Anlise crtica sobre o exame criminolgico1.

Alexis Couto de Brito. Doutor em Direito Penal pela USP. Ps-doutor pela Universidade de Coimbra. Professor de Direito Penal, Processual Penal e Execuo Penal da Universidade Mackenzie (graduao e ps-graduao).

H cerca de pelo menos 5 dcadas o exame criminolgico tem sido considerado por muitos como algo indispensvel para alcanar os fins da execuo penal. Tambm tendo praticamente inquestionvel a sua eficcia para tal mister, por aqueles que, normalmente presos ao mundo jurdico-terico, o consideram como um instrumento idneo para analisar e diagnosticar tendncias criminais nos condenados. Curiosamente, so pouqussimos os trabalhos com raras e meritrias excees jurdicos ou criminolgicos que se aprofundem tanto nas origens de tal exame quanto na real eficcia de suas concluses. O assunto adquire maior relevncia a partir do momento em que a legislao atual abre mo de tal exame, e o esforo doutrinrio para seu retorno impressionante, a ponto de jurisprudencialmente se criar uma possibilidade ou faculdade para sua realizao, por uma suposta necessidade de proteo social, e legislativamente propor-se um protejo de lei para seu retorno. O presente trabalho tem por objetivo I) investigar as origens histricas e cientficas do exame, para demonstrar que sua incluso no ordenamento jurdico-penal deriva de um equvoco legislativo histrico, e sua base est na periculosidade do agente e no em sua culpabilidade. Alm disso, tambm II) demonstrar sua fragilidade seja por sua inviabilidade terico-cientfica quando comparado a outras linhas da Criminologia, seja por falta de amparo das cincias que o constituem. E, por fim, demonstrar que III)
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Texto originariamente publicado em RASCOVSKI, Luiz (coord.). Temas relevantes de Direito Penal e Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2012.

juridicamente no h como fundamentar a realizao do exame, pela ausncia de amparo constitucional ou legal. I. A origem do exame: o positivismo italiano. Como j h muito sabido, atribui-se principalmente a Cesare Lombroso o incio das investigaes biolgicas sobre o crime e o criminoso. Principalmente porque sabemos que a seu temo outros pesquisadores realizavam tarefas semelhantes. O momento intelectual em que vivia Lombroso era o de se questionar a cientificidade do Direito diante dos enormes avanos das cincias naturais. Nesta linha, somente poderia ser considerado como cientfico o conhecimento que pudesse ser submetido a uma constatao emprica. Esta era a positividade exaltada por Augusto Comte (a incognoscibilidade do suprassensvel), e que toma conta do cenrio cientfico do sculo XIX. Neste contexto, o mdico italiano Lombroso apresenta ao mundo, em 1876, seu O Homem Delinquente, atribuindo a aspectos patolgicos a causa da conduta criminosa. Durante o Congresso Internacional Penitencirio de St. Petesburgo, em 1890, Lombroso apresenta suas bases para um exame criminolgico para determinar as causas inerentes aos criminosos, idia que posteriormente foi validada e reafirmada por Ferri e Garofalo2. Estava sacramentada a idia de que o criminoso era uma pessoa determinada ao cometimento do crime, extirpando de uma vez por todas o conceito espiritual e abstrato do criminoso da escola clssica de Carrara. O ambiente era propenso para os estudos que seguissem a linha cientfica dos italianos, e os demais pensadores europeus seguiram caminho semelhante, a ponto de Liszt partir da idia do determinismo biolgico ou social para configurar seu conceito de culpabilidade. Com o amparo dos doutrinadores, no tardou a aparecerem textos legais ou posturas estatais que abraassem as idias de uma constatao antropolgica do crime. Veja-se, por exemplo, que em 1920, as penitencirias belgas passaram a elaborar um pronturio de antropologia penitenciria, para implantar no sistema a observao cientfica.

COSTA, lvaro Mayrink. Exame criminolgico, p. 115.

Depois disso, nos anos seguintes, outros congressos de entidades de criminologia ou de Defesa Social pleiteavam o estudo da personalidade dos delinqentes, inclusive nas trs fases judiciais: de conhecimento, julgamento e execuo penal. Um evento relevante para o impulso normativo de um exame biopsicolgico foi o XII Congresso realizado pela falecida Comisso Internacional Penal e Penitenciria, em 1950, em Haia, no qual se adotou a seguinte resoluo: na organizao moderna da justia criminal, altamente desejvel, para servir de base ao pronunciamento da pena e aos processos de tratamento penitencirio e de liberao, dispor-se de um relatrio prvio ao pronunciamento da sentena, objetivando no somente as circunstncias do crime, mas tambm os fatores relativos constituio, personalidade, ao carter e aos antecedentes sociais e culturais do delinquente3. importante lembrar que no ciclo de Estudos de Bruxelas de 1951 tratou-se especificamente do exame mdico-psicolgico e social do criminoso, e em suas concluses vinculava a elaborao do exame como algo voltado ao indivduo que cometia um crime, em seu beneficio, para que pudesse adquirir uma readaptao social, e por meio dela, a proteo social4. Em 1952, o exame foi o tema do primeiro curso Internacional de Criminologia oferecido pela Sociedade Internacional de Criminologia. O III Congresso Internacional de Defesa Social de 1954 tambm tratou do assunto e em 1959 foi objeto do ciclo de Estudos da Fundao Internacional Penal e Penitenciria. Do ponto de vista terico, os estudos de Lombroso continuaram a repercutir na Europa, e com as conseqncias que naturalmente podem ser obtidas com este tipo de estudo isolado e segmentado, pois desconexo com os enlaces sociais e a partir de uma populao especialmente selecionada para isto, qual seja, a dos criminosos encarcerados j assim considerados judicialmente. Os indivduos que eram observados clinicamente para se chegar s teorias sobre as causas da criminalidade eram os escolhidos pela engrenagem judicial penal, os que foram selecionados por um sistema sucessivo de filtros do sistema penal5. Basta compulsar as obras respectivas da poca para encontrar

O Exame bio-psico-social na Justia Penal, in: Revista Brasileira de Criminologia e Direito penal. n 11, p. 123. 4 SILVEIRA, Alpio, O Exame bio-psico-social na Justia Penal, in: Revista Brasileira de Criminologia e Direito penal. n 11, p. 122. 5 BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, p. 34.

concluses como as de Benigno Di Tullio, que falavam de homens hiperevoluidos e hipoevoluidos6. Apesar dos estudos dogmticos terem recobrado sua fora a partir do movimento conhecido por neokantismo (Baden e Marburgo), alguns professores continuaram a manter uma linha de investigao antropolgica, inclusive os que so alocados historicamente como neokantistas, como o caso de Edmund Mezger. E, evidentemente, podemos perceber que as concluses acabam sendo as mesmas inevitveis de Di Tullio, de uma diferena fsica ou psicolgica entre as diversas espcies de seres humanos. evidente que a Amrica Latina, naquele momento em sua peculiar forma atrasada de participar do debate cientfico-jurdico (muitos anos depois), acabou sendo influenciada pelos estudos europeus. Duas das obras que mais contriburam para a difuso na Amrica Latina das idias de um exame biolgico ou psicopatolgico e da diferena entre criminosos e no criminosos foram a Criminologia de Edmund Mezger, de 1933 e traduzida ao espanhol em 1950, e a Biologia criminal, de Franz Exner, de 1939 e traduzida ao espanhol em 1944. impressionante como passa despercebida pelos latino-americanos a ideologia destas obras, que foram citadas inmeras vezes por vrios estudiosos de escol por toda Ibero Amrica. Logo na introduo da obra de Mezger, nota-se qual o ponto de partida ideolgico que conduzir seu pensamento criminolgico: a potente revoluo poltica e espiritual do movimento liberador na Alemanha colocou a vida estatal deste pas sobre uma nova base de culturas. O novo Estado totalitrio se eleva apoiando-se nos princpios bsicos de povo e raa. Tambm o direito punitivo dever ser afetado de modo profundo por esta transformao [...] o pensamento da responsabilidade do indivduo ante seu povo e o da regenerao racial do povo como um todo. (grifei)

DI TULLIO, Benigno. Antropologia criminale, pg. 305.

E em Exner, to nacionalista quanto Mezger, vrios so os trechos nos quais se refere a uma deficincia de alguns agrupamentos como imigrantes ou negros, como, por exemplo, ao analisar a criminalidade causada pelos polacos, que considerou claramente elevada, por viverem em estado econmico e cultural consideravelmente baixo, mas que principalmente poderia ser atribuda ao seu carter nacional7. Em ambas muito fcil perceber a vertente discriminatria e conforme aos interesses do Reich, j denunciada em quatro edies do livro de Muoz Conde (Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo), e que jamais poderiam, podem ou podero ser citadas como fundamento para a elaborao de qualquer exame. Percebe-se, portanto, a constante conexo entre o criminoso como algo diferente ou doente, e o cidado comum, normal e so.

No Brasil. No Brasil foi marcante a influncia da escola positivista. Embora tenha havido (alguma) produo cientfica que acompanhasse a escola clssica de Carrara, quando as obras de Direito penal comeam a proliferar, quase todas exaltavam e adotavam as premissas positivistas, como era o caso de Tobias Barreto, Vieira de Arajo, Viveiros de Castro e principalmente de Candido Motta, que chegou a receber elogios do prprio Lombroso por sua obra intitulada Classificao dos criminosos. Por isso, a previso de um exame da personalidade do condenado ainda que no tenha sido inicialmente denominado criminolgico foi uma constante em nossos projetos de cdigo penitencirio. sob esta influncia que em 1933 surge o primeiro projeto de Cdigo Penitencirio da Repblica, e com ele um Ttulo reservado organizao antropolgica, mdica e psiquitrica criminal que previa a criao de Institutos de Antropologia Penitenciria, que dentre outras anlises, realizaria uma investigao sobre os fatores fsicos e psquicos que definiriam a personalidade dos delinqentes e seus reflexos na predisposio para o cometimento de delitos8. Por todo o texto percebe-se a utilizao

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EXNER, Franz. Biologia criminal, p. 93/94. O artigo 60 do projeto de 1933 elaborado por Candido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho trazia a seguinte redao: As investigaes dos institutos de antropologia penitenciaria tero os seguintes objetivos: 1, o estudo dos fatores fsicos e psquicos que definem a personalidade dos delinqentes;

dos termos e conceitos de Lombroso, Ferri e Garofalo. Para a concesso do livramento condicional do condenado, seria indispensvel que o relatrio do diretor do estabelecimento indicasse o carter do liberando revelado por seus antecedentes e pela prtica do delito em espcie, que orientasse sobre a natureza psquica e antropolgica do preso (tendncia para o crime, instintos brutais, influencia do meio, costumes, grau de emotividade). Contudo, editou-se o Cdigo Penal de 1940 e o de Processo Penal em 1941, e neles no se inseriu qualquer exame de personalidade ou criminolgico, talvez pela forte ascendncia tcnico-jurdica de Nlson Hungria. No Anteprojeto apresentado por Oscar Stevenson em 1957, que contou com o auxlio, dentre outros, de Anbal Bruno, o artigo 53 previa a realizao de um exame nos condenados, que compreenderia um estudo clnico morfolgico, fisiolgico e neuropsiquitrico; a anlise da inteligncia, sentimentos, instintos, tendncias e aptides; e uma pesquisa do ambiente familiar, vida pregressa, circunstncias do fato cometido, grau de conhecimentos, nvel de cultura e formao religiosa. Posteriormente, o Servio de Recuperao estabeleceria uma classificao com base em um grau de sociabilidade, distinguindo os condenados em sociveis, facilmente recuperveis, dificilmente recuperveis e perigosos. Este exame serviria de base para a transferncia do condenado para outros estabelecimentos, algo semelhante atual progresso de regime. Algumas das posturas do anteprojeto de 1957 foram transferidas ao anteprojeto de 1963 elaborado por Roberto Lyra, mas mesmo este ostentando o ttulo de reconhecido e notvel criminlogo, no se encontra em nenhum dos artigos de seu projeto qualquer meno a exames de personalidade ou criminolgicos.
2, o estudo da heredologia criminal, da predisposio individual na gnese do delito e, particularmente, o estudo genealgico dos reincidentes; 3, o estudo da temibilidade dos criminosos, apreciada pelos seus aspectos psico-antropologicos, decorrentes da formao anormal da personalidade e sua projeo social; 4, individualizar a teraputica penal, em face dos resultados das investigaes bio-tipologicas e mdicas; 5, individualizar o trabalho dos sentenciados, em face da orientao profissional (seleo psicofisiolgica e determinao das aptides); 6, esclarecer o prognostico da regenerao e positiv-la, indicando periodicamente se o estado perigoso desapareceu, se atenuou ou subsiste, e verificando a extenso das diferentes taras ou desvios da normalidade encontrados nos delinqentes e o desaparecimento dos principais motivos psico-patologicos responsveis pelas reaes antissociais realizadas; 7, verificar a convenincia de serem transferidos para as sees psiquitricas das prises, os delinqentes suspeitos de alienao mental, a fim de que tenham conveniente observao e tratamento, nos caos indicados; 8, fornecer Justia, em pareceres motivados os elementos necessrios apreciao da personalidade dos delinqentes..

Alpio Silveira acompanhava os congressos internacionais da poca e trazia o exame como algo novo e revolucionrio, e de forma entusistica dizia ser algo imprescindvel e inevitvel para uma correta poltica criminal9. Inclusive, era francamente favorvel realizao do exame antes mesmo da sentena. Mais tarde, tambm favorvel a um exame durante o processo, para orientar o juiz, lvaro Mayrink da Costa escreveu uma das nicas obras brasileiras sobre o exame criminolgico, na qual percebemos nitidamente a influncia das correntes que identificam caractersticas distintivas entre os criminosos: todo homem nasce com uma constituio bio-psicolgica determinada, tornando-se mais importante estudar as tendncias do que as estruturas, porque so elas que determinam o equilbrio social do indivduo. Todavia, preciso igualmente levar em conta o dinamismo do meio, e atravs do meio, da influncia da situao sobre o desenvolvimento da

personalidade. O crime se produz porque um indivduo, respondendo a caracteres biolgicos e psicolgicos

determinados, se encontra, num dado momento, colocado em uma situao tal, que a execuo deste crime se lhe afigura como um resultado necessrio ou inevitvel (grifei), tanto seja determinante do crime ou exercendo apenas uma influncia favorvel, a situao ser sempre um fator fundamental 10. O exame do condenado, depois de ausente no projeto de Roberto Lyra, retorna no anteprojeto de Cdigo de Processo Penal elaborado por Frederico Marques, nos artigos 391 a 395. Note-se que a primeira vez que a expresso exame criminolgico surge em solo ptrio, conforme reconhecimento do prprio autor do projeto. Seria possvel tanto durante o processo de conhecimento quanto no incio da execuo penal. A requerimento das partes, o exame seria determinado para os criminosos habituais, por tendncia, brio habitual ou ao ru que houvesse cometido crime no exerccio da funo ou com grave violao de seus deveres profissionais. Como faculdade, poderia ser

O Exame bio-psico-social na Justia Penal, in: Revista Brasileira de Criminologia e Direito penal, n 11, p. 120. 10 COSTA, lvaro Mayrink. Exame criminolgico, p. 33.

deixado para o perodo inicial do cumprimento da pena, de forma a ser discriminada em um futuro Cdigo de Execues Penais. Mas o importante no sua previso. Este momento crucial para se perceber o porqu do exame ter sido criado e o porqu jamais poder alcanar seu objetivo atualmente. O exame criminolgico seria realizado para os imputveis, mas sua real aplicao seria aos inimputveis. Segundo a exposio de motivos do anteprojeto, o objetivo da novidade pericial era avaliar a personalidade de determinados delinqentes pois sem este exame no seria possvel medir ou avaliar a periculosidade do criminoso por tendncia, do criminoso habitual e daquele que deva sofrer medida de segurana. Ainda segundo a exposio de motivos de Frederico Marques, sem um exame desta ordem, o juiz no se encontra suficientemente instrudo para decidir sobre o grau de periculosidade que o acusado apresenta. E, por derradeiro: criou o anteprojeto, por isso, essa prova pericial, com o nomen juris de exame criminolgico, cuja regulamentao est contida nos arts. 391 a 395, e que ser cabvel em casos onde (sic) o juiz deva examinar problemas relacionados com as medidas de segurana e com a aplicao da pena indeterminada (grifei). Portanto, o exame teve como gnese muito mais os que seriam submetidos medida de segurana, ou pior, a algo definido como a pena indeterminada cunhada por Ferri, algo aceitvel apenas para a poca j que adotvamos o sistema duplo binrio (pena + medida de segurana). Para acompanhar o projeto de Cdigo de Processo Penal, surge o anteprojeto de Benjamim Moraes Filho, que contou com a participao de Frederico Marques em sua comisso, e por isso mantinha-se muito prximo do anteprojeto para o processo penal. L, no anteprojeto, j existia a Comisso de Classificao, com atribuio para realizar um exame de classificao (art. 30, pargrafo nico, I), previsto no artigo 41 do projeto, e que deveria abranger exame mdico, psiquitrico, situao scio-familiar, nvel tico, grau de instruo, tendncia ou aptido profissional e grau de inadaptao social. A execuo da pena consistiria de trs fases: classificao, tratamento e livramento condicional. Como contedo da segunda fase a de tratamento os estgios de orientao, adaptao e semiliberdade, este ltimo a ser cumprido em estabelecimento

aberto. O anteprojeto previa no pargrafo nico do artigo 150 que o ingresso do sentenciado em estabelecimento penal aberto deveria sempre ser precedido de exame de classificao. Sem fazer meno a algum tipo de exame, o anteprojeto tambm previa como requisito para a concesso do livramento condicional, algo semelhante ao que foi adotado pela redao do artigo 83 do CP/40: as circunstncias atinentes personalidade do condenado e de seu meio social devem permitir a suposio de que no voltar a delinqir. Se prestarmos ateno, concluiremos que a atual Lei no se afastou deste projeto. E isto real. Em 1984, com a edio das Leis 7.209 (nova parte geral do Cdigo Penal) e 7.210 (que regulamenta a Execuo penal no pas) que o exame criminolgico surgiu como algo definitivo em nosso sistema normativo. Mas, o que poucos percebem, que o anteprojeto de Frederico Marques e principalmente o de Benjamim Moraes Filho praticamente serviram de base para a atual Lei 7.210/84, o que demonstra que a atual Lei na verdade fruto do pensamento de mais de quatro dcadas. E pior, a Lei 7.210/84 manteve no ordenamento jurdico-penal um exame originariamente pensado para o perigoso, como algo vivel para o criminoso culpvel. Se por um lado a comisso de elaborao das leis 7.209/84 e 7.210/84 conseguiu alterar pontos importantes como extirpar o duplo binrio (separando nitidamente o culpvel do perigoso), por outro aparentemente esqueceu-se de observar as origens do exame criminolgico e o manteve como algo possvel ao culpvel, embora a lgica e tudo o mais leve a crer que seu fundamento a aferio da periculosidade. Para isso periculosidade o exame at faria algum sentido, j que caso os profissionais no constatassem um estado fsico ou psquico que permitisse a liberdade, pela prpria natureza da medida de segurana, o internado poderia ser mantido no estabelecimento, que possuindo a natureza de hospital de tratamento, em tese poderia lhe garantir a continuao daquele. Ao invs disso, a Lei prev a realizao do exame ao culpvel. A rigor, seria obrigatrio para o cumprimento de pena em regime fechado, e facultativo para o regime semiaberto. Pela exposio de motivos da Lei de Execuo Penal, o exame criminolgico partiria do binmio delito-delinquente, numa interao de causa e efeito,

tendo como objetivo a investigao mdica, psicolgica e social, com o reclamavam os pioneiros da Criminologia. Os pioneiros da criminologia? Sem dvida, os mais pioneiros possveis, j que no mesmo dispositivo da exposio de motivos (item 34) cita-se ningum menos do que Benigno Di Tullio como o autor escolhido para dar o suporte terico Exposio de Motivos, que ainda foi condecorado pelo texto como um dos mais prestigiados especialistas. Realmente chama a ateno como por um caminho curto e vacilante e ao final do Sculo XX introduziu-se e se construiu as bases jurdicas de um exame criminolgico no Brasil, ntida e literalmente (lembrem-se da citao de Di Tullio) com base em preceitos positivistas de meados do sculo XIX. E, infelizmente, de sua previso como algo, por vezes, necessrio aos fins da execuo penal. A origem brasileira do exame no se afastou, ao contrrio, ratificou o pensamento lombrosiano, com pitadas dos conselhos segregadores de Marc Ancel e sua defesa social, e das posturas discriminatrias oferecidas pelo nacional-socialismo de Mezger e Exner. Em nenhum momento dos projetos ou mesmo de suas exposies de motivos h uma orientao de como o exame dever ser feito e quais as tcnicas possveis que poderiam ser adotadas para se chegar s concluses esperadas por tal exame, talvez porque sempre se soubesse que tais concluses fossem apenas especulaes, ou mesmo um ato de f no fato de que a cincia pudesse dar causas tratveis criminalidade. O problema desta perspectiva que as concepes biolgicas e psicolgicas do delinqente, que so as vedetes de um exame criminolgico, revelam apenas duas das diversas linhas criminolgicas do estudo do fenmeno criminoso e de seus protagonistas, e reconhecidamente com a menor condio de fornecer um espectro condizente com a realidade. E porque esta linha cientfica acabou sendo to prestigiada e at hoje adotada pela legislao de alguns pases como o caso do Brasil? Esta diferena qualitativa entre as teorias pode ser atribuda inquestionvel vocao clnica e teraputica, que se sobrepe sobre outras projees do saber cientfico [...]; partem da premissa de que o homem delinqente distinto do no-delinquente e

que em referido fator diferencial reside a explicao ltima do comportamento delitivo: a busca de um transtorno, uma patologia, uma disfuno ou anormalidade, uma das caractersticas comuns de todos11. Ou, simplesmente, por ser mais fcil atribuir exclusivamente ao criminoso a causa dos problemas sociais. Todavia, as razes do crime e do comportamento criminoso tambm foram objeto de outras linhas, e algo que as teorias sociolgicas tm obtido maior sucesso em oferecer respostas. E no se pode dizer que tais teorias sejam invencionices, novidades sem fundamento, pois teorias do aprendizado como as de Sutherland, Sykes, Matza dentre outros, so contemporneas s positivistas de Lombroso, Ferri e Garofalo, mas que entendem que as razes da delinqncia no esto nos demnios das mentes ou estigmas do corpo, mas sim so apreendidas durante o processo de interao social12. Sem pugnar por um absolutismo entre esta ou aquela teoria, necessrio que se chame a ateno a uma enormidade de outras teorias mais realistas e menos biolgicas sobre a criminalidade. E, principalmente, para suas implicaes no processo de Execuo Penal, no qual um exame criminolgico assume a tarefa de ser capaz de dizer se algum poderia ou no deixar o crcere, por estar ressocializado.

Ressocializao? Supostamente, por influncia tambm europia, a finalidade da Execuo da pena a ressocializao ou reeducao do condenado, conforme preconiz a o texto legal. Digo supostamente pois apenas a se manter um pensamento positivista e encarando o criminoso como um doente que se poderia manter tal pensamento, algo voltado a corrigir ou reformular o modo de ser de uma pessoa. Reeducar ou ressocializar pressupe como ponto de partida um padro de comportamento correto que deve ser incutido em quem comete o crime, de tal maneira que o faa mudar sua personalidade e se torne algum comum, normal, ou seja, ressocializado conforme os padres e valores eleitos. Ainda que isto fosse possvel, muito discutvel que se possa submeter uma pessoa foradamente a um tratamento desta natureza.
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GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia, p. 179. SYKES, Gresham; MATZA, David. Tcnicas de neutralizacin: una teora acerca de la delincuencia, in: Estudios de criminologa, p. 189.

Se efetivamente a funo da execuo da pena a ressocializao, isto certamente transfere uma importante responsabilidade ao Estado e aos profissionais que trabalham com os reclusos, e a eles caber a tarefa de complementar ou retificar uma suposta socializao deficiente ou defeituosa e que justamente levou o condenado a praticar o crime. Pergunta-se, isto seria possvel, ainda que utopicamente? Com muita lucidez Ferrajoli argumenta que a execuo da sano penal no deve possuir nenhum contedo ou finalidade morais, ou seja, a execuo no deve tender transformao moral do condenado13. O Estado, Alm de no ter o direito de obrigar os cidados a no serem ruins, podendo somente impedir que se destruam entre si, no possui, igualmente, o direito de alterar reeducar, redimir, recuperar, ressocializar etc. a personalidade dos rus. O cidado tem o dever de no cometer fatos delituosos e o direito de ser internamente ruim e de permanecer aquilo que . As penas, consequentemente, no devem perseguir finalidades pedaggicas ou correcionais, devendo consistir. Insistir em tratamentos ressocializadores impostos principalmente atravs do crcere ignorar os avanos da criminologia e da poltica criminal14. A observao final de Ferrajoli muito pertinente. Aps o trabalho de Robert Martinson (What works? Questions and answers about Prision Reform de 1974) no qual conclui pela ineficincia completa dos sistemas de ressocializao os estudos e alternativas sempre caminharam no sentido de evitar o crcere, e no de aument-lo. Inclusive, um dos poucos reparos que o prprio Martinson fez s suas concluses (em 1979) foi neste sentido, de reconhecer progressos significativos de recuperao ou no reincidncia em programas que se distanciassem do crcere, como a probation, algo semelhante ao nosso livramento condicional. Outras propostas como as de justia restaurativa, consensual, devem ser consideradas e integradas ao sistema. Mesmo teses como as de John Braithwaite (Crime, Shame and Reintegration, de 1989) da vergonha reintegrativa, pela qual se repudia o fato cometido, mas no o seu autor, por meio de desaprovao clara da sociedade ao ato cometido e de gestos de reaceitao do sujeito que praticou tal conduta, algo comparado aceitao familiar, com base na tese de que
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, p. 208. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, p. 208/209.

as sanes aplicadas por amigos, parentes ou uma personalidade relevante so mais eficazes que as impostas por uma autoridade remota ou desconhecida, no poderiam ser ignoradas. Enfim, h todo um universo de teorias que no opta ou sequer cogita a elaborao de um exame como o criminolgico para definir a poltica criminal, e principalmente que oferece outra linha de pensamento que trate o crime como um fator social real, comum, presente em qualquer agrupamento social, disposta a apontar as falhas de todo o sistema e a oferecer maneiras de lidar com o crime preservando a identidade de cada indivduo.

II. A utilidade do exame criminolgico do ponto de vista da Psicologia, da Medicina e da Assistncia Social.

Antes de passarmos para uma discusso jurdica sobre a possibilidade de se realizar o exame criminolgico e das conseqncias sobre os direitos fundamentais do condenado que ser objeto de anlise mais abaixo possvel ainda uma reflexo sobre quais seriam os parmetros de um exame criminolgico e se poderia se mostrar minimamente proveitoso para as finalidades da execuo da pena. Optando-se pela realizao de algum exame, pacfico que deva ser realizado logo no incio da execuo. Conforme o psiclogo e professor da Faculdade de Direito da USP Alvino Augusto de S, quanto mais prxima temporalmente do fato ocorrido estiver a avaliao, supostamente menos alteradas estaro as condies pessoais do agente e maior segurana haver em se estabelecerem os nexos entre elas e a conduta criminosa15. A concluso bastante obvia mesmo para os nefitos em psicologia, pois conforme afirma o mesmo autor, sem este marco de referncia duvida-se da solidez das percias ou exames futuros. Isto significa, conforme o professor Alvino, que ao no se realizar o exame no incio do cumprimento da pena toda anlise posterior que possa acontecer no ter nenhum efeito criminolgico, j que no se poderia determinar os
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S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do exame criminolgico versus parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 204.

momentos ou nexos causais entre o crime e as caractersticas do autor do crime, certamente pela assimilao ou desenvolvimento posteriores ao crime inclusive pela prisionizao de alguma outra situao psicolgica que no poder mais ser demarcada no tempo. Em verdade, o exame que fosse realizado sem o marco inicial seria apenas um exame tcnico interdisciplinar e que investiga caractersticas pessoais e personalsticas de algum que cometeu crime ou crimes16. Pergunta-se, haveria algo mais lombrosiano? E mais, qual seria a utilidade disto, alm de uma pura curiosidade mdica que em nada tem a ver com a Execuo da pena? certo que a deteco de algumas caractersticas do autor do crime pode ser criminologicamente relevante desde que dentro de um contexto mais amplo e quando bem definidas para auxiliar no entendimento de uma determinada conduta criminosa, de um determinado indivduo17. Mas ainda assim, cada constatao somente pode ser interpretada em favor do examinado pela prpria orientao poltico-criminal que inspira a execuo penal (a preveno geral positiva). Nem mesmo a agressividade pode ser, a priori e absolutamente considerada como um fator de reincidncia ou mesmo delinqncia18, pois ainda que se identifique alguma destas condies, podero, afinal, no ter nenhuma relao com o crime, como por exemplo um condenado por estelionato que possua fatores psicolgicos que demonstrem agressividade. O condenado pode apresentar certas condies subjetivas como imaturidade, ego frgil, primitivismo, agressividade, impulsividade, baixa resistncia s frustraes etc., entretanto, o fato de se reconhecer que cada um desses traos tem sua importncia para a percia criminolgica, no nos permite, por si s, concluir pelo prognstico de reincidncia, a partir de sua constatao19. O psiclogo especialista em sade pblica Jlio Csar Hoenisch explica com propriedade que de maneira geral, os tcnicos trabalham com a idia de que o Ego do detento capaz de amadurecer nas condies prisionais brasileiras, solicitando destes, amadurecimento e reflexo com a experincia de aprisionamento, e constantemente o
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S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 204. 17 S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 205. 18 S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 207. 19 S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 204.

exame criminolgico versus exame criminolgico versus exame criminolgico versus exame criminolgico versus

que se verifica nos laudos psicolgicos exatamente que o Ego dos infratores seria imaturo e infantil. Todavia, conforme afirma o autor, maturidade e infantilidade no so conceitos cientficos, menos ainda psicanalticos. Ademais, espera-se que o sujeito preso seja capa de amadurecer com a experincia prisional e manifestar culpa e arrependimento em relao ao delito praticado. Focar a questo nestes princpios como reguladores da posio do tcnico implica em desdobramentos significativos e problemas tericos e metodolgicos importantes20. Esta carga psicologista algo muito preocupante, como afirma Jos Daniel Cesano, pois os critrios de avaliao utilizados pelos profissionais encarregados do exame so amplamente discutveis, inclusive segundo as prprias cincias com que trabalham21. Cesano, ao criticar a previso legislativa espanhola, utiliza como exemplo algo muito conhecido e sempre constatado nas avaliaes realizadas no Brasil, principalmente no Estado de So Paulo: frequentemente, se o condenado reconhece sua responsabilidade pelo crime, isto entendido como um fator positivo, mas se, ao contrrio, no a aceita, recebe um juzo desfavorvel. Cesano aponta que segundo a literatura psicolgica mais qualificada, avaliar a heteroatribuio (neste caso, atribuir a outro a responsabilidade pelo crime) como um critrio negativo uma utilizao deficiente de critrios psicolgicos, pois fazer heteroatribuies ao se referir a seus prprios aspectos negativos uma tendncia psicolgica, segundo os prprios desenvolvedores dos critrios psicolgicos para tal anlise (Jones e Nisbett)22. Por outro lado, a heteroatribuio pode ser algo verdadeiro, ou seja, realmente pode no ter sido ele o responsvel embora condenado, o que demonstrar que psicologicamente o examinado ajusta-se perfeitamente realidade, e que possui um alto desenvolvimento cognitivo. Por fim, ainda que no sendo um aspecto jurdico, o autor ainda nos lembra de que o ato de no admitir ter cometido um crime vulnera amplamente o direito ao silncio, derivado do Estado de inocncia, de no se confessar culpado por algum

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HOENISCH, Julio Csar. A psicologia entre nuvens e granito: problematizando as percias-criminais. In: Crtica Execuo Penal, p. 191-192. 21 CESANO, Jos Daniel. El valor del informe tcnico criminolgico en la concesin de las salidas transitrias, in: Pensamiento penal y criminolgico Revista de Derecho penal integrado, p. 218. 22 CESANO, Jos Daniel. El valor del informe tcnico criminolgico en la concesin de las salidas transitrias, in: Pensamiento penal y criminolgico Revista de Derecho penal integrado, p. 219.

crime23. E a preocupao continua pois mesmo aqueles que ainda so favorveis ao exame reconhecem a falta de uniformidade, nos quesitos e na metodologia, o que leva cada tcnico a conduzir o exame e consequente laudo da forma como quiser 24. Esta no bem a segurana que se espera de uma percia, que neste caso, nem ao contraditrio poderia ser submetida corretamente. Mesmo na rea mdica os exames desta natureza tm sofrido severas crticas. Diante dos avanos da engenharia gentica e do mapeamento do cdigo gentico humano renasce a busca por genes ligados a certas caractersticas relacionadas ao crime, como por exemplo a identificao de um gene ligado agressividade. Mas na mesma linha do que foi dito acima com relao a falta de nexo obrigatrio de causalidade o trabalho sobre os genes, sobre o dficit cognitivo e neurolgico e as interaes ambientais so somente correlaes, riscos e probabilidades, no conseqncias inevitveis e que asseguram a conduta criminosa25. Alvino Augusto de S entende que o exame criminolgico deveria ser banido26. Especificamente o exame criminolgico realizado para fins de instruo de pedidos de benefcios legais e que deveria apontar uma probabilidade de reincidncia, por ser um marco de incoerncia, j que representa uma ruptura na relao e no discurso entre os tcnicos e os encarcerados, na medida em que os tcnicos venham tendo at ento uma atuao no sentido de procurar apoi-los para sua reinsero social futura. O autor explica que o exame uma ruptura porquanto at o momento de sua realizao a postura do tcnico perante os encarcerados era supostamente a de uma troca de idias, de posicionamentos, propostas e expectativas de crescimento e que de repente esses tcnicos deixam tudo isto de lado e passam a avaliar outros aspectos at ento no includos no discurso, e dentro de uma relao de hipcrita neutralidade (pois o perito

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CESANO, Jos Daniel. El valor del informe tcnico criminolgico en la concesin de las salidas transitrias, in: Pensamiento penal y criminolgico Revista de Derecho penal integrado, p. 219/220. 24 ARAJO, Claudio Theothonio Leotta. O Exame Criminolgico e as comisses tcnicas de classificao: uma abordagem crtica, in: Boletim Instituto Manoel Pedro Pimentel, n 19, p. 11. 25 CASTRO, Lola Aniyar. O regreso triunfal de Darwin y Lombroso, in: Criminologa de los Derechos Humanos, p. 145. 26 S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal, p. 202.

[...] deve ser neutro em seus posicionamentos e concluses)27. Mant-lo como um prognstico de reincidncia algo praticamente insustentvel28. Ainda que se reconhecesse algum mrito no exame criminolgico, somente faria sentido se fosse realizado no momento da entrada do condenado no sistema, para que efetivamente tivesse um tratamento direcionado a suas necessidades de preveno especial positiva, uma maneira de se aproveitar o tempo de custdia para oferecer a ele algum tipo de incremento e, talvez, por conta desta necessidade, houvesse a remota possibilidade de se mant-lo no regime prisional fechado para se concluir tal tratamento. Mas isto tambm no passa de mais um argumento retrico ou de uma tomada de postura do mais absoluto mundo de faz-de-conta, pois mais do que evidente que qualquer suposto tratamento que se queira fornecer (e jamais aplicar coercitivamente) ao condenado com vistas ao seu incremento pessoal poder ser muito melhor oferecido em um ambiente que se distancie do encarceramento mximo. Esta concluso de suma importncia pois uma das finalidades do exame seria, como j disse, a de constatar um potencial de reincidncia no condenado preso, e que somente na ausncia deste potencial poderia ser liberado ou progredir de regime. Somente o que estivesse recuperado ou tratado poderia ser liberado. Em suma, demonstrar de forma cientfico-natural algo que, h muito, tem sido apontado como absolutamente imprevisvel diante da intelectualidade e natureza humanas. O prprio professor Alvino destaca que o contedo do exame determina as condies pessoais do autor do crime nas quais, e no necessariamente em razo das quais o sujeito praticou o crime. H uma enorme dificuldade de se determinar o nexo causal entre as caractersticas psicolgicas e a conduta criminosa29. Em suas precisas palavras: Quo relativa ou, at mesmo, s vezes, quo precria a concluso por um liame causal entre as condies subjetivas desfavorveis observadas e o(s) ato(s) criminoso(s) praticado(s). Por isso mesmo, entendo que a assim dita recuperao do sentenciado no implica necessariamente a superao de tais
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S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal, p. 206-207. S, Alvino Augusto de. O exame criminolgico e seus elementos essenciais, in: Boletim IBCCrim n 214, p. 4. 29 S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do exame criminolgico versus parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 208.

condies subjetivas desfavorveis. Alias, ainda que se reconhea o citado liame causal, seria um raciocnio algo simplista, mecanicista e, por que no dizer, pr-determinista querer atrelar a recuperao superao dessas condies subjetivas, concepo essa hoje em dia absolutamente superada.30 O ideal para o professor que, realizado no incio da execuo, na entrada do condenado no estabelecimento, a observao criminolgica possa fornecer algumas recomendaes sobre medidas a serem tomadas em relao ao preso submetido ao exame, com vistas otimizao da execuo e maior eficcia da pena reclusiva, propondo, inclusive, se for o caso, um regime mais brando31. Nota-se que, como um adicional e no como um referencial, o exame pode sugerir medidas que auxiliem o preso enquanto tiver que ser submetido ao crcere, inclusive, agindo em favor de sua liberao, mas no de sua manuteno. Porm, o descrdito do exame, na prtica, considervel. Este exame criminolgico inicial de entrada no sistema, segundo Alvino, ao menos, no Estado de So Paulo, praticamente nunca foi feito, no est sendo feito e, ao que tudo indica, dificilmente ser feito32. Como ento, pergunto, exigir-se um exame criminolgico durante o cumprimento, sem o referencial da entrada do recluso no sistema, ainda sem os impactos fsicos e psicolgicos da prisionizao, e ainda por cima como forma de mant-lo em um lugar reconhecidamente fracassado como apto a qualquer tipo de tratamento? O nico fundamento para isto, a meu ver, a manuteno de um pensamento que diferencia o cidado comum do cidado criminoso, a partir de razes fsicas ou metafsicas. A concepo do homem como um pecador, como um anormal, ou inferior, algo que no se justifica como postura poltico-criminal no sculo XXI. Como bem acentua Garca-Pablos de Molina, Este homem, que cumpre as leis ou as infringe, no o pecador dos clssicos, irreal e insondvel; nem o animal selvagem e
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S, Alvino Augusto de. A recuperao dos sentenciados e a questo do exame criminolgico versus parecer das comisses tcnicas de classificao, in: RBCCrim n 13, p. 208. 31 S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal, p. 193. 32 S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal, p. 193.

perigoso do positivismo, que inspira temor; nem o invlido da filosofia correcional, que necessita tutela e assistncia; nem a pobre vtima da sociedade, mero pretexto para reclamar radical reforma das suas estruturas, como proclamam as teses marxistas. o homem real e histrico do nosso tempo, que pode acatar as leis ou no cumpri-las por razes nem sempre acessveis nossa mente; um ser enigmtico, complexo, torpe ou genial, heri ou miservel, porm, em todo caso, mais um homem, como qualquer outro33. Obviamente existem infratores que possuem anormalidades, como tambm existem anormais que no delinqem. O postulado da normalidade do homem delinqente e o da normalidade do crime s pretende expressar um claro rechao tradicional correlao crime-anormalidade do infrator. Buscar em alguma misteriosa patologia do delinquente a razo ltima do comportamento criminoso uma velha estratgia que tranqiliza psicologicamente os aplicadores do direito penal ou da execuo penal. Seja uma estratgia ou um pretexto, carece de apoio real, pois so tantos os sujeitos anormais que no delinqem como os normais que infringem as leis34. O mito da reeducao ou da ressocializao, que acabou por se revelar um fracasso mesmo em pases pioneiros e bem estruturados em temas de reabilitao como a Sucia, acabou por forar um retorno ao sistema de penas fixas e a um reconhecimento de que as escassas conquistas dos tratamentos de reabilitao no compensam os custos35, acrescente-se, sejam eles econmicos ou principalmente pessoais e sociais. No h como negar que a clientela do sistema penitencirio , em sua esmagadora maioria, formada por aqueles que quase nunca tiveram acesso a uma participao social efetiva. A proposta da execuo penal, a meu ver, no est na reeducao de quem por vezes nunca foi educado, ou ressocializao de quem muitas vezes viveu sempre margem da sociedade. Na execuo penal, somente a preveno

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GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 5. ed., p. 66. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 5. Ed. p. 66. 35 LUPIEZ, Hugo Alberto. Crceles y tratamiento penitenciario, in: Estudios de criminologa, p. 261.

especial positiva, como forma de incremento pessoal disponvel, pode estar de acordo com um Estado de Direito laico, que aplica uma sano conforme os impactos sociais do delito, e executa a pena aplicada em proveito desta mesma sociedade, ao reintegrar o egresso ela. No se pode ter como finalidade da execuo a preveno geral negativa pois corremos o risco de impor o direito penal como uma espcie de terror penal. neste exato sentido que vinham sendo aplicados o CP e a LEP com relao ao exame criminolgico. Todavia, no deve ter a funo de apontar caractersticas pessoais de periculosidade de algum para mant-lo em regime mais gravoso, mas sim perceber as necessidades pessoais daquele condenado de modo que sua execuo possa ser mais bem individualizada. Em suma, a previso deve ser entendida em seu benefcio, e no em seu desfavor. A ser mantido nos termos em que realizado na prtica, dificilmente conseguir atingir alguma finalidade da execuo. Esta desaprovao, que at o momento foi feita com base nas origens histricas e jurdicas, tambm corroborada pelos profissionais das outras reas envolvidas, especialmente dos profissionais da psicologia. De h muito o Conselho Federal de Psicologia bem como individualmente os psiclogos envolvidos com o sistema de justia criminal manifestam sua discordncia com a forma e o objetivo com o qual so intimados pelos magistrados para elaborarem um parecer criminolgico sobre algum condenado. Uma das ponderaes diz respeito ao prprio Cdigo de tica da profisso, francamente violado pela forma com a qual feito o parecer: "o psiclogo basear o seu trabalho no respeito e na promoo da liberdade, da dignidade, da igualdade e da integridade do ser humano, apoiado nos valores que embasam a declarao universal dos direitos humanos". Em especial com relao ao condenado, a atuao do profissional deve estar voltada salvaguarda dos direitos do preso, e portanto no se pode exigir que qualquer profissional envolvido em um exame contrarie os parmetros ticos de sua profisso para colaborar com um contingente iderio de segurana pblica36. Na mesma linha de repdio, afirmam que o trabalho do psiclogo junto ao condenado no deve ser pautado pela estigmatizao, pela segregao e pelo discutvel prognstico da periculosidade mas sim pela compreenso do delito como uma construo social e no somente como um fenmeno patolgico do indivduo. falso o
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BARROS, Carmen Silva de Moraes; e JUNQUEIRA, Gustavo O. Diniz, Exame criminolgico hora de por um fim ao equvoco, in: Boletim IBCCrim n 209, p. 4.

entendimento de que o nico caminho para conseguir respostas aos problemas sociais relacionados ao criminoso seja o de posturas vingativas e punitivas, quando na verdade as razes da criminalidade esto muito mais relacionadas s desigualdades social, econmica e cultural. No II Seminrio Nacional do Sistema Prisional realizado nos dias 12, 13 e 14 de novembro de 2008, na cidade do Rio de Janeiro, na iminncia do retorno do exame criminolgico ao texto legal, os psiclogos assinaram uma moo, na qual se destaca o seguinte trecho37: Assim, manifestamos nosso repdio manuteno do exame criminolgico para concesso dos benefcios legais (livramento condicional e progresso de regime), considerando que o exame criminolgico tem se constitudo em uma prtica no s burocrtica, mas, sobretudo estigmatizante, classificatria e violadora dos direitos humanos. [...] Seu uso reifica discursos que sustentam a compreenso do conflito a partir de uma suposta natureza perigosa amparada em traos pessoalizados e no a partir de uma relao dialtica entre indivduo e produes sciohistricas. A prtica do exame criminolgico tem reduzido as possibilidades de atuao dos profissionais que atuam na rea das assistncias previstas nas legislaes brasileiras referentes populao carcerria, ferindo em muitas ocasies os direitos humanos e impedindo tais profissionais de atender s reais necessidades das pessoas presas na perspectiva de sua reintegrao social. Na mesma moo os profissionais incumbidos do exame o consideram muito mais como um instrumento de controle do que de avaliao de personalidade, reafirmando que a origem se deve a crena positivista de que existe uma essncia criminosa nos indivduos, desvinculada de seus contextos social, histrico, poltico e cultural. Ressaltam que assim como qualquer outro instrumento das cincias humanas,

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O documento foi assinado por 29 entidades e 94 profissionais de diversas reas do saber.

no h a possibilidade de o exame prever ou garantir comportamentos, por mais investidos que estejam de cientificidade. Por fim, aps demonstrar o repdio mdico e psicolgico, falta-nos agregar o aspecto da assistncia social, terceiro e ltimo envolvido no ciclo do exame criminolgico. E, como no poderia deixar de ser, o posicionamento tambm crtico e avesso ao exame. A assistente social Miriam Guindani, doutora em Servio Social, contundente em denunciar que o Servio Social junto s equipes de CTC construram, no decorrer de sua histria (aps implantao da LEP-1984), uma identidade instituda, vinculada aos mecanismos de controle social, com carter tarefeiro, subalterno, sem base terica e intencionalidade tico-poltica38. Portanto, parece evidente que existe um total descompasso com a realidade, pois entender o ambiente prisional como algo perfeito e capaz de cumprir sua finalidade educativa no condiz com a verdade, e o que ocorre o contrrio: o crcere est longe de se prestar a alguma funo educativa ou clnica. H um abismo enorme entre os profissionais encarregados do exame e os profissionais do direito, que por alguma razo desconhecida entendem que o exame tem validade. O estmulo a investigaes deste tipo (mdicas ou antropolgicas), e a aceitao acrtica de seus resultados vm tendo e podem ainda ter influncias irreversveis sobre os direitos humanos, e mais, de obscurecem as relaes sociais de excluso e conflito na vida urbana
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. Nas palavras de Salo de Carvalho, o poder das percias, em absoluta

ofensa aos direitos bsicos de tutela da intimidade e da vida privada (secularizao), fora pautado em inverso ideolgica do discurso dos direitos humanos, dado ao fato de que superficialmente aparentava a humanizao dos fins da pena: no mais intimidar ou reprimir, mas criar condies para que o preso se arrependa e no volte mais a delinqir.40 Manter o modelo criminolgico do incio do sculo XIX pautado pelas observaes e teorias que derivam de Lombroso, Ferri, Garofalo, Gramattica, Grispini
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GUINDANI, Miriam Krezinger. Tratamento penal: a dialtica do institudo e do instituinte, in: Crtica Execuo Penal, p. 179. 39 CASTRO, Lola Aniyar. O regreso triunfal de Darwin e Lombroso, in: Criminologa de los Derechos Humanos, p. 146. 40 CARVALHO, Salo. O (novo) papel dos criminlogos na Execuo penal: as alteraes estabelecidas pela Lei 11.792/03. In: Crtica Execuo Penal, p. 167.

ou mesmo de Ancel ignorar toda uma inteira linha de investigao e concluso que desde a mesma poca era proposta por Durkheim, e que atingiu importante ressonncia pela sua coerncia realista a partir dos estudos de Robert Merton e a configurao estrutural-funcionalista da anomia. O que j dizia Durkheim poca dos positivistas e que foi sustentado por Merton que o crime ou o comportamento desviado um fator normal de toda estrutura social, e que mantido dentro de seus limites funcionais acaba fazendo parte do equilbrio e do desenvolvimento scio-cultural. Apesar de todas as consideraes tcnicas acima expostas, no deixo de reconhecer que os profissionais mdicos, psiclogos e assistentes sociais que analisam o indivduo relacionando-o com a prtica do crime exercem um importante e igualmente difcil papel: o de analisar se estas condies da personalidade do sujeito acusado realmente comprometem sua percepo da realidade. Mas, chegando a este diagnstico, o de que o acusado perigoso, deve por isso ser considerado inimputvel, e na verdade receber uma medida de segurana. Se os adquiriu aps a condenao, jamais podero ser considerados como fatores do crime e acarretarem sua manuteno no sistema prisional que o transformou de forma negativa, e por conta disso deve ter sua pena convertida em uma medida de segurana.

III. O exame criminolgico do ponto de vista jurdico.

Antes de outras consideraes, vale pena destacar que do ponto de vista lgico, a LEP optou por um sistema de progresso no muito racional. Se algum exame pudesse prever o que era o desejo da lei (condies pessoais para ser liberado), jamais se poderia agreg-lo ao critrio temporal, pois ou se mantm algum preso por certo tempo, independentemente de sua condio pessoal, ou se mantm algum preso justamente por conta dela. A reunio das duas situaes, como fez a LEP, absolutamente contraditria. O regime progressivo foi idealizado com o cumprimento de distintas etapas, e a promoo de um regime a outro fica a cargo das conquistas pessoais de cada condenado, reconhecidas por meio de relatrios favorveis de comportamento, e esta

forma fica absolutamente prejudicada quando paralelamente se agregam tempos mnimos de permanncia em cada fase ou regime41. De qualquer sorte, conforme expusemos acima, o exame criminolgico entra em cena a partir da reforma de 1984. Surge como requisito obrigatrio para os ingressantes do regime fechado de cumprimento de pena42, e facultativo para os ingressantes do regime semi-aberto43. Quando da entrada em vigor da reforma, optou-se pela realizao do exame apenas para o definitivamente condenado, conforme expressa e reiterada manifestao da comisso de autores na exposio de motivos44, e no para o preso provisrio ou mesmo para o acusado durante o processo em andamento. importante que se destaque a obrigatoriedade somente para os ingressantes em regime fechado. Nunca houve a previso de obrigatoriedade da realizao do exame criminolgico para os casos de progresso de regime, mesmo porque a progresso somente acontece, no grau mximo, do regime fechado para o semi-aberto, e a prpria lei de Execuo penal nunca definiu aos ingressantes a obrigatoriedade do exame para o regime semi-aberto o exame criminolgico. Tanto no havia a obrigatoriedade do exame para a progresso que transcrevemos o texto original, que vigorou at o ano de 2003, em sua clareza: Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mrito indicar a progresso. Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio. (Grifei).
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LUPIEZ, Hugo Alberto. Crceles y tratamiento penitenciario, in: Estudios de criminologa, p. 270. Art. 34 do CP: O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo. 43 LEP, art. 8: O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, ser submetido a exame criminolgico para a obteno dos elementos necessrios a uma adequada classificao e com vistas individualizao da execuo. Pargrafo nico. Ao exame de que trata este artigo poder ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto. 44 Item 30: [...] O Exame obrigatrio para os condenados pena privativa de liberdade em regime fechado . E Item 33: Com a adoo do exame criminolgico entre as regras obrigatrias da execuo da pena privativa de liberdade em regime fechado [...].

E, mais uma vez: porque a previso legal da realizao do exame para progresso era facultativa? Porque sempre foi facultativa a realizao do exame mesmo para os que ingressam no regime semi-aberto. Do ponto de vista prtico, a falta de profissionais e a possibilidade de submeter e limitar o julgamento do magistrado a um parecer de outra rea cientfica acabaram por consolidar uma jurisprudncia de que o juiz, apesar da previso legal, no estaria adstrito ao laudo fornecido pelo profissional. Outra incoerncia lgica, j que ao se pedir uma percia, exatamente pelo conhecimento especfico de quem a elabora que se faz tal pedido. No faz nenhum sentido que, na presena de um laudo, o magistrado o dispense para tomar suas prprias convices como base da deciso, ainda mais nesta rea na qual supostamente haveria uma srie de procedimentos tcnicos de desconhecimento do juiz. Como conseqncia, tanto para manter o condenado por mais tempo preso em caso de um laudo favorvel quanto para liber-lo sem a juntada do exame nos autos de execuo, a jurisprudncia era praticamente unssona sobre a desnecessidade do laudo para a deciso do juiz. Em 01 de dezembro de 2003, no embalo de uma reforma integrante do plano de segurana, entra em vigor a Lei 10.792, que altera o artigo 112 da Lei de Execuo Penal, e retira o exame criminolgico e o parecer da Comisso Tcnica de Classificao como requisitos da concesso da progresso de regime. Logicamente, do regime fechado para o semi-aberto. Na ocasio, a alterao foi considerada um grande avano, e na poca, cerca de 80.0000 condenados em condies de receber progresso aguardavam presos pelo exame criminolgico. A nova redao mais objetiva, substituindo o mrito do condenado por seu bom comportamento, e suprimindo o parecer da comisso e o exame criminolgico. Eis a redao atual: Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.

Pois bem, logo aps a entrada em vigor da alterao legislativa, alguns doutrinadores passaram a defender que mesmo sem a previso legal, o juiz ainda poderia requisitar o exame criminolgico nos casos em que entendesse necessrio. E os argumentos acabaram por convencer os tribunais, a ponto do STF acompanhar tal entendimento, editando seu posicionamento de carona em uma smula que tem como contedo outro objeto (smula vinculante 26). Inicialmente deve-se deixar bem claro, como j foi exposto no incio deste item, que jamais houve a previso do exame para os presos provisrios, por expressa opo do legislador, conforme o item 30 da Exposio de motivos da Lei de Execuo Penal45. E esta lembrana algo importante porquanto sabemos que o preso provisrio tem os mesmos direitos do preso condenado, especificamente no tocante progresso, conforme o que dispe a smula 716 do STF. Assim, nunca se poder exigir do preso provisrio qualquer exame para progresso. Quanto ao condenado, repito o STF editou a smula vinculante nmero 26: [...] sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. O STJ, que inicialmente refutava a realizao do exame por ausncia de previso legal, posteriormente acompanhou o STF e editou a smula 439: Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada. Pergunta-se, como a doutrina, o STJ e mesmo o STF chegaram a esta concluso a ponto de sumul-la? O ponto de partida para este entendimento foi um caso concreto analisado pelo STJ em 2004 (HC 37.440), no qual um condenado a uma pena de 42 anos por duplo homicdio qualificado pleiteava progresso de regime pelas novas regras do artigo 112 da LEP. No havendo como impedir a progresso pelo preenchimento dos requisitos legais, o juiz das execues atendeu ao requerimento do MP e determinou o exame antes mesmo de analisar se caberia ou no a progresso. A defesa se insurgiu e impetrou
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Item 30 da Exposio de Motivos da LEP: Em homenagem ao princpio da presuno de inocncia, o exame criminolgico, pelas suas peculiaridades de investigao, somente admissvel aps declarada a culpa ou a periculosidade do sujeito. O Exame obrigatrio para os condenados pena privativa de liberdade em regime fechado.

Habeas Corpus perante o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que manteve a deciso judicial de 1 instncia com o seguinte fundamento: a inovao no texto do art. 112 da LEP no consiste na vedao da apreciao de cunho subjetivo, mas to somente na prescindibilidade dos exames criminolgicos, que antes eram inevitveis. (Grifei) A defesa novamente insurge-se contra a deciso, agora junto ao STJ, e a 5 Turma (Ministro Gilson Dipp, relator) manteve o fundamento e acrescentou: vislumbra-se que a nova redao deixou de exigir a realizao dos exames periciais, anteriormente imprescindveis, o que no importou, no entanto, em qualquer vedao a sua utilizao sempre que o juiz julgar necessria. (Grifei). Para o acrdo, o Ministro utilizou-se do parecer da Procuradoria da Repblica que utilizando a doutrina nacional, apontava a previso do exame criminolgico nos artigos 8 da LEP e 33 do CP. O primeiro caso a ser apreciado pelo STF foi o HC 88.052. Estes mesmos fundamentos expostos acima aparecem no HC 88.231/SP que foram a referncia para o STF editar a smula vinculante, acrescentando-se outro argumento: A Lei 10.792/2003 (que deu nova redao ao art. 112 da Lei de Execuo Penal) no revogou o Cdigo Penal; destarte, nos casos de pedido de benefcio em que seja mister aferir mrito, poder o juiz determinar a realizao de exame criminolgico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante violncia ou grave ameaa, pela presuno de periculosidade (art. 83, par. n., do CP)." (RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI (Grifei). Em suma, eis os argumentos para que o exame possa ser realizado, mesmo sem a previso legal:

1. Antes eram obrigatrios e agora so facultativos; 2. No foram revogados os artigos 8 da LEP e 33 do CP, que prevem o exame; 3. A violncia ou a grave ameaa so presuno de periculosidade. No necessrio muito esforo para perceber a falcia lgica dos argumentos utilizados. O primeiro deles chega a surpreender. Basta uma simples olhada no texto revogado para se perceber que o exame nunca foi obrigatrio. J disse isto acima. Ento, como dizer que algo que anteriormente no era obrigatrio agora tambm no obrigatrio? A mudana legal manteve o mesmo texto? No, atravs de uma falcia lgica: afirmo que antes era obrigatrio, para agora afirmar que facultativo. A falcia est em se inventar uma premissa falsa, para se chegar a outra que se pretende seja verdadeira. O exame nunca foi obrigatrio, mas sim facultativo. E o que era facultativo estando previsto na lei no pode continuar sendo facultativo sem previso na lei. O segundo tambm possui uma falcia. No basta alegar que a reforma promovida pela lei 10.792 no revogou os artigos 8 da LEP e 33 do Cdigo Penal porquanto estes artigos referem-se ao exame realizado na entrada do condenado no regime fechado, ou seja, no incio do cumprimento da pena. O que a reforma fez foi extirp-lo do artigo 112, que o previa como requisito para a concesso da progresso, ou seja, um exame tardio, tido simplesmente como um obstculo para a liberdade e no como subsdio para o tratamento individualizado do condenado. Querendo que seja feito, o momento jamais poder ser o da concesso da progresso. Por fim, no h como se confundir no sistema brasileiro a culpabilidade com a periculosidade. Esta ltima, caso seja constatada, indica a aplicao de medida de segurana e no de pena. Se algum exame for feito e detectar tal caracterstica em pessoa presa a soluo judicial deve ser a converso da pena em medida de segurana. Esta, a propsito, era a funo que deveria ter o exame, conforme expusemos acima. Alm dos argumentos utilizados pelas decises que conduziram a edio das smulas, encontramos outros que merecem a nossa ateno:

4. O legislador no quis acabar com o exame criminolgico e facilitar a liberao dos criminosos; 5. O juiz possui o poder geral de cautela para pedir qualquer prova ou exame; O primeiro costuma constantemente ser objeto de adivinhaes dos autores e operadores. comum que se utilize o argumento de que na verdade a idia do legislador era... ou o que o legislador realmente quis foi.... Nossa sorte que neste caso no precisamos achar ou adivinhar nada. Basta buscar nos anais da Cmara dos Deputados que encontraremos, expressamente, qual foi a vontade do legislador: acabar com o exame como requisito da progresso. O autor da emenda ao projeto de Lei, Deputado Ibrahim Abi-Ackel, sustentou na tribuna os motivos da nova redao: Hoje, cumprido um sexto da pena, o prisioneiro tem de submeter-se a um exame que no se realiza nunca, tem de requerer a sua libertao ao conselho Penitencirio, que nunca tem nmero e que nomeia um relator que nunca d parecer rapidamente, e o sexto da pena, muitas vezes, dobrado e triplicado na sua extenso temporal sem que a Justia emita alvar de soltura. Pelo substitutivo, o ru que cumprir um sexto da pena no tem de requerer coisa alguma e seu advogado ter apenas de requerer ao Juiz da Execuo a imediata liberao do alvar de soltura, porque no haver mais dependncia do Conselho Penitencirio nem exame criminolgico algum. Ele cumpriu a pena que lhe foi imposta e no deve ser submetido burocracia judiciria, sempre demorada e confusa46. (Grifei). Diante das exatas palavras do legislador, nada mais h que se dizer ou adivinhar. Quanto ao segundo e ltimo argumento, sustenta-se que todo juiz tem um poder geral de cautela, e que isto permitiria determinar qualquer exame ou prova dentro de um processo judicial. A corroborar este entendimento, existe previso expressa na LEP,
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Deputado Ibrahim Abi-Ackel, relator da Comisso de Constituio e Justia e de Redao. Cmara dos Deputados DETAQ, nmero Sesso: 033.1.52.0. Data: 01/04/03, p. 888.

artigo 196, 2 permitindo que o juiz requisite qualquer percia durante um procedimento da execuo47. Do ponto de vista jurdico, em brevssimas palavras considera-se que o poder geral de cautela do juiz muito mais significativo em casos no previstos em Lei. Quando houver previso da medida como havia com relao ao exame na redao anterior no h muito que se discutir, e era assim que funcionava, j que o exame era facultativo. Com relao ao no previsto em lei, absolutamente discutvel que se possa ter poder geral de cautela no processo penal, e principalmente que atente contra a liberdade do indivduo. Sabe-se perfeitamente que os institutos de Direito penal e de Processual penal que atinjam a liberdade seguem o princpio da estrita legalidade. Por isso no se condena algum por fato analogicamente considerado como crime, ou se decreta a priso preventiva por hipteses semelhantes s previstas no artigo 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal. Sendo assim, juridicamente impossvel que se utilize um poder geral de cautela para criar um empecilho ao momento no qual se prestigia a liberdade. E por isto que havia a expressa previso legal do exame criminolgico, algo que poderia impedir o movimento ruma liberdade concesso. Alm disso, no parece que a previso do artigo 196, 2 esteja se referindo a qualquer tipo de percia, especialmente as que afetem garantias fundamentais, mas sim s percias que possam ser realizadas sem o comprometimento daquelas. Determinar uma percia sobre o dano ao patrimnio pblico durante a apurao de uma infrao administrativa no o mesmo que submeter o condenado a um exame que no tem previso legal, que o obrigar a fazer afirmaes que possam prejudic-lo, e violar a garantia ao silncio, ou seja, desafiar o topos da nemo tenetur se detegere48; obrig-lo a fazer ou no fazer algo que esteja previsto em Lei. Sempre que se pretende restringir o livre comportamento do homem que no afete diretamente a um terceiro deve-se expressamente se fazer isto, ou seja, deve-se expressamente inform-lo, por meio de lei, que deve ou no praticar tal ato. Do contrrio, nem haveria necessidade de existir, desde o incio, a previso expressa da elaborao do exame criminolgico. Bastaria que se utilizasse sempre o artigo 196 e se pedisse qualquer percia, isto , no s o criminolgico, mas qualquer outro tipo de exame que o juiz entendesse por bem.
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2. Entendendo indispensvel a realizao de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenar, decidindo aps a produo daquela ou na audincia designada. 48 Vide nota 22.

Do ponto de vista prtico, manter o entendimento ampliativo do artigo 196 conduz a uma aporia que me parece no ser facilmente resolvida. Qualquer argumento que se utilizasse para requisitar o exame por elementos demonstrados durante o perodo de encarceramento, logicamente, deveriam dizer respeito ao mau comportamento do condenado. Neste sentido, o exame seria desnecessrio porquanto a progresso estaria comprometida pela falta do requisito bom comportamento. Sendo assim, se no haveria motivo destacado daquele coincidente com o mau comportamento carcerrio, todas as alegaes materiais que poderiam ser utilizadas para que um exame fosse determinado com esta natureza cautelar teriam que fazer referncia a dados relacionados com momentos anteriores ao incio da execuo da pena, o que claramente significaria um bis in idem em termos de poltica criminal, pois estas consideraes relacionadas com o fato foram ou deveriam ter sido utilizadas pelo juiz da condenao para individualizar a pena concretamente aplicada ao acusado. No mais, se as caractersticas so pessoais, como j foi exaustivamente dito acima, nenhum exame seria capaz de vincul-las a um prognstico de no reincidncia.

IV. Cenrio atual da questo. A noo de direito subjetivo em matria penal e processual penal.

Quando da entrada em vigor da mudana, os tribunais (inclusive o STJ) vinham decidindo no sentido da impossibilidade de se submeter os condenados ao exame para progresso por ser algo prejudicial ao interessado e que no possua mais base legal. A doutrina tambm logo se manifestou neste mesmo caminho, como, por exemplo, Salo de Carvalho que sustenta a existncia de verdadeira vedao s CTCs e aos COCs de produo de material opinativo destinado instruo do incidente executivo, seja progresso de regime, livramento condicional, indulto ou comutao, nos termos da redao do 2 do art. 112.49 Aqui, parece-me que ainda cabe outra reflexo: a noo de direito subjetivo que em matria penal parece um pouco distorcida.
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CARVALHO, Salo de. O (novo) papel dos criminlogos na Execuo penal: as alteraes estabelecidas pela Lei 11.792/03. In: Crtica Execuo Penal, p. 168.

 muito comum que se diga isto direito subjetivo do ru, isto no, e no se encontre nenhum tipo de argumento para suportar tal afirmao. A noo de direito subjetivo passou por fases interessantes durante a evoluo dos conceitos jurdicos, desde os primeiros passos, dados por Guilherme de Ockham. Lembremos que aos tempos de Kelsen afirmava-se que somente existiriam direitos objetivos. Atualmente considera-se que os direitos subjetivos podem tanto derivar de uma ordem vinculada natureza humana (a exemplo dos direitos humanos) como de um ordenamento positivo. Na verdade, os direitos subjetivos consistem na possibilidade que o ser humano tem de estabelecer relaes jurdicas (justas) e de exigir respeito s j constitudas. O que usualmente dizemos algum tem o direito a isto ou no tem direito aquilo pressupe que o direito seja subjetivo. Neste processo de transformao do direito objetivo em subjetivo constatamos trs facetas: a primeira, que corresponde aquisio quando preenchidos os requisitos legais; a segunda, de disponibilidade de exerc-lo ou no; e uma terceira, a fora de exigir que seja respeitado. Pensemos, por exemplo, no nascituro, que pode adquirir certos direitos, como o direito vida, mas no pode dispor dele ou mesmo exigi-lo50. A noo de direito subjetivo no tem por que funcionar diferentemente no ramo penal. Quando falamos da progresso no cenrio anterior, o condenado poderia adquirir o direito progresso, cujo exerccio ficava condicionado, caso fosse pedido, ao exame criminolgico e ao parecer da comisso tcnica. Isto era assim porquanto havia tal previso legal. Mas com a atual redao, minha leitura do direito subjetivo do condenado progresso a seguinte: os nicos requisitos para que o direito seja adquirido so o tempo de cumprimento da pena e o atestado de boa conduta carcerria. O condenado, buscando estes dois requisitos cumprindo sua pena sem fugir e mantendo um bom comportamento em um ambiente absolutamente hostil adquire o direito progresso. No ausncia de qualquer outra condio pode exerc-lo e inclusive exigir que lhe concedam diante de qualquer tentativa de lhe negarem tal relao jurdica, principalmente pela criao de algo que no esteja prevista em lei.
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MENDONA, Jacy de Souza. Introduo ao estudo do Direito, p. 134.

Exigir que o condenado submeta-se a algo no previsto em lei para negar-lhe um direito seu subjetivo, parece-me incompatvel com um Estado democrtico de direito, e que tem por base constitucional a dignidade da pessoa humana. Trata-se, na verdade, de um constrangimento ilegal. Assim, respeitando as posies contrrias, parece que h pouco espao para, atualmente, serem mantidas as smulas, ao menos por seus atuais argumentos. Sabemos da existncia de um projeto de lei para que o texto do artigo 112 volte a ser o que era antes. Talvez, muito por causa do que expe Andrei Schmidt: a falta de argumentos (supostamente) cientficos para aferir o (indemonstrvel) juzo de periculosidade obriga os operadores do Direito a argumentar com suas prprias ideologias51. Talvez, ainda, pela poltica de lei e ordem que incute o medo na populao e apresenta o crcere e a segregao como a soluo para a violncia. Caso retorne, considero um retrocesso. Esta futurologia apenas uma forma de mascarar polticas pblicas que ainda acreditam que o texto legal capaz de mudar a realidade. A realidade social e a realidade prisional. No se pode negar a liberdade daquele que cumpre a pena e que um homem real com base em previses futurolgicas profundamente subjetivas e que no levam em considerao outros aspectos distintos, porm inseparveis, da situao do homem encarcerado52. Por derradeiro, algumas especulaes para as quais ainda no tenho resposta. Vamos supor que o exame retorne a Lei, seja possvel, e de fato seja determinado: qual deveria ser a atitude do profissional que, ao entrevistar o condenado, fosse surpreendido por sua calma e refletida posio de no responder s perguntas por ter o direito a no fazer prova contra si mesmo? E qual deveria ser a atitude do magistrado, diante de tal comunicao feita pelo perito? Considerar o silncio do ru em seu prejuzo?

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SCHMIDT, Andrei Zenkner. Crnica acerca da extino do exame criminolgico, in: Boletim IBCCrim n 134, p. 3. 52 SILVA, Haroldo Caetano. O exame criminolgico e a oportuna resoluo n 009/2010 do Conselho Federal de Psicologia, in: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n 37, p. 40. No mesmo sentido, ORSI NETTO, Alexandre. Um engodo chamado exame criminolgico, in: Boletim IBCCrim n 209, p. 07.

E caso o resultado do exame apontasse pela no recuperao do condenado o que representaria continuar com seu tratamento at que estivesse ressocializado -. Se os demais exames se repetissem em suas concluses e o furor ressocializador persistisse at o fim da pena, e agora, o que fazer? Mant-lo preso, alm da pena, at que se ressocialize? Pena indeterminada? No, pela lei, neste momento o Estado simplesmente desiste de seu intento, liberta o condenado, no ressocializado e no reeducado, atestando efetivamente que o crcere no cumpriu sua esperada funo e absolutamente consciente de que liberta um anormal, um sujeito perigoso, segundo seus prprios critrios. Mesmo mantendo-o sem progresso durante todo o cumprimento da pena, no conseguiu ressocializ-lo. Talvez, porque no devesse.

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