 1987. Seremos sucintos quanto a essa questo, apesar de a mesma, por tratar da irretroatividade das leis, ser tema de profunda juridicidade. Entendemos, vista da disposio expressa no art. 99 da citada Lei, que ela aplicvel naquilo que no seja lex gravior. Admitida a aplicabilidade da Lei, argumentou a pea recursal que o recolhimento tempestivo da multa no pode ser tido como procedimento de boa-f. A bem da clareza, consideramos oportuno comentar que do Voto da ilustre Conselheira Marli Vinhadeli no se pode inferir que a boa-f resultou do recolhimento tempestivo. Ao contrrio, S. Ex afirmou o exposto a seguir:
'Assim, no obstante as irregularidades vistas no Processo n 3.330/88, h que ser considerado que os Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia recolheram tempestivamente os dbitos que lhes foram impostos; que dos autos no consta qualquer elemento que sinalize contra a boa-f dos responsveis;....'(fl. 101, grifamos).
Todavia, no h porque considerar como ato saneador o recolhimento tempestivo de multa; inexiste a facultatividade neste caso, trata-se, apenas, do cumprimento de penalidade imposta pela Corte. O recolhimento apenas enseja a baixa de responsabilidade. Por oportuno, transcrevemos o Relatrio e Voto emitidos pelo Sr. ex-Ministro Ewald Pinheiro, do Tribunal de Contas da Unio, cujas concluses foram acolhidas por aquela Corte, na Sesso Ordinria realizada em 22 de junho de 1976, ao examinar as contas do Colgio Agrcola Santa Tereza, ES, exerccio de 1.973 (fls. 115/117):
'.....De fato, o recolhimento do dbito ou da multa, conforme o caso, no torna regulares as contas julgadas irregulares, mas pe fim responsabilidade do servidor, merecendo portanto tratamento equivalente. Tem-se adotado procedimento, invariavelmente, de mandar expedir proviso de quitao, quando recolhido o valor do dbito, a cujo pagamento fora condenado o responsvel. No caso de multa, contudo, a simples baixa na responsabilidade no d ao servidor um instrumento hbil de quitao, a menos que requeresse certido disso. Parece-nos, portanto, que em ambos os casos poderia ser dada a baixa com a conseqente expedio da Proviso, na forma regimental (Resoluo TCU n 55, do art. 66, e Res. 53/68, art. 10, item II, letra a; in vol. 3 da Coletnea, p. 325 e 308). VOTO Quanto a permanecerem as contas irregulares ou no, uma vez recolhido o dbito, penso que o recolhimento deste no confere s contas o cunho de regularidade. Contas regulares so aquelas que se apresentam escorreitas, corretas, exatas, sem qualquer vcio ou falha que as macule. O recolhimento do dbito ou de multa, conforme o caso,
apenas representam o ressarcimento dos cofres pblicos ou a satisfao da penalidade imposta. Da dar-se, em ambos os casos, baixa na responsabilidade. Todavia, como na hiptese de dbito, recolhido estes, a proviso de quitao expedida, entendo, acompanhando o parecer do Ministrio Pblico, que no caso de multa, ao dar-se baixa na responsabilidade do servidor, poder-se- expedir a proviso de quitao, da qual conste o recolhimento da multa aplicada. Esse entendimento poder ser adotado como normativo, visando uniformidade dos julgados desta Corte de Contas.'
O presente Recurso de Reconsiderao rejeita a aplicabilidade do art. 13, 2 da LC n 01/94 ao caso concreto. Tal dispositivo legal assim dispe:
' 2 Reconhecida pelo Tribunal a boa-f, a liquidao tempestiva do dbito atualizado monetariamente sanar o processo, se no houver sido observada outra irregularidade nas contas.' A primeira questo que se apresenta quanto existncia de boaf. Na apreciao do Processo n 3.330/88, o Tribunal decidiu pela aplicao de multa com fulcro no art. 59 do Ato Regimental n 9/80. Se a Corte entendesse que os atos inquinados estivessem cobertos com o manto da boa-f, sua atenuao seria tratada naqueles autos, podendo at ser escusada a cominao de multa. Entretanto, seu valor foi o mximo estabelecido pelo antigo Regimento Interno. Portanto, entendemos, in casu , serem excludentes a boa-f e a aplicao de multa por infrao norma legal. Se esta foi aplicada, h que considerar que as alegaes apresentadas no lograram elidir as irregularidades, nem tampouco demonstrar que a inobservncia da lei derivou de motivos imperiosos. Finalmente, o dbito a que se refere o art. 13, 2, da LC n 1/94 aquele originrio de dano ou prejuzo ao Errio que no seja decorrente de atos dolosos. Mas se a irregularidade constatada nos autos de outra natureza, se importou na inobservncia de dispositivos legais, e as alegaes apresentadas no evidenciaram a boa-f, dado a aplicao de multa, como invocar esse dispositivo legal para considerar as contas dos nominais responsveis regulares? Caso esta Corte delibere pelo acolhimento do presente Recurso de Reconsiderao, cabe observar que as prestaes de contas se referenciam a um exerccio financeiro. Desta forma, os responsveis somente respondem pelos atos de gesto praticados naquele perodo no qual exercem a funo e pelas conseqncias deles decorrentes. Portanto, apenas interfere nestas Contas a irregularidade apontada no item II da Deciso n 8.461/96, no que concerne ao Contrato n 1.799/87 (fl. 86), pois os demais foram celebrados noutros exerccios. Ante o exposto, sugerimos ao Egrgio Plenrio que: I -tome conhecimento do presente Recurso de Reconsiderao; II -reconsidere a Deciso n 8-650/97, no que concerne ao item II, nos seguintes termos:
a) julgar regulares as contas dos Srs. Diretor de Operaes de 1.1 a 31.12.87, Diretor Financeiro e Comercial de 1.1 a 31.12.87, Diretor Administrativo de 1.1 a 31.12.87 e Diretor de Tecnologia Ambiental de 1.1 a 31.12.87, relativas ao exerccio de 1987 e determinar, em conseqncia, a expedio das respectivas Provises de Quitao; b) julgar irregulares as contas, relativas ao exerccio de 1987, dos responsveis nominais no 3 desta Informao, com fulcro no art. 17, inc. III, alnea b, da Lei Complementar n 1, de 9 de maio de 1994, tendo em vista as irregularidades constatadas no Processo n 3.330/88; III - autorize o arquivamento dos autos e retorno dos apensos origem." 5. o relatrio. VOTO 6. O recurso interposto pelo Ministrio Pblico, no sentido de que este Tribunal julgue regulares as contas de alguns dos responsveis e irregulares as dos demais, levou-me a uma reflexo a respeito da forma como os Tribunais de Contas vm exercendo sua atribuio constitucional de julgar contas, mais especificamente no que se refere terminologia empregada nas decises proferidas em processos dessa natureza (regulares para uns e irregulares para outros administradores). 7. Em razo da importncia e complexidade do tema, e objetivando buscar suporte tcnico para uma frmula que me soou inovadora, no que concerne s entidades da administrao indireta, foi desenvolvida por este Gabinete a pesquisa que abaixo reproduzo. II 8. A competncia especfica de julgar contas foi pela primeira vez atribuda aos Tribunais de Contas pela Constituio de 1.9341, que, em seu art. 99, assim estabeleceu:
"art. 99 - mantido o Tribunal de Contas que, diretamente ou por delegaes organizadas de acordo com a lei, acompanhar a execuo oramentria e julgar as contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos ."
9. O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, aprovado pelo Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1.922, j tratava o assunto da seguinte maneira:
"Art. 876. Todos os responsveis, de direto ou de fato, por dinheiros, valores e outros bens da Unio, ou pelos quais deva esta responder, ainda mesmo que residam fora do pas, ficam sujeitos jurisdio do Tribunal de Contas, que, de acordo com a lei, fixar a situao desses responsveis para com a Fazenda Nacional, excetuados os Ministros de Estado. (...) Art. 880. prestao de contas perante o Tribunal esto sujeitos os responsveis, como: os tesoureiros pagadores, fiis de armazns, administradores de mesas de rendas, de postos fiscais, de trapiches e capatazias, de prprios e fazendas da Unio, os almoxarifes, os claviculrios, os coletores, os comissrios, cirurgies e farmacuticos da Armada, os agentes-compradores, os diretores de arsenais e hospitais, os mestres e contramestres das oficinas dos estabelecimentos industriais civis e militares, os capites dos portos, os encarregados dos faris, os
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Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1946. 3 ed. Rio de Janeiro, Revista dos Tribunais; 1960.
tesoureiros das caixas econmicas e montes de socorro, os engenheiros dos distritos telegrficos, os administradores e agentes dos correios, estaes telegrficas e de estradas de ferro custeadas pela Unio, os cobradores, os encarregados dos consulados e todos os outros demais responsveis por qualquer forma compreendida no art. 876. (...) Art. 894. Organizados os processos de tomadas de contas anuais, sero eles, com uma breve informao das delegaes, acerca da regularidade das contas prestadas, remetidas ao Tribunal de Contas a fim de ser o responsvel julgado quite, em crdito ou em dbito, para com a Fazenda Nacional."
10. A atribuio de julgar contas foi mantida na Constituio de 1.937, nos termos do art. 134, verbis:
"art. 134 - para acompanhar, diretamente ou por delegaes organizadas de acordo com a lei, a execuo oramentria, julgar das contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos e da legalidade dos contratos celebrados pela Unio, institudo o Tribunal de Contas ."
11. O Decreto-Lei n 426, de 12 de maio de 1938, aprovou a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio, com jurisdio e competncia, em matria de contas, assim definidas: "Art. 18 - O Tribunal de Contas tem jurisdio prpria e privativa sobre as pessoas e matrias sujeitas sua competncia, abrangendo no s todos os responsveis por dinheiros, bens, valores e materiais pertencentes Nao, ou pelos quais esta responda, ainda que exeram suas funes ou residam no exterior, como os herdeiros, fiadores e representantes dos ditos responsveis;
Art. 19 - Esto sujeitos prestao de contas e s por ato do Tribunal esto liberados de sua responsabilidade: 1 - o gestor dos dinheiros pblicos e todos quantos houverem arrecadado, despendido, recebido depsitos de terceiros ou tenham sob sua guarda e administrao dinheiros, valores e bens da Unio; 2 - todos os funcionrios civis e militares, ou qualquer pessoa ou entidade, espendiados pelos cofres pblicos, ou no, que derem causa a perda, extravio ou estrago de valores ou de material da Unio, ou pelos quais seja esta responsvel; (...) 3 - Compete-lhe, quanto tomada de contas: I - julgar, originalmente, ou em grau de recurso, e rever as contas de todas as reparties, funcionrios e quaisquer responsveis,..."
12. Sobre o Processo de Tomada de Contas, assim estabeleceu o referido DecretoLei:

"Art. 46 - Na organizao dos processos, a que esto sujeitos todos os responsveis, sero observadas as seguintes normas: (...) 4 - o processo de tomada de contas anual de cada responsvel dever ser encaminhado pelas sees de contabilidade ao Tribunal, ou suas Delegaes, .... 5 - Nos casos de desfalque ou desvio de bens da Unio, falecimento de responsveis, ou exonerao por qualquer motivo, a tomada de contas ser iniciada imediatamente e levada a termo com a maior presteza."
13. O Decreto-Lei n 426/38 omisso quanto forma do julgamento das contas (o resultado do julgamento, a deciso), o que pode ser suprido pelo disposto no Ato n 1, de 7 de outubro de 1.938, do TCU, que promulga instrues para os processos de tomadas
de contas perante a Fazenda Nacional, combinado com o j transcrito art. 894 do RGCP, conforme excertos a seguir:
"Art. 18 - a tomada de contas ser encerrada pelo relatrio do funcionrio que a organizou e do qual constar: (...) i) a situao do responsvel diante da liquidao levada a efeito, se credor, devedor ou se est quite com a Fazenda Nacional..."
14. Do at aqui exposto, e conforme se confirmar a seguir, as tomadas e prestaes de contas eram anuais, mas sempre de um nico responsvel (almoxarife, guarda de material, responsvel por adiantamento, coletores e escrives, agentes recebedores e pagadores, exatores da Fazenda Nacional - em sntese, dos responsveis por bens ou dinheiros pblicos, conforme texto constitucional). Quando exonerado, as contas eram encerradas imediatamente e, assim, encaminhadas ao Tribunal de Contas para julgamento, ou seja, se dois foram os responsveis pelo almoxarifado em determinado exerccio, duas eram as prestaes de contas, uma para cada responsvel, considerando o perodo de chefia do setor. Por seu turno, o TC procedia a um exame meramente aritmtico e contbil e, ao julgar uma tomada ou prestao de contas, decidia por considerar o responsvel quite, em crdito ou em dbito com a Fazenda Nacional. As contas eram, portanto, pessoais ou individuais. Note-se que o Tribunal no emitia pronunciamento a respeito das contas, mas apenas de seus responsveis, julgando-os quites, em crdito ou em dbito. III 15. A constituio de 1946 abriu uma nova atribuio para os Tribunais de Contas: julgar as contas dos administradores das autarquias. Assim estabeleceu o inc. II, do seu art. 77:
"II - julgar as contas dos responsveis por dinheiros e outros bens pblicos, e dos administradores das entidades autrquicas."
16. Nova Lei Orgnica do TCU foi aprovada em 23.9.49 (Lei n 830). Em termos de competncia e jurisdio no houve inovao significativa, a no ser a incluso dos administradores das entidades autrquicas. O Captulo DA INSTRUO E JULGAMENTO DO PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS, em seu art. 97, assim reza:
"Art. 97 - Ultimada a instruo do processo, com parecer a que se refere o item III do art. 93, ser o feito submetido a julgamento, no qual se declarar o responsvel quite, em crdito, ou em dbito perante a Fazenda Nacional, conforme o caso, lavrando o relator o competente acrdo."
17. A respeito da nova atribuio de julgar as contas dos administradores das entidades autrquicas, o ex-Ministro e ex-Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Dr. Ewald Sizenando Pinheiro, ainda na qualidade de Auditor, fez os seguintes comentrios 2:
"Na qualidade de Auditor, com a atribuio de relatar em Plenrio os processos de tomada de contas, constatamos naqueles referentes s autarquias que, repetidas vezes, noticiavam eles desfalques ou desvios de bens praticados por servidores secundrios. Logo atentamos para a necessidade de fixar-se interpretao exata para a regra constitucional que dava ao Tribunal de Contas a atribuio de julgar as contas dos administradores da entidades autrquicas . Cingir-se-ia essa atribuio s contas dos administradores propriamente ditas, ou englobaria elas os responsveis secundrios que lesassem o patrimnio Pblico?
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Pinheiro, Ewald Sizenando. Controle Financeiro pelo Tribunal de Contas. Ensaios de Administrao, n 18, DASP, 1958.
Entendemos que no era possvel exaurir-se a competncia apenas quanto aos administradores, com a impunidade sistemtica e irrevogvel dos que, em funes de segundo plano, praticassem atos criminosos contra aquele patrimnio. Em Sesso de 19 de maio de 1954 (Proc. n 30.044 de 1949), assim externamos o nosso ponto de vista:
'No exerccio de sua competncia constitucional (Const., art. 77, II) cabe ao Tribunal de Contas: (...) Como decorrncia do mandamento inserto em nossa Lei Magna, verifica-se relativamente s autarquias: 1) que esto elas sujeitas ao controle jurisdicional do Tribunal de Contas; 2) que esse controle se exerce, administradores das entidades autrquicas. normalmente, sobre os
Assim, os responsveis secundrios por dinheiros e outros bens autrquicos, no prestam contas, diretamente, ao Tribunal. Perante ele, comparece o responsvel principal, o dirigente mximo da entidade. A tomada de contas desse administrador, como bvio, no compreende, porm, apenas os atos de carter oramentrio ou patrimonial que ele praticou. Ela reflete a situao econmica e financeira da entidade em determinado espao de tempo, abrangendo toda e qualquer operao contbil a ela vinculada. Os responsveis secundrios, em se tratando de autarquia, no comparecem isoladamente, cada um de per si, em processos distintos, para prestar suas contas a este Tribunal. Estas acompanham as contas do administrador da entidade e, nessa oportunidade, podem e devem ser examinadas. princpio jurdico crucial o de que quem pode mais pode menos. Se o Tribunal de Contas julga os administradores das autarquias, tem competncia iniludvel para julgar tambm os responsveis secundrios dos entes autrquicos. O que no possvel, nem moral e nem jurdico, que o Tribunal de Contas, em processos onde se constatam desfalques praticados por servidores de autarquias, se limite a examinar apenas a situao do administrador da entidade e lhe espessa quitao, nada referindo, deliberando ou ordenando quanto aos alcances, quando no foram praticados por esses administradores. Tais responsveis, pelo desvio de bens ou dinheiros autrquicos, teriam, a nosso ver, se vitoriosa to esdrxula tese, um privilgio abominvel qual seja o de dilapidar o patrimnio pblico sem qualquer controle por parte do rgo constitucionalmente incumbido de defender, serena e constantemente, esse patrimnio. Fcil seria um administrador desonesto beneficiar-se impunemente com esse entendimento: era s mancomunar-se s ocultas com os responsveis secundrios das autarquias e permitir-lhes a prtica direta e
ostensiva de atos lesivos ao patrimnio da entidade, para isentar-se sempre de toda e qualquer responsabilidade. Quando o Tribunal de Contas no julga o responsvel, a Constituio o diz expressamente, como na hiptese das contas do Presidente da Repblica (CF., 66, VIII). A tese que defendemos encontra respaldo, alis, em deciso do prprio Tribunal de Contas, em sesso de 5 do corrente, ao julgar legal a priso administrativa do servidor da Caixa Econmica, autor do desfalque. Ora, se o Tribunal assim deliberou porque aquele servidor est sob a sua jurisdio e esta no pode fracionar-se ou dividir-se, persistindo em relao a certos fatos e inexistindo quanto a outros, quando eles se acham entrelaados intimamente, sem possibilidade de separao.'
Nosso parecer foi aprovado pelo voto dos Ministros Silvestre Pricles, Pereira Lira, Vergniaud Wanderley e Vidal Fontoura. A matria, entretanto, no era pacfica. O Tribunal cingiu-se a respeito. Uma corrente doutrinria aceitava o nosso entendimento. Outra, porm, no o sufragava. Por isso, em sesso de 16 de outubro de 1955 (Processo n 29.372/49)retornamos ao debate, com as consideraes que reproduzimos em parte:
'Entendo que, quando o administrador de entidade autrquica tem suas contas julgadas pelo Tribunal, irretorquvel a atribuio deste no sentido de abranger, no exame do processo, aqueles que, como responsveis secundrios, lidaram com dinheiros ou outros bens da Unio. O inciso constitucional (art. 77, II) no exclui, nem poderia excluir esses responsveis da sano do Tribunal. A razo bvia: o Tribunal de Contas o rgo constitucionalmente incumbido de julgar contas e prestao destas esto sujeitos todos quanto tiveram ou tm em seu poder dinheiros ou outros bens pblicos. O que a Constituio dispensa, em seu art. 77, nmero II, que esses responsveis prestem contas ao Tribunal, em separado. Entendeu e entendeu muito bem o legislador constituinte, a desnecessidade de organizarem-se esses processos, cada um de per si, quando a situao daqueles responsveis poderia ficar perfeitamente caracterizada na tomada de contas anual da autarquia, feita em nome do respectivo administrador por ser o responsvel mximo. Alis, no seria preciso invocar o art. 77, II, in fine, para conferir ao Tribunal tal competncia. H quem entenda que a parte final do citado inciso suprflua. O legislador constituinte revelou, com o aditamento, apenas cautela, para evitar interpretao tendente a restringir ou suprimir as autarquias do controle do Tribunal. Em concluso: se as contas dos administradores das autarquias revelarem desvios de dinheiros ou outros bens pblicos, no possvel consider-las efetivamente julgadas, se tais irregularidades escapam deciso. O exame do Tribunal objetivo: ele julga contas, pelo que ter de manifestar-se sobre elas em todos os seus termos. No aceitvel que o Tribunal, em processos eivados de irregularidades que atingem fundo o patrimnio pblico, se limite a expedir
sentenas melanclicas de quitao, sob o pretexto de que tais irregularidades no foram praticadas pelo administrador da entidade." 18. Encontrava-se, assim, o Tribunal de Contas diante de uma nova situao: deveria julgar as contas dos administradores das entidades autrquicas, as quais englobavam diversos responsveis por bens ou valores pblicos. Nesses casos o TCU, conforme se depreende dos comentrios acima transcritos e tendo em conta o contido na Lei n 830/49, no havendo alcance ou desfalques, julgava o responsvel quite com a Fazenda Nacional. Caso contrrio, julgava o responsvel em dbito com a fazenda Nacional. Se no houvesse solidariedade com o responsvel principal (administrador autrquico), a este era expedida quitao. Note-se que, muito embora as prestaes de contas das entidades autrquicas englobassem diversos responsveis, o julgamento do Tribunal de contas continuava individual, na medida em que pronunciava-se sobre a situao de cada um(nesta poca nos casos de dbito). O Tribunal no emitia pronunciamento a respeito da regularidade das contas, mas sobre a situao dos responsveis sob sua jurisdio3. IV 19. A Constituio de 1967 (e Emenda 1/69) introduziu grandes modificaes nas atribuies do Tribunais de Contas, especialmente no que se refere ao ato de julgar contas. Vejamos:
"Art. 70 - (...). 1 - o controle externo do Congresso Nacional ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio e compreender a apreciao das contas do Presidente da Repblica, o desempenho das funes de auditoria financeira e oramentria, bem como o julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos; (...) 3 - A auditoria financeira e oramentria ser exercida sobre as contas das unidades administrativas dos Trs Poderes da Unio, que, para esse fim, devero remeter demonstraes contbeis ao Tribunal de Contas da Unio, a quem caber realizar as inspees necessrias ; 4 - O julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis ser baseado em demonstrativos contbeis, certificados de auditoria e pronunciamento das autoridades administrativas, sem prejuzo das inspees mencionadas no pargrafo anterior; "
20. O julgamento das contas deixava de ser um exame meramente aritmtico e contbil e passava a ser influenciado tambm pelo resultado de inspees e auditorias, neste caso ainda restritas aos aspectos financeiros e oramentrios. Ademais, a Constituio Federal inovou ao estabelecer que cabia ao Tribunal de Contas o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis. 21. No que concerne legislao infraconstitucional, a Lei Orgnica do TCU, aprovada pelo Decreto-Lei n 199, de 25 de fevereiro de 1.967, trouxe os seguintes dispositivos a respeito de contas:
"Art. 31 - Compete ao Tribunal de Contas: (...)
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Muito se discutiu sobre a jurisdio do Tribunal de Contas no que diz respeito aos responsveis pelas empresas pblicas, o que foi pacificado a partir da edio da Lei n 6.223, de 14 de julho de 1975: "Art. 7 As entidades pblicas com personalidade jurdica de direito privado, cujo capital pertena, exclusiva ou majoritariamente Unio, ao Estado, ao Distrito Federal, ao Municpio ou a qualquer entidade da respectiva administrao indireta, ficam submetidas fiscalizao financeira do Tribunal de Contas competente, sem prejuzo do controle exercido pelo Poder Executivo."
II - Julgar a regularidade das contas dos ordenadores de despesa, administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos. (...) Art. 33 - O Tribunal de Contas tem jurisdio prpria e privativa sobre as pessoas e matrias sujeitas sua competncia, a qual abrange todo aquele que arrecadar ou gerir dinheiros, valores e bens da Unio ou pelos quais esta responda, bem como, quando houver expressa disposio legal, os administradores das entidades da administrao direta ou de outras entidades. Art. 34 - Esto sujeitos tomada de contas e s por ato do Tribunal de contas podem ser liberados de sua responsabilidade: I. Os ordenadores de despesa; II. as pessoas indicadas no art. 33; III. todos os servidores pblicos civis e militares ou qualquer pessoa ou entidade estipendiada pelos cofres pblicos ou no, que derem causa a perda, subtrao, extravio ou estrago de valores, bens e materiais da Unio, ou pelos quais seja responsvel; IV. todos quantos, por expressa disposio de lei, lhe devam prestar contas. (...) Art. 40 - O Tribunal de Contas: I - Julgar da regularidade das contas das pessoas indicadas nos arts. 33 e 34 mediante tomadas de contas levantadas pelas autoridades administrativas. (...) Art. 48 - Decorrido o decnio da notificao do responsvel, expedir o Tribunal de Contas a competente quitao se o responsvel for julgado quite com a Fazenda Nacional, arquivando em seguida o processo. Art. 49 - Julgado em dbito, ser o responsvel notificado para, em 30 (trinta) dias, repor a importncia do alcance, sob as penas do regimento. (...)"
22. Cumpre observar as novidades introduzidas pela Reforma Administrativa que se operava poca, notadamente por meio do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967:
"Art. 81 - Todo ordenador de despesa ficar sujeito a tomada de contas realizada pelo rgo de contabilidade e verificada pelo rgo de auditoria interna, antes de ser encaminhada ao Tribunal de Contas; (...) Art. 82 - ... 1 - A tomada de contas dos ordenadores, agentes recebedores, tesoureiros ou pagadores ser feita no prazo mximo de 180 dias do encerramento do exerccio financeiro pelo rgo encarregado da contabilidade analtica... (...) 3 - Sempre que possvel, desde que no retardem nem dificultem as tomadas de contas, estas podero abranger conjuntamente as dos ordenadores e tesoureiros ou pagadores; (...)"
23. A Resoluo n 3, de 7 de dezembro de 1971, da Comisso de Coordenao das Inspetorias Gerais de Finanas - INGECOR (Controle Interno), considerando o disposto no 3 do Decreto-Lei n 7.200/67, foi editada contendo os seguintes conceitos e regras:
"a) Prestao de Contas - O demonstrativo, organizado pelo prprio agente, entidade ou pessoa designada, acompanhado dos documentos
comprobatrios das operaes de receita e despesa, as quais integraro a tomada de contas do responsvel principal pelo rgo encarregado da gesto; b) Tomada de Contas - O levantamento organizado por servio de contabilidade analtica, baseado na escriturao dos atos e fatos praticados na movimentao de crditos, recursos financeiros e outros bens pblicos, por um ou mais responsveis pela gesto financeira e patrimonial a cargo de uma unidade administrativa e seus agentes, em determinado exerccio ou perodo de gesto; c) Responsvel - Dirigente ou administrador de entidade ou unidade administrativa com atribuies definidas em ato prprio, compreendendo as atividades de gesto financeira e patrimonial da administrao direta ou indireta; d) Co-responsvel - Agente que sob a direo ou superviso do responsvel e sempre em conjunto com este pratique gesto de recursos ou outros bens pblicos; e) Responsvel subordinado - Agente que isoladamente movimente ou tenha sob sua guarda dinheiros e outros bens pblicos. 2. Ocorre prestao de contas: I - para comprovar a realizao de despesas por meio de suprimento de fundos; II - pela utilizao de dinheiros pblicos, para justificar seu bom e regular emprego, na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes, nos casos de contrato, convnio, acordo, ajuste ou outro ato atravs do qual a entidade da administrao pblica, direta ou indireta, transfira para outra, habitual ou ocasionalmente, quer do prprio setor pblico que do setor privado, a realizao de funo que deste modo se revele mais conveniente ou produtiva. 3. As Tomadas de Contas ocorrero: I - por trmino de exerccio financeiro; e II - dentro do prazo de 30 dias a contar do recebimento da comunicao, ou conhecimento do fato, em casos de: a) impugnao de despesas feitas por suprimento de fundos; b) verificao de que determinada conta no foi prestada; c) desfalque ou desvio de bens da Unio ou pelos quais esta responda; d) outra irregularidade de que resulte prejuzo Fazenda Pblica. 4. Sempre que no retardem ou dificultem as tomadas de contas, as contas dos co-responsveis ou responsveis subordinados devem ser organizadas conjuntamente com a do responsvel, salvo se este impugnar despesas ou outros atos de gesto praticados por aqueles . (grifei) (...) 8. Salvo os casos previstos no inc. II do item 3, as tomadas de contas sero anuais e abrangero todos os atos e fatos da gesto financeira e patrimonial realizados no exerccio imediatamente anterior. 9. Os substitutos eventuais ou automticos, quando assumirem o exerccio das funes de titular, passaro a figurar na tomada de contas na condio de responsvel, de co-responsvel ou de responsvel subordinado, respectivamente. (...)"
24. De tudo o que at aqui foi exposto, pode-se chegar s seguintes concluses:
antes da Constituio de 1946, as contas eram anuais e de um nico responsvel. O Tribunal de Contas procedia a um exame meramente aritmtico e contbil e, ao final, julgava o responsvel em crdito, em dbito ou quite com a Fazenda Nacional;
aps a Constituio de 1946, o TC passou a ter a atribuio de julgar tambm as contas dos administradores das entidades autrquicas, as quais englobavam diversos responsveis. O exame mantinha-se restrito aos aspectos aritmticos e contbeis; estando regulares as contas, o TC julgava o responsvel principal quite com a Fazenda Nacional; nos casos de alcance ou desfalque, o TC julgava o responsvel pelo dano em dbito com a Fazenda Nacional; neste ltimo caso, se no houvesse solidariedade com o responsvel principal (administrador autrquico), a este era expedida quitao; a partir da Constituio de 1967 e com a reforma administrativa que se seguiu, o exame do Tribunal de Contas deixou de ter enfoque apenas aritmtico e contbil dos documentos contidos nos processos de tomadas ou prestaes de contas e passou a ser influenciado por auditorias e inspees, embora, ainda restritas aos aspectos financeiros e oramentrios; por racionalidade administrativa e economia processual, as contas anuais passaram a englobar as dos diversos responsveis (co-responsveis ou responsveis subordinados ou secundrios) por bens e valores pblicos referentes a determinada entidade administrativa; e o Tribunal de Contas passou a ter que se pronunciar tambm a respeito da regularidade ou no das prestaes ou tomadas de contas; embora reunidas em uma nica prestao ou tomada de contas anual, as contas continuavam a ser individuais, ou seja, representavam a situao de cada um dos responsveis por bens ou valores pblicos, tanto que, posteriormente, o Tribunal de Contas da Unio editou a Resoluo n 206, de 27 de novembro de 1980, que dispe, dentre outros assuntos, sobre o rol de responsveis pelas contas do exerccio (art. 2), verbis :
Art. 2. No rol de responsveis ... dever constar: I. Na Administrao Direta: - o ordenador de despesas; - o encarregado do setor financeiro; - o encarregado do almoxarifado ou do material em estoque; - todos quanto arrecadarem, gerirem, ou tiverem sob sua guarda dinheiro, valores e demais bens pblicos; II. Na Administrao Indireta: a) Autarquia: - o dirigente mximo; - os membros dos rgos colegiados responsveis por atos de gesto, definidos em lei ou regulamento; b) Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e outras empresas, organizadas sob a forma de sociedades por aes: - o dirigente mximo; - os membros da Diretoria; - os membros do Conselho de Administrao, quando houver; - os membros do Conselho Fiscal; c) Empresas Pblicas e outras empresas no organizadas sob a forma de sociedades por aes: - o dirigente mximo;
- aqueles que, em virtude de lei, regulamento, estatuto ou norma especfica, sejam responsveis ou co-responsveis pela gesto da entidade; III. nas Fundaes e demais entidades sob a jurisdio do Tribunal: - o dirigente mximo; - os membros de rgos colegiados responsveis por atos de gesto, definidos em lei, regulamento ou estatuto; ... 2 Sero tambm arrolados os substitutos dos responsveis de que trata o caput deste artigo, mencionando-se os perodos em que exerceram os respectivos cargos ou funes." 25. O ex-Procurador do MP junto ao TCU, Dr. Francisco de Salles Mouro Branco, emitiu o seguinte pronunciamento a respeito das modificaes introduzidas com a Constituio de 1.967 e posterior reforma administrativa 4:
"Na competncia atribuda ao Tribunal de Contas, tanto em preceito de hierarquia constitucional como na legislao ordinria especfica, evidenciase o imprescindvel julgamento das contas do responsvel, em razo do que este ser julgado quite, em crdito ou em dbito. O acerto que ora fazemos se ampara nos dispositivos constitucionais que versam sobre o controle externo, exercido pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (cfr. 1 e 4, do art. 70). Assim que j no 1 do art. 70 da Emenda Constitucional n 1, de 1969, acentua-se como uma das modalidades do exerccio do controle externo, precisamente o julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos, ao passo que o 4, citado, dispe sobre a maneira pela qual se h de pautar o mesmo julgamento, o qual dir da regularidade ou no das referidas contas. Na atual Lei Orgnica do Tribunal de Contas consagra-se, como no poderia deixar de faz-lo, em consonncia com o preceito constitucional, o mesmo princpio de competncia. o que se infere do item I do art. 40 do DecretoLei n 199, de 25.2.1967: (...) Em conseqncia desse julgamento, o Tribunal mandar expedir quitao aos responsveis correntes em suas contas, ou julg-los- em dbito, conforme se revelem regulares ou no, respectivamente, aquelas contas. A presente ilao extramos das normas contidas no item IV do art. 40, e nos arts. 48 e 49 do Decreto-Lei n 199, citado. mesma interpretao nos conduz o preceituado nos arts. 45 e 46 do DL n 199, ao disporem sobre as hipteses de reviso dos julgados deste E. Tribunal. De efetivo, o legislador tornou evidente que tal recurso, conferido aos responsveis jurisdicionados do Tribunal e ao representante deste Ministrio Pblico, tem cabimento em relao s decises atinentes regularidade das contas . Destarte, se o Tribunal no se pronuncia a respeito da questionada regularidade das contas, limitando-se a apreciar a situao do responsvel, dando-lhe, por exemplo, simplesmente, quitao, por entender inoportuna a apreciao das contas, torna, com essa orientao, problemtica a interposio do recurso retromencionado, caso venha a ser ulteriormente
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Parecer constante da Revista do TCU, n 09, 1974, p. 176.
apurada alguma irregularidade. Isto porque a reviso tem por objeto especfico a exatido das contas submetidas ao julgamento da Egrgia Corte. Da leitura de todos os dispositivos constitucionais, legais e regulamentares acerca da competncia do Tribunal de Contas, fica-nos a convico, no que tange ao aspecto singular dessa competncia, de que a este venerando rgo incumbe o controle externo das contas da Administrao Pblica, a par da fiscalizao das pessoas sujeitas sua jurisdio. No vemos, data maxima venia, como possvel abdicar de um desses poderes, ainda que motivado pelas razes de decidir as mais compreensveis, ..... Temos, com apoio na legislao vigente (cfr. art. 70, 1, 2, 3 e 4, da EC n 1/69; arts. 35, 39, 40,I, 42, 43, 45 e 46 do DL n 199/67; arts. 82, 84 e 93 do DL n 200/67), que no basta apreciar-se a situao pessoal (de quitao, crdito ou dbito) de quantos devam prestar contas perante esta Colenda Corte, quer por sua condio de ordenador de despesas, quer por fora de ter sob sua responsabilidade a guarda de dinheiros, valores e bens pblicos: impe-se, ainda, a formulao de um juzo de valor sobre o bom e regular emprego destas mesmas contas. De um lado, se as contas apresentam falhas que as tornam insatisfatrias, devero ser julgadas irregulares , do que resultar, para o responsvel sub judice, de duas uma: ou a sua condenao em dbito ou a aplicao da penalidade cominada no art. 53 do DL n 199/97, dependendo uma e outra hiptese da gravidade da falha apurada e da ocorrncia, ou no, de locupletamento por parte do mesmo responsvel, e, mais, leso ao Errio. Por outro lado, se as contas se revelam regulares, ou regularizadas, mediante as medidas saneadoras do processo que precedem seu julgamento, no atinamos com que no sejam as mesmas como tal consideradas pelo Tribunal. A distino que a lei impe cinge-se a duas espcies de contas: as regulares e as irregulares , conforme o emprego dos dinheiros, valores e bens pblicos, tenha, ou no, atendido s disposies pertinentes administrao financeira. Desde que as contas cheguem ao Colendo Plenrio revestidas das formalidades legais, e nelas no desponte qualquer dbito, o reconhecimento de sua regularidade se torna irrecusvel em consonncia com o que dispe a lei."
26. Tambm discorreu sobre o Tema o Dr. Sebastio Batista Affonso, poca tambm Procurador do MP junto ao TCU5:
"Prev a vigente Constituio (Emenda 01/69), em seu art. 70, 1, que o controle externo compreender o julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos , dentre outras medidas; estabelece, mais, a Carta Magna que o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis ser baseada em levantamentos contbeis, certificado de auditoria e pronunciamento das autoridades administrativas, sem prejuzo das inspees (art. 70, 4). Assim que, compete ao Tribunal de Contas julgar da regularidade das contas dos ordenadores de despesas, administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos (Decreto-Lei n 199/67, art. 31, in. II). No caso de serem as contas julgadas regulares , a deciso ser comunicada autoridade administrativa, para cancelar o nome do responsvel no respectivo registro (Dec.-Lei n 199/67, art. 41, pargrafo nico).
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Parecer constante de ata publicada no DOU de 4.5.73
Decorrido o decnio da notificao, o Tribunal expedir a competente quitao (Lei Orgnica citada, art. 48). Verifica-se, ento, que o Tribunal julga as contas, as quais refletem a situao do responsvel. Julgadas regulares, ser dada quitao `a pessoa a quem se referirem as respectivas contas (Decreto-Lei n 199/97, arts. 33, 34 e 40, item I), importando isto em exoner-lo de responsabilidades, com relao s contas de sua gesto (diploma citado, art. 48). Quando, ao contrrio, as contas apresentarem irregularidades , de acordo com a natureza e a gravidade delas, poder o responsvel vir a ser multado ou condenado a repor o alcance, conforme o caso (arts, 49 e 53, da Lei Orgnica). Logo, a quitao ou a condenao do responsvel, em princpio, decorre do exame e julgamento de suas contas , embora sobre ele recaia a jurisdio do Tribunal de Contas (arts. 33 e 34 supracitados). Nota-se, contudo, estar havendo, ainda, uma certa diversidade de orientao, entre as vrias Unidades do TC (Diretorias e Delegaes), na instruo das tomadas ou prestaes de contas. Isto se justifica, plenamente, em face da aparente contradio da norma legal pertinente espcie. Reside a divergncia, de carter meramente formal, em ser conduzido o processo no sentido de ora serem julgadas as contas regulares , ou de ser julgado o responsvel quite, ou de serem julgadas as contas e o responsvel. Qualquer dessas solues seria razovel adotar, pois todas so igualmente defensveis . A uniformizao de procedimentos, no caso, medida que se impe, como uma exigncia dos tempos atuais, especialmente porque importa definio de conceitos, para adoo da terminologia adequada. (...) Diante de todo o exposto, poder-se-ia firmar orientao a respeito, calcada nos seguintes princpios gerais: a) que o Tribunal julga as contas , cujo contedo reflete a situao do responsvel, ou responsveis; b) que ao julgar regulares as contas , mesmo com ressalvas ou recomendaes, est implcito haver dado quitao ao responsvel, ou reconhecido o crdito porventura existente, em favor do responsvel; c) que, quando julgar irregulares as contas , consequentemente, aplicar multa ao infrator ou condenar o responsvel a repor a importncia do alcance, alm de poder adotar outras medidas ou cominar as sanes devidas, cumulativa ou alternativamente, como tambm determinar a suspenso do pagamento de quotas dos Fundos de Participao, se for o caso; d) que, em ambos os casos, previstos nas alneas b e c supra, dar-se- cincia autoridade administrativa competente, para as medidas cabveis."
27. Traduz-se dos judiciosos pareceres acima transcritos que, embora pacfico que os Tribunais de Contas deveriam se pronunciar a respeito da regularidade das contas, e no apenas sobre a situao dos responsveis (ao invs de julgar o responsvel quite ou em dbito, o TC passou a julgar regular ou irregular a sua conta), a forma ou a construo semntica das decises proferidas quando do julgamento das contas ainda carecia de uniformidade. 28. Aps a promulgao da Constituio de 1988 e da legislao infraconstitucional concernente ao assunto aqui abordado, as decises definitivas proferidas em processos de julgamento de contas passaram a ter uma estrutura semntica comum, no s pela
necessidade de compatibilizar o conceito de conta com a exigncia de pronunciamento a respeito se sua regularidade, mas tambm pela abrangncia do julgamento definitivo das contas. Em outras palavras, a conseqncia do julgamento das contas deixou de ser apenas a quitao ou a condenao ao dbito ou a cominao de multa, passando a refletir, ainda, conforme o caso, na situao de elegibilidade do responsvel e na impossibilidade de voltar a ocupar cargo pblico. V 29. A Constituio de outubro de 1988 abordou o tema da seguinte maneira6:
"Art. 70. A Fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Distrito Federal responda, ou quem, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria."
30. No que diz respeito atribuio especfica de julgar contas, a Lei Orgnica do Distrito Federal estabelece em seu art. 78, inc. II:
"art. 78. O controle externo, a cargo da Cmara Legislativa, ser exercido com auxlio do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao qual compete: (...) II - julgar as contas: a) dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores da administrao direta e indireta ou que estejam sob sua responsabilidade, includos os das fundaes e sociedades institudas ou mantidas pelo Poder Pblico do Distrito Federal, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio; b) dos dirigentes ou liqidantes das empresas incorporadas, extintas, liqidadas ou sob interveno ou que, de qualquer modo, venham a integrar, provisria ou definitivamente, o patrimnio do distrito federal ou de outra entidade da administrao indireta; c) daqueles que assumam obrigaes de natureza pecuniria em nome do Distrito Federal ou de entidade da administrao indireta; d) dos dirigentes das entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado que recebam contribuies, subvenes, auxlios e afins, at o limite do patrimnio transferido;"
31. Os termos supra foram reproduzidos no art. 1, inc. II, da Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Distrito Federal (Lei Complementar n 1/94). 32. Sob a forma em que se dar o julgamento das tomadas e prestaes de contas, a citada Lei Orgnica assim estabelece:
"Art. 16. Ao julgar as contas, o Tribunal decidir se estas so regulares, regulares com ressalvas, ou irregulares. Art. 17. As contas sero julgadas: I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto do responsvel; II - regulares com ressalvas, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulte dano ao errio;
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Com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: a) omisso no dever de prestar contas; a) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria ou patrimonial; b) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. (...) Art. 8. Quando julgar as contas regulares, o Tribunal dar quitao plena ao responsvel. Art. 19. Quando julgar as contas regulares com ressalvas, o Tribunal dar quitao ao responsvel e lhe determinar, ou a quem lhe haja sucedido, a adoo de medidas necessrias correo das impropriedades ou faltas identificadas , de modo a prevenir a ocorrncia de outras semelhantes. Art. 20. Quando julgar as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal condenar o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 56 desta Lei, sendo o instrumento da deciso considerado ttulo executivo para fundamentar a respectiva ao de execuo, conforme previsto no art. 71, 3, da Constituio Federal. Pargrafo nico. No havendo dbito, mas comprovada qualquer das ocorrncias previstas nas alneas a, b e c do inc. III, do art. 17, o Tribunal aplicar ao responsvel a multa prevista no inc. I do art. 57, desta Lei."
33. Cumpre destacar o contido no 1 do art. 1 da Lei Complementar n 1/94, verbis:

"No julgamento das contas e na fiscalizao que lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de receitas."
34. Como visto anteriormente, o julgamento das contas, a partir da Constituio de 1967, deixou de ser um exame meramente aritmtico e contbil, passando a ser influenciado pelo resultado das auditorias e inspees, nesse caso, restritas aos aspectos oramentrios e financeiros. 35. Com a Constituio de 1988 e legislao infraconstitucional superveniente, os exames afetos ao julgamento das contas ampliou-se ainda mais, englobando os aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos de gesto, assim entendidos os de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial . 36. A partir de ento, ouso dizer, ao exercer sua atribuio constitucional de julgar da regularidade do que historicamente se convencionou chamar de contas, o Tribunal de Contas julga, em verdade, a gesto do administrador pblico, ou dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Para tanto, leva em considerao no apenas a exatido dos demonstrativos e documentos que formam os processos de Tomada ou Prestao de Contas, mas, principalmente, os resultados da fiscalizao que lhe compete, quais sejam, auditorias e inspees de natureza contbil, oramentria, financeira, operacional e patrimonial, quanto legalidade, legitimidade e economicidade dos atos de gesto. 37. Exatamente em razo da importncia e amplitude que se deu ao julgamento das contas/gesto, que o seu resultado no mais se restringe quitao ou a condenao ao dbito ou a cominao de multa, passando a refletir, ainda, conforme o caso, na situao de elegibilidade do responsvel e na impossibilidade de voltar a ocupar cargo pblico, conforme o disposto nos arts. 60 e 83 da Lei Complementar n 1/94, verbis:
"Art. 60 - Sem prejuzo das sanes previstas na Seo anterior e das penalidades administrativas, aplicveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infrao cometida, o responsvel ficar inabilitado, por um perodo que variar de cinco a oito anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao Pblica do Distrito Federal. Art. - 83 - Para a finalidade prevista no art. 1, inc. I, alnea g, e no art. 3, ambos da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, o Tribunal enviar ao Ministrio Pblico Eleitoral, em tempo hbil, o nome dos responsveis cujas contas houverem sido julgadas irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores realizao de cada eleio."
38. Assim , encontra-se o julgador das contas, agora mais que antes, incumbido de separar o joio do trigo, ainda mais em face da inovadora atribuio contida no 2 do art. 13 da Lei Complementar n 1/94 de verificar, diante dos elementos constantes da Tomada ou Prestao de Contas, a inteno do responsvel por dbito junto ao errio, a saber:
"art. 13. - Verificada pelo Tribunal a irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal: I - definir a responsabilidade individual ou solidria pelo ato de gesto inquinado; II - se houver dbito, ordenar a citao do responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida; III - se no houver dbito, determinar a audincia do responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razes de justificativas; IV - adotar outras medidas cabveis. 1 o responsvel cuja defesa for rejeitada pelo Tribunal, ser cientificado para, em novo e improrrogvel prazo estabelecido no Regimento Interno, recolher a importncia devida. 2 - Reconhecida pelo Tribunal a boa-f, a liquidao tempestiva do dbito atualizado monetariamente sanar o processo, se no houver sido observada outra irregularidade nas contas ."
39. Nesse sentido foi bem lanada a observao do Ministrio Pblico de que:
"no pode o administrador ter suas contas julgadas irregulares devido faltas cometidas por outro responsvel. Entretanto, noutro sentido, no pode a retido do bom administrador, consubstanciada na regularidade de suas contas, aproveitar o mal administrador."
VI 40. A terminologia empregada nas decises proferidas em processos de julgamento de contas sofreu interferncia fundamental com o advento da Lei Complementar n 64/90, que regulamenta o art. 14, 9, da Constituio Federal de 1988 e dispe sobre os casos de inelegibilidade. 41. A questo da inelegibilidade aparece nas constituies brasileiras desde 1981. No entanto, apenas a partir da Constituio de 1967 foi atribuda lei complementar a incumbncia de estabelecer regras jurdicas sobre o tema. A Emenda Constitucional n 1/69 incluiu como bice elegibilidade a falta de moralidade para exerccio de mandato, levada em considerao a vida pregressa do candidato 7. Da mesma forma, a Lei
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967 c/ Emenda n 1 de 1969. 2 ed. Revista dos Tribunais; So Paulo; t. IV, p. 597.
complementar n 5, de 29 de abril de 1970, que regulamentou o art. 151, pargrafo nico, da Constituio de 1967 (Emenda 1/69). 42. No entanto, apenas com o advento da Lei Complementar n 64/90, a questo foi tratada sob a tica da regularidade das contas, conforme art. 1, I, g, verbis:
"so inelegveis, para quaisquer cargos, os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do poder judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso."
VII 43. Como conseqncia desta pesquisa, torna-se imperativo que o pronunciamento sobre a regularidade ou no de uma mesma conta se faa para cada um dos responsveis. 44. Este passou a ser o meu convencimento. VIII 45. Retomando o caso concreto, as contas dos administradores da CAESB foram consideradas regulares, tendo em conta, principalmente, que os Srs. ex-Presidente e exDiretor de Engenharia no eram os nicos responsveis por elas, sendo que as irregularidades por eles cometidas no poderiam contaminar as contas dos demais. 46. Argumenta o MPJTCDF, em grau de recurso:
"De fato, no pode um administrador ter suas contas julgadas irregulares devido a faltas cometidas por outro responsvel. Entretanto, noutro sentido, no pode a retido do bom administrador, consubstanciada na regularidade de suas contas, aproveitar o mal administrador."
47. Se o trecho transcrito retrata fidedignamente o pensamento da digna recorrente, como pde ela pedir a irregularidade das presentes com fulcro na alnea b, inc. III, do art. 167 do RI/TCDF, aps registrar a inexistncia de outros aspectos dignos de nota em seu parecer de fl. 98? Se acolhida esta opinio, no teria sido concretizada a hiptese de um bom administrador ser penalizado por falhas cometidas por outro responsvel? 48. Pois foi esta a preocupao desta Relatora. Esta tambm foi a razo da busca do 2 do art. 13 da LC 1/94 como respaldo do Voto de fls. 101/102, acolhido pelo Plenrio. Era imperioso afastar qualquer injustia, em relao aos demais administradores. 49. poca, era-me difcil aceitar que uma mesma prestao de contas pudesse ser considerada regular para uns e irregular para outros. Eu no encontrava suporte tcnicocontbil para tanto. 50. Demais disso, a regularidade destas contas havia sido reclamada pela instruo (fl. 34), pelo MPJTCDF (fl. 38) e pelo ento Relator - saudoso Conselheiro Fernando Tupinamb Valente (fl. 40); dos autos no consta qualquer elemento que sinalize contra a boa-f dos responsveis (de se notar que a boa-f presumida e que a m-f que deve ser comprovada); e, mais recentemente, o valor da multa foi tempestivamente recolhido pelos administradores penalizados no Processo n 330/88. 51. Discordo da nobre Procuradora quando afirma que a LC n 1/94 no aplicvel espcie. Na medida em que ela sucede a Lei n 91, de 30.3.90, como Lei Orgnica deste Tribunal, e mais benigna, ela no s pode como deve ser aplicada no julgamento
de contas a ela anteriores. O seu art. 99 autoriza o exame de processos em curso s suas disposies. Consubstanciasse ela lex gravior que sua aplicao nem se cogitaria, e disso sabe o douto MPJTCDF. 52. Mas o recurso do MP bastante oportuno. Serve ele para evidenciar a evoluo do parquet: no parecer de fl. 98 opinava ele pela irregularidade destas com fulcro na alnea b, inc. III, do art. 167 do RI/TCDF, verbis:
"art. 167 - as contas sero julgadas: ... III - irregulares, quando se verificar: ... b) grave infrao a norma legal ou regulamentar, de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial;"
53. Agora, no recurso de fls. 104/106, pede a irregularidade apenas das contas do Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia citados. 54. Contribui, tambm, para reviso parcial de meu posicionamento de fls. 101/102, fundada na pesquisa aqui registrada, de onde se extrai um novo conceito de contas e o desdobramento do termo dbito , ento compreendido por mim de forma genrica. Em princpio, toda dvida para com o Errio seria dbito (proveniente de dano ou cominao de multa). No entanto, a distino est na Constituio Federal, art. 71, 3:
"As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou cominao de multa tero eficcia de ttulo executivo."
55. Da mesma forma, temos na Lei Orgnica do TCDF:

"Art. 24 - A deciso definitiva ser formalizada nos termos estabelecidos no regimento interno, por acrdo, cuja publicao no Dirio Oficial constituir: (...) III - no caso de contas irregulares: a) obrigao de o responsvel, no prazo estabelecido no Regimento Interno, comprovar perante o Tribunal, que recolheu aos cofres pblicos a quantia correspondente ao dbito que lhe tiver sido imputado ou da multa cominada, ...; b) ttulo executivo bastante para a cobrana judicial da dvida decorrente do dbito ou da multa, se no recolhida no prazo pelo responsvel;"
56. Em assim sendo, pode-se concluir que o administrador pblico que:

a) causar prejuzo, no tendo sido comprovada sua m-f e inexistindo outras irregularidades em suas contas, se vier a recompor tempestivamente os cofres pblicos, sanar suas contas, que devero ser julgadas regulares (LC n 1/94, art. 13, 2); b) no ocasionar dbito, mas incorrer nas previses das alneas a, b e c do inc. III do art. 17 da LC n 1/94 ser multado com fulcro no art. 57, I, da mesma Lei (art. 20, pargrafo nico). Nesse Caso, ter suas contas julgadas irregulares, mesmo se recolher tempestivamente o valor atualizado de sua dvida e no comprovada sua m-f ou qualquer outra irregularidade.
57. Data maxima vnia, mencionados critrios legais so injustos. Tanto o ato de gesto ilegal quanto o causador de prejuzo podem ter origem culposa ou dolosa, de modo a ser levada em considerao pelo Tribunal no exerccio de sua competncia de julgar contas. 58. Penso que, em razo das novas conseqncias do julgamento das contas, principalmente o aspecto da inelegibilidade (Lei Complementar n 64/90), a LC n 1/94 contm dispositivo que permite ao administrador a possibilidade de sanear suas contas,
caso tenha praticado, de boa-f, ato danoso aos cofres pblicos. Por qu, ento, afastar a possibilidade daquele que, igualmente de boa-f ou por equvoco, tenha praticado ato de gesto ilegal, por exemplo, mas que posteriormente tenha recolhido o valor da multa correspondente? 59. Assim, entendo que o disposto no 2 do art. 13 da Lei Complementar n 1/94 pode ser aplicado, por analogia, aos casos em que haja o recolhimento tempestivo de multas aplicadas em decorrncia de atos de gesto ilegal, ilegtimo ou antieconmico, de que no resulte prejuzo aos cofres pblicos, quando no comprovada a m-f ou qualquer outra irregularidade nas contas, as quais devero ser julgadas regulares com ressalvas. 60. Feitas estas consideraes, sou pelo deferimento parcial do recurso de reconsiderao interposto pelo Ministrio Pblico, para rever a deciso recorrida, mas para considerar regulares com ressalvas as contas dos Srs. ex-Presidente e ex-Diretor de Engenharia e regulares as dos demais administradores da CAESB no exerccio de 1987. 61. Releva destacar a oportuna observao do rgo instrutivo, no sentido de que apenas a irregularidade apontada no item II da Deciso n 8.461/96, proferida no Processo n 3.330/88, no que concerne ao contrato n 1.799/87 (infringncia do art. 5 dos decretos ns 10.895/87 e 11.018/88 - fl. 86), para a qual j foi apresentada defesa prvia, tem interferncia nestas contas. As demais esto compreendidas em outros perodos de gesto. 62. Aproveito a ocasio para enaltecer a profcua discusso em que se converteu os presentes autos, que fez evoluir meu posicionamento inicial a respeito do tema, como tambm o do Ministrio Pblico, que anteriormente havia opinado pela irregularidade das contas de todos os dirigentes envolvidos (fl. 98). Nessas condies, VOTO por que o Plenrio:
I - d provimento parcial ao recurso de reconsiderao interposto pelo Ministrio Pblico contra a Deciso n 8.650/97 e, em decorrncia, reveja os termos de seu item II, que julgou regulares as contas anuais dos administradores da CAESB, referentes ao exerccio de 1987; II - julgue regulares as contas dos Srs. Diretor de Operaes no perodo de 1.1 a 31.12.87, Diretor Financeiro e Comercial no perodo de 1.1 a 31.12.87, Diretor Administrativo no perodo de 1.1 a 31.12.87 e Diretor de Tecnologia Ambiental no perodo de 1.1 a 31.12.87, autorizando a expedio das respectivas provises de quitao plena; III - julgue regulares, com ressalva, haja vista a infrao verificada no Processo n 3.330/88 (infringncia do art. 5 do Decreto n 10.895/87 quando da celebrao do Contrato n 1.799/87), as contas dos Srs. Presidente no perodo de 1.1 a 31.12.87 e Diretor de Engenharia no perodo de 1.1 a 31.12.87, autorizando a expedio das respectivas provises de quitao, onde conste a ressalva aqui referida; e IV - devolva os autos Inspetoria competente, para os devidos fins.
_______ Processo n 2.412/88m
PRESTAO DE CONTAS ANUAL - NOVACAP -1989

Prestao de Contas Anual. NOVACAP. Exerccio de 1989. Manuteno do sobrestamento das contas at a apreciao final da matria tratada no Processo n 655/90. Arquivamento do referido processo, nos termos do art. 85 da LC n 1/94, sem cancelamento do dbito imputado ao a um dos responsveis pela conta em apreo. Oferecimento de nova oportunidade de defesa no presente feito. Citao. Recolhimento do dbito. Regularidade com ressalva das contas do citado e regularidade plena das contas dos demais responsveis. Quitao.
RELATRIO Encontra-se sob anlise a Prestao de Contas Anual dos Dirigentes da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP), referente ao exerccio de 1989. Em Sesso Ordinria de 19.10.95, o Tribunal, entre outras deliberaes, decidiu manter o sobrestamento do julgamento das contas em apreo at a soluo final da matria tratada no Processo n 655/90 (Deciso n 12.588/95 - fl. 419). No referido Processo n 655/90 foram detectados pagamentos efetuados a maior, em funo do preterimento do menor preo, quando da adjudicao dos Convites ns 753, 754 e 757/89. Em conseqncia, os responsveis foram citados e apresentaram defesas consideradas improcedentes pelo Tribunal. Em seguida, foram devidamente notificados para ressarcirem aos cofres da Companhia a quantia individual de 0,5567 UPDF, sendo que o citado, que consta do rol de responsveis pelas contas em apreo, deixou de recolher o valor determinado pela Corte. Posteriormente, o Tribunal determinou o arquivamento do processo, sem o cancelamento dos dbito ali consignado, com base no art. 85 da Lei Complementar n 1/94 (Deciso n 3.385/97- fl. 433). Por considerar que o fato de o indigitado servidor, nos autos do Processo n 655/90, ter sido citado e apresentado defesa, julgada improcedente pelo Tribunal, no lhe exclua
o direito de se manifestar neste feito e de tentar levantar a mcula que paira sobre as contas aqui tratadas, esta Corte entendeu por bem ordenar a citao do referido Senhor para que apresentasse defesa quanto ao dbito a ele atribudo, ou, querendo, procedesse ao recolhimento da quantia devida (Deciso n 4.536/97 - fl. 437). Em resposta referida deliberao plenria, o interessado enviou o fax de fl. 444, informando que quitou o dbito no dia 9.9.97, no valor de R$ 54,35, conforme Documento de Arrecadao (DAR) acostado a fl. 445. O rgo instrutivo, embora destacando que o ressarcimento do dbito foi efetuado com 1 (um) dia de atraso e sem considerar a atualizao da quantia pela variao da UFIR no perodo, o que gerou uma diferena a menor de R$ 5,38, bem assim que o comprovante apresentado no era o original ou cpia autenticada, conclui pela desnecessidade de notificao complementar, tendo em vista que a diferena identificada irrisria, no se justificando, luz do princpio da economia processual, a adoo de tal iniciativa, como tambm o fato de que no ofcio citatrio no foi expressamente consignado que as defesas ofertadas e os documentos a ela anexados deveriam ser em original ou em cpias autenticadas. Alm disso, d notcia de outra questo que poderia macular as presentes contas. Refere-se ao Processo n 2.952/90, onde o Ministrio Pblico levantou a possibilidade de ocorrncia de irregularidades no tocante a contratao de servios com dispensa de licitao. Mencionado assunto foi objeto de proposio no sentido de que se examinasse, quando do julgamento das contas de 1989, o eventual reflexo das apuraes ali efetuadas. No entanto, como o Tribunal, por meio da Deciso n 1.302/98, deixou de aplicar sanes aos envolvidos, embora tenha considerado as defesas improcedentes, e determinou o arquivamento dos autos (fl. 446), de opinio que a referida matria no tem mais o condo de influenciar as contas anuais sub examine. Ao final, sugere que o Tribunal julgue regulares as contas em questo, autorizando, em conseqncia, a expedio do competente certificado de quitao aos responsveis arrolados a fl. 269, e ordene o arquivamento do feito. O Ministrio Pblico, representado por seu Procurador-Geral, emitiu o parecer de fl. 456, onde, a par de assinalar que correta a concluso da Inspetoria quanto ao Processo n 2.952/90, acolhe as proposies alvitradas pelo corpo tcnico. o relatrio. VOTO De fato, no mais subsistem razes que possam macular a regularidade das contas do citado. Tendo o responsvel recolhido, tempestivamente, o dbito a ele atribudo e no existindo qualquer evidncia de m-f ou outra irregularidade no presente feito, encontrase o processo devidamente sanado, consoante o disposto no art. 13, 2, da Lei Complementar n 1/94, verbis:
"Art. 13 (omissis) 2 - Reconhecida pelo Tribunal a boa-f, a liquidao tempestiva do dbito atualizado monetariamente sanar o processo, se no houver sido observada outra irregularidade nas contas."
No entanto, conforme sustentei no Processo n 2.412/88, relativo Prestao de Contas Anual da CAESB atinente ao exerccio de 1987, as contas do aludido servidor devem ser julgadas regulares, com ressalva, como forma de diferenci-lo dos demais responsveis aqui arrolados, que no cometeram quaisquer falhas. In casu, o citado, diferentemente dos outros responsveis, teve contra si a imputao de um dbito, nos
autos de n 655/90, por conta de pagamentos efetuados a maior, em funo do preterimento do menor preo, quando da adjudicao dos Convites ns 753, 754 e 757/89 (Deciso n 3.194/96). Quanto proposta alvitrada pela Inspetoria, atinente expedio de proviso de quitao aos responsveis, impende assinalar que esta Corte, na Sesso Extraordinria Administrativa de 15.12.98 (Deciso n 50/98), em consonncia com o art. 24 da Lei Complementar n 1/94, decidiu que o certificado de quitao ser a publicao no DODF da deciso proferida pelo Plenrio. Isto posto, VOTO por que a Colenda Corte:
I - com fulcro nos arts. 17, II, c/c 13, 2, da Lei Complementar n 01/94 e 167, II, do RI/TCDF, julgue regulares, com ressalva, as contas do dirigente da NOVACAP, relativas ao exerccio de 1989, tendo em vista que o referido responsvel teve contra si a imputao de um dbito, nos autos de n 655/90, por conta de pagamentos efetuados a maior, em funo do preterimento do menor preo, quando da adjudicao dos Convites ns 753, 754 e 757/89 (Deciso n 3.194/96), dbito esse devidamente recolhido em 9.9.97; II - com esteio nos arts. 17, I, da Lei Complementar n 1/94 e 167, I, do RI/TCDF, julgue regulares as contas dos demais dirigentes da NOVACAP no referido perodo; III - em conseqncia, considere quites os responsveis a seguir relacionados, nos termos da Deciso n 50/98, proferida na Sesso Extraordinria Administrativa de 15.12.98, e em consonncia com o art. 24 da Lei Complementar n 1/94:
FUNO Diretor-Presidente Diretor-Presidente Diretor-Financeiro Diretor-Financeiro Diretor de Urbanizao Diretor de Urbanizao Diretor de Urbanizao Diretor de Edificao Diretor de Edificao PERODO 01.01 a 10.04 11.04 a 31.12 01.01 a 02.01 03.01 a 31.12 01.01 a 13.04 14.04 a 18.05 19.07 a 31.12 19.05 a 18.07 01.01 a 13.04 14.04 a 31.12
IV - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para as providncias pertinentes.
_______ Processo n 4.280/90
PRESTAO DE SERVIOS DE MANUTENO PREVENTIVA E CORRETIVA EM MQUINAS COPIADORAS

Contrato n 7/94, celebrado entre a FHDF e a firma CODIR - Indstria, Comrcio e Representao Ltda.. Prestao de servios de manuteno preventiva e corretiva em mquinas copiadoras. Termos Aditivos. Diligncia. Atendimento. Converso para URV. Obrigatoriedade do expurgo da expectativa inflacionria, nos termos do art. 15, 5, da Lei n 8.808/94 c/c art. 7 do Decreto local n 15.635/94. Consideraes a respeito da matria. Impossibilidade de afirmar que a no aplicao do expurgo quando da converso contratual configurou prejuzo para a Administrao, em razo da faculdade prevista no 7 do art. 15 da Lei n 8.880/94 c/c art. 9 do Decreto local n 15.635/94. A no aplicao do expurgo configura, sim, infrao norma legal passvel de aplicao da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar 1/94, que, in caso, pode ser dispensada, pelas razes expostas no voto.
RELATRIO Na ltima apreciao dos autos, o Tribunal tomou conhecimento do contrato em epgrafe, dos seus 1 e 2 Termos Aditivos e decidiu determinar Fundao Hospitalar do Distrito Federal que encaminhasse memria detalhada dos clculos efetuados para converso do ajuste para URV (Deciso n 4.732/96 - fl. 60). A diligncia foi atendida pelo Ofcio n 610/96 - GAB/SES, fls. 62/63. Procedendo aos exames de sua alada, o rgo instrutivo observa que os clculos de atualizao monetria, que precederam a converso contratual, foram efetuados corretamente. Por outro lado, assevera que a converso dos preos desconsiderou o expurgo previsto no 5 do art. 15 da Lei n 8.880/94, com conseqente prejuzo ao errio.
Isto posto, sugere que o Plenrio determine Fundao Hospitalar que implemente as medidas dispostas no art. 1 da Resoluo TCDF n 102/98, com vistas ao ressarcimento dos prejuzos decorrentes da incorreta converso do Contrato n 7/94, de Cruzeiros Reais para URV, bem assim promova a reviso de todos os contratos vigentes poca, adotando providncias objetivando o ressarcimento de eventuais valores dispendidos a maior. Foi acostado aos autos o 3 Termo Aditivo ao ajuste em tela, excluindo do objeto contratual uma mquina copiadora e reduzindo, proporcionalmente, o custo avenado. A instruo nada apontou contra a regularidade formal do referido termo aditivo. o relatrio. VOTO De plano, permito-me transcrever parte do voto que proferi no Processo n 5.029/95, de natureza semelhante aos autos em apreo, que reflete o meu entendimento sobre a matria:
"Quanto metodologia a ser empregada no clculo de reajustamento que antecede a converso dos valores contratuais para URV, impende salientar que, apesar de a frmula de clculo defendida pela Inspetoria se revelar a mais justa, por refletir de maneira mais apropriada os custos incidentes sobre o contrato da FIANA, certo que o edital de licitao prev que o reajuste se dar de acordo com a Portaria Conjunta SEPLAN/SEF/DF n 87/91 (fl. 24) e esta faculta o uso de 3 (trs) frmulas para calcular o valor do reajuste dos contratos de prestao de servios (fls. 334/337), no se podendo, portanto, rejeitar os clculos da Jurisdicionada, caso esta venha utilizar uma frmula contemplada na aludida Portaria, que seja divergente da sustentada pela instruo. No que concerne ao pedido de vista formulado pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, releva assinalar, inicialmente, que me causa certa estranheza o fato deste membro do Ministrio Pblico ter agora suscitado dvidas a respeito do cabimento do expurgo inflacionrio previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, ao contrato firmado com a empresa FIANA, quando, em assentada anterior, aquele Parquet, na ocasio representado pela digna Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, emitiu parecer a favor da aplicao desse procedimento ao ajuste em comento (Parecer n 410/97 - fls. 477/480). Apesar da dvida remanescente quanto ao real posicionamento do Ministrio Pblico sobre a matria, penso ser conveniente reafirmar o meu entendimento favorvel aplicao do expurgo, procurando aclarar ainda mais os motivos que me levaram a esta concluso, de modo a espancar a proposta ora alvitrada pelo Procurador-Geral no sentido de que seja levado em considerao, na apreciao dos clculos revisionais, o que vier a ser decidido no Processo n 5.402/94, em termos de cabimento ou no do expurgo inflacionrio previsto no citado art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, que, por sinal, ainda no recebeu julgamento definitivo, tendo o Tribunal, em sua ltima apreciao, encaminhado os autos 1 ICE para realizao de nova instruo (Deciso n 4.531/98) 1. No demais ressaltar que o plano de estabilizao econmica promovido pelo atual governo federal tinha por objetivo resgatar a credibilidade da moeda nacional, sem o trauma de um choque e sem levar para a nova
Cumpre-me esclarecer nesta oportunidade que o referido Processo n 5.402/94 ainda no obteve deciso definitiva e encontra-se aguardando atendimento de diligncia (ver Deciso n 774/99 fl. 97).
moeda (REAL) toda uma cultura inflacionria e instabilidade de preos existente na economia quela poca. Dentro desse contexto, foi criada, em um primeiro momento, a URV (Unidade Real de Valor), com correo diria, para servir exclusivamente como padro monetrio, continuando o Cruzeiro Real a ser utilizado como meio de pagamento dotado de poder liberatrio, de maneira que, durante esse perodo, os valores contratuais fossem repactuados, sem prejuzo do direito adquirido e com a eliminao dos efeitos inflacionrios embutidos nas propostas formuladas no fragilizado Cruzeiro Real, de forma a permitir que, em um segundo momento, a nova moeda (REAL) nascesse completamente descontaminada de seqelas inflacionrias. Assim que o legislador, para preservar as condies efetivas da proposta elaborada em cruzeiros reais, estabeleceu que, antes da converso para URV, os contratos que contivessem clusula de reajuste de preos por ndices ps-fixados, em que a periodicidade de reajuste fosse igual do pagamento, deveriam ter os seus valores contratuais reajustados pro rata at 31.3.94, segundo os critrios estabelecidos no ajuste, aplicando-se aos valores referentes mo-de-obra, quando discriminados, a regra especfica traada nos arts. 18 e 19 da Lei, para a converso dos salrios dos trabalhadores (art. 15, 2). Nesse sentido, ainda, determinou que , na converso para URV dos contratos que no contivessem clusula de atualizao monetria entre a data do perodo de adimplemento da obrigao e a data de exigibilidade do pagamento, adicionalmente ao procedimento anteriormente mencionado, fosse expurgada a expectativa de inflao considerada explcita ou implicitamente no contrato relativamente a este prazo, devendo, no caso de o ajuste no mencionar explicitamente tal expectativa, ser adotada para o expurgo a variao do ndice Geral de Preos - Disponibilidade Interna (IGP/DI), da Fundao Getlio Vargas (FGV), no ms de apresentao da proposta ou do oramento a que esta se referir, aplicado pro rata relativamente ao prazo de pagamento (art. 15, 5). Feitos estes esclarecimentos iniciais, sobressai, de forma cristalina, que o objetivo desta ltima medida no era eliminar um possvel acrscimo embutido na proposta, por conta de expectativas criadas em torno da variao dos preos dos insumos aplicados ao objeto do contrato, no decorrer do prazo em tela, conforme sustenta o Procurador-Geral, mas sim retirar da proposta o adicional que fora presumidamente includo para compensar a previsvel desvalorizao do montante a receber pela contratada, em face da perda do poder aquisitivo do Cruzeiro Real durante o perodo compreendido entre a data do adimplemento da obrigao e a data do efetivo pagamento da fatura pela Administrao, j que tal adicional no teria mais sentido, posto que os pagamentos passaram a ser, na prtica, efetivados em URV que era corrigida diariamente. No poderia ser outra a inteno do legislador com a incluso do retrocitado art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, uma vez que, aps o adimplemento da obrigao, o contratado no mais incorre em custos para a execuo do objeto do contrato, que j se encontra concludo, e, portanto, no seria cabvel supor que o adjudicatrio tivesse embutido em sua proposta uma expectativa inflacionria - relacionada com a variao dos preos dos insumos depois do referido marco - que no acarreta qualquer onerosidade prestao dos servios e que, provavelmente, inviabilizaria a sua vitria no certame. Ademais, se a vontade do legislador fosse mesmo eliminar um possvel acrscimo includo na proposta, em decorrncia de expectativas geradas em torno da variao dos preos dos insumos aplicados ao objeto do ajuste, no
decorrer do perodo compreendido entre a data do adimplemento da obrigao e a data do efetivo pagamento, no teria ele adotado um ndice geral de preos (IGP-DI) para a realizao do expurgo inflacionrio, deixando de utilizar o ndice de reajuste previsto no contrato que, por definio legal, retrata a variao efetiva do custo da execuo do servio (art. 40, XI, da Lei n 8.666/93)."
Impende observar os diversos precedentes desta Corte de Contas no sentido da obrigatoriedade da aplicao do expurgo inflacionrio na converso dos contratos semelhantes ao tratado nestes autos (Decises nos 2.807/97, 7.099/98, 3.618/98 e 8.965/97 Processos nos 5.172/94, 1.370/92 e 5.029/95, respectivamente - cpias a fls. 91/95). No Processo n 5.029/95, entendendo que a no aplicao do expurgo quando da converso poderia ter ensejado a ocorrncia de prejuzos Administrao, o Tribunal, acompanhando voto que proferi, aqui parcialmente reproduzido, considerando que os contratos que l se examinavam ainda estavam em pleno vigor, decidiu determinar jurisdicionada que promovesse a reviso dos ajustes, aplicando o expurgo previsto no 5 do art. 15 da Lei n 8.880/94, bem assim as medidas cabveis com vista recuperao dos valores porventura pagos a maior (Decises nos 8.965/97 e 10.417/98 - fls. 94/95) J no caso do Contrato n 7/94 - FHDF, que se examina nestes autos, a situao diferente, posto que se encontra expirado desde 30.4.95 (fl. 50), fato que me leva a refletir mais detidamente a respeito da atuao do Tribunal de Contas, nos moldes anteriores, em casos que tais. que a recuperao dos valores porventura pagos a maior, em razo da no aplicao do expurgo, neste caso, somente seria possvel por via judicial. Essa reflexo leva-me a concluir, no entanto, pela impossibilidade de se afirmar que a no aplicao do expurgo quando da converso contratual tenha configurado prejuzo para a Administrao. Isto em razo da faculdade prevista no 7 do art. 15 da Lei n 8.880/94, verbis:
" 7. facultado ao contratado a no repactuao prevista neste artigo, podendo, nesta hiptese, a Administrao Pblica rescindir ou modificar unilateralmente o contrato nos termos dos art. 58, inc. I e 2, 78, inc. XII, e 79, inc. I e 2, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993." (os grifos no so do original).
Necessrio se faz, preliminarmente, esclarecer uma pequena incongruncia neste dispositivo, porque impossvel a modificao unilateral, neste caso, vista do inc. I do art. 65 da Lei n 8.666/93, verbis:
"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica dos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei."
Ad argumentandum tantum , valho-me da afirmao de Jess Torres Pereira Jnior 2, ao comentar o disposto nos inc. I (alterao unilateral) e II (por acordo das partes) do art. 65 da Lei n 8.666/93, no sentido de que:
"no haver possibilidade de alterao em contrato pblico, fora das disposies expressas naqueles incisos, que vinculam os passos da
2
In Comentrios Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Ed. Renovar. 1994. p. 395.
Administrao na matria, formando elenco exauriente, insuscetvel de acrscimo ou complementao ao nuto da autoridade."
Esta pequena digresso foi apenas para demonstrar que, caso o contratado no aceitasse a repactuao de que trata o art. 15 da Lei n 8.880/94, nos termos do seu 9, antes transcrito, por ocasio da converso do valor contratual de Cruzeiro Real para URV, caberia administrao, to-somente, rescindir unilateralmente a avena, nos termos do art. 78, XII, da Lei n 8.666/93, por relevante interesse pblico devidamente justificado, pois os casos de modificao unilateral se restringem queles contidos nas alneas a e b do inc. I do art.65 da mesma lei, antes reproduzido. Neste particular, o Decreto Distrital n 15.635/94 foi mais feliz que a Lei n 8.880/94, quando, em seu art. 9, previu apenas a possibilidade da resciso. Vejamos:
"Art. 9. Caso o contratado no concorde com os termos da proposta de que trata o 1 do art. 2, o contrato poder ser rescindido. (...) 2. Os contratos no convertidos em URV, em virtude da recusa da proposta de alterao contratual, no podero ser aditados ou reratificados."
Assim, efetuados corretamente os clculos de atualizao e converso para URV, nos termos da norma cogente, Lei n 8.880/94, fazendo-se incidir o expurgo da expectativa inflacionria nos termos do 5 da referida norma, era facultado ao contratado aceitar ou no a repactuao proposta pela Administrao. No concordando, deveria ser rescindido o contrato. Essa a razo pela qual entendo ser impossvel afirmar que a no incidncia do expurgo inflacionrio tenha causado prejuzo para a Administrao, porque no h como inferir se o contratado aceitaria ou no permanecer com a avena, nestes novos termos. Conseqentemente, impossvel saber se houve pagamento a maior, pois tambm no possvel saber se o contrato permaneceria em vigor. Caso negativo, rescindido o ajuste, a Administrao deveria instaurar imediatamente procedimento licitatrio para selecionar nova prestadora do servio. No campo da pura suposio, somente se poderia falar em prejuzo se o novo preo pactuado, ou seja, se o valor de mercado da obra, servio ou fornecimento, fosse menor que o do contrato original, em URV, sem expurgo. Mas aqui isso no ocorreu, porquanto no houve nova contratao e, portanto, no h instrumento para comparao. Por isso, no h como afirmar a existncia de prejuzo. conveniente recordar o tratamento conferido pelo Tribunal ao Processo n 5.172/94 Contrato/CAESB (Relator Cons. Jos Milton Ferreira). No obstante ter firmado entendimento pela obrigatoriedade de aplicao do expurgo da expectativa inflacionria quando do clculo de converso dos valores contratuais para URV (Deciso n 223/95 fl. 98), o Tribunal, tendo em vista o princpio da economicidade, considerou subsistente o procedimento adotado pela Empresa de no aplicar o referido expurgo (Deciso n 6.035/95 fl. 99), porque verificou que os valores contratuais, mesmo sem expurgo, estavam abaixo dos praticados no mercado poca. Assim, uma possvel resciso contratual levaria a um novo pacto, com preos mais elevados. Este um exemplo concreto de que a no aplicao do expurgo no redundou em prejuzo para a Administrao Pblica. Falar em prejuzo nestes casos e pretender quantific-lo navegar em guas turvas e turbulentas do oceano da suposio, arriscando-se ao naufrgio.
Aqui, repito, o que se tem de concreto a infrao norma legal, na medida em que esta determinou ao Administrador pblico que, quando da referida converso, fosse expurgada a expectativa de inflao considerada explcita ou implicitamente no contrato, relativamente ao perodo compreendido entre a data final do perodo de adimplemento da obrigao pelo contratado e a data da exigibilidade do pagamento, conforme 5 do art. 15 da Lei n 8.880/94. Assim, sujeita(m)-se o(s) responsvel(eis) cominao da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n 1/94. No obstante, entendo que, in casu, deve ser dispensada sua aplicao, pois j no mais surtiria os efeitos pedaggicos desejados. Demais disso, milita em favor do Administrador Pblico, como atenuante, a indiscutvel complexidade da matria, que mesmo nesta Corte de Contas, aps quase cinco anos da edio da norma, no alcanou interpretao pacfica. Impende reafirmar que o contrato em exame nestes autos encontra-se extinto, diferentemente daqueles tratados no Processo n 5.029/95 que, quando da prolatao das Decises 8.965/97 e 10.417/98 (fls. 94/95), encontravam-se em pleno vigor. Essa a razo pela qual o Tribunal, naquelas ocasies, determinou jurisdicionada que, em cumprimento ao art. 15 da Lei n 8.880/94, revisse os ajustes em questo, aplicando o expurgo da expectativa inflacionria no clculo de converso para URV, procedimento esse que no pode ser aplicado ao Contrato 7/94 FHDF porque, repito, encontra-se extinto. Por fim, h que se considerar, que as contas anuais dos dirigentes da Fundao Hospitalar do DF, referentes ao exerccio de 1994, j foram objeto de deciso definitiva desta Corte de Contas que, em Sesso de 13.10.98, julgou-as regulares, com as ressalvas indicadas na Deciso n 8.051/98 (fl. 96). Feitas essas consideraes, VOTO por que o Plenrio:
I - tome conhecimento: a) do Ofcio n 610/96-GAB/SES, para considerar atendida a diligncia objeto da Deciso n 4.732/96; b) do 3 Termo Aditivo ao Contrato n 7/94-PJ-FHDF; II - devolva os autos Inspetoria competente, para fins de arquivamento.
________ Processo n 1.045/93
PRESTAO DE SERVIOS DE VIGILNCIA ARMADA E DESARMADA

Contrato Administrativo. Prestao de servios de vigilncia armada e desarmada. Empresa Fiana Ltda. Adequao do prazo estabelecido no 26 Termo Aditivo aos ditames do art. 57, II, da Lei n 8.666/93. Reiterao de diligncia. Atendimento. Irregularidades na converso do ajuste para URV. Determinao SEA para que reveja o contrato, promovendo as medidas cabveis com vista a obter da contratada o ressarcimento dos eventuais prejuzos sofridos. Pedido de prorrogao de prazo. Deferimento. Concesso de reajuste de 10 %. Regularidade. Cometimento de falha semelhante na converso para URV do contrato pactuado com a firma Monteverde. Interposio de recurso. Remessa dos clculos atinentes ao contrato de vigilncia. Pedido de vista do Procurador-Geral do MP. Conhecimento do recurso, determinao e devoluo dos autos Inspetoria prpria para exame de mrito e crtica dos clculos fornecidos pela jurisdicionada.
RELATRIO Tratam os autos, originalmente, do Contrato n 10/89 - e seus Aditivos - celebrado entre a Secretaria de Administrao (SEA) e a empresa Fiana Empresa de Segurana Ltda., tendo por objeto a prestao de servios de vigilncia armada e desarmada em Prprios do GDF. Em Sesso Extraordinria n 72, de 11.12.97, o Tribunal proferiu a Deciso n 8.965/97 (fls. 493 e 494), nos seguintes termos:
"I - reiterar Secretaria de Administrao os termos da letra c da Deciso n 8.687/96, que ordenou a adequao do prazo estabelecido no 26 Termo Aditivo ao Contrato Padro n 10/89, celebrado com a firma Fiana-Empresa de Segurana Ltda, em 1.4.94, aos ditames da norma expressa pelo inc. II do art. 57 da Lei n 8.666/93, com a redao oferecida pela MP n 1.500/96,
solicitando adicionalmente que aquela Secretaria envie a esta Corte os documentos comprobatrios da efetivao da medida e demonstre que a prorrogao do prazo de vigncia contratual consubstanciada pelo referido aditivo (36 meses) visou, efetivamente, obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao; II - determinar Secretaria de Administrao que, no prazo de 30 dias, reveja o Contrato a que se refere o item anterior, levando em conta principalmente a aplicao do expurgo previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94 e a eliminao dos efeitos financeiros decorrentes da reviso de preos praticada em maio/94, a ttulo de reequilbrio econmico-financeiro do ajuste, de modo a identificar os pagamentos indevidamente efetuados a maior, promovendo, em seguida, as medidas administrativas ou judiciais cabveis com vistas a obter, junto contratada, o ressarcimento dos eventuais prejuzos sofridos, devendo aquela jurisdicionada, ainda, no mesmo prazo, informar este Tribunal a respeito das medidas adotadas e dos resultados alcanados, remetendo a memria de clculo dos valores apurados em cada ms; III - com fulcro no art. 120, II, do RI/TCDF, autorizar a realizao de Auditoria Especial na SEA, objetivando verificar a regularidade dos procedimentos de converso dos valores contratuais para URV ou REAL de todos os demais contratos celebrados, com a intervenincia daquela Pasta, vigentes no perodo de maro a junho de 1994; IV - sobrestar o julgamento das contas dos ordenadores de despesa da SEA, a partir do exerccio de 1994, at o deslinde dos assuntos tratados nos itens II e III desta Deciso; e V - devolver os autos Inspetoria prpria para as providncias pertinentes."
Em ateno, a jurisdicionada encaminhou o Ofcio n 289/98 (fls. 568/571) informando, no tocante ao item I, que a adequao do prazo estabelecido no 26 Termo Aditivo ao contrato pactuado com a firma Fiana, tinha sido efetuada, em 10.4.97, por intermdio do 41 Termo Aditivo (fls. 577/578), e solicitando, no que pertine ao item II, prorrogao de prazo, por mais 90 dias, para atendimento daquela deliberao. Referido pedido de prorrogao de prazo j foi apreciado pela Corte na Sesso Ordinria n 3.328, de 13 de maio de 1998, ocasio em que foram concedidos mais 60 dias para a execuo da reviso do ajuste (Deciso n 2.871/98 - fl. 606). Diante da publicao de extratos de Termos Aditivos no Dirio Oficial (fl. 530), dando conta de que o presente contrato e aquele celebrado com a empresa Monteverde Engenharia, Comrcio e Indstria S/A, visando prestao de servios de limpeza e conservao, tinham sido reajustados em 10%, a partir de fevereiro de 1997, e considerando que, no processo em tela, o Plenrio determinou a reviso dos valores contratuais e o ressarcimento de eventuais prejuzos, a Presidncia desta Casa autorizou a realizao de inspeo na SEA, com o fito de verificar a regularidade dos reajustes concedidos (fl. 535), sendo que os resultados decorrentes deste trabalho encontram-se consubstanciados no relatrio de fls. 555/567. O rgo instrutivo, ao proceder anlise de sua alada, entende estar prejudicado o exame da regularidade da adequao do prazo a que se refere o 41 Termo Aditivo, posto que a jurisdicionada justifica a razoabilidade dos preos a partir da obteno de descontos pactuados mediante o 11 T.A, no evidenciando se a prorrogao contratual mostrou-se mais vantajosa economicamente do que uma nova contratao. No entanto, favorvel a que o exame do resultado da diligncia em comento seja realizado de forma concomitante com o da correo dos valores pagos contratada.
A par de novamente tecer consideraes sobre a metodologia a ser empregada no clculo do reajustamento que antecede a converso dos valores contratuais para URV, assevera que, quanto aos reajustes concedidos, no h impedimento legal para sua efetivao, fazendo-se necessrio apenas que a Corte, semelhana do que foi ordenado para o contrato com a Fiana, determine SEA que proceda ao expurgo da expectativa inflacionria do contrato celebrado com a Monteverde e promova as medidas administrativas e judiciais cabveis tendentes a obter junto quela contratada o ressarcimento dos eventuais prejuzos causados aos cofres pblicos. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico, atravs da Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, emitiu o judicioso parecer de fls. 617/622, do qual extraio os seguintes excertos:
"(...) De plano, impende observar que parece ser incuo insistir no debate concernente metodologia de clculo de reajuste de preos do contrato firmado com a empresa Fiana Ltda., como pretende o corpo tcnico instrutivo. Este, desta feita, afirma que a frmula de clculo mais justa, considerando o valor vultoso do contrato, a do item 3 da Portaria Conjunta SEPLAN/SEF n 87/91. O fundamental, para dar seguimento discusso, discordando da utilizao da frmula do item 2.3, seria o rgo instrutivo trazer colao elementos jurdicos capazes de comprovar que a faculdade de empregar nos clculos de reajuste quaisquer das frmulas, inserta na norma daquele ato normativo, de licitude duvidosa. Inexistindo tais elementos, este rgo ministerial reitera sua posio firmada no parecer de fls. 477 a 480: a faculdade de utilizao da frmula do item 2.3 da Portaria Conjunta SEPLAN/SEF n 87/91 no constitui ofensa norma regente. A exatido dos clculos de reajuste de preos concedido ao contrato firmado com a Fiana Ltda. que precisa ser atestada para espancar de vez a suspeita de que o errio tenha sofrido prejuzos. Infelizmente a equipe de auditoria no atentou rigorosamente para a determinao contida no item III da Deciso n 8.965/97, mediante a qual o C. Tribunal ordenou fosse verificada, na SEA, a regularidade dos procedimentos de converso dos valores contratuais para URV ou REAL dos contratos vigentes no perodo de maro a junho de 1994. Certamente, prendendo-se s denncias veiculadas na imprensa, a equipe de auditoria verificou que os contratos de prestao de servios de vigilncia e de limpeza e conservao, firmados, respectivamente, com as empresas Fiana e Monteverde foram convertidos para URV em desacordo com a norma vigente, com possveis danos ao errio. Sem dvida, os valores desses contratos so expressivos, mas outros contratos, naquele perodo, com objetos diversos (manuteno de elevadores, de equipamentos de informtica, de mquinas de escritrio e de veculos, e outros de prestao de servios) foram celebrados e convertidos para URV, naquela Pasta, com igual possibilidade de ocasionar prejuzos aos cofres pblicos. Neste momento processual, de convir, no h pertinncia no questionamento da aplicao do expurgo da expectativa inflacionria nos clculos de converso de contratos para URV. Cabe Administrao obedecer a disposio contida no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94 e norma anterior estabelecida no mbito do Distrito Federal, pelo Decreto n 15.635/94. Ademais, a C. Corte de Contas, alm da posio firmada na Deciso n 8.965/97, em comento, examinando a regularidade dos clculos de converso para URV dos valores do Contrato n 16/94, celebrado entre a ento SHIS Sociedade de Habitaes de Interesse Social e a firma Gvea
Empresa de Servios Gerais Ltda., proferiu, na Sesso Ordinria de 16.6.98, a Deciso n 3.618/98, na qual determinou fosse aplicado ao valor encontrado o expurgo da expectativa inflacionria. Autorizao neste sentido consta, tambm, na Deciso n 3.618/96. Urge ressaltar que a equipe de auditoria no se manifestou acerca dos efeitos financeiros da reviso de preos praticada em maio de 1994, contratos da Fiana e da Monteverde, a ttulo de reequilbrio econmicofinanceiro. Embora este aspecto no tenha ficado evidenciado no item III (e sim no item II) da Deciso em comento, plausvel admitir que no passaria desapercebido em qualquer trabalho de fiscalizao. Entretanto, parece no restar dvidas que o exame da regularidade da reviso dos preos desses contratos est prejudicado em virtude do entendimento adotado pelo E. Plenrio na Deciso n 1.827/98, exarada no Processo n 4.992/97, que tratou do exame da Representao n 10/97JUJF, formulada pelo eminente Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto a esta Casa, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, acolhida, dentre outras proposies, a da letra c do item 2, verbis :
'(...) c) em se tratando de restabelecimento do equilbrio econmicofinanceiro da relao contratual, com vista a manter as condies efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d , da Lei n 8.666/93, no h prazo ou interstcio fixado em lei;'
Ademais, deve-se inferir que no ficaram comprovados preos e condies mais vantajosas para a Administrao proceder a prorrogao do prazo de vigncia dos contratos supracitados. Sendo assim, houve infringncia aos preceitos do art. 57, II, da Lei n 8.666/93, com a redao dada pela Medida Provisria n 1.500/96, convertida na Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998. Os descontos de preos constantes do 11 Termo Aditivo (fls. 575/576) ao Contrato da Fiana Ltda., da ordem de 7,5% no ms de fevereiro, 10% no ms de maro e de 12% a partir do ms de maio de 1995, realado na Clusula Primeira Da Alterao Contratual, no significam que os preos contratuais, a partir de ento, tornaram-se compatveis com aqueles praticados no mercado. Outra interpretao pode ser ofertada. Aqueles descontos traduzem o reconhecimento da empresa contratada de que seus preos encontravam-se majorados ou que sua margem de lucro no contrato estava superestimada. Estes aspectos, como alertou o corpo instrutivo, so de difcil avaliao, pois no houve aplicao do expurgo da expectativa inflacionria ao valor do contrato sob exame. Com efeito, a motivao para a prorrogao do contrato, registrada no item 3.2 da Clusula Terceira do 41 Termo Aditivo (fl. 577) ao Contrato da Fiana Ltda., de licitude duvidosa."
Ao final, a insigne Procuradora, concordando parcialmente com a instruo, sugere, entre outras medidas, que o Tribunal determine SEA que indique o nome dos responsveis pela prorrogao do contrato com a Fiana, para fins de aplicao de multa, bem assim recomende quela jurisdicionada que, na reviso dos clculos, no elimine os efeitos financeiros do reequilbrio econmico-financeiro praticado em maio/94. Posteriormente, ingressou nesta Corte, intempestivamente, o recurso de fls. 625/632, onde o Secretrio de Administrao requer a reconsiderao do item II da Deciso n 8.965/97, tendo em vista a existncia de parecer da Procuradoria do DF, contrrio aplicao do expurgo previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, aos contratos aqui tratados (Parecer n 5.146/97 - fls. 633/642), como tambm o entendimento
firmado por este Tribunal, no Processo n 4.992/97, no sentido de que em se tratando do restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro da relao contratual, com vista a manter as condies efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93, no h prazo ou interstcio fixado em lei. Apesar de ter interposto o referido recurso, a Secretaria de Administrao no deixou de encaminhar a reviso dos clculos do contrato celebrado com a Fiana, em atendimento ao que foi ordenado na deciso em epgrafe. Na citada reviso, foram apresentadas 3 (trs) alternativas de clculos para os valores devidos (R$ 71,5; 116,3; e 141,8 milhes), sendo que as duas maiores superam o valor pago contratada que foi de R$ 84,9 milhes (fl. 677). O corpo tcnico, a par de ressaltar que a espcie recursal aplicvel ao caso o Pedido de Reexame, considera que o recurso em tela, alm de intempestivo, no trouxe qualquer fato novo, no devendo, portanto, ser conhecido pela Corte. Quanto aos clculos revisionais, deixa de se manifestar acerca da sua correo, por achar que, nesta oportunidade, cabe apenas verificar a admissibilidade do recurso apresentado. No entanto, tem por cumprida a primeira parte da determinao plenria constante do item II da Deciso n 8.695/97 (reviso dos valores contratuais), face o encaminhamento pela jurisdicionada de estudo comparativo entre o valor pago e o devido, ressalvada a futura avaliao dos clculos a ser efetuada pela Inspetoria, asseverando que a segunda parte (adoo de medidas visando ao ressarcimento dos eventuais prejuzos sofridos) encontra-se temporariamente prejudicada at o momento em que o rgo tcnico faa a crtica dos valores fornecidos, uma vez que na multicitada reviso foi aventada a possibilidade de o valor devido ser superior ao efetivamente pago Fiana. Submetido o processo apreciao plenria, o Ministrio Pblico, atravs de seu Procurador-Geral, pediu vista dos autos, com o objetivo de tecer algumas consideraes quanto ao expurgo da expectativa inflacionria entre a data final do perodo de adimplemento da obrigao e a data da exigibilidade do pagamento, nos moldes do que determina o art. 15, 5, da Lei n 8.880/94. Em conseqncia, o insigne Procurador-Geral emitiu o parecer de fls. 694/696, do qual extraio os seguintes excertos:
"(...) Este processo est centrado no exame do contrato firmado entre a Secretaria de Administrao do Distrito Federal e a empresa Fiana Empresa de Segurana Ltda., referente a prestao de servios de vigilncia armada e desarmada nos prprios do Governo do Distrito Federal, com vigncia inicial estipulada at 31.12.94. Alguns temas, em especial, movimentaram a passagem destes autos pelo Tribunal, de suma complexidade:
- o dimensionamento do prazo e a possibilidade de prorrogao; - a converso do valor contratual de cruzeiros reais para URV, de acordo com o art. 7 do Decreto n 15.635/94 e Lei n 8.880/94; - o expurgo da expectativa inflacionria de acordo com o que disciplina o art. 15, 5 , da Lei n 8.880/94.
Este ltimo item, especificamente, motivou este pedido de vista, considerando que o ncleo da discusso bastante semelhante quele traado no Processo n 5.402/94, tendo em vista que a composio de
custos tambm centrada na fora de trabalho, ou seja, na mo-de-obra, bem como trata-se de termo com reajuste ps-fixado. Transcrevo, no que interessa, a argumentao expendida no referido processo, referindo-se Lei n 8.880/94:
'O art. 15 desta lei determina a repactuao e converso dos contratos de prestao de servios, o que abrange o caso destes autos. Para tanto necessrio identificar a espcie de reajuste de que se trata. O Edital... fornece uma resposta clara, ao aduzir no item 8.1 que os preos sero reajustados de acordo com a legislao em vigor. Seriam, deste modo, reajustes ps-fixados. O pagamento, como decorrncia do prprio edital que originou a proposta da empresa, mensal. Quanto metodologia de reajuste, preciso considerar que, conforme demonstra a proposta de converso apresentada pela empresa contratada, constante a fls. 65/67, o custo quase integralmente formado por mo-de-obra, e insere reajuste separado por categoria profissional. difcil imaginar que com essa composio de custos haja qualquer atualizao monetria entre a execuo dos servios e a exigibilidade do pagamento, porque no se trata de quantitativo sujeito a correo de capital, mas dependente to-somente da poltica salarial vigente, no se sujeitando a atualizao pro rata die. Tanto assim que a Orientao Conjunta SAF/STN n 1, de 26 de abril de 1994 (cpia em anexo), buscando esclarecer a converso dos contratos celebrados em cruzeiros reais para URV, em decorrncia do Decreto n 1.110, de 13 de abril de 1994, estabeleceu ntida separao entre o valor correspondente mo-de-obra agregada, denominada de montante A, e o valor correspondente aos demais insumos, ou montante B. Quanto ao montante A, o seu clculo leva em conta a mdia dos salrios e encargos sociais, em URV e, se este montante for menor que o valor correspondente ao ltimo ms, este prevalecer. Quanto ao montante B, este ter o seu valor reajustado segundo as normas estabelecidas no contrato (contrato com reajuste ps-fixado!). Adotando-se esse prisma, percebe-se que a inteno primeira era separar o componente no indexado, correspondente fora de trabalho, dos demais componentes sujeitos correo prpria do contrato. Como o contrato relatado nestes autos de fornecimento de mo-de-obra, a converso levar em conta este fato, afastando a existncia de expectativa de inflao. Neste passo, o 5 do art. 15 da multicitada lei condiciona o expurgo existncia de expectativa de inflao considerada explcita ou implicitamente no contrato. Ipso facto , pelas consideraes traadas acima, no houve agregao, implcita ou explicitamente, de qualquer expectativa de inflao relativamente ao referido prazo, motivo pelo qual inaplicvel o dispositivo presente hiptese. A exigncia de expurgo representaria, de fato, uma dupla penalizao ao contratado, a uma, porque no lhe foi concedido o direito clusulas essenciais determinadas pelo art. 55 da lei de licitaes; a duas porque no se lhe aplica o expurgo previsto na lei, consoante exposies retro.'
Aps este parecer, o relator do referido processo determinou a reinstruo dos autos, visando considerar os aspectos relatos e aclarar alguns questionamentos relativos a formalizao do contrato. Mostra-se conveniente, pois, em vista da semelhana das matrias, vincular o resultado deste processo soluo dada nos autos do Processo n 5.402/94, at mesmo por questo de coerncia e uniformidade de entendimento.
Por derradeiro, advoga que o Tribunal deva acolher as sugestes alvitradas pela instruo, sem, contudo, deixar de ordenar que, na crtica dos clculos revisionais, a Inspetoria leve em considerao o que vier a ser decidido no Processo n 5.402/94, no que se refere ao expurgo inflacionrio previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, cujo relato pertence ao insigne Conselheiro Maurlio Silva. o relatrio. VOTO De fato, a Secretaria de Administrao promoveu a adequao do prazo estabelecido no 26 Termo Aditivo do contrato celebrado com a Fiana aos ditames do art. 57, II, da Lei n 8.666/93, conforme ordenara o item I da Deciso n 8.965/97. No entanto, no foi capaz de demonstrar que a prorrogao do prazo de vigncia contratual consubstanciada pelo referido aditivo visou, efetivamente, obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao. Nesse ponto, compartilho o posicionamento de que, antes de se proceder audincia dos responsveis, consoante defende o Ministrio Pblico, deva-se avaliar se o aludido requisito foi atendido, quando do exame dos clculos revisionais fornecidos pela jurisdicionada, dado que, sem esta anlise, no se tem uma noo precisa do valor contratual que deveria servir de suporte prorrogao, o que dificulta a sua comparao com os nveis de preos praticados pelo mercado poca. Com relao ao recurso ora formulado, entendo que a simples apresentao de um parecer da Procuradoria do DF, contrrio aplicao do expurgo inflacionrio aos contratos firmados com as empresas Fiana e Monteverde, no se constitui em fato novo capaz de alterar o posicionamento pacfico desta Corte sobre o assunto (Decises ns 3.618/96, 2.807/97 e 3.618/98), at porque tal documento j tinha sido encaminhado ao Tribunal, por ocasio do pedido de prorrogao de prazo realizado em 23.3.98 (fls. 568/588). Porm, no se pode dizer o mesmo da recente deciso do Colegiado, adotada aps a Deciso n 8.965/97, no Processo n 4.992/97, de relato do insigne Conselheiro Jos Milton Ferreira, trazida colao pela recorrente, uma vez que, naqueles autos, firmou-se o entendimento de que a reviso de preos objetivando o reequilbrio econmicofinanceiro do contrato passvel de ser realizada antes de decorrido o prazo de 1 (um) ano e este foi um dos motivos que embasou a deciso plenria ora recorrida de rever o contrato da Fiana, levando em conta no apenas a aplicao do expurgo inflacionrio, mas tambm a eliminao dos efeitos financeiros decorrentes da reviso de preos efetuada em maio/94. Assim, penso que o recurso em tela merece ser conhecido pela Corte e como no h qualquer fato novo no tocante ao cabimento do expurgo inflacionrio e o contrato pactuado com a Monteverde encerra em 31.12.98, sou favorvel a que o Tribunal ordene, desde j, a reviso deste ajuste, considerando principalmente o previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, deixando a determinao no sentido de que a SEA adote as medidas
cabveis visando ao ressarcimento dos eventuais prejuzos para ser feita, se for o caso, aps o conhecimento e anlise dos clculos a serem apresentados pela jurisdicionada. Quanto metodologia a ser empregada no clculo de reajustamento que antecede a converso dos valores contratuais para URV, impende salientar que, apesar de a frmula de clculo defendida pela Inspetoria se revelar a mais justa, por refletir de maneira mais apropriada os custos incidentes sobre o contrato da Fiana, certo que o edital de licitao prev que o reajuste se dar de acordo com a Portaria Conjunta SEPLAN/SEF/DF n 87/91 (fl. 24) e esta faculta o uso de 3 (trs) frmulas para calcular o valor do reajuste dos contratos de prestao de servios (fls. 334/337), no se podendo, portanto, rejeitar os clculos da jurisdicionada, caso esta venha utilizar uma frmula contemplada na aludida Portaria, que seja divergente da sustentada pela instruo. No que concerne ao pedido de vista formulado pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, releva assinalar, inicialmente, que me causa certa estranheza o fato deste membro do Ministrio Pblico ter agora suscitado dvidas a respeito do cabimento do expurgo inflacionrio previsto no art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, ao contrato firmado com a empresa Fiana, quando, em assentada anterior, aquele Parquet, na ocasio representado pela digna Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, emitiu parecer a favor da aplicao desse procedimento ao ajuste em comento (Parecer n 410/97 - fls. 477/480). Apesar da dvida remanescente quanto ao real posicionamento do Ministrio Pblico sobre a matria, penso ser conveniente reafirmar o meu entendimento favorvel aplicao do expurgo, procurando aclarar ainda mais os motivos que me levaram a esta concluso, de modo a espancar a proposta ora alvitrada pelo Procurador-Geral no sentido de que seja levado em considerao, na apreciao dos clculos revisionais, o que vier a ser decidido no Processo n 5.402/94, em termos de cabimento ou no do expurgo inflacionrio previsto no citado art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, que, por sinal, ainda no recebeu julgamento definitivo, tendo o Tribunal, em sua ltima apreciao, encaminhado os autos 1 ICE para realizao de nova instruo (Deciso n 4.531/98). No demais ressaltar que o plano de estabilizao econmica promovido pelo atual governo federal tinha por objetivo resgatar a credibilidade da moeda nacional, sem o trauma de um choque e sem levar para a nova moeda (REAL) toda uma cultura inflacionria e instabilidade de preos existente na economia quela poca. Dentro desse contexto, foi criada, em um primeiro momento, a URV (Unidade Real de Valor), com correo diria, para servir exclusivamente como padro monetrio, continuando o Cruzeiro Real a ser utilizado como meio de pagamento dotado de poder liberatrio, de maneira que, durante esse perodo, os valores contratuais fossem repactuados, sem prejuzo do direito adquirido e com a eliminao dos efeitos inflacionrios embutidos nas propostas formuladas no fragilizado Cruzeiro Real, de forma a permitir que, em um segundo momento, a nova moeda (REAL) nascesse completamente descontaminada de seqelas inflacionrias. Assim que o legislador, para preservar as condies efetivas da proposta elaborada em cruzeiros reais, estabeleceu que, antes da converso para URV, os contratos que contivessem clusula de reajuste de preos por ndices ps-fixados, em que a periodicidade de reajuste fosse igual do pagamento, deveriam ter os seus valores contratuais reajustados pro rata at 31.3.94, segundo os critrios estabelecidos no ajuste, aplicando-se aos valores referentes mo-de-obra, quando discriminados, a regra especfica traada nos arts. 18 e 19 da Lei, para a converso dos salrios dos trabalhadores (art. 15, 2).
Nesse sentido, ainda, determinou que , na converso para URV dos contratos que no contivessem clusula de atualizao monetria entre a data do perodo de adimplemento da obrigao e a data de exigibilidade do pagamento, adicionalmente ao procedimento anteriormente mencionado, fosse expurgada a expectativa de inflao considerada explcita ou implicitamente no contrato relativamente a este prazo , devendo, no caso de o ajuste no mencionar explicitamente tal expectativa, ser adotada para o expurgo a variao do ndice Geral de Preos - Disponibilidade Interna (IGP/DI), da Fundao Getlio Vargas (FGV), no ms de apresentao da proposta ou do oramento a que esta se referir, aplicado pro rata relativamente ao prazo de pagamento (art. 15, 5). Feitos estes esclarecimentos iniciais, sobressai, de forma cristalina, que o objetivo desta ltima medida no era eliminar um possvel acrscimo embutido na proposta, por conta de expectativas criadas em torno da variao dos preos dos insumos aplicados ao objeto do contrato, no decorrer do prazo em tela, conforme sustenta o Procurador-Geral, mas sim retirar da proposta o adicional que fora presumidamente includo para compensar a previsvel desvalorizao do montante a receber pela contratada, em face da perda do poder aquisitivo do Cruzeiro Real durante o perodo compreendido entre a data do adimplemento da obrigao e a data do efetivo pagamento da fatura pela Administrao, j que tal adicional no teria mais sentido, posto que os pagamentos passaram a ser, na prtica, efetivados em URV que era corrigida diariamente. No poderia ser outra a inteno do legislador com a incluso do retrocitado art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, uma vez que, aps o adimplemento da obrigao, o contratado no mais incorre em custos para a execuo do objeto do contrato, que j se encontra concludo, e, portanto, no seria cabvel supor que o adjudicatrio tivesse embutido em sua proposta uma expectativa inflacionria - relacionada com a variao dos preos dos insumos depois do referido marco - que no acarreta qualquer onerosidade prestao dos servios e que, provavelmente, inviabilizaria a sua vitria no certame. Ademais, se a vontade do legislador fosse mesmo eliminar um possvel acrscimo includo na proposta, em decorrncia de expectativas geradas em torno da variao dos preos dos insumos aplicados ao objeto do ajuste, no decorrer do perodo compreendido entre a data do adimplemento da obrigao e a data do efetivo pagamento, no teria ele adotado um ndice geral de preos (IGP-DI) para a realizao do expurgo inflacionrio, deixando de utilizar o ndice de reajuste previsto no contrato que, por definio legal, retrata a variao efetiva do custo da execuo do servio (art. 40, XI, da Lei n 8.666/93). Nessas condies, VOTO por que a Colenda:
I - considere atendida a diligncia ordenada por meio da Deciso n 8.965/97 (item I), no que se refere adequao do prazo estabelecido no 26 Termo Aditivo aos ditames do art. 57, II, da Lei n 8.666/93; II - considere, ainda, cumprida a diligncia determinada mediante o item II da deciso em epgrafe, no que tange reviso dos valores inerentes ao contrato celebrado com a firma Fiana, alertando a Secretaria de Administrao no sentido de que a adoo das medidas visando ao ressarcimento de eventuais prejuzos est condicionada crtica, pelo Tribunal, dos clculos por ela apresentados; III - nos termos do art. 33, pargrafo nico, da Lei Complementar n 1/94, conhea do recurso interposto por aquela Secretaria a fls. 625/632, vez que, apesar de intempestivo, contm fato novo; IV - determine quele rgo que reveja, no prazo de 90 dias, o contrato firmado com a firma Monteverde Engenharia, Comrcio e Indstria S/A, em 1.3.94, levando em conta principalmente a aplicao do expurgo previsto no
art. 15, 5, da Lei n 8.880/94, bem assim autorize o acompanhamento desta medida em autos apartados; e V - devolva o processo Inspetoria prpria para que, alm das providncias pertinentes, proceda ao exame de mrito do recurso ora conhecido, faa a crtica dos valores fornecidos pela jurisdicionada, a ttulo de reviso do contrato celebrado com a Fiana, e d cumprimento deliberao contida no item III da Deciso n 8.965/97, verificando, em autos apartados, a regularidade dos procedimentos de converso de todos os demais contratos realizados, com a intervenincia da Secretaria de Administrao, vigentes no perodo de maro a junho de 1994.
_______ Processo n 5.029/95
REDISTRIBUIO DE CARGO DE SERVIDOR DA FZDF PARA O JZB

1. Aposentadoria voluntria, com proventos integrais, de servidor do Quadro de Pessoal da Jardim Zoolgico de Braslia. 2. Ordenada diligncia interna, com vistas a analisar-se a redistribuio do cargo do servidor da FZDF para o JZB, no momento da criao deste pela Lei n 529/93. 3. Instruo reiterando seu posicionamento anterior, no sentido da legalidade do ato de inativao. 4. MP opinando pela ilegalidade da concesso em apreo, alertando sobre a possibilidade de aposentadoria do servidor pela FZDF. 5. Fruto de pedido de vista, o MP reitera o posicionamento anterior. 6. Legalidade do ato.
RELATRIO Versam os autos sobre a aposentadoria do servidor do Quadro de Pessoal do Jardim Zoolgico de Braslia , no cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 1 Classe, Padro I, conforme Decreto de 14.2.97 - DODF de 17.2.97 (fl. 19-apenso). Indo os autos a Plenrio, na Sesso de 14.10.97, o Tribunal, acolhendo voto que proferi, determinou o retorno do processo 4 ICE, em diligncia interna, para realizao de estudos sobre os aspectos jurdicos envolvendo a redistribuio do servidor, efetivada de acordo com Lei n 529/93, que transformou o Jardim Zoolgico de Braslia em rgo relativamente autnomo. Em resposta, a instruo, considerando que no houve alterao no cargo, nas atribuies e/ou vantagens atribudas ao servidor, a partir de sua redistribuio, ratifica seu entendimento anterior, no sentido de considerar legal, para fins de registro, o ato de inativao em apreo. Por sua vez, o Ministrio Pblico tece as seguintes comentrios a respeito da matria tratada nos autos:
"Em anlise preliminar destacou este parquet a necessidade de se discutir nos autos a figura da redistribuio, j que admitido nos quadros da FZDF em 1964, foi redistribudo para o Jardim Zoolgico em 31.3.94, onde se aposentou, fundamentado no art. 8, 2 da Lei n 529/93, verbis: (sic )
'Art. 8 Fica criado o Quadro de Pessoal do Jardim Zoolgico de Braslia-JZB, com os cargos em comisso e efetivos constantes do Anexo I e II desta lei. 2 Os cargos efetivos criados na forma desta lei sero providos mediante concurso pblico, e transferncia de servidores efetivos lotados no atual Jardim Zoolgico de Braslia-JZB, nos termos do art. 37 da Lei n 8.112/90.'
(...) Conclui, pois, a Instruo, que a redistribuio ora analisada no infringiu o disposto no art. 37, II, da Constituio Federal, que trata da necessidade de concurso para a investidura em cargo pblico. (...) Dois pontos preliminares foram levantados pelo Ministrio Pblico, quais sejam: a) se o servidor estava lotado no JZB antes do processo de redistribuio; e b) se o processo atingiu o disposto constitucional, no que se refere ao artigo anteriormente citado. Quanto ao primeiro item, entendo que a Instruo bem demonstrou que o mesmo j estava lotado no rgo quando da edio do Decreto n 15.565/94. No entanto, quanto ao segundo item, entendo que no houve aprofundamento da matria, pois o instituto no foi devidamente discutido. Conforme apresentado nos autos, o interessado pertencia aos quadros da Fundao Zoobotnica do DF, sendo esta uma entidade de Direito Pblico, integrante da Administrao Indireta. J o Jardim Zoolgico de Braslia, sendo um rgo relativamente autnomo (Lei n 529/93, art. 1), integra a Administrao Direta a qual definida pelo Mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: (...) O que se torna importante ressaltar que tanto na doutrina, como no disciplinamento da matria, preocupou-se evitar que a redistribuiro ocorresse entre instituies independentes, que possussem seu prprio plano de carreira e suas prprias finalidades, resguardando, assim, a exigncia constitucional do concurso pblico para a investidura nos respectivos cargos da Administrao. A jurisprudncia vigente na Egrgia Corte Constitucional apresenta-se pacfica quanto ao tema ora debatido:
'Emenda: Servidor Pblico. Detran/Par. Redistribuio para a Assemblia Legislativa. Revogao do ato que promovera o enquadramento. Direito Adquirido. Reconhecimento pelo Acrdo Recorrido. Alegada Contrariedade ao princpio constitucional da exigncia do concurso pblico para ingresso em carreira. Smula n 473.'
A situao jurdica em foco, obviamente no se encontra abrangida pela garantia do direito adquirido estabelecida no texto constitucional. Ao exigir, no art. 37, II, que o ingresso em carreira s se far mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, o legislador constituinte baniu das formas de investidura admitidas a redistribuio e a transferncia."
Por fim, o Ministrio Pblico, no parecer da lavra da Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, entendendo que a redistribuio efetuada no se mostra em perfeita harmonia com a Constituio Federal, sugere que se considere ilegal, com recusa de registro, a inativao em apreo, vez que afronta o disposto no art. 37, II, da CF/88, devendo ser alertado o JZB para a possibilidade de concesso de aposentadoria pela FZDF ao servidor, tendo em conta o restabelecimento do vnculo anterior. Levado a Plenrio na Sesso de 30.4.98 (fl. 39), o Tribunal concedeu vista do processo representante do MP, Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, sendo adiado seu julgamento. Traz a ilustre Procuradora excertos das discusses que redundaram na Deciso n 212/98-TCU-Plenrio, decidindo aquela Corte de Contas Federal:
"8.1 - conhecer da presente consulta, vez que os requisitos de admissibilidade previstos no art. 216 do Regimento Interno da Casa foram preenchidos; 8.2 - responder ao ilustre consulente que legal o aproveitamento de candidatos aprovados em concurso pblico realizado por outro rgo, desde que dentro do mesmo Poder, para provimento de cargo idntico quele para o qual foi realizado, que tenha as iguais denominao e descrio e que envolva as mesmas atribuies, competncias, direitos e deveres, de tal modo que se exijam idnticos requisitos de habilitao acadmica e profissional e sejam observados a ordem de classificao e a finalidade ou destinao prevista no edital, que dever antever a possibilidade desse aproveitamento, conforme j se manifestou esta Corte em Sesses de 28.9.94 - Dec. n 633/94-P e de 17.9.97 - Dec., n 627/97-P."
Ao aplicar tais ensinamentos ao caso concreto, aquela Procuradora tece as seguintes consideraes:
"a) o servidor foi admitido em 19.12.64, na FZDF, provavelmente sem ter sido submetido a concurso pblico, o que pode ser relevado, em vista das circunstncias da poca; porm, sua redistribuio para o JZB deu-se aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, sem a realizao do necessrio concurso; b) a redistribuio deu-se de uma Fundao, integrante da Administrao Indireta, para um rgo Relativamente Autnomo, pertencente estrutura da Administrao Direta; reconhea-se, ambos sob a tutela do mesmo Poder; c) os cargos, apesar de possurem a mesma denominao e descrio, com igual requisito de escolaridade, no tm as mesmas atribuies, competncias, direitos e deveres; concluso forosa e obrigatria, em vista das diferentes funes administrativas atribudas FZDF e ao JZB; d) quanto expressa previso em edital da possibilidade de redistribuio, logicamente no ocorreu, porque tampouco o concurso pblico foi realizado."
Com esteio mencionada deciso do Tribunal de Contas da Unio, a douta Procuradora conclui pela impossibilidade de validao do ato ora examinado, com a ressalva feita anteriormente no parecer precedente de que o saneamento da impropriedade perfeitamente possvel, com a aposentadoria sendo efetivada pela FZDF. o relatrio. VOTO O assunto dos autos gira em torno da redistribuio propiciada pelo art. 37 da Lei n 8.112/90, nos termos da Lei n 529, de 3.9.93, que permitiu a alterao do vnculo
empregatcio do servidor da FZDF, no qual foi admitido em 19.12.64, para o Jardim Zoolgico de Braslia-JZB, uma vez que o mesmo preenchia o requisito de j estar lotado neste ltimo, desde janeiro de 1991, como esclarece a 4 ICE. Para melhor compreenso da matria, permito-me transcrever tal dispositivo da Lei n 8.112/90 (Lei DF n 197/91), vigente poca da criao do JZB:
"Art. 37. Redistribuio o deslocamento do servidor, com o respectivo cargo, para quadro de pessoal de outro rgo ou entidade do mesmo Poder, observados a vinculao entre os graus de complexidade e responsabilidade, a correlao das atribuies, a equivalncia entre os vencimentos e o interesse da Administrao, com prvia apreciao do rgo central de pessoal."
certo que, sendo considerada irregular a redistribuio efetuada, ficaro, automaticamente, restabelecidos o vnculo anterior com a FZDF e as condies para que o servidor possa naquela Fundao se aposentar. Porm, no me parece inconstitucional o procedimento viabilizado pela Lei n 529/93, segundo os argumentos abaixo enumerados:
1) o instituto da redistribuio, nos termos do art.37 da Lei n 8.112/90, visa propiciar meios Administrao para uma melhor realocao do seu quadro de pessoal, no caso de reorganizao, extino ou criao de rgos ou entidades, fazendo com que se possa compatibilizar o quantitativo geral de pessoal com as reais necessidades das unidades prestadoras dos servios pblicos, ainda mais na espcie dos autos, quando se desmembrou da FZDF tanto as atividades j desenvolvidas por alguns de seus servidores no Jardim Zoolgico, quanto os cargos por eles ocupados. Dessa forma, enxugou-se o quadro efetivo da FZDF e evitou-se a criao desnecessria de outros cargos no quadro de pessoal recm criado; 2) como bem observou a instruo, a alterao propiciada pela Lei n 529/93 em nada alterou a situao dos servidores redistribudos, que permaneceram com o mesmo cargo de antes (Carreira Administrao Pblica) e demais vantagens, atendendo, assim, o disposto no art. 37 da Lei n 8.112/90 (Lei DF n 197/91); 3) no se pode negar que o instituto da redistribuio, nos termos da Lei n 8.112/90, contribui para o remanejamento de pessoal dentro do servio pblico e que, pela incluso do cargo exercido na nova carreira criada, de igual estrutura, no fere, a meu ver, a exigncia do concurso pblico, pelo simples fato de que, no caso, foram preenchidos os requisitos de investidura no cargo do rgo de origem. Tanto isso verdade, que o prprio Ministrio Pblico vislumbra a possibilidade de aposentadoria no cargo oriundo da FZDF; e 4) a afirmao feita pelo parquet, dando conta de que h pacfica jurisprudncia no STF sobre a inconstitucionalidade na aplicao do instituto da redistribuio, inclusive na espcie dos autos, no se sustenta, vez que a situao exemplificada - alterao do cargo de servidor do Detran/PA para a Assemblia Legislativa do Estado do Par - em nada contribui para tal assertiva, pois trata-se de situao que no seria abrangida pelo art. 37 da Lei n 8.112/90 (que no permite a transferncia do cargo sem correlao de atribuies e vencimentos, tampouco entre diferentes Poderes), bem assim diante da presuno de no haver incidente de inconstitucionalidade sobre o dispositivo retro, considerando que acaba de ser produzida uma publicao consolidada do novo Estatuto (DOU de 18.3.98), do qual excluram-se os dispositivos inquinados de inconstitucionalidade, a exemplo dos institutos da
ascenso funcional e do arredondamento por tempo de servio, mantendose, com alguns acrscimos, o mencionado dispositivo da Lei n 8.112/90;
De ressaltar que comungo, tambm, com o mesmo entendimento do TCU, Deciso n 212/98-Plenrio, transcrita pela Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, muito embora sem repercusso nos presentes autos, vez que trata de aproveitamento de candidatos aprovados em concurso pblico em rgo diverso daquele para o qual foi realizado o certame, dando conta que aquela Corte de Contas Federal concluiu pela admissibilidade do instrumento, desde que seja para cargos e funes idnticas, do mesmo Poder, que haja previso na norma editalcia a respeito e que sejam atendidos os requisitos de habilitao e de ordem de classificao dos candidatos aprovados. Neste outro contexto - do aproveitamento de candidatos aprovados em concurso pblico -, releva destacar que no Processo n 6.390/95 (Deciso n 4.118/97), que trata do exame da regularidade dos atos de admisso de pessoal na RA II-Gama, via concurso pblico, este TCDF decidiu que tendo em vista o que consta dos arts. 5, 6, 10 e Anexo II da Lei n 51/89, bem assim do art. 37, inc. II, da Constituio Federal, julgar ilegais todos os atos de nomeao para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica, 3 Classe, Padro I, rea Administrao-Geral, Especialidade II (Motorista), de candidatos habilitados no Concurso Pblico de que trata o Edital n 054/90-IDR, destinado ao provimento de cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, Classe nica, Padro I. (grifei). Quanto s proposies feitas pela mesma Procuradora, obedecendo a ordem por ela estabelecida, tenho a fazer os seguintes comentrios:
a) considerando a presuno de constitucionalidade do instituto da redistribuio, conforme republicao da Lei n 8.112/90 (DOU de 18.3.98), no vejo razo para exigir-se concurso pblico concomitante com a utilizao de tal instrumento, tanto por ser incompatvel tal providncia, quanto pelo prprio intento deste instituto que o deslocamento do servidor com o respectivo cargo; b) na medida em que tanto o JZB quanto a FZDF esto regidas pela mesma Lei n 8.112/90 (Lei DF n 197/91), que trata de servidores pblicos civis do Distrito Federal, autarquias e fundaes, no h porque deixar de aplicar tal permissivo legal; c) tendo em conta a identidade apontada pela Procuradora (denominao e descrio do cargo, requisitos de escolaridade), a diferena de atribuies entre a FZDF e o JZB no impede que em ambas entidades se tenham cargos com atribuies correlacionadas, o que, conforme salientado pela instruo, se deu no caso em exame, vez que desde 1991 o servidor estava disposio do JZB, por no possuir, este, quadro de pessoal at o aparecimento da Lei n 529/93, cujas atividades estavam inicialmente sendo exercidas por servidores de outros rgos; d) a exigncia de previso em edital de concurso no se aplica ao caso sub examine, simplesmente porque ocorre a redistribuio de servidor j integrante da Administrao, admitido regularmente em 19.12.64, conforme assertiva da prpria parecerista, e no de concursados que aguardam convocao.
Assim, com as vnias de estilo, considerando correta a fundamentao do ato concessrio e o clculo dos proventos, bem assim que o tempo de servio encontra-se devidamente certificado, VOTO, de acordo com a instruo, pela legalidade da concesso em apreo, para fins de registro. ______ Processo n 1.434/97
REVISO CONTRATUAL PARA RESTABELECER EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO, EM RAZO DE REAJUSTE SALARIAL

Ajustes celebrados entre a CODEPLAN e a empresa SINAL Comrcio, Representaes e Servios de Higienizao de Imveis Ltda. Reviso contratual para restabelecer equilbrio econmico-financeiro, em razo de reajuste salarial concedido aos empregados da contratada em dissdio coletivo (database). Nova inspeo para complementar informaes necessrias formao de juzo.
RELATRIO Iniciam-se os autos com o exame dos seguintes ajustes celebrados entre a CODEPLAN e a SINAL, para a prestao de servios de limpeza e conservao nas dependncias daquela Estatal:
a) Contrato n 27/93, de 31.12.93 (fls. 2/10). Licitao: Tomada de Preos 6/93. Vigncia: 12 meses, at 31.12.94. Valor: CR$ 826.647,52 mensais. Alteraes: - 1 Termo Aditivo, de 17.2.94: acrscimo de 2 serventes (fls. 11/12). - 2 Termo Aditivo, de 29.9.94: alterar valor mensal para R$ 4.480,35, retroativo ao ms de maio de 1995 (fls. 13/15). - 3 Termo Aditivo: prorroga prazo de vigncia at 31.1.94 (fls. 16/17). b) Contrato s/n, de 1.2.95. Licitao: dispensada - art. 24, IV, Lei n 8.666/93 (emergncia). Vigncia: 60 dias. Valor: R$ 4.480,35 mensais. c) Contrato n 13/95, de 31.3.95. Licitao: Tomada de Preos n 9/94.
Vigncia: at 31.12.96. Valor: R$ 7.656,72 mensais. Alteraes: - 1 Termo Aditivo, de 25.9.95: alterar valor mensal para R$ 10.500,59, retroativo a 1 de maio de 1995. d) Termo de Acordo referente ao Contrato n 13/95, de 29.12.95. Objetivo: parcelamento de dvidas vencidas. e) Termo de Transao referente ao Contrato n 13/95, de 30.6.97. Objetivo: regularizao de dbito da CODEPLAN para com a SINAL, de forma a prevenir e extinguir litgios.
Ao proceder as suas verificaes iniciais, a Inspetoria observou indcios de irregularidades na execuo do contrato n 13/95, verificados posteriormente em inspeo autorizada nos termos do inc. III, art. 121, do RI/TCDF. Acompanhando voto que proferi em Sesso de 19.11.97 (fl. 116), aps ouvir o Ministrio Pblico, o Tribunal decidiu, preliminarmente, restituir os autos Inspetoria para que se manifestasse a respeito do 2 Termo Aditivo ao Contrato n 27/93 e do Termo de Acordo referente ao Contrato 13/95, que, em princpio, padeciam tambm de irregularidades. Retornam os autos apreciao com os esclarecimentos e informaes adicionais, colhidos em nova inspeo levada a efeito na CODEPLAN. Aps as duas inspees, o corpo tcnico oferece as seguintes concluses a respeito dos ajustes em apreo:
"Contrato 27/93, de 31.12.93 (fls. 2/6) 2 T.A., assinado em 29.9.94, visou alterar as clusulas STIMA e OITAVA do ajuste principal, que passaram a estabelecer, respectivamente, valor mensal de R$ 4.480,35, retroativo ao ms de maio de 1994, e periodicidade mnima de um ano para reajuste ou reviso de preos; valor consignado no 2 Termo Aditivo, R$ 4.480,35, decorreu tanto da necessidade de converso da moeda, que alterou o valor contratual para R$ 3.458,03, quanto da recomposio em razo da data-base dos empregados da contratada (maio), que agregou ao valor convertido o montante de R$ 1.022,32; esto corretos os clculos de converso e expurgo adotados pela CODEPLAN, alterando o valor do contrato para R$ 3.458,03 mensais; a majorao do valor contratado, no montante de R$ 1.022,32, no encontra amparo legal na medida em que os arts. 11, 12 e 13 da Lei n 8.880/94 vedou a concesso de reajustes e de reviso de preos em contratos convertidos em URV, em perodo anterior a um ano da converso, vedao esta ratificada pelo art. 28 da Lei Federal n 9.069/95; no cabe a alegao de desequilbrio econmico-financeiro em razo da data-base da categoria dos empregados da contratada uma vez que o valor pactuado vinha sendo reajustado pelo IGP-DI, nico critrio de correo previsto, tanto no ato convocatrio quanto no contrato; h que se considerar, ademais, as seguintes decises desta Corte de Contas: '- Deciso n 1.925, de 28.3.96 - Processo n 581/96: (...) aumento salarial concedido a servidores de empresa contratada, na data-base, no representa fato imprevisvel ou previsvel, mas de conseqncias incalculveis, referido no art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93 (redao dada pela Lei n 8.883/94), a justificar a aplicao da teoria do equilbrio econmico-financeiro de que se cogita.' '- Deciso n 15.785/95, de 14.12.95 - Processo n 5.616/95:
a) a incluso de item e/ou clusula em edital de licitao e em contratos de servios continuados que permita o repasse dos ndices relativos mo-deobra concedidos aos empregados da contratada, medida proibida em lei; b) os preos contratados no podero sofrer reajustes em razo de incremento dos custos de mo-de-obra decorrentes da data-base da categoria, ou por qualquer outro motivo, antes de decorrido o prazo de um ano, contado de acordo com a legislao em vigor;....' Contrato Emergencial s/n, de 1.2.95 (fls. 19/24) tendo em conta a extino do Contrato n 27/93, objetivando a continuidade dos servios at que fosse concluda a Tomada de Preos n 9/94, foi celebrado contrato em carter emergencial, dispensada a licitao com fulcro no art. 24, inc. IV da Lei n 8.666/93; a situao emergencial suscitada originou-se da falta de planejamento da CODEPLAN no sentido de programar a licitao com antecedncia e evitar a contratao direta, o que, contudo, pode ser relevado em razo da contrapartida dos servios contratados e, ainda, a posterior realizao de procedimento licitatrio, o que atesta os esforos da Unidade para obteno de proposta mais vantajosa aos seus interesses, na forma do art. 3 da Lei n 8.666/93. Contrato 13/95, de 31.3.95 (fls. 29/35) ajuste foi assinado em 31.3.95 com vigncia at 31.12.96 (fl. 31), diversamente do que previa o Edital de Tomada de Preos n 08/94 e a respectiva minuta de contrato, ou seja, vigncia at 31.12.95 (fl. 63); no consta clusula necessria relativa aos critrios de reajustamento (fl. 32), inobservando o disposto no art. 55, inc. II, da Lei n 8.666/93; inobstante a ausncia de clusula contratual prevendo a possibilidade de reajustamento, em 25.9.95 foi assinado o 1 Termo Aditivo alterando o valor pactuado a partir de 1.5.95 (de R$ 7.656,72 para R$ 10.500,59), portanto apenas um ms aps a assinatura do contrato principal (31.3.95), em funo de reajuste salarial concedido aos empregados da contratada (Acordo Coletivo homologado pela Justia do Trabalho - Data-base maio de 1995); realinhamento de preos objeto do 1 Termo Aditivo irregular pelas seguintes razes:
v ocorreu antes de um ano da assinatura do Contrato n 13/95, contrariando a legislao disciplinadora do assunto, Lei Federal n 8.880/94, art. 11 e Decreto distrital n 15.635/94, art. 3, 1, inc. I; v Contas; fere as Decises nos 1.925/96 e 15.785/95, desta Corte de
v os efeitos do dissdio coletivo da categoria de profissionais de limpeza, a vigorar a partir de maio de 1995, j estava embutido na proposta de preos apresentada pela SINAL, por ocasio da Tomada de Preos n 9/94. Essa assertiva encontra explicao no fato de que, em 1.2.95, a CODEPLAN celebrou o Contrato Emergencial de fls. 19/27 com a mesma empresa SINAL, no valor de R$ 4.480,35. Para o mesmo objeto ajustado, em 31.3.95, foi celebrado o Contrato n 13/95, no valor de R$ 7.656,72; contrato foi rescindido antes de expirado o prazo de vigncia, sem a lavratura de competente instrumento formal.
Termo de Transao referente ao Contrato 13/95 (fls. 79/81) em maio de 1996, foi concedido novo reajuste de preos, tambm sob a alegao da necessidade de efetuar reequilbrio econmico-financeiro do Contrato n
13/95, em funo do dissdio coletivo dos empregados da contratada. Neste caso, o valor contratual passou de R$ 10.500,59 mensais para R$ 13.077,34 mensais; este ajuste no foi formalizado no momento oportuno, sendo que, em 30 de junho de 1997, a CODEPLAN assinou com a SINAL o Termo de Transao de fls. 79/81, onde compromete-se a quitar dvida em valor exatamente igual s diferenas mensais advindas deste novo reajustamento, referentes aos meses de maio a outubro de 1996, data da paralisao dos servios; este Termo de Transao, portanto, convalidou o realinhamento de preos efetuado em maio de 1996, o qual, no entanto, somente poderia ser admitido a partir de 31.3.97, quando completar-se-ia o 2 ano de vigncia do Contrato n 13/95. Termo de Acordo referente ao Contrato 13/95 (fl. 42/43) em 27 de dezembro de 1995, a CODEPLAN celebrou com a SINAL Termo de Acordo objetivando o parcelamento de dvidas vencidas, referente aos servios atinentes ao Contrato n 13/95, mais especificamente s Faturas nos 670, 717, 719 a 723, 799 e 836/95; estes pagamentos decorreram do inadimplemento por parte da CODEPLAN, em razo de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa; no houve acrscimos sobre os valores pagos em atraso."
Em face das concluses antes sintetizadas, a Inspetoria sugere que o Plenrio determine CODEPLAN que adote as providncias administrativas ou judiciais, se necessrio, visando ao ressarcimento dos valores pagos SINAL, a ttulo de reajustamento de preos, no montante total de 72.365,87 UFIR e autorize a citao dos servidores nominados s fls. 94/95 e 144, para apresentarem suas alegaes de defesa quanto aos atos irregulares ali discriminados. O Ministrio Pblico, representado pela Procuradora Dra. Mrcia Ferreira Cunha Farias, emitiu os pareceres de fls. 102/106 e 150/153, concluindo, ao final, pela regularidade da converso para URV e da reviso de preos do Contrato n 27/93, mediante 2 Termo Aditivo, da reviso de preos do Contrato n 13/95, mediante o 1 Termo Aditivo e Termo de Transao e do Termo de Acordo. Sintetizando os argumentos contidos nos citados pareceres, que deram suporte concluso do MP J TCDF, verifica-se que o entendimento daquele Parquet no sentido de que as repactuaes efetuadas nos Contratos 27/93 e 13/95, no se configuraram como reajustes mas, sim, revises de preos, institutos estes diferentes, estando o ltimo relacionado aplicao da teoria da impreviso a que se refere o art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93 e que visa restabelecer o equilbrio econmico-financeiro dos contratos. A este respeito, traz colao recente Deciso desta Corte de Contas, n 1.827/98, proferida em Sesso de 31.3.98, Processo n 4.992/97, verbis:
"...2) passar a entender que: a) a legislao federal referente ao sistema monetrio, bem como as regras e critrios de converso e correo das obrigaes, ao estabelecerem periodicidade anual para o reajustamento de preos dos contratos celebrados pela Administrao, dizem respeito aos casos de atualizao e correo previstos no edital e no ajuste, consoante estabelece o art. 55, III, da Lei n 8.666/93; b) o prazo de um ano para concesso de reajustamento ser contado a partir da data limite para a apresentao da proposta; c) em se tratando de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro da relao contratual, com vista a manter as condies efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93, no h prazo ou interstcio fixado em lei;".
O Ministrio Pblico filia-se ao entendimento de que os reajustes salariais concedidos em acordos coletivos de trabalho, celebrados na data-base dos empregados da contratada, podem ser considerados como fatos ensejadores de reviso contratual, com o objetivo de restabelecer o seu equilbrio econmico-financeiro, conforme orientao contida no Voto do Ministro Carlos tila, eminente Ministro do Tribunal de Contas da Unio, Relator do Processo n TC-009.970/95-9, no qual foi prolatada a Deciso n 457/95-TCU-Plenrio:
"...Quanto s ponderaes, tanto da Unidade Tcnica quanto do Ministrio Pblico, no sentido da impossibilidade de alegao de desequilbrio econmico-financeiro do contrato, entendo diferentemente dos pareceres. Embora sendo previsveis, no caso, o reajuste salarial na data base de cada categoria, no se conhecem antecipadamente os ndices a serem aplicados, podendo ser considerado tal fato, a meu ver, de conseqncias incalculveis, na forma do art. 65, inc. II, alnea d, da Lei n 8.666/93."
Por outro lado, considera irregular o Contrato Emergencial S/N, haja vista que a urgncia resultou de inrcia administrativa, razo suficiente, desde que comprovada, para sujeitar os responsveis penalidade prevista no art. 57, II, da Lei Complementar n 1/94. o relatrio. VOTO Exsurgem dos autos, em essncia, duas questes da maior relevncia. A primeira diz respeito possibilidade de reviso contratual, objetivando o reequilbrio econmicofinanceiro, de conformidade com o art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93, antes de decorrido um ano da data de apresentao das propostas ou da ltima alterao do ajuste. Sobre esse tema, o Tribunal, em boa hora, firmou o entendimento objeto da Deciso n 1.827/98, j transcrito no relatrio que precede o presente voto, com o qual alinho-me integralmente. Sob esse prisma, no h que se falar em irregularidade das alteraes ocorridas nos Contratos nos 27/93 e 13/95. Cumpre verificar, no entanto, e esta a segunda questo relevante que se discute nos presentes autos, se o motivo que ensejou as revises contratuais, qual seja, reajuste salarial dos empregados da contratada concedido em virtude de deciso judicial em dissdio coletivo referente data-base da categoria, encontra-se, ou no, amparado pelo disposto no art. 65, inc. II, alnea d , da Lei n 8.666/93, verbis:
"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual."
Muito se tem discutido a respeito deste tema que, de fato, comporta diferentes interpretaes. Os precedentes nesta Corte de Contas, lembrados pelo rgo instrutivo, so no sentido de considerar que esses aumentos salariais no representam fato imprevisvel ou previsvel de conseqncias incalculveis, a justificar o restabelecimento
da equao econmico-financeira, nos termos do dispositivo legal transcrito (Decises nos 15.785/95 - Processo n 5.616/95: consulta formulada pelo BRB e 1.925/96 - Processo n 581/96: consulta formulada pela CEB). Note-se que as referidas decises foram tomadas sobre consultas formuladas pelo BRB e CEB, ou seja, versam sobre direito em tese, nos termos do art. 194, 1 e 2, do Regimento Interno deste Tribunal. De fato, in abstrato , os reajustes salariais concedidos em data-base so perfeitamente previsveis e calculveis, haja vista serem previamente conhecidos, ou passveis de serem estimados, pois, normalmente, pouco diferem dos ndices de inflao acumulados no ano anterior, acrescidos, em alguns casos, de pequeno percentual referente a ganhos de produtividade. Por outro lado, in concreto , tendo em vista que dependem da negociao entre as partes (poder de barganha) e, nos casos de dissdios, do arbtrio da Justia do Trabalho, podem, no raramente, distanciar do inicialmente previsto. Nesse sentido, firme o meu entendimento de que matrias dessa natureza devem ser examinadas caso a caso, de forma a verificar, de acordo com os documentos constantes dos processos especficos (planilhas de custos, propostas de preos, clculos, pareceres, relatrios tcnicos, exposies de motivos, etc), se os fatos que motivaram as revises contratuais visando o reequilbrio econmico-financeiro encontram, ou no, guarida na legislao pertinente, qual seja, o multicitado art. 65, II, b , da Lei n 8.666/93. Em outras palavras, ad cautelam , necessrio conhecer, de forma inequvoca, se os aumentos salariais concedidos aos empregados da contratada mantiveram-se, ou no, dentro do previsvel, tendo em conta os elementos delineadores de tal previso/estimativa. Infelizmente, para os presentes autos no foram carreados todos os documentos/informaes imprescindveis formao de juzo. Recentemente, em Sesso de 19 de maro de 1998 (Deciso n 1.484/98 Processo n 5.934/94 - Relator Conselheiro Jos Milton), ao tratar de assunto semelhante (reviso de contratos celebrados tambm pela CODEPLAN), esta Colenda Corte, decidiu, em carter preliminar, ouvir as alegaes dos responsveis, conforme abaixo transcrevo:
"... III - informar jurisdicionada que o entendimento desta Corte no sentido de que o aumento salarial concedido mas de na data-base a empregados de empresa contratada para prestao de servios no representaria fato imprevisvel ou previsvel conseqncias incalculveis, a justificar a aplicao do restabelecimento da equao econmico-financeira, conforme previso constante do art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93 (Decises nos 15.785/95 e 1.925/96); IV - determinar a audincia dos membros da Diretoria Colegiada da CODEPLAN que prolataram a deciso de fl. 140, bem como do representante da Assessoria Jurdica mencionado fl. 169, para, no prazo de trinta dias, apresentarem razes de justificativa acerca do realinhamento de preos, inclusive o clculo, deferido nos termos do 2 Aditivo ao Contrato n 10/94 (CODEPLAN x Delta Engenharia), que acarretou aumento da ordem de 20.936,80 Unidades Fiscais de Referncia; (...)."
Nesta mesma linha de raciocnio, buscando trazer aos autos os elementos adicionais imprescindveis formao de juzo a respeito da regularidade das revises contratuais em comento, mas visando, preliminarmente, esgotar as possibilidades de investigao, entendo necessria a realizao de nova inspeo na CODEPLAN, para os fins aqui explicitados, sendo nesse sentido meu VOTO.
_______ Processo n 831/94
RENOVAO DOS TERMOS DE PERMISSO DE USO DOS BOXES E LOJAS DOS TERMINAIS RODOVIRIO E RODOFERROVIRIO
Marli Vinhadeli Conselheira
Inspeo Programada. Verificao da regularidade e exatido das receitas e outros ingressos. Determinao RA-I para que promova, em 60 dias, procedimento licitatrio com vista renovao dos Termos de Permisso de Uso dos boxes e lojas dos Terminais Rodovirio e Rodoferrovirio (item III da Deciso n 4.535/97). Pedido de reexame. Improvimento. Reviso parcial do decisum, de modo a ordenar a realizao de licitao para permitir o uso dos espaos que estaro disponveis aps a reforma do Terminal Rodovirio. Interposio de embargo de declarao. Conhecimento. Supervenincia da Lei Distrital n 1.865/98. Incidente de inconstitucionalidade. Provimento parcial do embargo e comunicao s autoridades competentes.
RELATRIO Tratam os autos, originalmente, de Inspeo Programada levada a efeito na extinta Administrao da Estao Rodoviria de Braslia (AERB), com o objetivo de verificar a regularidade e exatido das receitas e outros ingressos. Em Sesso Ordinria n 3.344, de 9 de julho de 1998, o Tribunal, a par de negar provimento ao Pedido de Reexame interposto contra o item III.a da Deciso n 4.535/97 (fls. 247 e 248) - que determinou Administrao Regional de Braslia (RA-I) a realizao de licitao, no prazo de 60 dias, objetivando a renovao dos Termos de Permisso de Uso dos boxes e lojas do Terminal Rodovirio e Rodoferrovirio -, resolveu adotar as seguintes deliberaes, em especial:
"Deciso n 4.850/98 (fl. 325) (...) III - rever os termos do item III, a, da Deciso em referncia, de maneira a determinar que a Administrao Regional de Braslia, com vista renovao
dos Termos de Permisso de Uso dos boxes e lojas do Terminal Rodovirio, promova, de acordo com o art. 2 da Lei n 8.666/93, procedimento licitatrio para conceder permisso de uso em relao a todos boxes e lojas que estaro disponveis aps a concluso da reforma daquele Terminal; IV - autorizar a formao de autos apartados, para que seja verificado, mediante inspeo a ser realizada em todas as demais administraes regionais, a regularidade das permisses de uso concedidas por aqueles rgos;"
Nesta assentada, examina-se o embargo de declarao impetrado pela Administrao Regional de Braslia (fls. 329/331), em desfavor da nova determinao contida no item III acima transcrito, embargo esse j conhecido pela Corte na SO de 15.9.98 (Deciso n 7.096/98 - fl. 346), onde foram aduzidas as seguintes razes:
a) em que pese a Deciso n 4.850/98 ter sido exarada em 9.7.98, aps a edio da Lei Distrital n 1.865, de 19.1.98, sobre ela no se pronunciou; b) a mencionada lei distrital, em seu art. 1, assegura aos permissionrios da Estao Rodoviria do Plano Piloto, que tenham firmado contrato com o Distrito Federal at 20 de junho de 1993 e, nessa qualidade, estejam exercendo suas atividades na data de publicao desta Lei, a destinao de espaos no referido imvel para continuar exercendo suas atividades, pelo prazo de dez anos a contar da concluso das obras de reforma do prdio, permitindo, ainda, a renovao dos contratos, por igual perodo, uma vez vencido o prazo ali fixado; c) o Pedido de Reexame foi formulado em data anterior publicao da lei em comento, tendo sido este o motivo pelo qual aquele recurso no fez meno ao referido diploma legal; d) a supervenincia da citada lei, independentemente de a matria constar ou no do Pedido de Reexame, impe a necessidade de o Tribunal sobre ela se manifestar; e) a embargante encontra-se, agora, diante da determinao da Corte para que promova o procedimento licitatrio e a imposio legal de respeitar as situaes consolidadas anteriormente a 1993, assegurando aos permissionrios o direito de permanecer exercendo suas atividades por um perodo de dez anos, renovveis por mais dez anos; f) uma vez que no h medida judicial suspendendo a eficcia da aludida lei distrital, o administrador est obrigado a cumpr-la, contrariando a deciso do Tribunal; e g) existem dvidas quanto ao prazo para a realizao da licitao suscitada na deciso ora embargada, caso no prevalea a Lei n 1.865/98, tendo em vista que a formalizao da reforma do Terminal Rodovirio est prevista para meados de setembro, ou seja, para antes dos 60 dias fixados pela Deciso n 4.535/97, e a Deciso n 4.850/98 no estabeleceu prazo para a adoo da referida iniciativa.
Em funo desses argumentos, a embargante requer que o Tribunal:

a) conhea do presente embargo de declarao, para que seja oferecida quela jurisdicionada orientaes quanto ao caminho a ser seguido para o cumprimento da Lei n 1.865/98, em face do contido no item III da Deciso n 4.850/98; e b) esclarea o prazo necessrio para cumprimento do decisum , especialmente quanto ao termo inicial de sua contagem, em qualquer hiptese (com vigncia ou no da lei distrital).
O rgo instrutivo assevera, quanto ao mrito, que a Lei Distrital n 1.865/98 permite a renovao dos termos cujos prazos de vigncia encontram-se expirados, assegurando aos atuais ocupantes de reas a preferncia para continuarem exercendo as atividades,
sem a exigncia prvia de licitao, o que colide frontalmente com as disposies expressas no art. 2 da Lei n 8.666/93. Alm disso, entende que o Distrito Federal, ao editar a referida lei, em desacordo com preceitos que se constituem em normas gerais de licitao, acabou invadindo rea de reserva legal da Unio, ex vi do disposto no art. 22, XXVII, da Constituio Federal, e, portanto, faz-se necessrio que esta Corte, com amparo na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, tenha por inconstitucional a Lei n 1.865/98, cientificando o Sr. Governador e a Cmara Legislativa de que o Tribunal negar validade aos atos praticados com suporte no mencionado diploma legal. Quanto s dvidas existentes no tocante ao prazo para que se promova a licitao determinada no item III da deciso embargada, favorvel a que o Plenrio fixe o prazo de 30 dias, a contar do recebimento da deciso que vier a ser tomada, para a RA-I publicar o edital de licitao, dando incio seleo dos permissionrios. No que se refere verificao da regularidade das permisses de uso concedidas pelas outras Regionais (item IV da Deciso n 4.850/98), esclarece que tal procedimento j est sendo realizado em processos especficos, com relao s Administraes do Gama, Taguatinga, Planaltina, Parano, Guar, Samambaia, Santa Maria e So Sebastio e que, para as demais jurisdicionadas, sero constitudos autos apartados. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico, por meio da Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, emitiu o parecer de fls. 348/350, onde ratifica todos os posicionamentos precedentes daquele Parquet, inclusive no sentido da inconstitucionalidade da norma em questo, fazendo juntar parecer do Procurador-Geral, contudo, sobre a possibilidade de ser garantida preferncia em procedimento licitatrio. o relatrio. VOTO A Lei Distrital n 1.865/98 (fl. 333), trazida colao pela embargante, padece do mesmo vcio do Decreto n 17.663/96 (fl. 161), na medida que tenta, mais uma vez, agora para destinar aos antigos permissionrios e concessionrios, pelo dilatado prazo de 10 (dez) anos, os espaos pblicos formados aps a concluso das obras da Estao Rodoviria (art. 1), dar sobrevida a contratos de permisso de uso que se encontravam extintos e, portanto, s poderiam ser renovados mediante procedimento licitatrio, por fora do disposto no art. 2 da Lei n 8.666/93, verbis:
"Art. 2 - As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei." (sublinhou-se)
Como este assunto j foi amplamente debatido no processo sub examine e o Decreto em tela foi considerado ilegal por esta Corte (Deciso n 4.535/97 - fl. 247), por tambm colidir frontalmente com as disposies contidas no citado art. 2 do Estatuto Fundamental das Licitaes, penso ser conveniente reproduzir trecho do Voto que proferi na Sesso de 9.7.98 (fls. 321/322), que se amolda perfeitamente Lei Distrital aqui tratada:
"Nesse ponto, h de se ressaltar que o mencionado Decreto teve como alvo os contratos de permisso de uso cujos prazos de vigncia achavam-se vencidos e, portanto, no encontra respaldo no art. 121 da Lei n 8.666/93, que visa preservar as situaes constitudas sob a gide da legislao anterior que tiveram sua existncia jurdica perpetuada aps o advento da lei
atual. Assim, no estando amparado pelo referido dispositivo do Estatuto Fundamental, o Decreto afigura-se ilegal, posto que, uma vez editado na vigncia da Lei atual, colide frontalmente com as disposies contidas no art. 2 daquele diploma legal. Por outro lado, inadmissvel a prorrogao com contornos tcitos para os contratos celebrados pela Administrao Pblica, frente ao que prescreve o art. 57, 2, da Lei n 8.666/93, que , por sinal, apresenta redao semelhante ao dispositivo equivalente do Decreto-Lei n 2.300/86 (art. 47, 2), verbis:
'Art. 57 - (omissis) 2 - Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.'
Nesse sentido, no demais enfatizar que a vontade da Administrao Regional de Braslia de prorrogar ou transferir os citados contratos de permisso no se evidenciou, em momento algum, pois, conforme salientou a instruo, mesmo depois da edio do Decreto n 17.663/96, a jurisdicionada no adotou qualquer providncia com vista regularizao temporria das permisses mediante a celebrao do Termo Especial de Regularizao. Ademais, com a ampla reforma que est sendo realizada no Terminal Rodovirio, os boxes e as lojas a que as permisses de uso em baila se referem no mais existiro nas condies anteriormente pactuadas e os respectivos contratos estaro definitivamente fulminados, ante a extino de seus objetos, restando apenas Administrao, diante dos novos espaos pblicos formados, efetivar o competente procedimento licitatrio para permitir o uso dessas reas."
Alm disso, no se pode olvidar, como bem asseverou a Inspetoria, que o Distrito Federal, ao editar a Lei n 1.865/98, em desconformidade com preceitos que se constituem normas gerais, haja vista que o art. 2 da Lei n 8.666/93 diz respeito ao dever geral de licitar, acabou invadindo rea de reserva legal da Unio ex vi do disposto no art. 22, XXVII, da Constituio Federal, e, assim sendo, faz-se necessrio que esta Corte, com esteio na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, tenha por inconstitucional a Lei n 1.865/97, negando validade aos atos porventura praticados com suporte no referido diploma legal. Nesse passo, gostaria de externar a minha preocupao a respeito das decises do Tribunal, quando levado a negar aplicao da norma que considera inconstitucional. No Processo n 2.629/92, que trata da inconstitucionalidade decretada pela Suprema Corte nos casos de arredondamento de tempo de servio, e no Processo n 6.418/95, relativo s transposies de cargo, o Plenrio decidiu pelos efeitos ex nunc s Decises do gnero. Para ser coerente com este raciocnio, no vejo, na situao em tela, como possa o Tribunal imprimir carter mais enrgico aplicao da Smula 347 do STF, sem que fique caracterizada a desproporcionalidade entre deliberaes com mesmo pano de fundo. Por outro lado, afigura-se pertinente a dvida suscitada pela embargante quanto ao prazo para a realizao da licitao objetivando conceder permisso de uso em relao aos boxes e lojas do Terminal Rodovirio, uma vez que a Deciso n 4850/98 no estabeleceu, de forma precisa, qual seria o prazo para adoo do referido procedimento. Assim, entendo que o Tribunal deve considerar inconstitucional a Lei n 1.865/98, atribuindo a esta deciso efeitos ex nunc , no sem antes conceder provimento parcial ao
embargo de declarao interposto pela Administrao Regional de Braslia, esclarecendo que o procedimento licitatrio determinado no item III da Deciso n 4850/98 dever ser imediatamente promovido, pois as obras da Estao Rodoviria, ao que tudo indica, j foram concludas. Pelo exposto, VOTO por que a Colenda Corte:
I - conceda provimento parcial ao embargo de declarao interposto a fls. 329/331 pela Administrao Regional de Braslia (RA-I), esclarecendo quela jurisdicionada que o procedimento licitatrio ordenado no item III da Deciso n 4.850/98 (OF GP n 2083/98) dever ser imediatamente promovido; II - tendo em conta a Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal (STF), considere que no guarda conformidade com o art. 22 (inc. XXVII) da Constituio Federal o disposto na Lei Distrital n 1.865, de 19 de janeiro de 1998, no sentido de assegurar aos permissionrios e concessionrios da Estao Rodoviria do Plano Piloto, que tenham firmado contrato com o Distrito Federal at 20 de junho de 1993 e, nessa qualidade, estejam exercendo suas atividades na data de publicao do referido diploma legal, a destinao de espaos no referido imvel para continuar exercendo suas atividades, pelo prazo de dez anos a contar da concluso das obras de reforma do prdio, por contrariar as disposies contidas no art. 2 da Lei n 8.666/93, que tem carter de norma geral para a Administrao Pblica; III - com esteio na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, informe ao Chefe do Poder Executivo, Cmara Legislativa do DF e a todas as Administraes Regionais que o Tribunal negar validade aos autos praticados com base na Lei n 1.865, de 19 de janeiro de 1998, remetendolhes cpias de inteiro teor deste Relatrio/Voto e da deciso que vier a ser adotada nestes autos; e IV - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para as providncias pertinentes.
_______ Processo n 3.033/90
SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS

Contrato n 166/94, celebrado com a empresa Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C . Servios tcnicos profissionais especializados, necessrios abertura do Capital da Companhia. Notria especializao. Dvidas quanto regularidade da inexigibilidade de licitao e economicidade do contrato. Diligncia. Cumprimento. Constatao de irregularidades na contratao anterior, realizada com a Trevisan Auditores Independentes, visando consecuo do mesmo objeto. Regularidade do ajuste em exame. Determinao, recomendaes e citao do executor do contrato precedente com vistas aplicao de multa.
RELATRIO Examina-se no presente processo o Contrato n 166/94, celebrado em 20.10.94, entre a Companhia Energtica de Braslia (CEB) e a Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C , com lastro em inexigibilidade de licitao por notria especializao (art. 25, inc. II, da Lei n 8.666/93), tendo por objeto a contratao de servios tcnicos profissionais especializados destinados a viabilizar a abertura do Capital da Companhia. Por existirem dvidas a respeito da regularidade da contratao em tela com suporte em inexigibilidade de licitao, da efetiva realizao dos servios pela contratada e em relao economicidade do contrato, o Tribunal, em sua ltima apreciao, na Sesso Ordinria n 3.173, de 27.6.96, (fl. 45) assim decidiu:
"DECISO N 5493/96 O Tribunal, de acordo com o voto da relatora, tendo em conta o parecer do Ministrio Pblico, decidiu determinar direo da CEB que, no prazo de 30 (trinta) dias: a) justifique a firmatura do Contrato n 166/94, com
inexigibilidade de licitao, considerando que na poca existiam no mercado outros concorrentes aptos a prestarem os servios objeto da avena, a exemplo da Price Waterhouse, inocorrendo, nesse caso, a inviabilidade de competio exigida no art. 25 da Lei n 8.666/93; b) apresente a informao requerida no inc. III do pargrafo nico do art. 26 da Lei n 8.666/93, bem assim os resultados dos trabalhos desenvolvidos pelo contratado."
A jurisdicionada, em ateno ao que foi ordenado pelo Tribunal, encaminhou a Carta n 361/96-PR (fl. 47) acompanhada dos documentos de fls. 48/312, onde presta esclarecimentos, em especial que:
a) antes de contratar a Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C, a CEB, mediante a Tomada de Preos n 5/93, contratou a Trevisan Auditores Independentes para prestar servios de consultoria necessrios abertura do capital da empresa; b) durante a execuo dos servios, vrias foram as discusses a respeito do escopo do contrato, entre a CEB e a Trevisan, vez que a primeira entendia de forma abrangente e a segunda de modo restritivo os servios que deveriam ser executados; c) aps o registro da empresa como sociedade annima de capital aberto, logrado em 4.7.94, comearam a surgir pendncias junto Comisso de Valores Mobilirios (CVM), tendo sido verificado, nessa ocasio , que devido falta de experincia da CEB, as especificaes contidas no Edital de licitao e no contrato no foram suficientes para responsabilizar a Trevisan em relao aos problemas levantados pela CVM; d) diante da situao configurada, a CEB vislumbrou duas opes. A primeira, seria entrar em uma discusso interminvel com a Trevisan sobre a obrigao de aquela firma sanar os pontos questionados pela CVM, sendo que o contrato j se encontrava vencido e corria-se o risco de comprometer todo o processo de abertura de capital. A segunda, seria procurar no mercado profissionais especializados, capazes de solucionar os referidos problemas, evitando, dessa maneira, a frustrao das expectativas j criadas junto ao mercado de capitais; e) a CEB, ao eleger a segunda opo exposta, consultou bancos, corretoras e profissionais de mercado, tendo sido informada de que os consultores Hugo Rocha Braga e Nilton Claro eram especialistas em assuntos relacionados com o mercado de capitais e preparao de dirigentes de empresas para relacionamento com o mesmo; f) levando em conta a experincia malsucedida de contratao da Trevisan por meio de procedimento licitatrio, a necessidade imediata de solucionar as pendncias junto CVM, a deciso do Governo do Distrito Federal no sentido de vender parte das aes da companhia (block-trade) e, principalmente, a impossibilidade de serem estabelecidos critrios objetivos de julgamento, que propiciassem a correta seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao, a CEB resolveu contratar, com base em inexigibilidade de licitao, por notria especializao, os servios de consultoria da Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C; g) tal deciso teve suporte em entendimentos doutrinrios dos administrativistas Lcia Valle Figueiredo, Srgio Ferraz, Raul Armando Mendes, Toshio Mukai e Eros Roberto Grau, bem como em posicionamento adotado pelo Dr. Eduardo Bittencourt Carvalho (Conselheiro do Tribunal de Contas de So Paulo) no processo TC-64887/026/90, quando proferiu o voto publicado no DOE de 13.5.92, Seo I, p. 37 (fls. 52/54). Em suma, referidos profissionais defendem a tese de que a contratao de servios, com base em inexigibilidade de licitao, por notria especializao, no exige que o contratado seja o nico no mercado a realizar os aludidos servios;
h) a CEB fez demonstraes aritmticas comparando valor da mo-de-obra prpria com o valor de mo-de-obra contratada, chegando concluso de que os preos da Hugo Rocha so perfeitamente aceitveis, vez que o valor da mo-de-obra prpria, de um profissional com experincia equivalente, maior que o valor da mo-de-obra contratada (fl. 55).
Relativamente aos resultados dos trabalhos desenvolvidos pelo contratado, a CEB elencou s fls. 55/56 os servios que foram executados pela Hugo Rocha. Resultante da anlise de sua alada, a instruo apresentou as seguintes concluses:
a) a contratada detm no seu quadro de pessoal notrios especializados, conforme documentos juntados no Anexo I deste Processo; b) os servios, objeto da contratao, no so aqueles a serem prestados de forma contnua; c) os servios contratados so especficos, de natureza singular, elencados no art. 13 da Lei n 8.666/93; d) os servios contratados foram prestados pessoalmente pelo notrio especializado, Hugo Rocha Braga, conforme chancela das fls. 58 a 68 e Proposta das fls. 3 a 6 do Anexo I; e) Hugo Rocha Braga, alm de notrio especializado, tem uma caracterstica incomum: de ter exercido diversos cargos na Comisso de Valores Mobilirios - CVM (fl. 24 do Anexo I), devendo, portanto, conhecer a CVM como poucos profissionais, alis, j escassos no ramo de consultoria especializada em abertura de capitais de empresas, tendo em vista que raramente se realiza, no Pas, essa operao; f) os doutrinadores com a envergadura do saudoso Hely Lopes Meirelles, de Celso Antnio Bandeira De Mello, de Maral Justen Filho, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e outros j interpretaram, nos seus livros, as questes pertinentes singularidade, notria especializao e inexigibilidade de licitao, certamente a lume do conhecimento e da experincia profissional, da vivncia nessas questes e dos questionamentos que devem ter surgido nas infindveis palestras por eles proferidas. Essas interpretaes so favorveis ao posicionamento adotado pela CEB (fls. 316/319); g) perante tantos entendimentos doutrinrios favorveis posio adotada pela CEB, de inexigir a licitao para a contratao de um notrio especializado, necessrio prestao do servio tcnico de natureza singular, no se pode negar provimento justificativa apresentada pela Empresa. Com efeito, a necessidade que teve a CEB de contratar um novo servio de consultoria para satisfazer plenamente o objeto do contrato, vai ao encontro dos entendimentos doutrinrios predominantes. Houvesse, a CEB, contratado, de incio, a Hugo Rocha Braga, com inexigibilidade de licitao, em vez da Trevisan, com licitao, a empresa teria satisfeito a sua necessidade com apenas uma contratao. Tambm, no se cogita, na contratao de um notrio especializado, a realizao de um certame licitatrio do tipo melhor tcnica, pois, alm do aspecto subjetivo envolvido na pessoa do contratado, tivesse a contratante a capacidade tcnica de avaliar, objetivamente, a capacidade tcnica da(s) pessoa(s) a ser(em) contratada(s), certamente, no justificaria a contratao de terceiros para prestar servio pretendido, porque teria no seu quadro de pessoal o(s) especialista(s) capaz(es) de realizar(em) a tarefa. No resta, pois, outra alternativa seno considerar regular a contratao realizada pela CEB com inexigibilidade de licitao.
A 3 ICE, aproveitando o fato de Analistas daquela unidade tcnica estarem realizando auditoria especial na CEB, solicitou para exame o Processo n 093.003.528/93
(Anexo II e III), que trata da contratao da Trevisan Auditores Independentes, visando prestao dos servios de consultoria necessrios abertura do capital daquela companhia. Da anlise efetuada, foram constatadas falhas na elaborao do edital de licitao, na conduo do certame licitatrio e na execuo do contrato dele resultante. Assim, segundo a instruo:
"a) a CEB desobedeceu s disposies contidas no art. 43, inc. I e II, da Lei n 8.666/93, quando, em vez de ter inabilitado a empresa Price Waterhouse em uma fase destinada especificamente ao julgamento da habilitao e devolver mesma o envelope proposta fechado, realizou uma nica fase no procedimento licitatrio, desclassificando a proposta de preos daquela licitante por motivo referente habilitao (apresentao de Certido Negativa de Dbito em desacordo com o Edital) (fls. 13, 14 e 150/155 do Anexo II); b) a Comisso de Licitao desclassificou a primeira proposta apresentada pela Trevisan por apresentar preos excessivos . Em vez de serem excessivos, na realidade, os preos eram compatveis com os servios que deveriam ser prestados, o tempo que levariam para serem executados e o domiclio dos especialistas (outros estados da federao). Tendo em vista que a consultoria para a abertura de capital, com todos os servios previstos (itens I a VI da clusula primeira do contrato), deveria consumir, considerando as possveis correes que seriam necessrias no decorrer do processo, no mnimo de seis a doze meses, segundo tcnicos experientes na rea, poderiam ter realizado, por exemplo, o seguinte exerccio para avaliar a primeira proposta da Trevisan, adotando o tempo mdio de nove meses, envolvendo dois tcnicos experientes e especializados, com passagens areas e dirias: 2.100,922119 UPDF da proposta 9 meses 2 tcnicos = 116,717340 UPDF ou R$ 7.724,35 por tcnico. A CEB, em vez de realizar exerccios dessa natureza, comparou com os preos cotados pela PRICE para chegar concluso equivocada de que os preos da Trevisan eram excessivos. Somente para complementar os servios iniciados pela Trevisan, a Hugo Rocha Braga obteve da CEB R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) ou 1.480,285291 UPDF ou 142,74% a mais que o valor cobrado pela Trevisan. Aplicando na contratao da consultoria de Hugo o mesmo exerccio da contratao da Trevisan, o seu preo mensal por tcnico seria: 1.480,285291 8 meses 2 tcnicos = 92,517831 UPDF ou R$ 6.875,00 por tcnico. A soma dos dois valores pagos para a prestao do servio de consultoria, necessrio abertura do capital da CEB, Trevisan e Hugo, importou em 2.090,114710 UPDF, valor praticamente igual ao da primeira proposta da Trevisan, e a soma dos tempos gastos pelas duas contratadas totalizou dezesseis meses (oito meses cada uma das contratadas). Portanto, a proposta apresentada pela PRICE que era inexeqvel. Houve, pois, erro de avaliao; c) a partir da referida desclassificao por preos excessivos , a Trevisan se viu, de certa maneira, forada a apresentar uma nova proposta que acarretou na prestao dos servios por tcnicos sem renome e noespecializados em abertura de capital social da empresa, ainda de modo insatisfatrio, o que obrigou a CEB a realizar uma nova contratao. Por sinal, a nova proposta apresentada pela Trevisan, com reduo de 70,97% em relao primeira proposta, para a prestao de todos os servios imprescindveis abertura de capital, em todas as suas fases, conforme disposto no item VI da clusula primeira do contrato, revelou-se inexeqvel, de acordo com o expediente da Trevisan (fl.327 do Anexo II) solicitando aditamento do contrato para prestar servio de treinamento (270h), plano para a implantao do departamento de acionistas (110h) e necessidade de
prestar um melhor atendimento CEB na sua misso de abertura de capital. A proposta inexeqvel apresentada no poderia ter eximido a Trevisan da obrigao de prestar todos os servios contratados de maneira plenamente satisfatria para a CEB. Cabia ao representante da CEB ter exigido o fiel cumprimento do contrato e das obrigaes previstas nos arts. 66 a 69 da Lei n 8.666/93, especialmente a do art. 69, quando surgiram os problemas junto CVM, aps o encerramento do contrato. A no-exigncia, ou, alternativamente, a no-punio de contratados que deixam de cumprir integralmente e de modo satisfatrio o contrato, um incentivo apresentao de propostas inexeqveis por parte dos licitantes ; d) foi exigido da licitante Price Waterhouse cronograma fsico-financeiro que no era previsto no Edital de Licitao, ferindo, portanto, o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto nos arts. 3 e 41 da Lei n 8.666/93 (fl. 258 do anexo II). O procedimento correto seria a modificao do Edital e sua publicao na forma estipulada no art. 21 do citado diploma legal; e) apesar de o edital e contrato (fls. 12/33 do anexo II) terem estabelecido o prazo de sessenta dias para a execuo dos servios, o cronograma fsicofinanceiro apresentado pela Trevisan (fl. 255 do citado Anexo) e aceito pela CEB previa quatro meses e, na execuo do contrato, foram consumidos mais de sete meses (de 27.1.94 a 6.9.94); f) a reunio promovida pela Comisso de Licitao com a Price e a Trevisan para dirimir dvidas relativas s propostas apresentadas (fls. 26 e 263 do Anexo II) comprova a ocorrncia de falhas na elaborao do Edital de Licitao e na conduo do certame licitatrio; g) o relatrio da CEB que fez a avaliao da execuo dos servios realizados pela contratada (fls. 338/348 do Anexo II) evidencia o descumprimento de vrias clusulas contratuais pela Trevisan, cabendo destacar o seguinte:
g.1) a atuao da Trevisan foi irrelevante, pois limitou-se a realizar alguns comentrios sobre o estatuto vigente poca e no apresentou nenhuma minuta adequando-o s determinaes da CVM. Apesar da sua participao (consultoria), fez com que a CEB casse em exigncias da CVM, o que provocou um gasto adicional de cerca de US$ 20.000,00 (vinte mil dlares), referente realizao de novas Assemblias Gerais Extraordinrias - AGE e suas publicaes. Sobre este fato, a instruo entende que o referido gasto adicional deveria ter sido ressarcido pela Trevisan, pois decorreu da m prestao do servio pela contratada, e que, em sendo aquela firma o atual auditor independente da CEB, poderia glosar dos pagamentos devidos a essa empresa o valor em questo; g.2) a Trevisan no colocou tcnico devidamente qualificado disposio da CEB, o que acarretou erros no preenchimento de alguns formulrios exigidos pela CVM, gerando, em conseqncia, atraso na concretizao do registro da Sociedade como empresa de capital aberto; g.3) a Pelegrini Auditores Independentes detectou erro na correo integral das demonstraes financeiras; g.4) poca do relatrio, o treinamento previsto no item IV da Primeira Clusula do contrato encontrava-se com seis meses de atraso. Aps esta data, a Trevisan promoveu curso de treinamento, de apenas trs dias (fls. 1 a 127 do Anexo III), em desacordo com o seu pleito de aditamento contratual que previa mais 270 horas para treinamento (fl. 327
do Anexo II). Segundo trs empregados da CEB que participaram do treinamento, o treinamento oferecido foi deficiente e no atingiu plenamente os objetivos; g.5) at a data do Relatrio (26.7.94), a Trevisan nada tinha feito a respeito do Plano de Trabalho para a implantao do Departamento de Acionistas. Somente em 6.9.94, aquela firma apresentou o Relatrio sobre o Departamento de Acionistas (fls. 349/371 do Anexo II), que acabou no sendo efetivado pela CEB devido ao pequeno volume de servios gerados nessa rea; g.6) o item VI da supracitada Clusula Primeira do contrato (fl. 270 do Anexo II) obrigava a contratada a prestar todos os servios imprescindveis abertura do capital, em todas as suas fases, no sendo procedente, portanto, o argumento apresentado pela CEB, em sua resposta diligncia ordenada pelo Tribunal, no sentido de que a ...falta de experincia, nesse segmento de mercado, fez com que as amarraes contidas no edital e no contrato no fossem suficientes para responsabilizar a Trevisan quanto aos problemas levantados pela CVM ." Em seguida, a instruo concluiu que:
"Por se tratar de servio tcnico especfico, de natureza singular arrolada no art. 13 da Lei n 8.666/93, que deveria ser prestado por um especialista para a plena satisfao do objeto do contrato, a CEB poderia no ter promovido a licitao na modalidade - tomada de preos, tipo - menor preo, pois, como disps a doutrina de Hely Lopes Meirelles e outros, a competio era invivel. Essa inviabilidade era decorrente da impossibilidade lgica de a CEB pretender o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato pelo menor preo. De fato, a necessidade que teve a CEB de contratar Hugo Rocha Braga, um notrio especializado, com inexigibilidade de licitao, aps o encerramento do contrato com a Trevisan, apenas confirmou a hiptese prevista pelo Mestre."
Por outro lado, ressaltou que a Trevisan no executou os servios de forma satisfatria, porm, afora o gasto adicional de U$ 20.000,00 (vinte mil dlares), referente realizao de novas Assemblias Gerais Extraordinrias e suas publicaes, no se poderia afirmar que houve prejuzo para a CEB em decorrncia da efetivao de duas contrataes em vez de uma, visto que a soma dessas contrataes alcanou o montante de 2.090, 114710 UPDF, inferior aos 2.100,922 119 UPDF da primeira proposta da Trevisan. Ao final, prope, entre outras medidas, que o Plenrio considere regular a contratao da empresa Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C , com base no art. 25, inc. II, da Lei n 8.666/93 (inexigibilidade por notria especializao); determine CEB que obtenha junto Trevisan o ressarcimento dos gastos adicionais incorridos pela contratante com a convocao de novas Assemblias Gerais Extraordinrias e suas publicaes; e fixe multa, de carter pedaggico, ao executor do contrato com a Trevisan, em funo da no-exigncia do total e satisfatrio cumprimento dos servios contratados e da no-aplicao de penalidades contratuais quela empresa. O Ministrio Pblico, de sua parte, emitiu o parecer de fls. 334/347, do qual extraio os seguintes excertos:
"(...)
A instruo entende singular o contrato prestado porque o contratado exerceu diversos cargos na Comisso de Valores Mobilirios, posto que os servios de consultoria a serem prestados eram os necessrios justamente abertura de capital da Empresa, ao treinamento de pessoal em correo integral das demonstraes financeiras e ao registro na Comisso de Valores Mobilirios - CVM como Sociedade annima de capital aberto, e passa a fazer ilaes de que a primeira contratada, a Trevisan Auditores e Consultores, parece no ser especialialistas nesse segmento de prestao de servio ou houvesse a CEB contratado de incio a Hugo Rocha Braga, com inexibilidade de licitao, em vez da Trevisan, com licitao teria satisfeito a sua necessidade com apenas uma contratao, mas no consegue afastar o argumento de que haveria outros concorrentes aptos a prestarem os servios objeto da avena, posto que a Price, participante da licitao de rigor teria que ser desclassificada. A rigor, verifica-se no ter ocorrido a singularidade aventada, j que o s fato de o contratado notoriamente especializado haver trabalhado na Comisso de Valores Mobilirios-CVM no capaz de singularizar o pacto, ao ponto de se afirmar que ele o melhor e o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. No entanto, as circunstncias que circundaram a contratao, muito bem demonstradas pela Instruo, acenam para a razoabilidade da contratao que no feriu a economicidade, pelo que est nos autos. Isto posto, opina o Ministrio Pblico de acordo com as providncias do Corpo Instrutivo."
o relatrio. VOTO Discute-se no processo sub examine, essencialmente, a regularidade da inexigibilidade de licitao, por notria especializao, que serviu de suporte contratao dos servios de consultoria da empresa Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C. A contratao direta amparada no art. 25, inc.. II, da Lei n 8.666/93, exige que sejam satisfeitas, simultaneamente, quatro condies, a saber:
a) o objeto a ser contratado dever corresponder a um servio tcnico profissional especializado que esteja relacionado no art. 13 do citado diploma legal; b) o contratado dever ser profissional ou empresa de notria especializao, ou seja, dever gozar de indiscutvel reputao no campo de sua especialidade a ponto de se poder inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato; c) os servios a serem executados devero possuir natureza singular (caractersticas prprias e individualizadoras); d) a inviabilidade da competio dever estar presente.
In casu, verifico que o servio tcnico especializado em questo est elencado no art. 13, inc. III, do Estatuto das Licitaes e Contratos, verbis:
"Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - (omissis) II - (omissis) III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias "(grifou-se);
Constato, ainda, que os currculos profissionais e demais documentos constantes do Anexo I demonstram, cabalmente, a notria especializao dos Srs. Hugo Rocha Braga e Nilton Claro em relao ao objeto do contrato. Percebo, tambm, que, aps a malsucedida contratao da Trevisan, o servio a ser prestado no se tratava apenas de promover, dentro de um contexto de normalidade, as medidas necessrias abertura do capital da CEB. Visava-se, naquela ocasio, o equacionamento de um processo de abertura de capital que se encontrava conturbado em virtude de uma srie de pendncias existentes junto Comisso de valores Mobilirios (CVM), tendo como agravante o fato de que as solues cabveis no poderiam demorar muito diante da expectativa j criada no mercado de capitais em torno da operao de venda de aes da Companhia. Assim sendo, fica evidente que o trabalho em causa possua caractersticas bem especficas e peculiares (natureza singular) e que somente poderia ser desenvolvido, satisfatoriamente, por algum cuja experincia profissional comprovasse profundo conhecimento do funcionamento da CVM, como o caso do Sr. Hugo Rocha Braga, que exerceu vrios cargos importantes no mbito daquela entidade. Por ltimo, noto que na situao em tela a competio se tornou invivel, em funo das insuperveis dificuldades encontradas pela CEB para estabelecer critrios objetivos de julgamento que fossem capazes de selecionar uma proposta plenamente adequada s necessidades administrativas surgidas a partir da atuao deficiente da Trevisan. Ex Positis, ponho-me integralmente de acordo com a Inspetoria e, tendo em conta o parecer do Ministrio Pblico, VOTO por que a Colenda Corte, ao tomar conhecimento dos documentos acostados s fls. 48 a 312 e dos Anexos II e III:
I - considere satisfatoriamente cumprida a diligncia ordenada por meio da Deciso n 5.493/96; II - considere, ainda, regular a contratao de Hugo Rocha Braga Consultores Associados S/C, objeto do Contrato n 166/94; III - determine CEB que, no prazo de 30 dias, adote as medidas necessrias, de ordem administrativa ou judicial, visando obter da Trevisan AUDITORES INDEPENDENTES o ressarcimento dos gastos adicionais realizados por aquela jurisdicionada com a convocao de novas Assemblias Gerais Extraordinrias e a publicao de suas atas (fl. 339 do processo n 093.003.528/93), informando esta Corte a respeito das providncias adotadas e dos resultados alcanados; IV - determine quela Companhia, ainda, que identifique o executor do contrato n 31/94 para que este, no prazo de 30 dias contados a partir do conhecimento desta Deciso, apresente as alegaes que tiver em sua defesa quando ao fato de no ter sido exigido o total e satisfatrio cumprimento dos servios ali contratados e de no terem sido impostas penalidades contratuais Trevisan, ante a execuo irregular do aludido ajuste, sob pena de aplicao das sanes previstas no art. 57 da Lei Complementar n 1/94; V - recomende quela jurisdicionada que observe rigorosamente as disposies contidas nos arts. 21, 40, 43, 48, 66 a 70, da Lei n 8666/93 , para que no se repitam as seguintes falhas cometidas no processo n 093.000.528/93:
a) o edital de licitao no foi elaborado de forma adequada, propiciando a necessidade de modificaces posteriores sua publicao e a apresentao de propostas insuficientemente detalhadas ;
b) o referido edital foi modificado sem que houvesse a publicao da alterao pela mesma forma em que se deu o texto original; c) no foi obedecida a seqncia de procedimentos estabelecida no referido diploma legal para processamento e julgamento de licitao; d) no foram avaliadas, com o devido critrio, as condies de exeqibilidade das propostas de preos dos licitantes que participaram do certame; e) no foi exigido o cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo contratado, nem tampouco foram aplicadas as sanes previstas no edital, contrato e normas legais, ante execuo insatisfatria do ajuste ;
IV - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para as providncias pertinentes.
_______ Processo n 6.772/94
TAXA DE INSCRIO FIXADA EM EDITAL

Representao n 8/97-JUJF do Ministrio Pblico junto a esta Corte, conhecida na Sesso de 4.11.97 (fl. 34), propondo que se firme entendimento sobre questes relativas a admisso de servidores pblicos, envolvendo: taxa de inscrio fixada em edital (valor e competncia para recolhimento), vedao de acumulao de proventos e vencimentos, prazo de validade de concurso, exigncia de testes psicotcnicos, obrigatoriedade de convocao de aprovados dentro das vagas oferecidas em edital, nus dos exames admissionais e incluso, nestes, de teste de HIV. Manifestaes da 4 e 2 ICE por que o Tribunal firme entendimento a respeito dos temas propostos. Por recomendao e alerta aos rgos e entidades sob jurisdio do Tribunal.
RELATRIO Versam os autos sobre a Representao n 8/97-JUJF (fl. 1/8), do ento ProcuradorGeral do Ministrio Pblico, propondo que esta Corte firme entendimento sobre questes relativas a admisso de servidores pblicos, especificamente no que diz respeito aos editais de concurso (valor e competncia para recolhimento de taxa de inscrio, vedao acumulao de vencimentos e proventos, prazo de validade e exigncia de testes psicotcnicos), obrigatoriedade de convocao dos aprovados, nus pelos exames admissionais e exigncia de exame laboratorial HIV. A 4 ICE, sobre os temas de sua competncia, assim se manifestou:
"a) Fixao da taxa de inscrio:
no mbito distrital a matria est regulamentada pelo Decreto 16.254/94, que revogou expressamente o de n 15.180/93, citado na pea inicial, dispondo em seu art. 18 que: ser cobrada taxa de inscrio do candidato a concurso pblico em quantia correspondente a 2,5% (dois vrgula cinco por cento) do valor da
remunerao do cargo ou emprego para o qual est se realizando o concurso, podendo o valor da taxa, vista da especificidade do concurso, ser elevado a at o percentual de 5% (cinco por cento). alm disso, a Lei n 1.321/96 dispensa do pagamento da referida taxa os doadores de sangue Fundao Hemocentro ou a instituies oficiais de sade e a Lei n 1.752/97, de igual modo, isenta da taxa o candidato a preenchimento de vaga para o mesmo cargo em que tenha sido aprovado em certame anterior, no qual no tenha sido convocado.
b) Testes Psicotcnicos:
a legislao local nada dispe sobre a questo. No entanto, em face da transparncia que deve nortear os atos administrativos, concorda com os termos propostos na Representao, no tocante a se exigir, nos certames que contenham testes psicotcnicos, o estabelecimento de critrios objetivos para avaliao, bem assim que seja garantida ao candidato a apresentao de recurso.
c) Prazo de validade:
no tocante a ter por regulares as admisses realizadas aps o prazo de validade do concurso, desde que a convocao tenha sido anterior a este marco, considera a ICE que o Tribunal, acompanhando posicionamento da Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias no Processo n 6.247/91, estabeleceu que a assuno de cargo ou emprego pblico deve se situar dentro do prazo de validade do concurso. Considera, nesse aspecto, que no RE n 192.568-PI o STF entendeu que o candidato, quando aprovado entre as vagas oferecidas, possui direito nomeao, dentro do prazo de validade do concurso, ressalvada a convenincia administrativa para a nomeao. Nesse ponto, pois, sugere que a Corte mantenha seu entendimento.
d) Obrigatoriedade de convocao de todos aprovados:
Decreto n 16.254/94 dispe, em seu art. 57, que a aprovao em concurso no assegura ao candidato o direito de ingresso no cargo ou emprego, que se dar atendendo interesse e convenincia da Administrao. Aduz, no entanto, que existindo candidatos aprovados dentro das vagas oferecidas no edital, a sua no convocao ou a no prorrogao do respectivo edital devem ser devidamente motivadas.
e) nus dos exames pr-admissionais:
no h dispositivo legal, no mbito distrital, definindo a quem cabe custear os exames pr-admissionais de candidatos. Considera a ICE que, de acordo com o que consta da Representao, no compete ao futuro servidor demonstrar sua capacidade fsica e psicolgica, mas Administrao, que deve dispor de equipe tcnica para tanto. E mais, que salvo excees (ingressos nas corporaes militares), os exames pr-admissionais no fazem parte do concurso, ocorrendo aps a homologao deste. Aponta como soluo que o poder pblico regulamente a questo, dispondo sobre a realizao de tais exames na rede pblica de sade, ou que a Administrao
arque com os Representao.
respectivos
custos
conforme
proposto
na
f) Exame laboratorial - HIV:
contrria proposta na Representao de incluso do teste de HIV como item de exame admissional. Informa que a Portaria n 7/93-SES (fl. 86) proibiu a exigncia de teste para deteco de vrus HIV nos exames aqui mencionados, entre outros. Considera minimizado o fato de que, eventualmente, um servidor recm empossado venha a requerer aposentadoria por invalidez, tendo em conta que s alcana a referida inativao aquele que desenvolveu a doena, no bastando ser portador do vrus. Ressalta que o Tribunal, tendo em conta a citada Portaria 7/93, se posicionou sobre a questo no Processo n 6.562/96, deliberando por que os editais de concurso se abstivessem de conter tal exigncia." Na Sesso de 28.4.98 (Deciso n 2.299/98 - fl. 112), esta Corte determinou o retorno dos autos Inspetoria competente para manifestar-se quanto aos itens remanescentes da pea inicial. Posteriormente, ordenei a juntada ao processo do Ofcio n 308/98 Procuradora Mrcia Ferreira (fls. 114/116), acompanhado de cpia da Lei n 1.898/98, que dispe sobre os direitos dos portadores do vrus HIV e dos pacientes de AIDS, para examinar a real similitude do assunto com a matria tratada nos autos. A 2 ICE, em cumprimento Deciso n 2.299/98 (fl. 112), informa, quanto s questes de sua alada, que:
"a) Recolhimento da taxa de inscrio:
dispe o art. 19 do Decreto n 16.254/94 que o candidato efetuar o pagamento da taxa de inscrio junto ao Banco de Braslia S.-BRB. O referido dispositivo, contudo no assegura que os recursos provenientes das taxas de inscrio sejam recolhidos conta do Tesouro Distrital. O mesmo decreto, assegura que os concursos realizados no mbito distrital sero realizados pelo IDR ( 1, art. 1), ou na impossibilidade deste, pelo rgo/entidade diretamente interessado ou por rgos/entidades especializadas. Consigna, ainda, que nos casos de concursos realizados pelo IDR, o art. 4 do Decreto n 6.863/82 (alterado pelo de n 19.299/98) dispe que as receitas arrecadadas, vinculadas ao FUNDO-IDR, sero recolhidas aos cofres do Distrito Federal pelo IDR. Quando o certame for realizado por rgo ou entidade da Administrao Distrital, considera que a taxa dever ser recolhida prpria entidade (administrao indireta) ou Secretaria de Fazenda (administrao direta). E mais, se a realizao do concurso for efetuada por terceiros, mediante prvia licitao, deve ser recolhida a taxa conta do rgo/entidade solicitante, que custear a diferena caso a estimativa fique aqum do esperado e recolher ao Tesouro em caso de estimativa a maior.
b) Exame laboratorial - HIV:
a Lei n 1.898/98, em seu art. 7 veda aos empregadores exigir ou solicitar exames de verificao do vrus HIV de candidato a emprego ou de
c) Vedao acumulao de proventos e vencimentos:
considera a 2 ICE que a Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, acrescentando o 10 ao art. 37 da CF/88, dispe sobre o tema, nos seguintes termos: ' 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.' opina assim pelo acompanhamento da sugesto do MP no sentido de se incluir no edital a referida vedao." A 2 ICE reproduz a fls. 128/129 as sugestes apresentadas pela 4 ICE a fls. 106/107, com os acrscimos atinentes s questes de sua competncia, verbis:
"I - firme os seguintes entendimentos: a) fixao da taxa de inscrio - os editais de concurso pblico somente podem elevar o valor de taxa de inscrio alm de 2,5% (dois e meio por cento) previstos no Decreto n 16.254/94, quando o rgo ou entidade interessada comprovar, no processo administrativo do certame, de forma expressa e circunstanciada, o grau de especificidade do concurso que justifique tal medida, respeitado o limite de 5% de que trata o mesmo Decreto; b) exames psicotcnicos - os editais de concurso pblico, quando for exigvel teste psicotcnico, devem contemplar critrios objetivos e garantir o recurso do candidato; c) convocao dos aprovados - que a no convocao de candidato aprovado dentro das vagas oferecidas no certame ou a no prorrogao do concurso, caso no tenham sido preenchidas as vagas previstas no edital, devam ser tempestivamente motivados pela Administrao; d) recolhimento da taxa de inscrio - quando a realizao do concurso por meio de organizao especializada, selecionada por processo licitatrio, e a receita, advinda do recolhimento da taxa de inscrio, superar a despesa do concurso, deve ser recolhida a conta do Tesouro ou da entidade possuidora das vagas, em cumprimento ao Decreto n. 17.895; e) vedao acumulao de proventos e vencimentos - os editais de concurso pblico devem vedar a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, conforme alterao do art. 37 da Emenda Constitucional n. 20; II - mantenha o entendimento j firmado quanto aos seguintes pontos: a) observncia do prazo de validade do certame para operar a assuno de cargo ou emprego pblico, conforme decidido no Processo n. 6.247/91; b) vedao exigncia de exame pr-admissional para detectar o vrus HIV, conforme decidido no Processo n. 6.562/96; III - represente ao Senhor Governador do Distrito Federal no sentido de estudar a possibilidade de ser disciplinado mediante decreto o custeio dos exames pr-admissionais para o ingresso no servio pblico."
Em novo pronunciamento nos autos o subscritor da Representao constante da pea exordial, Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, aps tecer consideraes sobre as manifestaes da Unidade Tcnica, pugna por que o Plenrio:
"a - firme o entendimento, no sentido de que:
a.1. - os editais de concurso devero estabelecer taxas de inscrio, nos limites de valores mnimos indispensveis para cobrir os custos da realizao do concurso, limitados a 2,5% da remunerao do cargo objeto do concurso, nos termos do Decreto n 16.243/94 e, para a fixao de valor superior, limitado a 5%, dever explicitar a pertinente motivao, com a circunstanciada indicao da especificidade; a.2. - os recursos provenientes das taxas de inscrio devem ser recolhidos aos cofres da pessoa jurdica da Administrao, responsvel pelas vagas a serem preenchidas, admitindo-se o pagamento, quando a atividade tiver sido terceirizada, dos valores recolhidos passando-se o saldo para a conta do rgo; a.3. - doravante devero os editais prever a vedao a acumulao de proventos com vencimentos nos termos da nova redao do art. 37, 10, da Constituio Federal, devendo ser exigida do candidato declarao nesse sentido, com o alerta de que a falsidade da declarao sujeitar o candidato s sanes civis, administrativas e penais cabveis, nos termos da lei, ressalvando-se, de todo o modo, o direito de opo; a.4. - a aplicao dos testes psicotcnicos, quando for exigvel, dever contemplar critrios objetivos conhecidos previamente, de contedo cientfico, e garantir o recursos do candidato; a.5. - o prazo de validade limitante para a convocao do candidato, podendo os atos complementares, posse e nomeao, serem realizados aps a fluncia do prazo, nos termos da lei; a.6 - deve a Administrao proceder e/ou arcar com os custos dos exames mdicos pr-admissionais; a.7. admissvel a exigncia de testes HIV, no exame mdico admissional, ou ao menos estabelea critrios para evitar situaes limites, como a exigncia de exerccio mnimo de cinco anos no cargo para a aposentadoria com proventos integrais; a.8. - obrigatria a convocao dos aprovados nos limites das vagas oferecidas, salvo por motivo relevante devidamente justificado.
b - comunique aos rgos envolvidos o que for aqui decidido."
o relatrio. VOTO Exsurgem da Representao n 8/97, oferecida pelo ento Procurador-Geral do Ministrio Pblico, questes relacionadas com admisso de pessoal, sobre as quais se prope que o Tribunal firme entendimento, na forma sugerida na pea exordial. a) Quanto fixao da taxa de inscrio para participao em concursos pblicos, consta do art. 18 do Decreto 16.254/94 que ser de 2,5% do valor da remunerao do cargo, podendo ser elevada a at 5%, vista da especificidade do concurso. A proposta apresentada, com a qual concordo, de que, ultrapassado o valor mnimo estabelecido
(2,5%), dever o administrador apresentar, no processo prprio, as razes que tenham ensejado custo mais elevado. b) Ainda no que se refere s taxas de inscrio, prope seja firmado entendimento no sentido de se considerar como recursos pblicos as receitas delas provenientes. Lembra a Unidade Tcnica que, nos termos do art. 1 do Decreto n 16.254/94, a seleo de candidatos a cargos e empregos no mbito do DF pode ser realizado pelo IDR, diretamente pelo rgo/entidade interessado ou mediante contratao de terceiros para esse fim. Infiro que a questo posta pelo MP esteja relacionada contratao de terceiros para a realizao do concurso, situao em que poderia ocorrer a hiptese de os recursos serem recolhidos diretamente contratada. Esta premissa justifica-se pelo fato de que quando o concurso for realizado pelo IDR ou pelo prprio rgo/entidade interessado os recursos sero recolhidos prpria entidade ou ao Tesouro Distrital, conforme determina o art. 9, do Decreto n 17.895/96, segundo o qual as arrecadaes tributrias sero depositadas diretamente na Conta nica do Tesouro. De qualquer forma, parece-me cabvel estabelecer que os recursos provenientes de taxas de inscrio em concurso pblico, sejam recolhidos ao rgo prprio da Administrao. Ressalte-se que, no TCU, a matria est sumulada sob o n 214, verbis:
"Os valores correspondentes s taxas de inscrio em concursos pblicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S.A., conta do Tesouro Nacional, por meio de documento prprio, de acordo com a sistemtica de arrecadao das receitas federais prevista no Decreto-lei n 1.755, de 31.12.79, e integrar as tomadas ou prestaes de contas dos responsveis ou dirigentes de rgos da Administrao Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da Unio."
c) Quanto vedao de acumulao de proventos e vencimentos, a matria j se encontra superada, com a edio da Emenda Constitucional n 20/98, que estabelece em seu art. 11, verbis:
"A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo."
O mencionado 10 do art. 37, tambm introduzido pela EC n 20/98, assim dispe:

" vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao."
Assim, considerando que norma constitucional deve ser emprestada a mxima efetividade, entendo que, inicialmente, deve-se verificar o seu cumprimento pela Administrao. O resultado deste controle ditar a necessidade, ou no, de adoo de medidas corretivas.
d) No tocante realizao de testes psicotcnicos, quando necessrios ao certame, considera que devem ser estabelecidos no edital prprio critrios objetivos para sua realizao, bem assim que seja dada ao candidato oportunidade de ingressar com o recurso cabvel. A meu ver, em casos que tais, os testes aplicados devem, de fato, estar amparados em base cientfica. Todavia, parece-me despicienda a sugesto de constar do edital que o candidato poder impetrar recurso contra o resultado, porquanto j prevista essa exigncia na norma regulamentar prpria (Decreto 16.254/94), art. 7, verbis:
"Art. 7 - O edital o instrumento normativo que disciplina e confere publicidade ao concurso. Pargrafo nico O edital consignar, entre outras informaes: (...) IX instrues relativas s provas e apresentao de recurso;"
e) Quanto ao prazo de validade do concurso, defende o Procurador Jorge Ulisses, em interpretao baseada no art. 37, inc. III e IV, da CF/88, que se aplica somente para convocao do candidato, podendo os atos complementares, inclusive a nomeao serem efetivados posteriormente expirao do referido prazo de validade. No Processo n 6.247/91, examinando matria de mesma natureza, a Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, assim se pronunciou:
"De fato, em se tratando de cargo pblico, o ato convocatrio a nomeao, ato administrativo que vincula ao servio pblico. Antes da nomeao, o candidato aprovado tem apenas expectativa de direito, ou seja, a simples homologao do resultado do concurso no lhe confere direito algum, apenas a expectativa de ser nomeado consoante ordem de classificao. Essa obriga Administrao, caso queira nomear; a nomeao em si, contudo, depende de interesse da Administrao, e, por isso, at que ocorra, no h direito do candidato. A doutrina e a jurisprudncia, nesse ponto, so fartas e uniformes. A nomeao confunde-se tambm com a investidura em cargo pblico e, ainda que o servidor no esteja em efetivo exerccio, o cargo permanece por ele ocupado, nos termos da Lei. A nomeao confere direito ao nomeado posse e ttulo vinculante. Nesse sentido que a Constituio Federal estabelece que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira (art. 37, inc. IV). A convocao para cargo ou emprego para assumir ou no vnculo com a Administrao, no para o interessado visitar o rgo, conversar com servidores e dizer se tem ou no inteno de ocupar o emprego ou o cargo. E essa assuno de vnculo s pode ser feita mediante nomeao, em se tratando de cargo pblico. Nesse sentido o seguinte julgado, dentre outros, e a doutrina dominante:
'MS 215.703/93 - TRF 2 Regio - Plenrio. Deciso de 25.11.1993, publicada no DJ de 21.12.93. Direitos administrativo e constitucional. Indeferimento de prorrogao do prazo de posse, sob o fundamento de extino do prazo de eficcia concursal. Concesso da segurana. O chamado prazo de validade do concurso correspondente ao prazo em que prevalece o efeito de habilitao em favor do aprovado. O ato administrativo que tem de ocorrer no referido segmento temporal o de nomeao do habilitado. A
posse j diz respeito ao provido. O art. 37, inc. IV, da CF alude a convocao; e o inc. III, expressamente, se refere a nomeao.'
A dvida surge, entretanto, no que diz respeito aos empregos pblicos. Estes regem-se pela legislao trabalhista. E o nico vnculo para o Direito do Trabalho o contrato de trabalho que, no caso da Administrao, s pode ser expresso, por escrito. Convocar para assumir, na terminologia trabalhista, traduz-se em assumir, realmente, o emprego, em ocup-lo, em firmar contrato com a Administrao e criar vnculo.
Naquela oportunidade, posicionou-se o Tribunal sobre a questo, firmando o entendimento de que a data de assuno de cargo ou emprego pblico deve se situar dentro do prazo de validade do concurso" (Deciso n 4.749/96) Data venia, no vejo razes suficientes para alterar o entendimento do Tribunal. f ) Prope-se, ainda, seja firmado entendimento pela obrigatoriedade de convocao dos aprovados dentro do nmero de vagas oferecidas no edital, salvo se houver motivo justificado. De fato, o lanamento de edital de concurso pblico pressupe a existncia de vagas, consoante dispe o art. 4, inciso I, do j citado Decreto n 16.254/94, gerando, por certo, expectativa dos aprovados quanto a seu preenchimento. Contudo, no se pode perder de vista que a convocao desses aprovados para ocupao das vagas existentes ato discricionrio da Administrao, conforme vasta jurisprudncia a respeito e o prprio art. 57, pargrafo nico, do Decreto n 16.254/94, porque depende de oportunidade e convenincia. Exceo est no prprio texto constitucional (art. 37, IV), que obriga a Administrao a convocar quem for aprovado em concurso pblico, com prioridade sobre novos concursados para aquele mesmo cargo. Parece-me, todavia, em consonncia com o proposto e respaldada no princpio da moralidade administrativa, que deve a Administrao, expirado o prazo de vigncia do certame, motivar a no convocao dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital. g) No tocante ao nus dos exames pr-admissionais, consigna-se na Representao que este deve recair sobre a Administrao, sendo ilegtima a transferncia desta despesa ao candidato, por entender que interesse do poder pblico saber se o candidato pode exercer o cargo almejado a contento. A Unidade Tcnica, informando que no h legislao sobre a matria, sugere, alternativamente, seja proposto ao Chefe do Executivo que expea norma a respeito. A meu ver, h aqui uma inverso de valores. A Administrao quando se dispe ao preenchimento de cargos, mediante concurso, deve exigir do candidato capacidade para o respectivo exerccio. A se inclui a capacidade intelectual (provas ou provas e ttulos) e a fsica, esta comprovada mediante apresentao dos resultados dos exames pradmissionais. Afigura-se-me, ento, de interesse do pretenso servidor comprovar sua aptido para o exerccio do cargo que deseja prover. h) Quanto a se incluir nos exames pr-admissionais o teste de HIV, consta da pea exordial que a preocupao maior relaciona-se possibilidade de o portador do vrus, imediatamente aps tomar posse, requerer sua aposentadoria por invalidez permanente. O Corpo Instrutivo ressalta que o s fato de ser portador do citado vrus HIV no enseja o direito inativao, que somente ocorrer em caso de se desenvolver a Sndrome de Imunodeficincia Adquirida. E mais, que a Portaria n 7/93-SES (fl. 86), proibiu, no mbito do Distrito Federal, a exigncia de teste para deteco do HIV em
exames pr-admissionais e peridicos de sade, exceto quanto houver indicao tcnica. Considera, ainda, que com base na referida portaria esta Corte, no julgamento do Processo n 6.562/96, reiterou PMDF que se abstivesse de exigir o teste para deteco do vrus da imunodeficincia adquirida (HIV) dos candidatos concorrentes ao ingresso em seus quadros, at que seja editada instruo normativa definindo os casos em que a exigncia seria comportvel. Alm de no se ter ainda qualquer regulamento informando os casos em que se poderia exigir tal exame, de se notar que a vedao a essa exigncia vem se mantendo. Extrai-se da Lei n 1.898/98 (fl. 119), embora no seja direcionada especificamente Administrao Pblica, que o interesse da sociedade, representada pela Casa Legislativa, pela vedao exigncia de tais exames de candidatos a emprego ou de trabalhadores (art. 7). Creio no estarem derrogadas as razes que levaram o Poder Executivo distrital a editar a Portaria n 7/93-SES (fl. 86), das quais extraio os seguintes trechos:
"os arts. 13 e 14 da Lei n 8.112/90 exigem to somente a apresentao de um atestado de aptido fsica e mental, para posse em cargo pblico; a sorologia positiva para o vrus da Imunodeficincia adquirida (HIV), em si, no acarreta prejuzo da capacidade laborativa de seu portador;"
Considerando que a mencionada portaria permanece em vigor, no encontro razes para acolher o proposto pelo MP. No que se refere deciso que vier a ser proferida nestes autos, entendo que deve ser dada a conhecer a todos os rgos e entidades da Administrao Distrital, haja vista que, consoante o art. 1 do Decreto n 16.254/94, na impossibilidade de o IDR realizar o pretendido certame, qualquer jurisdicionada poder faz-lo. Ante o exposto, tendo em conta a Instruo e o teor da Representao n 8/97JUJF, VOTO por que o Plenrio:
I - determine Inspetoria prpria que, nas auditorias que vier a realizar, tendo por objeto o exame de admisses e editais de concurso pblico, inclua itens de verificao atinentes a:
a) fixao da taxa de inscrio, de conformidade com o disposto no art. 18 do Decreto n 16.254/94 (entre 2,5% e 5% da remunerao do cargo a ser preenchido), devendo constar, do processo prprio, as competentes justificativas quando este valor for superior ao mnimo estipulado; c) medidas adotadas pela Administrao, tendo em conta a vedao acumulao de vencimentos e proventos, de que trata o art. 37, 10, da Constituio Federal (redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98);
II - alerte os rgos/entidades jurisdicionados que, nos concursos pblicos que vier a lanar:
a) os valores correspondentes s taxas de inscrio devero ser recolhidos ao BRB - Banco de Braslia S.A., conta do Tesouro Distrital, por meio de documento prprio, e integrar as tomadas ou prestaes de contas dos respectivos responsveis ou dirigentes, para exame e julgamento por este Tribunal; b) quando necessria a aplicao de testes psicotcnicos devero ser utilizados critrios objetivos, amparados em bases cientficas;
c) a no convocao de candidatos aprovados dentro do nmero de vagas estipulado no edital dever ser devidamente motivada pelo administrador, vencido o prazo de validade do concurso; _______ Processo n 4.702/97
TOMADA DE CONTAS ANUAL - SECRETARIA DE SEGURANA PBLICA DO DF - 1994

Tomada de Contas Anual dos Ordenadores de Despesa da Secretaria de Segurana Pblica do DF - Diretoria de Administrao Geral, referente ao exerccio de 1994. Diligncia. Atendimento. Bens patrimoniais no localizados. Determinao para abertura de tomada de contas especial. Sobrestamento at conhecimento de seus resultados. Consideraes a respeito das tomadas de contas anuais dos Agentes Setoriais de Patrimnio.
RELATRIO Na ltima apreciao das contas em epgrafe, em Sesso de 8 de julho de 1997 (fl. 129), o Tribunal, dentre outras deliberaes, decidiu (Deciso n 4.544/97):
"II - determinar Secretaria de Segurana Pblica que, no prazo de 30 dias, informe as providncias adotadas no sentido de sanar as irregularidades do Inventrio Patrimonial de 1994 a seguir relacionadas, que foram objeto do OI n 296/95-DEGEPAT/SEFP, apresentando os documentos comprobatrios da regularizao:
a) ocorrncia de 3.095 bens no localizados no exerccio de 1994, sem a procedente instaurao de Tomada de Contas Especial para apurao de responsabilidades; b) falta de controle com relao aos bens referentes ao Convnio n 48/92, celebrado entre o Distrito Federal e o Estado de Gois; c) existncia de grande nmero de bens sem o respectivo tombamento;" Sendo assim, a Secretaria de Segurana Pblica encaminhou o Ofcio n 1.205/97 GAB/SSP (fls. 132/133), acompanhados dos documentos de fls. 134/156.
Quanto ao item II-a, a SSP alegou que a Comisso Permanente de Tomada de Constas Especial - CPTCE daquela Secretaria ainda est investigando as irregularidades observadas no inventrio de 1992, alm das demais apuraes que lhe so encaminhadas diariamente, o que torna impraticvel a instaurao aleatria de novos processos. Asseverou que com a resoluo definitiva das irregularidades relacionadas no Inventrio Patrimonial de 1992, certamente a maioria das irregularidades constantes dos inventrios de 1993, 1994, 1995 e 1996 sero automaticamente solucionadas. A este respeito, o rgo instrutivo esclarece que o Tribunal, por meio da Deciso n 2.670/95 (Processo n 6.685/93 - fl. 157), assentiu com a sistemtica adotada pela CPTCE da Secretaria de Segurana Pblica, para apurar a ocorrncia de 4.489 bens no localizados quando do inventrio de 1992, qual seja de instaurar quantas TCEs fossem necessrias para levantar as responsabilidades e promover o ressarcimento ou recuperao destes bens. O Processo n 6.685/93 encontra-se em tramitao nesta Corte (Relator Aud. Osvaldo Rodrigues), sendo que a Jurisdicionada encaminha, trimestralmente, relatrio dos avanos obtidos. No obstante, entende que este fato no pode impedir a apurao das irregularidades constatadas nos exerccios seguintes, na medida que a relao dos bens desaparecidos no exerccio de 1994 pode ser obtida do cruzamento dos bens no localizados no inventrio patrimonial daquele exerccio, com os bens localizados no exerccio anterior - 1993 -, aplicando-se este raciocnio para os exerccios subseqentes. Informando que, em funo do Processo n 6.685/93 (TCE que apura responsabilidades pelo desaparecimento de 4.489 bens, detectado quando do Inventrio de 1992), o julgamento das Tomadas de Contas Anuais dos Ordenadores de Despesas referentes aos exerccios de 1991, 1992, 1993 esto sobrestadas, o rgo instrutivo emite a seguinte opinio:
"Conforme se observa, a situao beira o insustentvel. A Corte no mais pode se compadecer com a alegada sobrecarga de servio da CPTCE/SSP, haja vista que a situao de irregularidade vem se protraindo no tempo, adquirindo propores alarmantes, sem que se obtenha uma soluo definitiva para o caso. Caber, portanto, SSP, encontrar o melhor caminho para solver as irregularidades vertentes. Destarte, urge que se conceda Jurisdicionada, pela ltima vez, um prazo fatal para que a situao, definitivamente, se resolva."
Relativamente ao assunto do item II-a da Deciso n 4.544/97, a instruo oferece o seguinte entendimento:
"Neste particular, inicialmente, poderamos entender que a TCE que dever ser instaurada para apurar responsabilidades por irregularidades constatadas por ocasio do Inventrio Patrimonial de 1994, no deveria obstar o julgamento das presentes contas. Nesse sentido citamos a Deciso n 7.229/96 (fl. 19), relativa ao Processo n 5.633/91 (TCA - OD - 1990 da SSP), na qual o Tribunal acolheu o entendimento desta ICE contido na Informao n 148/96, que, em sntese, concluiu que a responsabilidade pelos bens patrimoniais, por fora do Decreto n 10.949, de 09 de dezembro de 1987, que regulava a matria poca, recaa sobre o agente setorial de patrimnio, sendo que os Ordenadores de Despesas no figuravam no rol de responsveis pelo controle e guarda de bens patrimoniais, citando, para tanto, legislao pertinente. Citamos, tambm, a Deciso n 4.471/97 (fl. 158), relativa TCA dos agentes de patrimnio desta Corte de Contas (exerccio de 1995) que, em ltima anlise, reconhece a figura do Agente de
Patrimnio, como tambm, a organizao das contas anuais deste, conjuntamente com as dos Ordenadores de Despesas (item IV). Cabe ressaltar que o Decreto n 16.109, de 1 de dezembro de 1994, vigente desde 1 de janeiro de 1995, que disciplina a administrao e o controle dos bens patrimoniais do DF e d outras providncias, revogou o Decreto n 10.949, de 09 de dezembro de 1987, porm, manteve os dispositivos sobre os quais calcou-se aquela instruo. Por isso, em existindo a figura do agente setorial de patrimnio, responsvel pelos bens materiais, distinta da figura do Ordenador de Despesas, torna-se necessrio proceder ao julgamento das contas daquele, conforme estabelecem o art. 1, inc. II, alnea a (primeira parte), e art. 8 da LC n 1, de 09 de maio de 1994 c/c art. 140 do RI/TCDF, ainda que por razes de economia processual venham a ser includas nas contas do Ordenador de Despesas. Inerentemente, neste caso, deve(m) ser informado(s) o(s) agente(s) setorial(ais) de patrimnio responsvel(eis) pelos bens patrimoniais daquela unidade. Dessa forma, s.m.j., consideramos, doravante, indispensvel que seja(m) informado(s) o(s) agente(s) setorial(ais) de patrimnio e que, no relatrio das Comisses Inventariantes de Bens Patrimoniais (Permanentes) conste, discriminadamente, quais as irregularidades constatadas que tiveram origem naquele exerccio sob anlise. Entretanto, em relao s presentes contas, uma vez que os dois DAG (Diretores de Administrao Geral) relacionados como responsveis no item 1 da instruo inicial (fl. 92), Ordenadores de Despesas conforme fls. 7/9 do Processo n 040.005.585/95, so tambm agentes setoriais de patrimnio por fora do Decreto n 10.949, de 9 de dezembro de 1987, somos, s.m.j., pelo sobrestamento das presentes contas at concluso da TCE ora sugerida."
Quanto determinao contida no item II-b da referida deciso, a SSP informou que os bens integrantes do Convnio 48/92, celebrado entre o DF e o Estado de Gois, foram doados a este na forma da Clusula 2, item I, letra b, do Convnio 32/96 (fls.135/142 e anexos de fls. 143/147), efetuando-se a devida desincorporao, conforme documento de fl. 148/149. O rgo instrutivo considera satisfatrio este esclarecimento e atendida a diligncia. Com relao ao item II-c, a SSP informou que est providenciando a devida regularizao: conciliando os bens sem tombamento com os no localizados; reemplaquetando os bens que por algum motivo perderam a plaqueta; identificando os bens particulares.. Sobre este aspecto, a instruo, embora alerte para o fato de a Secretaria no ter apresentado documentos comprobatrios da efetiva regularizao dos bens sem tombamento, entende que no deve ter reflexos no mrito das presentes contas, por tratar-se de procedimento continuado (inventariao patrimonial), cuja evidncia de regularizao dar-se- quando da realizao de novos inventrios. Ao final, sugere que o Plenrio:
"a) tome conhecimento do Ofcio n 1.205/97 - GAB/SSP ... considerando cumprida a diligncia contida na Deciso n 4.544/97; b) determine SSP que instaure, imediatamente, Tomada de Contas Especial para apurar responsabilidades por irregularidades constatadas no inventrio Patrimonial de 1994, objeto do OI n 296/95 - DEGEPAT/SEFP, relativa ocorrncia de 3.095 bens no localizados naquele exerccio; c) determine SSP que, no prazo de 150 dias, resolva, definitivamente, as pendncias relativas ao Inventrio patrimonial de 1992, haja vista os graves
transtornos que tais pendncias tm causado anlise das contas dos exerccios subsequentes; e) envie ofcio circular a todas as unidades jurisdicionadas determinando que, a partir do recebimento da comunicao, adotem as providncias necessrias para que todos os processos de tomadas de contas anuais: I) em conformidade com o art. 40, inc. IV, e art. 148, 2, do RI/TCDF, venham discriminadas quais as irregularidades apuradas no inventrio fsico de bens mveis e imveis que tiveram origem no exerccio sob anlise; II) seja(m) informado(s) no rol de responsveis o(s) agente(s) setorial(ais) de patrimnio, quando as contas deste(s) forem julgadas em conjunto com as contas dos ordenadores de despesas; f) determine o sobrestamento das presentes contas at concluso da TCE ora determinada;"
O Procurador-Geral do Ministrio Pblico emitiu o parecer de fls. 173/174 onde oferece a seguinte concluso:
"(...) 5. Tem razo o nobre Analista. Tal procedimento de tranar os diversos exerccios por conta de irregularidades na gesto patrimonial tem impossibilitado ao Tribunal uma eficaz e tempestiva tomada de deciso. Se a irregularidade, como deveras ocorre, vincula vrios exerccios, e impede a ultimao das tomadas de contas para final pronunciamento do Tribunal, ento a medida mais coerente a ser tomada pelo rgo envolve uma tomada de posio no sentido de priorizar a soluo do problema. Parece ser esse tambm um caso de gesto ineficiente, j que, ao que transparece, a CPTCE no teve, at agora, condies de trabalho que pudessem permitir o exato equacionamento das ausncias no inventrio patrimonial. 6. Parece ser momento de dar um freio neste processo, antes que se chegue a uma situao de irreversibilidade. Deve mesmo, deste modo, ser acolhida a proposio no sentido de determinar a instaurao de Tomada de Contas Especial para apurar as irregularidades detectadas no inventrio patrimonial relativa ao exerccio de 1994, o que implicar no sobrestamento destas contas. Ao contrrio do que sustenta a instruo, este no o nico bice ao julgamento imediato destas contas. 7. De fato, importa ainda salientar que no referido exerccio foi realizada expressiva despesa sem amparo jurdico, conforme consta do Processo n 4.310/95, referente ao pagamento equiparado da Carreira Policial Civil ao Ministrio Pblico, que no ano de 1994 tinha suporte to-somente em despacho administrativo sem fora de lei. O resultado daquele processo pode, deste modo, ter impacto expressivo na prestao de contas do exerccio de 1994. 8. Em face do exposto, este rgo do Ministrio Pblico de parecer que:
I - devam ser acolhidas as sugestes do rgo instrutivo, com excluso da constante alnea e; II - sejam sobrestadas as presentes contas at que sejam solvidas as questes relativas ao inventrio patrimonial de 1994, bem como devese aguardar o resultado do Processo n 4.310/95;" o relatrio. VOTO De fato, o Decreto n 10.949/87, inicialmente, e o Decreto n 16.109/94, nos dias de hoje, atribui ao Agente Setorial de Patrimnio a responsabilidade pela administrao,
guarda e uso dos bens patrimoniais do Distrito Federal alocados s respectivas Unidades Administrativas. o que se deduz dos dispositivos abaixo transcritos - Dec. n 16.109/94:
"Art. 13. O bem imvel, depois de incorporado ao Cadastro Geral de Bens Patrimoniais do Distrito Federal, ser distribudo unidade administrativa usuria, mediante expedio da respectiva Carga Geral, pelo Departamento Geral de Patrimnio. 1 (omissis) 2. A Carga Geral ser assinada pelo agente setorial de patrimnio da unidade administrativa usuria, a quem cabe a responsabilidade pela administrao do bem , e devolvida no prazo de dez dias, contado de seu encaminhamento. (...) Art. 54. A Carga Geral o Documento pelo qual se processa a distribuio do bem ao agente setorial de patrimnio, imitindo-o na responsabilidade pela sua administrao, guarda e uso. (...) Art. 77. O agente setorial de patrimnio o Diretor de Diviso de Administrao Geral, ou de rgo equivalente, das unidades administrativas ." (grifei)
Na medida em que administram e guardam bens pblicos, os Agentes Setoriais de Patrimnio/Diretores de Administrao Geral das Unidades Administrativas do Distrito Federal esto sujeitos tomada de contas anual, nos termos do art. 1, inc. II, alnea a , c/c os arts. 6, inc. I, e 7, todos da Lei Complementar n 1/94, verbis:
"Art. 1. Ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, rgo de controle externo, nos termos da Constituio Federal, da Lei Orgnica do Distrito Federal e na forma estabelecida nesta Lei, compete: I - (omissis ). II - julgar as contas: a) dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores da administrao direta e indireta ou que estejam sob sua responsabilidade, includos os das fundaes e sociedades institudas ou mantidas pelo poder pblico do Distrito Federal, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao Errio; (...) Art. 6. A jurisdio do Tribunal abrange: I - qualquer pessoa fsica, rgo ou entidade a que se refere o inciso II do art. 1 desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Distrito Federal responda ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria; (...) Art. 7. Esto sujeitas tomada de contas e, ressalvado o disposto no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal, s por deciso do Tribunal podem ser liberadas dessa responsabilidade as pessoas indicadas nos incs. I a V do art. 6 desta Lei. Art. 8. As contas dos administradores e demais responsveis a que se refere o artigo anterior sero anualmente submetidas a julgamento do Tribunal, sob a forma de tomada ou prestao de contas, organizadas de acordo com normas estabelecidas em instruo normativa."
Enquanto no editada a instruo normativa a que alude o art. 8 da Lei Complementar n 1/94, continua em vigor o Regimento Interno aprovado pela Resoluo 38/90, que, em seus arts. 140 a 143 assim estabelece:
"Art. 140. As tomadas de contas anuais dos administradores e demais responsveis da Administrao Direta sero organizadas, observando-se as peculiaridades de cada caso, com os seguintes documentos: I - relatrio conclusivo do organizador das contas, com pronunciamento sobre a observncia dos limites dos crditos, a exatido das receitas e a regularidade das despesas, no qual se indicaro:
a) nome, cargo ou funo e matrcula do responsvel e o perodo de exerccio; b) a situao do responsvel perante a Fazenda Pblica; e c) falhas e irregularidades apuradas;
II - relatrio anual das atividades, firmado pelo administrador ou ordenador de despesas; III - demonstraes financeiras, patrimoniais e de execuo oramentria, acompanhadas, quando for o caso, de termos de conferncia de valores e extratos ou memorandos bancrios e respectiva conciliao dos saldos; IV - inventrio fsico dos bens permanentes alocados unidade oramentria, aplicando-se, no que couber, o disposto nos 1, 2 e 3 do art. 148 deste Regimento; V - demonstrativo de suprimentos de fundos, em que se evidencie a situao dos responsveis perante a Fazenda Pblica, no caso de contas de ordenadores de despesa; VI - pronunciamento conclusivo do rgo de contabilidade; VII - relatrio do controle interno sobre a eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira, contbil e patrimonial; VIII - relatrio de auditoria elaborado pelo rgo prprio da Administrao, com o resultado de inspees ou auditorias realizadas no perodo; IX - certificado de auditoria, que contenha:
a) qualificao funcional do responsvel pelas contas e o perodo a que se referem; b) declarao de que os registros e demonstrativos contbeis foram processados de conformidade com as normas vigentes; c) esclarecimento quanto ao exame dos documentos que originaram a tomada de contas, indicando-se os critrios e procedimentos adotados e a extenso das verificaes realizadas; d) declarao quanto observncia dos princpios fundamentais de contabilidade, das normas brasileiras de contabilidade e quanto consistncia dos critrios adotados em relao ao perodo anterior; e) ressalvas ou restries, com os motivos delas determinantes; f) situao do responsvel perante a Fazenda Pblica; e
X - pronunciamento conclusivo sobre a regularidade das contas, feito por autoridade competente para a superviso setorial, com indicao, no caso de irregularidade, das providncias para resguardo do interesse pblico. Art. 141. As tomadas de contas dos ordenadores de despesas abrangero as dos agentes recebedores e pagadores a eles subordinados. Art. 142. As tomadas de contas dos agentes de material e aprovisionamento devero conter os demonstrativos sintticos da movimentao de material no exerccio, inventrio fsico do existente no final do perodo e dos documentos indicados nos inc. I, alneas a a c , VI e VIII a X, do art. 140 deste Regimento.
Pargrafo nico. O organizador das contas avaliar no relatrio a eficincia e a eficcia da gesto de material, pronunciando-se sobre a movimentao, guarda, conservao e segurana dos bens, assim como sobre a confiabilidade do sistema de controle. Art. 143. As contas dos ordenadores de despesas e demais responsveis da Administrao Direta devero ser entregues ao Tribunal at 30 de agosto do ano seguinte quele a que se referirem."
Como se pode observar, o art. 140 do RI/TCDF define como sero organizadas as tomadas de contas anuais dos administradores e demais responsveis da Administrao Direta do Governo do Distrito Federal. De destacar que o mandamento genrico: fala dos administradores e demais responsveis e, em seguida, discrimina os documentos que devem compor essas tomadas de contas, observadas as peculiaridades de cada caso. Dois casos de tomadas de contas anuais esto relacionados nos arts. 141 e 142 do Regimento. A do Ordenador de Despesas, que, em geral, o titular da Unidade Administrativa, podendo abranger a dos agentes recebedores e pagadores a eles subordinados (tesoureiros), e a dos Agentes de Material e Aprovisionadores. Obviamente que estes tipos no esgotam o rol de administradores e demais responsveis. Basta lembrar a figura do agente setorial de patrimnio, discutida nestes autos. O agente setorial de patrimnio, ou Diretor de Administrao Geral da Unidade, conforme art. 77 do Decreto n 16.109/94, responsvel pela administrao e guarda de bens pblicos e, portanto, est sujeito tomada de contas anual. Concordando com a instruo e o Ministrio Pblico, o meu entendimento no sentido de que, por razes de economia processual, as contas dos Agentes Setoriais de Patrimnio devem ser organizadas em conjunto com as dos Ordenadores de Despesas, muito embora estes ltimos no respondam pela administrao e guarda de bens patrimoniais, incluindo-se no processo de tomada de contas anual todos os documentos discriminados no art. 140 do RI/TCDF. Assim, acolho a sugesto no sentido de que seja determinado todas as Unidades Jurisdicionadas da Administrao Direta do Governo do Distrito Federal e, em especial, Secretaria de Fazenda, que organiza as contas anuais, que incluam no rol de responsveis os Agentes Setoriais de Patrimnio, quando as contas destes forem organizadas em conjunto com as dos Ordenadores de Despesas. No obstante as consideraes at aqui expendidas, o que se verifica que, no caso especfico da Secretaria de Segurana Pblica, a Diretoria de Administrao Geral rgo relativamente autnomo, em mesmo nvel da Polcia Militar e Corpo de Bombeiros, sendo Ordenador de Despesas o Diretor de Administrao Geral e no o Secretrio de Segurana Pblica. o que se depreende da leitura do art. 3 da Lei n 5.767, de 20 de dezembro de 1971 (reorganiza a Secretaria de Segurana Pblica e d outras providncias) c/c art. 7 do Decreto n 4.852, de 11 de outubro de 1979 (aprova o regimento interno da Secretaria de Segurana Pblica e d outras providncias), abaixo transcritos:
"Art. 3. O Departamento de Administrao Geral, a Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros do Distrito Federal so rgos autnomos, observado o disposto no art. 172 do Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1.967." "Art. 7. O Departamento de Administrao Geral, a Polcia Militar do Distrito Federal e o Corpo de Bombeiros do Distrito Federal, permanecem como rgos de relativa autonomia, nos termos do art. 3 da Lei n 5.767, de 20 de dezembro de 1971, e o Departamento de Trnsito do Distrito Federal como
entidade autrquica vinculado SEP, nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 6.296, de 15 de dezembro de 1975."
Oportuno informar que tambm a Polcia Civil do Distrito Federal adquiriu autonomia administrativa e financeira por meio da Lei n 837, de 28 de dezembro de 1994. Assim sendo, a Secretaria de Segurana Pblica um caso sui generis, onde o Secretrio, muito embora exera, dentre outras, as atribuies de coordenao geral, controle, fiscalizao e orientao das atividades afetas sua pasta (art. 131 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n 4.852/79), no executa as funes de Ordenador de Despesas e no tem sob sua guarda bens, dinheiros ou valores pblicos. As presentes contas so, em verdade, do Ordenador de Despesa e demais responsveis da Diretoria de Administrao Geral da Secretaria de Segurana Pblica, o que no inclui o Secretrio. H que se aprofundar o estudo e a discusso a respeito da existncia ou da necessidade de tomada de contas anual do Secretrio de Segurana Pblica, assunto que deixo para a oportunidade em que for elaborada a Instruo Normativa a que alude o art. 8 da Lei Complementar n 1/94. In casu, o Diretor de Administrao Geral da Secretaria de Segurana Pblica tanto Agente Setorial de Patrimnio (art. 77 do Decreto n 16.109/94), quanto Ordenador de Despesas (art. 3 da Lei n 5.767/71), o que implica que a TCE proposta pelo rgo instrutivo, para apurar as irregularidades no inventrio patrimonial de 1994, poder ter reflexos no mrito das contas em apreo, fazendo-se necessrio sobrestar seu julgamento. Deixo de acolher a proposta contida no item c das sugestes do rgo instrutivo (fl. 165), no sentido de determinar SSP que resolva definitivamente as pendncias relacionadas com o Inventrio Patrimonial de 1992, haja vista que, conforme detalhou a prpria 1 ICE, essas irregularidades j so objeto de exame desta Casa no Processo n 6.685/93, tendo a Corte, inclusive, assentido com a sistemtica que vem sendo adotada pela Comisso Permanente de Tomada de Contas da SSP/DF, com vista recuperao/reposio/ressarcimento do patrimnio pblico. A respeito da proposta do Procurador-Geral, no sentido de que os autos em tela sejam sobrestados at deslinde do Processo n 4.310/95, que cuida da regularidade da equiparao da remunerao da Carreira Policial Civil com o Ministrio Pblico, entendo que este assunto no alcana as presentes contas, que, como dito, so dos Ordenadores de Despesas da SSP/DF - Diretoria de Administrao Geral. Nessas condies, parcialmente de acordo com a Inspetoria, tendo em conta o parecer do Ministrio Pblico, VOTO por que o Plenrio:
I - tome conhecimento do Ofcio n 1.205/97 - GAB/SSP , para considerar cumprida a diligncia objeto da Deciso n 4.544/97; II - determine SSP que instaure, imediatamente, Tomada de Contas Especial para apurar responsabilidades pelas irregularidades constatadas no inventrio Patrimonial de 1994, objeto do OI n 296/95 DEGEPAT/SEFP, relativa ocorrncia de 3.095 bens no localizados naquele exerccio; III - determine a todas as Jurisdicionadas da Administrao Direta do Governo do Distrito Federal, em especial Secretaria de Fazenda, que adotem as providncias necessrias para que em todos os processos de tomadas de contas anuais dos ordenadores de despesas:
a) seja(m) informado(s), no rol de responsveis, o(s) agente(s) setorial(ais) de patrimnio, quando as contas deste(s) no forem organizadas individualmente; b) venham discriminadas as irregularidades apuradas no inventrio fsico de bens mveis e imveis, que tiverem origem no exerccio sob anlise;
IV - autorize o sobrestamento das presentes contas at concluso da TCE determinada pelo item II da presente deciso; e V - devolva os autos Inspetoria competente, para os devidos fins.
________ Processo n 2.056/96
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DESAPARECIMENTO DE BEM PATRIMONIAL - VALOR DO DBITO INFERIOR AO DE ALADA
Marli Vinhadeli Conselheira
Tomada de Contas Especial. Desaparecimento de bem Patrimonial. Valor do dbito inferior ao de alada. Descumprimento do art. 9, 3, da LC n 1/94. Ausncia de culpa do servidor envolvido. Alerta a todas as jurisdicionadas, absoro dos prejuzos pelo Errio Distrital e arquivamento.
RELATRIO Por intermdio do Ofcio n 406/96 (fl. 1), o Senhor Secretrio de Governo do DF comunicou a esta Casa a instaurao de tomada de contas especial para apurar o furto de 1(um) Tape deck duplo, marca Pionner, tombamento n 195.974. Em 13 de dezembro de 1996, o mesmo Secretrio informou ao Tribunal que, tendo em conta que o valor do objeto da referida TCE era inferior a 4 UPDFs, encaminharia o respectivo processo Corte juntamente com a tomada de contas anual correspondente (Ofcio n 857/96 - fl. 2) Apesar disso, a Secretaria de Governo, por meio do Ofcio n 296/97 (fl. 11), remeteu ao Tribunal o Apenso n 030.006.460/96, referente a TCE em tela. Com a chegada do citado processo, a Inspetoria entendeu por bem realizar o exame de sua alada, tendo constatado que a Comisso de TCE concluiu primeiramente pela responsabilidade do ST BM citado, ento detentor da carga patrimonial, quanto ao prejuzo apurado no valor de R$ 300,00 (fl. 44 do Apenso) e que, mais tarde, ao analisar o recurso interposto pelo TC QOBM citado (fl. 58 do Apenso), a referida Comisso reviu a sua concluso inicial, atestando no ser possvel imputar a responsabilidade pelo extravio do bem ao ST BM, uma vez que ele tomou todas as providncias necessrias, na rea de sua competncia, para resguardar a integridade dos bens que lhe foram entregues.
Sobre o fato, a unidade tcnica considera que no houve negligncia, imprudncia e impercia por parte do ST BM, ainda mais se for levado em conta que o Laudo Pericial concluiu que a cabine de som do auditrio do Anexo do Palcio do Buriti, onde se encontrava o Tape deck, teve a sua porta arrombada, no sentido de fora para dentro. Ao final, prope que o Tribunal releve a falha cometida no encaminhamento do processo Corte e delibere favoravelmente absoro do prejuzo pelo Errio Distrital, autorizando o arquivamento dos autos e a devoluo do Apenso origem. Chamado a se pronunciar, o Ministrio Pblico emitiu o parecer de fls. 19 e 20, onde sustenta que a presente TCE, por ter valor inferior ao de alada (3.300 UFIRs), deve ser examinada em conjunto com a correspondente Tomada de Contas Anual (art. 9, 3, da LC n 1/94), em nome dos princpios da legalidade e economicidade, ressaltando que o simples aumento do valor de alada no implica, necessariamente, o implemento da economicidade e legalidade aventadas, fazendo-se imprescindvel que o Tribunal alerte os rgos jurisdicionados para que cumpram o estabelecido na Lei Orgnica, Emenda Regimental n 1/98 e Resoluo n 102/98, de modo que no mais sejam remetidos processos apartados de pequeno valor a esta Casa. o relatrio. VOTO De fato, a teor do disposto no art. 9, 3, da Lei Complementar n 1/94, a tomada de contas especial de valor inferior ao de alada (atualmente fixado em 3.300 UFIRs), que o caso em questo, deveria ser anexada ao processo da respectiva Tomada de Contas Anual, para julgamento em conjunto. No entanto, pelas mesmas razes que inspiraram a criao do citado dispositivo legal (questo de economicidade), entendo que, estando presente a TCE com todos os seus elementos, mesmo que encaminhada ao revs da Lei Complementar, deve esta Corte enfrentar o mrito da matria, aproveitando o enorme esforo de instruo j empreendido pela Inspetoria e tornando menos oneroso o custo de tramitao do processo, sem prejuzo de alertar a SEG a respeito do procedimento correto a ser adotado nesse caso. Nesse ponto, considero imprescindvel que o alerta aqui defendido seja direcionado no apenas Secretaria de Governo, mas tambm a todas jurisdicionadas, uma vez que, a partir do advento da Emenda Regimental n 1/98 e da Resoluo n 102/98, cresceu o universo de TCEs sujeitas a tratamento simplificado, com a incluso daquelas cujas apuraes conclurem pela ausncia de prejuzo ou por ser a responsabilidade pelo ressarcimento exclusivamente de terceiros, no vinculados Administrao Pblica, como tambm das que, apesar de contemplarem valor superior ao de alada, foram encerradas em razo do ressarcimento integral do dano, da reposio do bem pelo responsvel e do reaparecimento ou recuperao do bem extraviado/danificado. Ademais, no se pode olvidar, ainda, que as referidas TCEs passaram a ser registradas em demonstrativos que devero ser anexados correspondente Tomada ou Prestao de contas Anual. Nessas condies, VOTO por que a Colenda Corte, ao tomar conhecimento da presente tomada de contas especial:
I - considere procedente a absoro dos prejuzos pelo Errio Distrital, tendo em vista que no restou caracterizada a culpa do servidor militar envolvido, no tocante aos danos aqui experimentados;
II - julgue regulares as contas do servidor ST BM citado, declarando-o quite com a Fazenda Pblica do DF, neste caso; III - alerte a todas jurisdicionadas no sentido de que, de acordo com a Lei Complementar n 01/94 (art. 9, 3), a Emenda Regimental n 1/98 (art. 2, 8) e a Resoluo n 102/98 (arts. 13 e 14), as tomadas de contas especiais de valor inferior ao de alada (3.300 UFIRs), bem assim as encerradas por ausncia de prejuzo, ressarcimento integral do dano, reposio do bem pelo responsvel, reaparecimento ou recuperao dos bens extraviados/danificados, como tambm aquelas cujas apuraes conclurem que a responsabilidade pela reparao do dano deve recair exclusivamente sobre terceiros (no vinculados Administrao Pblica), passaram a ser registradas em demonstrativos que, por sua vez, devero ser anexados correspondente Tomada ou Prestao de Contas Anual, no sendo cabvel, portanto, o encaminhamento dessas contas especiais em processos apartados; IV - autorize o retorno dos autos Inspetoria prpria para fins de arquivamento e a devoluo do Apenso origem.
_______ Processo n 5.859/96
PARECERES
APOSENTADORIA VOLUNTRIA POR TEMPO DE SERVIO - PEDIDO DE REEXAME

Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF
Aposentadoria voluntria por tempo de servio. Ilegalidade. Nova aposentadoria, sendo esta na modalidade especial. Ilegalidade. Pedido de Reexame. Conhecimento. Negativa de provimento. Proposta de reviso da Deciso n 7.071/97 (fls. 85/86), tendo em vista novo entendimento desta Procuradoria firmado no Processo n 865/97.
Cuidam os autos, neste momento, de pedido de reexame interposto por servidora do Quadro de Pessoal da Fundao Educacional do Distrito Federal , que, pela segunda vez, teve a aposentadoria considerada ilegal por esse Tribunal. 2. Cabe lembrar que a interessada aposentou-se, inicialmente, em 28.4.92. Esse Tribunal, ao apreciar tal inativao, considerou-a ilegal, em virtude do arredondamento indevido do tempo de servio com fulcro no pargrafo nico do art. 101 da Lei n 8.112/90, que estava com a sua eficcia suspensa por fora da ADIn n 609-6 (fl. 46). 3. Informada pela Comisso de Aposentadoria da FEDF de que os Especialistas de Educao gozavam da justa regalia dos professores de se aposentarem com proventos integrais aos 25 anos de efetivo exerccio em funes de magistrio, a interessada, certa de que no sofreria reduo em seu proventos pois teria, in casu, direito adquirido s vantagens previstas no art. 184, II, da Lei n 1.711/52 --, requereu nova aposentadoria, na modalidade especial. 4. Uma vez mais, no entanto, a interessada no logrou xito, tendo em vista o entendimento pacificado nessa Corte de que h inconstitucionalidade parcial da alnea b do inc. III do art. 41 da Lei Orgnica do Distrito Federal, que at ento garantia a situao da servidora. O TCDF, em conseqncia, considerou ilegal tambm a segunda aposentadoria (fl. 85).
5. Ciente, por seu turno, de que a nova deciso lhe traria prejuzos financeiros (20% dos proventos, a ttulo do art. 184, II, da Lei n 1.711/52, lhe seriam retirados), a interessada interps o pedido de reexame que ora se analisa (fls. 101/103), a fim de que no seja a mesma penalizada com a perda da vantagem adquirida. Para tanto, alegou-se o seguinte:
"Verifica-se do quadro apresentado s fls. 71, que ao proceder a recontagem do tempo de servio da servidora, esse egrgio Tribunal no considerou 825 dias - relativos aos perodos de 1o.3.76 a 30.6.76 (122 dias), 1o.01.78 a 13.12.78 (347 dias), e 1o.3.83 a 19.2.84 (356 dias) - j averbados pela FEDF. Ocorre tambm que nos perodos em que esteve licenciada, a requerente era celetista, tendo recolhido as contribuies ao INPS, fazendo jus, portanto, a contagem de tempo para fins de aposentadoria, apenas no devendo ser computado para ATS, conforme a averbao, feita com base no clculo efetuado pela FEDF e na Certido expedida pelo INPS. Assim sendo, os 30 anos de servio exigidos para a aposentadoria foram completados no 1o ano de inatividade computado por esse Tribunal, ou seja, em meados de 1992, quando ainda tinha vigncia a vantagem prevista no art. 184 da Lei n 1.711/52."
6. De forma no habitual, a 4a ICE limitou-se a sugerir o conhecimento do pedido de reexame, sem, contudo, analisar o seu mrito (fl. 105). 7. Os autos foram remetidos, ento, a esta Procuradoria, que, em primeira anlise, assim concluiu o seu parecer:
"(...) Em face dos elementos contraditrios integrantes deste feito, necessrio se faz que a interessada comprove se exerceu atividade concomitantemente ao perodo relativo suspenso do contrato de trabalho, outrossim , se contribuiu ao INSS e a que ttulo."(o grifo no consta do original).
8. Visava este parquet, preliminarmente, ao exaurimento das dvidas, que teimavam em se manter inabalveis. Em outras palavras, vislumbrava-se a hiptese de ter a servidora contribudo para o INSS durante todos aqueles perodos em que ela deixara de exercer atividade remunerada (especialmente de 01.3.83 a 19.2.84 e de 01.5.88 a 13.2.90), o que lhe asseguraria a inativao com as vantagens previstas no art. 184, II, da Lei n 1.711/52, uma vez que o art. 55, caput, e incs. III e V da Lei n 8.213/91 que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social - assim prescrevem:
"Art. 55. O tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, alm do correspondente s atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior perda da qualidade de segurado: (...) III - o tempo de contribuio como segurado facultativo, desde que antes da vigncia desta Lei; (...) V - o tempo de contribuio efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei."
9. O que se pde constatar dos documentos trazidos aos autos, entretanto, que a servidora comprovou a contribuio, mediante guias de recolhimento junto ao INSS (fls. 115/126), to-s do primeiro perodo acima aludido (01.3.83 a 19.2.84). Insuficiente, pois, para o que se pretendia.
10. Embora alegue a interessada que o TCDF no considerara 825 dias na recontagem do seu tempo de servio, no se pode olvidar que naquela recontagem (fl. 71) j est includo o perodo de inatividade, que no se presta a nenhum outro fim seno para aposentadoria, i. ., no ampara a percepo da vantagem disposta no art. 184, II, da Lei n 1.711/52. 11. Para melhor visualizao do tempo de servio da interessada, creio ser razovel uma pausa para analisar o quadro demonstrativo visto na bem elaborada Instruo de fls. 69/73, com a necessria modificao que se fez presente ex vi a documentao acostada aos autos (fls. 114/126):
ORIGEM Universidade do Rio Janeiro Prof. Licenc. (art.55 L. 8213/91 AUTNOMA Prof. Licenc. (art. L.8213/91) Universidade do Rio Janeiro AUTNOMA FEDF Pref. Dourados FEDF Tempo de Inatividade Licena-Prmio de da INCIO 01.10.61 01.03.76 01.07.76 01.01.78 14.12.78 01.03.83 20.02.84 01.06.86 22.02.90 28.04.92 TRMINO 29.02.76 30.06.76 31.12.77 13.12.78 28.02.83 19.02.84 30.04.86 30.04.88 27.04.92 18.02.95 P/APOSENTADO RIA 5265 122 549 347 1538 356 801 700 796 1027 360 11.861 32a; 6m; 1d
o
P/ATS 5265* 1538* 801 700* 796 9.100 24%
P/ O ART. 184 DA LEI N 1711/52 5265 122 549 347 1538 356 801 700 796 360 oo 10834 29a; 8m ; 9d
55 de
TOTAL
LEGENDA: melhor se comprovado mediante certido emitida pelo INSS. * exige-se, para esse fim, certido emitida pelo rgo de origem. tempo de servio somente at 4.12.92 (pargrafo nico do art. 5o da Lei n 197/91)
12. Assim, conforme reconhece a prpria servidora, ela complementou o tempo necessrio ao auferimento da vantagem do art. 184, II, da Lei n 1.711/52 (30 anos, no caso), com o perodo de inatividade, que, vale repetir, no se presta para esse fim, sendo inconteste, porm incuo, o argumento de que o citado dispositivo ainda estava em vigor em 1992, pois a interessada no preencheu a condio sine qua non. 13. Consequentemente, o TCDF deve conhecer do pedido, para, no mrito, negarlhe provimento. Nesse sentido, essa Corte deveria, em princpio, manter, na ntegra, todos os termos da Deciso n 7.071/97 (fls. 85/86). 14. Todavia, a par de todas as consideraes (especialmente daquela do oitavo pargrafo deste parecer), este parquet, rememorando recente pronunciamento proferido nos autos do Processo n 865/97 e evoluindo o seu pensamento, cr fazerem-se necessrios alguns ajustes na deciso supramencionada, quais sejam:
item 4 c: rever esse item na parte ... para excluir a poca referente suspenso de contrato junto Universidade do Estado do Rio de Janeiro..., em vista do exposto no oitavo pargrafo deste parecer;
item 4 h: adequar o contedo desse item deciso que vier a ser proferida no Processo n 865/97 (tema: inconstitucionalidade da parcela autnoma prevista nas Leis ns 940/95 e 1.030/96).
15. Pelo exposto, este parquet de opinio que esse Tribunal deve:
I - conhecer do pedido de reexame em apreo, para, no mrito, negar-lhe provimento; II - considerar atendidos os itens 4, d, e (fl. 91) e f (fl. 90) da Deciso n 7.071/97 (fls. 85/86); III - rever a deciso acima citada para adequ-la ao disposto no pargrafo precedente.
o parecer. ______ Processo n 2.941/92 Parecer n 209/98
CONCESSO DE USO, DE DIREITO REAL DE USO, DA CESSO, PERMISSO E AUTORIZAO DE USO, EM FACE DAS NOVAS LEIS VIGENTES
Representao do Ministrio Pblico. Concesso de Uso. Direito real de Uso. Cesso, Permisso e Autorizao de Uso.
Tratam os autos de Representao do Ministrio Pblico, tendo em vista debate travado em sesso plenria a respeito dos institutos da concesso de uso, de direito real de uso, da cesso, permisso e autorizao de uso, em face das novas leis vigentes, assim:
- no Processo n 6.000/95, o Tribunal decidiu que concesses de uso no necessitam de lei autorizativa; - no Processo n 4.8l2/96, o Tribunal dispensou autorizao legislativa e licitao nas cesses de uso entre rgos da Administrao; - necessita de lei a concesso de direito real de uso, e a lei a especfica, caso a caso; - a Lei Orgnica do DF previu, sim, o instituto da concesso de direito real de uso no art. l8; - afasta-se a possibilidade de prorrogao ou renovao desses contratos sem licitao; - de constitucionalidade duvidosa dar-se direito de preferncia na aquisio de imvel pblico aos concessionrios, permissionrios ou autorizatrios, j que a dispensa da alnea f, I do art. l7 da Lei n 8.666/93 prev a existncia de programa habitacional;
- nega-se, pelo mesmo motivo, preferncia a entidades filantrpicas e templos, bem assim que a dispensa de licitao, mesmo por criao de lei local, indevida; - inexiste direito de preferncia a concessionria de direito real de uso, utilizando-se, como analogia, semelhante instituto assegurado na Lei do Inquilinato; - as entidades da Administrao Indireta no tm dispensada a edio de lei para conceder o uso real de bens pblicos; - cabvel o instituto da permisso quando a utilizao de bem pblico feita por particulares e no, a cesso;
2. A fim, portanto, de que esses assuntos fossem pacificados, que a representao foi oferecida. 3. A nobre Relatora dos autos, considerando oportuna e pertinente a Representao, votou pela realizao dos estudos propostos, no sem antes acrescentar:
"As formas e critrios de aplicao dos institutos jurdicos utilizados para cesso do uso de bens pblicos entre rgos da Administrao Pblica e destes a particulares , de fato, assunto que vem gerando grandes controvrsias nesta Corte de Contas, notadamente em face da inexistncia de normatizao consolidada da matria, ao contrrio do que ocorreu com a concesso e permisso dos servios pblicos. No foi por outra razo que no Processo n 5.415/95 (representao a respeito de irregularidades na ocupao dos boxes da CEASA), externei minha preocupao a respeito da possibilidade de o Tribunal adotar decises contraditrias a respeito."
4. Entrementes, oficiei pedindo a juntada de deciso proferida no Processo n 3.564/97, que sacramentou a questo:
"Trata-se de representao n 1/97.. na qual o douto Ministrio Pblico, por seu ilustre Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sustenta a inconstitucionalidade e a injuridicidade da Lei n 1.397, de 7.3.97, naquilo que subtrai a exigncia de processo licitatrio para a alienao das reas destinadas a banca de jornais e revistas do Distrito Federal aos respectivos concessionrios ou permissionrios. ... O entendimento doutrinrio predominante no sentido de que as normas referentes s hipteses de licitao dispensvel e inexigvel seriam de carter geral e , portanto, de exclusiva fixao em lei federal. ... Ora, a legislao de licitao em vigor, a norma a que se submeteu o Distrito Federal a Lei n. 8.666/93, em cujo texto no se vislumbra permissivo que ampare a alienao direta autorizada. Ento, o que se tem que a Lei n 1.397/97 induvidosamente no guarda conformidade com a Lei Orgnica do Distrito Federal, norma de irrecusvel hierarquia superior, que, em sentido material, consubstancia a natureza de Constituio."
5. Aps isso, foi juntado finalmente o trabalho do corpo instrutivo a fl. 54, donde se extrai:
"(...) 7. Os bens pblicos, especialmente os imveis destitudos de finalidade pblica, isto , desafetados de qualquer uso pblico, so passveis de uso
privativo por qualquer pessoa fsica ou jurdica, se presente o interesse pblico, ou apenas no interesse do particular, desde que o consentimento no se sobreponha ao interesse pblico. Referido consentimento efetivado mediante ttulo jurdico individual, emitido em favor do beneficirio, para que utilize, na finalidade consentida, parcela dominical. 8. Com base nesse ttulo, no qual esto estabelecidas as regras em que a utilizao ser exercida, tais como finalidade, prazo (certo ou indeterminado), remunerao, se houver, direitos, deveres e forma de extino, o beneficirio ir extrair do bem algumas utilidades no conferidas em carter genrico s demais pessoas, passando a ter direito subjetivo pblico contra terceiros e contra a prpria Administrao, nas condies convencionadas. 9. Precariedade de Uso. Entretanto, quaisquer que sejam as condies firmadas entre o Poder Pblico e o usurio, a precariedade, ou seja, a possibilidade de revogao a todo o momento do ato ou contrato de consentimento de uso est sempre presente. 10. Mesmo quando o uso estabelecido com prazo certo, a revogao sempre possvel, vez estar o interesse particular sempre subordinado ao pblico. Neste caso, o particular far juz indenizao por perdas e danos. 11. H casos em que a precariedade est impressa na origem do ato de outorga, ou seja, a Administrao ao consentir o uso do bem, o faz em carter instvel, sem prazo estabelecido, e o beneficirio, ao receber o bem, j sabe que este pode lhe ser retirado a qualquer momento, cabendo-lhe direito a indenizao somente se a destituio do uso decorrer de ato ilegal praticado por excesso ou desvio de poder. 12. J no uso estvel, a precariedade no existe no ato de outorga uma vez que fixado prazo certo para utilizao do bem. Nesta hiptese, ao usurio garantido direito pblico subjetivo oponvel contra a Administrao; s no pode opor-se pessoa jurdica que emitiu o ttulo constitutivo, em se tratando de revogao legtima por motivo de interesse pblico, quando ento o direito ao uso privativo se converte em direito reparao pecuniria. (...) 14. A deciso pela maior ou menor precariedade justificada pela predominncia do interesse pblico em relao ao particular para consentimento do uso do bem. Se o primeiro predomina, maior ser a estabilidade do ato de outorga, cuja revogao s poder ocorrer em razo de outro interesse pblico que se sobreponha. J se o interesse particular predomina, o consentimento do Poder Pblico dever conter a idia de instabilidade e transitoriedade. (...) 18. Modalidades de Uso. As formas normalmente admissveis pela doutrina para outorga ao particular do uso de bens pblicos so os instrumentos: autorizao, permisso e concesso de uso. So espcies do gnero concesso de uso a concesso administrativa de uso, a concesso de direito real de uso e ainda a cesso de uso, que se diferencia dos outros institutos pelas partes envolvidas, normalmente rgos ou entidades pblicas nos dois lados da relao. 19. Ao fazer uso de seus bens dever a Administrao escolher entre essas modalidades de ato administrativo a que melhor se adequa ao caso concreto, luz do interesse pblico e com observncia s normas jurdicas relativas a cada instituto, sob pena de nulidade do respectivo ato.
20. Alguns autores admitem para os chamados bens dominicais relaes jurdicas tpicas do direito privado como locao, arrendamento e comodato. Sobre esse aspecto, ensina o mestre Hely Lopes Meirelles:
'A locao contrato tpico do Direito Privado, onde as partes devem manter equivalncia de situaes nos direitos e obrigaes que reciprocamente assumirem. Por isso, se conceitua a locao como ato bilateral perfeito, oneroso, cumulativo e consensual. Ora, no Direito Administrativo jamais se poder traspassar o uso e gozo do bem pblico com as caractersticas de locao civil porque implicaria renncia de poderes irrenunciveis da Administrao, para que ela viesse a se colocar em igualdade com o particular, como da essncia desse contrato no campo do Direito Privado.'
(...) 24. Tendo em vista, portanto, os princpios do Direito Administrativo, aberrante seria a Administrao apoderar-se de institutos do Cdigo Civil, quando dispe, com vantagens, de instrumentos mais adequados, prprios da esfera pblica, para gerir seus bens. 25. Sobre a utilizao privativa de bens pblicos por terceiros, a Lei Orgnica do Distrito Federal - LODF, diz ser de competncia privativa do Distrito Federal dispor sobre a utilizao de vias e logradouros pblicos, planejamento e controle do uso e ocupao do solo urbano e rural, (...) 27. A simples leitura destes dois artigos pode conduzir falsa idia de que a concesso de direito real de uso no estaria contemplada na LODF. Entretanto, pelo que consta de outros dispositivos da mencionada Lei Orgnica, verifica-se exatamente o oposto: o art. 18 probe a constituio de nus real sobre os bens imveis que compem o patrimnio distrital sem expressa autorizao legislativa, de tal modo que a permite, assim como o caput do art. 58 c/c seu inciso VI, ao estabelecer ser de competncia da Cmara Legislativa, com sano do Governador dispor sobre autorizao de direitos reais de uso de bens imveis do Distrito Federal. 28. H de se entender ainda que o termo cesso de uso mencionado no 1 do art. 47 e em outros dispositivos da LODF no se refere somente cesso de uso de bens a rgo ou entidade pblica como normalmente define a doutrina. 29. No caso em questo, o termo abrange tambm outros tipos de outorga administrativa de uso de bem pblico a particular (autorizao, permisso, concesso administrativa e concesso de direito real de uso), alm da prpria cesso de uso a reparties pblicas. 30. Evidentemente que essas reparties pblicas so aquelas no pertencentes ao complexo administrativo do GDF, vez que a cesso de bens entre rgos e entidades da esfera distrital constitui simples ato administrativo ordinrio, com vistas distribuio de bens entre unidades integrantes do governo local, para melhor prestao dos servios pblicos. 31. Consoante o mencionado 1 do art. 47 e art. 48 os imveis s podero ser objeto de cesso de uso em virtude de lei, ou seja, h necessidade de prvia autorizao legislativa, que pode ser genrica. Para a constituio de nus real requerida expressa autorizao da Cmara Legislativa, segundo o art. 18 inciso V da LODF, isto , referida autorizao deve ser categrica, clara, explcita. 32. Autorizao de Uso. A Autorizao de Uso de Bem Pblico ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, em que se possibilita a utilizao privativa espordica e sem prazo estabelecido, onerosa ou gratuita, de bem pblico por particular.
33. Por ser ato administrativo independe, para sua perfeio, de manifestao de vontade do beneficirio. unilateral, vez que mesmo se provocado por particular, ocorre por exclusiva manifestao de vontade da Administrao; discricionrio, pois o consentimento envolve a apreciao da questo sob os aspectos de convenincia e oportunidade; e precrio, pela prerrogativa do Poder Pblico de revogar o ato a qualquer momento, desde que o uso se mostre incompatvel com o interesse coletivo, sem que o particular tenha direito a qualquer reparao pecuniria. 34. Visa a atender interesse privado, sem relevncia para a comunidade, que no prejudique o interesse pblico, sendo essa uma caracterstica que distingue a Autorizao de Uso dos demais instrumentos de outorga de uso privativo de bem pblico. 35. Por essa razo, demanda grau inferior de entidade competente para consenti-la, reveste-se de maior precariedade do que a Permisso e a Concesso, confere menos poderes e garantia ao usurio, no h exigncia legal de licitao, no cria um dever de utilizao, mas simples faculdade, j que o interesse no uso do bem puramente privado, e requer simplicidade de processo para outorga e revogao. 36. Como exemplo, pode-se citar a Autorizao para depsito de materiais em via pblica, a interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias, a ocupao de terrenos baldios e outras utilizaes de carter transitrio e irrelevante para o Poder Pblico. 37. Consubstanciada em ato escrito, revogvel sumariamente a qualquer tempo e sem nus para a Administrao, a Autorizao pode conter clusulas como prazo para pagamento, forma de correo do valor pactuado, se houver atraso, bem como exigncia de cauo, sano pela inobservncia das condies de uso, entre outras. 38. No gera privilgios contra a Administrao ainda que remunerada e fluda por muito tempo. Entretanto, deve-se evitar a Autorizao de Uso com prazo certo, vez que essa limitao desnatura o instrumento ao retirar-lhe o carter de precariedade quanto revogao a qualquer tempo e sem qualquer indenizao ao beneficirio por perdas e danos. 39. Permisso de Uso. A Permisso de Uso de Bem Pblico ato administrativo, unilateral, discricionrio ou vinculado, precrio ou com certa estabilidade, gratuito ou remunerado, com ou sem condies, pelo qual a Administrao possibilita a utilizao individual e personalizada de determinado bem pblico por particular, selecionado normalmente por licitao conforme determina o art. 2 da Lei n 8.666/93, (...) 40. H divergncias doutrinrias quanto obrigatoriedade da realizao de licitao para todos os casos de outorga de Permisso de Uso. A corrente defendida pelo Professor Hely Lopes Meirelles diz ser a licitao exigida em qualquer caso. J a jurista Maria Sylvia di Pietro admite que a licitao no regra necessria, fazendo-se mister apenas nos casos de Permisso com prazo determinado, quando ento o ato se revestiria de carter contratual, por acarretar obrigao tambm para a Administrao. 41. Segundo Hely Lopes Meirelles:
'A permisso de uso especial de bem pblico, como ato unilateral, normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitao (Lei n 8.666/93, art. 2), podendo ainda, a legislao da entidade competente impor requisitos e condies para sua formalizao e revogao."
42. Por outro lado, Maria Sylvia di Pietro argumenta:
'Quanto licitao, no , em regra, necessria, a no ser que leis especficas sobre determinadas matrias o exijam, como ocorre no caso de permisso para instalao de bancas em feiras livres. verdade que a Lei n 8.666, no art. 2, inclui a permisso entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, sero necessariamente precedidos de licitao. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato que a Constituio Federal, no seu art. 175, pargrafo nico, I, refere-se a permisso de servio pblico como contrato ; talvez por isso se justifique a norma do art. 2 da Lei n 8.666. Em segundo lugar, deve-se considerar tambm que este dispositivo, ao mencionar os vrios tipos de ajustes em que a licitao obrigatria, acrescenta a expresso quando contratados com terceiros, o que faz supor a existncia de um contrato . Alm disso, a permisso de uso, embora seja ato unilateral, portanto excludo da abrangncia do art. 2, s vezes assume a forma contratual, com caractersticas iguais ou semelhantes concesso de uso; o que ocorre na permisso qualificada com prazo estabelecido. Neste caso, a licitao torna-se obrigatria. A Lei n 8.666 parece ter em vista precisamente esta situao quando, no art. 2, pargrafo nico, define o contrato como todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.'
43. Portanto, no entender de Maria Sylvia di Pietro, a licitao seria exigvel no caso de Permisso contratada, ou seja, com prazo determinado. Se outorgada com o sacrifcio do prazo, a Permisso poderia ser dada com dispensa de licitao, equiparando-se, sob esse aspecto, Autorizao. 44. Em que pese o brilho da argumentao da renomada jurista, o primeiro posicionamento parece refletir com maior preciso o pensamento do legislador que, provavelmente com o intuito de obsequiar os princpios constitucionais da igualdade e da moralidade, estabeleceu a licitao como regra geral para outorga de Permisso, sem qualquer referncia questo da fixao ou no de prazo. 45. A propsito, o art. 17, inc. I, da Lei n 8.666/93, que enumera expressamente os casos de dispensa de licitao, em se tratando de Permisso, diz em sua alnea f, que somente seria admissvel a citada dispensa quando a outorga se referir a bens imveis destinados a programas habitacionais de interesse social empreendidos por rgo ou entidade pblica criados especialmente para esse fim. Depreende-se, portanto, a obrigatoriedade da licitao prvia nas demais situaes, exceto logicamente se houver inviabilidade de competio, conforme prev o art. 25 da mesma lei. 46. Seguramente, deve o legislador ter levado em conta o interesse sempre presente de diversos pretendentes em usufruir do mesmo bem e a possibilidade de competio entre esses candidatos para obteno da permisso, que se aproxima de um servio de utilidade pblica, havendo, portanto interesse concorrente da Administrao e da prpria coletividade, de que seja prestado da melhor forma possvel. Alis, havendo simultaneidade de concorrentes pode proceder-se licitao, mesmo que esta no seja legalmente solicitada.
47. Com o advento da Lei n 8.987, de 13.2.95, que dispe sobre o regime de Concesso e Permisso de prestao de servio pblico, a divergncia doutrinria se pacifica, vez que o art. 2, inc. IV da lei exige a licitao para Permisso de Servios Pblicos, mesmo a ttulo precrio. 48. Assim, a obrigatoriedade de licitao inviabiliza a renovao, prorrogao ou transferncia de ocupaes permitidas ou concedidas na vigncia do Decreto-lei n 2.300/86, independentemente de licitao, bem como qualquer direito de preferncia dos antigos permissionrios ou concessionrios. O art. 121 da Lei n 8.666/93 excluiu a aplicao desta para as licitaes instauradas e para os contratos assinados antes de sua vigncia, mas no os contratos expirados aps a sua vigncia. 49. Cabe mencionar que o referido mandamento no prev outra modalidade de licitao alm daquelas j arroladas (concurso e leilo, tambm previstos no art. 23, no se aplicam ao caso de permisso). Portanto inadmissveis os chamados processos simplificados de licitao ou quaisquer combinaes de modalidades, vez que expressamente vedadas pelo 8 deste artigo. J a prvia anuncia legislativa claramente exigida pela LODF, conforme arts. 47 e 48, comentados nos 26 a 31 deste Relatrio, e pode ser expressa por lei genrica. 50. Este ttulo jurdico mostra-se adequado quando o uso pretendido refoge afetao principal do bem, embora no seja com ela incompatvel, ao mesmo tempo em que proporciona serventia e comodidade para a comunidade, se assemelhando, como j foi dito, a um servio de utilidade pblica. 51. o caso da Permisso de Uso para instalao de cafs ou quiosques para venda de lanches em uma praa, cuja destinao principal de passeio pblico e circulao de pedestres, ou de banca de jornal em hall de um edifcio pblico, cuja afetao principal abrigar rgos e entidades administrativas. 52. Como ensina o mestre Hely Lopes Meirelles, exatamente o interesse que prepondera na atividade o elemento que diferencia a Autorizao da Permisso:
'(...) pela autorizao consente-se numa atividade ou situao de interesse exclusivo ou predominantemente particular, pela permisso faculta-se a realizao de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionrio e do pblico.'
53. Logo, o contraste do uso privativo com a destinao principal do bem solicita a precariedade do instrumento, enquanto o atendimento a algum interesse pblico requer que a outorga seja efetuada por Permisso de Uso, vez que se no houver interesse para a sociedade, mas somente para o particular, o uso no deve ser permitido, mas autorizado. 54. Ressalte-se que no a simples denominao dada pelas partes que define a natureza do ato, mas os seus elementos constitutivos que lhe definem o carter. A distino no mero excesso de zelo, visto que procedimentos administrativos so exigidos e efeitos jurdicos surgem, dependendo da natureza do ato. 55. Quanto ao estabelecimento de prazo, cabe esclarecer ainda que a Permisso por tempo certo, chamada qualificada ou condicionante torna a outorga mais estvel, pois investe o beneficirio no direito subjetivo de ser ressarcido por revogao extempornea, em contraste com a permisso simples ou por prazo indeterminado, que no gera direito algum oponvel contra a Administrao.
56. No primeiro caso, a Permisso se aproxima muito da Concesso. Portanto, ao outorgar permisso condicionada de uso, deve o Administrador ter em mente que essa modalidade de Permisso reduz a precariedade do ato, ou seja, oferta maior segurana utilizao, criando para o particular direito subjetivo de usufruir do bem at o termo final previamente acertado e para a Fazenda Pblica a obrigao de compens-lo pecuniariamente por perdas e danos em virtude de revogao antecipada do pacto. 57. Alis, mesmo quando fixado o prazo, este no deve ser extenso ao ponto de desqualificar a natureza precria que essa forma administrativa de uso de bem pblico deve ter. Em qualquer hiptese, o ajuste respectivo, para eficcia, deve ser resumidamente publicado na imprensa oficial, nos termos do art. 61 da Lei n 8.666/93., 58. Concesso de Uso. A Concesso de Uso apresenta duas modalidades, a Concesso Administrativa de Uso e a Concesso de Direito Real de Uso, sendo ainda admitida como espcie do gnero a Cesso de Uso, que se distingue dos demais institutos por envolver exclusivamente rgos e entidades pblicas em ambos os lados da relao contratual. 59. Concesso Administrativa de Uso. A Concesso Administrativa de Uso o contrato administrativo sinalagmtico, oneroso ou gratuito, cumulativo, realizado intuiti personae, dependente de prvia autorizao legislativa, avaliao e, normalmente, de licitao, pelo qual a Administrao consente, por tempo certo e mediante condies fixadas em edital e em outras normas regulamentares, a utilizao ou explorao privativa, com finalidade especfica, de um bem pblico por particular, o qual investido em posse sobre a parcela dominical objeto do contrato, conservando a Administrao o domnio, vez que no lhe confere ttulo de propriedade, podendo recorrer ao poder de polcia e de imprio para fiscalizar, alterar ou rescindir unilateralmente o contrato. 60. modalidade de uso de bem pblico menos precria que a Permisso, j que outorgada sob a forma contratual, emprega, em geral, prazos alongados, que fornecem maior estabilidade ao procedimento. A fixao de prazo decorre tambm de exigncia da Lei n 8.666/93, art. 57, 3, que veda contrato com prazo indeterminado. 61.Tambm menor a discricionariedade, vez que o ato se subordina a normas regulamentadoras, entre as quais as constantes do edital. A publicao resumida do contrato e seus aditivos na imprensa oficial condio indispensvel para sua eficcia, conforme art. 61 da mesma lei. 62. Alm disso, a utilizao exercida pelo usurio h que ser compatvel com a destinao principal do bem, e este s poder ser despojado a destempo por motivo de interesse pblico relevante e mediante justa indenizao. 63. Recorre-se a esse instrumento, preferencialmente, quando a utilizao exigir do usurio investimento de maior vulto, que somente se justifica na presena de prazo mais longo para maturao e auferio dos benefcios provenientes desse investimento, e da estabilidade relativa dos contratos administrativos, que juntos garantem um mnimo de segurana outorga, como o caso da concesso para explorao agrcola ou industrial, de jazidas e fontes minerais, de autdromo, estdio ou ginsio de esportes. Frustada a expectativa de estabilidade que o Poder Pblico espontaneamente criou, tem o particular o direito compensao pecuniria. 64. Vale-se, ainda, desse instituto quando a utilizao outorgada ao particular coincidir com a afetao principal do bem, como boxes em mercados e bancas em feiras permanentes. Em face da proximidade entre
os regimes Concesso Administrativa de Uso e Permisso Qualificada de Uso, pode-se tambm lanar mo do primeiro, como alternativa Permisso, mesmo que o uso pretendido difira da destinao principal do bem, se lei especfica no recomendar diferentemente. 65. Desde que previsto, poder o beneficirio alterar o bem, sua fisionomia, relevo ou aparncia, de modo a melhor aproveit-lo, tirando-lhe maior rendimento. A extino do instituto ocorre por resciso bilateral (por acordo), judicial, unilateral (por interesse pblico ou inadimplncia do concessionrio), de pleno direito por trmino do prazo, ou pela ocorrncia de causas impeditivas do prosseguimento do contrato, tais como a morte ou falncia do concessionrio, a desafetao do bem, sua exausto ou o seu perecimento. 66. Em linhas gerais, o que caracteriza e distingue a Autorizao carter precarssimo do ato, que o torna revogvel a qualquer tempo, por interesse pblico, sem que o usurio tenha direito a qualquer reclamao e por visar ao atendimento de interesse particular. J a Permisso implica a utilizao privativa para fins de interesse pblico, sendo por isso menos acentuado o trao de precariedade, tendo como elementos vinculantes a autorizao legislativa e processo licitatrio prvios para outorga do ato, que pode ser por prazo fixo ou indeterminado. A Concesso Administrativa de Uso, alm de depender de prvia anuncia do Legislativo, seguida de licitao, possui carter contratual e estvel, sendo sempre outorgada por prazo determinado. 67. Existe, contudo, uma peculiaridade comum a todas essas formas de uso de bem pblico, o carter pessoal, que no admite a substituio de beneficirio, nem possibilita trespasse do uso do bem a terceiros, a menos que lei especfica mencione o contrrio. A nica forma de utilizao com carter de direito real inserido no ato de outorga, e que por isso admite sucesso, a Concesso de Direito Real de Uso. 68. Concesso de Direito Real de Uso. A Concesso de Direito Real de Uso tem razes no Decreto-Lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967, (...) 69. Sob o ponto de vista dos bens pblicos, j que o instrumento tambm pode ser utilizado por particulares, trata-se de contrato bilateral incidente sobre bens dominicais, em subsolo, no nvel do solo ou em espao areo, pelo qual a Administrao atribui ao particular ou a outro rgo ou entidade pblica o uso, com fim especfico, remunerado ou gratuito, de bem pblico, com direito real resolvel e mediante condies previstas no edital, que tambm devem constar do correspondente contrato. 70. O processo de outorga deve ser precedido de autorizao legislativa, conforme art. 18 da LODF e a prpria Lei n 8.666/93, art. 17, que tambm determina a avaliao prvia seguida, regra geral, de licitao, na modalidade concorrncia, segundo o art. 23, 3, devendo ainda o contrato decorrente, por fora do 3 do art. 57, ser expedido com prazo determinado. 71. A Lei n 8.883, de 8.6.94, ao acrescentar o inc.. IV ao art. 45 da Lei n 8.666/93, criou novo tipo de licitao, a de maior lance, para os casos de alienaes e concesses de direito real de uso. Portanto, a nica modalidade de licitao admitida para esse instituto a concorrncia pelo maior lance, no podendo o Administrador recorrer tcnica e preo. 72. A incluso desse instituto no mesmo dispositivo que trata das alienaes conduz concluso de que, para efeito da Lei n 8.666/93, a concesso de direito real de uso sobre bens imveis formalizada tal como a alienao de bem pblico.
73. Admite-se dispensa de licitao quando se tratar de imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgo ou entidade da administrao pblica especificamente criados para esse fim, sendo o processo inexigvel quando invivel a competio, nos termos do art. 25. 74. a menos precria de todas as espcies de utilizao de bens pblicos por particular por ter natureza contratual e, sendo direito real, no poder ser resolvida merc da Administrao. Essa natureza de direito real sobre coisa alheia permite tambm a transferncia do bem por ato inter-vivos ou por sucesso legtima ou testamentria. 75. Deve o ajuste ser formalizado por instrumento pblico inscrito em livro especial do Cartrio de Registro de Imveis competente para que produza efeitos. resolvel e reverter o bem Administrao concedente se o concessionrio ou seus sucessores derem ao bem utilizao diferente daquela acertada em contrato ou desobedecer a clusula resolutria do ajuste. 76. A publicao de extrato do pacto de concesso na imprensa oficial condio indispensvel para sua eficcia e ser providenciada pela Administrao na mesma data de sua assinatura para ocorrer no prazo de vinte dias, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, conforme art. 61 do Estatuto das Licitaes. 77. O mestre Caio Tcito assim se manifesta sobre esse instrumento:
'A concesso de uso um direito real que no absorve nem extingue o domnio pblico, constituindo-se em fruio qualificada de interesse social. Oponvel a terceiros, guarda perante a administrao, proprietria do bem, cujo domnio subsiste ntegro, o vnculo da condio resolutiva de destinao finalidade pblica estipulada, sob pena de perecimento do direito.'
78. O conceito acima torna evidente as vantagens da Concesso de Direito Real de Uso para o efetivo controle do uso do solo, se comparado com a simples venda de terreno pblico, vez que, se por um lado a Administrao concede poderes sobre o domnio, por outro retm a propriedade do imvel, ao passo que o concessionrio que o recebe deve respeitar a destinao imposta no ato de concesso, sob pena de perder o direito de uso antes do prazo fixado, perdendo at mesmo o direito s benfeitorias, se comprovado desvio de finalidade. 79. Dessa maneira, conserva a Administrao o poder de fiscalizar a utilizao do bem com vistas fiel execuo do contrato, assegurando o uso ao qual o bem foi destinado, evitando prejudiciais especulaes imobilirias dos que adquirem imvel pblico para aguardar valorizao vegetativa, em detrimento da coletividade. Convencido dos benefcios da Concesso, o legislador local, no art. 47, 1, da LODF, determinou oferecer-lhe preferncia sobre a venda ou doao de imvel. 80. A extino da Concesso ocorre por advento do termo, por perecimento do objeto, por consolidao, quando por exemplo, o concessionrio compra o imvel objeto da concesso, pela prescrio em decorrncia de no-uso do direito pelo concessionrio e por resciso, por desvio de finalidade ou descumprimento de clusula resolutiva do ajuste. 81. Cabe informar que tramita na Cmara Legislativa local, j em fase de redao final, o Projeto de Lei Complementar n 688, de 1998, que define critrios para ocupao de rea pblica mediante concesso de direito real de uso para as utilizaes que especifica.
82. Cesso de Uso. A Cesso de Uso, instituto tpico do direito pblico, previsto na esfera federal, pelo no Decreto-lei n 9.760/46, arts. 64, 3 ,125 e 126, complementado pelo Decreto-lei n 178/67, ato de outorga de bens dominicais que, segundo referidos diplomas legais, se faz mediante termo ou contrato, no qual se especificam as condies em que o uso, sempre gratuito e por prazo certo, ser exercido pelos Estados, Municpios, entidades educacionais, culturais ou com finalidades sociais, bem como por particulares, neste caso somente quando o imvel se destinar a aproveitamento econmico de interesse nacional. 83. O mestre Hely Lopes Meirelles classifica a Cesso de Uso como categoria especfica e prpria para a transferncia, gratuita e por tempo certo ou indeterminado, de posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, que dele necessite e que se proponha a utiliz-lo nos termos convencionados. Pela sua natureza, inexige certame licitatrio, em virtude da impossibilidade de competio entre entes pblicos, dispensando tambm a anuncia legislativa quando ocorre entre rgos e entidades da mesma esfera governamental. formalizada mediante simples termo e anotao cadastral, por constituir-se mero ato ordinrio pelo qual uma unidade que possui bens sem utilizao os cede a outra que dele est precisando. No entanto, o renomado jurista assinala a necessidade de autorizao legislativa quando a cesso de uso se faa a outra esfera governamental. 84. Em ambas as hipteses, trata-se to-somente de transferncia de posse do imvel, permanecendo sempre a Administrao proprietria com o domnio do bem para retom-lo a qualquer momento ou receb-lo ao trmino do prazo de cesso e por isso dispensa registros externos, mas no a publicao na imprensa oficial, quando se tratar de bem cedido a entes de outra esfera governamental. 85. Conforme comentado nos 26 a 31 deste Relatrio, a LODF, em seu art. 47, 1 tambm estabelece a prvia autorizao legislativa para cesso de imveis, que pode ser expressa de forma ampla e genrica. No faz o mandamento referncia a qualquer recompensa pelo uso do bem. Como se trata de ato de colaborao entre reparties pblicas, natural que seja gratuito. Entretanto, nada impede que seja fixado no termo ou contrato algum tipo de benefcio a ser promovido pelo usurio. 86. Discute-se a questo de cesso de uso a empresas estatais e sociedades de economia mista, vez que so entidades com personalidades jurdicas de direito privado. Neste caso, no seria descabvel a autorizao ou a permisso de uso. A outorga do uso, entretanto, ficaria sujeita s regras que regem a expedio dos referidos atos unilaterais. (...)"
6. Em concluso, a Instruo apresenta caractersticas normalmente aceitas pelos doutrinadores a respeito dos mencionados institutos. 7. A nobre Relatora mandou ouvir, a seguir, o Ministrio Pblico, que vem de ratificar todas as concluses enfeixadas na Representao inicial. 8. de salientar por oportuno que a discusso sobre se a permisso de uso ou no objeto de licitao, j que a Constituio fala s em permisso de servios, foi por mim amplamente discutida nos autos do Processo n 6.130/95 e j naquela ocasio, ofereci o entendimento do Prof. Celso Antnio:
"As permisses de servio pblico, por fora do art. 175 da Constituio, devem ser sempre precedidas de licitao; portanto, so atos vinculados. As permisses de uso de bem pblico, em princpio, tambm devero ser antecedidas do mesmo procedimento em ateno ao princpio da igualdade(Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. 1991)."
9. Na ocasio, contudo, registrei:

"(...) 15. A segunda questo deveu-se ao fato de haver sido editada recentemente a Lei n 865/95, de 23.5.95, no citada nos autos, que estabelece normas para utilizao de reas pblicas do Distrito Federal por trailers, quiosques e similares, sendo que para estes, a explorao em reas pblicas ser feita mediante outorga de autorizao de uso; ato unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. Referida autorizao ser concedida pela Administrao, por meio de um processo seletivo simplificado, cuja seleo obedecer aos critrios contidos no art. 3 do Decreto n 16.983/95, que regulamenta a Lei n 865/95. Consideram-se similares toda e qualquer instalao que pelas suas caractersticas fsicas e tipo de atividade comercial desenvolvida em seu interior, a critrio da Administrao Regional, assemelha-se a trailer ou quiosque: aquele o reboque acoplado traseira de um veculo automotor e este pequeno pavilho removvel e padronizado. (...) 18. A questo, portanto, finda-se por classificar a utilizao dos boxes na Feira de Planaltina como sendo autorizao ou permisso de uso, e se h necessidade de licitao ou se o procedimento simplificado bastaria. 19. O debate agrava-se, porque, em alguns casos, mesmo quando no presente o direto interesse da coletividade, sendo apenas do beneficirio com o uso, h hipteses em que outros possam deter iguais interesses, e, como a Administrao deve obsequiar o princpio da igualdade e da moralidade, a ausncia de qualquer competio, ttulo de autorizao (dispensa legalmente possvel), frustaria os princpios constitucionais a serem obsequiados. Por outro lado, a Constituio Federal apenas condiciona a permisso de servio pblico licitao, no o fazendo em relao autorizao e permisso de uso. (...) 21. Dita lei trata de obras, servios, compras e alienaes e permisses. preciso fixar o alcance da expresso e definir, se quando utilizou o legislador a expresso permisso pretendeu que fosse no s a de servio, autorizada pela Constituio Federal, mas toda e qualquer permisso, inclusive a de uso ou, se o termo permisso s foi includo, tendo em vista o que dispe a CF, no art. 175, I. 22. E mais, preciso definir, se para a utilizao de boxes em feiras, concorre o interesse coletivo, trao distintivo entre autorizao e permisso, o que, na feliz expresso do mestre Hely Lopes Meirelles, consiste em indagar se a utilizao em questo do interesse da, coletividade que ir fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um servio de utilidade pblica. 23. Atente-se que feira-livre de carter cclico e feira-permanente constante; para estas que a lei prev concesso de uso, pelo prazo de cinco anos prorrogados por mais um ano. O E. TCU, em outra hiptese, decidiu que as concesses de uso aplicar-se-ia analogicamente o regime das concesses de direito real de uso, no caso a concorrncia. Na hiptese,
todavia, no havia previso legislativa; diversamente no exemplo trazido aos autos, a lei obriga as feiras livres to somente inscrio. 24. A existncia das feiras est condicionada necessidade de cada comunidade e o interesse da Administrao. A organizao e o funcionamento dessas feiras so de responsabilidade das Administraes, respeitado o zoneamento estabelecido. 25. Finalmente, faz-se possvel ponderar se uma lei local, especfica, e neste particular, poderia, no contrariando o comando constitucional relativo a obras, servios, compras e alienao, concesso e permisso de servios (art. 37, XXI e 175, I), excepcionar a competio nas hipteses de permisso de uso, mesmo quando a Lei que estabelece normas gerais a ele se refere sem exceo (art. 22, XXVII da CF). Frise-se que competncia privativa do Distrito Federal dispor sobre a utilizao de vias e logradouros pblicos, planejamento e controle do uso e ocupao do solo urbano. (...) 27. Realmente, o legislador federal no tem competncia para aniquilar com a autonomia dos Estados (DF) e Municpios de dispor sobre seus bens, conferida pela Constituio Federal. Alis a esse respeito, o diploma constitucional clarssimo ressalvados os casos especificados na legislao, somente as obras, servios, compras e alienaes (alm da permisso de servio pblico) sero contratados mediante processo de licitao. E a que a legislao se refere: local ou federal? Acrescente-se que a Lei Federal n 8.987/95, apenas condicionou a concesso de obra e servio pblico e as permisses de servio (art. 40, e, no, as de uso) ao competente procedimento licitatrio. 28. Realmente, vista a questo, por exemplo, em relao a um Municpio de poucas posses, far sentido exigir-se da Administrao local que realize licitao para utilizao de rea pblica de um mercado, por exemplo, informal de trocas, destinado populao de baixa renda e pequeno poder aquisitivo? Tal fato, por certo, dificultaria o prprio manejo dos interessados com os rgidos procedimentos estabelecidos pela Lei Federal. Que tipo de licitao concebvel contornaria esse inconveniente: convite, quando os interessados so indeterminados, ou tomada de preos? 29. No foi outro o motivo pelo qual o STF em ADIN suspendeu parte do dispositivo encontrado no art. 17 da Lei Federal n 8.666/93, que condicionava doaes e permutas dispensa de licitao, desde que exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica e entre eles, porque tal no se circunscrevia no mbito de atuao da Unio Federal a quem compete apenas estabelecer normas gerais. 30. A Lei Orgnica do Distrito Federal sobre a questo, estabeleceu em seu art. 26 que observada a legislao federal, as obras, compras, alienaes e servios da administrao sero contratados mediante processo de licitao pblica, nos termos da lei. 31. Ressalte-se que a Lei n 8.883/94 veio acrescentar ao inciso I, que dispensa, no tocante a imveis, a licitao na modalidade concorrncia, as permisses de uso de bens construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados pare esse fim. 32. A Procuradoria Geral do Distrito Federal especificamente a respeito da ocupao de reas em Feira Permanente do DF manifesta-se:
'(...) I - A Obrigatoriedade de Licitao para as Permisses
Uma das novidades da Lei n 8.666/93 foi a incluso das permisses no rol das contrataes administrativas sujeitas ao prvio procedimento licitatrio. Com efeito, ampliando a lista do art. 2 do revogado Decreto-lei 2.300/86, o art. 2 do novo estatuto dispe que: as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, PERMISSES e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao. (...) A importncia que o estatuto licitatrio deu matria, ao elencar expressamente a permisso no caput do seu art. 2, NO pode ser desprezada pelo legislador do Distrito Federal, nem mesmo pelo administrador, na soluo de questes pendentes. Se ao legislador incumbe o inadivel dever de dar uma nova e nica disciplina matria, ao administrador no resta tarefa menos importante ou grave. A ele cabe dar cumprimento efetivo ao princpio licitatrio, no permitindo que situaes pendentes se eternizem . (gn) b) contratos transferidos e no remetidos publicao em tempo hbil. (...)'
33. Foi no mesmo sentido outro pronunciamento daquele rgo sobre as permisses relativas a banca de jornais e revistas (Parecer n 4341/95), estas, segundo o Professor Hely Lopes Meirelles, corretamente objeto de permisso. 34. Referidas opinies esto, portanto, acordes com o que entende o nobre Conselheiro Jos Eduardo Barbosa e o Relator, Conselheiro Maurlio Silva, segundo os quais necessria a licitao para as permisses em feiraslivres, o que demonstra a viabilidade jurdica da tese abraada por esta Corte. (...)"
11. Oportuno lembrar, nos autos do Processo n 2.203/94, por exemplo, que o Tribunal considerou ilegais os atos de autorizao de uso dos boxes da Feira Permanente de Samambaia, ordenando Administrao Regional que declarasse a nulidade dos mesmos e a imediata regularizao, mediante assinatura de contrato de concesso de uso de bem pblico. Data venia, o melhor instituto seria o da permisso, cabvel, por igual, para as feiras livres, no s para as feiras permanentes. Com isso, resguarda-se o princpio da igualdade, j que sabido que a licitao no deve visar somente a melhor oferta para o Poder Pblico, mas tambm a isonomia entre todos. 12. Vale a pena transcrever os ensinamentos do Prof. Celso Antnio:
"Permisso de servio pblico o ato unilateral e precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. O Poder Pblico pode outorgar gratuitamente a permisso ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe uma retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso justamente quando no deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter precrio utilizada, normalmente, quando o permissionrio no
necessita alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao econmica almejada. Em suma: tem lugar nas hipteses em que a possibilidade de revogao unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenizao - que caracterstica da permisso - no acarretaria conseqncias econmicas desastrosas para o permissionrio. foroso reconhecer, todavia, que lamentavelmente e agredindo a natureza do instituto, a Administrao por vezes outorga permisses a prazo certo. Nestes casos, quando no estiver fundada em lei expressamente autorizadora do dislate, a clusula concernente ao prazo h de se reputar nula de pleno direito, por afrontosa natureza prpria do instituto, falecendo, ento, ao permissionrio o amparo que dela pretendesse extrair. Se, entretanto, a Administrao houver se fundado em inslito dispositivo de lei que lhe autorize este proceder, h de se concluir que a pseudopermisso reger-se- por regras anlogas s da concesso, excludo apenas o carter da exclusividade que informa este ltimo instituto. (Prestao de Servios Pblicos, p. 59-60)."
13. Sobre isso, importante remarcar o que tem entendido a doutrina. Em recente Encontro Nacional de Procuradores Municipais, elaborei Relatrio, ressaltando:
"Em seguida foi a vez da Auditora licenciada do TCRGS, Dra. Judith Martins Costa falar sobre concesso e permisso. Segundo ela, diversamente do que defende o professor Marcos Juruena, tais no so instrumentos de privatizao (o chamado Estado menor), antes constituem instrumentos de poltica pblica de delegao de competncia, na atribuio da prestao de servio pblico a particulares, que so ressarcidos pelo custo com cobrana de tarifa. Mas acha que terminam fazendo parte desse rearranjo do Estado. Cita as vrias formas de parceria hoje existentes, como as ONG'S, o oramento participativo, etc. A relao portanto seria de cooperao e, no, de submisso. Diz que aps a Lei n 8.987/95 a permisso contrato (de adeso), da porque h pouqussima diferena entre concesso e permisso, diferena essa de grau e de graduao. O requisito da precariedade de vnculo j no se presta mais. (...) Na fase de perguntas, ... A professora Judith nesta fase diferenciou uma pouco mais a concesso da permisso. Disse que quando o investimento econmico for elevado, cabe a concesso, pois a permisso no traz margem de negociao (contrato de adeso), e que, quando o contratado for uma pessoa fsica, ser s permisso, nunca a concesso. Foi feita ainda pela primeira professora a diferenciao desses institutos com a autorizao: aqui o particular recebe a autorizao para prestar servios pblicos em seu prprio benefcio. (...)"
14. Com muita propriedade, Marcos Juruena discorre a respeito da concesso de servio pblico, diferenas e semelhanas com institutos afins:
"2.4 Diferena entre Concesso, Permisso e Autorizao de Servio Pblico. .... a concesso decorreria de um acordo de vontades instrumentalizado num contrato administrativo, em que o particular-concessionrio teria um maior resguardo para a busca do capital investido e dos instrumentos que
foram alocados, enquanto que na permisso, constituda mediante ato unilateral, com a caracterstica de precariedade, o particular-permissionrio no teria as garantias de um contrato, podendo a Administrao revogar seu ato unilateral a qualquer momento. Neste passo, a permisso deveria ser utilizada em hipteses em que no houvesse grandes investimentos de capital por parte do particular. O problema surgiu quando a Constituio Federal de l988 exigiu para concesses e permisses de servio pblico o procedimento licitatrio - art. l75 - que antecede a celebrao dos contratos administrativos. Tudo indicava que a concesso de servio pblico teria ficado contratualizada, e o seu carter discricionrio teria sido afetado, o que desfiguraria tal instituto, em comparao com a concesso. Ainda assim, sustentava Benedicto Pereira Porto Neto, que no teria havido alterao:
'De toda sorte - como o que interessa a vontade da norma e no a de quem a produziu - tomando o art. 175 da Constituio, constata-se que ele admitiu duas formas de prestao indireta dos servios pblicos: por concesso e por permisso. Se negar o carter unilateral e precrio da permisso, estar-se- eliminando o discrmen que aparta os dois institutos. Quer-se dizer: concesso e permisso seriam uma e a mesma coisa. Mas a Constituio prev expressamente dois institutos e no um. Por imperativo lgico-interpretativo, deve-se concluir que h diferena entre eles. Tal no ocorrer, se retirar o carter precrio da permisso, quando estaria condenada inutilidade a distino estabelecida pela Carta do Pas. A Constituio da Repblica, ao adotar a expresso permisso, acolheu a categoria jurdica por ela representada, com o plexo de princpios e normas que lhe do identidade. O uso da palavra contrato no mesmo dispositivo deve ser atribudo a imperfeies tcnicas do constituinte.'
A ambgua situao no melhorou com a edio da Lei n 8.987/95, que fixou definies para os dois institutos. Neste sentido, o art. 2., inc. II da Lei n 8.987/95 considera concesso de servio pblico a delegao de sua prestao feita, pelo poder concedente mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, e o inc. IV atribui como permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. O art. 40 do mesmo diploma legal, por sua vez, estabeleceu que as permisses seriam formalizadas mediante contrato de adeso, embora mantendo a precariedade inerente s permisses tais como definidas na doutrina tradicional. Novamente, parte da doutrina passou a sustentar que a permisso no nasceria mais de simples ato unilateral do Poder Pblico, e sim de contrato, como a prpria lei estabelecia. Este, inclusive, o posicionamento de Maria
Sylvia Zanella di Pietro, que ressaltou que, tendo a Constituio e a Lei n 8.987/95 tratado a permisso como contrato, incompatvel, portanto, com a precariedade que lhe inerente, estaria tal instituto fadado extino. Jos Augusto Delgado ressaltou que a permisso teria assumido um carter contratual em face dos abusos que foram cometidos pelo Poder Pblico no trato de sua precariedade. Na prtica, sustenta-se que a permisso s foi mantida na lei, mesmo equiparada concesso, como uma forma de no permitir que tal instituto fosse usado sem licitao. Se o legislador fosse omisso a respeito da permisso, poder-se-ia alegar que tal delegao no necessitaria de licitao. Entretanto, tais posicionamentos no devem prevalecer. Primeiramente, como adverte Carlos Maximiliano, No se presumem, na lei, palavras inteis... Desta forma, cabe ao intrprete buscar o trao distintivo entre os institutos... Por fim, valem os argumentos sustentados quando a discusso envolvia apenas o texto constitucional, devendo aduzir-se que, como alega Luiz Alberto Blanchet, ... se a inteno do legislador constituinte fosse a de extinguir a permisso, tornando-a idntica concesso, no teria feito uso dos dois vocbulos concesso e permisso. Em sntese, as diferenas so divididas em duas correntes doutrinrias:
'Corrente majoritria - afirma, consubstanciada nas diferenas assentadas em posicionamento pacfico da doutrina, que concesso de servio pblico tem carter contratual advindo da as demais caractersticas desta modalidade de delegao de servio pblico, que: a) ato administrativo bilateral, formalizado atravs de contrato administrativo, que se consubstancia num acordo de vontades (comutativo) entre Administrao concedente e o particular concessionrio, firmado com vistas consecuo de um interesse pblico da Administrao; b) revestindo-se, ainda, dos poderes vinculado e discricionrio na sua celebrao e cumprimento (clusulas de servio e clusulas econmicas); c) onerosidade; d) estabilidade contratual; e) vinculao intuito personae.'
Ao passo que permisso de servio pblico o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio da Administrao concedente que emite uma declarao unilateral de vontade visando realizao de negcio jurdico pblico (remunerado ou no ) no interesse do particular, desde que no se contrarie o interesse pblico. A permisso reservada a servios que no exijam prvia obra pblica e pode ser delegada a pessoa fsica.... Corrente minoritria - afirma, consubstanciada na interpretao do dispositivo em comento, que tanto concesso quanto permisso de servio pblico passam a ser modalidades de contrato administrativo tendo por caracterstica essencial a consensualidade do ajuste.... O fato de o art. 175 da Lei Maior s ter se referido concesso e permisso do servio pblico como tcnicas de descentralizao dessa
atividade estatal no implica em dizer que a autorizao do servio pblico no mais admitida, ao revs, ela expressamente mencionada no art. 2l, XII, CF. Tambm a Lei n 9.074/95, em seus arts. 4, 6. e 7. menciona a autorizao de servios de energia eltrica (apenas para citar a legislao posterior Constituio). Embora s mencionada na competncia administrativa federal, nada impede que as Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais disponham sobre sua utilizao, observados os princpios que regem a Administrao Pblica, j que a tcnica de repartio de competncias no enumerou os poderes dessas entidades, como o fez com a Unio. Como a Lei Maior s exige licitao para concesses e permisses de servios pblicos, foroso concluir que, luz dos princpios contidos no seu art. 37, a Administrao s pode se utilizar da autorizao quando no houver predominncia do interesse pblico sobre o particular; que a definio de autorizao envolve a prtica de um ato administrativo discricionrio e precrio em que predomina o interesse particular, o qual objeto de consentimento da Administrao; em outras palavras, algumas matrias definidas como servios pblicos tm interesse localizado e restrito a um determinado particular, como, por exemplo, o aproveitamento de um pequeno potencial hidrulico, mas, ainda assim, a Administrao deve apreciar se no h extenso da repercusso desse interesse sobre os demais administrados, chancelando a pretenso do particular sob a forma de autorizao. Em sntese, a Administrao limita-se a consentir ante uma provocao do administrado, valendo exemplificar com as hipteses do art. 2., 3. da Lei n 9.074/95. , pois, fundamental, definir a predominncia do interesse privado sobre o pblico para outorgar-se a autorizao; do contrrio dar-se- burla ao princpio licitatrio." (in Desestatizao - Privatizao, Concesses e Terceirizaes, p. 141-47)
15. A respeito especificamente do uso das autorizaes, concordo tal e qual com a tese defendida pelo autor, da a Representao n 9/98 que formulei Corte contra o uso indiscriminado da legislao local do mencionado instituto, ao que tudo indica para, nica e exclusivamente, burlar a licitao vlida. 16. Se assim, cabe indagar, acaso aceito o uso da permisso para essas hipteses, qual seria a modalidade de licitao cabvel. Maria Sylvia leciona:
"O art. 2o, incs. II e III da Lei n 8.987, ao definir a concesso de servio pblico e concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica exige licitao na modalidade de concorrncia. No inc. IV, ao definir a permisso de servio pblico, fala em licitao, sem especificar a modalidade cabvel. Contudo, o art. 40, nico, manda aplicar o disposto nessa lei as permisses de servio pblico, o que permite deduzir que a modalidade de licitao cabvel tambm a concorrncia."
17. Cumpre tambm registrar a polmica que surgiu sobre as contrataes de direito real de uso, a ser debatida em autos prprios, principalmente no processo que analisa o Projeto Orla, pois alm do uso do imvel, inegvel que havia interesse sobre o servio que iria ser prestado ao pblico. Questionei, ainda, sobre prazos to extensos. Nisso, o Prof. Marcos Juruena tem entendimento diverso:
"Em geral, a concesso de servio pblico remunerada pelos usurios do servio, atravs de tarifas que... sero fixadas pelos preos das propostas vencedoras das licitaes que forem realizadas, devendo ser preservadas
as regras de reajuste e reviso previstas na lei, no edital e no contrato. A doutrina sempre se valeu do fato de que a tarifa seria o instrumento adequado para recompor a justa remunerao do capital investido pelo concessionrio. Ao mesmo tempo, era unnime o entendimento de que a oferta que reduzisse em maior valor o custo esperado para o servio deveria ser considerada a vencedora, j que, sem dvida, a que atenderia melhor o interesse pblico. A tarifa deve, ento, refletir o capital investido, o custo operacional, os investimentos em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico e o lucro do concessionrio. Isso poderia torn-la demasiadamente elevada... Ora, ao prever a receita alternativa como forma de remunerao do particular, abriu-se a oportunidade do Poder Pblico, ao conceder determinado servio pblico, e uma vez registrado o procedimento no edital de licitao, complementar ou substituir a tarifa por outro meio de remunerao em favor do concessionrio. Neste sentido, poder o concedente, adotar frmula diversa da tarifa para remunerar o concessionrio- mesmo pagamento pelo Poder Pblico aos servios prestados, ou a concesso de direito real de uso para reduzir o valor da tarifa expediente limitado, pois ao substituir ou complementar a tarifa por outro meio mais interessante, a Administrao concedente s poder remunerar o concessionrio enquanto durar a prestao do servio. ... O fato que a menor tarifa um dos fatores para o julgamento da licitao ao lado do maior valor pago pela concesso, admitida, ainda, a combinao entre esses dois fatores. Em matria de servio pblico, a lei estabeleceu critrio especfico de julgamento, no cabendo, nesse ponto, utilizar os critrios da Lei de Licitaes (menor preo, melhor tcnica ou tcnica e preo). Cumprem, no entanto, no confundir que determinadas atividades pressupem a concesso de uso de bens pblicos, como nos casos de produo de energia eltrica e de petrleo; nestes casos no se licita uma concesso de servio e sim de uso de bem pblico, devendo ser julgada a licitao pela lei de licitaes. ... O certo que a modicidade da tarifa deve ser conciliada com o equilbrio econmico-financeiro do contrato; logo, se previsto no contrato o subsdio e, depois, retirado, pode-se dar ensejo resciso do contrato - art. 39 da Lei n 8.987/95, cabendo ao concedente assumi-lo sem prejuzo da indenizao pelos prejuzos suportados pelo concessionrio. Esse binmio modicidade/equilbrio econmico financeiro - que justifica o prazo a ser fixado nos contratos, sendo, pois, norma geral o prazo em aberto da concesso..."
18. Oportuna, a ponderao feita por Maral Justen Filho, no que se refere aplicao das limitaes de durao dos contratos de que trata o art. 57 da Lei n 8.666/93. Reitera o autor que tais limitaes no se aplicam aos contratos de concesso:
"Essas contrataes (como tambm as concesses de bens pblicos) no envolvem problemas oramentrios, pois no acarretam dever de a Administrao realizar desembolso de recursos. Logo, a contratao de longo prazo no importa comprometimento de despesa futura. Ademais, os contratos de concesso e permisso usualmente exigem prazo mais dilatado para permitir a amortizao dos investimentos etc. Tem-se entender que a concesso e permisso no se subordinam ao disposto no art. 57,
porquanto no haver, quanto a elas, um respectivo crdito oramentrio." (op.cit., p. 157-160).
19. Maria Sylvia, no entanto, esclarece:

"... Como os prazos das concesses so, em regra, bastante longos, a prorrogao somente se justifica em situaes excepcionais, para atender ao interesse pblico devidamente justificado ou mesmo na hiptese em que o prazo originalmente estabelecido se revele insuficiente para a amortizao dos investimentos. De outro modo, a prestao do servio poder ficar indefinidamente nas mos da mesma empresa, burlando realmente o princpio da licitao."
20. O autor, Marcos Juruena presta valiosos ensinamentos sobre a dispensa de licitao e sobre a questo da autorizao legislativa. Vejamos:
"O emprego do advrbio sempre no art. 175 da CF, antes da meno licitao para concesso ou permisso de servio pblico levou concluso precipitada de que no caberia, jamais, a dispensa de licitao. No que se refere inexigibilidade, no h, todavia, o que se questionar. Sendo impossvel a competio, aplica-se o caput do art. 25 da Lei n 8.666/93, que, repita-se, adotada subsidiariamente aos institutos da concesso e permisso. ... Quanto dispensa - art. 24 da Lei n 8.666/93 - deve ser ressaltado que no cabe a aplicao dos incs. I e II - dispensa em razo do valor - pelo simples fato de que a modalidade exigida para a concesso a concorrncia, que logicamente no se encaixa em casos de dispensa em razo do valor; e todas as outras hipteses a que se referem a outros contratos, que no a concesso - incs. VII e VIII , e XIV a XX - , alm dos incs. X, XII e XIII que tambm no se coadunam com o objeto da concesso. Podem ser aplicadas, no entanto, as hipteses gerais concernentes a todos os contratos, tais como os incs III, IV, V e IX. ... Existem, ainda, outros casos especficos de dispensas... razo pela qual no se pode interpretar que este instituto incompatvel com os contratos de concesso de servio pblico; em tais casos tambm deve ser obedecido o art. 26 da Lei 8.666/93, que prev a justificativa da dispensa ou inexigibilidade. Registre-se, ainda, que a Constituio j reconheceu a concesso decorrente de lei... A chamada concesso legal ou outorga (transferncia da titularidade do servio a entidade estatal criada por lei) ...tambm no exige licitao. ... Quanto exigncia de autorizao legislativa para a delegao por concesso, parte da doutrina a entende inafastvel, pois o servio incumbe ao corpo central, Administrao Centralizada, quando se descentraliza o servio, conferindo-o a um prolongamento seu, ou a entidade criada para esse fim, dever faz-lo por intermdio de lei, nada mais acertado que, considerando o Princpio da Legalidade, ao transferir o exerccio para o particular, que tem menos vnculos com a Administrao do que uma entidade da Administrao indireta, na concesso, dever delegar tambm com prvia autorizao legislativa. Ademais, sustenta tal corrente doutrinria que se para a encampao h necessidade de lei, na delegao feita no incio da concesso tambm deve haver, j que seria de muito maior importncia.
Por outro lado, em que pesem os louvveis argumentos apresentados acima, tal posio no poderia prevalecer. A delegao do servio pblico mediante concesso configura ato de gesto, que na sistemtica constitucional da separao dos Poderes, cabe, principiologicamente, ao Poder Executivo. Desta forma, no deve o Poder Legislativo interferir em atribuio de outro Poder, j que, no obstante os controles constitucionais recprocos, so ambos independentes e autnomos no exerccio de suas respectivas funes. No mesmo sentido, se a previso na legislao, de obrigatoriedade de autorizao legislativa para as concesses j se configura delicada pelo argumento supra-citado, com muito mais razo s-lo-ia a interferncia de uma Lei Federal na administrao municipal ou estadual no que concerne sua forma de administrar. A concluso que se impe que, no se tratando de norma legal, no poderia a Lei Federal descer a mincias, que interfiram na autonomia municipal ou estadual. Nesse passo, cumpre ressaltar que a Lei n 9.074/95, no seu art. 2, estabelece a vedao para os entes da federao executarem obras e servios pblicos por meio de concesso, sem lei que lhe autorize e fixe os termos. No entanto, este mesmo dispositivo, trazendo hipteses de exceo a esta regra - que, frise-se, descabida -, ressalva que a Constituio Federal, a Constituio Estadual e a Lei Orgnica Municipal j podero trazer tal autorizao, que ser, assim, genrica."
21. Recentemente, o STF considerou inconstitucional a necessidade de o Executivo valer-se de lei para celebrar convnios (RDP, 140, p. 168). 22. O Professor Marcos Juruena tambm discorre sobre a dita autorizao legislativa nas concesses, caso a caso, para afirmar:
"Ultrapassado esse aspecto, h que se indagar se a autorizao legislativa deve ser especfica, para cada tipo de concesso, ou se pode ser genrica, autorizando, em tese, qualquer concesso. Ora, se o objetivo do legislador federal foi devolver ao legislador local o poder decisrio, a este cabe a definio. Assim, atende plenamente ao comando da lei federal o dispositivo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que estabelece que:
'Compete ao Estado organizar e prestar diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse estadual, metropolitano ou microrregional, includo o transporte coletivo, que tem carter essencial.'" 23. Restaria, finalmente, abordar a questo da possibilidade de transferncia em relao concesso e permisso. O professor Celso Antnio esclarece:
"A concesso um ato intuitu personae por excelncia. O concessionrio selecionado em funo de um conjunto de requisitos entre os quais, obviamente, se incluem sua capacitao tcnica para o desempenho da atividade, sua idoneidade financeira para suportar os encargos patrimoniais, sua competncia administrativa para gerir o empreendimento e sua integridade moral, medida nas empresas pela correo com que respondem aos compromissos assumidos. De conseguinte, no pode o concessionrio, sob nenhum ttulo ou pretexto, transferir, total ou parcialmente, a concesso. Nem mesmo se o concedente autorizasse ou concordasse seria factvel esta transmisso pois, se isto ocorresse, h haveria burla ao princpio da licitao, de vez que, conforme
mais alm ser esclarecido, a Administrao no dispe de liberdade absoluta na escolha do concessionrio. Antes, obrigada a obedecer a um procedimento legal na seleo do contratante, a travs do qual ir justamente examinar, entre outros, os requisitos acima apontados em uma concorrncia aberta a todos os interessados. Por isso no fica ao alvedrio da Administrao - e muito menos, ento, do concessionrio - decidir, a seu talante, quem desempenhar o servio. S h concesso quando o Estado considera o servio em causa como prprio e como privativo do Poder Pblico. Em rigor, por ser pblico e privativo do Estado, o servio extra commercium , inegocivel, inamovivelmente sediado na esfera pblica, razo por que no h transferncia da titularidade do servio para o particular. S as pessoas de natureza pblica podem ser titulares, ter como prprias as atividades pblicas. Um particular jamais poder reter em suas mos, como senhor, um servio pblico. Por isso, o que se transfere para o concessionrio diversamente do que ocorre no caso das autarquias - to-s e simplesmente o exerccio da atividade pblica. O Estado mantm, por isso mesmo, sempre e permanentemente total disponibilidade sobre o servio concedido. Da se segue que o concessionrio o desempenhar se, quando, como e enquanto o Poder Pblico o desejar." (op. cit., p. 37)
24. Ao ensejo da prolao deste parecer, foi votada e publicada a lei que trata das Concesses de Direito Real de Uso, cuja juntada procedo neste momento, e proferido parecer da lavra do Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses, que aborda a questo das preferncias nas licitaes, acreditando serem elas possveis, e que, por igual, vai a seguir anexado. 25. Assim sendo, acreditando haver demonstrado que todas as teses defendidas nos autos guardam relevncia e se mostram, em um e outro sentidos, extremamente defensveis, espera o Ministrio Pblico haver contribudo para que a Corte fixe a tese que entender cabvel a respeito, a saber: se e quando so empregados os institutos da concesso de uso e de direito real, cesso de uso, permisso e autorizao; se carecem de lei e de licitao, e em qual modalidade; se facultado o direito de preferncia, alis como se d na lei do inquilinato (Processo n 2.463/97); se constitucional admitir-se dispensa de licitao por lei local, como tem ocorrido no caso dos templos; quais as condies que considera essenciais e caractersticas de todos esses institutos, manifestando-se, assim, na hipteses das feiras, permanentes e livres, boxes, quiosques e similares; se admissvel a transferncia; em que hipteses ocorrem a cesso de bem pblico, dentre outros temas, sobejamente debatidos nos autos; debate esse que se completar, com certeza, com os excelentes ensinamentos doutrinrios que adviro do Relato neste processo. o parecer. ______ Processo n 3.564/97 Parecer n 1.499/98
CONCURSO PBLICO
Regularidade de Concurso Pblico. Auxiliar de Administrao Pblica. Quadro de Pessoal do DF. Observncia do percentual para vagas a candidatos portadores de deficincia.
Cuidaram os autos, inicialmente, de examinar a regularidade de concurso pblico para Auxiliar de Administrao Pblica da Carreira Administrao Pblica do Quadro de Pessoal do DF. 2. A Instruo, na primeira oportunidade que falou nos autos, ressaltou:
"(...) 13. Atestamos que no est consignada no edital normativo a norma regulamentar disciplinadora do concurso em acompanhamento (Decreto n 16.254, e 29.12.94), conforme exigncia dessa mesma norma em seu art. 7o, pargrafo nico, inc. XII. 14. Entretanto deixaremos de nos pronunciar quanto as providncias a serem adotadas pela jurisdicionada, pois tal est sendo efetuado no Processo n 186/97, cujo objeto o Edital n 1/97-IDR, de 2.1.97, publicado no DODF em 3.1.97, pois l tambm no consta referncia norma regulamentadora daquele concurso. 15. Constatamos que o edital normativo no faz referncia autorizao do Governador para realizao deste certame, o que torna necessria a solicitao, junto ao IDR, da comprovao do cumprimento do disposto no art. 2o do Decreto n 16.254, de 29.12.94, (...)"
3. Acompanhando a Instruo, o Relator determinou que o IDR informasse se houve a aludida autorizao do Governador com audincia prvia do CPP.
4. A Instruo analisou, aps, a diligncia:

"(...) 6. O referido Termo de Ajustamento de Conduta estabeleceu compromisso entre as partes para realizao de concursos pblicos para admisso de empregados/servidores em substituio aos empregados da NOVACAP, denominados conveniados, que foram contratados sem prvia aprovao em concurso pblico. (...) 8. Em 29.7.96 o Governador do Distrito Federal homologou o Termo de Ajustamento de Conduta e autorizou a realizao dos concursos pblicos referidos nas clusulas primeira e quarta daquele termo. (...) 15. No despacho do Sr. Secretrio de Administrao (fl. 22) consta que a abertura do referido certame pblica estava amparada na autorizao do Sr. Governador no Termo de Ajustamento de Conduta, firmado em 5.7.96, entre o MPDFT, o GDF e a NOVACAP, e no teor do 25 o do relatrio relativo ao Processo n 112.010.717/95 / 112.002.373/96 (fls. 32/36), apreciado pelo CPP na 948a Reunio Ordinria. (...) 17. Como se v, o relatrio do CPP fala da necessidade de se realizar dois grandes concursos: um para preenchimento das lacunas deixadas pelos conveniados lotados em empresas regidas pela Consolidao das Leis Trabalhistas - CLT e outro para as lacunas deixadas pelos conveniados nos rgos regidos pela Lei n 8.112/90. 18. Entretanto o relatrio em questo s apreciou, em detalhe, o concurso pblico a ser realizado pela NOVACAP, conforme se depreende da anlise do corpo do citado relatrio e da concluso apresentada pelo Relator, (..) 19. O citado relatrio foi apreciado na 948a Reunio Ordinria, em 21.5.96, sendo tirada a seguinte Resoluo, que foi homologada pelo Governador em 29.7.96: (...)" 20. Pelo apresentado anteriormente, aduz-se que o CPP no deliberou sobre a realizao do concurso objeto deste processo, conforme determina o o inc. X, art. 1 , do Decreto n 17.857, de 26.11.96, j que no houve Resoluo, que como so denominadas as decises do CPP, a respeito do assunto. CONCLUSO 21. Grande parte das vagas, seno todas, oferecidas pelo certame em discusso, ensejaram atender Deciso n 10.449/95, proferida na Sesso Ordinria n 3.109, de 31.8.95, referente ao Processo n 4.099/91, que trata de consulta formulada pela NOVACAP sobre a possibilidade de contratao de pessoal temporrio, sem concurso pblico, para atender s necessidades decorrentes de convnios celebrados com rgos e entidades do DF. 22. Deciso essa por meio da qual esta Casa determinou a realizao de concurso pblico para substituir os empregados contratados temporariamente, sem prvia aprovao em concurso pblico, os denominados conveniados. 23. Considerando-se ainda que a clusula quarta do Termo de Ajustamento de Conduta, firmado entre o MPDF, o GDF e a NOVACAP, prev multa diria de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para cada dia de atraso quanto efetivao do concurso pblico para preenchimento de vagas atualmente ocupadas por conveniados.
24. Ante a premente necessidade da realizao do certame, objeto deste processo, com o fito no s de atender a determinao desta Casa como tambm de cumprir Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o GDF, NOVACAP e o MPDFT, devidamente homologado pelo Sr. Governador do Distrito Federal, conclumos que esta Corte possa, excepcionalmente, relevar a ausncia de Resoluo do CPP, especfica para o concurso pblico em tela, considerando por conseguinte cumprida a diligncia objeto da Deciso n 1294/97. (...)"
5. No mesmo sentido, decidiu o Relator relevar excepcionalmente a ausncia de Resoluo do CPP especfico para o concurso em questo. 6. Os autos, ento, seguiram com a anlise, primeira, do resultado do concurso em questo, tendo o Corpo Instrutivo asseverado que:
"(...) 4. Da anlise da documentao anexada aos autos, no detectamos irregularidades que pudessem comprometer o bom andamento do certame, restando-nos, doravante, apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal decorrentes do certame sob anlise, ex vi do inc. III, art. 78 da Lei Orgnica do Distrito Federal. (...) 7.Finalmente, o processo caminhou para a anlise das admisses havidas: (...) 9. Verificamos que a Secretaria de Administrao no observou a destinao de 20% das vagas para os candidatos portadores de deficincia fsica quando da nomeao, contrariando o disposto na Lei n 160/90 e no item 1.2 do Edital n 4/97. Assim, foram nomeados 33 (trinta e trs) candidatos da classificao geral - 86,84% das vagas - e 05 (cinco) deficientes fsicos, correspondendo a 13,16% das vagas. 10. Solicitamos, por meio de nota de auditoria, justificativas para tal procedimento. Em resposta, a SEA informou que o referido concurso encontra-se dentro do seu prazo de validade, devendo ainda ocorrer novas nomeaes. Por isso, no se poderia afirmar, ainda, que as disposies legais a respeito deixaram de ser observadas. 11. Com efeito, no compartilhamos com o entendimento da SEA. Pelo contrrio, caso tal entendimento prevalecesse, seria lcito a jurisdicionada convocar inicialmente todos os candidatos da classificao geral, e convocar os portadores de deficincia apenas ao final do certame. Percebesse, nesta hiptese, evidente prejuzo para os candidatos no convocados oportunamente. 12. Assim, para que se respeite a proporcionalidade definida em lei, deve-se destinar, a cada decreto ou portaria de nomeao, 20% das vagas aos candidatos portadores de deficincia, de modo a no trazer-lhes prejuzo. 13. No concurso em tela, a SEA informou, na resposta aludida nota de auditoria, que pretende regularizar tal percentual de vagas a partir das nomeaes que ainda ocorrero. Contudo, entendemos relevante que esta Corte determine SEA que, nas prximas nomeaes de candidatos aprovados em concurso pblico, obedea proporcionalidade de vagas prevista na Lei n 160/91, destinando 20% das vagas a candidatos portadores de deficincia. CONCLUSO 14. Da anlise da documentao oferecida pela SEA, entendemos que esta Corte possa considerar legais, para fins de registro, os atos de admisso
dos servidores oriundos do concurso pblico em epgrafe, em cumprimento ao prescrito no inciso III do art. 78 da Lei Orgnica do Distrito Federal. 15. Entendemos que a impropriedade quanto inobservncia do percentual de vagas destinado aos candidatos portadores de deficincia no repercute nos atos de admisso ora analisados, tendo em vista que tal percentual deve ser regularizado quando das prximas nomeaes. 16. Tendo em vista que o concurso em tela encontra-se ainda dentro do prazo de validade, entendemos que os autos devam retornar 4a ICE para acompanhamento e oportuno exame dos atos de admisso que venham a ocorrer. 17. Impende ressaltar que o registro dado apenas aos candidatos que foram nomeados, tomaram posse e entraram em exerccio dentro dos prazos legais. (...)"
8. Os autos, ento, vieram ao Ministrio Pblico. 9. Questo relevante e polmica que deve ser, neste momento, abordada diz respeito reserva de vagas para os deficientes fsicos. 10. Conforme j apresentado anteriormente defendeu a Instruo que deve-se destinar, a cada decreto ou portaria de nomeao, 20% das vagas aos candidatos portadores de deficincia, de modo a no trazer-lhes prejuzos, haja vista que a SEA/DF no vem observando a destinao legal prevista na Lei n 160/90. (o grifo no consta do original). 11. No obstante o posicionamento da zelosa Inspetoria deve este parquet aprofundar um pouco mais a matria, buscando novos conceitos para discusso. 12. Seno Vejamos. 13.Disciplinou a matria inicialmente a Constituio Federal, em seu art. 37, VIII, verbis:
"VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadores de deficincia e definir os critrios de sua admisso;"
14. No Distrito Federal a matria foi disciplinada por intermdio da Lei n 160, de 2.9.91, a qual definiu:
"Art. 1o - Os rgos da Administrao Direta, Indireta e Fundacional dos Poderes Legislativo e Executivo do Distrito Federal reservaro 20% (vinte por cento) dos seus cargos e empregos pblicos para que sejam preenchidos por portadores de deficincia."
15. Percebe-se que a Lei foi bastante clara, ou seja, haver uma reserva de 20% dos cargos oferecidos para que esses sejam preenchidos por portadores de deficincia. Observe-se que no se falou em 20% a cada decreto ou portaria de nomeao, mais sim que haver uma reserva percentual do total oferecido. 16. In casu, o Edital n 4, de 2.1.97, seguindo orientao legal, previamente definida, disciplinou a matria:
"1. Das Disposies Gerais.
1.1. O concurso destina-se ao preenchimento de 57 (cinqenta e sete) vagas no cargo de Auxiliar de Administrao Pblica, especialidade Servios de Engenharia, da Carreira Administrao Pblica do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 1.2. Ser reservado o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas estabelecidas por especialidade no subitem 1.1 deste Edital aos candidatos o portadores de deficincia, amparados pelo art. 1 da Lei n 160 (DF), de 2.9.91. A deficincia no poder ser incompatvel com as atribuies do cargo." (Grifamos)
17. A inteno mostra-se clara, das 57 vagas, 20% dessas devero ser destinadas aos concorrentes portadores de deficincia. Independentemente de sua nota e da concorrncia geral, respeitada a mdia mnima fixada para aprovao e a reserva legal estabelecida, tero suas vagas asseguradas, considerando a ordem decrescente de avaliao entre os prprios candidatos, da a justificativa de elaborao de uma listagem distinta. 18. A questo principal que se coloca diz respeito aos critrios estabelecidos para nomeao, j que a Lei assegurou a presena percentual de portadores de deficincia em relao ao nmero total de vagas oferecidas. 19. Defende a Instruo o critrio que assegura o percentual estabelecido em lei a cada portaria de nomeao. Vejamos um exemplo hipottico. 20. Oferecidas 50 (cinqenta) vagas, destina-se um total de 10 dessas aos deficientes, seguindo orientao legal. Resolve, pois, a Administrao chamar 25 (vinte e cinco) aprovados no primeiro ms e o restante no segundo. Assim, a primeira turma deve ser acompanhada de 5 (cinco) deficientes, mesmo que a nota desses seja inferior aos dos demais. E no ms subsequente mais 5 (cinco) candidatos. Argumenta-se que caso no seja adotada esta metodologia incorrer o deficiente em grave prejuzo. 21. No compartilha este parquet com o entendimento alcanado considerando que a nomeao dever seguir o critrio da classificao geral. No estamos mais falando em reserva legal, mais sim em critrio para nomeao. Nesse sentido a Lei n 160/91 nada definiu. Assim, devemos buscar uma melhor interpretao para o caso. 22. Voltando ao Edital n 4/97, cabe aqui apresentarmos o item 8.10.1, verbis:
"8.10.1 Em se tratando de candidato aprovado portador de deficincia, devero ainda, ser atendidas as demais disposies legais pertinentes aos critrios de nomeao, conforme legislao especfica." (o grifo no consta do original)
23. Percebe-se que ao se falar em nomeao utiliza-se o critrio estabelecido em lei para todos, para o caso da classificao, conforme definido pela Lei n 8.112/90:
"Art. 10. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de validade" (grifamos)
24. O que defende este parquet que deve-se separar legislaes distintas. No se pode confundir reserva de vagas com critrio para nomeao. Assegurou o legislador
um percentual de vagas para os portadores de deficincia, igualou-se, pois, os desiguais. No entanto, essa reserva no pode transpor a ordem final de classificao. 25. Ressalta-se que na proposta da Inspetoria no se definiu claramente o critrio utilizado para as respectivas nomeaes, ou seja, caso o servidor portador de deficincia obtenha a maior nota do concurso, ser nomeado aps os outros candidatos mesmo tendo suplantado todos concorrentes? A ordem de nomeao deve ser definida por um critrio previamente estabelecido em que alcance todos os casos existente. A tese deve ser nica, tanto para o caso do portador de deficincia ter a maior nota, como a menor dentre os candidatos. 26. nessa lgica que sustentamos que quando da nomeao deve-se respeitar a classificao geral, de modo que ao final das vagas estabelecidas no Edital, ou do prazo de validade do concurso, tenha-se obrigatoriamente cumprido a reserva de vagas previstas em lei. 27. No mrito, considerando que a discusso ainda se mostra incipiente, pode o Tribunal considerar legais, para efeito de registro, as nomeaes ora apreciadas. 28. Por fim, sugere este parquet que esta C. Corte defina qual o critrio que doravante deve ser utilizado para se efetivar as nomeaes, considerando aqui o entendimento desta Procuradoria de se obedecer a classificao geral, em respeito aos dispositivos legais existentes. o parecer. ______ Processo n 188/97 Parecer n 1.463/98
CONTRATO - PAGAMENTO SEM COBERTURA MULTA - INSCRIO NA DVIDA ATIVA

Contrato Terracap X DF Segurana Ltda. Contratao Direta. Falta de programao. Pagamento sem cobertura contratual. Multa. Inscrio na Dvida Ativa. No recolhimento dos valores da multa. Envio PrG/DF.
Senhor Presidente; Cuidam os autos de examinar a regularidade do Contrato n 146/92, em que so partes a Companhia Imobiliria de Braslia/ Terracap e a empresa DF Segurana L TDA. O E. TCDF, atravs da Deciso 8.787/97, aplicou multa a 5 (cinco) servidores, em virtude dos pagamentos sem cobertura contratual relativos aos ajustes nos 146/92 e 215/92, nos perodos, respectivos, de agosto a dezembro de 1993 e fevereiro a dezembro de 1993, in verbis:
"O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta o parecer do Ministrio Pblico, decidiu: I - tomar conhecimento: a) dos Ofcios ns 844, 912, 1.003/95 e 372/96 - PRESI e respectivos anexos (fls. 167/178, 179/188, 189/192 e 311/324); b) das defesas apresentadas pelos nominados no OF n 761/95- PRESI (fls. 126/128), bem como de seus respectivos anexos, acostados s fls. 181/188, 193/201 e 205/309, para, no mrito, negar-lhes provimento; II - alertar TERRACAP sobre o prazo previsto no art. 26 da Lei n 8.666/93, relativamente ratificao, por autoridade superior, de contrataes realizadas com dispensa de licitao; III - recomendar TERRACAP a observncia dos prazos para cumprimento das diligncias fixadas pelo Tribunal, cujo descumprimento sujeita os responsveis aplicao da multa prevista no inc. IV, art. 57, da Lei Complementar n 1, de 9 de maio de 1994, bem como a oriente sobre a possibilidade de serem
elaborados pedidos de prorrogao destes prazos nos moldes definidos pelo art. 200 do Regimento Interno do TCDF, aprovado pela Resoluo n 38, de 30 de outubro de 1990; IV - determinar jurisdicionada o encaminhamento de documentao comprobatria da regularidade dos Processos de Pagamento ns 7.593, 9.663 e 9.662/93 (DARF referente reteno do IRRF) e dos Processos ns 5..333 e 4.130/93 (DARF e DAR referentes IRRF e ISS, respectivamente), cujo saneamento foi determinado pela Deciso n 1.302/94 (fls. 48/49); V - com base no art. 57, inciso II, da Lei Complementar n 1/94, aplicar aos Senhores nominados no OF n 761/95PRESI (fls. 126/128) a multa de 100 (cem) UFIRs, para cada um, por terem autorizado pagamentos sem cobertura contratual firma DF-Segurana Ltda; VI - restituir os autos 3 ICE, autorizando-a a promover a respectiva cobrana." (gn).
Dos servidores: 3 (trs) recolheram o valor da multa imputada a eles conforme fls. 370/372 e 380/383. Entretanto, 2 (dois) servidores no efetuaram o depsito do valor de suas multas. A Instruo 142/98 da 3 ICE sugeriu que o TCDF determinasse Secretaria da Fazenda e Planejamento a inscrio dos servidores que no pagaram o valor da multa no cadastro da Dvida Ativa das pessoas, bem como o arquivamento do feito. Os autos foram ao D. Relator que os enviou ao Ministrio Pblico com a observao de que as Decises do Tribunal de que resulte dbito em multa tm eficcia de ttulo executivo, por isso dispensariam a inscrio em Dvida Ativa. Primeiramente, o Ministrio Pblico entende que os autos devem ser enviados Douta Procuradoria Geral do DF, consoante ser tal rgo o legtimo representante do Distrito Federal para o ajuizamento de aes de execuo ou cobrana de crditos como os verificados neste feito, cabendo a PrG/DF verificar a pertinncia da cobrana executiva. Quanto observao do D. Relator, entendemos que lhe assiste razo, pois as Decises do E. TCDF tm eficcia de ttulo executivo extrajudicial, por fora do art. 24, III, b da LOTCDF e da Lei Orgnica do Distrito Federal. A respeito do tema o Ministro Carlos tila lvares da Silva do E. TCU em voto proferido na TC n 004.831/90-0, que resultou na Deciso 747/94, assim entendeu a questo:
"Irnico paradoxo: na prtica, o ttulo executivo no tem qualquer eficcia...Essa disposio constitucional significa que o acrdo condenatrio de um determinado responsvel, expedido pelo Tribunal de Contas, constitui documento suficiente para que a Advocacia - Geral da Unio (sucessora, neste mister, do Ministrio Pblico Federal) promova, perante o Judicirio, as aes necessrias para obrigar aquele mesmo responsvel a ressarcir o errio por prejuzo que lhe tenha causado, ou pagar a multa a que tenha sido condenado pelo TCU. Ou seja, aps o julgamento pelo Tribunal, o acrdo condenatrio s auto - executvel se o responsvel decidir espontaneamente recolher o dbito. Se no o fizer em quinze dias, o Ministrio Pblico especializado junto ao TCU tem de acionar a Advocacia - Geral da Unio para entrar na Justia Comum contra o responsvel, requerendo a execuo judicial da dvida, o
arresto de seus bens quando pertinente e outras medidas exigidas para o cumprimento do julgado desta Corte."
Contudo, tambm lcito afirmar que as decises dos Tribunais de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa fazem parte da Dvida Ativa das unidades de federao correspondentes ou da Unio, posto que a Lei n 6.830/80 (Execuo Fiscal) em seu art. 2, 1 assim estabelece:
"Art. 2 Constitui dvida ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. 1 Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o art. 1 (Unio, Estados, Municpios, Autarquias e DF) ser considerado dvida ativa da Fazenda Pblica."
Por sua vez o art. 39, 2 da Lei n 4.320/64 assim define os crditos que fazem parte da Dvida Ativa:
"art. 39 (...) 2 - Dvida Ativa Tributria crdito da Fazenda Pblica dessa natureza, proveniente de obrigao legal relativa a tributos e relativos adicionais e multas, e Dvida Ativa No - Tributria so os demais crditos da Fazenda Pblica, tais como os provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributrias, foros, laudmios, aluguis ou taxas de ocupao, custas processuais, preos de servios, prestados por estabelecimentos pblicos, indenizaes, reposies, restituies, alcances dos responsveis definitivamente julgados, bem assim os crditos decorrentes de obrigaes em moeda estrangeira, de sub-rogao de hipoteca, fiana, aval ou garantia, de contratos em geral ou de outras obrigaes legais." (gn).
A dvida, para ser inscrita, ser autenticada pela autoridade competente, por termo, lavrado em livro prprio, do qual se extrai a certido, que constituir ttulo executivo extrajudicial conferindo ao crdito liquidez, certeza e exeqibilidade, atributos que as Decises dos Tribunais de Contas j possuem. Desta forma, a inscrio do crdito na Dvida Ativa aparentemente tornar-se-ia despicienda para fins de execuo. Entretanto, a inscrio atribui ao ttulo executivo oriundo do TCDF um plus, um reforo para a futura execuo, isto , previne a autoridade executante de eventuais alegaes em sede de embargos, por parte do executado, de falta do devido processo de conhecimento para a execuo direta ou ainda sobre a prpria validade do ttulo executivo decorrente do acrdo condenatrio do TCDF. O ilustre Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Procurador - Geral deste parquet assim firmou entendimento a respeito da matria em seu livro Tomada de Contas Especial: portanto, de meridiana clareza que os acrdos condenatrios das Cortes de Contas podem ser inscritos em dvida ativa, sendo que na esfera federal a apurao e a inscrio competem Procuradoria da Fazenda Nacional. H ntidas vantagens em adotar essa alternativa para a constituio do ttulo executivo, entre as quais:
- maior celeridade na execuo, tendo em vista que h lei especfica regulando o seu processamento; - o aproveitamento do corpo jurdico encarregado da execuo da dvida tributria, cuja formao enfatizar a defesa do errio/Fazenda Pblica; - evitar discusses de setores recalcitrantes sobre a validade do ttulo executivo decorrente da deciso do Tribunal de Contas."
Ademais, o prprio TCDF vem adotando esta prtica em suas Decises. Nos processos ns 3.376/92, 2.536/90 e 475/97 se verifica este procedimento. Diante do exposto, o parquet opina pelo envio dos autos Douta PrG/DF para a adoo das medidas necessrias e pertinentes ao caso. o parecer. _____ Processo n 5.724/92 Parecer n 1.340/98
CONTRATOS DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO SEM LICITAO

Contratos de Concesso de Direito Real de Uso, sem licitao. TERRACAP x Conselho Cultural Thomas Jefferson e outros. Nulidade.
Iniciaram os autos com autuao em apartado do contrato de concesso de direito real de uso outorgado ao Conselho Cultural Thomas Jefferson, em virtude de Sesso Plenria de 26.10.93 e a pedido do Ministrio Pblico no Parecer n 229/93. No obstante, em junho de 1994, o processo ainda no havia sido constitudo, o que levou o Ministrio Pblico a oficiar Corte, por meio do Ofcio n 196/94-CF. 2. Consta que fora celebrado, inicialmente, em 22.12.87, contrato sob o regime jurdico de comodato, pelo qual o Distrito Federal cedeu ao Conselho Cultural Thomas Jefferson o terreno descrito na QI 9 do Lago Sul. Acontece que, em 10.5.98, foi rescindido referido contrato e no mesmo ato estabelecida concesso de direito real, com fundamento no 1 o do art. 15 do Decreto-Lei n 2.300, de 2.11.86 ou nos termos do Decreto distrital n 10.996, de 26.1.87, art. 2o, 1o e 2o, bem assim para efeito do item 7 do inc. I do art. 167 da Lei n 6.015, de 31.12.73 (esta ltima citada a fl. 4, sem correspondncia com a lei). 3. Vejamos o que dizem cada um desses dispositivos:
"Decreto-Lei n 2.300/86
Art. 15. A alienao de bens da Unio e de suas autarquias, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser sempre precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: (...) 1o A Administrao, preferentemente venda ou doao de bens imveis, conceder direito real de uso, mediante concorrncia. A concorrncia poder ser dispensada quando o uso se destinar a concessionrio de servio pblico, a entidades assistenciais ou verificar-se relevante interesse pblico na concesso, devidamente justificado." "Decreto n 10.996/88 Art. 20 - A alienao de bens do Distrito Federal e de suas Autarquias, subordina-se existncia de interesse pblico devidamente justificado, de parecer prvio da Secretaria de Finanas, e obedecer s seguintes normas: (...) 1o - O Distrito Federal, preferentemente venda ou doao de bem imvel, conceder direito real de uso, mediante concorrncia. 2o - A concorrncia poder ser dispensada, quando o uso se destinar a concessionrio de servios pblicos, entidade assistencial, ou verificar-se relevante interesse pblico na concesso, devidamente justificado."
4. Interessante, desde j, observar que o Conselho Cultural Thomas Jefferson foi considerado entidade sem fins lucrativos e de utilidade pblica pelo Decreto n 1.950, de 8.2.72, com a finalidade exclusivamente cultural e educacional, sem fazer distino de raa, nacionalidade, credo poltico ou religioso, o que se afigura bvio, porque tal uma obrigao constitucional de todos agir. Adiante, mais absurda ainda se mostra a finalidade declinada de que a entidade deseja construir sua prpria filial, em terreno situado no Lago Sul, nesta Capital. De fato, qual curso de idiomas que no deseja construir sua filial em terreno nobre de Braslia e nessas condies? Acontece que o poder pblico que no pode praticar ditas vantagens que desigualam, em chances, outros cursos de idioma, por exemplo. E, para completar, o Distrito Federal afirma que tem urgente necessidade de serem incentivadas construes que se destinam ao desenvolvimento social, religioso e cultural, nada mais flagrantemente incompreensvel, pois, em 1988, Braslia j contava com vrias entidades do mesmo porte, o que revela a completa dissociao entre os motivos alegados e a finalidade pblica. O prazo foi de 20 (vinte) anos, mas desde que mantidas a finalidade da cesso, e havendo extino do uso ou resciso, est escrito textualmente na clusula quinta que, reverter, independentemente de notificao ao patrimnio da TERRACAP a rea dada em ocupao e benfeitorias, no cabendo ao usurio qualquer indenizao, salvo se a retomada fosse por utilidade pblica. O valor da remunerao foi estipulado em mdicos um dcimo por cento do valor do imvel, remunerao essa anual. 5. Aos autos foi juntada instruo no Processo n 517/88 a respeito de denncia na Imprensa sobre a situao irregular de vrios imveis em que foram assinados contratos de comodatos, da tambm o ajuizamento de ao popular. Seriam imveis que inicialmente estariam em lista para doao. 6. A Instruo a imediatamente detectou que no se fazia necessrio apenas o consentimento da Assemblia Geral da empresa, mas, sim, a adoo de todo um procedimento legal, o que no ocorreu, pois o pedido sequer passou da fase de instruo na TERRACAP, ou seja, a Assemblia Geral nem chegou a deliberar sobre o assunto e antecipando-se, o Chefe do Executivo Local ao mister do consentimento da Assemblia,
antecipao esta para qual no encontramos justificativa, assumiu aquela autoridade posio ilegtima na relao contratual. De fato, mesmo sendo o GDF acionista majoritrio no poderia ele lanar mo do patrimnio da empresa, sem que a outra parte acionista se manifestasse, no caso da Unio, que se faz representar na Assemblia Geral. Para o Corpo Instrutivo, com o qual concorda o Ministrio Pblico, os ajustes carecem de validade jurdica e nem mesmo o posterior consentimento da TERRACAP os tornaria vlidos. 7. V-se aqui os autos discutiam, em 1988, justamente a legalidade do primeiro contrato de comodato. Logo aps, naquele mesmo ano, o contrato foi extinto e outro assinado ttulo de concesso real. Nesse meio tempo, a discusso dos autos foi adiada, porque o Conselheiro Geraldo Ferraz pediu vista e antes que os autos retornassem ao Plenrio, foram publicados os novos contratos de concesso de direito real. 8. A Instruo vai mais alm, demonstra que caso ocorra o beneplcito da proprietria TERRACAP, novos ajustes seriam celebrados, mas de qualquer forma necessria a justificativa. Interessante notar que a Instruo, j salientava que alguns desses contratos chamam particularmente a nossa ateno, como por exemplo aqueles firmados com a . Thomas Jefferson e com ASCADE... o que nos causa estranheza a intervenincia do Governo em atender essas instituies, em detrimento de outros carentes que, se assistidas dessa forma, prestariam comunidade de servios de igual ou melhor valor. Afinal, as entidades tomadas como exemplo, em face de sua estrutura, como de conhecimento pblico, tm condies de alcanar os objetivos colimados pelo Estado, por meios prprios. E, para reforar o entendimento, a Instruo ressalta que tanto uma, quanto outra, demonstraram expressamente a inteno de adquirir por meio de venda direta e terrenos concedidos, o que traduz o poder econmico dos interessados, evidenciando a desnecessidade da assistncia do Distrito Federal e sobretudo a evaso de receita da TERRACAP, ao deixar de praticar a sua funo precpua, que a execuo de atividades imobilirias de interesse do Distrito Federal, o que nos leva a inquirir quais tero sido os critrios de avaliao do Sr. Governador, ao beneficiar tais instituies. 9. Finaliza o Corpo Instrutivo, pedindo a nulidade dos pactos e lembra ser imprprio utilizar comodato, quando seria concesso de direito real de uso, ao tempo em que critica a clusula oitava do contrato que previa doao aps o uso de cinco ou dez anos pelo comodatrio, o que imprprio, j que o comodato pressupe necessariamente a restituio do bem. 10. Ofcio do Consultor Jurdico do GDF d conta do nome das onze concessionrias beneficiadas, a saber:
"(...) 1) Casa do Maranho; 2) Associao da Casa do Estudante Nipo-Brasileiro; 3) Sociedade Beneficiente Crist Catlica Apostlica Ortodoxa Antioquina de Braslia; 4) Mitra Arquidiocesana de Braslia; 5) Conselho Cultural Thomas Jefferson; 6) Associao dos Servidores do Tribunal Superior do Trabalho; 7) Incremento das Relaes Brasil-Itlia; 8) Clube de Golfe; 9) Instituto Cultural Brasil-Alemanha;
10) Associao dos Servidores da Cmara dos Deputados - ASCADE; e 11) Instituto de Previdncia dos Congressitas - IPC (...)."
11. .A Sesso da Diretoria que autorizou a concesso foi a 1.138a, assim:

"(...) A Diretoria, tendo em vista o que dispe o art. 24 da Lei n 4.545, de 10 de dezembro de 1964, o qual permite que a juzo exclusivo do Governador do Distrito Federal a TERRACAP possa fazer concesso de uso a ttulo precrio de seus imveis e, ainda, com apoio no Ofcio de n 581/86, de 10 de maio de 1988, de sua Excelncia o Senhor Governador, atravs do qual ele solicita a concesso, expondo suas razes, DECIDE: - encaminhar apreciao do Egrgio Conselho de Administrao, propondo a concesso de uso para os seguintes imveis e entidades: (...)"
12. Vejamos o que dizem os dispositivos legais citados:

"Lei n 4.545, de 16.12.64 Art. 24 - A utilizao de espaos em prprios da Prefeitura do Distrito Federal ou de empresas a ela vinculadas ser feita em carter precrio, a juzo exclusivo do Prefeito e mediante pagamento de taxa de ocupao o reajustvel na conformidade do critrio estabelecido no art. 5 da Lei n 4.380, de 21 de agosto de 1964."
13. So juntadas, a seguir, novas peas do processo, e a questo circunscreveu-se ao contrato celebrado com a Mitra Arquidiocesana de Braslia. A concluso do jurdico foi a de convalidar o contrato celebrado e rescindir o anterior de comodato. 14. Consta nos autos parecer do Ministrio Pblico agora sobre a situao da Fundao Cidade da Paz, assim:
"(...) 5. De acordo com a bem elaborada instruo de fls. 83 a 87, o imvel supracitado encontra-se incorporado ao patrimnio do Distrito Federal. Assim sendo, o contrato publicado no DODF de 20.9.88 (cpia s fls. 99 e 100) atenderia a recomendao feita por esta Corte. Embora a Clusula Primeira do pacto refira-se a precariedade, o contrato , incontestavelmente, de concesso de direito real de uso e, portanto, nada tem de precrio. Desconsiderando-se esse termo, a celebrao do contrato administrativo, ao ir de encontro recomendao feita pelo E. Tribunal, mereceu a deciso de fl. 108. (...)"
15. No mrito, o Ministrio Pblico falou:

"(...) 7. Preliminarmente, cabe-nos repetir, a exemplo das instrues constantes no processo, que o comodato instituto de direito civil, ou seja, de direito privado, e, portanto, inadequado para reger relaes jurdicas entre a Administrao e o particular, pois que, em tais casos, a Administrao forada a afastar de si o jus imperri, direito a ela inerente. (...) 9. evidente, portanto, que Administrao mais conveniente e adequado contratar sob as normas de direito pblico.
10. Em segundo lugar, preciso ressaltar que os contratos antes celebrados, por no contarem com a participao da TERRACAP e por terem adotado instituto jurdico inadequado, em discordncia com os mandamentos do Decreto-lei n 2.300/86, so nulos de pleno direito. Assim sendo, no se pode falar em resciso dos referidos contratos, conforme fazse constar nos pactos de concesso de direito real de uso cujas cpias esto nos autos. Ato jurdico nulo inexistente. A este respeito, reporto-me a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 . Vara da Fazenda Pblica do DF nos autos do processo de ao popular contra o Governo do Distrito Federal e outros (cpia fl. 50). 11. Ademais, no podemos deixar de discordar do parecer proferido pelo Ilmo. Consultor Jurdico do DF (cpia s fls. 121 a 123), no tocante caracterizao dos institutos jurdicos de direito administrativo pelos quais os particulares podem fazer uso de bens pblicos. A nosso ver, so quatro: autorizao, permisso, concesso e concesso de direito real. (...) 15. Observa-se, portanto, que enquanto a concesso de uso (ou administrativa de uso) contrato de direito pessoal e pode ter por objeto qualquer tipo de bem pblico, a concesso de direito real de uso , com efeito, de direito real (transfervel por ato inter vivos ou por sucesso) e somente tem por objeto terrenos no edificados. 16. A diferena entre os dois institutos patente. No podemos, pois, concordar com o posicionamento da digna Consultoria Jurdica do GDF. 17. No tocante a este processo, a questo no comporta maiores problemas, porque, pelo que pudemos observar, os contratos de concesso de uso cujas cpias esto nos autos fazem meno, expressamente, ao instituto da concesso de direito real de uso em suas ementas e tm por objeto terrenos no edificados. No obstante, conveniente que o E. Tribunal recomende ao Governo do Distrito Federal e TERRACAP que, ao o conceder o uso de bens pblicos, faa meno expressa ao art. 7 do Decreto-lei n 271, de 28.2.1967, se a opo for pela concesso como direito real, evitando-se, assim, quaisquer dvidas a respeito da caracterstica de direito real ou de direito pessoal do negcio jurdico. 18. Por fim, foroso ressaltar que o Decreto n 11.569, de 17.5.89, permitiu que a concesso de direito real de uso de terreno destinado ao desenvolvimento de atividades assistenciais fosse feita sem concorrncia. Ora, os contratos de concesso de direito real de uso cujas cpias encontram-se nos autos foram todos celebrados antes da edio desse decreto. So, portanto, nulos, caso no tenham sido precedidos de concorrncia ou de dispensa de licitao. Essa dispensa h de ter sido fundamentada e feita por escrito no processo que cumulou na celebrao dos contratos de concesso de direito real de uso. 19. de se lembrar, ainda, que ambas, concesso de uso e concesso de direito real de uso, tm de ser precedidas de autorizao legal, ainda que haja dispensa de concorrncia, nos moldes do Decreto-lei n 2.300/86, do Decreto local n 10.996/87 ou mesmo do Decreto local n 11.569/89. (...)"
16. O Relator, saudoso Conselheiro Tupinamb Valente, aquiesceu com o parecer ministerial assim:
"(...) 6. Pertinente a diligncia proposta, porquanto se o Decreto n 11.569, de 17.5.89 permitiu que a concesso de direito real de uso de terreno destinado ao desenvolvimento de atividades assistenciais fosse feita sem
concorrncia, os contratos de concesso de direito real de uso cujas cpias encontram-se nos autos foram todos celebrados antes da edio desse decreto, e portanto nulos, caso no tenham sido precedidos de concorrncia ou de dispensa de licitao. (...)"
17. Da a diligncia para a TERRACAP encaminhar cpia de ato legislativo de autorizao e atos que dispensavam a licitao dos imveis referidos. Em resposta, foram juntadas as cpias da reunio do Conselho. O Corpo Instrutivo ento se dividiu, ora sugerindo a declarao de nulidade dos contratos se a Corte entendesse necessria, ora que a outorga legislativa para a concesso de direito real de uso era desnecessria, e, de conseqncia, regulares seriam os ajustes, exceto o contrato celebrado entre o .Distrito Federal e a Fundao Cidade da Paz. Distribudos os autos Relatora Marli Vinhadeli, antes de mandar ouvir o Ministrio Pblico, j manifestou a inclinao pela adoo da tese que dispensa a aludida autorizao legislativa. 18. .A Procuradora Mrcia Farias desta fita opinou:
"(...) 10. Os ajustes cujas cpias esto s fl. 7 e seguintes destes autos realmente espelham inadequado uso de institutos jurdicos e desrespeito a normas legais. 11. Os referidos contratos teriam sido celebrados sob regime de comodato, que o emprstimo gratuito de coisas no fungveis e perfaz-se com a tradio do objeto (art. 1.248 do Cdigo Civil). (...) 13. A inteno daqueles contratos, contudo, era de doao dos imveis que constituem o objeto de cada um deles, consoante se depreende de suas Clusulas Oitavas. 14. Outra irregularidade exibida pelos pactos que os bens dados em comodato pertencem TERRACAP, e no ao Distrito Federal, que figurou como parte nas avenas. Por esse motivo foi expedido o ofcio de fl. 17, da Consultoria Jurdica do Exmo. Governador do DF, TERRACAP, com a inteno de reverter ao patrimnio do Governo do Distrito Federal os referidos imveis. 15. O Conselho de Administrao da empresa, examinando a possibilidade de atendimento daquela solicitao, decidiu, por unanimidade, pelo indeferimento do pedido, por absoluta ausncia de pressupostos legais, citando, inclusive, parecer da d. Procuradoria-Geral do DF no mesmo sentido (fls. 29 e 34). 16. Diante desses fatos, o Exmo. Sr. Governador encaminhou TERRACAP ofcio solicitando a concesso de uso dos imveis aos mesmos interessados (fl. 78). Sendo assim, novos contratos foram celebrados, sendo rescindidos os primeiros (fls. 62 e seguintes). 17. Releva aqui ressaltar que os instrumentos de contrato no foram elaborados pela TERRACAP, e sim pelo GDF (fl. 114). Por outro lado, as concesses autorizadas pela TERRACAP foram de uso a ttulo precrio, com fulcro no art. 24 da Lei n 4.545, de 10.12.64 (fl. 158). (...) 19. Uso de bens pblicos por particulares em carter precrio traduz-se em autorizao de uso ou permisso de uso, jamais em concesso de direito real de uso. 20. A prpria TERRACAP, ao mencionar a precariedade da concesso, observou aquela norma legal. Entretanto, errou ao referir-se a concesso de
uso a ttulo precrio, instituto inexistente no direito ptrio. Tal precariedade, contudo, no revelada nos ajustes pactuados, elaborados pelo prprio GDF e assinados pelo representante da empresa. o 21. em que pesem as consideraes expendidas, o 2 do art. 20 do Decreto n 10.996, de 26.1.88, faculta dispensa de concorrncia quando o uso do imvel destina-se a entidade assistencial. A maior parte das entidades beneficiadas nos contratos em estudo, entretanto, no podem ser consideradas como assistenciais . o caso, por exemplo, do Conselho Cultural Thomas Jefferson e do Clube de Golfe de Braslia, que tm finalidade, respectivamente, cultural e recreativa. Entidade assistencial aquela que presta assistncia populao, a entidade beneficente, que serve, diretamente, a algum fim de interesse pblico, ou, em outras palavras, de todos. Essa a razo, evidentemente, da exceo contida no 2o supracitado. 22. Quanto necessidade da autorizao legislativa para celebrao dos contratos em comento, entendemos ser ela imperiosa, nos termos do inc. I do art. 20 do Decreto n 10.996/88, (...) Em caso de alienao por meio de doao, portanto, pode-se dispensar apenas a realizao de licitao, no a autorizao legislativa. E os pactos em exame tm por fim a alienao dos correspondentes imveis, por meio de doao. 23. Por esse mesmo fundamento, poder-se-ia considerar dispensada a licitao, aps apurao da finalidade pblica da doao, uma vez que o interesse pblico e o fim pblico norteiam todos os atos da Administrao. 24. Por fim, de ressaltar que a concesso de direito real de uso no gera efeitos se no formalizada por instrumento pblico e inscrita no Registro Imobilirio competente (art. 80, 1o do Decreto n 10.996/88 e art. 172 da Lei n 6.015, de 31.12.73). 25. Diante do exposto, reputa este rgo do Ministrio Pblico nulos os contratos cujas cpias esto fls. 62 e seguintes destes autos porque, visando doao, no foram precedidos de autorizao legislativa nem de avaliao. 26. Os interessados que, de m f, tenham porventura efetuado benfeitorias .nos referidos imveis no tm direito a indenizao, como j ressalvou o MM. Juiz de Direito Substituto que presta as informaes cujas cpias esto s fls. 49 e 50 destes autos. A propsito da Ao Popular o Distrito Federal, cumpre-nos afirmar que, segundo dados obtidos no E. TJDF, ainda no teve deslinde final. (...) Releva ponderar, por fim, que, em nosso parecer, o contrato celebrado com a Fundao Cidade da Paz, a que se refere o Of. n 1.042/90-GAG (fl. 162) no merece tratamento diferente dos demais, pois os vcios nele contidos so idnticos aos apresentados por aqueles."
19. O voto da nobre Conselheira Marli, no entanto, foi o seguinte:

"(...) b) sobresteja a apreciao dos contratos de concesso de direito real de uso celebrados com as entidades arroladas a fls. 76/77, at o deslinde final da ao referida no item anterior, sem prejuzo de determinao 5a ICE no sentido de que seja verificada, in loco, a evoluo das benfeitorias realizadas nos imveis concedidos; c) no que se refere ao contrato de concesso de direito real de uso celebrado a 15.9.88 entre o DF e a Fundao Cidade da Paz, por colidir com o o disposto no art. 7 do Decreto-lei n 271, de 28.2.67, recomende ao
Governo do Distrito Federal adoo de providncias necessrias sua invalidao, com verificao do efetivo cumprimento estipulado em suas Clusulas Terceira, Quarta e Quinta."
20. Assim, a questo encontra-se sobrestada desde o ano de 1991. Foi, no entanto, com o presente processo e citado inicialmente, que se admitiu o exame em apartado da questo especfica do Conselho Cultural Thomas Jefferson e agora conduzido pelo nobre Conselheiro Ronaldo Costa Couto. Nos autos referidos, o Ministrio Pblico havia adiantado:
"(...) 30. A princpio, no s se trata de contrato firmado em desobedincia forma, como fere os princpios administrativos que, por vezes, invoca. No h notcia de que tenha havido licitao vlida, e como todos sabem, no se faz possvel conceder direito real de uso sem o aludido certame. A concesso de direito real de uso, como as demais concesses, depende de lei autorizativa e de concorrncia, que s ser dispensada quando o uso se destinar a concessionrio de servio pblico, a entidades assistenciais, ou verificar-se relevante interesse pblico na concesso, devidamente justificado (art. 15, 1, do Decreto-Lei n 2.300/86). Nenhuma dessas hipteses abrange o contrato citado. O ajuste fere tambm a finalidade pblica, visto que, especificado o motivo, a realidade contrape-se ao alegado, demonstrando, com clareza, que sua causa inidnea. O conceito de urgncia no se coaduna com o prazo de 3 (trs) anos que foi dado beneficiria para que iniciasse as suas atividades. inadmissvel entender que a construo da aludida escola seja de tal modo urgente e capaz de incentivar o desenvolvimento social, religioso e cultural de Braslia. 31. Cumpre indagar, nesse contexto, se pode o Conselho Cultural Thomas Jefferson estar compreendido no conceito entidade sem fins lucrativos . Representa, ao revs, no um curso popular, mas com instalaes luxuosas, em rea nobre de Braslia, liderando grande fatia no mercado do Curso de Idiomas, em contraprestao so pagas cifras elevadas por aluno (a preo de julho/93 no valor aproximado de Cr$ 5.700.000,00), a todo ms reajustadas. 32. A matria no totalmente nova. H anos vrias .leis regulam a espcie, como por exemplo, na rea federal, o Decreto n 1.117/62, que fixava as condies para que esta clientela pudesse estar inclusa no conceito de Utilidade Pblica ou Filantropia. O art. 2 postulava que o atendimento a que se propusessem as entidades deveria ser gratuito, ou, ainda, essas instituies no poderiam visar distribuio de lucros ou instituies no poderiam visar distribuio de lucros ou dividendos a seus participantes, sendo que os fins a perseguir s poderiam ser aqueles relativos a promoo da educao e desenvolvimento da cultura (Lei n 1493/51). intuitivo, de certa forma, que assim devesse ocorrer, pois s nesses casos justificaria a interveno Estatal. sabido que o Estado, por preceito constitucional, no pode intervir na ordem econmica, sob pena de desmotivar a iniciativa privada, instaurando a desigualdade. No caso, como ficam os outros Centros Educacionais de Idiomas diante de to flagrante privilgio? Mas no s. A legislao distrital isenta as entidades declaradas de utilidade pblica do pagamento do IPTU e taxas pelo fornecimento de gua e energia eltrica. No pode crer o Ministrio Pblico que o legislador quisesse conferir tamanho lucro gratuito a instituio de ensino que no agisse desinteressadamente coletividade (Decreto Local n 7.896/84).
33. O Administrador deve conscientizar-se que gere coisas alheias, e, no, prprias, por isso no atua com liberalidade neste campo. Se desejo dele instituir benesses, essas no podem ser custeadas pela Nao. Tambm deve ser desejo de grande parte do empresariado construir suas filiais no Lago Sul, pagando pela ocupao remunerao anual de um dcimo por cento (0,01%) do valor do imvel. Mas esse desejo, da mesma forma, no pode ser fomentado pelo Poder Pblico. O contrato sequer prev clusulas punitivas, fato que levou a beneficiria a recolher os valores devidos sem qualquer atualizao ou multa: ... no foi o instrumento elaborado nesta Empresa, j tendo vindo do Palcio do Buriti pronto. Assim, no temos que informar, lamentavelmente, porque no constou no Contrato Clusula estipulando a penalidade de multa, juros de mora e correo monetria. Quanto a isto, ad argumentandum tantum nada pode fazer a TERRACAP. Quem poder? dever do Tribunal de Contas do DF, portanto."
21. Em seguida, a Instruo salientou:

"(...) 7. fato que o contrato no est revestido de formalidade legal. Dispe o art. 80, 1o do Decreto n 10.996/88 que os contratos relativos a direitos reais sobre imveis sero formalizados por instrumento pblico. Necessitase saber se tal providncia j foi tomada. (...) 10. Nas referidas discusses, resumidas no voto de fls. 193 a 200 daquele processo, a Diviso de Controle da 5a ICE sugeriu a nulidade ou aceitao da regularidade dos contratos; o ento Inspetor entendeu desnecessria a outorga legislativa e relevvel o no encaminhamento dos atos formais de dispensa e, portanto, regular a celebrao dos ajustes; e o Ministrio Pblico opinou pela irregularidade e nulidade dos mesmos. 11. Quanto Ao Popular supramencionada (fls. 232/46 do Processo n 517/88), observa-se que se objeto era a anulao dos termos de comodato, instrumento de ajuste adotado inicialmente, objeto esse que deixou de existir tendo em vista que os mesmos foram rescindidos e em seu lugar assinado contratos de Concesso de Direito Real de Uso, fato que motivou uma Ao de Atentado (fls. 247/56 do Processo n 517/88). 12. Em sentena de 19.4.89 acostada s fls. 257/9 do Processo n 517/88 o Eminente Juiz da 2a Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, Doutor Jos Hilrio Batista de Vasconcelos, considerou extinta a ao principal por falta de objeto e, pelo mesmo fundamento, tambm a ao de atentado. 13. A deciso, no entanto, no parece ser definitiva, pois em ofcio de 17.1.92 (fl. 232 - Processo n 517/88) a presidncia do Egrgio Tribunal de Justia informa que a Ao Popular teve seu julgamento iniciado em 21 de maro de 1990, tendo sido proferida a deciso conhecida unanimidade. Aps o voto do Eminente relator provendo, pediu vista o 1o vogal. O 2o vogal aguarda. 14. Em nossa opinio, porm, mesmo no havendo sentena definitiva da parte daquela esfera judicial, esta Corte de Contas pode suspender o sobrestamento de sua deciso de fl. 201 - Processo n 517/88, porque o mrito da questo l tratada no o mesmo do referido Processo 15. Nesse sentido, convm ressaltar-se que na sentena proferida pelo Eminente Juiz Jos Hilrio, fl. 259 - Processo n 517/88, o mesmo afirma que .no caso em foco, no pertinente saber se os novos contratos [de Concesses de Direitos Reais de Uso] foram produzidos em conformidade lei ou no (...).
16. Voltando aos questionamentos do final do 4 e dos 5 e 6 desta instruo, entendemos que a urgncia da construo e a finalidade so discutveis, mas trata-se de uma posio poltica que no est no contexto da presente anlise. 17. Quanto ao enquadramento do Conselho como entidade sem fins lucrativos podemos dizer apenas que tal finalidade consta de seus estatutos (fls. 27 e 30 do Processo n 111.002.185/88), em que pese a prtica parecer o contrrio. No entanto, a comprovao do fato foge jurisdio desta Corte de Contas. 18. Pelo que consta dos autos o concessionrio foi considerado entidade assistencial para efeito de dispensa de licitao, art. 20, 2o do Decreto n 10.996/88, tendo em vista a sua finalidade no lucrativa, pelo fato de ter sido declarado de utilidade pblica por meio do Decreto n 1.950/72 de fl. 38 Processo n 111.002.185/88 e por estar registrado no Conselho Nacional do Servio Social - CNSS, conforme indicado no prembulo do contrato. 19. Ainda que os fatos apontados sejam pouco convincentes de que o beneficiado merea o tratamento dispensado, diante da situao econmica que desfruta e da posio social que ocupa, no reunimos elementos capazes de contestar o ato de concesso por essa razo. 20. Em relao remunerao do contrato, 0,1% (um dcimo por cento) do valor do imvel - pago anualmente - e a no existncia de clusulas punitivas, entendemos que o assunto poderia ser objeto de alterao, caso a situao perdure em possvel Escritura Pblica. CONCLUSO 21. Como o assunto tratado no Processo n 517/88 guarda correlao direta com o presente processo deve aquele ser apensado a este e as decises aqui tomadas a ele estendidas. 22. Feito isto, cabe frisar que no encontramos informao nesta ICE sobre o Termo de Rerratificao objeto da diligncia determinada ao Senhor Secretrio de Governo pelo OF. GP n 1361/93 de fls. 293/94 do Processo n 517/88. 23. No tocante ao contrato de concesso de uso com o Conselho Cultural Thomas Jefferson e com as demais instituies relacionadas s fl. 17 deste processo ou 1/2 do apenso ou 76 do Processo n 517/88, entendemos que as impropriedades relatadas apontam para a declarao de nulidade dos ajustes, especialmente se ainda no formalizados por instrumento pblico, contrariando o art. 80, 1o do Decreto n 10.996/88 e 134, II do Cdigo Civil. 24. Ressalta-se, no entanto, que medida dessa natureza, aps longo perodo da ocorrncia do fato, pode ter conseqncias com elevados custos para a jurisdicionada tendo em vista edificaes e outras possveis benfeitorias j realizadas nos terrenos. Alm disso, trata-se apenas do uso dos imveis por perodo determinado e os contratos prevem reverso para a TERRACAP das benfeitorias existentes nos lotes. (...)"
22. J o Sr. Diretor entendeu:

"(...) 3. Conforme se verifica no caso em tela a TERRACAP deu efetivo cumprimento ao disposto no mencionado pargrafo primeiro, ou seja, promoveu a cesso real de direito em substituio a venda ou doao. O procedimento em questo, todavia, foi formalizado mediante dispensa de licitao, e da dispensa que nos ateremos.
4. De conformidade com o disposto no art. 20 2o do Decreto n 10.996/88 a dispensa de licitao, no caso do direito real de uso, estava condicionada a uma das seguintes situaes:
a) tratar-se o cessionrio: - de concessionrio de servio pblico; - de entidade assistencial; ou, ainda, b) verificar-se relevante interesse pblico na concesso.
5. Verifica-se no Processo apenso n 111.002.185/88*, fls. 8/9, que a dispensa tratada nos autos teve como fundamento, no as normas de licitao e contrato, mais sim os termos do art. 24 da Lei n 4.545 de 10 de dezembro de 1963. O referido texto legal, autorizava o Governador local, a seu juzo, ceder em carter precrio os seus imveis. Todavia, verifica-se no pacto assinado, fls. 11/14, que a concesso levada a efeito foi, na verdade, a concesso de direito real de uso, instituto este que no se caracteriza pela precariedade. 6. Desta feita, resta provado que o dispositivo legal avocado no se aplicava para o caso de direito real de uso, o que torna insubsistente o fundamento legal apresentado pela empresa. 7. Cabe relevo observar que as autorizaes emitidas pelos rgos colegiados da empresa, fls. 6 a 9* eram no sentido de se conceder o uso precrio dos imveis ali referidos, tal qual previsto na Lei n 4.545/64 art. 24. Ocorre, no entanto, que o ato formal de fls. 11/14* concede o direito real de uso de imvel pertencente a empresa pblica, contrariando o decidido pelo Conselho de Administrao. 8. Assim, o ato praticado pelo ento presidente da TERRACAP, ainda que com a anuncia do Governador de ento, superou o que lhe foi autorizado. 9. Retornado a dispensa de licitao, observamos que a instituio beneficiada no se enquadra com entidade assistencial (Verbete: assistncia. Assistncia Social. 1. Servio gratuito, de natureza diversa, prestado aos membros da comunidade social, atendendo s necessidades daqueles que no dispem de recursos suficientes.), conforme se verifica em seu estatuto social, fls. 27/36, notadamente os arts. 2o e 3o da verso mais recente. Desta forma, com base no Estatuto Social da entidade beneficiria, a mesma, apesar de figura como de utilidade pblica, no se enquadra na situao prevista no art. 20 2o do Decreto n 10.996/88. 10. Excluda a hiptese de dispensa se fundar no fato de se tratar a beneficiria uma entidade assistencial, restaria como base legal dispensa em causa, a existncia de relevantes interesse pblico, devidamente fundamentada, na concesso do imvel em causa. Nos autos apenso* o nico documento que poderia representar a devida fundamentao a autorizao juntada s fls. 4/5*, expedida pelo Governador do DF. No documento em questo o primeiro mandatrio alega que O Governo do Distrito Federal, como j demonstrou, considera tratar-se de instituio cujas atividades, sem fins lucrativos, esto em perfeita consonncia com seu dever de estimular e promover as iniciativas sociais, religiosas e culturais nesta Capital. .Como Patrimnio Cultural e Humanidade, por deciso da Unesco, temos ampliado os nossos relevantes compromissos pblicos e a concesso de uso envolve, dentro dos objetivos das entidades propostas, a poltica de desenvolvimento de Braslia. 11. Desta feita, a regularidade da dispensa da licitao encontra-se condicionada a aceitao dos motivos apresentados pelo Governador de ento, como suficientes para demonstrar o relevante interesse pblico
verificado na operao. A avaliao deste ponto, parece-nos subjetiva devendo esta Corte de Contas sobre ela deliberar. Em nosso entender, todavia, a cesso em causa no se enquadrar como de relevante interesse pblico, razo pela qual temos por irregular o procedimento adotado pela TERRACAP. (...) 13. Ante o exposto sugerimos ao Eg. Plenrio que, alternativamente ao sugerido fl. 124 considere irregular a dispensa licitatria verificada no presente processo, em face da irregular fundamentao legal e, ainda, ausncia de interesse pblico relevante, assinado prazo para que a TERRACAP adote medidas tendentes a regularizao da situao."
23. Novamente foi ouvido o Ministrio Pblico, cujo parecer merece transcrio de partes mais relevantes:
"(...) 6. Nada haveria, pois a acrescentar, manifestao ltima do Corpo Tcnico desta Corte, com a qual concorda plenamento o Ministrio Pblico. Mas h, ainda, a necessidade de discorrer-se sobre a .primeira manifestao da Instruo. 7. sabido que no se tutela a aplicao cega do Direito sem anlise detida. 8. H muito a doutrina consagrou a Teoria dos Motivos Determinantes, por meio da qual, discricionrio que seja o poder, se expressos os motivos do ato, o intrprete tem o dever de analis-los, verificando se eles correspondem, de fato, realidade, ou se, invocados, no se prestam causa que os editou. De fato, nos autos, os motivos alegados para a dispensa de licitao, e que serviram de base para o ato, no subsistem na prtica, porque definitivamente a concessionria situada na QI 09 .no entidade assistencial sem fins lucrativos. 9. Reza o art. 1 da Portaria n 27/94 que so entidades assistenciais sem fins lucrativos aquelas que prestam servios de carter assistencial e promocional sem fins lucrativos e de forma gratuita, verbis:
'Art. 1 - .Podero se registrar, no mbito da Secretaria de Desenvolvimento Social e Ao Comunitria, as entidades civis de direito privado que, nos termos de seus estatutos, tenham por finalidade a prestao de servios de carter assistencial e promocional sem fins lucrativos, de forma gratuita e que preencham os seguintes requisitos... '(no h grifo no original).
10 . poca do pacto, a norma dizia o mesmo, como se v do Decreto local n 7.896/84. Veda a CF, ainda, que sejam institudos impostos sobre patrimnio, renda ou servios das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. 11. V-se, portanto, que indagar se a beneficiria ou no entidade assistencial sem fins lucrativos atender a um requisito de legalidade; no tem nada a ver com intromisso em ato de gesto do administrador. 12. E seria absurdo que o intrprete visualizando s escancaras que a entidade no o que determina .norma, nada pudesse fazer, porque a aparncia do negcio, por assim dizer, a roupagem, encontra-se intitulada como a lei determina. No assim. 13. fcil vislumbrar, ento, que em um Estado de Direito, a atuao da Administrao, em sua relao com os administrados, h de ser entendida somente na conformidade da regra jurdica, porque fixada a submisso do Estado s regras que ele prprio estatuiu.
14. na lei, ento, que esto traadas as metas que a Administrao deve perseguir. (...) 23. Que os Tribunais de Contas julgam da legalidade isto ponto pacfico e sempre foi, todos ns sabemos. 24. Mas o que vem a ser esta legalidade? Seria uma mera aferio formal ou materialmente necessria? 25. Julgar da legalidade verificar se a hiptese ftica se amolda precisamente aos ditames da lei; no se atendo apenas a sua apreciao formal, mas a todas as condies extrnsecas e intrnsecas do ato. (...) 41. de concluir, portanto, que o controle de legalidade a ser desenvolvido pelos Tribunais de Contas, ao julgarem nos extritos limites de suas competncias constitucionais, combinado com seu escopo e natureza, amplssimo, no envolvendo apenas contrastes formais, mas, ao contrrio, indo alm, em verificao acurada que perquira acerca da obedincia de todos os requisitos dos atos, vinculados ou discricionrios, quais sejam, motivo, motivao, causa, fim e, por bvio, competncia e forma, alm claro, dos princpios da publicidade e impessoalidade, insertos, hoje, na Constituio Federal e que dizem eminentemente com a legalidade. (...) 47. Conclui-se ento, que todos os atos administrativos vinculados e discricionrios devero obedincia no s a lei, mas moral, porque no se pode pretender que tenha querido o legislador tutelar condutas imorais, o que seria incompatvel com o ordenamento jurdico em seus princpios basilares, e agora, constitucionais. (...) 49. Creio, ento, suficientemente demonstrado que o que ocorreu nos autos nada tem a ver com atividade administrativa discricionria ou mrito administrativo, porque, no caso, tratar-se-ia de ato vinculado (dispensa de licitao) e, portanto, de requisito de legalidade que deve ser observado. Assim, no poderia o administrador conceder a dispensa sem que fosse cumprido devidamente o requisito legal. Na hiptese, s aparentemente o ato estaria revestido da mscara da legalidade, posto que, sabidamente, em casos que tais, o ardil vem disfarado, cabendo ao intrprete descer s mincias do ato para control-lo. 50. Os Estatutos do Conselho Cultural Thomas Jefferson trazem claro que ele uma associao civil sem fins lucrativos, que tem por finalidade promover o entendimento e estreitar os laos de amizade entre o Brasil e os EUA e outros. Dito Estatuto expressa que os Diretores no percebero remunerao alguma pelo exerccio dos seus cargos, que so considerados honorficos. Haver, ainda, duas categorias de scios do Conselho - os fundadores e os efetivos. O patrimnio do Conselho ser constitudo com recursos provenientes do pagamento de taxa de matrcula, doao, subsdios e outras rendas eventuais e somente quanto aos fundos do Conselho que podero ser empregados na execuo do objetivos estatutrios. 51. Como se v, na prtica, .o que acontece que uma coisa, no plano abstrato, seria o Conselho Cultural Casa Thomas Jefferson, e outro na realidade, a .renomada Escola de Ingls, como outras do mesmo ramo, sediada na QI 09. Ao invs de um Conselho puramente associativo, o que l est, repita-se, uma escola de ingls que cobra mensalmente pelos servios prestados. A realidade, portanto, revela distoro.
52. Ademais, a forma, requisito essencial do ato, no foi observada, como a carncia .de instrumento pblico. (...) 54. sabido que em casos de concesses, ao trmino do prazo contratual, revertem para o Poder Pblico os bens de qualquer natureza vinculados ao objeto da concesso. A encampao ou resgate a retomada coativa por motivo de convenincia ou interesse da Administrao. A resciso o desfazimento do contrato, durante sua execuo por acordo ou por ato unilateral, normalmente, quando h inadimplncia por parte do particular contratado. A hiptese dos autos seria de anulao e sobre isso nos ensina o mestre Hely Lopes Meirelles:
'A anulao a invalidao do contrato por ilegalidade na concesso ou na formalizao do ajuste. A anulao no se .confunde com a resciso porque esta pressupe um contrato vlido, mas mal executado (inadimplncia) ou cuja execuo pelo concessionrio se tenha tornado inconveniente ao interesse pblico, ao passo que aquela (anulao) pressupe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado. Da porque a anulao no impe indenizao alguma, e produz efeitos ex tunc, retroagindo s origens da concesso, e a resciso normalmente obriga o concedente a indenizar e s atua dali para diante, ex nunc. oportuno observar-se que a Lei de Ao Popular considera nulo, dentre outros contratos, o de concesso de servio pblico, quando celebrado sem concorrncia no dispensada por .lei, .ou com concorrncia fraudada' (Lei n 4.417/65, art. 4, III, a, b, c ).
55. nula, portanto, a contratao dos autos e descabe a qualquer indenizao e, ainda que tal ocorresse, caberia ao administrador responsvel pelo ato ilegal, em ao regressiva, indenizar o errio por tudo o que assim injustamente tiver que dispensar. 56. Essa a opinio do Ministrio Pblico. 57. Se no entender, contudo, a Corte nulo o contrato que, pelo menos o vendo claramente lesivo ao Patrimnio Pblico e provocador de indesejvel desigualdade entre os demais, determine o imediato reajustamento de suas clusulas, porque 0,1% do valor do imvel quantia irrisria, que precisa ser definida em termos reais e de mercado. A Casa Thomas Jefferson no faz nenhum favor ao Estado instalando-se na QI 09. Tal como tantos Curso de Idioma de Ingls, deve manter-se por si s, pagando, inclusive, seus impostos. 58. Finalmente, este caso reflete tpica hiptese de evaso de receitas. No fosse a imunidade de impostos a que alude a CF, entidades assim no procedem a pagamento de certas taxas. Tudo isso muito bom em se tratando de entidades, de fato, assistenciais, sem fins lucrativos, o que no ocorre na espcie. 59. dever da Corte na presena de ato irregular dar-lhe conhecimento a quem de direito, alm de manifestar precisamente sobre renncia de receitas, na espcie tributria, fato que leva o Ministrio Pblico a determinar imediata remessa de cpias Secretaria da Receita Federal e do DF, para que se detenham a analisar a possibilidade de referida entidade estar burlando as normas fiscais. 60. Ainda caberia, verificar quem foi o responsvel pela autorizao de to absurda concesso, fato que, datado de 1988, parece, no entanto, de reconstituio atual impossvel, para que fosse apenado com multa por infringncia norma legal."
24. A relatoria ento passou nobre Conselheira Marli Vinhadeli que, em 13.8.96, considerou prematura a baixa do sobrestamento antes de conhecer a deciso final da justia na j referida ao popular. 25. Em seguida, os autos, ainda no primeiro volume, caminharam com documentos que discutiam parecer da Consultoria do GDF de 1993, .por meio do qual era determinada a adoo da autorizao de uso para a entrega de reas pblicas a entidades filantrpicas, sem fins lucrativos e considerados de utilidade pblica. Em contraste, brilhantes pareceres de 1995 inadmitindo tais prticas, assim:
"(...) Em que pese o esforo da construo jurdica realizada no Parecer n 50/93-CJ, parece-nos mais uma forma de se burlar a verdade do legislador e a letra da Lei n 8.666/93, eximindo do processo licitatrio operaes que o legislador assim no o quis. (...)"
26. A Instruo providenciou, ainda, a juntada de deciso no Processo n 3.971/95, onde a Corte determinou a instaurao de Tomada de Contas Especial em razo de ocupao concedidas em carter precrio e sem licitao, aps a edio da Lei n 8.666/93. Referida deciso foi tomada em 5.10.95. Logo aps, vem um quadro com mais de 100 (cem) entidades, cujas ocupaes se deram ora por simples .ordens de ocupao, ora por autorizao de uso. O Processo n 3..971/95 encontra-se no Ministrio Pblico. 27. Nota de Instruo n 2/97 procura identificar a situao dos imveis objeto deste Processo. 28. O Acrdo da Ao Popular foi juntado a p. 322, lavrado em 19.5.97, ou seja, muito tempo antes do parecer de p. 240, por meio do qual o Ministrio Pblico noticiava o arquivamento da referida ao. 29. Vale a pena transcrever as partes mais importantes do referido acrdo, na parte do Relator vencido, valendo acrescentar que a sentena de 1o grau extinguiu o processo na forma do art. 267, IV do CPC, ou seja, sem julgamento de mrito, por falta de objeto, tendo em vista que no mais poderia ser feita referncia ao comodato, uma vez que o Governador poca reformulou o ato, rescindiu os contratos de comodato, mas, em seu lugar, simultaneamente celebrou, com as mesmas entidades, contrato de direito real de uso, irresignados, os autores apelaram e o recurso no foi recebido por intempestivo; no obstante, os autos subiram em virtude de recurso de ofcio:
"(...) Insisto, data venia, que neste recurso tambm se impe o reexame da sentena que julgou improcedente a ao de atentado, pois o Governo do Distrito Federal, diante desta ao popular, reformulou o contrato de comodato, praticando ato de outra natureza, tambm inquinado de ilegalidade, no tocante ao direito real de uso deferido s mesmas entidades. (...) Consoante os termos do disposto no art. 879, item III, do CPC, comete atentado a parte que, no curso do processo, pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Tal incidncia tpica ocorreu como prtica do Governo do DF, ao tornar sem efeito o contrato de comodato, reconhecidamente ilegal, para, simultaneamente celebrar contrato de direito real de uso, tambm ilegal. Em relao aos imveis cedidos, aos inmeros
beneficirios, j se tinham, inclusive, iniciado construes definitivas, o que vale dizer, os beneficirios, com a aquiescncia do Governo do DF, prosseguiram em obra embargada, por esta ao popular. (...) Caracterizou-se o atentado. O Governo do DF, contrariando o parecer dos rgos tcnicos da TERRACAP, deu em comodato, significativa parcela do Territrio do DF a entidades privadas. Tendo em vista o ajuizamento e o curso desta ao popular, o Governo do DF, entendendo, e reconhecendo, a ilegalidade do comodato, tomou a iniciativa de rescindir os contratos ao curso desta relao processual. Porm simultaneamente estabeleceu, com as mesmas partes beneficirias contratos de direito real de uso. F-lo, ademais ao arrepio de qualquer tipo de licitao. No quer por em dvida, a correta inteno do Governo do Distrito Federal em propiciar a entidades, de carter desportivo e cultural condies para construir as prprias sedes. No cabe reconheo, ao Poder Judicirio, imiscuir-se no juzo de convenincia e de oportunidade, quanto concesso de direitos reais de uso. Entretanto, cabe-lhe examinar a legalidade dos contratos. O patrimnio pblico no pode ser transferido a entidades privadas, mesmo pelos instrumentos de comodato ou de direito real de uso, sem que tal openso se faa atravs do sistema de licitao pblica. Ademais, conforme consta do Dirio Oficial do Distrito Federal, de 17.5.89, Decreto n 11.569 dessa data que se instituram as normas para concesso de direito real de uso de terrenos, a posteriori do presente caso. Como quer que seja, no se atendeu aos interesses da coletividade, consistente, dentre outros, ao da exata destinao do patrimnio pblico. Note-se: esses terrenos, alguns de enorme rea territorial, foram entregues, em alguns casos, a entidades de grande poder econmico, conforme noticiam os autos. No restou caracterizado o interesse social. Tanto o comodato, quanto a cesso ode direito real de uso instituram, in casu, revelia do ordenamento jurdico vigente. No tenho dvida que se feriu a lei e que se deu profunda leso ao patrimnio pblico. Ao conhecer desta remessa de ofcio, fao-o para dar-lhe provimento, a fim de cassar a respeitvel sentena, no obstante reconhea ter sido proferida por um dos mais idneos, dignos e competentes juizes da Justia do Distrito Federal. Fica-me a apreenso ante leso patrimonial pblica de tamanha monta, sem que se d cobro restaurao da ordem jurdica violada. Vislumbro, na prtica desses expedientes, inclusive, a prtica de crimes em tese e, por conseguinte, determino que se extraiam peas do processo, a fim de serem encaminhadas Procuradoria-Geral da Justia do Distrito Federal e, tambm, Comisso do Distrito Federal para amplo debate sobre o assunto, tendo em vista que est em jogo o patrimnio do Distrito Federal, transferido a mos de entidades privadas sem a observncia das formalidades legais e regulamentares pertinentes espcie, mxime a falta de licitao. (...)"
30. Pedindo vista dos autos, a Desembargadora Carmelita, que venceu o julgamento, acreditou que a ao popular deveria mesmo ser extinta sem julgamento do mrito, e que, portanto, rescindidos os contratos, a ao perdeu o seu objeto. 31. Nova Instruo nos autos ocorreu em 19 de fevereiro de 1988, assim, analisando, .uma a uma as entidades beneficiadas:
"(...)
7. Em sintese o referido acrdo no entrou no mrito dos contratos de Concesso de Direito Real de Uso celebrado entre a TERRACAP e as entidades privadas expostas na referida ao popular. (...) 56. Dessa anlise verificamos que ainda no firmaram Escritura Pblica de Concesso de Direito Real de Uso: Associao Casa do Maranho, Associao da Casa do Estudante Nipo-Brasileiro de Braslia, .Sociedade Beneficente Crist Catlica Apostlica Ortodoxa Antioquina de Braslia. 57. Constatamos que a Associao para o Incremento das Relaes BrasilItlia (COBI) ainda no assinou o Termo de Rerratificao da Escritura Pblica de Concesso de Direito Real de Uso, o qual retira dessa entidade a opo de compra que jamais poderia ter existido. 58. Verificamos ainda que o imvel reservado para a Associao dos Servidores do Tribunal Superior do Trabalho por encontrar-se vago foi includo em licitao pblica elaborada pela TERRACAP. O mesmo direcionamento pretende quela Empresa quanto ao imvel destinado ao Instituto de Previdncia dos Congressistas que no decorrer dos ltimos 9 anos nunca foi ocupado. V (...) 60. Apesar do nfimo valor pago por algumas entidades, alguma no conseguem manter suas prestaes em dia, como o caso do Clube de Golf de Braslia que em maio de 1992 pagava uma bagatela de R$ 21,43 (vinte e um reais e quarenta e trs) centavos por ano para ocupar .uma rea de 730.392 m2. 61. Esses valores representam uma imoralidade pblica, vez que a Constituio Federal j previa a recomposio de preos, a atualizao financeira e a correo monetria para compensar a perda do poder aquisitivo da moeda. (...) 66. Passados os anos o que se v a inadimplncia das seguintes entidades: Associao Casa do Maranho, Associao Casa do Estudante Nipo-brasileiro, Clube de Golf de Braslia, Instituto de Previdncia dos Congressistas, Instituto Cultural Brasil-Alemanha, Mitra Arquidiciocese de Braslia e Sociedade Beneficiente Crist Catlica Apostlica Ortodoxa Antioquina de Braslia, .no que concerne ao pagamento da taxa de ocupao. Importa ento adoo de providncias imediatas para a cobrana desses valores, fazendo valer o compromisso assumido entre as partes. 67. Quanto as taxas de ocupao cremos que a TERRACAP deveria exigir ao menos de cada uma dessas entidades a comprovao do desenvolvimento de atividades assistenciais, conforme preceitua o art. 2 do Decreto n 11.569, de 17.5.89, (...) 68. Assim, caso algumas dessas entidades no se enquadrem nas exigncias acima referidas, a nica sada que encontramos para se manter a relao contratual que satisfaa os princpios jurdicos em jogo e torne superveis a carncia de recursos do Estado a reviso da taxa de ocupao a valores estabelecidos na Resoluo n 198, do Conselho de Administrao, realizada em 26.1.96, nos termos do art. 3 (...) 69. .Para se ter uma idia do montante que o Governo est deixando de arrecadar no adotando tal Resoluo de aproximadamente R$ 1.408.014,00 (Hum milho, quatrocentos e oito mil, e catorze reais) por ano, o que seria condizente com a realidade econmica. Com isso entendemos que deva ser revista a taxa de ocupao das seguintes entidades: Associao Casa do Maranho, Associao Casa do Estudante Nipo-
brasileiro, Sociedade Beneficiente Crist Catlica Apostlica Ortodoxa Antioquina, Mitra Arquidiocese, Conselho Cultural Thomas Jefferson, Associao para o Incremento das Relaes Brasil-Itlia, Clube de Golf de Braslia e Associao dos Servidores da Cmara dos Deputados. 70. De outra parte, no que diz respeito a formalizao do Termo de Distrato e da Escritura Pblica de Concesso de Direito Real de Uso, no teceremos comentrios a respeito, visto que esse assunto est sendo abordado no Processo n 1.192/93, que trata do Instituto Cultural Brasil-Alemanha. Com isso, dada a uniformidade de assuntos, .entendemos que a deciso ali proferida quanto a formalizao da Escritura Pblica poder ser estendida s diversas entidades abordadas nesta instruo. Quanto aos Imveis referido no item 58 desta instruo no h nada a comentar, pois a empresa administrativamente est tomando as providncias para regularizao. VI 71. No por demais lembrar que essa matria j foi amplamente discutida por esta Corte, onde todos os contratos acima referidos foram objetos de sobrestamento at o julgamento da Ao Popular. 72. Em que pese a prtica parecer o contrrio, vrias entidades acima referenciadas enquadraram-se como entidades sem fins lucrativos, .procurando atingir o art. 20, 2 do Decreto n 10.996/88. 73. S que, diante da situao econmica que despontam vrias dessas entidades, os fundamentos apontados no eram convincentes para enquadr-las no tpico referente a dispensa de licitao. 74. Para ratificar o nosso posicionamento, em 17.2.98 estivemos na Secretria da Criana e Assistncia Social - SECRAS com a finalidade de saber quais dessas entidades eram registradas no Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal, e de acordo com a listagem de fls. 345/379, constatamos que nenhuma dessas enquadram-se como entidades assistenciais. 75. Excluda esta hiptese, dispensa de licitao, resta o interesse pblico devidamente fundamentado, que a princpio, poderia ser a autorizao do ento Governador do Distrito Federal. 76. Entendemos que essa autorizao no representa o interesse pblico. A uma, por no atender os interesses da coletividade, consistente, dentre outros, ao da exata destinao do patrimnio pblico. A duas, porque esses terrenos, alguns de enorme rea territorial, foram entregues, em alguns casos, a entidades de grande poder econmico, conforme noticiam os autos da ao popular. No restando caracterizado o interesse social. 77. A princpio por no terem sido observadas as formalidades legais na concesso de direito real de uso, poderamos consider-las ilegais, por terem sido firmadas a revelia da lei. VII (...) 75. Agora fica a seguinte indagao. Seria razovel considerar todos esses contratos ilegais ? Se pensarmos juridicamente, sim, se verificarmos os fatos, poderamos chegar a uma outra soluo, caso a Corte assim o entenda. 76. Essa dvida nos fez lembrar os ensinamentos de Maria Sylvia ao vincular o princpio da razoabilidade ao da proporcionalidade:
'Na realidade, o princpio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. E essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade
em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei mas diante do caso concreto.'
77. Weida Zancaner amarra coerncia do sistema jurdico ao princpio da razoabilidade, estatuindo:
'O que o princpio da razoabilidade reclama no nada de esotrico ou ininteligvel. Ele exige, simplesmente que a Administrao Pblica no exerccio de atuao discricionria seja racional, equilibrada, sensata e atue de modo compatvel com o bem jurdico que ela pretende curar (...). Em suma: um ato no razovel quando no existirem os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, no guardam relao lgica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relao lgica, no h adequada proporo entre uns e outra (...)'
(...) 79. No presente caso, a formalizao de Escritura Pblica de Concesso de Direito Real de Uso condicionada a uma taxa de ocupao coerente com a realidade de mercado seria um meio razovel para a soluo do impasse existente. 80. Uma posio rigorosamente formalista levaria a absurdos. Levando o Poder Pblico a anular os contratos de concesso, pagando a correspondente indenizao, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 59, (...) 81. Ora, isso configuraria verdadeira inverso de princpios, pois o Poder Pblico teria que pagar, em razo de no ter como pagar. 82. Como se nota, transformar os contratos particulares de concesso de direito real de uso em Escritura Pblica de Direito Real de Uso a alterao de menor impacto, desde que se mantenha o tempo inicialmente pactuado, estabelecendo um acrscimo no pagamento da taxa de ocupao. 83. Essa a soluo que mais se coaduna com a estabilidade das relaes jurdicas, pois o direito no incompatvel com o bom senso. (...) 85. E os atos praticados pela Administrao ? Nesse ponto acreditamos que a sano seria pertinente, no entanto, dado o tempo decorrido, tendo em vista que o fato gerador ocorreu na vigncia do Ato Regimental n 9/80, somos por relevar o procedimento da apenao por economia processual e inocuidade da pena. 86. Ante o exposto, sugerimos ao Egrgio Plenrio que:
(...) III - ordene TERRACAP que proceda, no prazo de 30 (trinta) dias: a) a cobrana dos valores devidos pelas inadimplentes referidas no item 66 desta instruo; entidades
b) a formalizao da Escritura Pblica de Re-ratificao com a Associao para o Incremento das Relaes Brasil-Itlia (COBI); c) a reavaliao da taxa de ocupao, nos termos do art. 3 .da Resoluo n 198, do Conselho de Administrao, realizada em 26.1.96, e a conseqente reviso das Escrituras Pblicas de Concesso de Direito Real de Uso j firmadas por algumas das entidades constantes no item 69 desta instruo, buscando atingir
o equilbrio econmico-financeiro entre as partes, observando ainda o disposto no Decreto n 11.569, de 17.5.89; IV - considere irregular as concesses de direito real de uso firmadas entre a TERRACAP e diversas entidades privadas, apoiada no Ofcio de n 581/88, de 10.5.88, do Governador do Distrito Federal, de ento, Decises ns 463 e 100 (fls. 4 a 9 do Processo n 111.002.185-883), .sem a observncia das formalidades legais e regulamentares pertinentes espcie, mxime a falta de licitao, dispensando os procedimentos de apenao com base no art. 59 do Ato Regimental n 9/80 (Suplemento do DODF de 10.11.80), por economia processual, inocuidade da pena e dado o tempo decorrido, aos responsveis pelo referido ato." 32. Os autos ento vieram ao Ministrio Pblico. 33. Lamentavelmente, o processo aqui fixou por tempo superior ao de costume, em virtude no s da complexidade da matria, mas tambm devido a notria sobrecarga de trabalhos. 34. O que quis o Ministrio Pblico, portanto, com este longo relato foi demonstrar que a matria no pode mais comportar discusses; esgotou-se de h muito. 35. Ora, o Ministrio Pblico, por intermdio da Procuradora Mrcia Farias desde 1989 dizia que essas concesses eram ilegais, pois careciam de lei autorizativa e de licitao. Eu, como Procuradora, quando funcionei nos autos n 3.280/89 j havia ressaltado que a concesso Casa Thomas Jefferson era um daqueles absurdos que chocam a todos os cidados contribuintes, que se vem absortos diante de to flagrante desigualdade. 36. H mais de dez anos, portanto, o assunto vem sendo debatido por esta Corte pelos Senhores Conselheiros, Auditores, Procuradores e Corpo Instrutivo. 37. chegada a hora de definir, finalmente, se a concesso dependeria de lei e de licitao, tal como alis foi o voto .do Desembargador Relator, transcrito h pouco e defendido pelo Ministrio Pblico, ou se no. Somente nesta hiptese, que a Corte poder validamente usar parecer de minha lavra, alis transcrito pela Instruo, p. 406, item 84:
"Se no entender, contudo, a Corte nulo o contrato que, pelo menos o vendo claramente lesivo ao Patrimnio Pblico e provocador de indesejvel desigualdade entre os demais, determine de imediato o reajustamento de suas clusulas, porque 0,1% do valor do imvel quanta irrisria, que precisa ser definida em termos reais e de mercado."
38. Data venia do Corpo Instrutivo, no existe nenhum absurdo em considerar nulos de pleno direito os referidos contratos e nem a jurisprudncia juntada a fl. 347 e a doutrina da Prof. Zlia Lancamer se aplicam a hiptese. De uma vez por todas, a convalidao s pode ser invocada se o ato puder ser corrigido posteriormente, ou seja, suprido com o requisito que faltava para torn-lo vlido. Nunca um ato, cuja licitao foi dispensada, pode pretender esse efeito. nulo mesmo. Ademais, no h que se falar em presuno de boa-f, mormente em hipteses em que algumas entidades no ostenta o
requisito que as tornem verdadeiramente entidades filantrpicas e assistenciais. No caso em apreo, uma coisa parece ser o Conselho Cultural e outra parecer ser a Casa de Idiomas situada na QI 9. flagrante a diferena. E, por fim, nenhuma jurisprudncia negaria a ao regressiva do poder pblico contra aquele que causou os prejuzos irregularmente, ou seja o agente pblico responsvel por concesses ilegais de direito real de uso. 39. No h como no enxergar nas ditas concesses o trao da ilegalidade, .seja pela celebrao totalmente incabvel do contrato de comodato, com opo de compra, seja pela adoo posterior do contrato de concesso de direito real de uso sem licitao e sem lei autorizativa, ademais com flagrante ofensa ao interesse coletivo (teoria dos motivos determinantes). 40. Isto posto, opina o Ministrio Pblico pela declarao de ilegalidade de todos os contratos citados, com comunicao Cmara Legislativa; responsabilizao dos dirigentes da TERRACAP poca, para serem apenados inicialmente com multa, devendo para tanto serem citados; e remessa de cpias ao Ministrio Pblico Comum, pena de os crimes aqui tratados, acaso tpicos, prescreverem. o parecer. _______ Processo n 3.174/94 Parecer n 687/98
DESPESAS COM COMBUSTVEL E LUBRIFICAO

Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico Junto ao TCDF
Nota de Empenho. PMDF. Despesas com combustvel e lubrificao.
Cuidam os autos de analisar a regularidade de Nota de Empenho emitida pela PMDF em despesas com combustvel e lubrificao. 2. A Instruo salientou:
"(...) As NEs constantes desses autos referem-se a aquisio de combustveis e lubrificantes para a Polcia Militar do Distrito Federal. O fornecimento, atravs da empresa vencedora da licitao (Concorrncia n 1/95-SEA) efetuada para esta finalidade, iniciou-se em 26.4.95 de acordo com a NE n 670/95 (fl. 6) emitida nesta data. O material adquirido anterior a essa data foi dispensada do processo licitatrio com base no inc. IV, art. 24 da Lei n 8.666/93. No nosso entendimento, o citado diploma legal contempla situaes que esto fora do controle da Administrao Pblica cujo atendimento no pode ser retardado e, consequentemente, a soluo no pode ser pelas vias normais. O caso em apreo no possui essas caractersticas visto que a situao de emergncia invocada pelo rgo conseqncia de medidas que no foram implementadas na poca oportuna. A nosso ver, nesses casos, a unidade deveria apresentar justificativas pormenorizadas para tal procedimento e, caso elas no fossem convincentes, estaria sujeito s penalidades previstas nas normas que regem a matria.
Isto posto, sugerimos ao E. Plenrio que decida pelo seguinte:

(...)
c) recomende Secretaria de Administrao/SEA que, sendo aquele rgo responsvel pelas licitaes no mbito da Administrao Direta Central do Distrito Federal - exceto os casos previstos nos Decretos ns. 7.124/82, 13.993/92 e 15.623/94, poder ser penalizada com as sanes previstas nos incs. II e III, art. 57 da Lei Complementar n 1, de 9 de maio de 1994, em funo dos atrasos verificados nas licitaes a exemplo do ocorrido com a Concorrncia n 1/95-SEA para aquisio de combustveis; (...)"
3. J o Sr. Relator achou melhor solicitar a incluso dos autos em roteiro de inspeo, sendo no mesmo sentido a deciso da Corte. 4. A fl. 34 consta ofcio da SEA narrando o procedimento:
"(...) 2. No transcorrer do ms de outubro de cada ano, o Departamento de Transporte desta Secretaria, como rgo central do sistema, costumeiramente encaminha ofcio circular a todos os rgos que utilizam os postos da Secretaria de Administrao para realizar o abastecimento de suas frotas, solicitando que os mesmos encaminhassem os processos visando aquisio de combustveis e lubrificantes. Nos exerccios de 1995 a 1997, a operacionalizao deste procedimento licitatrio, tornou-se problemtico tendo em vista as mudanas nas reas responsveis pela aquisio e controle de material. A demora na organizao, na especificao e sobretudo na concretizao da necessidade de possuirmos um Sistema Centralizado de aquisio e armazenamento de combustvel, levou esta Secretaria a postergar a colocao dos referidos processos licitatrios em andamento. Para cobrir os primeiros meses de cada exerccio, e sobretudo permitir que fossem concludos os processos licitatrios Administrao entendeu pr bem realizar Dispensa de Licitao. (...) 4. Informamos que somos sabedores, que muito embora o fato do bem sob anlise ser utilizado na prestao de um servio perene, no o torna servio, e muito menos servio contnuo. Os fatos que ensejaram a colocao dos processos em andamento sem a existncia de dotao oramentria em andamento, foi a necessidade de satisfazer o interesse da comunidade, principalmente nas reas de Sade e Segurana, o que poderia ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas e bens. 5. A Lei, bem como, as boas regras de administrao exigem o planejamento da atuao da Administrao, devendo toda a aquisio de material ser antecedida de avaliao da necessidade, levantamento de preos e ser previamente autorizada pela autoridade competente. A lei exige, e esta Secretaria assim procede ao realizar de forma concatenada e anterior ao incio do processo licitatrio o cumprimento destas exigncias. 6. Maral Justen Filho, em sua obra Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos , como esclio para a discusso em tela, assim se posiciona:
'A Lei no impe a necessidade da prvia liberao dos recursos financeiros para dar-se incio a licitao ou, mesmo, para efetuar-se a contratao. Basta existir a previso de recursos oramentrios.'
7. Diante desta premissa entendemos ser anlogo o enfoque adotado pelo legislador quando condiciona no art. 38, da Lei n 8.666/93, o incio do procedimento licitatrio a indicao de recursos prprio para a despesa, e quando prescreve no art. 14, como condio sine qua non para a
realizao das compras a indicao dos recursos oramentrios para seu pagamento. 8. A fria legisferante, vem ocasionando srios problemas de interpretao e adequao no campo da Administrao Pblica, contratos iniciados sob a gide de determinado texto legal, sofre no transcurso de sua vida til inmeras modificaes. As bombas e tanques, que atualmente esto na posse da Secretaria de Administrao, foram contratados junto a Petrleo de Brasil S.A - PETROBRS, mediante Dispensa de Licitao, com fulcro no 1, do art. 30, da Lei n 10.996, de 26 de janeiro de 1998, que permitia a contratao direta no caso de fornecimento de bens ou prestao de servios prpria Administrao, que a integram, ou entidades paraestatais, criadas para este fim especfico, bem assim, no caso de fornecimento de bens ou servios sujeitos a preo fixo ou tarifa, estipulados pelo Poder Pblico. Com o advento da Lei n 8.666/93, a Administrao foi forado a realizar Processo Licitatrio para adquirir Lubrificantes e Combustveis, uma vez que o diploma legal que passou a nortear o procedimento licitatrio, no mais abrigava em seu texto a possibilidade anteriormente citada. Diante do fato concreto, esta Secretaria no intuito de restabelecer a igualdade entre possveis concorrentes, passou a colocar em seus Editais, prazo para a implantao de novos sistemas de bombas e de tanques, solicitando inclusive a indicao por parte dos Licitantes de postos de gasolina de sua rede que supririam as necessidades do Complexo Administrativo do GDF., durante a fase de instalao. 9. Por ltimo, entendemos que cabe ao Administrador primordialmente atender ao interesse pblico, respeitando naturalmente os preceitos legais e sobretudo tendo estrela guia os princpios constitucionais do direito administrativo brasileiro, cabendo destaque para o princpio da razoabilidade."
5. O trabalho do Corpo Instrutivo est a p. 38/50, donde se extrai o seguinte:

"(...) 10. Por entendermos indispensvel aprofundar a anlise da questo, o objetivo da Inspeo foi ampliado com vistas a enfocar, de forma global, a problemtica do uso reiterado de dispensa de licitao nas compras de combustveis e lubrificantes , no se restringindo apenas aos questionamentos levantados neste processo. 11. Observamos que tem havido notria dificuldade por parte das jurisdicionadas em atender, nesse caso, aos preceitos legais. Pela Lei n 8.666/93, os contratos de fornecimento de bens devem seguir as regras gerais estabelecidas, com a obrigatoriedade da durao dos contratos restringindo-se vigncia dos respectivos crditos oramentrios, e da realizao de procedimento licitatrio, o qual deve contar em sua abertura com o recurso prprio para a despesa na Lei de Oramento, a qual , via de regra, somente aprovada no final do exerccio. No h, portanto, tratamento diferenciado para esses tipos de ajustes como ocorre nos de prestao de servio contnuo, para os quais permitida a prorrogao de contrato. Ora, para cumprir-se risca a Lei, haver um perodo em que o fornecimento no poder ocorrer, ou seja, desde o trmino do contrato, ao final do exerccio, at a concluso da licitao e assinatura de novo ajuste. Considerando a inviabilidade de se manter estoques de combustvel em grandes quantidades, dado o prprio perigo que isso representa, e a necessidade de constante abastecimento das frotas para satisfazer interesses da comunidade, principalmente nas reas de Sade e Segurana, fica evidente a dificuldade enfrentada pelos rgos.
12. Esse descompasso entre a data de homologao do procedimento licitatrio - geralmente fim de maro - e a demanda dos rgos e entidades pela continuidade do fornecimento de combustveis no tem sido resolvido dentro da legalidade. As duas formas comumente utilizadas pelo administrador para atender a essa demanda no so consideradas adequadas na interpretao estrita da Lei. Passemos, ento, anlise de cada uma delas. 13. A primeira a forma muito utilizada pela Administrao, de incluir clusula de prorrogao nos contratos de fornecimento desses bens, semelhana do que ocorre nos de prestao de servio contnuo. Como j foi mencionado, a regra geral para os contratos administrativos de que no podem ultrapassar os limites de vigncia dos crditos oramentrios correspondentes. Mas considerando que no se pode administrar a coisa pblica tendo em vista o curto prazo, o art. 57, da Lei n 8.666/93, admite excees essa regra, as quais incluem os contratos de prestao de servios executados de forma continuada. (...) 15. Se compararmos o exemplo dado pelo renomado autor, ao caso de fornecimento de combustveis e derivados, observamos que h semelhana. Em ambos os casos encontramos a caracterstica de continuidade no fornecimento, no podendo sofrer interrupo sem o prejuzo do bom andamento da Administrao. 16. No entanto, como na Lei no h referncia explcita em relao a fornecimento contnuo de bens, e sim prestao de servios feito de maneira contnua, j h Decises deste Tribunal, como as de n 13.984/95 e 15.679/95, que desvinculam esses dois casos, determinando que os contratos de fornecimento de bens no se enquadram nas excees do art. 57 e devem seguir a regra geral de a vigncia do contrato no exceder o limite dos crditos oramentrios do exerccio de origem. 17. Em verdade, existe uma lacuna na atual Lei de Licitaes no que se refere a fornecimento, o que nos deixa transparecer, talvez, um esquecimento do legislador nessa matria. O Decreto distrital, de n 10.996/88, previa expressamente a contratao direta em seu art. 29, 1, no caso de fornecimento de bens ou prestao de servios prpria Administrao, que a integram, ou entidades paraestatais, criadas para este fim especfico, bem assim, no caso de fornecimentos de bens ou servios sujeitos a preo fixo ou tarifa, estipulados pelo Poder Pblico. Com o advento da Lei n 8.666/93, a Administrao passou a ter que realizar licitao para adquirir lubrificantes e combustveis, e ainda, sem a prerrogativa de prorrogao do contrato. 18. Diante dessas novas condies, o Administrador viu-se compelido, pelas prprias limitaes que a Lei lhe impe, a utilizar-se da contratao direta alegando a situao de emergncia do inciso IV, do art. 24. Esta a segunda forma utilizada por aquele para que no suceda interrupo no fornecimento do produto, enquanto aguarda-se a feitura de novo contrato. 19. Encontramos na Doutrina elementos que nos induzem percepo de que nesse caso no caberia o argumento da emergncia, j que no poderia ser considerada como tal, situao perfeitamente previsvel.(...) 21. fato que o Administrador j sabe com bastante antecedncia a necessidade de se firmar novo contrato para aquisio de combustveis e lubrificantes a cada ano que se inicia de forma a manter a continuidade do fornecimento desses produtos. Mas no h que se falar aqui, de forma genrica, em falta de planejamento quando se recorre ao instituto da emergncia nessa situao, pois mesmo que o Administrador tenha tudo
organizado para que a licitao se inicie sem atraso logo aps a aprovao da Lei de Oramento no fim do exerccio, ainda haver o perodo de espera at sua concluso que estaria sem cobertura contratual. Observamos, pela prtica, que esse perodo poder durar em torno de trs meses se houver imprevistos. A pergunta que se faz que alternativas o Administrador tem para manter o fornecimento de combustveis e derivados durante esse intervalo de tempo, evitando assim o transtorno que a interrupo deste causaria no desenvolvimento das atividades das jurisdicionadas. 22. plausvel que as mesmas dificuldades experimentadas no caso do combustvel possam ocorrer com outros itens de consumo contnuo, as quais so resolvidas em sua maioria, a nosso ver, mediante manuteno de estoque de mercadorias ao final do exerccio que possibilite atender o consumo dos primeiros meses do ano seguinte, at a concluso do processo de licitao. Esta forma fere o princpio oramentrio ao utilizar recursos de um oramento para cobrir despesas de outro exerccio. O uso indiscriminado de tal prtica reduz o nmero de irregularidades detectadas aos casos de aquisio de combustveis e outros bens que por sua natureza inviabiliza a manuteno de elevados estoques. IV - DA ANTECIPAO DO PROCEDIMENTO LICITATRIO 23. J abordamos as duas alternativas que a Administrao normalmente se vale com vistas a resolver a questo visando ao abastecimento ininterrupto de combustveis. Uma terceira alternativa que vislumbramos dar-se-ia com a abertura do procedimento da licitao no exerccio anterior, com base na Proposta Oramentria , e a contratao logo no incio do ano, quando a Lei Oramentria j estivesse aprovada. Isso seria o mais razovel, todavia o teor do caput do art. 38 da Lei n 8.666/93 parece obstar procedimento licitatrio com tal intento: (...) 25. Sabemos que a previso oramentria resulta de estimativas aproximadas. Sendo o consumo de combustveis e lubrificantes uma despesa de custeio, as quantidades no variam muito de um ano para outro, o que possibilita uma estimativa de gasto prxima da realidade. Desta forma, podemos argumentar que a Proposta Oramentria nesse elemento de despesa serviria como base real para abertura da licitao, por se aproximar ou mesmo no diferir da sua prpria previso no oramento, j que esta dificilmente sofreria emendas no sentido de alterar o quantitativo na despesa, tendo em vista o valor contido na Proposta basear-se nos historicamente verificados. (...) 29. Portanto, em resumo, o direito do vencedor limita-se atribuio a ele do objeto da licitao, e no ao contrato imediato. Tanto que lcito Administrao revogar ou anular o procedimento, ou mesmo, adiar o contrato, quando houver justa causa para adoo dessas medidas. V - O SISTEMA DE ABASTECIMENTO 30. Constatamos que a Administrao no tem tornado vivel, na prtica, a igualdade entre possveis licitantes no caso de compras de combustveis. Apesar das medidas tomadas nesse sentido, de passar a colocar nos editais prazo para possibilitar aos outros interessados a instalao de bombas e tanques, percebemos a inviabilidade desse investimento em funo de o perodo de validade do contrato - um ano - no ser suficiente para o retorno do capital a ser aplicado. 31. Desta forma, entendemos que deve-se proceder a estudo minucioso do problema com vistas a buscar outra maneira de viabilizar essa igualdade nas licitaes. A questo a ser analisada se h, de fato, necessidade de o GDF possuir postos de abastecimento, pois uma soluo seria admitir o uso
permanente da rede dos distribuidores j instalada no DF. Isso, sem dvida, possibilitaria a todos do ramo chance de concorrer. VI - CONCLUSO 32. A inexistncia de normas especficas quanto aos procedimentos para as aquisies de bens a serem fornecidos de forma contnua, que trate adequadamente de toda a aludida problemtica, a razo primordial que tem levado a Administrao (SEA/GDF) a buscar alternativas que no se enquadram na justeza da Lei, a fim de evitar a descontinuidade do fornecimento desses produtos. 33. As mesmas dificuldades experimentadas no caso do combustvel ocorrem com outros itens de consumo contnuo. Sendo assim, torna-se imprescindvel tratamento legal diferenciado com vistas a solucionar de vez essa questo. Para tanto, faz-se necessria a incluso no texto do anteprojeto da Lei que substituir a atual Lei de Licitaes referncias a fornecimento contnuo de bens, levando em considerao as reais necessidades dos rgos. 34. Ressalta-se, porm, que o texto da prpria Lei n 8.666/93 j aponta soluo em seu 3, do art. 15. Trata-se do sistema de registro de preos que precisa , ainda, ser regulamentado. A nosso juzo, a utilizao desse sistema como efetivo instrumento para aquisio de bens e no apenas como referencial de preos a soluo ideal. Estamos nos abstendo de prop-la nas sugestes tendo em vista j ter sido objeto de recomendao em vrios outros processos, a exemplo do verificado no de n 6.018/96. 35. Todavia, enquanto aguarda-se essa definio legal, no podemos ignorar as srias dificuldades encontradas pelas jurisdicionadas no que concerne a fornecimento contnuo de bens em razo da falta de adequao da lei ao caso. Desta feita, somos favorveis a que no se apene a Jurisdicionada pela dispensa de licitao por emergncia verificada nos autos, por entender, pelas consideraes feitas, que a questo em apreo no pode ser vista de forma isolada, mas sim em nvel mais abrangente dada a complexidade do assunto. (...) 37. Diante da omisso da lei, como est ocorrendo na Lei n 8.666/93 em relao ao fornecimento contnuo de bens, poderamos tambm recorrer a outras fontes do direito para suprir a lacuna. (...) 40. Utilizando-se a analogia, percebemos que ao fornecimento contnuo poderia ser dado o mesmo tratamento conferido pela Lei n 8.666/93 prestao de servio contnuo em funo da similaridade j anunciada no tpico das Consideraes. No entanto, como tambm j ressaltamos, h Decises reiteradas dessa Corte no sentido de desvincular esses dois casos. 41. Ante as limitaes impostas pela lei de licitaes e o entendimento manifestado pelo Tribunal, na inteno de fornecer alguma soluo provisria para o problema especfico do fornecimento de combustveis e lubrificantes, a alternativa que melhor se apresenta a da antecipao da abertura do procedimento licitatrio no exerccio anterior ao do contrato. O incio da licitao no exerccio anterior ao do contrato possibilitaria o fornecimento ininterrupto do combustvel, na medida em que findo um ajuste ao final do exerccio, a Administrao, j tendo concludo a licitao, estaria apta a contratar no incio do exerccio subseqente. Ocorre que, para que tal alternativa atenda aos preceitos da Lei n 8.666/93 faz-se necessria a indicao do recurso prprio para a despesa, o que s se torna possvel aps a aprovao da Lei Oramentria Anual - LOA.
42. A ilegalidade no caso circunstancial. O 3, do art. 150, da Lei Orgnica do Distrito Federal determina que o projeto de lei oramentria ser encaminhado at trs meses e meio antes do encerramento do exerccio financeiro em curso e devolvido pelo Legislativo para sano at o encerramento do segundo perodo da sesso legislativa. A Lei estabelece prazos mximos, ou seja, tanto o projeto como a prpria LOA podem estar conclusos antes desse tempo, o que possibilitaria a antecipao natural da abertura de licitao para o exerccio anterior ao do contrato. Contudo, sabemos que, normalmente, a aprovao da LOA ocorre muito prxima ao final do ano, inviabilizando, portanto, que se aguarde tal fato para dar-se incio licitao, vez que se assim fosse feito dificilmente o processo estaria concludo ao fim do exerccio. 43. Propomos, assim, que alternativamente vinculao aos crditos oramentrios, caso a LOA ainda no esteja aprovada, seja admitida a remisso aos crditos previstos no Projeto da Lei Oramentria Anual. Essa proposio reforada com o argumento da segurana relativa na aprovao desses crditos consubstanciada na limitao, pela Lei n 4.320/64 (art. 33, a), de emendas que visem alterar dotao solicitada para despesa de custeio. Ressalte-se, ainda, o fato de a licitao no gerar obrigao de contratar, portanto, a assuno de obrigaes s ocorreria quando da assinatura do contrato, ocasio em que j estaria aprovado o crdito oramentrio. 44. Desse modo, entendemos que o Eg. Tribunal deva se posicionar respaldando a alternativa que melhor atende aos preceitos legais e as necessidades da Administrao, enquanto no houver a soluo definitiva, que passa pela previso desse caso na prxima lei de licitaes e contratos ou regulamentao do sistema de registro de preo. Em outra oportunidade esta Casa j entendeu necessrio autorizar, em carter excepcional, a CAESB a utilizar forma de contratao alternativa em face da inexistncia de outra que preenchesse todos os requisitos da Lei e ao mesmo tempo atendesse aos interesses legtimos da Empresa, situao que muito se aproxima da aqui examinada (Deciso n 4.367/97 - Processo 6.018/96). VII - SUGESTO (...) II - no aplique sano jurisdicionada pela dispensa de licitao ocorrida, com base no inciso IV, do art. 24 da Lei n 8.666/93, nas aquisies de combustveis e lubrificantes da Polcia Militar do DF efetuadas antes da concorrncia n 1/95-SEA/GDF, em razo das dificuldades para manuteno do fornecimento contnuo elencadas na instruo; III - autorize, em carter excepcional, a Administrao a promover abertura de procedimento de licitao para compra de combustveis e lubrificantes no exerccio anterior tomando por base a Proposta Oramentria, com a contratao ocorrendo quando da aprovao da Lei de Oramento, de forma a fornecer, a curto prazo, alternativa ao administrador para atender as reais necessidades da sua gesto no que se refere ao fornecimento contnuo desses produtos; IV - encaminhe ao Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado proposta de incluso, no texto do anteprojeto de lei que substituir a atual Lei n 8.666/93, de referncia a fornecimento contnuo de bens no intuito de adequar a lei s necessidades dos rgos e entidades da Administrao; V - determine Secretaria de Administrao do Distrito Federal a realizao, no prazo de noventa dias, de estudo minucioso sobre o sistema de abastecimento do GDF com o objetivo de estabelecer a igualdade entre os licitantes potenciais nas aquisies de combustveis, nos termos do art. 3
da Lei n 8.666/93, que contemple: a verificao da convenincia em manter-se rede de abastecimento prpria na qual a Administrao no disponha de autonomia, em razo de no ser proprietria dos tanques e bombas instalados; a viabilidade de prever-se no edital de licitao a utilizao de rede de postos privada dos diversos distribuidores de combustveis que atuam no DF; (...)"
6. Os autos encontram-se no Ministrio Pblico para parecer. 7. Primeiramente, cumpre alegar que me deti com este processo por tempo superior ao de costume, tendo em vista o fato de haver chegado no Ministrio Pblico em pleno perodo de frias coletivas, o que s possibilitou a sua anlise ao retorno, a saber no ms de fevereiro do corrente. Alm disso, a anlise tambm se reveste de certa complexidade, que restou totalmente amenizada com a feliz oportunidade que tive de debater o tema com o renomado doutrinador, Prof. Mrcio Cammarosano, de modo que tomo totalmente por emprstimos as suas inteligentes e sempre bem oportunas consideraes. 8. Inicialmente, de se dizer que a hiptese mesmo de licitao e que no se est diante da situao de emergncia, capaz de caracterizar a contratao direta, pelo menos no a princpio. A isso respondeu com brilho a nobre Procuradora Mrcia Farias nos autos do Processo n 2.621/97:
"(...) 8. Por certo, o abastecimento das viaturas do CBMDF, exigindo deslocamentos a grandes distncias com desgaste desnecessrio da frota pelo uso, sujeio de risco de acidentes no trnsito, alm do desperdcio de tempo, constitui um problema cuja soluo deve ser buscada e encontrada por meio de estudos, planejamentos e programaes das atividades operacionais da Corporao, em conjunto com a Secretaria de Administrao. 9. Embora as competncias regimentais do CBMDF, definidas no art. 3 do Decreto n 16.036/94 e elencadas fl. 17, estejam associadas a aes de emergncia, pela sua prpria natureza, no servem para caracterizar a urgncia de atendimento de que trata o disposto no inc. IV do art. 24 da Lei n 8.666/93, (...) 10. Somente determinados casos de emergncia ou calamidade pblica justificariam a dispensa de licitao. Mesmo assim, o legislador teve o cuidado de frisar somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa (...) (...) 12. V-se que a situao sob exame no se enquadra no pressuposto legal. O Corpo de Bombeiros Militar uma organizao criada para a prestao de servios pblicos comunidade do Distrito Federal. E presta relevantes servios populao, mas dispe de tempo suficiente para elaborar seu programa anual de trabalho, especialmente quando prepara sua proposta oramentria, no qual esto includas atividades de abastecimento e respectiva alocao de recursos. 13. Assiste razo, ainda, unidade instrutiva quando, a partir dos relatos na consulta, propugna pela necessidade de serem feitos levantamentos detalhados para avaliar a real necessidade de uma descentralizao dos locais de abastecimento das viaturas da Corporao (fl. 34) colocadas disposio do Projeto SALVE (assistncia a acidentados em rodovias
federais) e, porque no, avaliar a eficincia e a eficcia da gesto da mesma. (...)"
9. Restaria saber, ento e logo de comeo, se se poderia lanar mo, na espcie, da prorrogao a que alude a norma em relao aos contratos de prestao de servios contnuos. Aqui, diversamente da Instruo, no vejo qualquer possibilidade de em recorrer ao instituto da analogia. A lei no omissa, ou melhor dizendo, a omisso foi verdadeiramente intencional em relao aos contratos de fornecimento, pois em diversas passagens, o legislador cuidou de destingu-los dos de prestao de servios, para cuidar s, em relao a esses ltimos da prorrogao contratual. Tambm no seria suficiente e at mesmo conveniente a adoo dessas regras, posto que se tem mostrado verdadeiramente conturbadas desde o incio. 10. De fato, a questo realmente comporta interpretao intrigante. Na Corte, muito se debateu a esse respeito (Processos ns. 4.455/95, 4.986/95, 786/95), antes da entrada em vigor das sucessivas Medidas Provisrias que alteraram a Lei n 8.666/93, e, nesse aspecto, deixaram inconteste a possibilidade de prorrogao. No incio, a Corte entendia no ser admissvel a prorrogao dos contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua, de acordo com a Deciso n 7.032/94, encaminhada pelo OF GP n 9/94 (Processo n 1.417/94). A partir da edio da Medida Provisria n 1.500/96, o Tribunal passou a entender possvel a prorrogao. 11. A utilizao da citada Medida Provisria aos contratos em curso, se deu sob o argumento de que se a lei desprezou a sistemtica anterior porque o mais conveniente (Processo n 3.623/94), acolhendo vlidas as contrataes celebradas anteriormente desde que consignada no ato convocatrio (Processo n 5.102/94). Outra deciso (Processo 5.029/95) passou a entender que a MP j referida quis dizer que a prorrogao por igual perodo in casu seria no mximo de 1 (um) ano, posto que o comando legal mais recentemente, quando se reporta por iguais e sucessivos perodos, tem dois escopos fundamentais: observncia vigncia dos respectivos crditos oramentrios e condies mais vantajosas para a Administrao. Aps, contudo, chegou-se concluso diversa nos autos do Processo n 4.981/96:
"Todo o acima exposto respalda a concluso de que a acepo legal da expresso iguais e sucessivos perodos constante da MP 1.500/96 no deve ser interpretada como perodos oramentrios, que, via de regra, suguem os respectivos exerccios financeiros (art. 34 da Lei n 4.320/64), mas sim, como perodo de vigncia contratual. Assim no fosse, estar-se-ia devolvendo para a regra geral do caput do art. 57 - durao anual - o que ele prprio excetuou em seus incisos (I, II e IV) durao plurianual. Forte no entendimento supra, e com as vnias de estilo, VOTO de acordo com a instruo e o nobre Relator, excludo apenas o subitem c.2 e o teor do item b, que passaria a ter a seguinte redao:
b) a acepo legal da expresso iguais e sucessivos perodos, prevista no texto da Medida Provisria n 1.500, de 7.6.96 (in DOU de 10.6.96), deve ser interpretada como perodos de durao contratual, em conformidade com a redao do caput do art. 57 da Lei n 8.666/93 e, enquanto exceo legal, com o disposto no 1o do art. 165 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observados os requisitos exigidos pelos arts. 7 o , 2o, inc. III - nos procedimentos licitatrios - e 55, inc. V - nos instrumentos contratuais -, ambos da Lei n 8.666/93."
12. Registre-se ainda que nos autos n 5.028/95, por exemplo, o Ministrio Pblico entendeu que a Lei de Licitaes no exige que a possibilidade de prorrogao esteja no ato convocatrio de licitao, tendo o Relator entendido que necessria a previso expressa em ato convocatrio. 13. Recentemente a Corte tem proferido vrias decises, como as relacionadas com os Contratos 49/94 (Processo n 4.235/92), Contrato 168/93 (Processo n 1.305/93) e Contrato 31/95 (Processo n 2.373/93), todos no sentido de relevar a impropriedade havida na celebrao decorrente de equivocado critrio interpretado da norma aplicvel, e, de conseguinte, relevar a irregularidade concernente prorrogao de ditos Contratos, em face do adendo da Medida Provisria n 1.500/96, alm de que mencionadas decises lembraram que a falha muitas vezes decorreu de interpretao equivocada e, respectivamente, porque no acarretou prejuzo ao Errio (Ata n 3.303, p. 14/15). 14. De fato, a questo tem desde a sua origem, como visto, suscitado polmicas. E o quadro atual no diferente, a comear pelo prprio conceito de servio pblico contnuo. O Ministrio Pblico e o Conselheiro Jos Milton j ofereceram vrios pronunciamentos entendendo que a Lei no trouxe a limitao contida na exegese da Corte (Processo n 4.986/95), a saber: servios cuja falta paralisa ou retarda o trabalho de sorte a comprometer a correspondente funo do rgo ou entidade. 15. O Prof. Mrcio Cammarosano sentencia:
"(...) Como se v, a nova redao dada ao inc. II do art. 57 da Lei n 8.666/93 est longe de significar um ponto final nas possveis controvrsias a respeito da prorrogabilidade ou no, e em que termos, dos prazos de vigncia de contratos para prestao de servios a serem executados de forma contnua."
16. Recentemente, tendo participado do Ciclo Nacional de Conferncias e Debates sobre temas da Administrao Pblica, pude perceber que h ainda muita controvrsia a respeito. Vrios debatedores e administradores confrontaram suas dvidas. Um exemplo citado era justamente os contratos de fornecimento de passagem area, valesalimentao, que na verdade so de fornecimento ou compras, mesmo que a entrega seja parcelada, mas no so contratos de servio (contnuos), da, descabida a prorrogao do inc. II. 17. Com efeito, servio contnuo a atividade repetitiva e peridica, sujeita a intervalos regulares. E assim o porque h os chamados contratos por escopo, nos quais o prazo meramente moratrio (por exemplo, executada a obra, extingue-se o contrato; se a obra no executada, o contrato no se extingue e o contratado fica em mora), aonde a prorrogao ocorre com base no 1o e 2o; e h os contratos por vigncia, que extintos, finda-se o ajuste. O Conceito do servio est no art. 6o, II da Lei de Licitaes. Tanto os contratos de escopo, como os de vigncia admitem prorrogao, aquele, por fora do art. 57, 1 o e este do inc. II e 4 o. 18. O TCU tambm j deixou consignado que na prorrogao deve ser observado o interesse pblico e o critrio de razoabilidade na estipulao do novo prazo contratual a ser fixado.
19. Se assim, e visto ser impossvel, seno inconveniente alm de tudo, socorrerse da exegese formada em relao aos contratos de prestao de servios contnuos, a Instruo oferece trs solues, apesar de a elas acrescentar algumas impossibilidades pontuais, que acredito possam ser todas superadas. 20. Em relao ao registro de preos, que permite a contratao sob a periodicidade anual, podendo no coincidir com o exerccio financeiro, a falta de regulamentao no impede a sua utilizao, j que detm expressa normatividade em lei. A esse respeito, registre-se o extremo denodo do nobre Procurador Jorge Ulisses (documento em anexo). 21. Sobre a possibilidade de manter estoque, a que a Instruo alega ferir o princpio oramentrio ao utilizar recursos de um oramento para cobrir despesas de outro exerccio, necessrio, aqui sim, ao juiz, buscando a interpretao da norma, verificar os fins a que se destina e o bem-estar comum, de sorte que todo o trabalho de interpretao no pode conduzir a absurdos. clssico, o exemplo fornecido pelo Prof. Celso Antnio, quando lembra que pode dar-se que uma norma impea o trnsito em uma determinada via; acontecendo, porm, de momentaneamente por l ter que trafegar uma ambulncia que carregue um paciente de emergncia, pode o agente de trnsito impedir o acesso naquela situao, ocasio em que poderia levar at mesmo a bito o transportado? Ou, mesmo diante da proibio, permitir a passagem, j que, por bvio, no se quis com aquela norma provocar uma leso de tal maneira? Assim tambm deve ser interpretada a hiptese em apreo. A Instruo se vale de um princpio oramentrio, dando a entender que referida proibio no vem inserida em lei. Esse princpio oramentrio no pode ser, contudo, superior ao princpio constitucional da isonomia, da licitao. O que mais grave, manter estoque licitado ou contratar sem licitao para o perodo que prescindiria do estoque? Por outro lado, tambm no pode ser totalmente verdadeiro que a Administrao no possa utilizar bens adquiridos no exerccio posterior, apenas por que foram adquiridos com recursos do oramento anterior. Isso no o que ocorre na prtica, porque feriria a lgica e a prpria continuidade dos servios pblicos. A todo momento, utilizamos material de consumo, por exemplo, adquiridos no exerccio anterior, mas que sobraram; o que no pode jogar o produto fora. A estimativa de consumo pode ser superestimada, sim, para prover o perodo exatamente necessrio para concluir o processo licitatrio seguinte. Essa concluso inteiramente possvel, pena de a Administrao ter que parar no incio do exerccio financeiro subseqente. 22. Outra soluo a que a Instruo registra a possibilidade de instaurar procedimento licitatrio com base em proposta oramentria, mas entende que isso tambm estava vedado pelo art. 38 da Lei de Licitaes. Tambm aqui, acredito que a vedao no existe, ou pelo menos no dessa maneira. O que o diploma quis evitar que a Administrao se lance em aventuras, da a previso necessria de recursos. Mas o prprio Prof. Maral Justen Filho j citado nos autos pela jurisdicionada, traz correto alcance da questo:
"A Lei no impe a necessidade da prvia liberao dos recursos financeiros para dar-se incio licitao, ou mesmo, para efetuar-se a contratao. Basta existir a previso de recursos oramentrios."
23. Assim, entendo perfeitamente possvel que, sabedora a Administrao do trmino do perodo contratual, realize licitao com base em proposta oramentria.
24. Restaria, ainda, questionar sobre uma quarta possibilidade, esta sim, perfeitamente prevista na norma, a que a Instruo no se referiu, que a hiptese de, em contratos de fornecimento, a Administrao prever alteraes que podem chegar at 50% do valor do contrato inicial, valor esse que poderia suportar os primeiros meses, restritos apenas durao do processo de licitao. 25. Isto posto, acredito que todas essas hipteses so possveis diante do ordenamento, e que a Corte deve fixar o seu r. entendimento, a partir do qual feitas as comunicaes de praxe, normatizar definitivamente a questo. o parecer. ________ Processo n 4.942/95 Parecer n 73/98
SUPROGRAMA AO CONTRA A FOME E O DESEMPREGO DO PROGRAMA DE SEGURANA ALIMENTAR E NUTRICIONAL

SAB. Contrato. Subprograma Ao Contra a Fome e o Desemprego do Programa de Segurana Alimentar e Nutricional. Repasse de cestas bsicas s Cooperativas comunicadas. Doao. Licitao.
Iniciaram os autos com autorizao da Portaria Conjunta n 24/97 que regulamenta o Suprograma Ao Contra a Fome e o Desemprego do Programa de Segurana Alimentar e Nutricional. O atendimento a referido Subprograma faz-se mediante repasse de cestas bsicas s Cooperativas comunicadas. 2. Relata a Instruo a p. 49 que a Lei n 970 criou em 1995 o Programa em estudo; com a regulamentao havida, houve dvida se as cestas bsicas seriam adquiridas pelo GDF da SAB sem licitao ou se seriam doadas pela prpria SAB. Foi a que a Instruo descobriu que a questo vinha de 1994, quando o GDF injetou quase trs milhes de reais na SAB, a ttulo de aumento de capital, e, em contrapartida, a SAB se comprometeu a doar referidas cestas, sem que tenha havido qualquer registro desse compromisso:
"(...) 7. Abstraindo-se dessa falha formal, que pode ser debitada a um lapso, o procedimento para concretizar a doao est de acordo com o estatuto da empresa e com a Lei n 6.404/76, que rege as sociedades annimas. O estatuto atribui Diretoria competncia para propor ao Conselho de
Administrao a alienao de bens patrimoniais e a este a competncia de aprovar doaes, com base no art. 154, 4o, da Lei n 6.404/76,(...) 8. Se os trmites atendem ao que determina a Lei, o mesmo j no se pode dizer do fato de uma empresa deficitria realizar doaes, o que aparentemente conflita com o caput do art. 154, no que concerne ao atingimento dos fins e interesse da companhia. 9. Na mesma ata est registrada a doao de bens mveis do patrimnio da Empresa Administrao Regional do Cruzeiro, com base no Decreto n 16.109 de 19.12.94, que disciplina a administrao e o controle dos bens patrimoniais do Distrito Federal (fl. 25). Em assim agindo, a Direo assume a submisso da Empresa a instrumento legal que, em todo seu texto, apenas no caso de doao de bens imveis se refere explicitamente a entidades paraestatais. 10. Manifesta-se a a ambigidade que afeta a situao jurdica das entidades paraestatais, de uma maneira geral. Fosse a SAB sociedade annima privada, a doao em tela, autorizada por seu Conselho de Administrao, no sofreria reparos - alm da questionvel convenincia da doao por parte de empresa deficitria - pois est respaldada na Lei n 6.404/76, Lei das S.A. Entretanto, tratando-se de empresa pblica, essa doao, aparentemente, agride o princpio da indisponibilidade do bem pblico, embora a finalidade seja meritria. 11. Admitindo-se que o Decreto n 16.109/94 seja o dispositivo legal que o rege a doao citada no pargrafo 9 , e que seus ditames tenham sido obedecidos, o tipo da doao ora questionada, entretanto, no foi por ele contemplado, mesmo estendendo-se a mercadorias para revenda o conceito de bem patrimonial objeto do decreto, como se verifica no artigo que trata do assunto, (...) 12. At aqui ainda se poderia, com boa vontade, considerando o grande interesse social do programa, enquadrar gneros alimentcios, mesmo em se tratando de bens destinados revenda, entre os bens suscetveis de doao. O 7o do mesmo artigo, a seguir transcrito, entretanto, descarta essa possibilidade: (...) 13. Nos termos acima, nem com muita boa vontade se poderia considerar os gneros alimentcios que compem a cesta bsica como de recuperao antieconmica, inservveis ou ociosos. Esses pr-requisitos excluem, a nosso ver, todos os bens que no os atendam. 14. Assim, como sociedade annima, regida pelo direito privado, a SAB cumpriu as formalidades para concretizar licitamente a doao, restando apenas questionar se o ato condiz com a situao financeira da empresa, pois, aparentemente, o disposto no caput do art. 154 da Lei n 6.404/76 no est sendo atendido. 15. Entretanto, o fato de ser uma sociedade annima, regida pelo direito civil, apenas a forma assumida pela entidade para servir de instrumento ao da Administrao. Em essncia, a SAB , como um todo, patrimnio pblico. Tal assertiva tem o respaldo da doutrina e corroborado pelo fato de que, no caso da doao citada no 9, a prpria SAB se valeu de decreto que disciplina a administrao e controle de bens patrimoniais do Distrito Federal. (...) 17. A relao bastante evidente entre o investimento do Governo do Distrito Federal - GDF no aumento de capital da SAB e o compromisso desta de doar a programa do GDF cestas bsicas em valor igual ao do investimento aponta ainda para uma burla Lei n 8.666/93. O correto seria ter o GDF
previsto no Oramento o valor a ser aplicado no programa de doaes e realizado licitao para aquisio das cestas. (...) II - determinar SAB a suspenso imediata das doaes; III - autorizar a citao, assinando prazo de 30 (trinta) dias para apresentao de defesa, dos signatrios da ata da Assemblia Geral Extraordinria, de 26.4.95, em que foi aprovada a doao das cestas o bsicas, com infrao do art. 50, 7 , do Decreto n 16.109/94, ante a possibilidade de tomada de contas especial; IV - determinar Secretaria de Agricultura que, caso pretenda dar seguimento ao subprograma Ao contra a Fome e o Desemprego, providencie sua incluso na Lei Oramentria e realize licitao para aquisio dos gneros alimentcios a serem doados."
3. Diametralmente oposta, a Instruo de fls. 57/59 prope o arquivamento, acrescentando que a questo da tal injeo de verbas na SAB j foi analisada no Processo n 2.533/95:
"(...) a) aporte de recursos para aumento de capital da SAB no valor de R$ 3.000.000,00, tinha desde sua origem uma contra-partida que traduzia-se na sua devoluo na forma de um programa de alimentao s famlias carentes; b) a classificao contbil desse aporte crdito do Patrimnio Lquido, especificamente na conta Capital Social da SAB, foi inadequada, vez que na verdade tratava-se de um emprstimo a ser pago sem juros ou correo na forma de cestas bsicas; c) a classificao inadequada individualizou o aumento de capital da cotista FUNDEFE, e vai distribuir o custo do fornecimento das cestas entre todos os participantes do Capital Social; d) sendo a SAB uma empresa pblica, cujo capital pertence em 100% ao GDF, o prejuzo advindo do procedimento acima no resultou em maiores consequncias, vez que considerando o Distrito Federal como um todo a situao no se alterou; e) fornecimento das cestas bsicas o cumprimento de um acordo ou a contra-partida pela injeo de recursos na SAB. Dessa forma, entendemos que toda a operao deveria se dar na forma de concesso de emprstimo, mesmo que com juros subsidiados, para pagamento em dinheiro em um determinado tempo. O fornecimento de cestas bsicas deveria se dar com licitao onde a SAB poderia ser um dos licitantes. Porm, no podemos nos abster em considerar o aspecto social da doao e ainda que esta foi a forma de pagamento pr-estabelecida de um recurso injetado na empresa, razo pela qual sugerimos ao Egrgio Plenrio alternativamente s sugestes de fl. 56:
(...) 2) relevar, em carter excepcional, as falhas detectadas na instruo, em vista do cunho social do programa e tambm por tratar-se de condio pr-estabelecida de pagamento de recursos injetados na empresa; 3) autorizar o arquivamento dos autos." 4. Os autos vieram ao Ministrio Pblico.
5. O Ministrio Pblico discorda da segunda Instruo para concordar com a primeira. 6. A operao no obedeceu a economicidade, peca pela ausncia de formalidade, e, pior ainda, agride as normas do Decreto n 16.109/94. 7. Ademais, sobre a referida licitao, a questo j foi enfrentada pela Corte, tendo decidido que a Administrao distrital no est dispensada de licitar para adquirir gneros alimentcios da SAB (Processo n 1.714/94). E quanto obrigatoriedade de a prpria SAB licitar, a Corte afastou-lhe a obrigao apenas quando estivesse em mira a aquisio de produtos para revenda, como por exemplo compra de mercadorias que ir colocar disposio do pblico (Processo n 3.767/94). 8. Por seu turno, o Processo n 2533/95 uma denncia do Deputado Luis Estevo que pede a necessria colaborao da Corte de Contas do Distrito Federal, para apreciao da legalidade dos atos praticados pelo GDF, especificamente sobre as NEs 433/95, cancelada pela 437/95 e renovada pela 438/95 em favor da SAB. 9. Alerta aquele Deputado para o fato daquele rgo alocar a uma atividade que tem por objetivo promover o aperfeioamento dos servios administrativos, atravs da coordenao, superviso e controle, alm de prestar apoio logstico s atividades-fim, recursos de capital destinados Constituio ou Aumento de Capital de Empresas, descaracterizando, portanto, a finalidade da dita atividade. 10. Esclarece ainda que a Lei de Meios vigente consignou na Unidade Oramentria - FUNDEFE, vinculada Secretaria de Fazenda e Planejamento, dotao prpria para a natureza da despesa economicamente classificada no elemento 4690-65. Contudo, os crditos alocados ao FUNDEFE limitaram-se a R$ 3.159.149,00, e a suplementao para atender o fim de que tratou a NE n 438/95, no montante de R$ 3.000.000,00, exigiria a prvia autorizao legislativa. 11. Acrescenta que a edio do Decreto n 16.360/95 deixou de atender aos requisitos previstos no Pargrafo nico do art. 11, da Lei n 733/94 (fls. 31 a 46) e o rgo Central de Oramento do GDF inobservou ao disposto no inciso VIII, do art. 151, da Lei Orgnica, tendo em vista as informaes prestadas, pelo Secretrio de Fazenda e Planejamento, na Cmara Legislativa na Sesso Extraordinria de 03.5.95 (fl. 104). 12. A Instruo nos referidos autos se manifestou:
"(...) procedente a informao daquele Parlamentar quando menciona os crditos alocados ao FUNDEFE no total de R$ 3.159.149,00, onde a Lei Oramentria consignou dotao prpria para a natureza da despesa economicamente classificada no elemento 4690-65 - Constituio ou Aumento de Capital de empresas, conforme Quadro de Detalhamento de Despesa (fls. 53/54). (...) Portanto, se o valor global da Unidade Oramentria FUNDEFE limitava-se a R$ 3.159.149,00 (trs milhes, cento e cinqenta e nove mil cento e quarenta e nove reais) haveria necessidade de autorizao legislativa para suplementar esses recursos, tendo em vista que o valor da Nota de
Empenho n 438/95 foi de R$ 3.000.000,00 (trs milhes), ultrapassando o limite de 30% (trinta por cento) estabelecido. Nesse caso, suplementao de recursos em montante superior a 3% da dotao original e necessidade de cobrir dficits de empresas, a obrigatria autorizao legislativa deveria seguir os termos do art. 11 da Lei n 733/94. Todavia, a Secretaria de Fazenda e Planejamento no optou por suplementar a citada dotao do FUNDEFE, que no poderia ser feito sem projeto de lei, e, sim, por suplementar dotao da prpria SEFP, no havendo necessidade de ser autorizada pela Cmara, j que no ultrapassaria o limite de 30% estabelecido na Lei Oramentria, visto que o total destinado quela unidade oramentria era de R$ 61.402.792,00 (sessenta e um milhes, quatrocentos e dois mil, setecentos e noventa e dois reais (fls. 55 a 59). Pelo Decreto n 16.360, de 13.3.95 (fl. 24), constatamos que a mencionada NE decorreu de crdito suplementar, aberto Secretaria de Fazenda e Planejamento, no valor de R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais), para atender programao oramentria 030070021.2010 - Coordenao e Manuteno dos Servios Administrativos, 0001 - Funcionamento da Secretaria, conta do elemento de despesa 4690-65 - Constituio ou Aumento de Capital de Empresas. Os anexos I e II deste Decreto apresentam os elementos previstos no pargrafo nico, art. 11 da Lei n 733/94. Assim procedendo, evitou-se a iniciativa de projeto de lei, mas a natureza de despesa 46.90.65, utilizada no Decreto n 16.360/95 (fl. 24), no encontra correlao com a subatividade na qual foi inserida. Despesas com Aumento de Capital de Empresas no se enquadram dentro da subatividade. Funcionamento da Secretaria, vinculada atividade Coordenao e Manuteno dos Servios Administrativos, que tem como objetivo promover o aperfeioamento do sistema administrativo, atravs da coordenao, superviso e controle, alm de prestar apoio logstico s atividades-fim, segundo definio contida na Lei n 846/95 (fl. 50). O aumento de capital a que se reporta a NE n 438/95 (fl. 21) foi efetuado em favor da Sociedade de Abastecimento de Braslia S/A, conforme documentos de fls. 27 a 30. importante notar que no dia seguinte ao da publicao do Decreto n 16.360/95, abertura do crdito suplementar, o Sr. Presidente da SAB S/A j solicitava ao Sr. Secretrio de Fazenda e Planejamento o repasse total do crdito aberto (fls. 26). Entretanto, no h, naquela publicao (fls. 24), qualquer indicao de que seria a mencionada empresa a beneficiria. (...) At a presente data no temos notcia de qualquer comunicao ao Tribunal sobre o assunto, por parte daquela autoridade. A correo efetuada, conforme pesquisa de fls. 17/18, trata apenas de anulao do primeiro empenho (NEs ns 433 e 437/95 - fls. 19/20), efetuado indevidamente em favor do Fundo de Desenvolvimento do DF. A justificativa da anulao, embora no especificada na prpria NE n 437/95, conforme determina o pargrafo primeiro, art. 48, das Normas de Execuo Oramentria e Financeira para 1995, deve estar ligada ao fato da natureza de despesa suplementar ser Aumento de Capital de Empresa e no Transferncia a Fundos. O repasse ora analisado ocorreu em 17.3.95 (fl. 30) e o Contrato n 1/95, entre a Secretaria de Administrao e a Sociedade de Abastecimento de Braslia S/A, foi celebrado em 17.4.95 (fls. 60 a 62), sendo os pagamentos dele decorrentes realizados a partir de 20.4.95, com base na quantidade
exata de tquetes distribudos, conforme pactuado. Ou seja, nada foi deduzido a ttulo de compensao do citado repasse. O assunto referente concesso de benefcio alimentao, viabilizado atravs do SABTIK, est sendo tratado no Processo n 2.001/95. Informou-nos a Chefia de Gabinete da SEFP que, at o momento, no h formalizao de contrato entre aquele rgo e a SAB, visando a devoluo dos recursos referentes NE n 438/95, mediante programa de alimentao a famlias carentes, apenas compromissos verbais. (...)"
13. Da a sugesto para que o Governador promovesse:

"(...) c.1) a revogao do Decreto n 16.360/95, por tratar de abertura de crdito suplementar destinado a execuo de despesa incompatvel com o programa de trabalho ao qual foi alocado, segundo definio para o mesmo estabelecida na Lei n 846/95; c.2) a conseqente reverso dos recursos dotao oramentria que financiou o citado crdito suplementar."
14. O nobre Relator, por seu turno, entendeu:

"(...) A denncia do Deputado Distrital Luiz Estevo, segundo a qual a nota de empenho emitida para o repasse de R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais) parra aumento de capital da SAB teria sido incorretamente classificada, revelou-se procedente no relatrio produzido pelos analistas da equipe de inspeo. O equvoco j teria sido admitido pelo Sr. Secretrio de Fazenda e Planejamento, conforme provas anexadas pelo prprio denunciante. Como para aquela finalidade foi expedido o Decreto de abertura de crdito suplementar n 16.360, de 13/3/95, o saneamento da irregularidade dependeria de representao ao Exmo Sr. Governador, na opinio da equipe de inspeo. (...)"
15. O voto foi finalmente no mesmo sentido apontado pelo Corpo Instrutivo. 16. Em resposta, o Sr. Governador revogou o Decreto n 16.360/95, por tratar de abertura de crdito suplementar destinado execuo de despesa incompatvel com o programa de trabalho ao qual foi alocado, alm de cancelar as dotaes referidas, ao tempo em que se editou novo Decreto, para abertura de crdito suplementar destinado ao aumento de capital de empresas do GDF, transferncia de recursos do FUNDEFE e liberao de recursos. 17. Assim, o que houve foi a classificao correta e a regularizao do aumento de capital da SAB, da o arquivamento dos autos. 18. A questo das doaes, contudo, das cestas bsicas no logrou ser naqueles autos decidida. 19. Isto posto, opina o Ministrio Pblico para que antes de deliberar sobre a realizao de Tomada de Contas Especial, seja instado o GDF para dizer como se encontra a referida doao e, o nome dos responsveis pelo referido acordo informal poca de sua confeco.
o parecer. _______ Processo n 3.572/97 Parecer n 229/98
CONTRIBUIO
A CORRUPO ENFIM EM VOGA

Conselheiro Joo Fder Tribunal de Contas do Estado do Paran
O governo no tem para gastar com ningum, um s vintm que no seja tirado de algum. Frederic Bastiat, economista francs do sculo passado.
Uma demonstrao evidente de que a corrupo chegou a limites insuportveis em todo o mundo, nos foi dada pela mais austera e respeitada revista, o semanrio Time que, em junho de 1998, pela primeira vez apresentou o tema como reportagem de capa e uma matria de oito pginas, espao que dificilmente dedicado a assunto nico, sacudindo inclusive a conscincia poltica internacional que se recusava a abrir os olhos para o problema. Na capa, a palavra Corruption aparece em tipos quase do mesmo tamanho do ttulo da revista, seguida da seguinte frase: A comunidade mundial se arma para combater uma doena global perniciosa. Ser bem sucedida? Pergunta que fez a corrupo entrar em voga. A resposta nos conduz desde logo a uma indagao que pode nos transportar a uma distncia to longnqua quanta aquela poca em que os gregos dialogavam, j que seria justo saber qual a arma com a qual a comunidade pretende enfrentar a corrupo?
Todas as armas institucionais aplicadas at agora na histria das naes tm mostrado incuas para a extino da corrupo e, ainda que assim seja elas no podem ser desprezadas j que, na nossa viso, elas cumprem uma finalidade no menos importantes a de reduzir a corrupo a um mnimo tolervel pela sociedade. Ningum desconhece que a nica arma capaz de eliminar a corrupo est no prprio ser humano a honestidade do homem pblico. Mas, perguntaria Scrates, como podemos ter a segurana de que este ou aquele homem pblico honesto? Essa questo nos traz mente uma outra histria antiga, ainda que possocrtica e que se no responde as nossas dvidas, pelo menos nos mostra algumas justificativas para que elas continuem existindo. Karl Marx quando jornalista na Alemanha e diretor do jornal Gazeta Renana, foi processado sob a acusao de haver cometido um crime de imprensa. E ele prprio foi ao tribunal para fazer a sua defesa. Depois de exposto o fato e voltada contra ele a acusao, Marx pediu a palavra e no negou o fato, nem se defendeu especificamente do ato que havia praticado, mas jogou sobre o tribunal em sua defesa, a seguinte questo:
Como que uma sociedade imperfeita est querendo exigir de mim uma imprensa perfeita?
Ora bem: se ns constituimos uma sociedade imperfeita, integrada de bons e maus, de honestos e desonestos, com impedir que numa democracia, regime que continuamos preferindo pela ausncia de outro melhor, este ou aquele menos bom ou menos honesto chegue a uma funo pblica E esse apenas o primeiro complicador para qualquer resposta que se deseje oferecer indagao da revista americana. Outro complicador est no fato de todos sabidos de que a carne fraca. No rara vez, o cidado honesto levado a um cargo pblico e ali mantm postura tica correta, at que um dia, no momento de uma pequena deciso de sua exclusiva competncia as vezes mesmo dentro de todo o formato legal surpreendido por uma tentadora proposta para ficar rico sem assinar nenhum recibo e, as suas foras ticas no conseguem impedir que ele caia em tentao Com efeito, muito fcil, distncia condenar o suborno, essa praga que alimenta a corrupo, mas no fcil repelir sempre a felicidade financeira que, de repente, bate sua porta. A resposta, portanto, se torna tanto mais difcil quando fica na dependncia do ser humano imperfeito, da sociedade imperfeita. Hoje, ou no futuro. Ainda que o filsofo francs seja filiado ao pessimismo da Escola de Frankfurt, no se pode deixar de considerar o estudo de Alain Kinkielkraut na sua mais recente obra A humanidade perdida: ensaio sobre o sculo 20. Com efeito, ele entende que: o pessimismo pode ser uma forma menos perigosa e menos iludida de iniciar o sculo 21.
Para ele ser comprovada a fragilidade do esprito humano diante da hostilidade do homem contemporneo, este mergulhado no automatismo da paixo por si mesmo. Tanto que ele recomenda um certo afastamento em qualquer viso que se pretenda ter do mundo, jamais encarando-o de frente, pelo medo de que este mundo o dissolva na profunda apatia espiritual, tpica da nossa era, caracterizada por um monstruoso narcisismo. Se o pensador francs guarda essa idia em relao ao ser humano em si, no ser difcil imaginar o que pode acontecer quando se transporta esse mesmo narcisismo e essa mesma apatia espiritual, para os negcios pblicos, ou seja para a constituio do modelo de Estado. Alis, o professor Luiz Felipe Ponde, mestre em filosofia da PUC So Paulo, ao meditar sobre esse trabalho do pensador francs, lembra que a sua imagem se aproxima, no seu universo intelectual, quilo que o escritor italiano talo Calvino sustenta em suas: Seis propostas para o prximo milnio, quando afirma que uma das atitudes necessrias para enfrentar o mundo futuro olh-lo de modo oblquo, indireto, como algum que combate a Medusa, pois, do contrrio, quem olhar o mundo de frente ser transformado em pedra. E ser que no nos transformaremos em pedra se olharmos de modo oblquo, mas bem de frente o mundo que hoje nos cerca? Em maro ltimo, num mundo bem prximo de todos ns, ali em Macei, o Governador Ronaldo Lessa denunciou a liberao R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), pela Assemblia Legislativa, para compra de roupas para os 27 deputados estaduais. A reao do Governador se deu porque a verba tinha amparo em lei estadual. Essa verba legal, mas imoral declarou, recusando-se a pag-la tendo em vista que se destinava a entregar R$ 5.900,00 (cinco mil e novecentos reais), a cada deputado como direito chamada verba do enxoval. Depois de decretada a falncia da Encol, em princpios deste ano, o Conselho de Administrao do Banco do Brasil chegou a uma concluso sobre os responsveis por um prejuzo de 200.000.000,00 (duzentos milhes de reais), a ttulo de emprstimos concedidos entre os anos de 1993 e 1996 e decidiu afastar de seus cargos 10 funcionrios, alm de determinar uma auditoria especial nas operaes. Essas operaes receberam como garantias pelos emprstimos imveis em Braslia, Juiz de Fora e Rio de Janeiro, com relevante particularidade de que esses imveis j no pertenciam mais Encol, vendidos que foram a terceiros. Agora imaginemos como complicado o combate corrupo: No primeiro trimestre deste ano, a Justia Federal decretou a priso preventiva do Delegado Gilberto Aparecido Amrico que atuava em So Paulo. E qual era a funo desse Delegado? Ele era, nem mais nem menos, o chefe Delegacia de Represso ao Crime Organizado e Inquritos Especiais, ou seja o setor da Polcia Federal incumbido de investigar os crimes de corrupo no governo e fraudes contra o sistema financeiro. No importam as acusaes que levaram a essa priso; o que nos importa refletir que, para se combater a corrupo, dependemos primeiramente da escolha de homens ntegros para os exerccios das respectivas funes e, no h como se identificar previamente a no ser
nos casos das longas folhas corridas at quando o cidado nomeado vai resistir s tentaes que o cargo oferece . certo; h os que resistem. Em abril deste ano, a advogada paulista Celeni Oliveira, foi presa em flagrante, por tentativa de suborno a um funcionrio do Banco Central. A advogada pretendia desbloquear contas-correntes de pessoas fsicas e jurdicas e apresentou uma deciso judicial em cpia e o funcionrio informou que s poderia atend-la mediante a apresentao do documento original. A advogada ento, fez o que muita gente faz: colocou R$500,00 ( quinhentos reais), num envelope dizendo que seria para ele tomar um cafezinho. O funcionrio pediu-a para esperar, chamou a Polcia Federal que efetuou a priso em flagrante. certo; h os que resistem. Mas, quantos so eles? Difcilmente se pode acreditar que sejam a maioria... Note-se que enquanto acontecia esse episdio em Brasla, em Israel o lder do ultra-ortodoxo Partido Shoas, Aryeh Deri foi condenado por um tribunal israelense, a 4 anos de priso e 60 mil dlares de multa, por fraude e corrupo. A principal acusao foi a de ter, quando foi ministro do Interior, aceitado um suborno de 150 mil dlares, De fato, entre os R$ 500,00 (quinhentos reais) da advogada e os R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) do ministro h uma grande diferena, mas eu me posiciono ao lado daqueles que se recusam a acreditar que todo homem tem seu preo. Mesmo com o exemplo da frica do Sul. Na Cidade do Cabo, a Suprema Corte julgou o ex-pastor Allan Boesak, culpado pelo desvio de mais 200 mil dlares, importncia que havia sido doada para as vtimas do racismo. Ou a condenao, em julho de 98, do prefeito de Teer, Gholamhossein Karbahi, a cinco anos de priso e vinte sem poder ocupar o cargo pblico, mais o pagamento de multa e... 60 chibatadas, acusado de corrupo durante sua administrao na capital do Ir. humano admitir que aps as chibatadas, mesmo passados os 20 anos, Karbachi no desejar mais ocupar cargos pblicos. Em junho de 1998 foi decretada a priso preventiva da senhora Xaviere Tibri, esposa do ento prefeito de Paris, Jean Tibri. A priso ocorreu, depois de um interrogatriio a que foi submetida numa ao para investigar o pagamento. Por ela recebido, de 50 mil dolres. Esse pagamento foi feito pelo distrito de essonne, prximo de Paris, por um relatrio escrito em defesa da lngua francesa, ou seja sobre a francofonia. A concluso a que se chegou foi de que, 50 mil dlares foi um preo muito alto por um trabalho de apenas 36 pginas, escrito num francs cheio de erros e, principalmente, sem o menor interesse pblico. A imprensa chegou a chamar o trabalho de relatrio imbecil. Mas surpreendente foi o que vimos na Blgica, em outubro de 1998. Surpreendente porque popurlamente nos acostumamos a dizer que gostaramos de ser um Blgica pura e no uma Blgica misturada com a ndia. Pois bem, doze pessoas, dois autnticos smbolos da boa poltica belga, foram chamados a um Tribunal de Bruxelas, acusados de corrupo. O ex-Ministro da Economia, Willy Claes e o ex-Secretrio Geral do Tratado do Atlntico Norte (OTAN), foram acusados de corrupo, ou seja recebimento de milionrias comisses em contratos para a compra de avies e helicpteros das empresas Augusta e Dassault, com a primeira no valor de 350 milhes de dlares e com a ltima no valor de
18 milhes de dlares. Curiosamente a primeira pagou comisso de um milho e meio de dlares e a segunda de dois milhes e meio de dlares . Falando sobre o processo, a promotora-geral Eliane Liekendael afirmou que As compensaes ecnomicas so corriqueiras nos negcios, mas, neste caso especfico, houve flagrante irregularidade e propsitos excusos. A vetusta Inglaterra tambm no escapa corrupo. Na vspera do ltimo Natal, acusado de corrupo, pela imprensa e pelo prprio partido, o Ministro Peter Mandelson, eminncia-parda do governo do primeiro ministro Tony Blair, renunciou ao cargo Mandelson foi acusado de haver comprado uma casa em Noting Hill Gate, no valor de 626 mil dlares, com dinheiro emprestado com juros preferenciais do milionrio Geoffrey Robinson, cujos negcios estavam sendo investigados pelo ministrio que Mandelson dirigia. O ministro conseguiu durante dois anos no revelar o nome da pessoa de quem havia conseguido emprestar o dinheiro. A corrupo que no poupou mesmo a comisso Executiva da Unio Europia, que criou constrangimento para os 15 pases em janeiro deste ano, foi denunciada at mesmo no fundo Memorial Princesa de Gales, que administra as doaes dos fs da princesa Diana para obras de caridade. Um mordomo foi demitido e a prpria irm da princesa foi acusada de desperdcio em viagens areas. E, seria engraado se no fosse triste, no poupou tambm o Comit Olmpico Internacional, j que em janeiro deste ano, a direo do COI decidiu expulsar seis dos seus membros, acusados que foram de aceitar subornos para votar a favor da candidatura da cidade de Salt Lake City, nos Estados Unidos, para sede dos Jogos Olmpicos de Inverno do Ano 2002. Para no citar nomes vamos lembrar que essas pessoas eram representantes do Equador, Chile, Congo, Sudo, Mali e Qunia. Mais tarde descobriui-se que os subornos haviam beneficiado tambm os delegados da Holanda, Costa do Marfim, Finlndia, Coria do Sul, Suazilndia e Rssia. Em novembro de 1997, o Incra demitiu o economista Raimundo Medeiros por atos de corrupo. O funcionrio, que trabalhava no Diviso Fundiria do INCRA em Braslia vinha cobrando uma propina de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de famlias do sul da Bahia, mediante a promessa de assent-los em lotes na Fazenda Rio das Ondas, em Barreiras, Bahia, que no estava no projeto de desapropriaes. O inqurito apurou que 65 famlias haviam realizado depsitos na conta bancria do funcionrio Em maio de 1998, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo abriu uma ao civil contra o prefeito de Guarulhos, Nfi Tales (PDT), por improbidade administrativa, sob acusao de assinar aditamentos irregulares de contrato com a Empresa de Segurana Bancria Resilar Ltda., causando aos cofres municipais um prejuzo de mais de R$ 37.000.000,00 (trinta e sete milhes de reais). Em fevereiro deste ano, uma auditoria preliminar da Unidade Tcica de Controle Interno do Fundo Nacional de Sade encontrou gastos irregulares de mais de um milho de reais na coordenao do Rio Grande do Norte., o que corresponde a 25% do total dos recursos destinados a convnios naquela entidade. As irregularidades eram entre outras, licitaes forjadas na prpria sede da coordenao regional, superfaturamento de preos nas construes verificadas, funcionrios e mquinas desviados para obras em propriedades particulares e uso indevido de veculos que deveriam ser usados nos
trabalhos de conmbate dengue. E para no variar, j que este um novo tipo de moderna corrupo que vem sendo encontrado em quase todas as reparties para o Disk-Comdia, para o Disk-Paquera e chamadas internacionais especificamente para So Tom e Prncipe e Antilhas Holandesas, precisamente pases que exploram a indstria do tele-sexo. E para no falar do municpio pernambucano de Jaboato dos Guararapes, que deve entrar para o livro dos recordes depois de sofrer a sua 5 Interveno, vale lembrar do municpio de Viana, situado a 25km de Vitria, no Esprito Santo, que viveu episdio realmente inslito. Em novembro do ano passado a maioria dos vereadores da cidade (8 deles), estava na priso por determinao da justia. O delegado local chegou a ironizar, dizendo que havia quorum para uma reunio do Legislativo. a cidade, aparentemente, foi denominada pela corrupo e uma das acusaes contra os membros da Cmara fora que o prefeito, necessitando de recursos para cobrir uma dvida com uma festa que realizou no ano anterior, obteve da Cmara, por maioria, um crdito especial a favor da Fundao Heribaldo Lopes Balestrero, a ttulo de subveno, no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqenta mil reais). Em compensao os vereadores exigiram uma propina de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Para isso a Cmara aprovou uma lei autorizando o remanejamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) da Fundao para a Secretaria de Turismo e Cultura. A Secretaria, de sua parte, forjou processos licitatrios de forma a aparentar uma aplicao do dinheiro distribudo aos vereadores. Nessa mesma cidade, o presidente da Cmara havia sido assassinado e o processo indicava o prefeito como mandante. Na mesma poca os veculos de informao davam conta de que sobre o prefeito pesava ainda a participao em crime sexual e desvio de outras verbas, enquanto o funcionalismo estava sem pagamento h seis meses. H, entretanto, fatos piores. Em fevereiro deste ano, na cidade de Cana dos Carajs, no Par, o prefeito Cimar Gomes da Silva do PSDB foi acusado de desviar verbas de educao e que se destinavam construo de escolas, de emitir notas fiscais falsas e enriquecimento ilcito. No mesmo dia em que a Cmara Municipal votava o afastamento do prefeito, temendo ser linchado pela populao, fugiu e se escondeu na regio de Eldorado dos Carajs. Na votao da Cmara Municipal, todavia, o prefeito foi mantido em seu cargo. No mesmo Estado do Par, na cidade de Aveiro, o prefeito Milanez Auzier Pinheiro, do PMDB, foi denunciado em 1996 pelo Ministrio Pblico, de ter se apropriado de R$ 521.000,00 (quinhentos e vinte e um mil reais), dinheiro do Incra que deveria ser utilizado na eletrificao rural do Projeto Cupari, um assentamento de 600 famlias do programa de Reforma Agrria. Dois anos mais tarde o Juiz Humberto de Castro, da Justia Federal do Par, mandou seqestrar todos os bens do ex-prefeito que, contudo, depois de ter seu mandato cassado por crime de corrupo pela Cmara Municipal, desapareceu e nunca mais foi encontrado. Alis, um dos problemas para o combate corrupo o decurso de prazo. Ningum protege melhor os corruptos do que passar do tempo, questo que a nossa legislao, lamentavelmente, se recusa a aperfeioar. A Procuradoria da Justia do Estado de So Paulo, informou, em dezembro de 1998, que 150 prefeitos e ex-prefeitos haviam sido denunciados criminalmente, de janeiro a novembro, por violao Lei da Improbidade e do Enriquecimento Ilcito, resultado de
um trabalho de mutiro de dez promotores, coordenado pelo procurador Alberto de Oliveira Andrade Neto, que ele chamou de fora-tarefa, subordinada diretamente ao Procurador Geral da Justia. Falando imprensa sobre a sua misso, o procurador Alberto Oliveira de Andrade Neto declarou ter chegado concluso de que a coisa mais fcil do mundo a corrupo. Apenas 4 pessoas so suficientes para formar o esquema numa prefeitura. Essas pessoas so: o prefeito, o secretrio de finanas, o presidente da comisso de licitao e o diretor de departamento de compras; ou seja, o prefeito e quatro pessoas que podem ser indicadas livremente por ele prprio. Disse ainda o procurador aquilo que ns estamos acostumados a ver: h um conluio entre administradores e fornecedores que se entendem para lesar o errio. Muitas vezes as empresas envolvidas em processos de licitao no existem e as notas fiscais apresentadas so falsas. Declarou ainda o procurador que No h quem grite pelo patrimnio pblico e as falcatruas so descobertas ou por acaso ou por brigas polticas. Verdade absoluta que, alis, est bem retratada no meu livro Errio, o dinheiro de ningum . Vale repetir: estranho como a sociedade ou mesmo o contribuinte individualmente, depois de repassar os tributos para o errio, esquece que aquele dinheiro continua sendo propriedade do povo e que se encontra sob guarda de agentes pblicos enquanto espera a sua aplicao em acordo com os dispositivos de lei, para resultar em benefcio do interesse pblico. Dinheiro pblico, sagrado porque pertencente a todos, exigindo respeito porque aplicado por pessoas que no tem sobre ele direito de propriedade e, porque quem age em nome de terceiros dessa ao deve prestar contas. Dinheiro to sagrado e to desrespeitado que em sua mensagem de celebrao do Dia Mundial da Paz, em 1 de janeiro de 1998, o Papa Joo Paulo II pediu interveno concreta para o combate corrupo pblica. Pela primeira vez um Sumo Pontfice faz aluso corrupo, afirmando que a corrupo mina o progresso social e poltico dos povos. Disse mais o Papa: O bom governo requer controle pontual e plena legalidade em todas as transaes econmicas e financeiras. No se pode permitir de forma alguma que os recursos destinados ao bem pblico sirvam para interesses de carter privado ou mesmo criminoso. O papa tambm contribuiu para a corrupo entrar em voga. Se a corrupo, depois de tanto tempo se esconder nos subterrneos da administrao pblica, finalmente projetada berlinda, por que ningum a elimina? Porque para elimin-la primeiramente teramos que constituir uma sociedade de seres incorruptveis, ou seja, quase perfeitos. Mas, se, por um lado isso impossvel, por outro perfeitamente vivel combat-la com rigor e mesmo reduzi-la a nveis suportveis. Para que isso acontea entretanto, o contribuinte, que aquele que mais deseja isso, depende de vontade poltica. E aqui quando falamos em contribuinte torna-se imprescindvel analisar um aspecto; acontece que o contribuinte brasileiro no um contribuinte comum, o contribuinte que paga os mais altos impostos do mundo. Apenas para se ter uma idia, o
imposto de renda que incide sobre quem tem uma renda anual de 50 mil dolres, verbi gratia, de 17% no Brasil, quase o dobro do que paga o cidado americano, o qudruplo do que paga o japons de 14 vezes mais do que paga o argentino. A vontade poltica a que nos referimos consiste na edio de legislao que introduza no sistema de controle mecanismos eficientes para esse ingrato combate. E ns sabemos quais so esses mecanismos eficientes? Sim, bem o sabemos porque, na realidade, eles j foram colocados em prtica alhures e comprovaram bons resultados. Para bem facilitar o entendimento, enumero desde logo quais seriam na minha viso esses mecanismos: Primeiro e basicamente A inverso do nus da prova. Segundo O controle das declaraes de bens pelo Tribunal de Contas. Terceiro A extino do sigilo bancrio dos ocupastes de funes pblicas Quarta O reconhecimento como vlida denncia annima. Evidentemente quer podem e devem haver outros mecanismos, mas essa quadrifurcao o ponto de partida fundamental do sistema. Vejamos cada um desses quatro ramos: A inverso do nus da prova remdio jurdico sem o qual a corrupo continuar a zombar dos honestos e da prpria justia Por qu? Porque o suborno, por exemplo, o que se pode chamar de crime perfeito, ou pelo menos o mais perfeito dos crimes. aquele crime em que o autor vtima se colocam de acordo numa ao corrupta e acordam tambm, pelo interesse mtuo e natural, num pacto de silncio. No seria necessrio lembrar que o suborno se faz longe de qualquer testemunha e tambm que uma operao em que nenhuma das partes assina qualquer documento. Qual, pois, a prova que podemos obter de um corrupto que tira vantagens permanentemente atravs do suborno? Unicamente o seu rpido enriquecimento. Apenas dois pequenos exemplos: Em dezembro de 1998 a polcia federal prendeu em Campo Grande um traficante com 134kg de maconha e 220 bolas de haxixe e em seguida prendeu tambm um soldado, um cabo e um tenente que haviam cobrado R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para liberar o traficante. E em setembro de 1993, um coronel paulista, ex-chefe da Casa Militar dos Governos Qurcia e Fleury foi denunciado por ter com um salrio de R$ 150.000, (cento e cinqenta mil reais) haver acumulado um patrimnio no condizente: Um apartamento de $ 500.000,00 (quinhentos mil dlares), com trs motocicletas e trs camionetes na garagem, uma casa de praia em Ilhabela avaliada em 150 mil dlares, entre outros. E no apenas o suborno um crime quase perfeito. Tambm, o vazamento de informaes, to em evidncia na recente vida nacional, daqueles delitos em que as duas partes se unem na proteo do sigilo.
So, como se v, atos de corrupo que, a depender da exibio da prova concreta, permanecero sempre na impunidade. E qual seria o efeito da inverso do nus da prova? O cidado, com funo pblica, que der mostras desse enriquecimento est na obrigao de provar a origem desse enriquecimento. Com que dinheiro ele comprou um luxuoso carro importado, com que dinheiro fez uma viagem ao redor do mundo, com que dinheiro comprou este ou aquele imvel, se os seus rendimentos, geralmente, s podem ser aqueles recebidos pelo exerccio do cargo? E no se diga que estamos criando uma medida radical. Em absoluto. Essa medida s se aplicaria aos investidos em funo pblica que, de antemo seriam conhecedores dessa particularidade; portanto, aqueles que no estivesse de acordo, permaneceriam exercendo suas atividade particulares. Seria um nus do servio pblico para melhor atender ao interesse pblico. O segundo ponto referente s declaraes de bens comporta uma palestra especial, mas pode ser resumido numa sentena: a obrigatoriedade do controle dos bens dos homens pblicos em nosso pas um desafio que at agora a lei no conseguiu vencer. J em 1992, a Lei n 8.429, de 2 de junho, chamada Lei da Improbidade, falava em seu art.13, que a posse e o exerccio de agente poltico ficavam condicionados a apresentao de bens, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente. Um pargrafo estabelece a seguir que essa declarao deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo. Mais tarde, a 10 de novembro de 1993, foi sancionada a Lei n 8.730, destinada exclusivamente a exigir a declarao de bens e a regulamentar essa exigncia. O disciplinamento dessa lei, impe a apresentao da declarao de bens sob pena de nulidade da posse; determina que o declarante envie, incontinenti , uma cpia ao tribunal de Contas da Unio; autoriza o Tribunal a fazer levantamentos para compatibilizla com os recursos declarados e a trocar informaes com a Fazenda Pblica, se necessrio ao melhor esclarecimento da situao. A lei contm uma curiosa contradio: No pargrafo nico do art. 5 impe o dever de sigilo tanto Fazenda como aos membros do Tribunal e no art. 1 inc. IV manda o tribunal publicar periodicamente no Dirio Oficial, por extrato, dados e elementos constantes da declarao. No obstante, a lei positiva, ainda que incompleta, pois falta-lhe apenas instituir a inverso do nus da prova expressamente, ainda que a doutrina pudesse extra-la buscando-a na inteno legislativa. Ocorre, todavia, que a lei vai completar seis anos e ainda no entrou em vigor. Nem na Unio e nem nos Estados, j que em seu art. 7 ele manda que suas disposies sejam adotadas pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, como normas gerais de direito financeiro.
Eu estou h vrias dcadas exercendo funo pblica e jamais fui chamado a apresentar minha declarao de bens, ainda que, no meu Estado, essa obrigatoriedade esteja prevista na Lei n 4.706 de 14 de maro de 1963, alterada pela Lei n 10.535 de 30 de novembro de 1993, alterao essa que mandou que as declaraes fossem encaminhadas Assemblia Legislativa para serem examinadas e posteriormente arquivadas no Tribunal de Contas. Nosso Tribunal est a espera de receber a primeira dessas declaraes at hoje... E a declarao de bens documento indispensvel para que se possa apurar o enriquecimento ilcito e inverter o nus da prova. O terceiro envolve a questo do sigilo bancrio. De nada adiantam os demais instrumentos se na hora de verificar os bens do enriquecimento no se tiver acesso s contas bancrias. H mais de dez anos, tive a honra de proferir, no Tribunal de Contas de Pernambuco, a convite do ento Presidente Conselheiro Fernando de Melo Correia, uma palestra abordando a questo do sigilo bancrio como obstculo ao cumprimento do mandamento constitucional pelo Tribunal de Contas. possvel tenha sido essa a primeira denncia pblica contra o absurdo e, de l at hoje fizemos alguns avanos, mas no chegamos ao ideal. E qual esse ideal: a pura e simples extino do sigilo bancrio de quem quer que seja exera funo pblica. Isso no quer dizer que vamos todos expor curiosidade popular as contas dos agentes e funcionrios pblicos; elas continuaro sob a guarda dos bancos, mas ocorrendo um caso em que o Tribunal de Contas necessite ter acesso s mesmas esse acesso deve ser franqueado independentemente de ordem judicial. O sigilo bancrio tem sido objeto de diversos estudos no Congresso Nacional. Existe at o Projeto de Lei n 058-B, de 1995, no qual se prope autoriza o poder executivo a celebrar convnios internacionais para a supresso do sigilo bancrio nos casos de leso ao patrimnio pblico. Como se isso tivesse algum significado antes que se aprovasse a supresso em nosso territrio. Para esse fim, na realidade, existe tambm o Projeto de Lei Complementar n 82 de 1999, alterando a lei que regulamenta o assunto para dispor o seguinte: 8 - O sigilo a que se refere o caput deste artigo no abrange as operaes e servios que tenham como sujeitos ativos os agentes pblicos. Insuficientes, contudo, porque o enriquecimento ilcito nem sempre decorre de uma operao com agente pblico. H ainda um mais antigo, projeto de Lei n 1.107 apensado ao Projeto n 3.406, de 1992, dispondo que :
No se aplicam as disposies contidas neste artigo s contas bancrias dos candidatos a mandatos eletivos no mbito dos poderes executivo e legislativo, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir da data do registro da candidatura.
No se pode cuidar s dos agentes pblicos. Em maio ltimo a Comisso de Finanas e Tributao da Cmara aprovou projeto de lei que autoriza o Banco Central, a Comisso de Valores Imobilirios e as instituies financeiras a fornecer informaes requisitadas pela Receita Federal, pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio j que atualmente isso depende de autorizao judicial ou requisio por CPI.
provvel que esteja a um primeiro passo em direo quilo que gostaramos de ver implantado. E no se trata de exigir maior poder para o Tribunal de Contas para atender qualquer vaidade; trata-se de no prejudicar um processo fazendo-o passar pelo congestionamento caminho do judicirio, o que ocasiona o seu retardamento ainda maior. E eu j disse e repito; o tempo um dos maiores aliados da corrupo. Finalmente, a denncia, instrumento j obrigado em nossa Carta e mesmo em lei ordinria. Com efeito, a Constituio de 1988 abriu a oportunidade a: qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas. E na j citada Lei de Improbidade encontramos o art. 14 preceituado que: qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade e no seu 1 que a representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as indicaes sobre o fato e a sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento . Quando ns lemos qualquer cidado na Constituio ou qualquer pessoa na lei, podemos imaginar que se trata de uma ampla abertura e um caminho seguro para que aqueles que tenham conhecimento de atos de corrupo e com eles no concordem possam atender a sua natural indignao e oferecer a respectiva denncia. Pura iluso terica que a prtica desmente por inteiro. Antes de tudo vamos esclarecer que para mim essa denncia no um simples ato de delao; ao contrrio o exerccio de mais pura legtima defesa do contribuinte que v o seu dinheiro ser corrodo por malversadores e, com toda razo, quer que isso no continue e que esses malversadores sejam punidos. Mas, para o dilapidador a denncia como que uma traio. E todos sabemos que a reao dos dilapidadores coloca em risco a segurana do denunciante. E o Estado, incompetente para apurar irregularidades, autoriza a denncia mas quer que o denunciante se oferea publicamente como inimigo do corrupto e assuma os riscos pela denncia. Injusto e absurdo. Como foi que Nova York reduziu os seus ndices de criminalidade? Aceitando denncias annimas e, mais que isso, oferecendo recompensas pelas denncias. A denncia com est prevista em nossa legislao instrumento intil para o controle, servindo apenas para estimular as rixas entre adversrios polticos e criar problemas para as entidade de controle. O Tribunal de Contas existe para controlar e o controle pressupe inspeo, auditoria, investigao, pesquisa e todo trabalho nesse sentido. Onde est o inconveniente para que o Tribunal, de posse de uma denncia annima, realize esse trabalho para apur-la? O pior que poderia acontecer que a inspeo chegue a zero, nada encontrando de irregular . timo! Eu costumo dizer, alis,, que a alegria do sistema de controle no est em investigar e encontrar corrupo, bem diferente a alegria est em trabalhar muito e muito e ao final chegar concluso de que nenhuma irregularidade foi encontrada. O sistema de controle foi institudo historicamente ao Estado no com a inteno de encontrar ladres e denunciar irregularidades, mas, sim para que o dinheiro pblico seja permanentemente bem aplicado.
Em verdade a questo da denncia contra a administrao pblica tem preocupao, eventualmente, o nosso parlamento. H por exemplo, na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei n 2.086-C de 1991 que no seu art. 2 dispe: denncia de que trata esta lei, dever ser formulada em termos claros, com indicao precisa da irregularidade ou ilegalidade que se pretende investigar, acompanhada dos elementos probatrios disponveis e indicao daqueles de que tenha notcia o denunciante, vedado o anonimato . Esse projeto j recebeu uma emenda, estabelecendo que O denunciante de m f responder processo contra a honra. Ou seja, antes mesmo de se dispor a denunciar, o cidado j ameaado pela lei. Est visto que no estamos interessados em facilitar o instituto da denncia... A ltima reunio do OLACEFS sugeriu outras medidas para intensificar o combate a corrupo. Por exemplo, um cdigo de tica especial para todos aqueles que tm vinculao com o manejo do dinheiro pblico. A criao de escolas de governo para formar funcionrios capazes e conscientes de sua responsabilidade. Um impulso na auditoria de gesto e o fortalecimento de controle interno. A flexibilidade dos mecanismos de controle j que a corrupo tem criado novas e mltiplas modalidades graas ao avano da tecnologia. E permanente atualizao da legislao aplicvel e as normas tcnicas para tornar menos complicado detectar os novos tipos de corrupo. A propsito dos dois ltimo mecanismos, convm lembrar que em 1996, em Caracas, foi aprovada a Conveno Interamericana Contra a Corrupo. Aqui imperativo destacar um aspecto: tem sido fcil a todas as naes assinar convenes contra a corrupo, mas, de outra parte, tem sido muito difcil aplicar todos os mecanismos recomendados na legislao interna dessas naes. Inclusive o nosso Brasil. O estado continua impondo regras complexas para se deixar fiscalizar, conquanto saibamos o sistema de controle no est em busca de vtimas, mas no pode deixar de ter seus olhos constantemente sobre todos aqueles que manejam os dinheiros que no so seus. At porque, embora seja triste reconhecer, ningum tem dvida de que esse dinheiro costuma se perder no desperdcio ou na corrupo e em volume to grande e com tamanha freqncia que tornou desacreditado o prprio Estado. Tanto que os cientistas polticos j se detm em frmulas para imaginar um novo desenho para o Estado na virada do milnio Idia, alis, que no nos traz nenhuma novidade. Nietsche j dizia, ao seu tempo, que O Estado o mais frio dos monstros. E se bem meditarmos, mesmo nos dias presentes, esse monstro a quem pagamos para administrar a sociedade. E vejamos bem que o bem que esse Estado pode nos fazer extremamente ilimitado; de real, cada vez mais limitado, to limitado que procuramos a cada dia recorrer menos ao seu amparo. De outra parte, o mal que ele pode nos causar, e no raras vezes nos causa, esse no tem limites, e ns o saldamos diariamente. Parece que no nos podemos iludir: to grande a sociedade se tornou que a eclsia grega j no mais possvel, o que significa que deveremos continuar necessitando do Estado. Mas, esse Estado deve comear a aprender que a sociedade
tem o direito de exigi-lo mais srio, mais responsvel, mais humano e mais tico. Esse no for possvel ser mais competente; quando pouco menos corrupto. E nunca deslembrado da sentena de Fredric Bastiat: o governo jamais gasta um nico centavo que no tenha sido recolhido de algum. E quem quer que tenha sido esse algum, ele tem o direito sagrado de querer ver respeitado esse nico centavo.
A CONSTITUIO: SUA ELABORAO E CONCRETIZAO AFINAL, COMO A CONSTITUIO SE DESEJARIA INTERPRETADA?

Jos Srgio Monte Alegre Procurador do Ministrio Pblico do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas Qualquer iniciado nas lies mais elementares do Direito, encarado como objeto de um especfico conhecimento cientfico, sabe que uma das suas caractersticas mais salientes, um dos seus traos de mais vivo colorido, reside em que - ele o Direito- dispe sobre o modo de sua prpria criao, sobretudo no relativo quelas normas de carter geral, impessoal e abstrato, que inauguram na ordem jurdica para transform-la no sentido mais conforme s exigncias do querer coletivo, em dado momento histrico. E tambm no ignora que essas estruturas normativas, dotadas de semelhante aptido, recebem no vocabulrio jurdico de dignidade milenar o nome das leis, que nada mais so fragmentos de um todo, de uma ordem coercitiva reguladora de comportamentos humanos reciprocamente considerados. Assim, evidente que at aqui estou a referir ao direito objetivo de elaborao consciente, cuja a expresso mais solene a lei escrita. Portanto, fao abstrao do direito subjetivo, o direito de determinado sujeito, designativo da idia de um poder jurdico reconhecido em favor de algum para exigir, de maneira garantida, determinado comportamento a outrem, seja uma ao seja uma omisso. 2. Realmente, tais modelos prescritivos (as leis) se submetem a um modo prprio de gestao, um rito especial que lhes condiciona o nascimento saudvel, e que quando contrariado, faz abortar a criatura que o desconsiderou, valendo-se para tanto o direito da declarao de incosntitucionalidade material ou formal, quer a realizada incidenter
tantum e, quer a realizada em tese, por via da chamada ao direta, para a qual comparecem como legitimados ativos, entre ns, o Presidente da Repblica, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de mbito nacional (art. 103, constitucional), e cujos efeitos se operam erga omnes. A esse processo de nascimento das leis, como sabido, d-se o nome de processo legislativo ( semelhana do que acontece com o processo judicirio e o processo administrativo) e a Constituio brasileira o prev e o disciplina na Captulo I, do Ttulo IV. Ali, a partir do art. 59, se dispe genericamente sobre as exigncias a setrem observadas para a confeco vlida de emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delegada, entre outro tanto, com o que se compe a vontade do Estado manifestada legislativamente e que no exclui, antes reclama, a mesma vontade estatal, apenas desta feita manifestada seja pela via judiciria, seja pela via administrativa, como vias de execuo do direito positivo, expresso da vontade geral. 3. Anote-se, neste ponto, que o sistema de lei escrita apresenta-se vantajoso para o endereado dos seus comandos, pois que lhe antecipa, com o grau de certeza possvel, o esclarecimento de qual seja a sua situao perante a lei, diferentemente do que ocorria, por exemplo, em Roma antes da Lei das Doze Tbuas, interpretada menos como uma carta de liberdades e mais como uma codificao que capacitava o povo a conhecer os seus direitos e deveres a que se achava sujeito, ademais de permitir o recurso Assemblia contra uma deciso passada por um magistrado, conforme anotao recolhida em Edward Mcnall Burns na Histria da Civilizao Ocidental. 31.ed. t. 1, p. 144. 4. Sem embargo, esse direito de elaborao consciente e espontnea, criado por rgos que para tanto receberam expressa competncia constitucional, se traduz numa estrutura de linguagem cujo contedo, sentido e alcance so exigentes de adequada apreenso, a fim de que se faa a correta aplicao da vontade legal. Esse trabalho de surpreender na sua inteireza o significado das normas legais reconhecido aos rgos de aplicao do direito, de realizao do fenmeno jurdico, Trata-se, como conhecido, de tarefa entregue responsabilidade de rgos diferentes Daquele a que e confiou a produo do fenmeno de criao da norma, de forma que, nesse esquema imaginado pelo gnio de Montesquieu, um faz e os demais aplicam a lei, com o que se acreditou vivel a conteno do Poder pelo Poder, como tcnica eficaz de preservao de liberdades diante de eventuais descometimentos no exerccio da autoridade. Assim, da aplicao cuidam o Judicirio e o Executivo (preponderantemente). Ambos so executores do direito legislativo, como expresso da vontade geral, segundo a convico de Russeau, o outro francs ilustre. 5. Pois muito bem. Se so dois os momentos em que se decompe o fenmeno jurdico, o da sua elaborao e o da sua concretizao, ento por qual motivo a Constituio apenas cogitou do primeiro, sem dedicar uma linha sequer ao segundo? Evidente, sob todos os ttulos, que no estou a interrogar das circunstncias de que a Constituio no haver , ao lado de cada norma, posto outra norma esclarecedora do seu contedo. Isso seria mesmo aberrante, uma deformidade de causar repulsa. No disso que se trata, pois. Porm, nada impediria que a Lei Republicana emitisse comandos idneos o suficiente para darem resposta adequada questo relevantssima de saber como ela se desejaria aplicada no dia a dia dos destinatrios das suas disposies. E
nem se diga que isso academismo exarcebado, ou devaneio de lapidrio de quimeras. Sim, porque no certo que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil traz alguns artigos cuja funo exatamente a de dispor acerca do modo de se aplicar as leis? No rigorosamente verdadeiro que ali se diz que na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que se destina? a sua vez , o que esclarece o Cdigo Civil, idoso de muitos anos , a propsito de como se deve entender as declaraes de vontade, seno que nelas se atender mais a sua inteno do que ao sentido literal da linguagem? E o que dizer do Cdigo Tributrio Nacional, que dedica todo o Captulo V, do Ttulo I, do Livro Segundo, interpretao da legislao tributria, entendida como tal a lei, o tratado, as convenes internacionais, os decretos , e as normas complementares que versem sobre tributos e as relaes a eles pertinentes? 6. Se assim ocorre a nvel de diplomas de menor dignidade, nenhuma razo estimvel excluiria o emprego da mesma tcnica para as expresses do vocabulrio constitucional. A Lei das Leis bem que facilitaria a vido do homem comum se houvesse endereado aos seu rgos de aplicao recados curtos e secos e, todavia, valiosos. Quais seriam esses recados? Que ela, Constituio, seria interpretada (exemplificativamente):
a) rigorosamente de acordo com a forma republicana e o regime democrtico que adota; b) em havendo dvidas acerca das competncias entre pessoas polticas, deveria prevalecer em cada caso o entendimento que melhormente resguardasse a forma federativa do Estado; c) de modo que suas disposies tivessem o mximo de aplicabilidade por si mesmas, pois parece cada vez mais verdadeiro que a teoria das normas programticas a maneira mais eficaz de tornar uma Constituio Ineficaz; d) de forma que, nas relaes de trabalho subordinado, se levasse em linha de conta no apenas a legitimidade do lucro razovel, mas, tambm, a dignidade da pessoa humana do trabalhador, e de sua famlia como ncleo merecedor da proteo especial do Poder Pblico; e) semelhana da Constituio portuguesa, de modo que s suas disposies se emprestasse o sentido mais ajustado Declarao dos Direitos Universais do Homem, da qual, s para lembrar, o Brasil signatrio; f) em termos tais que, entre duas interpretaes sustentadas de bons argumentos, deveria prevalecer aquela que melhor respondesse s exigncias do Estado de Direito entendido no apenas como aquele em que a administrao se acha anivelada s leis, mas tambm os seus atos sejam o mais amplamente possvel suscetveis de reviso pelo Poder Judicirio. Operada assim, a atual Constituio dasautorizaria decididamente qualquer hesitao sobre a revogao (ou perda de eficcia) do 3 do art. 1 da Lei n 4717/65, disciplinadora da Ao Popular, por visceral incompatibilidade entre ambas. De fato, nada h de mais visivelmente contrrio idia do Estado de Direito, assim como concebida por juristas alemes do sculo XIX1, do que o confinamento da palavra cidado aos estritos limites do cidadoeleitor, pois implica na sumria excluso do manejo da Ao Popular por parte de pessoas jurdicas, de rgos com capacidade processual (p. ex., o Ministrio Pblico), dos brasileiros sem capacidade eleitoral, e por a afora. Com isso, se comprimem, ao invs de multiplicarem ao infinito as possibilidades reais de um mais abrangente e eficaz controle do Poder, o que at um paradoxo, se se atentar para o perfil liberal da Constituio, historicamente interpretada como tcnica de proteo do indivduo
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CONTRIM NETO, A. B. O Tribunal de Contas e o Aperfeioamento do Estado de Direito. Revista de Informao Legislativa n 76, p. 157. out/dez. 1992.
contra abusos ou exorbitncias no exerccio das prerrogativas de autoridade. Notese, guisa de registro, que a excluso das pessoas jurdicas do desfrute da Ao Popular chega a constranger, caso se tenha na devida conta os princpios e a ideologia do Estado liberal contemporneo que, superando os excessos dos seus primeiros dias, do liberalismo individualista, assumiu a liberdade da associao como poderoso estmulo da ao individual, reconhecendo ao indivduo, pois, o direito de escolher, sua discrio, o melhor modo de satisfazer s suas necessidades ou convenincias: se atuando isoladamente, ou reunido a outros indivduos, formando pessoas jurdicas. Com isso, com semelhante reconhecimento, o que se absorveu foi o fato de que o associacionismo fenmeno da modernidade e o seu uso correto facilita a ao dos indivduos contra desconsideraes que lhe sejam endereadas pelas exercentes de parcelas do Poder. Como, portanto, aceitar como estimvel a deserdao da pessoa jurdica em matria de legitimidade ativa para propor Ao Popular. Alis, mesmo falta de uma tal recomendao expressa, da qual a Constituio se omitiu, nem por isso se deve ter como acertada a significao que se vem emprestando palavra cidado, no contexto do Captulo I, do Ttulo II, Constitucional. que nem a Ao Popular direito poltico (os direitos polticos esto enumerados no art. 14, do Captulo IV, inclusive sob epgrafe que nominalmente lhe corresponde, e entre eles no se inclui a Ao Popular, localizada, isso sim, no Captulo I, do Ttulo II, cuja epgrafe dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, garantidos a brasileiros e estrangeiros residentes no pas) e, pois, no haveria motivo suficiente para reserv-la unicamente ao eleitor, e nem, por sua vez, cidado, no vocabulrio constitucional, sempre equivalente perfeito de eleitor, conforme se depreende, por exemplo, do art. 64 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias 2; g) em termos tais, que a clusula da inviolabilidade do direito segurana (art. 5, caput), e tambm compreensiva da segurana das relaes jurdicas, e, assim, inconveniente com a ausncia de prazo para a decretao de nulidade do ato administrativo, para a ao direta de inconstitucionalidade, ou para a revogao de leis em termos indeterminados, base da tradicional frmula, revogam-se as disposies em contrrio, com a qual se demite a autoridade legislativa do nus de especificar quais os textos revogados pela nova estrutura normativa; h) e, enfim, que as leis editadas no perodo de excepcionalidade institucional, de to triste 1embrana, seriam presumidamente incompatveis com ela, Constituio, somente cedendo tal presuno mediante prova robusta em contrrio.
7. Essas indicaes, feitas a vo de pssaro, se formalizados no texto constitucional, teriam quando menos a utilidade de precatar o indivduo contra hbitos de interpretao adquiridos, durante os anos de tenso e medo que se iniciaram em 1964, e que ainda hoje, para a inquietao de espritos livres, vm influenciando solues no mbito do direito pblico, excessivamente atencioso com o poder, em detrimento da liberdade. E isso de tal forma, que j se disse em passado recente: em tema de doutrina de direito pblico, o que se tem feito no Brasil algo muito prximo da institucionalizao do arbtrio. 8. Infelizmente, pecou por timidez a Constituio, nada obstante nascida em solo 1ivre. Alis, a bem da verdade, foi tmida tambm na questo da motivao obrigatria dos atos discricionrios, no a instituindo expressamente o censurvel especialmente se se tiver a lembrana de que, j em 1930, em plena era getulista, o Decreto n 19.398, traando as linhas estruturais da Nova Repblica, no seu art. 11, 7, estabelecia em tom grave que os Interventores e Prefeitos mantero, com a amplitude que as condies
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Mais desenvolvimento, o tema est em trabalho ainda indito, de minha autoria, sob o ttulo Ao Popular: mesmo de Direito Poltico que se trata?
locais permitirem, regime de publicidade dos seus atos e dos motivos que os determinarem, especialmente no que se refere arrecadao e aplicao dos dinheiros pblicos, sendo obrigatria a publicao mensal de balancetes da receita e da despesa,3. Curioso, este pas. Intrigante, mesmo. Sim, porque de que outro modo se pode referir um pas que, em pocas de autoritarismo, consagra em seu direito positivo uma salvaguarda do indivduo, relativamente qual, tempos depois, uma Constituio democrtica silencia?
CORREIA, Oscar Dias. Ordem Jurdica Nacional de 1930 a 1933. Revista de Direito Administrativo n 181/182, p. 10
CONTRATO DE CONCESSO E LIMPEZA PBLICA

Marclio Toscano Franca Filho Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCEPB PARECER
Constitucional e Administrativo. Delegao de parte do servio de limpeza pblica municipal a particular. Contrato de Concesso de Servio Pblico.
Cuida-se de consulta ao Tribunal de Contas do Estado da Paraba realizada pela EMLUR, Autarquia Especial de Limpeza Urbana de Joo Pessoa (PB), atravs de seu superintendente, acerca da formalizao de procedimento licitatrio e conseqente contrato administrativo referentes construo e gesto de equipamentos sanitrios para a destinao final dos resduos slidos domiciliares da cidade. Do petitrio inicial colhe-se que a autarquia pretende ceder (sic) terrenos da Prefeitura Municipal de Joo Pessoa para a destinao dos resduos slidos domiciliares da cidade a pessoa jurdica ou consrcio empresarial que demonstre capacidade para realizar, por sua conta e risco, todas as obras civis necessrias ao adequado tratamento do lixo urbano municipal, tais como a construo de aterro sanitrio e de unidades de reciclagem e tratamento mecnico e biolgico dos detritos. Para tanto, a EMLUR pretende remunerar a pessoa jurdica ou consrcio empresarial atravs da entrega de, no mnimo, 18.000 toneladas/ms de lixo, que podero ser processadas pelas unidades de tratamento e economicamente aproveitadas pela empresa ou consrcio responsvel. Em suma, indaga a autoridade consulente qual a modalidade licitatria aplicvel e se necessria a utilizao de contrato de concesso.
Atravs de longa e detalhada manifestao tcnica, a Diviso de Licitaes e Contratos desta Corte de Contas afirma que a hiptese dos autos de simples licitao de servios particulares, do tipo tcnica e preo, seguida do contrato administrativo respectivo, ambos regidos pela Lei n 8.666/93. A seguir, os autos vieram ao Ministrio Pblico para exame e oferta de parecer. o relatrio. Passo a opinar: Legitimada a autoridade consulente (art. 5, XXXVI, do Regimento Interno) e pertinente a questo, opina o Parquet, em preliminar, pelo conhecimento da consulta. No mrito A industrializao, o surgimento de megacidades e a proliferao de assentamentos populacionais perifricos tm provocado uma produo cada vez maior de resduos slidos no mundo moderno. Essas quantidades crescentes de lixo requerem esforos e recursos diretamente proporcionais para sua coleta, transporte, processamento e destinao. A gesto da limpeza urbana, por essas razes, vem sendo considerada como um problema crucial para os administradores pblicos. No so poucas as atribuies que competem aos rgos responsveis pela limpeza urbana nas comunidades municipais. Entre o plexo de tarefas complementares e essenciais que perfazem a limpeza pblica contam-se:1
Coleta regular do lixo urbano; Coleta de resduos hospitalares; Lavagem, varrio e manuteno dos logradouros pblicos; Coleta de resduos de feiras, praias e calades; Transferncia e transporte do lixo; Administrao de usinas de incinerao, compostagem2 e reciclagem; Podas e jardinagem; Utilizao de aterros sanitrios; Desobstruo de bueiros, ramais e galerias pluviais; Desinfestaes e desinfeces; Pinturas de meio-fio; e Remoes especiais de entulhos, galhadas etc.
No se pode destacar qualquer um desses servios como de maior ou menor importncia. Embora alguns deles alcancem maior notoriedade por demandarem mais publicidade ou recursos, todos eles so igualmente basilares eficiente manuteno da limpeza urbana. Em se tratando de um verdadeiro processo, verificada falha em apenas um segmento da higienizao pblica, corre-se o risco de se comprometer o todo o resultado final pretendido. Dentre todos aqueles servios enumerados acima, a disposio final dos resduos slidos domiciliares tem sido um aspecto de elevada preocupao para as autoridades pblicas municipais, no apenas porque a sua inadequao pode incrementar as
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Monteiro, J. H. Penido. Gesto de Sistemas de Destinao Final de Resduos Slidos: Alternativas Institucionais e Sustentabilidade Tcnica, Financeira e Ambiental. Rio de Janeiro: RESOL Engenharia, 1997. Apud Internet [http://www.resol.com.br/textos/Gestao de Sistemas.txt] 2 Tratamento biolgico de resduos slidos orgnicos por processos de fermentao controlada, aerbia, com o fim de obter um produto estvel, de caractersticas definidas e til para a agricultura (semelhante ao hmus).
condies ideais para a proliferao de germes e outros problemas de sade pblica alm da contaminao simultnea do solo, da atmosfera e dos corpos d'gua - mas tambm em razo dos altos custos referentes a este segmento especfico da limpeza pblica. Alm de representar uma necessidade permanente e intensiva da coletividade, a disposio final dos resduos slidos domiciliares costuma consumir uma parcela significativa do oramento municipal. Com base em parmetros de custeio estabelecidos em funo das peculiaridades do servio de limpeza urbana em cidades brasileiras, J. H. Penido Monteiro (op. cit.) estima que o oramento anual para atendimento da gesto dos resduos slidos municipais no Brasil da ordem de R$1.700.000.000,00 (um bilho e setecentos milhes de reais), considerados os atuais nveis de servio em termos de abrangncia e qualidade, podendo atingir potencialmente a faixa de R$2.300.000.000,00 (dois bilhes e trezentos milhes de reais). Em muitas cidades, apenas o transporte de resduos slidos e sua disposio final chegam a representar de 20% a 40% das despesas municipais, segundo dados do Departamento de Abastecimento dgua e Desenvolvimento Urbano do Banco Mundial3. Sabe-se, atualmente, que se podem lograr considerveis benefcios socioeconmicos a partir da recuperao dos resduos slidos domiciliares. Ditos benefcios compreendem desde a criao de empregos nas atividades de reaproveitamento e reciclagem at mesmo a comercializao dos produtos resultantes dos processos de recuperao (papel, papelo, trapos, vidro, plstico e metal), a diminuio da degradao ambiental, a produo de composto orgnico e biogs4 e a prpria reduo das importaes. No por acaso, em diversas cidades do Brasil e do exterior tem havido uma preocupao crescente com o segmento da destinao final de resduos slidos, buscando-se solues que visem a racionalizao e a otimizao do uso de reas urbanas e de recursos tcnicos e econmicos. Como forma de se buscar maior eficincia e agilidade administrativa no setor da limpeza pblica em geral, nos ltimos anos tem tomado corpo uma tendncia de contratao de parte dos servios a empresas privadas, reservando-se Administrao to somente o planejamento, coordenao e fiscalizao dos servios. Se, tradicionalmente, o manejo de resduos domiciliares estava a cargo de governos municipais, hoje, porm, grande parte dos pases tende a favorecer cada vez mais a participao de agentes privados. Nos Estados Unidos, por exemplo, mais de dez mil empresas atuam na coleta, transporte, tratamento e disposio final de resduos slidos domiciliares. Na Amrica Latina, em cidades como Buenos Aires, Crdoba, Santiago do Chile, So Paulo, Curitiba, Porto Alegre, Belo Horizonte, Caracas, Bogot, Cartagena, Guayaquil, Montevidu e Monterrey, empresas privadas j assumiram a implementao de sistemas de manejo de resduos slidos urbanos h tempos. 5
BARTONE. Carl R. Gestin, Recuperacin y Reciclaje de los Desechos Municipales: Estrategia para la Aautosuficiencia en los Pases en Desarrollo. Lima (Peru): Divisin de Salud y Ambiente de la Oficina Sanitaria Panamericana (Escritrio Regional da Organizao Mundial de Sade), 1998. Apud Internet [http://www.cepis.org.pe/eswww/fulltext/curso/gestion/gestion.html] 4 Gs produzido durante o processo de digesto (degradao anaerbia) de matria orgnica. Contm de 65 a 70% de metano, 25 a 30% de monxido carbnico e pequenas quantidades de oxignio, nitrognio, xidos de carbono, hidrocarburetos e gs sulfdrico. O poder calorfico do biogs de 5.700 a 6.200 Kcal/m3. Fonte: Vocabulrio Bsico de Meio Ambiente (FEEMA, 1990). 5 LEITE, Luiz Edmundo Costa. Modelos de Privatizacin del Manejo de Residuos Slidos Urbanos en Amrica Latina. Lima (Peru): Divisin de Salud y Ambiente de la Oficina Sanitaria Panamericana (Escritrio Regional da Organizao Mundial de Sade), 1997. Apud Internet [http://www.cepis.org.pe/eswww/fulltext/curso/modelo/modelo.html]
Com peculiar propriedade, Luiz Edmundo Costa Leite (op. cit.) salienta que as maneira mais usuais de gesto dos resduos slidos domiciliares podem ser classificadas em seis grupos principais, de acordo com o grau de ingerncia do Poder Pblico sobre a prestao do servio, a saber:
1. Manejo Municipal Direto - a maneira mais antiga de manejo de resduos slidos. Neste sistema, a operao est totalmente a cargo da Administrao Direta Municipal, atravs de um rgo despersonalizado especfico, com seu pessoal, veculos e equipamentos. O seu custeio provm diretamente do Tesouro Municipal, principalmente atravs da receita tributria. o sistema utilizado na Cidade do Mxico, em Assuno e em Mangua. 2. Autoridade Autnoma - Cuida-se da instituio de entes personalizados, como autarquias e empresas pblicas, dedicados gesto dos resduos slidos urbanos. A COMLURB, Companhia Municipal de Limpeza Urbana do Rio de Janeiro, uma das mais antigas e um dos exemplos mais importantes. 3. Contratao da Operao pela Municipalidade - Segundo esse modelo, os governos municipais contratam empresas privadas mediante procedimento licitatrio e retribuio pecuniria mensal. Uma variante desse modelo se d quando o particular contratado utiliza-se de bens pblicos, tais como garagens, oficinas, ferramentas, veculos e equipamentos pertencentes Administrao. So Paulo e Buenos Aires empregaram este sistema durante quase vinte anos e no apenas para o recolhimento do lixo e varrio de ruas como tambm para a transferncia, tratamento e disposio final dos resduos. 4. Concesso ao Setor Privado - Segundo o modelo de concesso de servio pblico, uma empresa concessionria se encarrega do recolhimento dos resduos slidos e outros servios e cobra diretamente dos residentes atendidos por ela. O usurio paga ao prestador do servio e no ao Tesouro Municipal, o que diferencia tal sistema de todos os outros tipos de prestao de servios. A funo do governo, neste caso, limita-se ao estabelecimento de uma estrutura tcnica e administrativa para controlar e monitorar a atividade do concessionrio. 5. Concesso a Organizaes no Governamentais - Esse mtodo adequado para reas de difcil acesso para caminhes coletores (como periferias pobres) e que, em razo disso, exigem trabalhos manuais intensivos de carregamento do lixo at os locais acessveis. A ONG pode estabelecer-se como uma microempresa, uma cooperativa ou mesmo uma associao composta por trabalhadores que vivem na mesma zona onde se prestam os servios. A interveno do municpio varia do subsdio direto operao primria at o mero fomento da seleo de materiais reciclveis para venda, para que o projeto torne-se economicamente vivel. Esta experincia foi aplicada com xito em diversas cidades do Peru, Colmbia, El Salvador, Equador, Panam e Bolvia. 6. Livre Mercado - Neste modelo a prestao de servios est a cargo de diferentes provedores particulares, sem reas exclusivas e com preos definidos pelo mercado. O governo municipal no interfere na prestao do servio; no mximo limita-se a editar normas sanitrias ou cadastrar os provedores. O prestador do servio de manejo de resduos faz um contrato particular com os seus geradores de lixo. Obviamente, o maior problema desse sistema est na deficincia sanitria dos servios oferecidos, sobretudo na etapa final de destinao dos resduos, j que h uma tendncia de no se prevenir a degradao ambiental. O mercado livre
prospera justamente quando a municipalidade incapaz de oferecer servios de coleta por si mesma ou atravs de empresas privadas. Esta a situao da Cidade de Guatemala, onde transportadores autnomos registrados na Prefeitura - fazem contratos diretamente com as casas, condomnios, edifcios, empresas comerciais e industriais.
Diante da importncia econmica e complexidade da gesto dos resduos slidos domiciliares, parecem ter sido justamente a racionalizao e a otimizao do uso de reas urbanas e de recursos tcnicos e financeiros as motivaes que impulsionaram a EMLUR a consultar o Tribunal de Contas. Uma leitura cuidadosa da consulta apresentada mostra que a EMLUR necessita construir um aterro sanitrio e unidades de reciclagem e tratamento mecnico e biolgico de resduos slidos domiciliares em uma determinada rea da cidade e, como forma de remunerao por esta obra, pretende conceder empresa ou ao consrcio construtor, durante certo lapso temporal, a explorao das instalaes construdas alm de oferecerlhe a quantidade mnima de 18.000 toneladas/ms de lixo, que podero ser processadas e economicamente aproveitadas. Isso significa que o contrato ter dois objetos sucessivos: primeiro a execuo da obra, depois a prestao do servio de destinao final dos resduos slidos domiciliares. Cumpre observar que, atualmente, no municpio de Joo Pessoa, o servio de destinao final dos resduos slidos domiciliares caracteriza-se como verdadeiro servio pblico, na acepo que o toma o mestre Hely Lopes Meirelles. Veja-se:
"Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do Estado."6
Apesar da adequao e clareza da definio, a fim de afastar o longo e improfcuo debate doutrinrio acerca do conceito de servio pblico, cabe mencionar que, em ltima instncia, sempre o prprio Poder Pblico, atravs da norma legal, quem estatui quais so os servios considerados pblicos no seu territrio, ou seja, quais so os servios que obrigatoriamente devem ser prestados coletividade pela Administrao ou por seus delegados. O que servio pblico cada Estado o diz em seu sistema jurdico, que onde se definem as atividades como tal consideradas. Compartilhando dessa mesma valorizao da norma legal como critrio mais seguro para a identificao do que seja servio pblico, a eminente Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina:
"Da a nossa definio de servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico."7
Se, em ltima anlise, a lei quem define o que servio pblico, mencione-se que todos os servios referentes limpeza pblica na cidade de Joo Pessoa (includa a a destinao final dos resduos slidos domiciliares) so considerados servios pblicos privativos da municipalidade pela Lei Orgnica do Municpio. In verbis:
6 7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 290. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . So Paulo: Atlas, 1997, p. 84.
Art. 5 - Ao Municpio compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem-estar da sua populao, cabendo-lhe privativamente, dentre outras, as seguintes atribuies: XXVII - Prover sobre a limpeza das vias e logradouros pblicos, remoo e destino do lixo domiciliar e de outros resduos de qualquer natureza; XXXVII - Promover os seguintes servios: e) servios bsicos de sade pblica e de medicina social;
Ao determinar que o provimento da limpeza pblica uma atribuio privativa do Municpio, a Lei Orgnica de Joo Pessoa ordena que a sua prestao seja, forosamente , oferecida pela Edilidade. Sendo prestado pela Administrao e satisfazendo uma necessidades essencial da coletividade, o servio de limpeza pblica , sem dvida, um servio pblico. Corrobora o entendimento de que a limpeza urbana (em todos os seus segmentos, sem qualquer distino) um servio pblico o fato de que a prpria Lei Federal 9.074, de 7.7.95, tambm assim a considera, estabelecendo in verbis:
Art. 2 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995.
Em se tratando de um servio pblico, a realizao da limpeza urbana, em geral, e a destinao final dos resduos slidos domiciliares, em particular, incumbem obrigatoriamente ao Poder Pblico, que apenas as poder executar diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, nos termos do art. 175 da Constituio Federal:
Art. 175 - Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
A disciplina legal dos institutos da concesso e permisso de servios pblicos dada pelas Leis Federais ns 8.987, de 13.2.95, e 9.074, de 7.7.95, ambas modificadas em parte pela Lei Federal n 9.648, de 27.5.98. Ser em um tipo especfico de concesso de servio pblico, contido na moldura legal fornecida por aquelas leis, que o Poder Municipal encontrar o meio correto para implementar o contrato pretendido. A concesso de servio pblico a espcie de contrato administrativo pelo qual a Administrao confere a um particular (pessoa jurdica ou consrcio) o exerccio de um servio pblico, para que o explore em nome prprio e por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies contratuais, remunerando-se pela prpria explorao do servio 8. Essa sua peculiar forma de compensao do contratado , justamente, o trao mais caracterstico da concesso de servio pblico: indispensvel que o concessionrio seja remunerado atravs da explorao econmica do prprio servio pblico concedido (seja atravs da cobrana de tarifa ou quaisquer outras receitas alternativas ou complementares, cf. art. 11 da Lei n 8.987/95 9), correndo os riscos normais do empreendimento .
8 9
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 445-6. Art. 11. - No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Viu-se anteriormente que o contrato motivador da presente consulta ter dois objetos sucessivos: primeiro, a construo de aterro sanitrio e de unidades de reciclagem e tratamento mecnico e biolgico de resduos slidos domiciliares; depois, a prestao do servio pblico de gesto das instalaes construdas. Esse modelo contratual encontra amparo especfico no art. 2, inc. III, da Lei n 8.987/95. Veja-se:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
Diante dos aspectos fticos colhidos na consulta e do texto legal acima reproduzido, conclui-se, pois, que a municipalidade de Joo Pessoa dever celebrar esse tipo especfico de concesso, a concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica, que s pode ser promovida mediante prvia licitao (art. 175 da CF/88 e art. 14 da Lei n8.987/95 10) e sempre na modalidade concorrncia (art. 2, inc. III, da Lei n 8.987/95). Nos termos do art. 2, inc. I, da Lei n 8.987/95 11, apenas a Prefeitura de Joo Pessoa poder figurar como poder concedente no contrato de concesso ora em exame. A autarquia municipal EMLUR, pelo fato de o encargo por ela prestado ter-lhe sido apenas delegado pela Edilidade, no tem competncia para conceder o exerccio do servio pblico em questo a um particular. De acordo com o art. 5, inc. XXVII, da Lei Orgnica do Municpio, atribuio da Edilidade prover sobre o destino do lixo domiciliar e de outros resduos de qualquer natureza na cidade de Joo Pessoa. Destarte, apenas Prefeitura Municipal caber ser o plo contratante da relao jurdica. Neste mesmo sentido, enftico o ilustrado Prof. Edimur Ferreira de Faria:
"Entende-se por poder concedente a pessoa jurdica de direito pblico interno, dotada de competncia poltica, que delega ao particular a prestao de servios pblicos ou obras pblicas mediante concesso. So, portanto, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios. As demais entidades pblicas (as autarquias, as fundaes pblicas, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas) no tm competncia para conceder a prestao de servios, pelo fato de os servios por elas prestados lhes serem delegados pelas entidades polticas a que se vinculam. Estas entidades, de direito pblico ou de direito privado, no tm atividades originrias. So criadas para prestar determinado servio de responsabilidade da pessoa criadora." 12
Diante de todo o exposto, opina o Ministrio Pblico, em preliminar, pelo conhecimento da consulta e, no mrito, por que se responda autoridade consulente no seguinte sentido:
10
Art. 14. - Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio. 11 Art. 2 o - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; 12 FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 334-5.
1. O ajuste descrito na petio inicial dever obedecer forma de contrato de concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica, previsto no art. 2, inc. III, da Lei n 8.987/95. 2. Tal contrato s pode ser formalizado mediante a realizao de prvia licitao (art. 175 da CF/88 e art. 14 da Lei n 8.987/95) e na modalidade concorrncia (art. 2, inc. III, da Lei n 8.987/95). 3. A EMLUR, Autarquia Especial de Limpeza Urbana de Joo Pessoa, no poder figurar como parte contratante. Nos termos do art. 2, inc. I, da Lei n 8.987/95, apenas a Prefeitura Municipal poder figurar como poder concedente no contrato de concesso em referncia. como opino, salvo melhor juzo.
ORAMENTO PBLICO E INRCIA DA CMARA MUNICIPAL

Marclio Toscano Franca Filho Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCEPB PARECER
Constitucional e Financeiro. Processo Legislativo Oramentrio. Silncio do Poder Legislativo. Promulgao do Projeto de Oramento Enviado Cmara de Vereadores.
Atravs de consulta formulada ao eg. Tribunal de Contas do Estado da Paraba, o Prefeito Municipal de Lagoa Seca (PB) pretende obter orientao sobre como proceder diante da inrcia do Legislativo Mirim em apreciar a lei oramentria anual. Relata a autoridade consulente que, mesmo tendo enviado o projeto de lei oramentria no prazo legal, a Cmara de Lagoa Seca at a presente data sobre ele no se pronunciou. Da ausncia de deliberao legislativa pela Cmara dos Vereadores decorre a inexistncia de lei oramentria vlida para o presente exerccio financeiro no Municpio, o que tem inviabilizado a execuo de toda a despesa pblica da Edilidade. Em sua manifestao tcnica, o Departamento de Contas da Administrao Direta (DECAD) do TCE/PB opinou pela promulgao do projeto original da lei oramentria, acompanhando parecer da lavra do Prof. Kiyoshi Harada, ex-Procurador Chefe da Assessoria Jurdica da Prefeitura de So Paulo.
A Diretoria de Auditoria e Fiscalizao (DIAFI) desta Corte, por seu turno, ofertou promoo em que discorda do DECAD e salienta que a hiptese deve ser resolvida atravs da abertura de crditos extraordinrios. A seguir, os autos vieram ao Ministrio Pblico para exame e oferta de parecer. o relatrio. A seguir, passo a opinar. Legitimada a autoridade consulente e pertinente a questo, opina o Parquet, em preliminar, pelo conhecimento da consulta. Quanto ao mrito , ressalto de logo que a hiptese vertente nos autos - de absoluta inrcia do Poder Legislativo ao receber o projeto de lei oramentria - no parece encontrar primeira vista uma fiel reproduo nem na Constituio Federal de 1988 nem tampouco na Norma Geral sobre Finanas Pblicas em vigor (Lei Ordinria Federal n 4.320/64). A Constituio Federal, em seu art. 166, 8, estabelece:
8 - Os recursos que, em decorrncia de veto, emenda ou rejeio do projeto de lei oramentria anual, ficarem sem despesas correspondentes podero ser utilizados, conforme o caso, mediante crditos especiais ou suplementares, com prvia e especfica autorizao legislativa.
Conforme a dico da norma constitucional citada, a sua soluo adequada apenas para o seguinte cenrio: a Prefeitura remete o projeto de lei oramentria para a Cmara e esta opta por emend-lo ou rejeit -lo. Do relato contido na inicial v-se, entretanto, que nunca chegou a haver no Municpio de Lagoa Seca qualquer veto, emenda ou rejeio do projeto de lei oramentria anual. Assim, diante do simples silncio do Legislativo, no se configura a hiptese de aplicao do art. 166, 8, da Constituio Federal. De outro lado, a Lei n 4.320/64, que at a edio da norma prevista no art. 165, 9, inc. I, da CF/88 ter fora de Lei Complementar, estabelece em seu art. 32:
Art. 32 - Se no receber a proposta oramentria no prazo fixado nas Constituies ou nas Leis Orgnicas dos Municpios, o Poder Legislativo considerar como proposta a Lei de Oramento vigente.
O dispositivo legal mencionado, recepcionado pelo Texto Constitucional, cuida de hiptese distinta daquela contida no art. 166, 8, da Magna Carta. Mesmo assim, a moldura ftica descrita nele (no recebimento pelo Poder Legislativo da proposta oramentria no prazo legal) tambm no a aplicvel ao caso ora em estudo j que, conforme relata o consulente, a Prefeitura tomou o cuidado de enviar o projeto de lei oramentria Cmara no prazo e na forma corretos. A Constituio do Estado da Paraba e a Lei Orgnica do Municpio de Lagoa Seca tampouco prevem soluo expressa para a hiptese de omisso do Legislativo em se manifestar sobre o projeto de lei oramentria. A aparente ausncia de previso normativa, porm, no autoriza o emprego dos crditos extraordinrios, como j sugerido nos autos pela douta Diretoria de Auditoria e Fiscalizao (DIAFI) desta Corte.
Os crditos extraordinrios, conforme a prpria definio que a Constituio Federal lhes d no seu art. 167, 3, so aqueles destinados a atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica. Atente-se para o fato de que o dispositivo constitucional no fala em situaes imprevisveis e urgentes, mas sim em despesas imprevisveis e urgentes. A inexistncia de uma lei oramentria vlida e vigente em Lagoa Seca, em razo da inatividade da Cmara de Vereadores, desautoriza a realizao de todas as despesas pblicas no Municpio, tanto aquelas absolutamente previsveis como aquelas outras rigorosamente imprevisveis. No posso discordar da DIAFI quanto natureza calamitosa e esdrxula da situao vivida em Lagoa Seca, onde o Poder Legislativo se nega a legislar. De outro lado, no h como enxergar imprevisibilidade em despesas to rotineiras e freqentes quanto as referentes ao pagamento dos salrios dos servidores, compra de papel para os rgos municipais ou conta de luz da Prefeitura. Dois so os requisitos exigidos constitucionalmente para que uma despesa possa ser atendida mediante crdito extraordinrio: a sua imprevisibilidade e a sua urgncia, simultaneamente. Desde meados do exerccio financeiro findo, quando apresentou o seu projeto de lei oramentria Cmara, a Prefeitura de Lagoa Seca j havia previsto grande parte de seus dispndios. Conquanto tenham certa urgncia, no podendo ser diferidas sob pena de paralisar a prestao dos servios pblicos, essas despesas no podem ser chamadas de imprevisveis, inesperadas ou improvveis, visto que o prprio projeto oramentrio j as tinha fixado e detalhado. Em razo desta inegvel previsibilidade torna-se inconstitucional o uso dos crditos extraordinrios no caso vertente. Ademais, no se pode desconsiderar que os crditos extraordinrios constituem uma espcie do gnero crditos adicionais, especificamente definidos pelo art. 40 da Lei n 4.320 como autorizaes de despesas no computadas ou insuficientemente dotadas na Lei do Oramento. Dessa conceituao legal se extrai que a existncia de qualquer crdito adicional, seja ele suplementar, especial ou extraordinrio, depende da existncia prvia de um oramento vlido e vigente. A legislao financeira brasileira no comporta a utilizao de crditos adicionais autnomos, j que qualquer crdito adicional s se refere a despesas no computadas ou insuficientemente dotadas em relao a um oramento preexistente. Cabe lembrar ainda que a utilizao de crditos extraordinrios , na verdade, apenas uma soluo paliativa, que poderia viabilizar a realizao de algumas despesas momentaneamente mas no atenderia ao principal problema da municipalidade hoje: a ausncia de um oramento pblico. Longe de ser um mero instrumento de autorizao da despesa pblica, a lei oramentria , na atualidade, o grande espelho do programa governamental e a sua substituio por crditos extraordinrios - esparsos e assistemticos - uma porta aberta para o descumprimento de metas e objetivos estabelecidos e para a desvalorizao do controle operacional, constitucionalmente previsto. Diante da aparente deficincia da legislao constitucional e infraconstitucional vigentes para prever uma soluo para o caso proposto, lano mo de outros mtodos de
integrao do sistema legal-normativo. Como ponto de partida, tomo um texto de qualidade singular, em que Ilmo Jos Wilges transcreve uma passagem de A. E. BUCK1:
"A falta de votao do oramento (...) apresenta ao Poder Executivo um grave problema de ordem legal, o de fazer frente s necessidades da administrao de gastos correspondentes para os diferentes servios. Com o fim de evitar esse inconveniente, algumas naes latino-americanas, e algumas provncias dentro dos estados federais, tm includo normas em suas constituies polticas ou em suas leis orgnicas de oramento. Desde este ponto de vista os pases latino-americanos podem dividir-se em dois grupos. Formam parte do primeiro aqueles que tem adotado o sistema de prorrogao automtica do oramento em vigor; do segundo, os que aplicam o projeto de oramento que o Executivo submeteu oportunamente considerao do Poder Legislativo e que este no chegou a sancionar. Dentro do primeiro grupo: Cuba, Paraguai, Colmbia, Repblica Dominicana, Panam e Argentina. No segundo grupo: Chile, Peru e Nicargua."
V-se, pois, que, diante da inao do Poder Legislativo em se manifestar sobre o projeto de lei do oramento, a tradio jurdica da Amrica Latina tem-se dividido em duas correntes distintas: 1) aquela que permite uma prorrogao automtica do oramento anterior e 2) aquela que autoriza a utilizao do projeto de oramento que o Poder Executivo apresentou. A primeira das correntes no se me afigura trazer a melhor soluo. Com efeito, segundo a tcnica do oramento-programa parece impossvel a sua aplicao, pois os projetos j executados esgotaram-se com essa execuo. Alm disso, as demandas sociais modificam-se com o passar dos tempos, exigindo a atuao da Administrao Pblica em novas frentes. Impor a uma comunidade a execuo de um oramento prorrogado imputar-lhe uma volta ao passado, desconsiderando as novas carncias e aquelas j superadas. No sem razo que a lei oramentria uma norma temporria, daquelas que j nascem com prazo de vigncia determinado. Qualquer lei oramentria clara ao estabelecer que estima a receita e fixa a despesa para o exerccio financeiro que especifica. Correta , sim, a soluo proposta pela segunda Escola: a utilizao do projeto de oramento que o Executivo apresentou, levando em conta todo planejamento das aes governamentais, e que o Legislativo se negou a apreciar. nesta hiptese que se concretiza da melhor forma os fins do oramento-programa e da prpria Administrao Pblica. Essa era mesmo a prescrio da Constituio Brasileira de 1969, cujo art. 66 estatua:
Art. 66 - O projeto de lei oramentria anual ser enviado pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional, para votao conjunta das duas Casas, at quatro meses antes do incio do exerccio financeiro seguinte; se, at trinta dias antes do encerramento do exerccio financeiro, o Poder Legislativo no o devolver para sano, ser promulgado como lei.
1
BUCK, A. E. El Presupuesto en los Gobiernos de Hoy. Apud WILGES, Ilmo Jos. Noes de Direito Financeiro: O Oramento Pblico. Porto Alegre: Sagra-D.C. Luzzatto, 1995. p. 26.
Se, a primeira vista, essa soluo pode parecer uma restrio funo legislativa, no se pode olvidar, por outro lado, que essa mesma funo j havia sido desrespeitada pela inrcia dos representantes do rgo Legiferante, ao no deliberarem sobre lei basilar conduo dos negcios pblicos - a Lei de Meios. Na ordem constitucional vigente, a posio aqui adotada encontra arrimo no prprio texto do art. 35, 2, III, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias de 1988, transcrito in verbis:
2. - At a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, 9., I e II, sero obedecidas as seguintes normas: III - o projeto de lei oramentria da Unio ser encaminhado at quatro meses antes do encerramento do exerccio financeiro e devolvido para sano at o encerramento da sesso legislativa.
Ao obrigar o Poder Legislativo devoluo do projeto de oramento para sano at o encerramento da sesso legislativa, o constituinte de 1988 afastou por completo a possibilidade de ausncia de oramento na Administrao Pblica. Com ou sem a manifestao expressa do Legislativo, o projeto de lei do oramento deve seguir para a sano do Poder Executivo. Em promoo acerca de caso semelhante ao presente, ocorrido no Municpio de Bela Vista de Minas (MG), o Prof. Ivan Barbosa Rigolin assim se pronuncia 2:
"A lei complementar referida ainda no foi editada (a do art. 165, 9., I e II, da CF/88), de modo que se mantm vlido o prazo para devoluo sano do Executivo do projeto de lei oramentria (...). Observe-se com ateno este ponto: nem a Constituio nem a LOM abrem a possibilidade de a Cmara apenas aprovar, dentro da sesso legislativa, o projeto de oramento, aprovando-o e silenciando quanto ao mais. Ele precisa ser devolvido ao Executivo, no caso, at quinze de dezembro, sob pena de passar a poder, o Prefeito, promulgar como lei o mesmo projeto que no lhe foi devolvido, e isso por razes as mais compreensveis. No pode o municpio, simplesmente, ficar ou manter-se sem oramento. incompreensvel sob o ponto de vista jurdico, contbil, financeiro ou material que um municpio viva, um s dia que seja, desprovido de oramento."
Isto posto , vista da inao do Poder Legislativo Municipal em cumprir a misso constitucional que lhe destinada, opina o Ministrio Pblico , em harmonia com a manifestao do DECAD, pelo conhecimento da consulta e, no mrito, pela imediata promulgao como lei do projeto de oramento enviado pela Prefeitura de Lagoa Seca Cmara dos Vereadores. o parecer, salvo melhor juzo.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Municpio - Lei Oramentria - Projeto - Aprovao por Decreto do Executivo. Boletim de Direito Municipal . v. 8, n. 7, jul. 1992. p. 395.
PROCESSO DISCIPLINAR CONDIES INDISPENSVEIS AO TRABALHO DAS COMISSES

Lo da Silva Alves Presidente do Centro Ibero Americano de Administrao e Direito - CEBRADE
As comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar precisam, antes de tudo, do apoio da autoridade que as constituem e da colaborao do rgo como um todo. No contexto da eficincia, hoje imperativo constitucional, no mais se admite a prtica que muitas vezes se assistia, quando a autoridade limitava o seu empenho a deflagrar o expediente. Como se a Portaria, por si s, fosse o suficiente para esgotar a sua obrigao. Com o objetivo de oferecer uma satisfao pblica diante a uma irregularidade, o agente anunciava: Mandei apurar com todo o rigor. Cometia, evidentemente, um grave erro: no se apura com rigor. Apura-se dentro da lei. Mas, mais do que isso, promove-se o levantamento dos fatos e das responsabilidades por meio de servidores treinados, aos quais devem ser oferecidos os recursos humanos e materiais compatveis com a tarefa. Sem isso, h jogo para a platia. Pura encenao. Uma brincadeira de faz-de-conta . A lei, ao determinar a obrigao de apurar as irregularidades no servio pblico, imperativa. A primeira Constituio republicana, de 1891, no seu art. 82, j traduzia esse compromisso. Os sucessivos estatutos de servidores, em todos os nveis da Administrao, vm repetindo esse mandamento. A autoridade que tiver conhecimento de irregularidade , portanto, obrigada a promover a apurao imediata. Mas o esprito da lei
exige conseqncia. Mandar apurar, sem oferecer as condies, o mesmo que nada fazer. Nessa linha, relacionamos alguns itens a serem considerados. ESPAO FSICO Defendemos, com ardor, a necessidade de a Administrao disponibilizar espao fsico prprio e permanente s comisses de disciplina. Contra a idia, j ouvimos a sustentao de que rgo pblico, de funo administrativa, no delegacia de polcia nem estabelecimento judicial, onde a atividade-fim est relacionada s tarefas de tomada de depoimentos, interrogatrio e produo de outros atos de natureza processual. Isso, no servio pblico, acidente de percurso, costumam dizer as autoridades mal informadas. preciso, antes de tudo, entender que a Administrao Pblica tem os seus alicerces no poder hierrquico, que, por sua vez, sustenta-se na disciplina. Logo, assuntos de ordem disciplinar no so acidentes: so situaes previsveis, inerentes rotina administrativa, que devem ser tratadas pelo Poder Pblico com a mesma seriedade com que se espera trate os demais assuntos da sua rbita de competncia. O mnimo que o rgo deve ter uma sala disposio da comisso. O ideal, uma sala de audincia, com lay-out adequado s suas finalidades; um gabinete para o presidente da comisso, onde possa receber advogados e despachar com os vogais; e um espao de apoio, onde estaro os arquivos, com documentos, recortes de jurisprudncia, artigos e livros especializados. Esse ambiente, a nvel de representao, confere comisso um ar de respeito. Ao contrrio, a comisso mal instalada, em um fundo de corredor, numa minscula sala, com o clssico ventilador quebrado em um canto e mveis distribudos sem comodidade e sem critrio. Um lugar, enfim, sem reserva e sem apresentao. Um quadro desses - que lamentavelmente a regra - desacredita a autoridade dos agentes que conduzem um processo. Os servidores que por ali passam, como acusados, no depositam um s ponto de credibilidade nos membros da comisso; os advogados, vindos de fora e acostumados com as formalidades processuais, no vem seriedade nos trabalhos; e o expediente perde o seu objeto maior, que didtico e preventivo. Mais do que eventualmente punir a um servidor, as comisses disciplinares devem ser, pelo seu simples existir, uma advertncia de que ali esto como fiscais da regularidade funcional. Mas o mundo no feito apenas de resistncias. Temos, por felicidade, encontrado eco em inteligncias arejadas. Gestores pblicos, verdadeiramente comprometidos com a eficincia, e dentro de uma Administrao Pblica moderna, comeam, em alguns Estados, a acolher essa idia. Como exemplo, registramos o empenho da equipe da Corregedoria de Polcia do Estado do Maranho, que est a disponibilizar s comisses de disciplina espao prprio e permanente, compatvel com a responsabilidade que lhes atribuda. DEDICAO EXCLUSIVA
Defendemos a existncia de comisso permanente e sustentamos a necessidade de dedicao exclusiva desses servidores, mesmo na ausncia de sindicncia ou de processo em andamento. Quando esses agentes no estiverem laborando em atos processuais, estaro em treinamento; tero concentrao em atividades de pesquisa; dedicaro parcela do tempo a coletar decises judiciais, a organizar documentos internos e a ordenar os dispositivos legais que daro suporte s suas aes. Esse trabalho complexo. No poder desenvolv-lo quem estiver absorvido em outras atribuies, sem a mnima relao com o Direito Disciplinar. fundamental que os servidores sejam profissionalizados. Que disponham de condies para estudo. Isso investimento, jamais desperdcio. O agente pblico deve ser avaliado pelo seu desempenho - pelo o que oferece e pelo o que possa oferecer sociedade, no desempenho da sua funo. E, para isso, h que ter o prestgio dos gestores, que no podem sobrecarregar o servidor com tarefas desconexas, na iluso de assim, estar melhor aproveitando o seu tempo. A quem for conferida a condio de membro de comisso de disciplina, deve ser garantida a dedicao exclusiva, sob pena de incorrer o prprio gestor no desrespeito ao princpio da eficincia, que restar comprometido pela aproveitamento irracional dos seus recursos humanos. GRATIFICAO Atuar na rea disciplinar no fcil. Num primeiro instante, soa como funo repressiva, policialesca. Gera antipatia. Estimula inimizades. natural que os servidores no tenham predileo para laborar nessa rea. Sobretudo quando, aliado a esse quadro, a prpria autoridade no os prestigia, com meios e recursos operacionais necessrios. Estabelecer gratificao pela tarefa nos parece medida de suporte lgico. Quantos outros servidores so gratificados para fazerem o nada? curioso que muitas autoridades estranhem a proposta de se estender vantagem pecuniria a quem produz em atividade hostil, complexa e de profundo desgaste fsico e emocional. E as mesmas autoridades, por certo, acham normal distribuir gratificaes a ttulo de assessoramento superior que, examinadas amide, muitas vezes representam assessoramento nenhum; muito menos se revestem de qualidade superior. Alguns tabus, portanto, precisam ser quebrados. Eles no esto alinhados ao que se espera do Poder Pblico no terceiro milnio. Algumas prticas tm que ser enfrentadas. Elas no resistem a uma avaliao sob o prisma do raciocnio lgico. Essa questo da gratificao aos membros de comisses de disciplina nos parece enquadrada nesse contexto. Ou a Administrao a primeira a valorizar os seus agentes de disciplina; ou todos ficaro autorizados a desconsider-los. LOCOMOO - DILIGNCIAS - PERCIAS Na busca da verdade material, a comisso precisa, muitas vezes, deslocar-se. Tm que desenvolver diligncias. Em algumas ocasies, para fora da sede do rgo. Ou, pela peculiaridade do caso, h necessidade de produo de percia. Isso, obviamente, gera custo. A lei prev a sua cobertura. Entretanto, todos um dia j ouviram: No tem verba.
Nesse caso, o improviso no funciona. Ou se cumpre a diligncia - partindo da premissa da sua necessidade -, ou a certeza jurdica restar comprometida. O mesmo com a percia. Ou se esclarece o fato, luz do conhecimento especializado, ou a concluso emprica, sem sustentao cientfica, resultar na insegurana da prova. A sabedoria popular ensina que o barato sai caro. Uma comisso, para a qual no foram liberadas dirias em valores equivalentes a menos de 30 dlares, teve todo o seu trabalho fulminado pela Justia. A prova era de absoluta fragilidade. O servidor apenado com demisso retornou tempos depois por mandado judicial. Recebeu todas as verbas do perodo em que esteve fora, sem nada produzir; o custo operacional do processo foi para o ralo; e todos - comisso e autoridade - restaram desmoralizados. Quanto custa, a propsito, um processo disciplinar? J demonstramos, em outras publicaes, o resultado de pesquisa que nos levou a coleta de dados por dois anos. O nmero encontrado assustador. Saem dos cofres pblicos, em mdia, o equivalente a 170 salrios mnimos. Isso, admitindo-se um processo simples, sem incidentes e conduzido por servidores que no foram deslocados de outras unidades, com dirias e despesas adicionais. Um processo disciplinar custa 14 vezes mais do que um processo na Justia do Trabalho, cujo valor j foi considerado escandaloso pela CPI do Poder Judicirio, conduzida pelo Senado Federal. E quando tratar-se de processo cuja comisso constituda de servidores originrios de outras localidades, o custo salta para 27 vezes mais do que representa o processo trabalhista. Esses nmeros devem ser completados com outro dado: o ndice de processos anulados em Juzo. Levantamento feito em 1996 apontou que, na rea federal, 86% das sindicncias e dos processos administrativos disciplinares, quando submetidos ao exame judicial, resultavam prejudicados. fcil concluir, dessa forma, que a Administrao precisa oferecer s comisses os meios para que conduzam os expedientes com eficincia; coletando provas onde estiverem; promovendo diligncias e percias quando necessrias segurana jurdica. Quem d o encargo, d os meios, manda, tambm, a sabedoria do povo. No bastasse isso, est no Evangelho - So Lucas, 11,46:
Mas Jesus lhe respondeu: ai de vs outros tambm Doutores da Lei, que carregais os homens de obrigaes que eles no podem desempenhar e vs nem com um dedo lhes aliviai a carga.

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal aborda temas como aposentadoria, licitações e fiscalização

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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

APOSENTADORIA E DESCONTO PREVIDENCIRIO ______________________________ 23

A APOSENTADORIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSO ____ 27

O SERVIDOR PBLICO EFICIENTE PODER PERDER O CARGO __________________ 33

TEMPO FICTCIO ____________________________________________________________ 37

CONCURSO PBLICO E DIREITOS DOS CANDIDATOS ___________________________ 41

DA FUNO JURISDICIONAL PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS _____________________ 45

JULGAR ALM DA LEI _______________________________________________________ 65

LICITAES COM MENOS BUROCRACIA _______________________________________ 70

VOTOS _____________________________________________________________________ 109

PROCEDIMENTOS DE CONTRATAO, FISCALIZAO, PAGAMENTO E RECEBIMENTO DE OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA_____________________________________ 138

ALIENAO E CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO DE IMVEIS ______________ 152

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO __________________________________ 164

APOSENTADORIA VOLUNTRIA COM PROVENTOS INTEGRAIS __________________ 175

APOSENTADORIA VOLUNTRIACOM PROVENTOS PROPORCIONAIS _____________ 182

EDITAL DE LICITAO ______________________________________________________ 219

ESTUDOS OBJETIVANDO ATUALIZAR A JURISPRUDNCIA DO TCDF _____________ 241

INEXISTNCIA DE LICITAO EM AJUSTES FIRMADOS PELO BRB _______________ 254

POSSIBILIDADE DE CELEBRAR CONTRATO EMERGENCIAL - CONSULTA _________ 277

PRESTAO DE CONTAS ANUAL - BRB - 1989 _________________________________ 285

PARECERES ________________________________________________________________ 389

4 APOSENTADORIA VOLUNTRIA POR TEMPO DE SERVIO - PEDIDO DE REEXAME ____________________________________________________________________________ 390

CONTRATO DE CONCESSO E LIMPEZA PBLICA _____________________________ 492

ORAMENTO PBLICO E INRCIA DA CMARA MUNICIPAL _____________________ 500

PROCESSO DISCIPLINAR CONDIES INDISPENSVEIS AO TRABALHO DAS COMISSES _______________________________________________________________ 505

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 25

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Mdia Total 4.074.673

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APOSENTADORIA E DESCONTO PREVIDENCIRIO

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A APOSENTADORIA DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSO

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Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 25

O SERVIDOR PBLICO EFICIENTE PODER PERDER O CARGO

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CONCURSO PBLICO E DIREITOS DOS CANDIDATOS

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DA FUNO JURISDICIONAL PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

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cfr. art. 71, inc. II.

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ob. cit. 26.

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