Jurisprudência Mineira: Órgão Oficial do TJMG

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acordos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 59
v. 186
p. 1-412
jul./set. 2008
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Joo Dias de vila Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Rachel Ribeiro de Lima Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
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JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2008 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador JOS FRANCISCO BUENO Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 29/08/2008)
Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho Antnio H lio S ilva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Roney O liveira Reynaldo X imenes C arneiro Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Jos Francisco B ueno Clio C sar P aduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Nilson R eis Dorival G uimares P ereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando T eixeira Jos D omingues F erreira E steves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares
Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Fernando B rulio Ribeiro Terra Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila
Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa
Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Madeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Nilson Reis Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Manuel Bravo Saramago Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Hlio Silva Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Fernando Brulio Ribeiro Terra* Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto Elias Camilo Sobrinho Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Marcos Lincoln dos Santos
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela Marcelo Guimares Rodrigues
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Srgio Antnio Resende Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Electra Maria de Almeida Benevides
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio Fernando Alvarenga Starling*
Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Antoninho Vieira de Brito
Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos* Eduardo Csar Fortuna Grion
* Presidente da Cmara
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Walter P into d a R ocha Renato M artins J acob
* Presidente da Cmara
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Hlcio Valentim de Andrade Filho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Orlando Ado Carvalho

Presidente
Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes
Claudio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Francisco Bueno

Jarbas de Carvalho Ladeira

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho

Presidente
Jos Francisco Bueno

Clio Csar Paduani

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho
Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Altivo Brando T eixeira Jos D omingues F erreira E steves Antnio Marcos Alvim S oares Antnio C arlos C ruvinel Fernando B rulio Ribeiro Terra Geraldo Jos Duarte d e P aula Alvimar d e vila
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo
Presidente do TRE
Jos Antonino Baa Borges

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 21.05.2008) Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro - Presidente Ddimo Inocncio de Paula - 1, 2 e 3 Cveis Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis Paulo Roberto Pereira da Silva - 9, 10 e 11 Cveis Antnio de Pdua Oliveira - 12, 13, 14 e 15 Cveis Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis Beatriz Pinheiro Caires - 1, 2 e 3 Criminais Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Gouva Rios - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 As constituies brasileiras e o patrimnio - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 DOUTRINA Direito, economia e corrupo - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Anlise normativo-teleolgica do Projeto Novos Rumos na Execuo Penal, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, luz dos direitos humanos internacionais - Carlos Frederico Braga da Silva . . . . . . . . 30
As alteraes do rito dos crimes de competncia do Tribunal do Jri e o devido processo legal Thiago Colnago Cabral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Breves consideraes sobre as reformas no CPP - Daniel Csar Boaventura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
O contraditrio e a prova no processo penal: breves comentrios Lei 11.690, de 2008 Haroldo Pimenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Reflexes sobre a ab-rogao do inciso I, art. 5, da Lei 1.533/51 pela Constituio Federal Gustavo Angelim Chaves Corra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Superior Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 ndice Numrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 ndice Alfabtico e Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
DESEMBARGADOR JOS LUCIANO GOUVA RIOS
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA*
DESEMBARGADOR GOUVA RIOS Jos Luciano Gouva Rios, mineiro de Pouso Alegre, nasceu em 27 de julho de 1945. Era filho do Desembargador Jos da Costa Rios Filho e de Guiomar Gouva Rios e casado com Eula Marina de Souza Gouva Rios. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais em 1968, turma do GAT-64. Aprovado em 3 lugar em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Buenpolis em 22 de janeiro de 1974. Foi promovido, por antiguidade, para a Comarca de Paracatu, em 14 de junho de 1979. Em 30 de abril de 1981, promovido por antiguidade, transferiu-se para Par de Minas, onde assumiu o exerccio no dia 14 de maio. Por antiguidade foi promovido, em 1 junho de 1988, para o cargo de Juiz de Direito da 9 Vara Criminal de Belo Horizonte. Em 19 de maro de 1998, foi promovido, por antiguidade, ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, passando a integrar a 1 Cmara Cvel, da qual foi Presidente, sendo tambm Superintendente da Comisso de Licitao e Diviso de Compras e Contratos. Em 27 de janeiro de 2004, tambm por antiguidade, atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, compondo a 1 Cmara Cvel. Aposentou-se, a pedido, em 1 de fevereiro de 2006. Foi membro da Comisso Supervisora dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Estado de Minas Gerais e, no Magistrio, ministrou aulas de Prtica de Sentena Criminal nos cursos A. Carvalho, Judicare e Praetorium.
Faleceu em 31 de maio de 2006. Na homenagem por ocasio de sua aposentadoria, prestada pela 1 Cmara Cvel, realizada em 17 de janeiro de 2006, o Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins, ento Presidente daquela Cmara, assim se manifestou: bem verdade que voc no deixar nunca o convvio do Tribunal de Justia, porque pea imprescindvel, pelo que voc foi, pelo que voc fez, pela sua atuao brilhante aqui. O Tribunal jamais o esquecer, como no esqueceu seu pai. O Desembargador Gouva Rios, em seu discurso de despedida, proferiu as seguintes palavras:
Neste egrgio Tribunal de Justia, como de resto nos demais locais onde exerci minha funo jurisdicional, muito aprendi e vivenciei, convivendo com grandes magistrados, com eles dividindo as angstias e a enorme dificuldade na busca da melhor soluo para os dramas e problemas de terceiros, na incessante busca de uma Justia que se emociona, e de cujos olhos vertem lgrimas; no por ser cega, mas pela angstia de no poder ser mais justa.
Referncias RIOS, Eula Marina de Souza Gouva; RIOS, Rodrigo de Souza Gouva. Desembargador Jos Luciano Gouva Rios. Belo Horizonte, 2006. No publicado. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Lista de Desembargadores. Belo Horizonte. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/institucional/desembargadores>. Acesso em: 28 jun. 2005. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de provimento de comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigrfica de homenagem prestada pela 1 Cmara Cvel. Belo Horizonte. 17.01.2006.
...
________________________ * Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Shirley Ker Soares Carvalho, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro, em 12.03.2009.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 13-17, jul./set. 2008
15
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
NOTA HISTRICA
As constituies brasileiras e o patrimnio *

No ano de 2008, comemoraram-se os 20 anos de promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a Constituio Cidad. Cumprindo com as suas atribuies de preservao, conservao, pesquisa e informao de acontecimentos histricos relevantes, esta Memria do Judicirio Mineiro, Mejud, tambm esteve presente nas atividades realizadas em comemorao a essa data to importante, atravs da exposio Constituies Brasileiras. A pesquisa para a formatao da referida exposio buscou descobrir em qual perodo o patrimnio histrico, artstico e cultural brasileiro foi contemplado no marco jurdico estruturante do Pas em suas diversas formulaes ao longo de nossa histria. Sabe-se que Constituio o
[...] conjunto das leis fundamentais que rege a vida de uma nao, geralmente elaborado e votado por um congresso de representantes do povo, e que regula as relaes entre governantes e governados, traando limites entre os Poderes e declarando os direitos e garantias individuais; carta constitucional, carta magna, lei bsica, lei maior. a lei mxima, qual todas as outras leis devem ajustar-se.
A segunda, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada no dia 24 de fevereiro de 1891, apresenta dispositivos de proteo a inventos e direitos autorais. Entretanto, no cita monumentos, bens culturais ou materiais. A primeira constituio que contm dispositivo atribuindo ao Estado deveres de proteo ao patrimnio a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934. O texto constitucional diz, em seu Captulo II, da Educao e da Cultura, art. 148, que:
Cabe Unio, aos Estados e Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador intelectual.
A questo da preservao abordada pela primeira vez na Constituio de 1937, promulgada pelo ento Presidente da Repblica Getlio Vargas, no dia 10 de novembro de 1937. No Captulo da Educao e da Cultura, segundo o art. 134:
Os monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza gozam da proteo e dos cuidados especiais da Nao, dos Estados e dos Municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados aos cometidos contra o patrimnio nacional.
Por sua vez,

[...] a palavra patrimnio tem conotao jurdica e vem do latim patrimonium, significando herana paterna, legado. A noo de patrimnio histrico, tal como a entendemos hoje, s adquire consistncia a partir do sculo XIX, quando a histria, influenciada pelo movimento positivista, ganha status de cincia, incorporada que foi s cincias sociais [...]. O conceito de patrimnio histrico, portanto, contemporneo ao de nao e se relaciona ao processo de construo da nacionalidade.
No Brasil, a noo de importncia da preservao do patrimnio histrico, artstico e cultural foi sendo construda ao longo do tempo. A primeira Carta Magna que regulamenta o assunto a de 1934, influenciada pelo movimento europeu do ps-guerra, quando os pases, destrudos pelo conflito, acordaram para a emergncia de reconstruir a sua memria coletiva. A questo da preservao foi plenamente contemplada na Constituio de 1988, como se pode depreender dos breves histricos a seguir relatados. Na primeira Constituio brasileira, a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, outorgada por D. Pedro I, no h normas que contemplem o Patrimnio Artstico. ________________________
Em 30 de novembro de 1937, o governo assinou o Decreto-Lei n 25, instrumento legal que orientaria os trabalhos na rea de preservao. Esse decreto instituiu o tombamento e criou o Sphan - Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, instituio subordinada ao Ministrio da Cultura, com competncia legal para as questes de proteo ao patrimnio. A defesa do patrimnio foi assim estabelecida na Constituio dos Estados Unidos do Brasil, promulgada no dia 18 de setembro de 1946:
Art. 175. As obras, monumentos e documentos de valor histrico e artstico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais adotados de particular beleza ficam sob a proteo do poder pblico.
A sexta carta brasileira, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, outorgada pelo Congresso Nacional em 24 de janeiro de 1967, sob a influncia do Comando Revolucionrio de 64, determina, no art. 172, pargrafo nico, no que se refere proteo ao patrimnio, o que se segue:
* Escrita por Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Mara Caador (sob a superviso do Des. Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro).
16
H que se ressaltar que a Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, repete esse artigo em sua totalidade. A conduta poltica que contempla o patrimnio cultural em toda a sua amplitude e complexidade ser encontrada somente na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988 pela Assemblia Nacional Constituinte, que teve como presidente o saudoso Deputado Ulysses Guimares. O texto constitucional abrange no s os bens de natureza material de valor artstico e histrico, mas tambm o patrimnio imaterial ou intangvel. Nele, so valorizadas as formas de expresso e os modos de criar, fazer e viver, como se pode depreender da transcrio abaixo:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes de demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2 Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 3 A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. 4 Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos na forma da lei. 5 Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. 6 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - servio da dvida; III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados.
[...] sobremaneira revelador que o faamos ressaltando o marco jurdico estruturante do Pas, em suas diversas formulaes, ao longo de nossa histria. Nossa inteno a de demonstrar de forma muito didtica a correspondncia entre cada poca da vida nacional e sua respectiva regra regente. A Constituio um documento jurdico-poltico por excelncia. E, se poltica a arte do possvel, esse documento, que conforma as instituies, define suas competncias e funcionamento e, sobretudo, estabelece as salvaguardas de que dispe o cidado contra a atuao do Estado todopoderoso, guarda uma necessria correlao com a quadra histrica em que surge e vigora. Da a importncia de tornar conhecido o contexto de cada qual. Por isso, visitar esta exposio corresponde a percorrer a histria brasileira em sua evoluo.
Referncias BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 56/2007 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso nos 1 a 6/94. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2008. 464p. GANDELMAN, Slvia Regina Dain. Acervos culturais e . Disponvel acesso ao pblico - Questes jurdicas. em:<http://virtualbib.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2135/CPDOC2006SilviaReginaDainGalde man.pdf/ sequece=1>. Acesso em: 09 mar. 2009. HOUAIS, Antnio. Dicionrio da Lngua Portuguesa. Brasil. Instituto Antnio Houais: Objetiva. Disponvel em: <http://dicionariotj.intra.tjmg.gov.br/cgi-bin/houaissnetb. dll/frame>. Acesso em: 09 mar. 2009. NORTHFLEET, Ellen Gracie. Discurso da Ministra Ellen Gracie, Presidente do Supremo Tribunal Federal, na abertura oficial da exposio As Constituies Brasileiras [24 de maio de 2007]. Disponvel em: <http://www.stf.jus. br/bicentenario/publicacao/verPublicacao.asp/numero= 233686>. Acesso em: 09 mar. 2009.
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Art. 172. O amparo cultura dever do Estado. Pargrafo nico. Ficam sob a proteo especial do Poder Pblico os documentos, as obras e os locais de valor histrico ou artstico, os monumentos e as paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas.
A Constituio Cidad, cumprindo o seu destino, no poderia deixar de tratar de assunto de to grande importncia como o patrimnio, que representa, segundo Fonseca (1997), [...] o conjunto de bens de valor cultural que passaram a ser propriedade da nao, ou seja, do conjunto de todos os cidados. No que se refere exposio realizada pela Mejud, permitimo-nos apropriar das palavras proferidas pela Ministra Ellen Gracie, quando da abertura oficial da exposio As Constituies Brasileiras, promovida pelo Supremo Tribunal Federal:
DOUTRINA
Direito, economia e corrupo
Rogrio Medeiros Garcia de Lima
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J tivemos ocasio de refletir sobre os reflexos do pensamento neoliberal no Direito Contemporneo (LIMA, 2004, p. 9-17). O chamado Estado Liberal, paradigma constitucional surgido no sculo XVIII, teve como pedra angular o princpio da legalidade (SARAIVA, 1983, p. 8-11). Era calcado na teoria dos trs poderes de Montesquieu. Intentava coibir o arbtrio dos governantes e oferecer segurana jurdica aos governados. O Estado legalmente contido denominado Estado de Direito. Consolidada a Revoluo Industrial, emergiram necessidades sociais expostas pelos sucessivos movimentos socialistas. Demonstravam no bastar ao ser humano o atributo da liberdade. preciso conferir a ele condies socioeconmicas dignificantes da pessoa humana. Diante da crise econmica do primeiro Ps-guerra, o Estado teve de assumir papel ativo. Premido pela sociedade, tornou-se agente econmico, instalou indstrias, ampliou servios, gerou empregos e financiou diversas atividades. Intermediou a porfia entre poder econmico e misria, assumindo a defesa dos trabalhadores, em face dos patres, e dos consumidores, em face de empresrios. Desde as Constituies Mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, os textos constitucionais incorporaram compromissos de desenvolvimento da sociedade e valorizao dos indivduos socialmente inferiorizados. O Estado abandonou o papel no intervencionista e assumiu postura de agente do desenvolvimento e da justia social (SUNDFELD, 1997, p. 50-54). o denominado Estado Social. Prosseguiu a evoluo dos paradigmas at culminar no Estado Democrtico de Direito. Superada a fase inicial, paulatinamente o Estado de Direito incorporou instrumentos democrticos e permitiu a participao do povo no exerccio do poder. Manteve o projeto inicial de controlar o Estado. Dessarte, o Estado Democrtico de Direito aquele: a) criado e regulado por uma Constituio; b) onde os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) onde o poder poltico repartido entre o povo e rgos estatais independentes e harmnicos, que se controlam uns aos outros; d) onde a lei, produzida pelo Legislativo, neces_________________________
sariamente observada pelos demais Poderes; e e) onde os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos, podem op-los ao prprio Estado. Paralelamente a esses paradigmas de organizao poltica do Estado, fala-se tambm nos direitos de primeira gerao (individuais), direitos de segunda gerao (coletivos e sociais) e direitos de terceira gerao (difusos, compreendendo os direitos ambientais, do consumidor e congneres). O historiador britnico Eric Hobsbawm (1995) considerou breve o sculo XX. Comeou somente em 1914, at quando foram mantidas as mesmas caractersticas histrico-polticas dominantes no sculo XIX. Terminou em 1989, com a queda do Muro de Berlim. A partir de ento, aceleraram-se mudanas radicais e se constituiu novo estgio na Histria Contempornea. Fala-se em crise da ps-modernidade (MARQUES, 1999, p. 91). Operam-se mudanas legislativas, polticas e sociais. Os europeus denominam esse momento de queda, rompimento ou ruptura. o fim de uma era e o incio de algo novo, ainda no identificado: psmodernidade. Entraram em crise os ideais da Era Moderna, concretizados na Revoluo Francesa. Liberdade, igualdade e fraternidade no se realizaram para todos e nem so hoje considerados realmente realizveis. Desconfia-se da fora e suficincia do Direito para servir de paradigma organizao das sociedades democrticas. Viceja o capitalismo neoliberal, bastante agressivo e com perversos efeitos de excluso social. Nos anos 1980, o chamado Welfare State, que combinava democracia liberal na poltica com dirigismo econmico estatal, cedeu espao ao novo liberalismo. Foram questionadas as polticas de benefcio social at ento praticadas. Estados Unidos e Inglaterra, sob os governos de Ronald Reagan e Margaret Thatcher, respectivamente, lideraram a implantao de uma nova poltica econmica. Assentava-se precipuamente nos conceitos liberais: Estado mnimo, desregulamentao do trabalho, privatizaes, funcionamento do mercado, sem interferncia estatal, e cortes nos benefcios sociais. Norberto Bobbio, grande pensador contemporneo, sintetizou (1995, p. 87-89):
Por neoliberalismo se entende hoje, principalmente, uma doutrina econmica conseqente, da qual o liberalismo poltico apenas um modo de realizao, nem sempre necessrio; ou, em outros termos, uma defesa intransigente da liberdade econmica, da qual a liberdade poltica apenas um corolrio. [...] Na formulao hoje mais corrente, o liberalismo a doutrina do Estado mnimo (o minimal state dos anglo-saxes).
* Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Doutor em Direito Administrativo pela UFMG. Professor universitrio e da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - TJMG.
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Doutrina
No Brasil, Roberto Campos foi arauto do resgate do iderio liberal (1996):

A esperana que nos resta um choque de liberalismo, atravs de desregulamentao e de privatizao. Governo pequeno, impostos baixos, liberdade empresarial, respeito aos direitos de propriedade, fidelidade aos contratos, abertura a capitais estrangeiros, prioridade para a educao bsica - eis as caractersticas do Estado desejvel: o Estado jardineiro.
Mudando a ideologia dominante, muda a forma de se conceber o Estado e a Administrao Pblica. No se quer mais o Estado prestador de servios, mas, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1997, p. 11-12).
Quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratizao da Administrao Pblica pela participao dos cidados nos rgos de deliberao e de consulta e pela colaborao entre pblico e privado na realizao das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuio do tamanho do Estado para que a atuao do particular ganhe espao; quer-se a parceria entre o pblico e o privado para substituir-se a Administrao Pblica dos atos unilaterais, a Administrao Pblica autoritria, verticalizada, hierarquizada.
formulao do futuro em proveito das hegemonias supranacionais j esboadas no presente (BONAVIDES, 1996). A Constituio de 1988, saudada por Ulysses Guimares como cidad, foi impiedosamente retalhada para assegurar uma controvertida governabilidade. Celso Antnio Bandeira de Mello condenou acerbamente o desmantelamento das instituies polticas estabelecidas juridicamente. Processa-se mediante o desfazimento da Constituio da Repblica, democraticamente promulgada, o aniquilamento dos direitos fundamentais, conquistados ao longo de embates histricos, e o comprometimento da prpria dignidade humana (Jornal do Advogado, OAB-MG, janeiro de 1998):
Imperialismo, hoje, chama-se globalizao, queda de fronteiras, destruio da economia nacional, cujo resultado o agravamento da misria, em funo do bem-estar de um grupo. No se pode aceitar isso com submisso.
Nos Estados Unidos, a nova ideologia consolidouse. Curiosamente, na ptria do New Deal, conjunto de reformas econmicas e sociais implantadas pelo Presidente Franklin Delano Roosevelt, aps a crise de 1929, abrangendo a interveno do Estado na economia e vrias medidas de cunho social, inclusive para a conteno do desemprego. Em agosto de 1996, o Presidente norte-americano Bill Clinton anunciou a reforma da assistncia oficial aos pobres, pondo termo poltica social implantada com o New Deal. Proclamou o fim do Welfare State, considerando-o falido (Jornal do Brasil, 02.08.1996). Ao lado do triunfo neoliberal, propaga-se a globalizao, consistente na
mundializao da economia, mediante a internacionalizao dos mercados de insumo, consumo e financeiro, rompendo com as fronteiras geogrficas clssicas e limitando crescentemente a execuo das polticas cambial, monetria e tributria dos Estados nacionais (FARIA, 1996, p. 10).
Com invulgar franqueza, John Kenneth Galbraith salientou no ser a globalizao um conceito srio. Inventado pelos americanos, dissimula a sua poltica de entrada econmica nos outros pases (Folha de So Paulo, 03.11.1997). Essa nova ordem internacional, uma ordem sobretudo econmica, mas tambm poltica, despreza os valores sociais e humanitrios. Significa economia globalizada e desemprego incessantemente gerado (CASTRO, 1996, p. 134). um desgnio de perpetuidade do statu quo de dominao, como parte da estratgia mesma de
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Alain Touraine (1998) proclama j ser hora de eleger como prioridade sair do liberalismo e no entrar nele. Parece no haver mais sistema poltico capaz de administrar os problemas sociais. De um lado, o Estado se submete aos ditames da economia internacional; de outro, crescem os protestos por alterao de rumos. Amplia-se o vazio, preenchido pelo caos e pela violncia. A prioridade reconstruir o sistema poltico e abandonar a perigosa idia de que os mercados podem regular a si mesmos. Essa idia, do ponto de vista poltico, gravemente insatisfatria. O desemprego em massa, a queda do nvel de vida, para muitos, e o aumento das desigualdades, no so apenas variveis econmicas. So, sobretudo, vidas e sofrimentos. O Brasil um pas com notria desigualdade social. No obstante, no limiar da dcada 1990, o ento presidente Fernando Collor de Melo aderiu incondicionalmente ao modelo neoliberal. Fernando Henrique Cardoso, seu sucessor, consolidou-o em seus dois mandatos. Conseqentemente, o pas teve uma dcada perdida, com estagnao econmica, desemprego e endividamento externo e interno. Estropiado, chegou ao sculo XXI. De modo surpreendente, o governo do presidente Luiz Incio Lula da Silva, a despeito do discurso vigorosamente contrrio do combativo Partido dos Trabalhadores (PT), manteve a poltica econmica calcada na busca do supervit primrio. No obstante o bem-sucedido programa social Bolsa Famlia, permanecem intocados os altos ndices de analfabetismo, desemprego e problemas sanitrios. S para exemplificar. Nessa quadra de insucessos, verificamos que passou a ser cobrado tambm do Poder Judicirio o compromisso com a dita governabilidade do pas. conceito fluido, porque deriva das concepes subjetivas dos governantes de momento.
Contudo, a princpio o juiz deve estar subordinado aos princpios democrticos (AGUIAR JNIOR, 1998). Responde, perante a sociedade, pelo exerccio da sua funo. Esta, como as demais funes do Estado, meio de realizao dos valores fundamentais socialmente consagrados. No Estado democrtico, o juiz assume o compromisso de exercer o poder estatal de acordo com os princpios orientadores do ordenamento jurdico, do qual derivou sua investidura no cargo e de onde lhe advm a fora da deciso. O notvel Georges Ripert j assinalava haver a regra moral impregnado o mundo jurdico (2002, p. 24):
preciso inquietarmo-nos com os sentimentos que fazem agir os assuntos de direito, proteger os que esto de boa-f, castigar os que agem por malcia, m-f, perseguir a fraude e mesmo o pensamento fraudulento. [...] O dever de no fazer mal injustamente aos outros o fundamento do princpio da responsabilidade civil; o dever de se no enriquecer custa dos outros, a fonte da ao do enriquecimento sem causa.
urbana. Passamos do individualismo e do formalismo do primeiro, para o sentido socializante do segundo. Ficamos mais atentos s mutaes sociais, numa composio eqitativa de liberdade e igualdade. Alm disso, superado o apego a solues estritamente jurdicas, reconhecendo-se o papel que na sociedade contempornea voltam a desempenhar os valores ticos, a fim de que possa haver real concreo jurdica. Socialidade e eticidade condicionam os preceitos do novo Cdigo Civil, atendendo-se s exigncias de boa-f e probidade, em um ordenamento constitudo por normas abertas, suscetveis de permanente atualizao. Reale perorou (2002):
O que importa verificar que o novo Cdigo Civil vem atender sociedade brasileira, no tocante s suas aspiraes e necessidades essenciais. [...] indispensvel, porm, ajustar os processos hermenuticos aos parmetros da nova codificao. [...] Nada seria mais prejudicial do que interpretar o novo Cdigo Civil com a mentalidade formalista e abstrata que predominou na compreenso da codificao por ele substituda.
Estaremos retornando ao glido dogma pacta sunt servanda? Clusulas contratuais devem ser cumpridas, mesmo quando propiciem enriquecimento injusto a uma das partes? Consoante Carlos Alberto Bittar (1991, p. 25-26), a Constituio de 1988 acompanhou a evoluo processada no Direito Privado, tanto ao nvel doutrinrio, quanto jurisprudencial. Agasalhou solues adotadas nacional e internacionalmente, inclusive pelos pases mais desenvolvidos:
Na tnica da prevalncia dos valores morais, institutos prprios clssicos, doutrinrios, ou jurisprudenciais, comandaro a resposta do ordenamento jurdico a leses havidas nas relaes privadas. Figuras como a reviso judicial dos contratos, o desfazimento de contratos face leso, o controle administrativo de atividades, sero utilizadas com freqncia, e conceitos como o abuso de direito, a citada leso e o enriquecimento ilcito ganharo explicitao no novo Cdigo, em defesa de pessoas, de categorias, de consumidores, individual ou coletivamente considerados, dentre inmeras outras aplicaes possveis. [...] O destaque dos elementos sociais impregnar o Direito Privado de conotaes prprias, eliminando os resqucios ainda existentes do individualismo e do formalismo jurdico, para submeter o Estado brasileiro a uma ordem baseada em valores reais e atuais, em que a justia social o fim ltimo da norma, equilibrando-se mais os diferentes interesses por elas regidos, luz de uma ao estatal efetiva, inclusive com a instituio de prestaes positivas e concretas por parte do Poder Pblico para a fruio pela sociedade dos direitos assegurados.
Evocamos clebres decises do Superior Tribunal de Justia:

O Cdigo de Defesa do Consumidor veio amparar a parte mais fraca nas relaes jurdicas. Nenhuma deciso judicial pode amparar o enriquecimento sem justa causa. Toda deciso h que ser justa (Recurso Especial n 90.366-MG, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, publicao da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, Tribunal de Justia de Minas Gerais, Dirio do Judicirio - MG, 13.06.1997). Civil. Locao. Aluguel. Reviso. A clusula pacta sunt servanda no absoluta. Cumpre considerar tambm a clusula rebus sic stantibus. Significativa modificao ftica das condies da poca do contrato autoriza rever as clusulas. Busca-se, assim, evitar o seu enriquecimento sem causa (Recurso Especial n 35.506-0-RS, Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 28.03.1994). A antiga parmia - o contrato faz lei entre as partes - hoje, devido ao sentido social da norma jurdica, precisa ser analisada cum granis salis. O aresto afrontado foi sensvel a esse aspecto. Tanto assim, fundamenta: a previso contratual no tem assim valor absoluto e nem poderes de superar o justo. Os princpios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenes sofrem limitaes impostas pela idia de ordem pblica. [...] Ou, em outras palavras, dentro da moderna tendncia social do direito, aquele que se mostra fraco, ainda que por culpa prpria, tem direito de ser protegido (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 16. ed. 4 vol., p. 204-205).
Miguel Reale, um dos responsveis pela elaborao do novo Cdigo Civil, sublinhava a diferena entre o Cdigo de 1916, elaborado para um pas predominantemente rural, e o Cdigo de 2002, projetado para uma sociedade na qual prevalece o sentido da vida
A atividade do juiz no pode ser discricionria e nem neutra (AGUIAR JNIOR, 1998). Deve ser exercida em considerao a regras e princpios, implcitos e explcitos, adotados pelo sistema. A deciso, ainda que inovadora, deve manter coerncia com o ordenamento jurdico vigente, para que este no perca sua identidade.
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Doutrina
O sistema jurdico de um Estado democrtico permite liberdade decisria, nas condies acima referidas. Espera do juiz, a quem garante independncia institucional e funcional, a utilizao dessa liberdade para a realizao dos seus valores. Por isso, o magistrado tem responsabilidade social. Em voto lapidar, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira sublinhou:
O jurista, salientava Pontes de Miranda em esclio ao Cdigo de 1939 XII/23, h de interpretar as leis com o esprito ao nvel do seu tempo, isto , mergulhado na viva realidade ambiente, e no acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provvel, do distante futuro. Para cada causa nova o juiz deve aplicar a lei, ensina Ripert (Les forces cratives du droit, p. 392), considerando que ela uma norma atual, muito embora saiba que ela muita vez tem longo passado; deve levar em conta o estado de coisas existentes no momento em que ela deve ser aplicada, pois somente assim assegura o progresso do Direito, um progresso razovel para uma evoluo lenta (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 196-RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in Revista dos Tribunais, vol. 651, janeiro de 1990, p. 170-173).
Entretanto, o fenmeno da globalizao econmica faz com que os mercados globalizados obstem a capacidade dos governos nacionais de condicionar politicamente o ciclo econmico. crescente a integrao dos sistemas financeiros e econmicos, em escala global. Aumenta a capacidade dos movimentos mundiais de capital de condicionar as posturas internas. No so apenas as economias nacionais que se inserem nas fronteiras dos estados, pois os estados tambm esto inseridos nos mercados. O peso determinante dos processos econmicos - em particular os financeiros - transformou os atores econmicos transnacionais em poderosos competidores dos estados nacionais. So transpostas barreiras comerciais e abertos novos mercados. Aos atores polticos reserva-se somente a tarefa de recriar, em nvel global, as tradicionais garantias de segurana jurdica prpria do direito privado nacional (GREBLO, 2005, p. 30-32). Nesse contexto, cabe aos magistrados analisar cada caso em suas circunstncias peculiares. No podem desprezar o impacto macroeconmico das suas decises. O economista Armando Castelar, do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), sustentou que abalam o mercado de crdito a ineficincia do Poder Judicirio e as decises judiciais causadoras de insegurana jurdica (Folha de So Paulo, 19.02.2003). Igualmente, argumenta Fbio Ulhoa Coelho (2006, p. 86):
A instabilidade do marco institucional manifesta-se por vrios modos. Um deles a jurisprudncia desconforme ao texto legal. Se a lei diz x, mas sua aplicao pelo Judicirio implica no-x, os investimentos se retraem. O investidor busca outros lugares para empregar seu dinheiro; lugares em que ele tem certeza das regras do jogo e pode calcular o tamanho do risco (que sempre existe em qualquer empreitada econmica). Numa economia globalizada, ele os encontra com facilidade. Tanto o investidor estrangeiro comea a evitar o pas com marco institucional instvel, como o nacional passa a considerar outros pases como alternativa melhor para seus investimentos.
De outro ngulo, no mundo contemporneo - inclusive em nosso pas - surgem cada vez maiores tenses entre o Direito e a Economia. Segundo Giorgio Del Vecchio, as consideraes meramente econmicas representam apenas um dos aspectos da realidade, a qual, em concreto, sempre mais alguma coisa do que econmica (1952, p. 229 e 258):
O direito, como princpio universal de operar, domina, com a moral, todas as aes humanas e, portanto, tambm as que tendem satisfao das necessidades e aquisio dos bens materiais. Domina todos os motivos humanos e, portanto, tambm os de natureza egostica e utilitria. Numa palavra, o direito domina a Economia.
O renomado constitucionalista alemo Peter Hberle tambm crtico da subordinao do Direito ao mercado (2006, p. 113-114):
A economizao de quase todos os domnios da vida, propagando-se largamente, (mercado mundial) igualmente um desafio. H de servir de ajuda, aqui, a noo de que os mercados tm um significado apenas instrumental. O homem a medida de todas as coisas, no o mercado, que no possui um fim em si prprio; o capitalismo tem de ser domado (Grfin Dnhoff), por muito criativo que possa ser o mercado, como procedimento de descoberta (F. A. von Hayek). A preveno dos riscos conduz ao perigo de uma teoria da insuficincia do sistema, leva ao renascimento de um pensamento radicado na idia do estado de exceo, como foi tpico e fatdico no perodo final de Weimar. A conservao do Estado Social, positivado em tantas constituies mais recentes, num tempo economicamente difcil, mais um desafio, que est para ficar (limites da privatizao?).
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A magistratura brasileira tem-se confrontado com a tenso entre a justia e a segurana jurdica ou a estabilidade econmica. O ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia, refletiu:
Se ns oferecemos uma justia caridosa, se ns oferecemos uma justia paternalista, se ns oferecemos uma justia surpreendente que se contrape segurana jurdica prometida pela Constituio Federal, evidentemente que isso afasta o capital estrangeiro, como afasta o capital das grandes corporaes. o que sucede com o no-cumprimento de tratados, o no-cumprimento de laudos arbitrais convencionados previamente... Isso, segundo a Corte Especial, aumenta o que se denomina Risco Brasil (Impacto das decises judiciais na concesso de transportes. Revista ENM, n 5, p. 12).
Para ilustrar, a tormentosa questo das tarifas de servios de telefonia tem despertado a ateno dos juristas.
Em se tratando de contrato administrativo de concesso, aplica-se a regra da manuteno do equilbrio econmico-financeiro:

O equilbrio econmico-financeiro ou equao econmicofinanceira a relao que se estabelece, no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestao assegurada pela Administrao. Preferimos falar em contraprestao assegurada e no devida pela Administrao, porque nem sempre ela que paga; em determinados contratos, o usurio do servio pblico que paga a prestao por meio de tarifa; o que ocorre nos contratos de concesso de servio pblico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. Atlas, 2003, p. 263, grifos no original).
O colendo Superior Tribunal de Justia assentou:

Administrativo. Recurso especial. Servio de telefonia. Discriminao de pulsos excedentes. No-obrigatoriedade. Relao de consumo. Cobrana de assinatura bsica mensal. Natureza jurdica: tarifa. Prestao do servio. Exigncia de licitao. Edital de desestatizao das empresas federais de telecomunicaes MC/BNDES n. 01/98 contemplando a permisso da cobrana da tarifa de assinatura bsica. Contrato de concesso que autoriza a mesma exigncia. Resolues n. 42/04 e 85/98, da Anatel, admitindo a cobrana. Disposio na Lei n. 8.987/95. Poltica tarifria. Lei 9.472/97. Ausncia de ofensa a normas e princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte admitindo o pagamento de tarifa mnima em casos de fornecimento de gua. Legalidade da cobrana de assinatura bsica de telefonia. 1. A Corte Especial, na questo de ordem no Ag 845. 784/DF, entre partes Brasil Telecom S.A. (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007, que, em se tratando de aes envolvendo questionamentos sobre a cobrana mensal de assinatura bsica residencial e de pulsos excedentes, em servios de telefonia, por serem preos pblicos, a competncia para processar e julgar os feitos da Primeira Seo, independentemente de a Anatel participar ou no da lide. 2. A Primeira Turma, apreciando a matria discriminao de pulsos excedentes e ligaes de telefone fixo para celular no REsp 925.523/MG, em sesso realizada em data de 07/08/2007, unanimidade, exarou o entendimento de que as empresas que exploram os servios concedidos de telecomunicaes no estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm da franquia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o dia 01 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733/2003, art. 7. A partir dessa data, o detalhamento s se tornou obrigatrio quando houvesse pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade. 3. A tarifa, valor pago pelo consumidor por servio pblico voluntrio que lhe prestado, deve ser fixada por autorizao legal. 4. A prestao de servio pblico no obrigatrio por empresa concessionria remunerada por tarifa. 5. A remunerao tarifria tem seu fundamento jurdico no art. 175, pargrafo nico, inciso III, da Constituio Federal, pelo que a poltica adotada para a sua cobrana depende de lei. 6. O art. 2, II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de concesso e permis-
so da prestao de servios pblicos, exige que o negcio jurdico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurdica concessionria seja, obrigatoriamente, precedido de licitao, na modalidade de concorrncia. 7. Os participantes do procedimento licitatrio, por ocasio da apresentao de suas propostas, devem indicar o valor e os tipos das tarifas que iro cobrar dos usurios pelos servios prestados. 8. As tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critrios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concesso e estabelecer o que necessrio ao equilbrio econmico-financeiro do empreendimento. 9. O artigo 9 da Lei n. 8.987, de 1995, determina que a tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao .... 10. No contrato de concesso firmado entre a concessionria e o poder concedente, h clusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitao, contemplando o direito de a concessionria exigir do usurio o pagamento mensal da tarifa de assinatura bsica. 11. A permisso da cobrana da tarifa mencionada constou nas condies expressas no Edital de Desestatizao das Empresas Federais de Telecomunicaes (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as empresas interessadas, com base nessa autorizao, efetuassem as suas propostas. 12. As disposies do Edital de Licitao foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaborao de suas propostas. 13. No contrato de concesso firmado entre a concessionria e o poder concedente, h clusula expressa afirmando que, para manuteno do direito de uso, as prestadoras esto autorizadas a cobrar tarifa de assinatura, segundo tabela fixada pelo rgo competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos. 14. Em face do panorama supra descrito, a cobrana da tarifa de assinatura mensal legal e contratualmente prevista. 15. A tarifa mensal de assinatura bsica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, alm de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade de a concessionria manter disponibilizado o servio de telefonia ao assinante, de modo contnuo e ininterrupto, o que lhe exige dispndios financeiros para garantir a sua eficincia. 16. No h ilegalidade na Resoluo n. 85, de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: XXI - Tarifa ou Preo de Assinatura valor de trato sucessivo pago pelo assinante prestadora, durante toda a prestao do servio, nos termos do contrato de prestao de servio, dando-lhe direito fruio contnua do servio. 17. A Resoluo n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que para manuteno do direito de uso, caso aplicvel, as Concessionrias esto autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal, segundo tabela fixada. 18. A cobrana mensal de assinatura bsica est amparada pelo art. 93, VII, da Lei n 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza desde que prevista no Edital e no contrato de concesso, como o caso dos autos. 19. A obrigao de o usurio pagar tarifa mensal pela assinatura do servio decorre da poltica tarifria instituda por lei, sendo que a Anatel pode fix-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concesso, com respaldo no art. 103, 3 e 4, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 20. O fato de existir cobrana mensal de assinatura, no servio de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, no
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constitui abuso proibido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de servio que, necessariamente, disponibilizado, de modo contnuo e ininterrupto, aos usurios. 21. O conceito de abusividade no Cdigo de Defesa do Consumidor envolve cobrana ilcita, excessiva, possibilitadora de vantagem desproporcional e incompatvel com os princpios da boa-f e da eqidade, valores negativos no presentes na situao em exame. 22. O STJ tem permitido, com relao ao servio de consumo de gua, a cobrana mensal de tarifa mnima, cuja natureza jurdica a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no mximo, 90 pulsos, sem nenhum acrscimo ao valor mensal. O consumidor s pagar pelos servios utilizados que ultrapassarem essa quantificao. 23. Precedentes do STJ garantindo o pagamento de tarifa mnima: REsp 759.362/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; REsp 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp 150. 137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 27/04/1998, entre outros. Idem do STF: RE 207.609/DF, deciso da relatoria do Ministro Nri da Silveira, DJ 19/05/1999. 24. Precedentes do STJ sobre tarifa de assinatura bsica em servio de telefonia: MC 10235/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ 01.08.2005; REsp 911.802/PR, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Seo. 25. Artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor que no so violados com a cobrana mensal da tarifa de assinatura bsica nos servios de telefonia e ao negar pedido do consumidor para a concessionria discriminar as ligaes locais. 26. Recurso especial no provido por ser legtima e legal a cobrana mensal da tarifa acima identificada e pela impossibilidade de a empresa de telefonia, s suas expensas, proceder ao detalhamento das ligaes efetuadas (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 979.220-RS, Min. Jos Delgado, DJU de 26.11.2007).
realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional (Enunciado da Smula n 596 do Supremo Tribunal Federal). As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura (Enunciado da Smula n 283 do Superior Tribunal de Justia). A limitao dos juros taxa de 12% ao ano, estabelecida pela Lei de Usura (Decreto n 22.626/33), no se aplica s operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, salvo excees legais (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 164.890-RS, Min. Csar Asfor Rocha, DJU de 28.09.1998). Direito bancrio. Agravo no recurso especial. Contrato de abertura de crdito. Juros remuneratrios. Comisso de permanncia. Capitalizao dos juros. Descaracterizao da mora. - No se aplica o limite da taxa de juros remuneratrios aos contratos celebrados com as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, salvo nas hipteses excepcionadas pela legislao especfica e pela jurisprudncia. Precedentes. - Por fora do art. 5 da MP 2.170-36, possvel a capitalizao mensal dos juros nas operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancrios celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao da primeira medida provisria com previso dessa clusula (art. 5 da MP 1.963/2000). Precedentes. Esta Corte j pacificou o entendimento no sentido da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de mtuo (Smula 297/STJ). Precedentes (AgRg REsp 630.957/RS e REsp 505.152/RS). Igualmente consolidado que, nos contratos firmados por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, anteriormente edio da MP 1.963-17/2000, de 31 de maro de 2000 (atualmente reeditada sob o n 2.17036/2001), ainda que expressamente pactuada, vedada a capitalizao dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam nas cdulas de crdito rural, comercial e industrial, inocorrentes, na presente hiptese (art. 4 do Decreto n 22.626/33 e Smula n 121-STF). In casu, conforme asseverado na contestao, o contrato de abertura de crdito foi firmado em 09 de maio de 1996, o que impossibilita a aplicabilidade do disposto na citada medida provisria. Precedentes (AgRg REsp nos 702.524/RS e 523.007/ RS) (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Agravo n 511.316-CE, Min. Jorge Scartezzini, DJU de 21.11.2005). A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis (Enunciado da Smula n 30 do Superior Tribunal de Justia). No potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato (Enunciado da Smula n 294 do Superior Tribunal de Justia).
Posteriormente, a mais alta Corte infraconstitucional brasileira editou duas smulas sobre o tema versado:
legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa (Enunciado da Smula n 356 do STJ). A pedido do assinante, que responder pelos custos, obrigatria, a partir de 1 de janeiro de 2006, a discriminao de pulsos excedentes e ligaes de telefonia fixa para celular (Enunciado da Smula n 357 do STJ).
Ainda como exemplo, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores ptrios sedimentou a tormentosa matria dos contratos bancrios:
A norma do pargrafo 3 do artigo 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada edio de lei complementar (Enunciado da Smula Vinculante n 7 do Supremo Tribunal Federal). As disposies do Dec. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes
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Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia do mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado (Enunciado da Smula n 296 do Superior Tribunal de Justia). Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Ao revisional. Comisso de permanncia. Compensao/ repetio de indbito. - admitida a incidncia da comisso de permanncia, aps o vencimento do dbito, desde que pactuada e no cumulada com juros remuneratrios, correo monetria, juros moratrios, e/ou multa contratual. Precedentes (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Recurso Especial n 990.053-RS, Min. Nancy Andrighi, DJU de 25.02.2008).
No se perca de vista que a Reforma do Judicirio (Emenda Constitucional n 45/2006) estabeleceu o efeito vinculante das smulas de decises do Supremo Tribunal Federal, ao acrescentar o artigo 103-A e pargrafos ao texto da Carta de 1988. Posteriormente, o Congresso Nacional editou a Lei Federal n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, a qual regulamentou o novo dispositivo constitucional e disciplinou a edio, reviso e cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. O culto Desembargador paulista Jos Renato Nalini (2004) vislumbra a adoo do instituto como expressa reao do constituinte derivado aparente insolubilidade do problema das lides repetidas, as quais tomam ao juiz brasileiro tempo precioso, por ele subtrado ao conhecimento de questes novas. Um trabalho repetitivo, artesanal, hoje de cpia digitalizada e contida nos acervos eletrnicos, sem nenhuma criatividade:
A rigor, a utilizao da smula liberaria a comunidade jurdica do enfrentamento de questes idnticas e j decididas. A smula no ferramenta de libertao do juiz. tentativa de obviar a necessidade de repetio de processos idnticos e que j mereceram apreciao do Judicirio. Parece contrasenso reiterar pedido j formulado, percorrer todas as instncias e suas vicissitudes, com a exata pr-cincia de qual ser o resultado final. As teses sumuladas sero apenas aquelas emblemticas, originadas de questes quais as tributrias, fiscais ou previdencirias e de potencialidade multiplicadora de lides. Questes insuscetveis de interpretao objetiva e prxima ao consenso, quais as criminais e de famlia, nunca sero objeto de smula. H de confiar no discernimento da Suprema Corte, que se utilizar com parcimnia da atribuio sumular. No todo e qualquer tema que merecer sumulao. Antes disso, muitos juzes e tribunais j tero se debruado e se manifestado sobre a questo posta em juzo (grifei).
secundrio s demais fontes do direito. A tradio latina ou continental (civil law) acentuou-se especialmente aps a Revoluo Francesa, quando a lei passou a ser considerada a nica expresso autntica da Nao, da vontade geral, tal como verificamos na obra de JeanJacques Rousseau, O contrato social. Ao lado dessa tradio, que exagera e exacerba o elemento legislativo, temos a tradio dos povos anglo-saxes, nos quais o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdio do que pelo trabalho abstrato e genrico dos parlamentos. Trata-se, mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial. Se, na Inglaterra, h necessidade de saber-se o que lcito em matria civil ou comercial, no h um Cdigo de Comrcio ou Civil que o diga, atravs de um ato de manifestao legislativa. O Direito , ao contrrio, coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto , segundo uma srie de decises baseadas em usos e costumes prvios. J o Direito em vigor nas Naes latinas e latino-americanas, assim como tambm na restante Europa continental, funda-se, primordialmente, em enunciados normativos elaborados atravs de rgos legislativos prprios. Conclua Reale:
Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas o mais perfeito, visto como no h Direito ideal seno em funo da ndole e da experincia histrica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do common law invocar a maior fidelidade dos usos e costumes s aspiraes imediatas do povo. Na realidade, so expresses culturais diversas que, nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois, enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica (grifei).
Igualmente, o processualista Jos Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 53-63) salienta que as diferenas entre os sistemas civil law e common law tendem a se tornar menos salientes do que j foram. Assistimos sua progressiva aproximao. A influncia recproca tende a se intensificar na esteira do fenmeno globalizao. O efeito vinculante de decises de tribunais superiores j fora reconhecido, na prtica, pela jurisprudncia. O aresto, que cito, aplica-se analogicamente ao caso sob exame:
O juiz deve negar liminar quando, em lides semelhantes, o STF tem suspendido a eficcia de liminares concedidas. Seria quase uma deslealdade para com a parte o juiz incutir-lhe esperanas infundadas (Superior Tribunal de Justia, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 8.793-PB, Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 02.03.1998).
Miguel Reale (1980, p. 141-142) distinguiu os ordenamentos jurdicos de tradio romanstica (naes latinas e germnicas) e de tradio anglo-americana (common law). Os primeiros caracterizam-se pelo primado do processo legislativo, com atribuio de valor
No obstante a torrencial jurisprudncia favorvel s instituies financeiras, h espao para realizao da justia nos casos concretos, como revelam arestos abaixo colacionados:
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Ao cautelar. Liminar prevista. Demonstrao do possvel comprometimento da medida. Concesso parcial. Desconto em conta corrente destinada a depsito de salrio. Limitao. Liminar para retirada do nome do agravante dos cadastros de restrio ao crdito. Inadimplncia comprovada. Depsito da parte incontroversa da dvida ou cauo idnea. - Somente diante da demonstrao do fumus boni iuris e do periculum in mora, que se justifica a concesso da liminar. - Pelo princpio da dignidade da pessoa humana deve-se limitar o desconto de parcela na conta do devedor para a quitao de dbitos, a fim de preservar o direito vida, alimentao e sade. - Pode o credor efetuar o desconto das parcelas em dbito, automaticamente, na conta corrente do devedor, at o limite de 30% do que o mesmo aufere (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo n 1.0145.07.408829-8/001, Des. Cludia Maia, j. em 06.09.2007). Agravo de instrumento. Revisional de clusulas contratuais. Banco. Reteno de salrio para satisfao de crditos. Parcial provimento. - vlido o desconto em conta corrente do devedor, de prestaes contratadas. razovel, outrossim, que tal desconto no exceda a trinta por cento, quando alcana benefcio de salrio do cliente, lembrando-se o carter alimentar que reveste a verba em apreo (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo de Instrumento n 1.0024. 06.987398-2/001, Des. Pedro Bernardes, j. em 06.06.2006). Agravo de instrumento. Emprstimo bancrio. Parcelas. Desconto. Conta corrente. Salrio. Razoabilidade. - No obstante a legalidade da clusula que prev a cobrana do pagamento por meio de desconto na conta corrente da agravada, mister se faz a limitao do dbito ao percentual de 30% da remunerao ali depositada a ttulo de salrio, sob pena de se inviabilizar a sobrevivncia do devedor, o que atentaria contra o princpio da dignidade da pessoa humana (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo de Instrumento n. 2.0000.00.520240-0/000, Des. Renato Martins Jacob, j. em 06.10.2005).
Conforme Giovanni Reale (1994, p. 405), Aristteles subordinou a tica poltica:

Nessa subordinao da tica poltica, incidiu clara e determinadamente a doutrina platnica que amplamente ilustramos, a qual, como sabemos, dava forma paradigmtica concepo tipicamente helnica, que entendia o homem unicamente como cidado e punha a Cidade completamente acima da famlia e do homem individual: o indivduo existia em funo da Cidade e no a Cidade em funo do indivduo. Diz expressamente Aristteles: Se, de fato, idntico o bem para o indivduo e para a cidade, parece mais importante e mais perfeito escolher e defender o bem da cidade, certo que o bem desejvel mesmo quando diz respeito s a uma pessoa, porm mais belo e mais divino quando se refere a um povo e s cidades.
sempre atual a lcida advertncia do saudoso poltico, filsofo e jurista Andr Franco Montoro (MARCLIO et al., 1997, p. 14):
Quiseram construir um mundo sem tica. E a iluso se transformou em desespero. No campo do direito, da economia, da poltica, da cincia e da tecnologia, as grandes expectativas de um sucesso pretensamente neutro, alheio aos valores ticos e humanos, tiveram resultado desalentador e muitas vezes trgico.
Por derradeiro, a lastimvel realidade brasileira, marcada por corrupo e impunidade, influencia negativamente a estabilidade econmica. O economista norteamericano James Robert apontou a queda do Brasil no ranking de liberdade econmica (revista Veja, 03.09. 2008, p. 20):
Saiu do que chamamos de moderadamente livre para uma economia majoritariamente no livre. Os dois fatores que empurram o pas para baixo so a corrupo e a falta de liberdade financeira [...]. As leis brasileiras so pouco receptivas aos investimentos estrangeiros. O pas precisa melhorar as leis de investimento, reduzir as restries moeda estrangeira e facilitar a vida dos empresrios estrangeiros que queiram operar no pas.
Enfim, a tenso entre Direito e Economia torna angustiante o cotidiano do juiz contemporneo. Dever enfrent-la com o sopeso dos interesses individuais e macroeconmicos envolvidos em cada caso. Se for prefervel que prevalea a segurana jurdica sobre interesses dos indivduos litigantes, assim decidir. Do contrrio, far prevalecer a justia sobre os interesses macroeconmicos. Em sntese, trata-se de julgamento tico. Will Durant discorria sobre tica (2000, p. 61-62):
Todas as concepes morais giram em torno do bem geral. A moralidade comea com associao, interdependncia e organizao. A vida em sociedade requer a concesso de uma parte da soberania do indivduo ordem comum; e a norma de conduta acaba se tornando o bem-estar do grupo. A natureza assim o quer, e o seu julgamento sempre definitivo; um grupo sobrevive, em concorrncia ou conflito com um grupo, segundo sua unidade e seu poder, segundo a capacidade de seus membros de cooperarem para fins comuns. E que melhor cooperao poderia haver do que aquela em que cada qual estivesse fazendo aquilo que melhor sabe fazer? Este o objetivo da organizao que toda sociedade deve perseguir, para que tenha vida.
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Com efeito, desde o Descobrimento, enraizou-se no Brasil o patrimonialismo. Srgio Buarque de Holanda destacava no clssico Razes do Brasil (1976, p. 105-106):
No era fcil aos detentores das posies pblicas de responsabilidade [...] compreenderem a distino fundamental entre os domnios do privado e do pblico. Assim, eles se caracterizam justamente pelo que separa o funcionrio patrimonial do puro burocrata conforme a definio de Max Weber. Para o funcionrio patrimonial, a prpria gesto poltica apresenta-se como assunto de seu interesse particular; as funes, os empregos e os benefcios que deles aufere, relacionam-se a direitos pessoais do funcionrio e no a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrtico, em que prevalecem a especializao das funes e o esforo para que se assegurem garantias jurdicas aos cidados. A escolha dos homens que iro exercer funes pblicas faz-se de acordo com a confiana pessoal que meream os candidatos, e muito menos de acordo com
as suas capacidades prprias. Falta a tudo a ordenao impessoal que caracteriza a vida do Estado burocrtico.
As elites econmicas e polticas se apropriaram do Estado, em detrimento da cidadania. Por cidado, designamos o indivduo na posse dos seus direitos polticos. Cidadania a manifestao das prerrogativas polticas que um indivduo tem no Estado Democrtico. Consiste, portanto, na expresso da qualidade de cidado e no direito de fazer valer as prerrogativas que defluem do regime democrtico (BASTOS, 1994, p. 19-20). Na sbia reflexo de Jos Murilo de Carvalho (1995, p. 1011), cidadania tambm a sensao de pertencer a uma comunidade, de participar de valores comuns, de uma histria comum e de experincias comuns. Nos pases latino-americanos, o desenvolvimento da cidadania no seguiu o modelo ingls. No Brasil colonial, escravido e latifndio no eram slidos alicerces para a formao de futuros cidados. Nem a Independncia propiciou a conquista imediata dos direitos de cidadania. A herana colonial fora bastante negativa. O processo de emancipao, bastante suave, no permitiu qualquer mudana radical. Apesar das expectativas, poucas coisas mudaram com a Proclamao da Repblica em 1889. Na Primeira Repblica, governaram oligarquias estaduais (CARVALHO, 1995, p. 10-31). Em contraponto, Joaquim Nabuco considerava a Inglaterra, ainda no sculo 19, o pas mais livre do mundo. Em sua clssica obra Minha formao (1981, p. 85), elogiou a postura da Cmara dos Comuns de se sintonizar com as oscilaes do sentimento pblico. E muito admirava a autoridade dos juzes britnicos:
Somente na Inglaterra, pode-se dizer, h juzes [...]. S h um pas no mundo em que o juiz mais forte do que os poderosos: a Inglaterra. O juiz sobreleva famlia real, aristocracia, ao dinheiro, e, o que mais que tudo, imprensa, opinio. [...] O Marqus de Salsbury e o Duque de Westminster esto certos de que diante do juiz so iguais ao mais humilde de sua criadagem. Esta a maior impresso de liberdade que fica da Inglaterra. O sentimento de igualdade de direitos, ou de pessoa, na mais extrema desigualdade de fortuna e condio, o fundo da dignidade anglosaxnica (grifei).
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
No olvidemos a postura contempornea da Unio Europia, ao adotar rgidos critrios institucionais para admisso de pases-membros. Ao admitir a Romnia e a Bulgria em seu seio, a Comisso Europia saudou a conquista histrica, mas apontou problemas persistentes, principalmente em termos de luta contra a corrupo e independncia do Judicirio, sobre os quais os dois pases devero prestar contas a cada seis meses (Folha de So Paulo, 31.12.2006, caderno Mundo). O Brasil, mesmo com a notvel evoluo social verificada no decorrer do sculo 20, chegou Assemblia Constituinte de 1987 com enorme dbito
Reportar-nos-amos tambm festejada deciso do Superior Tribunal de Justia, a qual anulou interceptaes telefnicas, no curso de investigaes feitas pela Polcia Federal contra grupo empresarial do Paran. O processo j continha sentena de mrito, mas os autos retornaram Vara Federal de origem para o Ministrio Pblico excluir da denncia referncias s provas colhidas ilicitamente. Tudo porque a lei fixa prazo de quinze dias para as escutas telefnicas, mas as escutas do caso julgado foram prorrogadas, sem justificativa razovel, por mais de dois anos. Conforme o voto do Relator, se h normas de opostas inspiraes ideolgicas, como a Constituio e a lei que autoriza a escuta telefnica, a soluo deve ser a favor da liberdade: inviolvel o direito vida, liberdade, intimidade, vida privada (Superior Tribunal de Justia, Habeas Corpus n 76.686PR, Relator Min. Nilson Naves; fonte: Notcias do Superior Tribunal de Justia, (Disponvel em: <http://www.stj. gov.br>. Acesso em: 09 set. 2008). O preclaro Ministro Gilmar Ferreira Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal, apontou a existncia de um Estado de medo no Brasil e pregou o controle das escutas telefnicas (Folha de So Paulo, 05.08.2008, caderno Brasil). Na seqncia, o egrgio Conselho Nacional de Justia percebeu que os magistrados brasileiros, sobretudo os de primeiro grau, so os infratores que mais amedrontam a sociedade brasileira. Adotaram a ousada prtica de autorizar escutas telefnicas. Por isso, o CNJ inusitadamente invadiu a seara jurisdicional e baixou resoluo destinada a monitorar as quebras de sigilos de ligaes telefnicas em todo o pas (jornal Estado de Minas, 10.09.2008, p. 4). O Ministro Mendes tambm criticou as varas judicirias especializadas em lavagem de dinheiro, por ele consideradas redutos parajurdicos geridos a seis mos, por delegados de polcia, procuradores e magistrados. Aderindo a essa histrica cruzada constitucionalista, advogados pregaram a extino daquelas varas (jornal O Estado de S. Paulo, 12.09.2008, caderno Nacional). Em dissonncia, o Juiz federal Srgio Fernandes obtemperou (Folha de So Paulo, 12.09.2008, caderno Brasil):
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histrico a resgatar. O desafio era instituir o controle do Estado pelo povo e assegurar a plena cidadania a todos (PINHEIRO, 1985, p. 55 e 68). Em dado momento histrico, contudo, passamos a nos portar como se estivssemos na Sucia. Verbi gratia, orgulhosamente poderamos apontar o Enunciado da Smula Vinculante n 11 do Supremo Tribunal Federal:
At ontem, as capas de revistas diziam que o Brasil era o pas da impunidade. Agora, falam que o Brasil um Estado policial. Tenho a sensao de que perdi alguma coisa, de que dormi cinco anos e no vi essa transformao.
O jornal Folha de So Paulo (Currais do Crime, 01.08.2008, editorial) reportou-se ao domnio de traficantes e milcias como ameaa ao direito dos eleitores do Rio de Janeiro, nas eleies municipais de 2008:
[Em uma] comunidade carioca, indivduos armados impediram que jornalistas circulassem livremente, enquanto acompanhavam a passagem de um candidato prefeitura pelo local. Fotgrafos foram obrigados a apagar as imagens que traziam gravadas em suas cmeras. [...] Cumpre indagar qual o papel dos prprios partidos polticos, que admitem sem o menor problema candidatos com extensa ficha criminal e histrico notrio de colaborao com o crime organizado (grifei).
Referir-nos-amos, ao cabo, clebre deciso do Tribunal Superior Eleitoral, segundo a qual candidatos que so rus podem disputar as eleies municipais de 2008. Para o culto ministro Eros Grau, o Poder Judicirio no pode, na ausncia de lei complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de candidatos para o fim de definir situaes de inelegibilidade. Vencido, o Presidente do TSE, Ministro Carlos Ayres Britto, obtemperou que deve ser estabelecida uma condio para elegibilidade de todos os candidatos, para se exigir. Conforme Britto, o detentor de poder tem garantias como a inviolabilidade material, imunidade processual e foro especial que o submetem a maiores exigncias: A Constituio no exigiria do exercente do cargo um padro de moralidade que j no fosse a natural continuao de uma vida pregressa tambm pautada por valores ticos (Fonte: Notcias do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2008). Por nove votos a dois, o Supremo Tribunal Federal corroborou esse entendimento e enfatizou a garantia constitucional da presuno da inocncia (Fonte: Notcias do Supremo Tribunal Federal, argio de descumprimento de Preceito Fundamental n 144-DF, Min. Celso de Mello, j. em 06.08.2008. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br/>. Acesso em: 06 ago.2008). Todos os exemplos apontados so paradigmticos. No entanto, algum cidado brasileiro, ignaro das garantias constitucionais, poderia formular estas indagaes: Qual a contrapartida para to firme defesa de garantias individuais? Passaremos a viver em um pas muito mais seguro e incorruptvel? Vamos ter menos crimes de colarinho branco? O Judicirio ser mais eficaz? Deveras. Criada para coibir a corrupo no pas, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n 8.429/ 1992) tornou-se smbolo da impunidade. Apenas cerca de 7% das autoridades processadas por improbidade foram condenadas. Em quinze anos, a maioria das 14 mil aes de improbidade, ajuizadas nos tribunais de todo o pas, ainda no recebeu sentena. Nos crimes do mercado financeiro, o ndice de condenao no passa de 5% (jornal O Globo, 17.06.2007). Responsvel pelo julgamento das maiores autoridades do pas, o Supremo Tribunal Federal instaurou, desde 1968 (ano em que os dados passaram a estar disponveis), 137 processos criminais contra deputados, senadores, ministros e presidentes da Repblica. Todavia, desde ento, no se condenou um deles sequer. As acusaes abrangem desvio de verbas pblicas, evaso de divisas e at homicdios. H processos que tramitaram por mais de uma dcada, sem concluso (jornal O Globo, 18.06.2007).
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Em suma, no se nega o avano da democracia brasileira. As instituies republicanas esto se fortalecendo paulatinamente e se destaca o papel do Poder Judicirio na garantia do Estado de Direito. H prenncio de grande desenvolvimento econmico nos prximos anos, em decorrncia da descoberta de fartas reservas petrolferas no mar territorial brasileiro. No entanto, a caminhada ser longa at atingirmos a plenitude de uma social-democracia. Nesse aspecto, os Poderes constitudos, inclusive o Judicirio, tm enorme passivo a resgatar com a sociedade brasileira. Para concluir este ensaio, recorro clssica reflexo de Rudolf von Ihering (1980, p. 94-95), bastante apropriada realidade brasileira:
Qualquer norma que se torne injusta aos olhos do povo, qualquer instituio que provoque seu dio, causa prejuzo ao sentimento de justia, e por isso mesmo solapa as energias da nao. Representa um pecado contra a idia do direito, cujas conseqncias acabam por atingir o prprio Estado. [] Nem mesmo o sentimento de justia mais vigoroso resiste por muito tempo a um sistema jurdico defeituoso: acaba embotando, definhando, degenerando.
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Anlise normativo-teleolgica do Projeto Novos Rumos na Execuo Penal, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, luz dos direitos humanos internacionais
Carlos Frederico Braga da Silva*
cia do STF. 5 Disposies de leis federais. 6 Disposies estaduais. 7 Dos princpios e deveres do juiz de direito. 8 Concluso. 9 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O presente trabalho analisa sob o prisma normativo-teleolgico o Projeto Novos Rumos na Execuo Penal, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, considerando o texto dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil que tratam das finalidades da imposio da pena privativa de liberdade, bem como da sua respectiva posio hierrquica no ordenamento jurdico do Brasil. Tambm sero apreciadas as legislaes federal e estadual sobre o tema em exame,1 alm dos efeitos jurdicos delas decorrentes. O trabalho de investigao se inicia quando terminam as discusses doutrinrias e de poltica criminal sobre as mltiplas finalidades da pena privativa de liberdade no mbito do Direito Penal, sendo que o recurso dogmtica constitucional e aos precedentes ser adotado to-somente na atividade hermenutica discursiva para que se compreenda o sentido lgico das normas e se justifique, pragmaticamente, a sua observncia. A final, ser proposta uma interpretao racional que acomode a aplicao da pena privativa de liberdade de forma consistente ao princpio da dignidade da pessoa humana, para que se cumpra a finalidade normativa de reforma e readaptao social dos apenados. A aceitao da autoridade do argumento constitucional dimensionar o alcance da compreenso sugerida. 2 Surgimento do direito internacional dos direitos humanos Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial e da apurao das monstruosidades praticadas na era Hitler, elaborou-se o documento jurdico mais traduzido de todos os tempos e festejado por muitos como marcante obra jurdica: a Declarao Universal dos Direitos Humanos. O seu artigo primeiro assimila relevante influncia da filosofia, do direito natural e do universalismo ao declarar que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. O expresso reconhecimento da jurgena condio de ser humano repele a viso tradicional de que os direitos somente poderiam ser conferidos pelos governos,1 bem como concretiza o
Resumo: O presente estudo analisa, sob o prisma normativo-teleolgico, dispositivos de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil referentes s finalidades especficas do sistema prisional. Sugere-se a acomodao do estabelecido no Cdigo Penal com o sentido do tratamento dos delinquentes previsto nas normas internacionais - de status constitucional - levando-se em considerao cada finalidade especfica. Ressalta-se a importncia da funo do Juiz da Execuo Penal, para que a individualizao da pena prevista na Constituio da Repblica seja observada, principalmente para que se evite a reincidncia, protegendo-se a sociedade e prestigiando-se a justia. Palavras-chave: Direitos humanos; standards internacionais; tratamento de condenados; finalidade; reincidncia; deveres do juiz. ABSTRACT: This paper assays, in a normative-teleological account, international human rights treaties ratified by Brazil regarding the specific purposes of the imprisonment system. One suggests an accommodation approach when analyzing the Criminal Code dispositions with the meaning of the treatment of offenders established in international norms - which have had constitutional status - taking into account each specific purpose. One stresses the importance of the judge of penal execution (corrections), to grant the observance of the right of individualization of punishment established in the Federal Constitution, mainly to avoid recidivism, protect society and improve justice. KEY WORDS: Human rights law; international standards; treatment of prisoners under sentence; purposes; recidivism; judge duties. Sumrio: 1 Introduo. 2 Surgimento do direito internacional dos direitos humanos. 3 Disposies internacionais sobre a funo da pena privativa de liberdade. 4 Tratados internacionais de direitos humanos luz da jurisprudn_________________________
* Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos/MG. Diretor de Cidadania e Direitos Humanos da Amagis - Associao dos Magistrados Mineiros. Professor de Direito Constitucional e de Cidadania e Direitos Humanos da FESP/UEMG. Mestre em Direito Constitucional Comparado - Cumberland School of Law, Birmingham, Al/EUA. 1 As normas estaduais citadas esto disponveis no endereo , ltimo acesso em 04.09.2009. 30
entendimento de que o direito a ter direitos2 conquista histrica da humanidade. Porm, principalmente em decorrncia da guerra fria e da condio social e poltica que vigia quela poca, somente em 1966 foram publicados pela Organizao das Naes Unidas o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Culturais, Econmicos e Sociais, compondo a Carta Internacional dos Direitos Humanos ou The International Bill of Human Rights, de acordo com a terminologia adotada pela doutrina internacional,3 inaugurando-se o sistema global de proteo desses direitos.4 3 Disposies internacionais sobre a funo da pena privativa de liberdade Estabelece o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos5 que toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana e que o regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao social dos prisioneiros.6 Ou seja, o dispositivo prev a maneira como a pena de priso tem que ser executada e tambm prescreve a sua finalidade precpua. A Organizao das Naes Unidas adota regras mnimas para o tratamento dos prisioneiros,7 define que o fim e a justificao de uma pena de priso ou de qualquer medida privativa de liberdade , em ltima instncia, proteger a sociedade contra o crime e que o fim somente pode ser atingido se o tempo de priso for aproveitado para assegurar, tanto quanto possvel, que, depois de seu regresso sociedade, o delinqente no apenas queira respeitar a lei e se auto-sustentar, mas tambm que seja capaz de faz-lo.8 Para alcanar esse propsito, o sistema penitencirio deve empregar, tratando de aplic-los conforme as
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necessidades do tratamento individual dos delinqentes, todos os meios curativos, educativos, morais, espirituais e de outra natureza, e todas as formas de assistncia de que pode dispor.9 A Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.10 A ilao obrigatria que o sistema penitencirio tem que ao menos disponibilizar os instrumentos transformadores, principalmente levando em considerao que grande parte dos condenados ser originariamente submetida ao sistema oficial de formao da sua personalidade no interior das penitencirias. 4 Tratados internacionais de direitos humanos luz da jurisprudncia do STF O Presidente da Repblica no subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado.11 Dissertando sobre os fins do Estado, o Desembargador Kildare Gonalves de Carvalho esclarece que, dentre as medidas destinadas a assegurar as bases da existncia, inclui-se a reintegrao de grupos socialmente marginalizados, como, por exemplo, os drogados, os alcolatras e dos delinqentes.12 No julgamento do RE 466343, o Ministro Gilmar Mendes afirmou, em seu voto13, que tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos quanto a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica so diplomas internacionais sobre direitos humanos que tm lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao.
LAUREN, Paul Gordon. The evolution of international human rights: visions seen 213-227. University of Pennsylvania Press. 2. ed. 2003. A expresso atribuda a Hannah Arendt por Flvia Piovesan, em Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 118. 3 Disponvel em http://www2.ohchr.org/english/law/, ltimo acesso em 08.09.2008. 4 PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 158. 5 Art. 10, 1. 6 Id., 3. 7 Adotadas pelo 1 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Crime e Tratamento de Delinqentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social da ONU atravs de sua Resoluo 663 CI (XXIV), de 31 de julho de 1957, aditada pela Resoluo 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977. Em 25 de maio de 1984, atravs da Resoluo 1984/47, o Conselho Econmico e Social aprovou treze procedimentos para a aplicao efetiva das Regras Mnimas, conforme Cleyson de Moraes; Thelma Arajo Esteves Fraga. Direitos humanos: coletnea de legislao. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p. 1.097 e segs. 8 Regra 58. 9 Regra 59.Ressalte-se, por fim, a regra 61, a qual prescreve que, no tratamento, no dever ser enfatizada a excluso dos presos da sociedade, mas, ao contrrio, o fato de que continuam a fazer parte dela. Com esse objetivo, deve-se recorrer, na medida ao possvel, cooperao de organismos comunitrios que ajudem o pessoal do estabelecimento prisional na sua tarefa de reabilitar socialmente os presos. Cada estabelecimento penitencirio dever contar com a colaborao de assistentes sociais encarregados de manter e melhorar as relaes dos presos com suas famlias e com os organismos sociais que possam lhes ser teis. Tambm devero ser feitas gestes visando proteger, desde que compatvel com a lei e com a pena imposta, os direitos relativos aos interesses civis, os benefcios dos direitos da previdncia social e outros benefcios sociais dos presos. 10 Art. 5, 6. 11 STF. Tribunal Pleno, RE 229096/RS, Relatora para o acrdo: Min. Carmen Lcia, j. em 16.08.2007. 12 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional, teoria do estado e da constituio, direito constitucional positivo. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 158.
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STF. Tribunal Pleno, RE 229096/RS, Relatora para o acrdo: Min. Carmen Lcia, j. em 16.08.2007.
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Doutrina
O eminente Ministro Celso de Mello, em voto proferido no dia 12.03.2008, quando do julgamento do HC 87.585-8/TO, tambm brilhantemente explicou, aps mencionar as lies doutrinrias dos eminentes professores Antnio Augusto Canado Trindade, Flvia Piovesan, Celso Lafer e Valrio de Oliveira Mazzuoli, que os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificao constitucional, acentuando, ainda, que as convenes internacionais em matria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC n 45/2004, como ocorre com o Pacto de So Jos da Costa Rica, revestem-se de carter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noo conceitual de bloco de constitucionalidade. No seu voto, o Ministro Celso de Mello transcreveu a lio de Celso Lafer sobre a matria em exame, verbis:
O bloco de constitucionalidade , assim, a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados. O bloco de constitucionalidade imprime vigor fora normativa da Constituio e por isso parmetro hermenutico, de hierarquia superior, de integrao, complementao e ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos, alm de critrio de preenchimento de eventuais lacunas. Por essa razo, considero que os tratados internacionais de direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurdico brasileiro a partir da vigncia da Constituio de 1988 e a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45 no so meras leis ordinrias, pois tm a hierarquia que advm de sua insero no bloco de constitucionalidade.
jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional15. 5 Disposies de leis federais Estabelece o Cdigo Penal que o juiz, atendendo s circunstncias judiciais, estabelecer a pena aplicvel, a sua quantidade e o regime inicial do seu cumprimento, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.16 Por sua vez, a Lei de Execuo Penal determina que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.17 O presente estudo sugere que as disposies internas antes transcritas merecem interpretao conforme o estabelecido nas normas internacionais de direitos humanos sobre as funes da pena privativa de liberdade, de maneira que se acomodem ambos os sentidos e se delineiem precisamente as respectivas esferas de incidncia. Lapidar, a meu sentir, a bicentenria regra de interpretao ditada pela Suprema Corte Americana no caso Murray v. The Schooner Charming Betsy: as leis aprovadas pelo congresso jamais devem ser interpretadas para violar o direito das gentes se outra interpretao for possvel18 (traduo livre). Cada ramo do direito antes mencionado tem um momento especfico de incidncia e no h coliso nesse caso. Atente-se para a advertncia de Flvia Piovesan, de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos no pretende substituir o sistema nacional. Ao revs, situa-se como direito subsidirio e suplementar ao direito nacional, no sentido de permitir sejam superadas suas omisses e deficincias. Cuida-se de garantia adicional de proteo dos direitos humanos, quando falham as instituies nacionais.19 Assim, nos termos da legislao interna, primeiramente mister do juiz mensurar a pena para reprovar e prevenir o crime no interesse da sociedade, de acordo com a natureza jurdica da sano imposta. Ainda, o limite judicialmente fixado evita odioso arbtrio e punio eterna por parte do Estado, bem como revela ao condenado a quantidade da sano que lhe foi imposta. Em um segundo momento, tendo como paradigma o princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, o interesse do
sabido que o Direito Constitucional Brasileiro recebeu muita influncia da doutrina constitucionalista norte-americana. No leading case Marbury v. Madison,14 foi afirmado que no se pode presumir que qualquer disposio da Constituio possa restar sem efeito e uma interpretao judicial no poderia ser construda nesse sentido, a no ser que a Constituio literalmente assim determinasse. Por sua vez, o Pretrio Excelso j decidiu que, embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico_________________________
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Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 174 (1803). RE 436996-6Agr/SP , Relator o Ministro Celso de Mello, j. em 22.11.2005. Cdigo Penal Brasileiro, art. 59.
Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, art. 1. Murray v. The Schooner Charming Betsy, 6 U.S. 64 (1804): [t]he statutes enacted by Congress ought to never be construed to violate the law of nations if other possible construction remains. Confira-se, ainda, art. 5, 2, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, bem como art. 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos. 19 Op. cit., p. 159. 32
condenado em agregar valores e o da comunidade de evitar a reincidncia do ru, obtendo-se a sua ressocializao, a execuo da pena privativa de liberdade j determinada pelo Estado-Juiz no pode distanciar-se da sua finalidade precpua, consistente num tratamento visando reforma e readequao social do condenado. Registre-se que a palavra tratamento, na tradio do Direito Penal brasileiro, sempre esteve mais ligada medida de segurana do que pena privativa de liberdade. Assim, admissvel uma primeira resistncia na aceitao do sentido previsto na norma internacional. Entretanto, considera-se que a interpretao finalstica a melhor, compreendendo-se o tratamento mencionado na normativa internacional no como uma singela soluo de clnica mdica, mas sim como uma interveno penitenciria complexa e de natureza multidisciplinar, dotada de eficcia suficiente a evitar a reincidncia daquele submetido ao regime prisional, a ser ministrada de maneira contempornea experincia carcerria. As circunstncias de cada caso, aliadas colaborao e indispensvel manifestao volitiva do condenado, a serem apuradas pelo juiz da execuo penal,20 iro reger o seu desenvolvimento, influenciar o resultado atingido e concretizar a disposio constitucional da individualizao da pena21 tambm na sua fase de execuo. 6 Disposies estaduais A legislao mineira estabelece como dever do Estado garantir ao preso as condies necessrias sua readaptao vida em sociedade, mantendo, para esse fim, profissional devidamente habilitado.22 O Poder Judicirio, como todo poder que se preza, possui cpula e hierarquia. O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, no mbito de suas atribuies e concretizando23 as disposies antes mencionadas, bem como considerando que a funo essencial da pena a ressocializao do condenado, e que o art. 4 da Lei de Execuo Penal preceitua que o Estado dever 24 recorrer cooperao da comunidade nas atividades de exe_________________________
7 Dos princpios e deveres do juiz de direito Quando supre a omisso, o juiz apenas atua supletivamente, agindo provisria e secundariamente onde o legislador infrator no agiu.25 A ineficincia do Poder Judicirio, ao deixar de enfrentar a matria e de assegurar a efetividade dos direitos fundamentais, que poderia, ao menos em tese, contribuir para uma crise de legitimidade.26 O eminente Ministro Celso de Mello, no voto proferido no RE 466.343, j mencionado na primeira parte do estudo, esclareceu que:
o juiz, no plano de nossa organizao institucional, representa o rgo estatal incumbido de concretizar as liberdades pblicas proclamadas pela declarao constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenes internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao magistrado o dever de atuar como instrumento da Constituio - e garante de sua supremacia - na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a misso socialmente mais importante e politicamente mais sensvel que se impe aos magistrados em geral, e a esta Suprema Corte em particular. dever dos rgos do Poder Pblico - e notadamente dos juzes e Tribunais respeitar e promover a efetivao dos direitos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana.
O Escritrio das Naes Unidas Contra Drogas e Crime (Unodc) estabeleceu os Princpios de Conduta Judicial de Bangalore, elaborados pelo Grupo de
20 Confira-se a Portaria-Conjunta n 862/07,de 23.05.2005, que estabelece normas para a transferncia de presos em cumprimento de pena privativa de liberdade para os Centros de Reintegrao Social - CRS geridos pelas Associaes de Proteo e Assistncia aos Condenados - APACs, editada pelo Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais e pelo Corregedor-Geral de Justia: Art. 2 O preso condenado a pena privativa de liberdade, nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, independentemente da durao da reprimenda e do crime cometido, poder ser transferido para os CRS geridos pelas APACs, atravs de ato motivado do Juiz da Execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a administrao penitenciria, e satisfeitas as seguintes condies: I - manifestar, por escrito, interesse em ser transferido e propsito de, aps a transferncia, ajustar-se s regras do CRS). 21 Constituio Federal, art. 5, XLVI. 22 Lei Estadual n 12.936, de 08/07/1998, art. 2. 23 Resoluo n 433/04, de 28/04/2004, editada pela Corte Superior. 24 O Juiz Paulo Antnio de Carvalho, da Comarca de Itana, sempre ressalva o verbo usado na forma imperativa: dever. 25 CUNHA JNIOR, Dirley. Controle judicial das omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 334. 26 Idem, p. 349.
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Doutrina
cuo da pena e da medida de segurana, criou o Projeto Novos Rumos na Execuo Penal com o objetivo de incentivar a criao das Associaes de Proteo e Assistncia aos Condenados, instituio apta a desenvolver mtodo de valorizao humana para oferecer ao condenado melhores condies de se recuperar, visando a proteger a sociedade e promover a justia.
Integridade Judicial, constitudo sob os auspcios das Naes Unidas, conforme prefcio da edio brasi-leira.27 Sua elaborao teve por objetivo debater o problema criado pela evidncia de que, em vrios pases, em todos os continentes, muitas pessoas estavam perdendo a confiana em seus sistemas judiciais (...). Foi ainda afirmado que, se aos jurisdicionados falta a confiana em sua Justia, restar ferido o prprio Estado Democrtico de Direito, cujo fundamento a aplicao a todos os atos e atores sociais de leis e regras preestabelecidas. Destaque-se o princpio segundo o qual competncia e diligncia so pr-requisitos da devida execuo do ofcio judicante28, bem como que o juiz deve manter-se informado sobre acontecimentos relevantes na lei internacional, incluindo convenes internacionais e outros instrumentos estabelecendo normas sobre direitos humanos.29 No Brasil, o Conselho Nacional de Justia exorta todos os juzes brasileiros fiel obervncia do Cdigo de tica da Magistratura Nacional,30 o qual prev que o conhecimento e a capacitao dos magistrados adquirem uma intensidade especial no que se relaciona com as matrias, as tcnicas e as atitudes que levem mxima proteo dos direitos humanos e ao desenvolvimento dos valores constitucionais. Com efeito, nos dias de hoje, indubitavelmente existem influncias recprocas entre as mais diversas culturas jurdicas, o que tem sido estimulado pela globalizao e por troca de informaes cientficas. De maneira similar, o advento do sistema internacional de proteo aos direitos humanos tem modificado a jurisdio constitucional em muitos pases, porquanto a coexistncia de sistemas nacionais e internacionais para a articulao e proteo dos direitos fundamentais dos indivduos pode resultar em conflito ou cooperao; nada obstante, inevitavelmente um sistema influenciar o outro.31 Assim, a criao de um autorizado sistema normativo internacional de direitos humanos tem provocado impacto. O seu papel, entretanto, essencialmente subsidirio. O destino dos direitos humanos a sua respectiva implementao, privao, proteo, violao, exeqibilidade, negativa ou desfrute , amplamente, matria de ao
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Disponvel em , ltimo acesso em 12.09.2008. Princpio 6. 29 Princpio 6.4.
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nacional, e no internacional. Isso implica uma particularidade na maneira como as normas internacionais so colocadas em prtica.32 Ainda, ao sistema internacional falta no somente um corpo legislativo prprio, mas principalmente um sistema judicial robusto e desenvolvido, ao invs dos fracos poderes coercitivos investidos nos rgos internacionais.33 Consequentemente, para a soluo do problema, prope-se que a linguagem internacional e a evoluo dos standards ajustados tambm penetrem no Direito substantivo domstivo atravs da incorporao pelos precedentes judiciais e pelas decises normativas das Cortes domsticas das razes e dos valores estabelecidos consensualmente nos tratados internacionais. No se pode desconsiderar a relevncia das matrias relacionadas aos direitos humanos no constitucionalismo internacional. Ensina o eminente Desembargador Almeida Melo que a constitucionalizao do Direito, mais do que a banalizao da Constituio ou a migrao das regras dos diversos ramos para a Constituio, a penetrao da Constituio para dar forma e vida s leis infraconstitucionais. No se concebe mais o texto hermtico de uma Constituio, porm sua associao a um bloco de constitucionalidade que abrange normas esparsas, dotadas de valor fundamental. Ainda, explica que a valorizao da jurisdio constitucional esbarra na judicializao das relaes sociais. O juiz constitucional precisa ser ativo, pr-ativo, mas contido.34 Assim, a atividade do juiz da execuo penal tem o efeito de aplicar, na prtica, o estabelecido nos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, bem como nas demais normas internacionais transcritas neste estudo. Um elemento a ser considerado o apoio da populao Lei de Talio (olho por olho, dente por dente), pois, ao contrrio das punies previstas pela lei, sujeitas a uma Justia lenta e muitas vezes considerada ineficiente, as punies ilegais acabam sendo vistas como soluo, ou pelo menos como um recurso quando se trata de combater o crime.35 Nada obstante, deve o magistrado afastar-se do pensamento popular e recordar-se da sua condio, principalmente para evitar a responsabilizao do Estado Brasileiro por suposta omis-
Aprovado na 68 Sesso Ordinria do Conselho Nacional de Justia, do dia 6 de agosto de 2008, nos autos do Processo n 200820000007337; publicado no DJ, p. 1 e 2, do dia 18 de setembro de 2008; disponvel em , art. 32, ltimo acesso em 02.10.2008. 31 NEUMAN, Gerald L. The uses of international law in constitutional interpretation, 98 A.J.I.L. 82, 85 (2004). DONNELY, Jack. Universal human rights in theory & practice 173 (Cornell University Press, 2. ed. 2003). SHELTON, Dinah. International human rights law: principled, double, or absent standards/ 25 Law & Ineq. J. 467 (2007). 34 MELO, Jos Tarczio Almeida. Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 41. 35 ALMEIDA, Alberto Carlos; YOUNG,Clifford. A cabea do brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Editora Record, 2007, p.132.
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so, por exemplo, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.36 8 Concluso O gabaritado Professor Paulo Bonavides ensina que os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam: concretizam-se. A metodologia clssica da velha hermenutica de Savigny, de ordinrio aplicada lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretar direitos fundamentais, raramente alcana decifrar-lhes o sentido.37 O aprimoramento do Estado Democrtico de Direito no Brasil demanda o resgate da credibilidade do Poder Judicirio, bem como a devoluo da tranqilidade das ruas populao. Atitudes firmes so imperiosas para que se atinja xito. A adoo dos Projetos Novos Rumos da Execuo Penal, sob o prisma normativo-teleolgico, a concretizao de direito humano fundamental expressamente previsto em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, bem como de interpretao autorizada feita por rgo Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais das disposies legais incidentes espcie, de observncia cogente e de aplicao obrigatria no mbito da sua jurisdio. No se olvide, jamais, que se trata de um projeto de humanizao da execuo penal, que tem a funo de orientar as comarcas e municpios interessados em implantar e desenvolver um mtodo que atinge at 90% de recuperao do condenado, e que a deciso do TJMG de adotar a metodologia APAC como verdadeira poltica pblica de execuo penal no Estado surgiu porque a instituio oficialmente identificou parceria apta a auxiliar o Poder Judicirio na funo constitucional e humanstica que lhe compete. O enorme desafio que agora se apresenta implementar, na prtica, a inteireza lgica do mtodo, levando em considerao as particularidades e as necessidades de cada comarca das Minas Gerais, bem como municiar os Magistrados competentes da estrutura e das razes de convencimento a serem utilizadas no desenvolvimento rotineiro das suas atividades, zelando para que a execuo penal atinja as compulsrias finalidades prescritas pelo Direito. Registre-se, por fim, como evidncia emprica do sucesso da iniciativa, que a APAC de Nova Lima foi indicada como a melhor instituio penitenciria do Brasil pela CPI do sistema carcerrio, bem como que o Projeto Novos Rumos na Execuo Penal apoiado pelo Poder
Executivo do Estado de Minas Gerais, que est investindo cerca de R$ 18,5 milhes na construo de novas APACs por todo o Estado.38 9 Referncias bibliogrficas Doutrina ALMEIDA, Alberto Carlos; YOUNG, Clifford. A cabea do brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Editora Record, 2007. BONAVIDES, Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional, teoria do estado e da constituio, direito constitucional positivo. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. CUNHA JNIOR, Dirley. Controle judicial das omisses do poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2004. DONNELY, Jack. Universal human rights in theory & practice. 2. ed. Cornell University Press, 2003. LAUREN, Paul Gordon. The evolution of international human rights: Visions Seen, 2. ed. University of Pennsylvania Press, 2003. MELO, Jos Tarczio Almeida. Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. MORAES, Cleyson; FRAGA, Thelma Arajo Esteves. Direitos humanos: coletnea de legislao. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. NAES UNIDAS (ONU). Escritrio Contra Drogas e Crime (Unodc). Comentrios aos Princpios de Bangalore de Conduta Judicial / Escritrio Contra Drogas e Crime. Traduo de Marlon da Silva Malha, Ariane Emlio Kloth. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2008. NEUMAN, Gerald L. The uses of international law in constitutional interpretation, 98 A.J.I.L. 82, 2004. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. SHELTON, Dinah. International human rights law: principled, double, or absent standards? 25 Law & Ineq. J. 467, 2007.
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36 Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 63 -1: Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as conseqncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada. (...) art. 68.2. A parte da sentena que determinar indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado. 37 BONAVIDES, Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 592. 38 Estado de Minas, edio de 04.08.2008, caderno Gerais.
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As alteraes do rito dos crimes de competncia do Tribunal do Jri e o devido processo legal*
Thiago Colnago Cabral**
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe a paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal) (MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, p. 93).
As recentes alteraes promovidas no Cdigo de Processo Penal, decorrentes da edio da Lei Federal n 11.689, de junho de 2008, sintetizam a toda prova reao do Poder Legislativo aos reclamos sociais decorrentes da sensao de impunidade devido demora da prestao jurisdicional nos procedimentos de ordem criminal. Assim, o objetivo perseguido foi, fundamentalmente, conciliar o interesse pblico representado pelo mbito material do dogma do devido processo legal com sua respectiva rbita processual, de modo a compatibilizar a paridade de condies com o Estado-persecutor e a plenitude da defesa, referidas por Alexandre de Moraes, com a necessidade de que se atenda o princpio do devido processo legal. Antes que se possa tecer qualquer exame tcnicojurdico acerca das inovaes legislativas em questo, h de ser exaltado, de incio, que a pretenso legislativa dificilmente lograr o efeito pretendido. A razo simples: talvez por estarmos em fase mais crtica de uma exigncia social de rigorismo sancionatrio, diametralmente oposta aos anseios libertrios que cultuaram a promulgao dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituio Federal de 1988, h grande vinculao da opinio pblica entre a eficcia das normas penais e a priso de cunho provisrio. H grande dificuldade da populao em geral em compreender a razo que justifica a libertao do ru confesso ou daquele que foi flagrado na prtica delitiva, ainda que no se tenha sequer deflagrado o processo persecutrio. Destarte, ainda que implementadas inmeras medidas que se prestem a possibilitar a prolao mais rpida da deciso definitiva na ao penal, dificilmente se conseguir atender aos reclamos sociais em face da regra da manuteno do status libertatis do ru salvo se verificada a presena dos requisitos segregao preventiva (art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal).
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Estabelecida esta premissa, ingresso no exame das alteraes legislativas que julgo mais relevantes: De incio, h de ser exaltada pertinncia da remodelagem do rito dos processos de competncia do Tribunal do Jri, estabelecida pela Lei n 11.689, de 2008, notadamente no tocante s inmeras providncias adotadas no af de, simplificando os atos processuais, inclusive a sesso de julgamento, possibilitar mais clere apreciao do litgio. A despeito disso, considero, ainda assim, que a efetiva acelerao dos procedimentos de um modo geral, inclusive aqueles de competncia do Tribunal do Jri, condicionam-se muito mais ao compromisso da atuao dos atores processuais do que a inovaes procedimentais. Dentre as mencionadas alteraes legislativas, destacam-se, por sua importncia, a nova redao do art. 411 do Cdigo de Processo Penal e a revogao do Captulo IV do Ttulo II do Livro III do citado diploma, as quais se prestaram, respectivamente, a impor a concentrao da produo das provas tcnicas e orais em audincia nica e a encerrar o cabimento do protesto por novo jri. Especificamente quanto revogao do permissivo de cabimento do protesto por novo jri, h de ser visto que, a despeito da razo histrica do referido vetor recursal, o mesmo no mais se compadece com os anseios gerais de celeridade processual, notadamente porque, para o caso de deciso do Conselho de Sentena manifestamente contrria prova produzida, cabvel o recurso de apelao. Tambm merecedora de nota, no tocante ao aspecto recursal dos processos de competncia do Tribunal do Jri, a dispensa, perpetrada pela Lei n 11. 689, de 2008, relativamente ao reexame necessrio, nas hipteses de absolvio sumria. Caber, como de regra cabe nos demais processos, acusao pblica avaliar sua aquiescncia ou irresignao com o ato decisrio em comento, submetendo-o, no primeiro caso, ao exame pela instncia superior mediante a competente interposio de apelao. Essa medida tem a profiltica inteno de evitar o notrio assoberbamento dos Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais, que, alm de serem competentes para apreciar os ditos recursos voluntrios, ainda detm atribuio de processar e julgar inmeros casos de reexame obrigatrio. Apesar de serem estas relevantes modificaes no procedimento dos delitos de competncia do Tribunal do Jri, deve ser acentuado que a previso do quesito obrigatrio questionando se o jurado absolve o acusado?
* Artigo apresentado como condio de concluso com aproveitamento do III Vitaliciar, realizado com os Juzes de Direito Substitutos do 10 Curso de Formao Inicial da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - EJEF. **
Juiz de Direito Substituto do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais.

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(art. 483, 2, do CPP) para o caso de serem respondidos afirmativamente os quesitos da materialidade e da autoria, a meu sentir, representa retrocesso do Processo Penal ptrio em virtude de prever possibilidade de absolvio do acusado sem que haja razo jurdica para tanto. Em menor grau de importncia, destaca-se a alterao decorrente do art. 423, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que impe ao Juiz-Presidente do Tribunal do Jri o encargo de, ao determinar a incluso do processo em pauta de julgamento, fazer relatrio sucinto do processo. A providncia em questo presta-se a substituir o relatrio verbal feito pelo Juiz-Presidente no curso da sesso de julgamento, porm, segundo penso, pode repercutir em prejuzo ao entendimento dos jurados acerca da matria litigiosa, mesmo ante a previso do art. 472 do Cdigo de Processo Penal, que prev a entrega aos jurados de cpias da pronncia. Com efeito, a explicao verbal, notadamente quando cuidadosamente exarada em termos coloquiais e desprovida de assertivas excessivamente tcnicas, assume maior acessibilidade, notadamente quando se tratar de corpo de jurados desprovido de conhecimentos jurdicos. Tambm assume relevo a alterao decorrente da nova redao do art. 427 do Cdigo de Processo Penal, a qual passa a prever, agora de modo literal, a possibilidade de desaforamento do processo para outra comarca da mesma regio, e no mais para comarca ou termo prximo, como dispunha a redao original do art. 424 do Cdigo de Processo Penal. No bastasse isso, com a alterao do art. 437 do Cdigo de Processo Penal, no mais so isentos dos servios do jri, ainda que o requeiram, os mdicos, os ministros da confisso religiosa e os farmacuticos. A Lei n 11.689, de 2008, alterou, ainda, substancialmente a composio do Tribunal do Jri ao elevar o nmero de jurados de 21 (vinte e um) para 25 (vinte e cinco), medida que tem, a toda evidncia, a inteno de evitar o chamado estouro de urna nas hipteses de recusas e impedimentos. Alterao pontual que demanda apreciao mais detida reside na prescrio do art. 457, 2, do Cdigo de Processo Penal, que prev expressamente a possibilidade da realizao da sesso de julgamento sem a presena do acusado, desde que consintam por escrito o defensor e o prprio acusado. Ainda antes da entrada em vigor da Lei n 11.689, de 2008, considerava-se que o art. 451, 1, do Cdigo de Processo Penal, demandava interpretao conforme a Constituio, especificamente no tocante regra do devido processo legal. Explico: o devido processo legal, especificamente no mbito da ampla defesa e do contraditrio, repercute no princpio da no-autoimputao, o qual dispensa o acusado de concorrer de qualquer maneira para a pro-
duo de provas em seu desfavor. Nesse contexto, h de ser assegurada ao acusado a prerrogativa, por exemplo, de ficar calado relativamente parte do interrogatrio que diz respeito imputao propriamente dita. Ora, se deve ser assegurada ao acusado a prerrogativa de se manter calado no interrogatrio, no enverga licitude qualquer providncia que se preste a compelir o ru a concorrer para sua condenao, de maneira que o no-comparecimento do acusado sesso de julgamento reflete corolrio do dogma da no-autoimputao. Nesse toar de idias, deve concluir-se que, afianvel ou no o delito, tratando-se de julgamento posterior ou anterior entrada em vigor da Lei n 11.689, de 2008, de ser assegurado ao acusado o direito de no comparecer sesso de julgamento. Alterao legislativa que assume inegvel relevo aquela decorrente da conjugao do art. 473, caput, do CP , com seu respectivo 2, a qual se presta a, sepultando debates outrora estabelecidos na prtica judiciria, mitigar expressamente o princpio presidencialista na conduo da sesso do Tribunal do Jri. Digo isso porque o preceito em comento, a partir de 11 de agosto de 2008, passa a assegurar que o membro do Ministrio Pblico e o Defensor promovam diretamente, e no por intermdio do Juiz-Presidente, a inquirio do ofendido e das testemunhas. Caber, neste novo sistema, ao Juiz-Presidente cuidar para evitar que os excessos de linguagem e a emoo do discurso, to comuns no Tribunal do Jri, sirvam de escusa para que os atores parciais do processo possam intimidar ou vilipendiar o acusado, malferindo sua dignidade, ou confrontar a testemunha. Tambm no intento de acelerar as sesses de julgamento do Tribunal do Jri, que em algumas situaes assumem carter quase interminvel, a novel redao do art. 473, 3, da Lei n 11.689, de 2008, restringe a possibilidade de leitura de peas em plenrio aos depoimentos colhidos mediante carta precatria e s provas cautelares, antecipadas ou no repetveis. Considero, porm, que a prescrio legislativa em questo pode alcanar resultado material diverso do pretendido, visto que, em algumas situaes, comum a dispensa de testemunhas pela acusao e pela defesa mediante substituio de sua oitiva pela leitura do depoimento prestado no sumrio de culpa. Doravante, tal no mais possvel, salvo em se tratando de testemunha ouvida por precatria, o que pode repercutir no alongamento da sesso de julgamento. O cotejo dos arts. 473 e 474 do Cdigo de Processo Penal, com a redao decorrente da promulgao da Lei n 11.689, de 2008, revela ainda outra modificao pertinente: est alterada a ordem da instruo, de modo que, tal como estabelecido na Lei n 9.099, de 1995, primeiro ouvem-se as testemunhas para, em seguida, ser interrogado o acusado.
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Doutrina
A finalidade do preceito deveras justificvel: apresentadas desde logo as provas ao julgador, mais eficiente seu interrogatrio, j que ciente das mincias do fato. Essas so, a meu sentir, as principais modificaes introduzidas no rito processual dos delitos de competncia do Tribunal do Jri, as quais retratam evidente inteno legislativa de conciliar os reclamos sociais de celeridade processual com o princpio constitucional do devido processo legal, de modo a possibilitar o regular exerccio da ampla defesa em procedimento clere para processamento e julgamento dos crimes dolosos contra a vida. No h dvidas de que o saldo final da remodelagem promovida no procedimento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri positivo, especialmente por conta da concentrao de atos e da extino do cabimento do protesto por novo jri, porm no h como deixar de perceber que a previso do quesito obrigatrio referente absolvio imotivada do ru despropositada, notadamente por possibilitar, ao menos em tese, a
proclamao da improcedncia da pretenso punitiva estatal sem causa jurdica razovel. Finalmente, no pode deixar de ser anotado que a real acelerao do processamento das aes penais de competncia do Tribunal do Jri depende, muito mais, do real comprometimento dos atores processuais do que de alteraes normativas, conquanto estas tenham a secundria condio de catalisadores da relao processual. Referncias bibliogrficas MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008.
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Breves consideraes sobre as reformas no CPP

Daniel Csar Boaventura* Sumrio: 1 Notas introdutrias. 2 Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008. 3 Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008. 4 Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas. 1 Notas introdutrias semelhana das modificaes relativamente recentes promovidas na Lei Processual Civil, optou o legislador por fatiar o projeto de novo Cdigo de Processo Penal, cuja tramitao e, mesmo, aprovao seriam costumeiramente morosas, trazendo a lume reformas pontuais, como se verifica nas Leis n 11.689, de 9 de junho de 2008, relativas ao Tribunal do Jri; n 11.690, de 9 de junho de 2008, referentes prova; e, finalmente, n 11.719, de 20 de junho de 2008, relativas suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Nas linhas seguintes, faz-se uma leitura despretensiosa das alteraes promovidas no CPP , sem intuito de esgotar o tema, ainda em estado de flagrncia e por atingir imediatamente direitos fundamentais da pessoa humana - vida, liberdade, ampla defesa e contraditrio -, sendo merecedor de debates e profunda reflexo. Far-se- a anlise isolada de cada lei acima mencionada, em seus aspectos mais relevantes, no se fazendo referncia ao que nos pareceu apenas adequao de redao de dispositivo legal. Registre-se que, se no mencionada a lei, o artigo tratado se referir ao Cdigo de Processo Penal brasileiro. 2 Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008 Essa lei visou modificar, principalmente, dispositivos relativos prova, inserindo o processo penal, estabelecido na primeira metade do sculo XIX, sob a gide de governo ditatorial, em que liberdade e garantias individuais cedem ao controle da ordem pblica, num contexto garantista, em que se homenageiam a presuno de inocncia, o contraditrio e a ampla defesa. Primeira e relevante alterao se deu no art. 155, para eliminar a possibilidade de um decreto condenatrio baseado exclusivamente em elementos colhidos na fase pr-processual, qual seja a da investigao policial. O inqurito policial deixou, h muito, de ser a fonte de provas do processo penal para ser visto como ele_________________________
mento formador de convico do Ministrio Pblico, como garantia ao cidado de que no sofrer processo penal - que por si s j traz desgaste imagem e restries a direitos de quem a ele submetido - sem um mnimo de substrato probatrio, dizer, sem justa causa. Assim, destina-se ao representante do Ministrio Pblico, e no ao juiz, cuja convico dever ser formada pelas provas produzidas em procedimento judicial sob os auspcios da ampla defesa e do contraditrio. Foi inserido o inciso I no art. 156, que prev, expressamente, a possibilidade de o juiz determinar a produo de provas consideradas urgentes e relevantes, antes mesmo de iniciada a ao penal. A previso d respaldo ao que j adotado na prtica, haja vista a colheita de elementos probatrios em interceptaes telefnicas deferidas ainda no inqurito policial, nas prises temporrias, que substituram as odiosas prises para averiguao e outras medidas. No nos parece adequada, contudo, a faculdade conferida ao juiz, na nova redao do caput do art. 156, de que a produo de tais provas pode ser determinada de ofcio. Sendo inerte a jurisdio, em regra, e sendo o inqurito policial destinado formao de convico do Parquet, e no do juiz, como pode o magistrado aquilatar a necessidade da prova antecipada ex officio, se no se encontra em curso um processo penal, por ele conduzido? Basear sua convico em mera notitia criminis? Melhor seria a previso de que a prova antecipada pode ser colhida por autorizao judicial mediante requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, ouvido previamente este quando requerida por aquela. A redao do art. 157, que previa a formao de convico do juiz pela livre apreciao das provas, foi profundamente alterada para positivar construo doutrinria e jurisprudencial acerca da prova ilcita. O dispositivo acima considerou ilcitas tanto a prova obtida por meios ilcitos como a que for desta derivada (fruits of the poisonous tree), salvo se sua obteno fosse possvel por outro meio. Quanto prova obtida a partir de prova ilcita, insta ressaltar: se a segunda prova se desligar juridicamente da prova ilcita primria, poder ser admitida. a aplicao da teoria da inevitable discovery exception ou seja, de que o fato seria descoberto de qualquer modo, ou da hipothetical independent source rule (descobrimento provavelmente independente). A inevitable discovery exception se ope fruits of the poisonous tree: esta se aplicar quando houver relao direta entre a prova ilcita e aquela dela derivada, de tal modo que sem a primeira a segunda no existiria. Em sntese, deve-se afastar a segunda prova quando disso
* Juiz de Direito no Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Ps-graduado em Direito pela Fundao Getlio Vargas.
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Doutrina
resultar a efetiva proteo ao bem jurdico violado pela ilicitude da primeira prova, observado o princpio da proporcionalidade dos valores contrastantes. Na hipothetical independent source rule, tem-se que a prova tida como derivada possa produzir efeitos em razo de que sua descoberta seria naturalmente trazida por uma outra prova. Assim, rompe-se o prprio nexo de causalidade entre a prova ilcita e sua derivada (enquanto, no caso acima, o nexo permanece intacto, afastando-se apenas a antijuridicidade da prova derivada). Cabe registrar que a aceitao da prova ilcita ou sua derivada no afasta eventuais sanes civis ou penais quele que atuou ilicitamente na obteno da prova. Inseriu-se um captulo (V) para tratar exclusivamente sobre o ofendido. Dentre as previses do caput e pargrafos do art. 201, a maioria j estava contida na redao anterior do mesmo dispositivo. Chama-nos ateno, todavia, a salutar previso do novel 2, que impe a comunicao do ofendido sempre ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. J no era sem tempo que a vtima (ou ofendido, na dico legal) fosse considerada como sujeito de direitos, e no apenas objeto. A descrena na Justia devese, tambm, ao fato de que o processo penal corre sua revelia, de modo que a nica memria que lhe resta a da ofensa contra ela praticada. O art. 212 teve sua redao alterada para eliminar o sistema de reperguntas, o que nos parece de extremo acerto. No h dvidas de que, mesmo reformulada pelo juiz, a pergunta dirigida anteriormente formulada pela parte (acusao ou defesa) j estava incutida na cabea do depoente, de modo que a resposta, se no indeferida, seria ao questionamento primevo, e no ao reformulado. A teatralidade foi eliminada, prevendo-se to-s o sistema de perguntas diretas, que j vigorava no Tribunal do Jri, cabendo ao juiz indeferir as impertinentes ou tendenciosas. O pargrafo nico includo no art. 212 daria a entender que a ordem de indagaes se iniciaria pela acusao ou defesa, conforme fosse daquela ou desta a pessoa a ser ouvida, cabendo ao juiz apenas formular esclarecimentos. No nos parece a melhor interpretao. Ora, mesmo e principalmente pelo fato de que visou a lei homenagear o sistema garantista, ningum melhor que o juiz, o qual imparcial e deve velar pela defesa do garantismo penal, dos direitos fundamentais da pessoa humana, pela paridade de armas e que o destinatrio da prova e perseguidor da verdade real, para formular perguntas ao depoente, em ordem inicial. Isso lhe permite saber, at mesmo, da pertinncia ou no das perguntas das partes (caput, art. 212). Impor que as partes faam primeiramente suas perguntas para,
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s ao fim, permitir ao juiz esclarecimentos, conduzir a audincias interminveis e, por outro lado, restringir o processo penal, sobretudo a produo da prova oral, a mero jogo de estratgia das partes (acusao e defesa). Alm de no enxergamos, na previso legal, tal posio, ainda que pudesse ser admitida, a manuteno do atual sistema no traria nulidade ao ato, a menos que fosse efetivamente comprovado algum prejuzo para a parte. Algumas modificaes foram promovidas nos dispositivos legais que tratam da sentena, mas o que nos chama a ateno o cochilo do legislador, que, preocupado em privilegiar os direitos fundamentais da pessoa e o garantismo penal, olvidou-se de modificar o inciso I, pargrafo nico, do art. 386, o qual, ao dispor sobre a sentena absolutria, continuou a prever que o juiz mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade. Ora, se, mesmo na sentena condenatria, dever do juiz pronunciar-se sobre a necessidade de se manter a custdia preventiva, o que permite concluir pela sua excepcionalidade, ante o princpio da presuno de inocncia, digna de estranheza a persistncia do dispositivo supra-referido, que admite a manuteno da custdia de algum que foi absolvido. 3 Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008 Reforma de maior repercusso se deu nos procedimentos relativos ao Tribunal do Jri, instituda pela Lei 11.689, de 9 de junho de 2008. Instituiu-se um procedimento preliminar, antes da fase de pronncia, impronncia ou absolvio sumria, ora previsto nos arts. 408 a 412. Os antigos arts. 408 a 412 correspondem e foram modificados pelos atuais arts. 413 e seguintes. Ao invs de citao para interrogatrio, o acusado citado para apresentar defesa escrita. Realizam-se diligncias requeridas pelas partes ou determinadas ex officio e designa-se audincia de instruo e julgamento, em que so feitos os debates orais e, preferencialmente, proferida a sentena da primeira fase do procedimento. Eliminam-se os procedimentos de vista para alegaes do antigo art. 406 e concluso para sentena em 48 horas, do antigo art. 408. Como a AIJ se presta, inclusive, juntada de documentos, e as alegaes finais devero ser orais, parece-nos que, embora revogada a previso do antigo 2, art. 406, que vedava a juntada de documentos no prazo de alegaes finais, caso excepcionalmente elas no possam ser sustentadas na audincia e se venha a admitir sua apresentao por escrito, restaria implcita a vedao. Contudo, na excepcionalidade mencionada, o adequado seria designar audincia em continuao, para alegaes finais orais. Aguardem-se jurisprudncia e doutrina. As diligncias devem ser requeridas na resposta do acusado e na inicial ou impugnao do Ministrio
Pblico ou querelante. No despacho em que se designar a audincia de instruo e julgamento (AIJ) sero deferidas ou no, conforme 2 do art. 411. Parece-nos que o objetivo da lei que as diligncias e AIJ sejam realizadas no prazo mximo de 10 dias, conjugando-se os arts. 410 e 411. Contudo, a prtica mostra invivel a observncia do prazo. A proposta legal bem-intencionada - pressupondo-se que no foi promovida apenas para dar satisfao sociedade e imputar exclusivamente ao Judicirio a morosidade do processo -, mas de difcil atendimento, como ressalta Guilherme de Souza Nucci:
Alm do empenho das partes envolvidas no processo, devese contar com boa dose de sorte, para que todas as pessoas sejam encontradas e intimadas e ningum falte. H uma ordem legal expressa para a inquirio (...). Ora, se uma testemunha de acusao faltar e no for possvel determinarse, de imediato, a sua conduo coercitiva (...), o que se far? (...) Em suma, a audincia ser adiada e nova data designada. J no haveria, ento, uma nica audincia. Porm, h outro aspecto negativo a considerar. O juiz deve reservar um dia inteiro de sua pauta para ouvir tantas pessoas de uma s vez. Logo, se alguma testemunha faltar, impedindo a continuidade dos trabalhos, ter sido perdido o dia no tocante pauta da Vara. Outra data, no futuro, ser designada, mas muitas audincias se acumularo e os prazos ficaro ainda mais extensos. A idia da concentrao das provas numa nica audincia salutar, em homenagem celeridade processual, mas irreal para as sobrecarregadas pautas das Varas do Jri e das Comarcas em geral. (...) De nada adianta a lei determinar o impossvel (...). (Tribunal do Juri: de acordo com a Reforma do CPP . Leis 11.689/2008 e 11.690/2008. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 50).
Se houver prova cuja produo no possa ser concluda dentro do prazo, o ideal, a nosso ver, seria adequar a designao de AIJ ao prazo provvel de concluso das diligncias, ainda que superior aos 10 dias, mas sempre os tendo como parmetro de celeridade. Digna de nota a questo da manuteno ou decreto de priso por ocasio da sentena de pronncia (art. 413). Diz o 2 do novo art. 413 que, se o crime for afianvel, o juiz arbitrar o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria. O 3, por sua vez, dispe que
O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo.
Ora, o 3 elimina a previso de priso automtica em razo da pronncia, que j era objeto de grande controvrsia doutrinria e jurisprudencial. Andou mal, todavia, o 2, aparentemente em contradio com o 3.
Parece-me inconstitucional, primeira anlise, arbitrar fiana para manuteno da liberdade provisria. Ou h motivos para revogao de liberdade provisria / decretao de priso preventiva, ou se mantm a liberdade provisria, independentemente de fiana, at porque seria incompatvel com o disposto no 3. Noutro giro, embora tenha sido mantida a nomenclatura liberdade provisria, provisria a priso, antes de sentena condenatria transitada em julgado, e nunca a liberdade, em face do princpio da presuno de inocncia. Ora, se o pronunciado presumidamente inocente e gozava de liberdade (definitiva, e no provisria, j que no se pode antever condenao transitada em julgado), no admissvel fixar-lhe fiana para permanecer livre. A nova redao do art. 416 alterou o sistema recursal: Art. 416. Contra a sentena de impronncia ou de absolvio sumria caber apelao. Na absolvio sumria, antes eram cabveis o recurso de ofcio (art. 411 do CPP , antiga redao) e recurso em sentido estrito (art. 581, VI, do CPP , revogado expressamente). Agora, apenas apelao (art. 416, nova redao). Na impronncia, antes era cabvel recurso em sentido estrito. Agora, prev-se apelao (art. 416, nova redao), mas no houve revogao expressa do art. 581, IV, que prev recurso em sentido estrito. Ter sido tacitamente derrogada, ou continuar existindo a possibilidade de interposio do recurso em sentido estrito? O tempo dir. Com a previso do art. 422, em sua nova redao, foram eliminadas as figuras do libelo e da contrariedade ao libelo, reduzindo o tempo para submisso do feito ao Jri. Seguiu-se longa previso sobre procedimento de preparao e realizao da sesso do Jri, de forma sistemtica e organizada. Dentre relevantes modificaes, insta salientar a previso do art. 457, caput e 2, que permite a realizao da sesso em caso de ausncia do ru solto e, mesmo, do que estiver preso, mas tiver sua presena dispensada a requerimento seu e de seu defensor. Mas a principal modificao, a nosso ver, foi trazida pelo art. 483, 2, que determina seja quesitada, aps confirmao da materialidade e autoria, a seguinte indagao: O jurado absolve o acusado? A simplicidade de tal quesito condensa todas as teses de defesa, evitando-se tradicionais dificuldades na elaborao dos quesitos, perplexidades e nulidades. Lado outro, abre ensejo admisso de teses de defesa as mais improvveis. Se boa ou ruim a alterao, os resultados dos prximos Jris diro. A bem da verdade, parece-nos que melhor teria andado o legislador se fossem substitudos todos os quesitos pela indagao supramencionada, inclusive materialidade e autoria, semelhana do Jri norte-americano,
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Doutrina
cabendo ao juiz-presidente proferir sentena, como o faz nos processos de competncia do juiz singular. Registre-se, por fim, a eliminao do protesto por novo Jri, esdrxula previso da lei processual de que o condenado a pena maior de 20 anos poderia, sem qualquer justificativa ou fundamentao, pleitear novo julgamento. 4 Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008 A ltima das leis mencionadas, mas no a ltima das que ainda tramitam, dispe sobre a suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli. Importante alterao foi trazida pelo art. 362, que antes dispunha sobre a citao por edital do ru no localizado para citao pessoal e agora prev a citao por hora certa, tal como j admitida no processo civil. Significativa modificao foi introduzia no art. 383, que trata da emendatio libelli. No para alterar a emendatio, em si, mas para admitir o que parte da jurisprudncia garantista j vinha fazendo. o que se v no 1: se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. Injustia se fazia quando, no momento da sentena, verificava-se que a mera incorreo da tipificao do delito na pea acusatria havia obstado ao acusado o benefcio da suspenso condicional do processo a que teria direito, conforme a tipificao dada pelo decreto condenatrio. Assim como no procedimento do Jri, nos procedimentos ordinrio e sumrio adotou-se a defesa prvia por escrito, a partir do prazo de citao, conforme o art. 396, introduzindo-se a possibilidade de absolvio sumria, antes mesmo da instruo processual, pelo novel art. 397, em casos de excludentes de ilicitude ou culpabilidade, atipicidade ou ocorrncia de causa extintiva da punibilidade. Conquanto valorize o princpio da presuno da inocncia e procure evitar as conseqncias danosas que a s existncia do processo penal traz pessoa do acusado, a norma deve ser tida com a necessria cautela, para se evitarem concluses afoitas, que, a pretexto de salvaguardar o acusado, geram impunidade e descrdito do Judicirio.
Institui-se no 2 do art. 399 o princpio j consagrado no processo civil da identidade fsica do juiz, impondo quele que colheu a prova oral o dever de proferir sentena. Digna de aplausos, pois inegvel a carga probatria da prpria postura dos depoentes, as expresses corporais, a forma como se manifesta, da reao do acusado, para formao da convico do magistrado. 5 Concluso O novo sempre temido, mesmo por quem o aguarda. Em sede de legislao penal ou processual penal, que afeta diretamente os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, a reao que a novidade traz ainda mais impactante. O pessimismo dos que vem nas modificaes retrocessos, inconsistncias e impunidade contrabalanceado pelo otimismo dos que vem um processo penal mais gil, clere e garantista. Nosso ceticismo e mineiridade nos impedem de adotar, neste momento, uma viso crtica das novas leis, a ponto de nos manifestarmos sobre se benficas ou malficas Justia penal. Justia com letra maiscula, pois abrangente dos interesses da sociedade, das pessoas submetidas aos processos penais, dos ofendidos e dos profissionais que militam nas lides criminais. Estudo e reflexo so imprescindveis a um posicionamento crtico. Qualquer manifestao dogmtica ser precipitada e indesejvel. A doutrina e a jurisprudncia sabero interpretar a contento o que se mostra, a princpio, inconsistente ou equivocado, e valorizar e buscar seguir o que, embora oferea obstculos prticos, mostre-se como o caminho da verdadeira Justia. 6 Referncias bibliogrficas CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
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O contraditrio e a prova no processo penal: breves comentrios Lei 11.690, de 2008*

Haroldo Pimenta** Sumrio: 1 Introduo. 2 Esprito da reforma. 3 Anlise dos principais dispositivos alterados. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O Encontro de Vitaliciamento de Magistrados realizado em 27 e 28 de junho de 2008 sob os auspcios da EJEF foi uma rara oportunidade de permuta de experincia entre os colegas magistrados integrantes da turma do 10 Curso de Formao Inicial para Juzes Substitutos. Neste breve colquio, vrios temas foram objeto de exposio e debate, sendo incumbida a cada participante a elaborao de um artigo sobre qualquer deles. Resolvi escrever sobre o instigante tema da prova no processo penal luz das modificaes trazidas pela Lei 11.690, de 9 de junho de 2008. A empreitada arriscada, porquanto, tratando-se de lei que nem sequer entrou em vigor, o intrprete no depara com parmetro jurisprudencial que oriente a atividade hermenutica. Nem sequer conta com o conforto da reflexo doutrinria, que ainda se mostra incipiente. Por conseguinte, os breves comentrios que se seguem tm carter propedutico, subjetivo e, por isso mesmo, hesitante ante um objeto que no passou pelo crivo da experincia e que apenas se entremostra no horizonte dos aplicadores do direito. 2 Esprito da reforma Ao perlustrar o texto da Lei 11.690, de 2008, o intrprete percebe de imediato a tnica da reforma, que prestigiar o garantismo penal, reforando o poder de participao das partes na fase instrutria do processo. O processualista Michele Taruffo, ao dissertar sobre o inquietante problema da deciso justa, refutando os critrios substantivos que procuram responder questo, sustenta que os elementos aferidores do quociente da maior ou menor justia da deciso judiciria so trs: a) correo na escolha e interpretao da regra jurdica aplicvel ao caso; b) apurao satisfatria dos
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fatos relevantes do caso; c) emprego de um procedimento vlido e justo para alcanar a deciso.1 O tema da prova concerne apurao satisfatria dos fatos relevantes do caso. Ningum sustentar a justia de uma deciso que, em medida considervel, afastou-se da realidade concreta que lhe serviu de suporte emprico. Porm, verifica-se a um olhar atento que o direito prova est intimamente vinculado ao emprego do procedimento vlido e justo para alcanar a deciso. Com efeito, a prova somente ser metodologicamente til formao do convencimento judicial e justa no sentido de sua legtima insero no processo, se o procedimento relativo a sua admissibilidade, produo e valorao foi orientado pela possibilidade de participao dos sujeitos do processo. para esse sentido axiolgico que convergem os dispositivos alterados pelo novo diploma legal. Luigi Ferrajoli aponta as causas que contribuem para a inefetividade do modelo garantista de direito penal previsto na Constituio:
Vimos como o modelo penal garantista, recebido na Constituio italiana, como em outras Constituies como um parmetro de racionalidade, de justia e de legitimidade da interveno punitiva, , na prtica, largamente desatentido: seja ao se considerar a legislao penal ordinria, seja ao se considerar a jurisdio, ou pior ainda, as prticas administrativas e policialescas.2
A lei em estudo tentou diminuir a distncia entre o direito penal vlido, isto , aquele referto de garantias extravel da Constituio Federal e o direito penal vigente, isto , aquele consolidado pela prtica, regulado por uma legislao ordinria pretrita que, em parte, o subtrai da influncia do princpio do contraditrio. 3 Anlise dos principais dispositivos alterados O art. 155 do Cdigo de Processo Penal, com sua redao alterada pela Lei 11.690, de 2008, interdita ao juiz o proferimento de sentena fundada exclusivamente nos elementos probatrios coligidos na fase de inqurito policial. Como ensina Guilherme de Souza Nucci, o encontro da Constituio com o Cdigo de Processo Penal produziu um sistema hbrido, no qual temos um Cdigo de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituio Federal imantada pelos princpios democrticos do sistema acusatrio. 3
Trabalho apresentado Escola Judicial Des. Edsio Fernandes por ocasio do encerramento do III Vitaliciar - Encontro de Vitaliciamento de Magistrados. Juiz de Direito no Tribunal de Justia de Minas Gerais. Idee per una teoria della decisione giusta. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LI, n. 2, giugno 1997, p. 319. No original, eis os requisitos enumerados pelo processualista: a) corretezza della scelta e dellinterpretazione della regola giuridica applicabile al caso; b) accertamento attendibile dei fatti rilevanti del caso; c) impiego di un procedimento valido e giusto per giungere alla decisione. 2 Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 683. 3 Manual de processo penal e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 104.
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Doutrina
O novo art. 155 do Cdigo de Processo Penal prestigia o sistema acusatrio, atenuando em muito o hibridismo denunciado pelo autor. Em rigor, a regra jurdica em comento obtida diretamente do texto constitucional, notadamente do art. 5, LV, norma de eficcia plena, cuja interseo com a realidade no demandaria edio de lei de escalo inferior. Contudo, no despiciendo que o legislador infraconstitucional tenha expressamente adotado a diretriz que mais se coaduna com a interpretao da Constituio. Alm do carter didtico da modificao, ela se presta como elemento simblico de uma hermenutica garantista, a que no se pode furtar o juiz no momento de julgar. Para alm do mbito textual da norma jurdica, vem reforada a seguinte diretriz: o valor de toda e qualquer prova depende do influxo do princpio do contraditrio. No somente as provas advindas do inqurito policial, mas tambm aquelas reunidas na fase preliminar da Lei 9.099, de 1995, ou de qualquer procedimento investigativo no tero eficcia se no corroboradas com as provas colhidas em contraditrio. O legislador formula trs excees regra: as provas cautelares, as no repetveis e as antecipadas, a ltima das quais falaremos em seguida. O art. 156 do Cdigo de Processo Penal foi modificado para permitir a produo antecipada de prova. A grande novidade reside no fato de que a prova poder agora ser antecipada no apenas em relao ao momento prprio do procedimento em que deveria ser produzida, mas ao prprio processo penal em que ser apurada a responsabilidade do imputado. Nesse aspecto, o legislador seguiu regramento j existente no processo civil, em que lcito aos envolvidos em lide potencial incoar procedimento com a finalidade exclusiva de antecipar a produo da prova a ser eventualmente utilizada no processo principal. A medida est subordinada demonstrao da urgncia e da relevncia. A esses requisitos tradicionais fumus boni iuris e periculum in mora -, o legislador adiciona outros: a necessidade, a adequao e a proporcionalidade da medida. Uma observao deve ser feita em relao prova antecipada produzida antes do oferecimento da denncia. No pode o juiz, por mais que a medida instrutria se afigure urgente, relevante, necessria, adequada e proporcional, determinar sua produo de ofcio, sob pena de violao do princpio da imparcialidade. Nesse sentido, concordamos inteiramente com a argumentao de Andrey Borges de Mendona.4
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Ivan Lus Marques da Silva tenta contemporizar a novidade, sustentando que, para bem aplicar a lei ao caso concreto, o juiz deve ter sua disposio todos os elementos fticos existentes e relacionados com a conduta investigada.5 Porm, quer nos parecer que a questo no foi colocada sob a melhor perspectiva. H dois problemas distintos: a atuao participativa do juiz na instruo do feito, determinando a produo de provas de ofcio, que atitude louvvel desde que respeitado o contraditrio; outro distinto a produo antecipada de prova antes da instaurao do prprio processo e por determinao ex officio, que nos parece conduta temerria. Condio indispensvel para o julgador atuar no feito sua posio de estraneidade. Nas palavras de Italo Andolina e Giuseppe Vignera, deve o juiz ocupar uma posio equidistante rispetto alle parti. 6 Assim, qualquer iniciativa do juiz que se antecipe instaurao do processo pelo titular da ao penal poder comprometer a serenidade e a iseno do julgador, vinculando-o psicologicamente s razes que o levaram instaurao da providncia cautelar. Tema de envergadura constitucional, a inadmissibilidade da prova ilcita, agora disciplinada pelo art. 157 do Cdigo de Processo Penal. A prova proibida gnero do qual derivam duas espcies: a prova ilcita e a prova ilegtima. Esta produzida com violao das normas de direito processual; aquela produzida com violao das normas de direito material. A primeira ultraja a esfera de direitos do sujeito do processo; a segunda viola a esfera de direitos do sujeito no processo. A redao alterada do art. 157 do cdigo d a impresso de que o legislador considerou ambas as espcies de prova proibida, porquanto afirma que as provas ilcitas devem ser consideradas aquelas obtidas em violao a normas constitucionais e legais. Assim, a violao de norma processual concernente prova, tema ento afeto ao captulo das nulidades, passaria a ser tratada com maior severidade no mbito da admissibilidade da prova. Esse o entendimento esposado por Luiz Flvio Gomes.7 No podemos concordar com semelhante posicionamento doutrinrio. O art. 157 do Cdigo de Processo Penal teve por escopo apenas internalizar na codificao processual penal a garantia prevista no art. 5, LVI, da Constituio.
4 Nova reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 165 e 165. Vale registrar que, ante a omisso do legislador em regular o procedimento da prova antecipada, o autor citado recomenda a integrao da lacuna pela aplicao das regras do Cdigo de Processo Civil. 5 Reforma processual penal de 2008. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 65. 6 Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: G. Giapichelli, 1990, p. 41. 7 Lei 11.690/ 2008 e provas ilcitas: conceito de inadmissibilidade. Artigo disponvel no site da internet. Acesso em 12 de julho de 2008.
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Autorizada doutrina j criticava proibio to rgida consagrada no texto constitucional, verberando-a por seu carter aparentemente absoluto.8 Se o legislador constitucional lanou a barra longe demais, no possvel ao intrprete tornar a faz-lo na exegese da lei infraconstitucional. O direito prova encontra limite constitucional expresso consubstanciado na proibio de obt-la por meio ilcito. Ora, meio ilcito diz respeito produo da prova com violao dos direitos funda-mentais do indivduo, no tendo o legislador constitucional cogitado da violao de normas do processo penal. A conseqncia da violao de normas processuais no pode estar associada a priori e de forma inexorvel sano da inadmissibilidade. Deve o juiz apreciar se o ato processual praticado atipicamente feriu o direito de participao das partes no processo, sancionando-o ou no em conformidade aos princpios que informam o sistema de nulidades: princpio do prejuzo, princpio do interesse, princpio da convalidao etc. Assim, deve o dispositivo, no que tange prova ilegtima, ser contextualizado com as normas acerca das nulidades, insertas nos arts. 563 a 573 do Cdigo de Processo Penal, no se lhe aplicando o novo art. 157 do Cdigo de Processo Penal. Se a tnica da reforma a intensificao do princpio do contraditrio em sua manifestao na fase instrutria do processo, nada mais justo que, antes de decretar a ineficcia da prova violadora de norma processual, seja formulada a seguinte questo: a no-observncia da regra processual interferiu no direito das partes participao no procedimento, carreando-lhes prejuzo? A lei consagrou tambm a teoria das provas ilcitas por derivao, construo formada pela jurisprudncia norte-americana, e que vinha sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal (vide, por exemplo: RHC 90376-RJ - 2 T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 18.05.2007 - p. 00113). Com efeito, o 1 do art. 157 do Cdigo de Processo Penal proscreve as provas derivadas das ilcitas, exceto em duas situaes, quais sejam: quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. A respeito da aplicabilidade mitigada da teoria dos frutos da rvore envenenada, j ensinava a melhor doutrina antes mesmo da modificao do texto legal:
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No entanto, preciso atentar para as limitaes impostas teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, ou dos frutos da rvore envenenada, pelo prprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas da ilcita, quando a conexo entre umas e outra tnue, de modo a no se colocarem a primria e as secundrias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilcita poderiam de qualquer modo ser descobertas de outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que, se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas ou se estas derivam de fonte prpria, no ficam contaminadas e podem ser produzidas em juzo. 9
Ivan Lus Marques da Silva antev a inconstitucionalidade do dispositivo mitigador da ineficcia da teoria dos frutos da rvore envenenada. Para o autor, a regra constitucional no comporta exceo seno por outra regra de simtrico escalo.10 No podemos emprestar nossa adeso ao pensamento do estudioso. O equvoco aninha-se na premissa inicial. A proibio da prova derivada da ilcita no decorre lgica e necessariamente da regra do art. 5, LVI, que somente interdita as provas obtidas por meio ilcito. A teoria dos frutos da rvore envenenada construo jurisprudencial que pode muito bem ser matizada pela variedade das situaes concretas. Modificao sensvel sofreu a prova pericial. Visando a simplificar esse meio de prova, o legislador mais uma vez alterou o art. 159 do Cdigo de Processo Penal, assentando que o exame de corpo de delito e as percias sero feitos por um perito oficial, e no dois como exigia a redao anterior da norma. No havendo perito oficial, o trabalho tcnico ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma superior, preferencialmente na rea especfica, nada sendo modificado a propsito. A novidade mais significativa na prova pericial a faculdade atribuda s partes e ao ofendido de formular quesitos e indicar assistentes tcnicos. Alm do mais, permite-se s partes requerer a oitiva dos peritos em audincia para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos. Afora isso, possvel a designao de mais de um perito pelo juiz ou a indicao de mais de um assistente tcnico se a percia for complexa, isto , abranger mais de uma rea de conhecimento. Todas as modificaes impressas no vetusto Cdigo de Processo Penal j estavam contempladas no
8 Jos Carlos Barbosa Moreira assim afirma: A Constituio de 1988 optou evidncia por uma soluo - ao menos primeira vista - radical. No s proibiu em termos amplos a utilizao de provas ilcitas, mas fixou limites muito estreitos ao poder do juiz de, mediante autorizao, legitimar a obteno de provas que sem ele ficam sujeitas ao veto literalmente categrico (A Constituio e as provas ilicitamente obtidas in Temas de direito processual 6 srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 121). 9 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 154. 10 Op. cit., p. 68.
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Doutrina
Cdigo de Processo Civil. Embora o procedimento deva adequar-se aos aspectos substanciais da lide, nada exigindo que o procedimento civil seja idntico ou at mesmo semelhante ao penal, no se justificava que o contraditrio como garantia de participao fosse mais intenso em um deles no que toca produo da prova pericial. Fez bem o legislador em aproximar os contornos da prova pericial cvel e criminal, ficando doravante, no apenas a primeira, mas ambas sob o influxo saudvel do contraditrio. Reconhecendo a similitude da disciplina legal da prova pericial no mbito do processo civil e do criminal, Andrey Borges de Mendona, de forma percuciente, aponta para duas diferenas relevantes: diversamente do que ocorre no primeiro, no segundo a atuao do assistente tcnico depender de admisso do juiz, e esta somente ocorre aps a elaborao do laudo pelo perito.11 Assim, o assistente tcnico no processo penal no poder, por exemplo, acompanhar o procedimento de produo da prova, porquanto sua admisso ocorre posteriormente concluso do laudo. O controle de admissibilidade do juiz acerca do assistente tcnico indicado pela parte salutar para evitar que, no processo penal, seja indicada como assistente pessoa inabilitada ou inidnea para opinar sobre os conhecimentos requeridos pela percia. A admisso de assistente tcnico tal poder causar tumulto no processo, em nada contribuindo para o esclarecimento da verdade. Contudo, sempre que a prova pericial puder ser produzida na fase instrutria do processo, nada obstaria, em princpio, a participao do assistente tcnico, tal como ocorre luz do Cdigo de Processo Civil, cujo art. 431-A determina que as partes devem ter cincia do local e hora e data do incio da produo da prova, facultando-se aos respectivos assistentes tcnicos acompanhar a produo da prova. A aplicao supletiva do dispositivo permitir que o contraditrio ocorra no apenas no momento da crtica da prova, mas tambm no momento de sua produo. Outro dispositivo, que sinaliza uma mudana interferente na cultura forense, profundamente vincada pelo sistema presidencialista de coleta de prova, o novo art. 212 do Cdigo de Processo Penal. Agora, na inquirio das testemunhas, as partes protagonizaro a atividade de inquirio, porquanto a elas competir formular per_________________________
guntas diretamente s testemunhas, antecipando-se ao prprio juiz. Apenas sobre pontos no esclarecidos lcito ao magistrado complementar a inquirio. Ao se aproximar do sistema adversarial tpico do mundo anglo-saxo, entendeu o legislador que as partes podem e devem assumir papel de maior destaque na produo da prova oral12 Vale a pena mencionar a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, que tem trazido em seus recentes estudos valiosas contribuies comparatsticas entre os dois sistemas:
O confronto entre civil law e common law tem sido feito por diversos prismas. No campo do processo, critrio recorrente o que se tira da diviso do trabalho entre juiz e partes (rectius: entre juiz e advogados das partes) na instruo probatria. Adverte-se a uma diferena de acentuao: os ordenamentos anglo-saxnicos atribuem a tarefa principalmente aos advogados, enquanto nos da famlia romano-germnica assume relevncia maior o papel do rgo judicial. Cunharam-se at denominaes, no mbito do common law, para assinalar o contraste: ao processo do tipo dominante na famlia romano-germnica chama-se inquisitorial, ao outro tipo adversarial. 13
Pergunta-se: essa alterao na diviso de trabalho entre juiz e advogados presta-se a concretizar de melhor forma o princpio constitucional do contraditrio? conveniente alterar a metodologia de produo da prova oral, j to sedimentada em nossa prtica judiciria? Em relao ao princpio do contraditrio, tanto o sistema presidencialista como o adversarial prestigiamno, embora de forma diversa. No possvel afirmar que um mais garantista do que outro. Quanto convenincia ou no da medida, s o tempo dir se o legislador procedeu com acerto. Porm, lcito no ao juiz ignorar a vontade reformista do legislador e seguir o modelo antigo. s partes agora compete o direito processual subjetivo de primeiramente formular perguntas s testemunhas por elas indicadas. Nem se diga que a alterao da ordem indiferente. O modo como se formula pergunta testemunha e a seqncia do questionamento, tudo a depender da maior ou menor sagacidade do advogado ou do promotor, podero conduzir a resultados diversos. A atividade inquisitiva do juiz agora meramente suplementar. Problema pode surgir ante a ausncia do promotor de justia audincia de instruo. A ausncia do advogado implicar nomeao de dativo; obviamente, a ausncia do promotor no conduz idntica soluo.
Op. cit., p. 186. No de toda ela, entenda-se, pois o procedimento do interrogatrio do ofendido no foi alterado no aspecto em estudo. Contudo, a Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, perfilhando regra existente na Lei 9.099, de 1995, alterou a ordem da produo da prova oral, estabelecendo que o interrogatrio do ofendido ocorrer aps a oitiva das testemunhas. Alm do mais, no procedimento do Jri, reformulado pela Lei 11.689, de 9 de junho de 2008, as perguntas formulveis pelo juiz s testemunhas em plenrio antecedem as que sero formuladas pelas partes, mantendo-se o sistema ento vigente, conforme art. 473 do Cdigo de Processo Penal. 13 Processo civil contemporneo: um enfoque comparativo in Temas de direito processual 9 srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 41.
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A jurisprudncia do Tribunal de Justia vem entendendo que no h nulidade se, previamente intimado, o promotor no se faz presente na audincia.14 Porm, como poder o juiz complementar inquirio que no houve, sobretudo se o advogado do ru no formular perguntas? Em tal caso, a soluo mais drstica seria adiar a audincia, haja vista a existncia de prejuzo, conquanto a soluo contribua para estender o desfecho do processo. Propomos, contudo, outra soluo. Realmente, na ausncia de perguntas de uma ou de ambas as partes, seja pelo no-comparecimento do promotor, seja por outro motivo qualquer, o juiz no teria o que complementar. Porm, nada impede que o juiz, em casos tais, assuma o papel que o revogado art. 212 lhe atribua; porm, o far a ttulo diverso. O juiz agora atuar com base nos poderes instrutrios que lhe so conferidos para agir de ofcio previstos no art. 156 do Cdigo de Processo Penal. Se o mesmo juiz pode determinar de ofcio a oitiva de testemunha, poder, nessa situao excepcional, entendendo que a prova importante para o esclarecimento dos fatos, ouvir a testemunha arrolada pela parte como testemunha do juzo, tal como lhe faculta o art. 209 do Cdigo de Processo Penal. Sobre a forma de inquisio da testemunha cujo depoimento determinado de ofcio pelo juiz, no incide, em rigor, a regra do art. 212 do Cdigo de Processo Penal. Outra nota digna de meno que o art. 217 do Cdigo de Processo Penal permite na situao ali descrita a inquirio das testemunhas por videoconferncia. Ainda que o meio deva ser utilizado de forma excepcional, como se infere da redao do dispositivo, permanece a controvrsia acerca da constitucionalidade da medida, havendo um precedente desfavorvel no Supremo Tribunal Federal quanto ao interrogatrio do ru (conferir: HC 88914-SP - 2 T. - Rel. Min. Cezar Peluso - J. em 14.08.2007). Por fim, das modificaes impressas no art. 386 do Cdigo de Processo Penal, falaremos sobre a de maior destaque no campo da prova, qual seja a do inciso VI do referido dispositivo. Agora a lei permite ao juiz a prolao de sentena absolutria ainda que haja dvida fundada sobre a causa de justificao ou sobre a dirimente. Em vrias decises ento proferidas, j vnhamos sufragando esse entendimento, seguindo, nesse passo, a orientao de Vicente Greco Filho, que relativizava o alcance da norma do art. 156, primeira parte, do
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Cdigo de Processo Penal (A prova da alegao incumbir a quem a fizer), por entender que o nus da prova que compete defesa nus imperfeito. Em sentido similar, doutrina Vicente Greco Filho que o nus da prova da excludente de ilicitude nus imperfeito:
Ao ru incumbe, em princpio, a prova da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso acusatria, ou seja, o fato que, a despeito da existncia do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir aquela pretenso - so desse tipo as excludentes.
O descumprimento desse nus, contudo, por parte do ru, no acarreta necessariamente a procedncia da imputao, porque o nus da prova para a defesa um nus imperfeito ou diminudo, em virtude do princpio in dubio pro reo, que leva absolvio, no caso de dvida quanto procedncia da imputao. Assim, em princpio defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite dvida razovel, porque a dvida milita em seu favor. 15 Dessarte, o legislador consagra em texto positivo a melhor orientao doutrinria sobre o ponto, suprimindo divergncia quanto correta aplicao da lei. 4 Concluso O Direito sempre foi uma arte da prudncia; o juiz no pode se render ao devaneio de aplic-lo com abstrao de seus resultados prticos; tampouco o estudioso deve fazer do sistema jurdico um conjunto de premissas rgidas a partir das quais deduz com a inexorabilidade da lgica pura concluses necessrias. A reconstruo da verdade emprica, afirmamos no incio, elemento indispensvel para que se obtenha uma deciso justa. Contudo, soa acaciano diz-lo, a deciso justa poder no s conduzir absolvio do ru, como tambm sua condenao. Se o grau de garantismo do sistema processual penal foi intensificado pela nova legislao processual penal, nem por isso a interpretao de seus dispositivos pode conduzir ao absurdo. H que se manter o necessrio equilbrio entre os direitos fundamentais do ru e a efetividade da persecuo penal, ltimo instrumento com que conta a sociedade civilizada para punio daqueles que colocam em risco os valores indispensveis convivncia.
14 Processual penal. Alegao de nulidade. Audincia de instruo e julgamento realizada sem a presena do promotor de justia. Ausncia de prejuzo. Membro do Parquet que foi devidamente intimado e notificado para o ato processual. Inteligncia do art. 565 do CPP . Lei Antitxicos. Art. 12 c/c 18, III. Absolvio. Necessidade. Fragilidade da prova coligida. Recurso no provido. No h falar-se em nulidade, se o promotor de justia, regularmente intimado para os atos do processo, a estes no compareceu. (TJMG; ACr 1.0080.03.9000171/001; Bom Sucesso; Terceira Cmara Criminal; Rel. Des. Erony da Silva; julg. em 23.03.2004; DJMG de 30.04.2004.) 15 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 205-206.
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Doutrina
Por isso mesmo, na exegese que fizemos dos dispositivos da Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, evitamos o vcio de descontextualiz-los. Tentamos p-los em harmonia com a teleologia que inspira a nova legislao, que inserir todos os momentos da prova penal no palco do contraditrio. Mais do que isso, atribuir carter fetichstico s regras processuais penais em prejuzo da boa administrao da justia. 5 Referncias bibliogrficas ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: G. Giapichelli, 1990. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Vrios tradutores. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GOMES, Luiz Flvio. Lei 11.690/2008 e provas ilcitas: conceito de inadmissibilidade. Artigo disponvel no site da internet www.lfg.com.br. Acesso em 12 de julho de 2008. GRECO, Vicente Filho. Manual de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARQUES, Ivan Lus. Reforma processual penal de 2008. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MENDONA, Andrey Borges. Nova reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Mtodo, 2008. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas in Temas de direito processual 6 srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 107-123. _______. Processo civil contemporneo: um enfoque comparativo in Temas de direito processual 9 srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 39-54. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. TARUFFO. Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LI, n. 2, giugno 1997.
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Reflexes sobre a ab-rogao do inciso I, art. 5, da Lei 1.533/51 pela Constituio Federal
Gustavo Angelim Chaves Corra* A Lei 1.533, de 31.12.1951, que regulamenta o mandado de segurana, como do conhecimento geral, veda, em seu art. 5, I, a impetrao na hiptese de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo. As disposies legais editadas aps a mencionada Lei 1.533, a exemplo das Leis 2.770, de 04.05.1956; 4.116, de 04.12.1962; 4.348, de 26.06.1964; 4.410, de 24.09.1964; 5.021, de 09.06.1966; 6.014, de 27.12.1973; 6.017, de 03.07.1974; 6.978, de 19.01.1982; 7.969, de 22.12.1989; 8.076, de 23.08.1990; 9.259, de 09.01.1996; 10.910, de 15.07.2004, e, finalmente, at o momento, a MP 2.18035, de 24.08.2001, no trouxeram qualquer modificao ao aludido inciso, que se mantm, sem alterao, desde sua edio. O Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria de 1.06.1964, com base em precedentes da lavra dos eminentes Relatores Hahnemann Guimares, Henrique Dvila, A. H. Ribeiro da Costa e Victor Nunes Leal e no art. 141, 24, da Constituio de 1946, editou a Smula 430.1 Logo, se o art. 5, I, da Lei 1.533/51 veda a impetrao da ordem de segurana quando cabvel o recurso administrativo, e este, por seu turno, no interrompe o prazo para o mandado de segurana, como estabelecido no art. 18 da Lei 1.533/51, no h dvidas de que ao interessado se est a negar a aplicao do art. 5, XXXV e LV,2 da CF/88. Ora, ainda que haja pendncia de recurso administrativo, no pode a Lei 1.533/51 ou qualquer outra impor restries e limitaes ao acesso Justia. Tenho, assim, da exegese do art. 5, I, da Lei 1.533/51, a rigor da disposio expressa do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,3 que ele se afigura plenamente incompatvel com a literalidade e o esprito do art. 5, XXXV e LV, da CF/88. que posies autorizadas, de peso, como a do eminente Ministro Carlos Velloso (ADIN n. 927-3/RS, Medida Liminar, 04.11.1993, apud Uadi Lammgo Bulos (Constituio Federal anotada, 5. ed. So Paulo:
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O art. 5, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito pblico subjetivo. [...]. Garante-se a plenitude da defesa, agora mais incisivamente assegurada no inc. LV do mesmo artigo: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Agora a seguinte passagem do magistrio de Liebman tem ainda maior adequao ao Direito Constitucional brasileiro: O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pretenso de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade, e pertencem por isso categoria dos denominados direitos cvicos. (g.)
A propsito do tema em debate, Uadi Lammgo Bulos (Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, p. 561-563) assenta que:
Muito se tem dito a respeito das normas gerais [...] vale transcrever excerto do voto do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, do Supremo Tribunal Federal: A formulao do conceito de normas gerais tanto mais complexa quando se tem presente o conceito de lei em sentido material - norma geral, abstrata. Ora, se a lei, em sentido material, norma geral, como seria a lei de normas gerais referida na Constituio? Penso que essas normas gerais devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que norma geral, tal como posta na Constituio, tem o sentido de diretriz, de princpio geral. A norma geral federal, melhor ser dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municpios no mbito de suas competncias (STF, voto na ADIN n. 9273, Rio Grande do Sul, Medida Liminar, 04.11.1993). (g.)
Em seguida, pondera o constitucionalista: Numa palavra, tais normas so gerais, devendo levar em conta, por exemplo, o princpio republicano, a autonomia municipal, a independncia dos Poderes, os direitos e garantias fundamentais etc..
* Assessor de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. 1 Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o mandado de segurana. 2 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]. da CF/88. 3 Art. 2, 1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
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Doutrina
Saraiva), reputam que [...] os direitos e garantias fundamentais constituem-se em normas gerais, nacionais, e, como tal, lhe devem obedincia todas as demais disposies legais, de modo que considero que aquele preceito restritivo impresso no art. 5, I, da Lei 1.533/51 no tem mais qualquer sobrevivncia ou consistncia jurdica, estando ab-rogado pela CF/88. Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 12. ed., Editora M, 1996, p. 411) acentua:
Logo, no pode a lei especial do MS estabelecer, na hiptese em apreciao, resistncia aplicao do comando constitucional explcito no art. 5, XXXV e LV, que, como visto, no recepcionou aquela. Alis, o autor Lammgo Bulos d, com preciso, a real extenso desses preceitos constitucionais, intitulando-os de elementos mnimo-irredutveis. Confira-se:
Elementos mnimo-irredutveis das constituies so itens imprescindveis conformao dos textos constitucionais. A doutrina constitucional clssica, capitaneada por Carl Schmitt, Manuel Garcia-Pelayo, Adolfo Posada, Karl Loewenstein, Garnet et alli abordaram o tema em epgrafe sob o ttulo elementos das constituies, sem mencionar o qualificativo mnimo-irredutveis. Tal adjetivo encontra origem no pensamento de Kenneth C. Wheare (Modern Constitutions, p. 46 e s.). [...] Esses elementos so mnimoirredutveis, porquanto no podem faltar num documento constitucional. [...] No Brasil, a estrutura normativa da Constituio de 1988 evidencia os seguintes elementos mnimoirredutveis: [...] 2) elementos mnimo-irredutveis limitativos: freiam o poder estatal perante os cidados, evitando o arbtrio, o abuso de autoridade, o desrespeito aos direitos garantias fundamentais. Exemplos: art. 5, I a LXXVII; arts. 14 a 17. (g.)
Constituio escrita foi, sobretudo, declarar direitos para a posteridade, e no organizar Estado. Duguit disse que as normas de declarao de direitos so as chamadas normas da superlegitimidade constitucional, normas que no precisam de estar escritas na Constituio para valerem, normas de primeira grandeza, que so chamadas normas de deciso fundamental, por Carl Schmitt. H uma gradao das normas constitucionais e, dentro desta estrutura, a Declarao de Direitos ocupa uma grandeza superior a outras normas constitucionais. No conjunto constitucional, se tivermos de fazer uma interpretao, devemos t-la harmnica, orgnica, e dando valor principal s normas constitucionais relativas Declarao de Direitos. As normas secundrias, que so aquelas acessveis emenda constitucional, so inferiores s normas da Declarao de Direitos. (g.)
O Desembargador Kildare Carvalho, em sua indispensvel obra Direito constitucional didtico, Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2002, p. 215-218, cuidando da extenso dos direitos fundamentais, expe:
A Constituio Federal de 1988 foi promulgada com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e 70 do ato das disposies transitrias, superando em extenso normativa as Constituies brasileiras anteriores. Essa circunstncia poderia contribuir para o agravamento de conflitos ou tenses normativas, no fosse a existncia, no texto constitucional, de princpios fundamentais (Ttulo I), harmonizando e dando coerncia e consistncia ao complexo normativo da Constituio, alm de fixar as bases e os fundamentos da nova ordem constitucional. [...] De se notar que os princpios expressam valores fundamentais adotados pela sociedade poltica, vertidos no ordenamento jurdico, e informam materialmente as demais normas, determinando integralmente qual deve ser a substncia e o limite do ato que os executam. (g.)
Andr Ramos Tavares, no excerto Elementos para uma Teoria Geral dos Princpios na Perspectiva Constitucional (f. 21/51) na obra Dos princpios na perspectiva constitucional - Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio, organizada por Geraldo Salomo Leite, So Paulo: Malheiros Editores, outubro de 2003, pontua:
[...] Princpios infraconstitucionais - Tem-se por certo que os princpios constitucionais desempenham a funo de cimentao sistemtica do ordenamento - ou seja, reduzem o ordenamento a uma unidade congruente de normas. Todas as leis, decretos e atos normativos de qualquer ndole devem obedincia e acatamento aos mais altos padres normativos - ou seja, aos princpios constitucionais. [...] Os princpios constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, possuem a condio de abertura normativo-material - quer dizer, tm a capacidade de expandir seu comando consoante as situaes concretas que se forem apresentando. o que se pode denominar de eficcia irradiante. (g.)
Conclui-se, dessa forma, aliado melhor doutrina, que, com a edio da Constituio Federal, houve autntica ab-rogao do art. 5, I, da Lei 1.533/51 pelo art. 5, incisos XXXV e LV, da CF/88. Referncias bibliogrficas BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva. CARVALHO, Kildare. Direito constitucional didtico. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2002. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed., Editora M, 1996. TAVARES, Andr Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princpios na perspectiva constitucional, p. 21-51. In:
O Desembargador Jos Tarczio de Almeida Melo, em sua notvel obra Reformas administrativa - previdenciria - do Judicirio, Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 131, salienta:
O direito, estando na Declarao, intangvel e imutvel. J o ensinou Leon Duguit, h muitos anos, quando lhe questionaram que a Constituio francesa de 1899 no consagrava, no seu texto, a Declarao de Direitos, como era o propsito de todas as Constituies. O sentido da
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TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS CORTE SUPERIOR

Ao direta de inconstitucionalidade - Tributao Servio notarial e de registro - ISS - Incidncia Imunidade tributria - Ausncia Improcedncia do pedido
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Tributao de ISSQN sobre servios notariais e de registro. Constitucionalidade da prtica, conforme nova posio do STF, diante do intuito lucrativo da atividade somado ausncia de imunidade tributao de servios pblicos prestados por particulares.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000. 07.451102-3 3/000 - Comarca de Bueno Brando -
Requerente: Recivil - Sindicato dos Oficiais do Registro Civil das Pessoas Naturais do Estado de Minas Gerais Requerido: Municpio Bueno Brando - Relator: DES. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E JULGAR IMPROCEDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 24 de setembro de 2008. - Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas DES. JARBAS LADEIRA - Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Sindicato dos Oficiais do Registro Civil das Pessoas Naturais do Estado de Minas Gerais - Recivil - por meio da qual requer sejam declarados inconstitucionais os itens 21 e 21.01 da lista de servios do Municpio de Bueno Brando, includos pela Lei Complementar 1.645/2006. Alegou o postulante, em sntese, que os servios notariais e de registro so imunes exao de qualquer modalidade de tributo, razo por que pugnou pelo deferimento de liminar, para que fossem suspensos os efeitos da Lei Complementar n 1.645/2006, bem como, ao final, se d procedncia ao pedido, declarando-se inconstitucional a norma referida. O eminente Desembargador Francisco Figueiredo, anteriormente sorteado Relator para o presente feito, indeferiu a liminar rogada.
Ao prestar informaes, o Municpio de Bueno Brando argiu, inicialmente, a inadequao da via eleita, sob o fundamento de que o autor no enumerou qualquer dispositivo da Constituio Estadual que tenha supostamente sido violado frente norma municipal em testilha. Quanto ao mrito, aduziu a constitucionalidade da legislao impugnada. Manifestando-se nos autos, a douta ProcuradoriaGeral de Justia se posicionou pela inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.01 da lista de servios, disposta no art. 128 da Lei Complementar 1.645/2006, do ente requerido. Em face da aposentadoria do insigne Desembargador Francisco Figueiredo, vieram-me redistribudos os autos. o relato do essencial. Passo a decidir. Inicialmente, rejeito a preliminar de impropriedade da via processual escolhida, tendo em vista que os dispositivos da Carta Mineira supostamente violados foram expressamente citados pelo autor e tambm por se encontrar devidamente alinhado o objeto da ao com o procedimento a ela afeito. Quanto ao mrito, em que pese este Tribunal, arrimado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ter-se posicionado, em arestos anteriores, no sentido da inconstitucionalidade das leis municipais que instituem o ISSQN sobre os servios realizados pelas serventias extrajudiciais, recentemente o Excelso Pretrio reformou seu posicionamento acerca da matria, quando do julgamento da ADIN 3.089 (julgada em 13.02.2008, cuja publicao se deu em 1.08.2008), passando a entender pela possibilidade de incidncia do tributo referido sobre as atividades notariais e de registro. Fundamentou a Corte Suprema que, pelo fato de a atividade notria e registral ser exercida por pessoas privadas, com o intuito de lucro, e tambm por no ser aplicvel a imunidade tributria prevista no art. 150, VI, da Constituio a entes privados, mas apenas s entidades polticas, no haveria bice constitucional exao em espeque. Para fins ilustrativos e didticos, transcrevo parte do mencionado julgado:
Considero que a tributao a ttulo de Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, recebido por particulares como contraprestao pelo exerccio delegado de servios notariais e de registro (art. 236, caput, da Constituio), no viola a imunidade recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio. Assim entendo, pois a tributao, nessas bases, coerente com as garantias federativas que a Constituio busca assegurar com o implemento da imunidade recproca.
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TJMG - Corte Superior
Inicialmente, anoto que a atividade notarial sempre exercida por entes privados, mediante contraprestao com vis lucrativo, posto que de ndole estatal, submetida ao poder de polcia do Judicirio (art. 236, caput e 1 e 2, da Constituio). A circunstncia de a atividade ser remunerada, isto , explorada com intuito lucrativo por seus delegados j atrairia, por si somente, a incidncia do art. 150, 3, da Constituio, que textualmente dispe: [...]. Ademais, no h como conciliar a funo a que se destina a imunidade recproca com o efeito jurdico e pragmtico pretendido pela requerente. Observo que a imunidade tributria recproca opera como mecanismo de ponderao e calibrao do pacto federativo, destinado a assegurar que entes desprovidos de capacidade contributiva vejam diminuda a eficincia na consecuo de seus objetivos definidos pelo sistema jurdico. [...] Assim, a imunidade recproca uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades polticas federativas, e no de particulares que executem, com inequvoco intuito lucrativo, servios pblicos mediante concesso ou delegao, devidamente remunerados (trecho do voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa).
DES. EDELBERTO SANTIAGO - De acordo. DES. CLUDIO COSTA - De acordo. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - De acordo. DES. HERCULANO RODRIGUES - De acordo. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo. DES. JOS FRANCISCO BUENO - De acordo. DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo. DES. HYPARCO IMMESI - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - De acordo. DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES - De acordo. DES. NILSON REIS - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente. Penso que essa declarao no vinculativa. Se h um pedido de declarao de inconstitucionalidade, o julgamento em sentido contrrio no diz automaticamente que ela constitucional. S se fosse uma ao de constitucionalidade. Ento, continuo entendendo que inconstitucional. No considero constitucional essa cobrana, porque incide sobre taxa e uma bitributao. Repito, o julgamento no vinculativo. No somos obrigados a seguir este julgamento, porque a ao foi de declarao de inconstitucionalidade, julgada improcedente, e no declarao de constitucionalidade julgada procedente. Fica no poder de independncia do juiz se se julga inconstitucional ou constitucional. Se o Supremo Tribunal Federal reconhece a inconstitucionalidade, ele tira a lei de circulao. A outro problema, mas, aqui, neste caso, ele no tirou e considerou constitucional a cobrana. Se considerou constitucional, no sou obrigado a seguir o Supremo. Tenho a minha independncia e, modestamente, permito-me julgar que um verdadeiro absurdo a cobrana de tributo, que uma bitributao sobre emolumentos de oficial do servio notarial. Por essas razes, acolho esta ao direta de inconstitucionalidade. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator.
Reafirmando a tese defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa e que selou a posio do Supremo, de se citar o judicioso voto expedido pelo Ministro Marco Aurlio, tambm proferido no exame da aludida ADIN 3089:
Consta do artigo 150 a vedao de a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios institurem impostos sobre patrimnio, renda ou servios uns dos outros. De incio, o preceito encerra viso nica sobre a atuao pblica, pressupe que a relao jurdica estabelecida envolva diretamente um dos entes mencionados - Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios. Vale dizer: exclui o artigo 150 da Constituio Federal a colocao de qualquer deles como contribuinte. Ora, isso no ocorre quando se trata de servio notarial e de registro exercido em carter privado por terceiro, pouco importando que o seja por delegao do poder pblico. O terceiro mostra-se um contribuinte em potencial.
Posto isso, forte na nova posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do recolhimento de ISSQN sobre os servios notariais e de registro, voto pela improcedncia do pedido inicial. Sem custas. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. ALVIM SOARES - De acordo. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo.
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DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o Relator. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o Relator. DES. JARBAS LADEIRA - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria, apenas, de fazer um esclarecimento, porque o art. 102, 2, da Constituio Federal, respondendo ao Des. Ernane Fidlis, diz que:
As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E JULGARAM IMPROCEDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, POR MAIORIA.
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TJMG - Corte Superior
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JURISPRUDNCIA CVEL
Reserva de bens - Plano de partilha Apresentao pela inventariante Vista aos investigantes - Possibilidade
Ementa: Reserva de bens. Plano apresentado pela inventariante. Vista aos investigantes. Possibilidade. - A cumulao da investigao de paternidade com a petio de herana e reserva de quinho hereditrio possvel, tendo em vista que o que se almeja a proteo dos bens referentes herana at que seja exaurida a discusso acerca da real filiao dos peticionrios. Assim, deve ser dada cincia aos inventariantes dos bens reservados pela inventariante, sem que isso configure instaurao de nova lide dentro dos autos de inventrio.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0017.05.012693-1 1/002 -
nas vias ordinrias. De outro lado, no foi apreciado o pedido de cota dos agravantes, tendo a deciso atacada instaurado contraditrio no processo de inventrio, o que no se admite. Pedem seja reformada a deciso impugnada:
[...] que determina a intimao dos agravados para se manifestarem nos autos, determinando-se, ainda, que os mesmos sejam excludos dos autos e remetidos para as vias ordinrias na forma da lei (f. 04).
Comarca de Almenara - Agravantes: Esplio de C.F.C., representado p/ inventariante E.B.C.O. - Agravados: N.F.P. e outros - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo
Contudo, em 22.07.1999, N.F.P .A., N.F.P . e D.F.P .P ., ora agravados, ajuizaram uma ao de investigao de paternidade, c/c petio de herana, contra os herdeiros e sucessores de C., pedindo:
[...] o sobrestamento do processo de inventrio [...] at que seja julgada e elucidados os fatos aventados na ao de verificao de paternidade (f. 13/14 - AI n 1.0017.05. 0126931/001).
1/001).
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2008. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo esplio de C.F.C., representado nos autos pela inventariante E.B.C. e outros, contra a r. deciso que determinou fosse dada vista aos demais herdeiros e aos investigantes N.F.P ., N.F.P . e D.F.P . para se manifestarem sobre o plano de partilha e reserva de quinhes apresentados pela inventariante. Afirmam os recorrentes, em sntese, que os agravados ajuizaram, no curso do processo de inventrio, ao de investigao de paternidade contra o falecido, tendo o Juiz e este Tribunal determinado a reserva de bens at que haja soluo da ao proposta nas vias ordinrias. Feita a reserva de bens determinada, foi apresentado o plano de partilha dos bens inventariados, no tendo o Magistrado, contudo, examinado a impugnao da entrada de estranhos no inventrio do Sr. C. Afirma que os investigantes, agravados, no poderiam atuar nos autos do inventrio, uma vez que a questo por eles suscitada de alta indagao, que s pode ser examinada
O ilustre Juiz indeferiu [...] o pedido de suspenso do feito ante a desnecessidade, mas determinou a reserva dos possveis quinhes dos investigantes, a fim de garantir eventuais direitos hereditrios, tendo sido essa deciso confirmada por este Tribunal. Contudo, insurgem-se os agravados contra a petio de f. 71/72 (f. 14/15-TJMG), que, segundo afirmaram em 26.08.1999, jamais poderia ter sido juntada aos autos. Ora, essa petio - e o pedido de f. 20-v. (84-verso dos autos originais) - tinha por objetivo apenas o sobrestamento dos autos do inventrio at que fosse julgada a ao de investigao de paternidade, j decidida a questo quando do julgamento do AI n 1.0017.05. 012693-1/001. De outro lado, no h nenhuma ilegalidade na deciso atacada, que determina seja dada vista aos herdeiros e aos investigantes do plano de partilha e da reserva de quinhes feitos pela agravante conforme determinao judicial, podendo os agravados discordar da reserva feita. Como ficou ressaltado, a cumulao da investigao de paternidade com a petio de herana e reserva de quinho hereditrio possvel, tendo em vista que o que se almeja a proteo dos bens referentes herana at que seja exaurida a discusso acerca da real filiao dos peticionrios. E deve ser dada cincia aos
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
Conheo do recurso. Quando do exame do AI n 1.0017.05.012693-1/ 001, verifiquei que, em 6 de julho de 1993, E.B.C. pediu a abertura do inventrio de seu falecido marido, C.F.C. (f. 06/08 - AI n 1.0017.05.012693-1/001), tendo sido nomeada inventariante (f. 09/10 - AI n 1.0017.05.012693-
inventariantes dos bens reservados pela inventariante, sem que, com isso, configure instaurao de nova lide dentro dos autos de inventrio. Por tais motivos, nego provimento ao recurso. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e HELOSA COMBAT. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Cuida-se de apelao cvel interposta por Plnio Rodrigues Nunes contra a sentena de f. 152/153, que, nos autos dos embargos execuo que move em desfavor de Banco do Brasil S.A., indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo sem resoluo de mrito. Aduz-se nas razes recursais que no foi observado o art. 215 do CPC na espcie, j que o apelante no foi citado para instruir a petio inicial com as cpias relevantes da execuo; que restaram violados tambm os princpios do contraditrio e da ampla defesa; que deve ser observados a garantia do devido processo legal e o direito fundamental razovel durao do processo; que deve ser levada em considerao a natureza jurdica do crdito rural; requerendo-se por fim a reforma da sentena primeva. No foram apresentadas contra-razes. Recurso prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo. Dele conheo, visto que presentes todos os pressupostos para a sua admissibilidade. No h preliminares a serem examinadas, motivo pelo qual adentro de imediato o exame do mrito recursal. E, nele, tenho que razo desassiste ao apelante. A questo principal a ser dirimida no presente apelo refere-se possibilidade de indeferimento da exordial dos embargos de devedor em face da ausncia de juntada de peas indispensveis sua instruo. Passemos a tal anlise, ento. Os embargos do devedor tm natureza de ao incidental de conhecimento. Como tal, iniciam-se por petio nos moldes exigidos pelos arts. 282 e 283 do CPC. Com o advento da Lei 11.382/06, acrescentou-se aos requisitos extrnsecos da proemial comando adicional, de instruo compulsria, com peas processuais relevantes (art. 736, pargrafo nico, do CPC), in verbis:
Art. 736. (...) Pargrafo nico. Os embargos execuo sero distribudos por dependncia, autuados em apartado, e instrudos com cpias (art. 544, 1, in fine) das peas processuais relevantes.
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Embargos do devedor - Inicial - Peas indispensveis - Ausncia - Indeferimento Art. 736, pargrafo nico, c/c art. 267, IV, do CPC - Norma processual nova Aplicao imediata
Ementa: Apelao cvel. Embargos de devedor. Inicial desprovida de peas essenciais. Indeferimento. Inteligncia do art. 736, pargrafo nico, c/c art. 267, IV, do CPC. Norma processual de aplicao imediata. - Com o advento da Lei 11.382/06, exige-se instruo dos embargos execuo com peas relevantes a sua apreciao, cabendo ao embargante, em face da novel disciplina do art. 739/CPC, instru-lo com as que considere indispensveis cognio incidental. - As normas processuais novas, por via de regra, tm aplicao imediata - art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil -, alcanando os processos em curso, resguardados apenas atos processuais implementados, o ato jurdico perfeito e o direito adquirido.
APELAO CVEL N 1.0515.06.021676-6 6/001 - Comarca
de Piumhi - Apelante: Plnio Rodrigues Nunes - Apelado: Banco do Brasil S.A. - Litisconsortes: Juvncio Rodrigues Nunes e outro - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO, COM RECOMENDAO PARA PUBLICAO Belo Horizonte, 10 de setembro de 2008. Domingos Coelho - Relator.
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Ao editar a alterao normativa, o legislador revela inteno maior (mens legislatoris) e atenta aos princpios da economia e celeridade processual - fazer cumprir, no plano infraconstitucional, o disposto no inciso LXXVII do art. 5 da CR/88, que, com a EC 45 (Reforma do Judicirio), passou a assegurar a todos novo direito fundamental: o da razovel durao do processo. A inteno se liga, desse modo, ao objetivo imediato, de permitir o processamento fsico da execuo e dos embargos, mas possibilitando prosseguimento simultneo dessas aes, viabilizando, inclusive, o envio singular dos embargos ao tribunal, como ocorre no caso em apreo.
O alcance teleolgico dessas prescries inovadoras constitui o seu mais importante trao, que reside na imposio de cumprimento, por elas, do verdadeiro esprito que se instala, agora, no mbito do processo: o de no mais se permitir, como no passado, sejam os embargos, de veculo desconstitutivo-incidental (da execuo forada), transformados em fomento de emperramento eternizante do processo executivo. Por essa razo, a lei concede efeito no mais suspensivo-automtico aos embargos, que somente suspendero o curso da execuo quando provado excepcional periculum in mora (art. 739, 1, do CPC). No s modificativa da estrutura em si dos embargos, mas tambm de aplicao imediata, se faz a lei nova, dado o carter de ordem pblica de que se revestem, como regra, as normas processuais. Vale dizer: a alterao interfere no s com o trmite dos embargos do devedor distribudos aps o incio de sua vigncia, mas, tambm, com o daqueles j em curso, resguardada, apenas, a vedao ao atingimento de ato jurdico perfeito e direito adquirido consolidados na pendncia destas ltimas instncias. Sobre a aplicabilidade da lei e do direito intertemporal-processual, ressalta-se que o sistema ptrio adotou, para transio temporal de leis, o princpio do isolamento dos atos processuais,
que disciplina que a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos, mas as aplica aos atos processuais a praticar, sem limitao relativa s chamadas fases processuais (THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil).
Assim, e em princpio, as leis passam a regrar os fatos imediatamente, ou seja, a partir do momento em que passam a ser leis vigentes. No so disciplinados pela lei nova fatos que ocorreram no passado, nem fatos que no futuro tero lugar, depois da sua (da lei) revogao. A lei, de regra, se aplica ao presente...
A propsito, a jurisprudncia deste Tribunal:

Agravo de instrumento - Execuo de ttulo extrajudicial Embargos do devedor - Aplicao das novas regras processuais - Regramento - Recebimento apenas no efeito devolutivo. - A lei processual nova aplica-se inclusive aos processos em curso, no podendo, contudo, atingir os atos processuais j praticados, nem os seus efeitos, mas to-somente aqueles no iniciados, sem qualquer limitao fase processual em que ele se situa. - fundamental que, para a suspenso da execuo, em decorrncia da oposio dos embargos, a parte, alm do requerimento expresso e da relevncia dos seus fundamentos, demonstre que o prosseguimento do processo de execuo vir a causar-lhe grave dano de difcil ou incerta reparao e, alm disso, e tambm como condio essencial, a segurana do juzo (AI n 1.0024. 07.426296-5/001 - Rel. Osmando Almeida - 9 Cmara Cvel - pub. em 23.06.2007). Processual civil - Agravo de instrumento - Embargos execuo - Ajuizamento antes da vigncia do 5 do art. 739A do CPC introduzido pela Lei 11.382/06 - Direito intertemporal - Ao interposta na vigncia da lei antiga - Provas j pedidas - Deciso que determina ao embargante juntar planilha de clculo - Rejeio dos embargos em caso de descumprimento - Impossibilidade - Prosseguimento dos embargos - Recurso parcialmente provido. - O direito brasileiro, quanto eficcia da lei processual no tempo, adotou o sistema do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos, e se aplica aos atos processuais subseqentes. Processados os embargos antes da vigncia da referida lei e j estando os embargos na fase de produo de provas, no se h de cogitar em possvel rejeio dos embargos anteriores nova lei, por ausncia da planilha de clculo do devedor. Recurso parcialmente provido. (AI n 1.0024.06.1024675/001 - Rel. Mrcia De Paoli Balbino - 17 Cmara Cvel pub. em 13.07.2007).
O art. 1.211 do CPC traz, estampado, o critrio, in verbis:

Art.1.211. Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes.
Noutro modo de dizer, as normas de direito processual tm aplicao imediata, atingindo, inclusive, processos pendentes de julgamento, respeitando-se, contudo, situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da lei anterior, sob pena de violao ao art. 5, inciso XXXVI, da CR/88, que consagra que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Luiz Arruda Wambier e outros, em Breves comentrios nova sistemtica processual civil, Revista dos Tribunais:
... Sabe-se que as normas jurdicas, em princpio, regem as situaes fticas que ocorrem enquanto elas (normas) esto em vigor. Portanto, as normas jurdicas disciplinam situaes que ocorrem no mundo emprico, no espao que vai desde o momento em que entraram em vigor at aquele em que foram tcita ou expressamente revogadas.
In casu, a determinao de emenda petio inicial dos embargos foi publicada em 21 de novembro de 2007 - certido de f.150 - ou seja, quando j vigentes as alteraes trazidas ao procedimento executrio extrajudicial pela Lei 11.382/06. Ademais, daquela deciso no foi interposto qualquer recurso, tornando a questo preclusa. Desta feita, em face da autonomia da presente ao, imperioso o cumprimento, nela, da disposio contida no art. 736, pargrafo nico, do CPC, sob pena de no-conhecimento, conforme preconiza o art. 267, IV, do CPC. De se dizer, uma vez mais - agora, sob o dogma de que a lei no contm palavras ou comandos inteis - que a prescrio inovadora, sistemicamente examinada, colima, exatamente, o (novo) princpio institudo para os
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embargos, que da autonomia (ainda que relativa) dos mesmos, que no mais tramitaro apensados execuo, pelo que, como elementos fsico-processuais autnomos, devero ser instrudos com as peas necessrias cognio que exigem. Exonerar o acionamento dessa nova exigncia equivale a mais que descumprir comando textual da lei de regncia do processamento. A hiptese afronta o escopo buscado pela reforma processual produzida e, fundamentalmente, o princpio constitucional, da razovel durao da instncia incidental, em sentido diametralmente oposto ao afirmado pelo apelante em seu recurso. Alis, no h se falar, tambm, em qualquer ofensa s garantias do contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, na medida em que na hiptese dos autos o que se fez foi, to- somente, dar aplicabilidade a uma norma processual em vigor. O recorrente teve a faculdade de emendar sua petio inicial - nos termos do art. 284 do CPC -, mas no o fez. Tal fato, por si s, no caracteriza ofensa aos princpios supracitados. Tampouco houve ofensa ao art. 215 do CPC, visto que a citao ato processual de comunicao ao demandado, e no ao demandante, como parece confundir o recorrente. E, ainda que se tratasse, em tese, de suposta ausncia de intimao vlida ao advogado para emenda da petio inicial, de se ver que a certido de f. 150, que goza de f pblica, d notcia de que houve regular publicao de deciso de f. 149 (que determinara a emenda inicial) em 21 de novembro de 2007, no tendo o recorrente apresentado qualquer prova apta a elidir tal presuno (como, por exemplo, a juntada do Minas Gerais do dia ou certido expedida pelo cartrio informando haver equvoco naquela anterior certido). Frise-se, aqui, que o advogado no pode se fiar meramente em informativos eletrnicos e por isso de se ter como vlida e regular a intimao realizada nos autos, mngua de prova em contrrio - nus este que era do apelante, nos termos do art. 333, I, do CPC. Confira-se a doutrina a respeito:
A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente (...) O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 9. ed. Malheiros: So Paulo, 1992, p. 297). O nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena, proferir
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julgamento contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza (ECHANDIA. Teoria general de la prueba judicial, v. I, n. 126, p. 441).
Isso posto, nego provimento ao recurso, ficando mantida a muito bem-lanada sentena primeva. Custas recursais, pelo apelante, suspensa sua exigibilidade pelo prazo de 5 anos, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Acompanho o excelente voto proferido por V. Exa. e recomendo a sua publicao, dado o seu carter pedaggico. DES. NILO LACERDA - De acordo com V. Exa., inclusive com a recomendao feita pelo eminente Des. Jos Flvio de Almeida. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, RECOMENDAO PARA PUBLICAO. COM
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Registro pblico - Carta de arrematao - Imvel Caracterizao precisa - Ausncia - Averbao Necessidade - INSS - Certido negativa de dbito - Inexigibilidade
Ementa: Registro pblico. Carta de arrematao. Ausncia de caracterizao precisa do imvel frente aos termos constantes do registro pblico. Necessidade de averbao. Certido negativa de dbito do INSS. Inexigibilidade. - No pode a carta de arrematao ser registrada se dela consta edificao que no figura no registro pblico, sendo necessria a devida averbao, em ateno ao disposto na Lei 6.015/73 e aos princpios da especialidade e da continuidade do registro pblico. - No cabvel a exigncia de apresentao de certido negativa de dbito do INSS, quando a aquisio do bem ocorreu em hasta pblica, diante do art. 130, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional. Apelo provido parcialmente.
de Guaxup - Apelante: Agrocredi - Cooperativa de Crdito Rural dos Cafeicultores Agropecurios de Guaxup Ltda. - Apelada: Baslia Amlia Marinho de Carvalho Balbino - Relator: DES. JARBAS LADEIRA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2008. - Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Roberto Wagner Marotta Reis Almeida. DES. JARBAS LADEIRA - Cuida-se de recurso de apelao interposto em face da sentena de f. 72/73, que julgou procedente a dvida suscitada pela registradora substituta do Servio Registral Imobilirio, mantendo os requisitos exigidos para a efetuao do registro, quais sejam averbao das construes mencionadas na carta de arrematao e apresentao da certido negativa de dbito - CND - junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Argumenta o apelante no ser sua a obrigao de proceder averbao das edificaes realizadas no terreno, visto no ter sido informado sobre tanto quando da arrematao do bem. Refora a fundamentao, alegando que no possui a planta do imvel, essencial para a averbao imposta pelo servio. Insurge-se, outrossim, contra a imposio de apresentar a CND do INSS, argumentando que, para cumprir a exigncia, necessrio seria ter dados e documentos dos quais no dispe. Assevera que somente o antigo proprietrio poderia requerer a certido, tendo em vista, ainda, o sigilo fiscal. A apelada pugna pela manuteno da sentena e inova, deduzindo novo pedido, a fim de que haja instituio e especificao de condomnio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Depreende-se dos autos que, da carta de arrematao levada a registro, oriunda dos autos de execuo n 284.01.1282-4, consta que o exeqente, ora apelante, arrematou os seguintes bens: a) 01 (uma) loja para comrcio, com 230 m, aproximadamente, com piso frio e 4 (quatro) banheiros com azulejos; b) 01 (um) galpo de 25 x 10 m de construo, aberto nas laterais, cobertura com estrutura metlica e telhas galvanizadas; c) 01 (um) galpo aberto, com 10 x 6 m de construo, cobertura de madeira e telhas de amianto. Frise-se que esses bens foram construdos sobre um terreno situado na Rua Capito Amrico Cirino, formado
pelos lotes nos 60, 61 e 62 e por partes dos lotes de nos 56, 40 e 55, constante da matrcula n 278, folha 1 do SRI de Guaxup. Levada a carta a registro, o ttulo foi prenotado sob o n 63.933, do protocolo 1-G, em 1 de fevereiro de 2007. No entanto, foi devolvido em razo das exigncias expostas pela registradora substituta, conforme f. 08. No se conformando, o apelante reiterou o pedido de registro, reconhecendo a procedncia da exigncia do recolhimento do imposto de transmisso inter vivos, mas questionando as demais, tendo a registradora suscitado a dvida. Pela anlise do documento colacionado f. 21, constata-se que do registro constam apenas os lotes, no havendo meno a qualquer edificao. Atentando-se para os arts. 167, inciso II, 4, e art. 225 e 2, ambos da Lei 6.015/73, o registro deve recair sobre objeto precisamente individualizado e caracterizado. O 2 do art. 225 da Lei de Registros Pblicos expresso ao dispor que se consideram irregulares, para efeito de matrcula, os ttulos nos quais a caracterizao do imvel no coincida com a que consta do registro anterior. Ademais, no h como registrar a carta de arrematao sem que haja rastro das edificaes no servio registral, sob pena de se ferir o princpio da continuidade dos registros pblicos. Fato que os imveis arrematados no coincidem com a descrio constante do registro do imvel, como demonstrado. Por conseguinte, em obedincia ao princpio da especialidade, as construes no podem passar a fazer parte do registro imobilirio sem que se proceda competente averbao, com todas as indicaes e caractersticas exigidas pela Lei 6.015/73. Explica-se: O assentamento bsico da propriedade imvel a matrcula, ncleo do registro imobilirio. Ela define e caracteriza o imvel, sendo a base para os casos de registro e averbao. O registro lanado na matrcula, devendo constar a data, a forma do ttulo aquisitivo, sua procedncia e caracterizao, dentre outras caractersticas. A averbao, por sua vez, a anotao de ocorrncia que, por qualquer modo, altere o registro de um imvel. No caso presente, o que se encontra registrado so apenas lotes, sem alterao alguma averbada. Entretanto, a carta de arrematao, que deve ser registrada, refere-se a construes j prontas - lojas e galpes. Sem sombra de dvidas, alteraes no imvel registrado, que devem, por imperativo legal, ser averbadas junto ao registro, de acordo com o explicitado acima. No h meios de se registrar a carta de arrematao se ela no corresponde realidade registral. O princpio da continuidade alhures mencionado determina o imprescindvel encadeamento entre assentos pertinentes a um dado imvel e s pessoas nele interessadas.
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Caso se proceda ao registro da carta de arrematao, estar-se- infringindo o princpio, pois nada h, no servio registral, em relao s edificaes (alteraes), no havendo seqncia do incio de sua existncia legal e de sua transmisso. Para o registro da carta, imperioso que se observe o registro anterior e que dele conste a descrio exata do imvel. A confrontao entre a carta e o registro tem que ser exata. Dessarte, evidenciada a necessidade da averbao determinada. No que toca apresentao da certido negativa de dbito do INSS, como, no caso sub examine, a transmisso do imvel ocorreu atravs de arrematao, entendo ser inexigvel a imposio. Dispe o Cdigo Tributrio Nacional, no art. 130, serem os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse de bens imveis e bem assim os relativos a taxas pela prestao de servios referentes a tais bens, ou a contribuies de melhoria, sub-rogados na pessoa do adquirente, salvo prova de quitao. No entanto, o pargrafo nico preceitua que, no caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre o respectivo preo. Nesse sentido:
Agravo de Instrumento - Ao monitria - Execuo - Arrematao - Crdito tributrio - Registro - Certido negativa de dbito - Inexigibilidade - Art. 130, pargrafo nico, do CTN. - Quando a transmisso de um imvel se opera por arrematao, o arrematante no ser responsabilizado pelos nus tributrios devidos at a data de realizao da hasta pblica, pois a sub-rogao se d sobre o preo por ele depositado, passando o bem livre ao domnio de quem o arrematou, conforme dispe o pargrafo nico do art.130 do CTN. (Agravo de Instrumento n 2.0000.00.415664-5/001(1) Relator Juiz Armando Freire - Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais.)
Deixo de fixar honorrios advocatcios, em virtude da natureza administrativa do processo de dvida, em que no h lide, nem partes em conflito. Custas, ex lege. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Servidor pblico efetivo e estvel - Concurso pblico para o mesmo cargo - Nvel diferente Aprovao - Estgio probatrio - Dispensa Princpio da razoabilidade e da economicidade Estabilidade - Manuteno - Diferenas devidas Honorrios de advogado - Fixao
Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Aprovao em novo concurso para ingresso no mesmo cargo ocupado anteriormente. Estgio probatrio. Dispensa. Estabilidade. Manuteno. Diferenas devidas. - Em funo do princpio da razoabilidade e da economicidade, o servidor pblico efetivo e estvel, aprovado em novo concurso pblico no mesmo cargo que ocupava anteriormente, apenas em nvel diferente, deve ser dispensado do cumprimento de novo estgio probatrio, pois o seu desempenho no referido cargo j foi devidamente avaliado pela Administrao Pblica. - Vencida a Fazenda Pblica, os honorrios devem ser fixados com moderao, consoante apreciao eqitativa do Juiz, pelo que a verba deve ser reduzida, levandose em conta o trmite rpido do processo, que no exigiu dilao probatria.
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.06. 090109-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remeten-
H que se atentar que, nas contra-razes, a apelada deduz nova providncia, relativamente instituio e especificao de condomnio por no constar frao ideal de terreno no que se refere s edificaes. No obstante ser dever da registradora apontar todas as faltas do ttulo levado a registro, devendo formular as exigncias que atendam lei, deduzir novo pleito em sede de apelao fere o direito do interessado de impugnar a dvida, no merecendo, portanto, guarida. Ante o exposto, dou parcial provimento apelao para, reformando em parte a r. sentena, determinar sejam cumpridas as exigncias de recolhimento do imposto de transmisso inter vivos e averbao das edificaes descritas na carta de arrematao para que se proceda ao seu registro, abstendo-se a apelada de exigir a certido negativa de dbito junto ao INSS.
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te: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais Apelados: Carlos Alberto Anto Siqueira e outro Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA EM
PARTE NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de reexame necessrio e recurso voluntrio interposto contra a r. sentena de f. 57/61, proferida nos autos da ao ordinria ajuizada por Carlos Alberto Anto Siqueira e outros em face do Estado de Minas Gerais, que julgou procedentes os pedidos para declarar a continuidade da estabilidade dos autores por no estarem sujeitos a um novo estgio probatrio, tendo condenado o ru ao pagamento integral da Gratificao de Desempenho e Produtividade Individual, conforme 100% da pontuao aferida, bem como as diferenas retroativas. Condenou o ru, ainda, a pagar o Prmio de Produtividade aos autores e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.500,00. Nas razes recursais, o apelante sustenta a obrigatoriedade do cumprimento de novo estgio probatrio, com base na Lei 15.304/04 e no Decreto 43.952/05, pois os apelados foram exonerados dos cargos efetivos que ocupavam anteriormente, formando novo vnculo com a Administrao com o reingresso em novo cargo pblico mediante aprovao de novo concurso. Salienta que o pagamento de 70% da gratificao de desempenho e produtividade individual e institucional e do prmio de produtividade encontra-se em conformidade com o disposto na legislao pertinente. Considera excessivos os honorrios advocatcios fixados, devendo os juros de mora incidir no percentual de 0,5% ao ms (f. 62/75). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio. Versam os autos sobre ao ordinria em que os autores pleiteiam o recebimento integral (100%) da Gratificao de Desempenho e Produtividade Individual e Institucional, bem como o Prmio de Produtividade, sob o argumento de que no teriam de cumprir novo estgio probatrio, pois j eram estveis no cargo de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental do Estado (EPPGG), nos nveis I e II, quando foram aprovados em novo concurso pblico para ingresso no mesmo cargo, porm, no nvel III. Segundo o ru, os autores estariam agora ocupando novo cargo pblico, por isso devem se submeter a novo estgio probatrio. A controvrsia est em saber se os autores podem ou no ser dispensados de cumprir outro estgio probatrio como EPPGG nvel III, para assim fazerem jus ao pagamento integral (100%) da Gratificao de Desempenho e Produtividade Individual e Institucional, bem como ao Prmio de Produtividade. A Lei 15.304/2004, que reestruturou a carreira de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental e
instituiu a carreira de Auditor Interno do Poder Executivo, dispe em seus arts. 10, pargrafo nico, II, e 12, que, para o ingresso no nvel III da carreira de EPPGG, o candidato deve possuir ttulo de ps-graduao stricto sensu e ser aprovado em concurso pblico e em curso de formao terico-prtico. Nos termos do 1 do aludido art. 12 da Lei, durante o curso de formao, o candidato far jus a auxlio financeiro de at 70% do valor resultante da soma do vencimento bsico inicial do cargo com as vantagens previstas na legislao poca vigente. Por sua vez, prescreve o pargrafo nico do art. 13 que a nomeao dos candidatos aprovados no concurso pblico para o nvel III da carreira de EPPGG somente ocorrer depois da promoo vertical dos servidores da mesma carreira que j tenham atendido os requisitos de promoo para o referido nvel, nos termos dos arts. 20 e 21. Os autores foram aprovados em concurso pblico e tomaram posse no mesmo cargo EPPGG que ocupavam anteriormente, ou seja, na mesma carreira, mas em nvel diferente (f. 27/32), sendo que o desempenho dos mesmos j foi devidamente avaliado pela Administrao estadual. A propsito, no tivessem os autores participado do novo concurso, atingiriam naturalmente o nvel III da carreira, por promoo, em virtude do decurso de tempo, de modo que realmente devem ser dispensados do cumprimento de novo estgio probatrio. O objetivo do estgio probatrio a comprovao da aptido do servidor para a realizao satisfatria das atribuies do cargo a ser ocupado, e no o mero decurso do prazo. Como bem evidenciado pelo ilustre Magistrado, em funo dos princpios da razoabilidade e da economicidade, o estgio probatrio j cumprido pelos autores h de ser observado, mantendo-se, por conseguinte, a estabilidade adquirida pelos mesmos no servio pblico. Nesse sentido j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia no julgamento do RMS 13.649/RS, da relatoria do eminente Ministro Jorge Scartezzini (DJ de 17.02. 2003), conforme ementa citada na r. sentena (f. 59/60) A propsito, com o mesmo entendimento j se posicionou este egrgio Tribunal de Justia:
Ao declaratria. Servidor pblico. Detentor de cargo efetivo. Novo concurso. Mesma rea de atuao. Estgio probatrio. Dispensa. Possibilidade. Previso legal. - Admite-se a dispensa do cumprimento do perodo de estgio probatrio para servidora que tomou posse em cargo similar ao que ocupava anteriormente e junto ao mesmo ente estatal (AC 1.0024.05.695989-3/002, Rel. Des. Silas Vieira, DJ de 28.02.2008).
Em conseqncia, os autores tambm fazem jus ao recebimento da Gratificao de Desempenho e Produtividade Individual, na forma prescrita no art. 16, 1, da
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Lei 13.085/98 (100%), assim como do Prmio de Produtividade, nos termos do art. 33 da Lei 14.694/03, em decorrncia do aproveitamento do estgio probatrio e da avaliao de desempenho especial cumpridos anteriormente. Ademais, no que se relaciona Gratificao de Desempenho e Produtividade Individual, importante ressaltar que o ru deve ser condenado a pagar aos autores o valor da diferena apurada em relao ao valor efetivamente pago e o realmente devido, aps a posse no nvel III do cargo de EPPGG, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao. Quanto aos honorrios advocatcios, a verba deve ser fixada em quantia suficiente para remunerar com dignidade os servios prestados pelos ilustres patronos dos autores, sem onerar excessivamente o Poder Pblico, segundo apreciao eqitativa do Julgador ( 4 do art. 20 do CPC). No caso concreto, a causa foi julgada em aproximadamente um ano e quatro meses, e no exigiu dilao probatria, estando os pedidos fundamentados em jurisprudncia do STJ e deste egrgio Tribunal de Justia, e mesmo reconhecendo o grau de zelo dos Procuradores dos autores, a quantia certa de R$ 1.000,00 (um mil reais) atende os comandos das alneas a, b e c do 3 do art. 20 CPC. Por fim, conforme alegado pelo ru nas razes do presente recurso, anoto que a r. sentena foi omissa na fixao dos juros moratrios. A fim de evitar discusses futuras e por estar a matria includa no pedido principal (art. 293, CPC), sendo dele decorrncia lgica, devem os juros incidir no percentual de 0,5% ao ms (art. 1-F da Lei 9.494/97), contados a partir da citao (art. 405, CC). Em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, apenas para fixar os honorrios de sucumbncia em R$ 1.000,00 (um mil reais) e determinar a incidncia dos juros moratrios em 0,5% ao ms, a partir da citao. Julgo prejudicado o recurso voluntrio. Isenta de custas (Lei 14.939/03). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA EM PARTE, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
- Os danos materiais devem ser indenizados nos limites do prejuzo demonstrado. Quanto aos danos morais, sua fixao deve ser estabelecida em quantia que constitua uma punio para o causador do dano e uma compensao para a vtima, sem que, contudo, fique caracterizado o enriquecimento sem causa.
de Sete Lagoas - 1 Apelante: Antnio Joo Simo - 2 Apelante: Municpio de Sete Lagoas - Apelados: Antnio Joo Simo, Municpio de Sete Lagoas - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Antnio Joo Simo e pelo Municpio de Contagem contra a sentena de f. 251/258, que, nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais aforada pelo primeiro apelante, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o Municpio ao pagamento de trs parcelas de R$ 302,00 (trezentos e dois reais) a ttulo de danos materiais, corrigidas pela tabela da CGJ a partir da data que efetivamente o ento autor teria auferido seus rendimentos (maro, abril e maio de 2000), e juros legais de 1% ao ms, a partir da citao. Alm disso, arbitrou indenizao a ttulo de danos morais em quarenta salrios mnimos, bem como honorrios advocatcios arbitrados em 15% sobre o valor da condenao e periciais em dois salrios mnimos. Nas razes recursais de f. 266/270, o apelante Antnio Jos Simo, preliminarmente, pleiteia o julgamento do agravo retido interposto contra a deciso que indeferiu o pedido de renovao de percia, apontando ainda a ocorrncia de cerceamento de defesa consistente na negativa de esclarecimento da percia e na realizao de novo estudo tcnico, visto que o perito confundiu o caso do apelante com outro. Alm disso, que nunca requereu aposentadoria junto ao INSS. Quanto indenizao por danos materiais, entende que deve ser majorada, informando que sua incapacidade para atividades laborais foi superior a trs meses e dura at os dias atuais. Alm disso, alega que seus rendimentos mensais so de R$ 900,00 (novecentos reais), pleitean-
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Responsabilidade objetiva do Estado - Corte de rvores - Acidente - Dano material - Dano moral Caracterizao - Indenizao devida
Ementa: Direito administrativo. Responsabilidade civil objetiva da Administrao. Corte de rvores. Acidente. Danos materiais e morais caracterizados. Indenizao devida. - A Administrao possui responsabilidade objetiva pelos atos praticados por seus agentes (art. 37, 6, da CF), devendo indenizar os danos resultantes das condutas.
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do ainda o ressarcimento de todas as despesas mdicas futuras. Por fim, pela majorao dos danos morais. No segundo recurso de apelao, s f. 273/280, o Municpio de Sete Lagoas alega que o apelado no trouxe aos autos prova capaz de fundamentar a pretenso. Assevera que este tinha conhecimento do corte das rvores que estava sendo realizado e que, mesmo assim, transitou de forma imprudente no local em que estava sendo realizado o servio. Informa que foram tomados todos os cuidados exigidos por lei, sendo a culpa do acidente exclusiva da vtima, que no observou seu dever de cuidado e no obedeceu aos avisos. Alternativamente, aponta a ocorrncia de culpa concorrente. Alega que no foram demonstrados os danos materiais e, quanto aos danos morais, entende que no so devidos e que, caso assim no se entenda, que o valor arbitrado em primeiro grau (40 salrios mnimos) se apresenta excessivo para o caso em debate, pleiteando sua reduo para a quantia equivalente a 5 salrios mnimos. Por fim, aponta a ocorrncia de sucumbncia recproca e, quanto aos honorrios periciais, pugna que o apelado seja condenado ao seu pagamento, ao menos de forma parcial. Como relatrio adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes foram apresentadas pelo Municpio de Sete Lagoas. Deixei de remeter os autos douta ProcuradoriaGeral de Justia, diante da desnecessidade de interveno no feito. Conheo das apelaes, visto que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. Preliminarmente, procedo ao julgamento do agravo de instrumento convertido em retido em apenso, interposto pelo primeiro apelante em face da deciso que indeferiu o pedido de renovao de percia. A meu juzo, tal provimento no importou no cerceamento de defesa alardeado pelo agravante. Embora na referida percia tenha sido consignado como ru da ao o INSS (f. 218), tal fato apresenta contornos de simples erro material, sendo respondidos todos os quesitos apresentados pelas partes. Alm disso, da leitura do histrico de f. 219 e seguintes, tem-se que o estudo versa sobre os fatos narrados na inicial, se apresentando como prova vlida a ser considerada pelo julgador. Assim, no vislumbro o cerceamento de defesa alegado. Diante disso, nego provimento ao agravo retido, afastando tambm, diante disso, a alegao de cerceamento de defesa. Na questo de fundo, trata-se de pedido de indenizao de danos morais e materiais formulado por Antnio Joo Simo em face do Municpio de Sete Lagoas, sob a alegao de que veio a ser atingido por tora de madeira quando funcionrios contratados pela Municipalidade efetuavam corte de rvores em via pblica. Por possurem pontos convergentes, procedo anlise conjunta dos recursos.
A responsabilidade civil do Estado, segundo norma do art. 37, 6, da Constituio Federal, , em regra, objetiva, bastando que se provem sua conduta e o nexo de causalidade entre a mesma e o dano sofrido pelo indivduo, para que nasa seu dever de indenizar. Basta ao lesado a referida comprovao, podendo a Administrao argir, por sua vez, as excludentes da ilicitude civil, consistentes na fora maior e no caso fortuito, ou a culpa exclusiva ou concorrente da vtima ou de terceiros. O presente pleito baseia-se na responsabilidade civil objetiva do Municpio de Sete Lagoas, diante do acidente sofrido pelo autor em via pblica no ms de fevereiro de 2000, quando, ao passar em local em que estava sendo efetuado corte de rvores por funcionrios da Prefeitura, foi atingido por tora de madeira. Embora tenha sido alegado pelo apelante, no restou demonstrado que os funcionrios da Prefeitura tenham adotado as cautelas necessrias. Em seu depoimento, cuja ata se encontra f. 160, o responsvel pela poda das rvores informou que a sinalizao foi colocada apenas de um lado da rua, sendo que do outro se resumiu ao pedido para que as pessoas se afastassem. Na hiptese contemplada nos autos, tenho que presente a responsabilidade da Administrao em indenizar a vtima, no havendo, tampouco, que falar em culpa concorrente, mesmo porque no se pode imputar a esta a culpa por haver se acidentado em via pblica diante da desdia dos funcionrios da Administrao, que efetuavam corte de eucaliptos, sem as devidas precaues. A meu juzo, se apresenta ntido o liame causal eficaz e exclusivo entre a omisso do ente pblico municipal e o dano experimentado. Quanto aos danos materiais, tenho que a sentena os arbitrou com acerto. Demonstrado que o autor ficou trs meses afastado de sua atividade habitual de carpinteiro. Ao contrrio do alegado pela Municipalidade, o exerccio de tal atividade restou evidenciado pelo depoimento pessoal do autor, prestado em AIJ. Quanto ao lapso temporal, evidenciado pelos atestados mdicos trazidos com a inicial, s f. 22 e seguintes. Embora em seu recurso o apelante tenha alegado que se encontra incapacitado at os dias atuais, a prova dos autos no milita nesse sentido. Ao contrrio, a prova pericial informou que as leses sofridas em virtude do acidente se encontram devidamente consolidadas, conforme resposta ao quesito 6, f. 222 dos autos. Por esse mesmo fundamento, no merece provimento o pedido de indenizao quanto a despesas mdicas futuras ou perodo maior que aquele reconhecido na deciso. Por fim, alegou que percebia mensalmente a quantia de R$ 900,00 (novecentos reais), sem, contudo fazer prova nesse sentido. Ao contrrio, o documento de f. 29/30 indica como salrio-base de carpinteiro, poca dos fatos, o valor de R$ 320,00 (trezentos e vinte reais). Ausente qualquer prova que auferisse valor maior, deve
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ser adotado o vencimento-base. A sentena prolatada no Juizado Especial trazida aos autos s f. 47/49 no tem o condo de demonstrar os rendimentos do autor. Em relao aos danos morais, estes so presumveis, em virtude do sofrimento fsico e psicolgico suportado pela vtima. Entendeu por bem o Magistrado sentenciante em fixar a indenizao em 40 salrios mnimos, quantia que, ao mesmo tempo considerada aviltante pelo Municpio de Sete Lagoas e insuficiente por Antnio Joo Simo. certo que o critrio de fixao dos danos morais deve seguir dois parmetros, alicerando-se a condenao no carter punitivo para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilcito praticado, assim como deve possuir um carter de compensao para que a vtima possa se recompor do mal sofrido e da dor suportada. A propsito, a doutrina e a jurisprudncia tm estabelecido critrios para o arbitramento do valor da indenizao, trazidos, v.g., nas circunstncias do fato, na condio do lesante e do ofendido, devendo a condenao corresponder a uma sano ao autor do fato, para que no volte a comet-lo. Ainda deve-se levar em considerao que o valor da indenizao no deve ser excessivo a ponto de constituir fonte de enriquecimento ilcito do ofendido, nem apresentar-se irrisrio, visto que, segundo observa Maria Helena Diniz:
Na determinao do dano moral, o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso, e no ser equivalente, por impossvel, tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma sano que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender as necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A responsabilidade civil por dano moral, in Revista literria de direito, ano II, n. 9, jan./fev. de 1996, p. 9).
Assim, devem ser mantidos os nus sucumbenciais arbitrados em primeiro grau, inclusive no tocante ao pagamento dos honorrios de perito. Ante tais consideraes, nego provimento aos recursos e mantenho inalterada a r. deciso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOREIRA DINIZ e DRCIO LOPARDI MENDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AOS RECURSOS.
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Mandado de segurana - Exame supletivo Ensino mdio - Concluso - Menoridade Aprovao em vestibular - Subsuno ao exame - Possibilidade
Ementa: Mandado de segurana. Exame supletivo de concluso do ensino mdio. Menoridade. Aprovao em vestibular. Possibilidade de subsuno ao exame. - As normas constitucionais que regulamentam a educao asseguram a progressiva universalizao do ensino mdio, bem como a garantia de acesso aos nveis mais elevados de ensino, razo pela qual se revela desarrazoado o impedimento da realizao do exame supletivo de concluso do ensino mdio, ante a menoridade da postulante, mormente na hiptese em que esta tenha logrado aprovao em vestibular realizado por instituio de ensino superior. - O impedimento do menor ao acesso a estgio superior de ensino no se coaduna com o sentido das normas protetivas do direito educao, alm de contrariar os princpios constitucionais erigidos como norteadores do sistema nacional de ensino, frustrando a realizao do direito e o desempenho concreto de sua funo social.
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0702.07. 367396-5 5/001 - Comarca de Uberlndia - Remetente:
Assim, e neste contexto, considerando que o valor da indenizao no deve ser excessivo ou irrisrio, deve ser mantido o valor estipulado na sentena, demonstrando-se condizente com o caso exposto. Por fim, no que tange ao pedido de reconhecimento da sucumbncia recproca, razo no assiste ao Municpio. Isso porque o no-acolhimento do valor da indenizao pleiteado na inicial no implica sucumbncia recproca. Como j dito, cabe ao magistrado, com prudncia e aps analisar as circunstncias do caso concreto, fixar o valor devido a ttulo de indenizao. O valor constante da pea exordial funciona apenas como um parmetro, meramente estimativo, e a sua no-adoo, na sentena, no implica sucumbncia recproca.
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Juiz de Direito da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Uberlndia - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Ligia de Faria Costa assistida pela me Nelma Divina de Faria Costa - Autoridade Coatora: Diretor Cesec Centro Estadual Educao Continuada Uberlndia - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorpo-
rando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME
NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Belo Horizonte, 12 de agosto de 2008. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio, visto que presentes seus pressupostos de admissibilidade. A questo delineada nos autos subsume-se aferio da conduta das autoridades apontadas como coatoras, consistente na negativa em permitir impetrante a realizao da prova de concluso do ensino mdio perante o CESEC - Centro Estadual de Educao Continuada de Uberlndia, argumentando, as impetradas, que a menoridade da impetrante consubstancia-se em bice realizao do referido exame, invocando a norma do art. 38, 1, inciso II, da Lei Federal n 9.394/96. Para obter a segurana pretendida, a impetrante argumenta que a Constituio Federal assegura o direito educao e, como logrou aprovao em vestibular realizado pela Universidade Federal de Uberlndia, a negativa realizao do exame para a concluso do ensino mdio est lhe obstando a efetivao da matrcula na referida instituio de ensino superior. Sobre o tema vertido aos autos, calha trazer colao alguns dispositivos de nossa Carta Magna, que disciplinou a matria a partir do art. 205, in verbis:
Art. 205 - A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; [...] V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
norteadores do sistema nacional de ensino, impedindo a realizao do direito e o desempenho concreto de sua funo social. Outrossim, importa frisar que o colendo Superior Tribunal de Justia, em casos anlogos aos dos autos, j analisou a questo, fazendo-o sob o prisma do princpio da razoabilidade e necessidade de adoo de critrios que permitam avanos progressivos dos alunos, pela conjugao dos elementos de idade e aproveitamento, conforme se infere dos arestos abaixo colacionados, in verbis:
Recurso especial. Exame supletivo especial. Estudante menor de 21 anos. Artigo 26, 1, da Lei n 5.692/71. Inocorrncia de violao. Aplicabilidade do art. 38, II, da Lei n 9.394/96. Novas diretrizes e bases para a educao. 1. No obstante seja necessria a existncia de uma legislao que normatize o acesso dos que no tiveram oportunamente a chance de cursar os cursos de 1 e 2 graus, deve-se tomar o cuidado de evitar ficar restrito ao sentido literal e abstrato do comando legal. preciso traz-lo, por meio da interpretao e atento ao princpio da razoabilidade, realidade, tendo as vistas voltadas para a concretude prtica. 2. Ainda que o artigo 26, 1, da Lei 5.692/71 disponha como condio concluso do Curso Supletivo a complementao da idade mnima de 21 anos, esta mesma lei, em seu artigo 14, 4, estatui que: Verificadas as necessrias condies, os sistemas de ensino podero admitir a adoo de critrios que permitem avanos progressivos dos alunos pela conjugao dos elementos de idade e aproveitamento, e a Lei n 9.394/96, em seu artigo 38, 1, II, reduziu o limite de idade para fins de prestao do Exame Supletivo de 2 Grau. 3. In casu, a estudante prestou o Exame Supletivo Especial e efetivou a matrcula por fora da liminar concedida, j estando cursando provavelmente o 4 ou 5 do Curso de Direito. No se deve reverter a situao consolidada sob pena de se contrariar o bom senso. Estando em conflito a lei e a justia, o Julgador deve estar atento ao atendimento desta ltima (1 T., REsp n 194.782/ES, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 09.02. 99, DJ de 29.03.99). Administrativo. Mandado de segurana. Curso supletivo. Idade mnima para o ingresso. Concluso. Aprovao em vestibular e freqncia ao curso de letras durante seis semestres. Situao jurdica irreversvel. Descabida a declarao de ineficcia do certificado de concluso do 2 grau. Provimento do recurso. I - Tendo a aluna ingressado no curso supletivo, quando faltava apenas uma semana para completar a idade mnima exigida, no admissvel declarar-se ineficaz o seu certificado de concluso do 2 grau, depois de j ter sido aprovada em vestibular e cursado seis semestres do curso de letras, em Universidade Federal. II - Na hiptese, tendo percorrido a aluna penoso caminho, para galgar aprovao no vestibular e cursos j realizados, estando to prxima da concluso de curso superior, descabida a imposio to rigorosa, verdadeira punio, que desestimula o acesso aos nveis mais elevados de ensino, segundo a capacidade de cada um, com inobservncia a preceito constitucional (art. 208, V, da CF). III - Recurso a que se d provimento, para conceder a segurana. Deciso unnime (1 T., ROMS n 8.353/RS, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. em 11.12.97, DJ de 02.03.98, p. 11).
Assim, embora a norma do art. 38, pargrafo nico, inciso II, da Lei Federal n 9.394/96 estabelea que os exames supletivos para a concluso do ensino mdio s podem ser aplicados aos maiores de 18 anos, tal dispositivo de duvidosa constitucionalidade, indo de encontro s disposies da CF/88, que preconiza e incentiva o acesso aos nveis mais elevados de ensino. Importa destacar que a impetrante logrou aprovao em vestibular realizado por instituio de ensino superior, e como a CF/88 impede a imposio de limitaes ao acesso educao, no pode a impetrante ser tolhida de seus direitos em razo de idade. Entendimento em sentido contrrio frustraria o sentido das normas protetivas do direito educao, alm de contrariar os princpios constitucionais erigidos como
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No mesmo sentido indivergente entendimento jurisprudencial deste egrgio Tribunal de Justia, conforme se infere dos arestos abaixo colacionados, se no vejamos:
Mandado de segurana. Exame supletivo. Aprovao. Certificado de concluso do ensino mdio. Negativa. Idade mnima. Direito assegurado. - Tendo o aluno freqentado curso supletivo, com a realizao e aprovao nos exames a ele referentes e subseqente xito em vestibular de cincias econmicas, no lcito negar-lhe o certificado de concluso no ensino mdio, sob a escusa de que no preenche a idade mnima de dezoito anos exigida pela Lei n 9.394/96, tendo em vista o princpio da razoabilidade e o preceito constitucional segundo o qual a educao dever ser incentivada, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena (TJMG. Processo n 1.0000.00.241381-3/000; Rel. Des. Kildare Carvalho; DJ de 02.08.02). Reexame necessrio. Administrativo. Mandado de segurana. Preliminar. Rejeio. Menor. Aprovao em concurso vestibular. Exame supletivo. Ensino mdio. Inscrio. Recusa. Razoabilidade. Ausncia. Educao. Garantia constitucional. Precedentes deste eg. Tribunal de Justia. Segurana confirmada. 1. Consoante a correta exegese, deve ser viabilizado ao adolescente, j aprovado em concurso vestibular em instituio de ensino superior, a realizao de exame supletivo de nvel mdio, no intuito de obteno do certificado de concluso do segundo grau, a uma porque assegurado aos estudantes o acesso aos nveis mais elevados de ensino segundo a capacidade individual (CF, art. 208, V); a duas porque dever do Estado garantir aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito educao e profissionalizao (CF, 227, caput). 2. Rejeita-se a preliminar e confirma-se a sentena, no reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (TJMG Processo n 1.0024.05.573351-3/001; Rel. Des. Clio Csar Paduani; DJ de 05.09.06). Mandado de segurana. Exame supletivo de concluso do ensino mdio. Menor de 18 anos. Aprovao em vestibular. Possibilidade de realizao do exame. - A garantia de acesso aos nveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um revela a escolha de um critrio de mrito, inferindo-se que em virtude da obrigatoriedade do ensino fundamental e do compromisso de progressiva universalizao do ensino mdio, conforme art. 208, I e II, o preceptivo constitucional volta-se essencialmente para o ingresso no nvel superior. - A tutela jurisdicional ser devida em hipteses em que o ingresso no nvel superior esteja condicionado a outros fatores que no a capacidade tcnica, aferida por critrios objetivos. - O impedimento do menor ao acesso a estgio superior de ensino no se coaduna com o sentido das normas protetivas do direito educao, alm de contrariar os princpios constitucionais erigidos como norteadores do sistema nacional de ensino, frustrando a realizao do direito e o desempenho concreto de sua funo social (TJMG - Processo n 1.0024. 05.573056-8/001; Rel. Des. Teresa da Cunha Peixoto; DJ de 16.02.07).
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Com tais consideraes, e em reexame necessrio, confirmo a sentena, restando prejudicado o julgamento do recurso voluntrio. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e MAURCIO BARROS. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Execuo de alimentos - Idoso - Interesse Acordo - Referendo do promotor de justia Fora de ttulo executivo extrajudicial Homologao judicial - Desnecessidade
Ementa: Execuo de alimentos. Interesse de idoso. Acordo celebrado perante Conselho Municipal do Idoso. Referendo do promotor de justia. Fora de ttulo executivo extrajudicial. Art. 13 do Estatuto do Idoso c/c o art. 585, II, do CPC. - Segundo o art. 13 do Estatuto do Idoso, interpretado sob a luz do art. 585, II, do CPC, o acordo sobre alimentos celebrado entre devedores e credor tem fora de ttulo executivo desde que seja referendado por promotor de justia. Em momento algum a lei exige homologao judicial para que o acordo tenha nesse caso fora executiva, sendo impossvel ao Judicirio exigi-la.
de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: C.S. - Relatora: DES. VANESSA
VERDOLIM HUDSON ANDRADE
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2008. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de apelao proposta s f. 20/38 pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, nos autos
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Art. 13. As transaes relativas a alimentos podero ser celebradas perante o Promotor de Justia, que as referendar, e passaro a ter efeito de ttulo executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil.
A lei no exige homologao judicial para que o acordo em tela ganhe fora de ttulo executivo. Pelo contrrio, o nico requisito para tanto o referendo do Promotor de Justia. O acordo juntado s f. 07/08 supre o requisito, porquanto ao final da avena, aps a assinatura das partes e dos advogados, existe o expresso referendo do Promotor de Justia: referendo nesta data o presente acordo (f. 08), com sua assinatura. Nem se haveria de dizer que a regra da Lei 10.741/03 revogaria as disposies da anterior Lei 5.869/73 (CPC), uma vez que a norma prevista no art. 13 daquela est consoante as disposies desta:
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: [...] II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores [...].
Ao declaratria - Reviso contratual - Venda de passagens areas - Contrato de comisso Condies - Alterao unilateral - Possibilidade Art. 704 do Cdigo Civil
Ementa: Ao declaratria. Contrato de comisso. Venda de passagens areas. Possibilidade de alterao unilateral das condies. Art. 704 do Cdigo Civil. - No contrato de comisso mercantil por tempo indeterminado, o comitente pode modificar unilateralmente o valor a ser pago ao comissrio. - Tratando-se de tpico contrato de comisso, em que o legislador atribuiu, obviedade, a total liberdade ao comitente para deliberar sobre as condies que melhor lhe assistirem, conforme destacado no art. 704 do Cdigo Civil, no h qualquer ilegalidade na atitude da companhia area em rever sua poltica de preos, independentemente da discordncia das agncias a ela atreladas.
Mais uma vez a lei erige o acordo celebrado perante o MP a ttulo executivo sem que haja quaisquer referncias a uma eventual homologao judicial. E no poderamos entender de outra forma, dada a clareza com que a lei trata do tema.
de Belo Horizonte - Apelante: Abav/MG - Associao Brasileira de Agncias de Viagens de Minas Gerais Apelada: Gol Transportes Areos S.A. - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO
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da execuo de alimentos ajuizada por F.M.S., representado pela filha M.S.D., contra a devedora C.S., diante do seu inconformismo quanto deciso de f. 18, que extinguiu o feito sem julgamento do mrito, por entender que o termo de acordo que acompanha a inicial no ttulo executivo hbil para o manejo da execuo de alimentos, conforme estabelecido no art. 733 do CPC. O apelante sustenta que os acordos dos Juizados de Conciliao podem servir como ttulo executivo, no s porque esto assinados por um Juiz de Direito, como porque o entendimento contrrio consistiria em obstculo de acesso Justia, consagrando a inocuidade dos Juizados Informais de Conciliao. Intimado, o apelado deixou de apresentar contrarazes. A d. Procuradoria-Geral de Justia se manifestou s f. 45/49 pelo provimento do recurso. Conheo da apelao, presentes os pressupostos de admissibilidade. Como visto, a deciso recorrida extinguiu o feito sem anlise de mrito sob o fundamento de que o acordo celebrado no Conselho Municipal do Idoso depende de homologao judicial para que tenha fora executiva. No entanto a Lei 10.741/03 - Estatuto do Idoso trata o tema de forma diversa. Vejamos:
O apelante tem razo. Caso fosse mantido o posicionamento adotado pelo Juiz monocrtico, estaramos dando lei interpretao que vai alm daquilo que foi efetivamente dito pelo legislador. Como se no bastasse, a sentena no traz fundamentos legais que sustentem a tese do MM. Juiz, balizando-se apenas em uma jurisprudncia que, diga-se, trata de acordo diverso do referido nestes autos. O acordo de f. 07/08, devidamente referendado pelo representante do rgo Ministerial, tem, sim, fora de ttulo executivo, segundo a regra do art. 13 da Lei 10.741/03 interpretada sob a luz do art. 585, II, do CPC. Por todo o exposto dou provimento apelao, para cassar a sentena, reconhecer o documento de f. 07/08 como ttulo executivo extrajudicial e, finalmente, determinar que os autos sejam devolvidos instncia de origem para que a execuo tenha seu regular prosseguimento.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Abav/MG Associao Brasileira de Agncia de Viagens de Minas Gerais ajuizou ao declaratria de reviso contratual de remunerao em face de Gol Transportes Areos S.A., aduzindo que teria sido modificado o percentual de repasse das comisses de vendas de passagens areas tanto nacionais quanto internacionais, reduzindo as primeiras de 10% para 7%, e de 10% para 6% no segundo tipo de bilhetes, o que desequilibrou a relao comercial entre as partes. Afirmou que a r incorreu em desobedincia a diversos artigos do Cdigo Civil, sobretudo aqueles que relacionam o contrato sua funo social, bem como o respeito aos princpios da boa-f objetiva e ao equilbrio entre as partes, tornando a prestao de servios da autora onerosa e mesmo insuportvel. Sustentou que se trata de forma de enriquecimento ilcito, abuso de direito e desvio do fim social e econmico do contrato, o que d ensejo interveno judicial, para que os patamares de remunerao sejam revistos, impedindo-se a reduo da remunerao, por bilhete, da ordem de cerca de 40%. Pretendeu fosse deferida a tutela antecipada para que fosse assegurado s associadas da autora o pagamento da remunerao de 10% para qualquer tipo de bilhete areo vendido, at deciso final da demanda, sendo cominada multa diria por descumprimento da medida. Requereu a procedncia do pedido, para que ao final do processo seja fixado o percentual nico de 14% de remunerao para todos os bilhetes, devendo cada uma das agncias associadas ser indenizada pelos danos morais sofridos, em valor a ser arbitrado pelo Juzo. s f. 236/256, a r apresentou contestao, alegando que legal a reduo tarifria promovida, tendo em vista que, no contrato estabelecido entre as partes, no havia qualquer percentual de comisso a ser pago entre a Gol e as agncias associadas da autora, sendo varivel a remunerao de acordo com a flutuao do mercado, no havendo dvidas, portanto, de que poderiam ser unilateralmente alterados. Sustentou que o contrato firmado entre a r e as agncias de viagem do tipo de comisso mercantil, e no de prestao de servios, como quer fazer crer a autora.
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Disse que o art. 704 do Cdigo Civil expresso ao autorizar qualquer modificao no contrato por parte do comitente, sendo que o art. 701 do mesmo codex assegura que a remunerao ao comissrio ser estipulada segundo os usos correntes do lugar. Asseverou que, em se tratando de contrato com prazo de vigncia indeterminado, a sua resciso por parte da Gol poder ser feita mediante simples notificao. Afirmou que a alterao das condies poderia ser empreendida, como de fato foi regularmente feita. Ressaltou que as tarifas por ela indicadas so as mesmas praticadas pelas demais companhias areas, no havendo razo para a irresignao da autora, tratando-se de uma readaptao das condies do mercado areo que sofre uma crise, sendo impossvel imaginar uma majorao do repasse de comisso no presente momento. Aduziu que no h sustentao jurdica para o pedido de indenizao por danos morais, tendo em vista que a comunicao da reduo tarifria se deu de maneira uniforme, sem desprestigiar qualquer contratante. Irresignou-se contra o deferimento da tutela antecipada, afirmando que em vrios tribunais j foi concedido efeito suspensivo ao recurso contra deciso monocrtica que determinou majorao das tarifas da remunerao ora mencionada. O pedido de antecipao de tutela foi indeferido, conforme deciso de f. 410/412, tendo a autora interposto agravo de instrumento em face de tal deciso s f. 415/425, ao qual foi negado provimento, conforme f. 495/501. s f. 444/448, sobreveio aos autos a r. sentena, em que a MM. Juza julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, que fixou em R$ 800,00. Inconformada com a r. sentena, a autora apelou, alegando que demonstrou a existncia do fato constitutivo de seu direito, assegurando tratar a hiptese de um contrato atpico de prestao de servios para venda comissionada ou intermediao remunerada de bilhetes areos, e no de um contrato de comisso mercantil, como pretendeu demonstrar a r, e foi acatado pela deciso recorrida. Aduziu que a funo social do contrato foi desrespeitada, no havendo que falar em qualquer motivo drstico para reduo unilateral to elevada da remunerao paga s agncias de viagem, o que provoca evidente desequilbrio contratual e enriquecimento indevido da apelada. Disse que as agncias representadas por ela seriam a parte hipossuficiente da relao, que estabelecida mediante contratos de adeso. s f. 480/492, a r apresentou contra-razes, batendo-se pela manuteno da r. sentena primeva. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. cedio que a questo debatida nos presentes autos j foi objeto de diversas decises em tribunais
ptrios, tendo inclusive o colendo Superior Tribunal de Justia assentado entendimento de tratar a espcie versada de um contrato de comisso, previsto na legislao atual nos arts. 693 e seguintes do Cdigo Civil de 2002. Descreve o art. 693 do alegado Codex:
Art. 693. O contrato de comisso tem por objeto a aquisio ou a venda de bens pelo comissrio, em seu prprio nome, conta do comitente.
Importante mencionar o disposto no art. 701, que se aplica controvrsia instaurada neste processado:
Art. 701. No estipulada a remunerao devida ao comissrio, ser ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar.
E, ainda, o art. 704 do mesmo cdigo define que:

Art. 704. Salvo disposio em contrrio, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instrues dadas ao comissrio, entendendo-se por ela regidos tambm os negcios pendentes.
Nesse exato sentido, as decises do colendo STJ:

Comisso - Mercantil - Venda de passagens areas - Valor da comisso - Alterao - Possibilidade. - No contrato de comisso mercantil por tempo indeterminado, o comitente pode modificar unilateralmente o valor a ser pago ao comissrio (STJ - 3 Turma - REsp n 762773/GO - Relator: Min. Humberto Gomes de Barros - j. em 17.04.2007 - DJ de 07.05.07, p. 316). Direito comercial. Contrato de comisso mercantil. Venda de passagens areas. Percentual devido s agncias de viagens (comissrias). Reduo unilateral pelas companhias de aviao (comitentes). - Em contrato verbal de comisso mercantil, pode o comitente reduzir unilateralmente o valor das comisses referentes a negcios futuros a serem realizados pelas comissrias, mngua de ajuste expresso em sentido contrrio. Recursos especiais conhecidos pelo dissdio, mas improvidos (STJ - 4 Turma - REsp n 617244/MG - Relator: Min. Csar Asfor Rocha - j. em 07.02.2006 - DJ de 10.04.06, p. 198).
Pelo que se pode depreender da prova colhida nos autos, a forma dos contratos assinados entre a ora apelada, Gol Transportes Areos S.A. e as diversas agncias de viagens estabelecidas em todo o Pas segue aquele modelo e formato de contrato acostado s f. 288/295, onde se l, na clusula 2.3, que:
2.3 - As tarifas praticadas, os horrios, os itinerrios dos vos, os prazos e as formas de pagamento pelas passagens [...] o valor correspondente comisso, so parte integrante da poltica comercial da Gol e podero ser alterados unilateralmente pela Gol de acordo com as nuances do mercado.
apelada, nada mais fez que adaptar as tarifas por ela empreendidas no mercado s condies atuais da malha viria do Pas, que foram evidentemente transformadas, fato que no foi infirmado pela apelante em momento algum, no se descurando de seu nus probatrio no sentido de provar que as condies mercadolgicas se apresentam normais. De fato, o Pas atravessou recentemente forte queda de comercializao de bilhetes areos devido crise area denominada pela imprensa de apago areo, quando centenas de milhares de consumidores se viram tolhidos em seus direitos, havendo atrasos, cancelamentos e perdas de vos, o que foi noticiado diuturnamente em todos os veculos de comunicao, sendo evidente o reflexo na comercializao de passagens areas, pacotes tursticos, sendo que toda a indstria hoteleira tambm se viu prejudicada. Tal fato por si s comprova saciedade a modificao das condies normais de operao da malha area do Pas, sendo o fato de conhecimento notrio, sendo prescindveis maiores aprofundamentos. Ademais, entendo que, tendo em vista tratar a hiptese de tpico contrato de comisso, em que o legislador atribuiu, obviedade, a total liberdade ao comitente para deliberar sobre as condies que melhor lhe assistirem, conforme destacado no art. 704 do Cdigo Civil, no h qualquer ilegalidade na atitude da companhia ora apelada em rever sua poltica de preos, independentemente da discordncia das agncias a ela atreladas. As disposies contratuais so extremamente claras e no trata a espcie de pacto atpico de prestao de servios, como quis fazer crer a apelante, em que as condies poderiam ser pactuadas de forma bilateral. O contrato existente entre a apelada e as agncias de viagem contrato de comisso mercantil, cujas caractersticas peculiares lhe atribuem o direito de rever sua atuao comercial. Entendo, por outro lado, que a apelante no se descurou de provar qualquer atitude ilcita da companhia apelada, ou mesmo que tenha descumprido qualquer clusula especfica do contrato, quedando-se inerte em seu nus probatrio. Em sua moderna e abalizada doutrina, o professor Fredie Didier Junior traz a lio acerca do nus da prova:
nus o encargo atribudo parte e jamais uma obrigao. nus, segundo Goldschmidt, so imperativos do prprio interesse, ou seja, encargos, sem cujo desempenho o sujeito se pe em situaes de desvantagem perante o direito (in Curso de direito processual civil. 2. ed. Ed. Podivm, v. 2, 2008, p. 72).
Prossegue o douto processualista, assegurando que:

A expresso nus da prova sintetiza o problema de se saber quem responder pela ausncia de prova de determinado fato. No se trata de regras que distribuem tarefas processuais
Em que pesem todas as alegaes de excessos e mesmo de desrespeito s condies pactuadas entre as partes, feitas pela apelante, entendo que a Gol, ora
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(regra de conduta); as regras do nus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando no houver prova do fato que tem de ser examinado (regra de julgamento). [...] O sistema no determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela no se produza (ob. cit., p. 75).
da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de agosto de 2008. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de apelao interposta da r. sentena proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Walker Henrique da Silva contra ato do Diretor-Geral da Acadepol - Academia de Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, que reconheceu a decadncia e julgou extinto o processo nos termos do art. 18 da Lei 1.533/1951 (f. 120/122). O apelante aduz, em sntese, que, tendo obtido liminarmente o direito de permanecer no certame em que havia sido aprovado, hoje se encontra exercendo o cargo de agente penitencirio; que, convocado para a 5 etapa do concurso, de comprovao de idoneidade e conduta ilibada, havia sido desclassificado em razo de estar inscrito em cadastro de proteo ao crdito; e que o ato que maculou seu direito foi a desclassificao do certame, o que se deu em 08.12.2006, tendo sido proposta a ao mandamental em 20.12.2006, de modo que no se operou a decadncia. Pede o provimento do apelo, para a reforma da deciso e a concesso da segurana (f. 123/128). O apelado no ofereceu contra-razes (f. 155). A douta Procuradoria de Justia opinou pelo noprovimento do recurso (f. 161/165). Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Constitui objeto deste recurso a definio do dies a quo do prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana, nos termos do art. 18 da Lei 1.533/1951. Insurge-se o impetrante/apelante contra o ato administrativo que o desclassificou do concurso pblico para provimento do cargo de agente penitencirio, relativo ao edital Seplag 03/2005, pelo fato de seu nome constar de registro cadastral de banco de dados de proteo ao crdito. A ao foi extinta com base na decadncia, ao fundamento de que o edital do concurso j previa expressamente a exigncia da regularidade cadastral, no item 12.4, alnea f, que constitui norma de efeito concreto. O referido dispositivo determina a apresentao, pelo candidato, por ocasio da convocao, como comprovao de idoneidade e conduta ilibada, dentre outros documentos, aquele previsto na aliena f, ou seja, Certido Negativa de Dbitos do Servio de Proteo ao Crdito SPC, expedida pela entidade competente nas Comarcas onde tenha residido nos ltimos 5 (cinco) anos (f. 63). Segundo a lio do jurista Ernane Fidlis dos Santos:
Admite-se, outrossim, a segurana contra a lei em tese, quando ela auto-executvel e contra todos os atos de efeitos concretos (Manual de direito processual civil. 11. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, v. 3, p. 220).
Para concluir, com propriedade, que:

Compete, em regra, a cada uma das partes o nus de fornecer os elementos de prova das alegaes de fato que fizer. A parte que alega deve buscar os meios necessrios para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua pretenso/exceo, afinal a maior interessada no seu reconhecimento e acolhimento (idem, ibidem, p. 75).
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a r. sentena primeva por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator as DESEMBARGADORAS EVANGELINA CASTILHO DUARTE e HILDA TEIXEIRA DA COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Mandado de segurana - Concurso pblico Edital - Norma - Efeito concreto - Decadncia Termo inicial
Ementa: Mandado de segurana. Edital de concurso pblico. Norma de efeito concreto. Decadncia. Termo inicial. - No ocorre a decadncia pela impetrao do mandado de segurana contra ato praticado pela comisso julgadora do concurso, em aplicao de norma editalcia de efeito concreto, uma vez que se admite a impetrao do writ tanto contra a norma quanto contra o ato de sua aplicao, que individualiza a ameaa ou leso ao direito do impetrante.
de Belo Horizonte - Apelante: Walker Henrique da Silva - Apelado: Estado de Minas Gerais - Autoridade coato ra: Diretor-G Geral da Acadepol - Academia da Polcia Civil de Minas Gerais - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade
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Trata-se de exceo, uma vez que a regra para a concesso da segurana a existncia de ameaa ou leso concreta ao direito da parte, que em geral decorre de ato material, e no normativo. Por isso, inicia o eminente jurista afirmando admite-se, outrossim [...]. a possibilidade de impetrao do writ contra lei de efeitos concretos que constitui uma hiptese a mais de admisso do remdio herico, no excluindo, entretanto, a possibilidade de sua impetrao contra a concretizao do ato previsto na norma pelo agente que, ao cumpri-la, constrange individualmente um dos seus destinatrios. Nesse sentido, a seguinte deciso do egrgio Superior Tribunal de Justia:
Embargos de declarao em agravo regimental em agravo regimental. Administrativo e processo civil. Concurso pblico. Reprovao em exame psicotcnico. Ato administrativo de efeito concreto. Impugnao por via de mandado de segurana. Decadncia no configurada. Aclaratrios acolhidos. Agravo regimental parcialmente provido. Recurso especial parcialmente provido. 1. [...]. 2. O ato administrativo de regulamentao abstrata (geral), contido no edital de abertura, pode ser atacado pela via do mandado de segurana, quando o impetrante almeja a declarao de ilegalidade em sua concepo, buscando, dessa forma, evitar subsuno aos modelos nele previstos; para esse fim, conta-se o prazo decadencial, previsto no art. 18 da Lei n 1.533/51, a partir da publicao do ato normativo, no caso, o edital de abertura do certame. 3. O remdio herico tambm pode ser impetrado em face de ato administrativo de efeitos concretos (individual), importando consignar que o ato administrativo de efeitos concretos aquele que malfere direito lquido e certo de candidato a cargo por concurso pblico, individualmente identificado, interferindo concretamente na sua relao jurdica com a Administrao, em sentido lato. Nesse caso, o prazo decadencial para a propositura do mandamus comear a fruir a partir da publicao do ato administrativo determinante de prejuzo ao concorrente [...] (STJ, 6 Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 682767/SC, Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, j. em 18.08.2005).
Mandado de segurana - Documentos fiscais Apreenso - Autorizao judicial Desnecessidade

Ementa: Apelao cvel. Mandado de segurana. Apreenso de documentos fiscais. Autorizao judicial. Desnecessidade. - Somente dependem de autorizao judicial as apreenses de documentos fiscais realizadas fora das dependncias de estabelecimento comercial ou quando este for utilizado como moradia. - A verificao de livros, documentos e arquivos fiscais decorre do exerccio do poder de polcia do Estado, que tem o dever de fiscalizar os contribuintes, impor o cumprimento das obrigaes fiscais, controlar o recolhimento de tributos, combater a sonegao e, assim, resguardar a supremacia do interesse pblico. Recurso conhecido, porm no provido.
de Belo Horizonte - Apelante: RDEA Indstria e Comrcio Importao e Exportao Ltda. - Apelado: Estado de Minas Gerais - Autoridade Coatora: Delegacia Fiscal de Belo Horizonte DFBH-2 2 - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de setembro de 2008. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de recurso de apelao interposto por RDEA Ind. Com. Importao e Exportao Ltda. contra a sentena de f. 52/55, que denegou a segurana impetrada contra ato do Delegado Fiscal da Delegacia Fiscal BH-02. Em suas razes recursais (f. 62/68), a recorrente defendeu que abusiva a apreenso de documentos fiscais sem a prvia autorizao judicial, sobretudo quando realizada em estabelecimento de terceiro e sem que tenha sido iniciado qualquer procedimento fiscal contra a impetrante. Sustentou que o trabalho fiscal irregular, porquanto no houve a lavratura do termo de incio de ao fiscal e do termo de apreenso, nos moldes da legislao de regncia.
Verifica-se, assim, que tanto pode o ofendido impetrar o mandado de segurana contra a norma de efeitos concretos quanto contra o ato administrativo de sua aplicao, que individualiza a ameaa ou leso a direito protegido seu. Com esses fundamentos, dou provimento apelao, para afastar a decadncia e cassar a sentena, determinando o retorno dos autos origem, a fim de que seja enfrentado o mrito propriamente dito. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Por ltimo, aduziu que somente podem ser objeto de apreenso os documentos que constituam prova de infrao tributria, no sendo esta a hiptese dos autos. Requereu o provimento do apelo e a devoluo da documentao apreendida. Sem contra-razes, conforme certificado f. 89verso. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do apelo (f. 98/104). o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Cuida-se de mandado de segurana em que a impetrante questionou a apreenso de documentos de sua propriedade, durante fiscalizao realizada no estabelecimento da empresa Atual Confeces Ltda., pessoa jurdica diversa da recorrente. Segundo defendeu, seus documentos estavam naquele estabelecimento por uma infeliz coincidncia, uma vez que as duas sociedades mercantis possuem o mesmo prestador de servios de informtica, a quem teria sido entregue a documentao apreendida. A primeira questo devolvida pela recorrente diz respeito necessidade de autorizao judicial para a apreenso de documentos fiscais. Nesse sentido, pertinente a transcrio do art. 44 da Lei n 6.763/75, que consolida a legislao tributria no mbito estadual:
Art. 44 - Depende de autorizao judicial a busca e apreenso de mercadorias, documentos, papis, livros fiscais, equipamentos, meios, programas e arquivos eletrnicos ou outros objetos quando no estejam em dependncias de estabelecimento comercial, industrial, produtor ou profissional. Pargrafo nico - A busca e a apreenso de que trata o caput deste artigo tambm depender de autorizao judicial quando o estabelecimento comercial, industrial, produtor ou profissional for utilizado como moradia.
de objetos e papis existentes no estabelecimento do sujeito passivo, ou mesmo no escritrio do seu contador. A estes o acesso pelos fiscais sempre franqueado, independentemente de prvia autorizao judicial (Anotaes ao Cdigo Tributrio Nacional. Ed. Saraiva, 2000, p. 757/758).
No caso dos autos, a fiscalizao foi realizada nas dependncias da empresa Atual Confeces Ltda., de modo que os agentes fiscais, ao visitarem aquele estabelecimento comercial, estavam autorizados a apreender mercadorias, livros ou documentos que fossem necessrios ao desempenho de sua atividade, ainda que pertencentes a terceiro. Veja-se que o ato apontado como coator encontra amparo no art. 195 do CTN, segundo o qual para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao quaisquer disposies legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigao destes de exibi-los. A rigor, a apreenso ultimada pela autoridade impetrada decorre do exerccio do poder de polcia do Estado, que tem o dever de fiscalizar os contribuintes, impor o cumprimento das obrigaes fiscais, controlar o recolhimento de tributos, combater a sonegao e, assim, resguardar a supremacia do interesse pblico. Alm disso, pouco importa que no tenham sido lavrados contra a recorrente o termo de incio de ao fiscal e o termo de apreenso e depsito. Primeiro, porque a ao fiscal foi promovida contra a empresa Atual Confeces Ltda., de modo que eventuais termos deveriam ser lavrados contra aquela e no contra a impetrante, a quem defeso reclamar direito alheio em nome prprio. No fosse isso, Hugo de Brito Machado ensina que
ordinariamente a ao fiscal tem incio com a lavratura de um termo, denominado Termo de Incio de Fiscalizao, mas pode iniciar-se com atos outros, como a apreenso de mercadorias, livros ou documentos, e, em se tratando de mercadorias importadas, com o comeo do despacho aduaneiro (Curso de Direito Tributrio. 27. ed. Malheiros: So Paulo, p. 457).
Nos termos do dispositivo transcrito, somente dependem de autorizao judicial as apreenses realizadas fora das dependncias de estabelecimento comercial ou quando este for utilizado como moradia. Corrobora este entendimento a concluso de Paulo Roberto Decomain:
A fiscalizao fazendria tem acesso a todos os negcios do contribuinte, ou do responsvel tributrio, que possam de algum modo estar ligados a fatos geradores de obrigao tributria. Nenhuma disposio legal limitativa desse direito pode ser oposta ao Fisco. Deve ficar registrado, todavia, nesse particular, que, se os objetos ou papis a serem examinados estiverem na residncia do sujeito passivo ou do terceiro, somente podero a eles ter acesso os agentes do Fisco com a concordncia do prprio destinatrio da fiscalizao, ou mediante autorizao judicial para que lhe seja quebrada a inviolabilidade do domiclio, que representa garantia constitucional. O mesmo no vale, porm, quando se trate
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Segundo, porque o recibo visto f. 31 supre satisfatoriamente a lavratura do termo de apreenso, pois dele constam a discriminao dos documentos apreendidos, a assinatura do agente fiscal apreensor e a assinatura do detentor dos bens apreendidos, tudo em conformidade com o art. 202 do RICMS/MG. Por ltimo, no se pode olvidar que a apreenso dos documentos prescinde da comprovao de infrao tributria, at porque eventuais irregularidades somente podero ser apuradas e comprovadas aps a anlise dos elementos retidos. No obstante isso, as informaes prestadas pela autoridade impetrada revelam a suspeita de controles
extrafiscais de sadas de mercadorias desacobertadas de documento fiscal (f. 42), alm do fato de a empresa fiscalizada e a empresa recorrente possurem pessoa comum em seu quadro societrio. Ou seja, os documentos da impetrante possivelmente no estavam no estabelecimento fiscalizado por uma infeliz coincidncia - alegao, a propsito, no comprovada pela recorrente. Isso posto, nego provimento ao recurso de apelao, mantendo inalterada a sentena de primeiro grau. Custas, pela recorrente. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO e SILAS VIEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas DES. CLIO CSAR PADUANI - Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte interps apelao em face da sentena de f. 50-TJ, proferida pelo Juiz da 3 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da execuo fiscal proposta pela ora apelante em desfavor de Mrcia Regina Felicssimo, extinguiu o processo de execuo, em face da ocorrncia da prescrio. A apelante sustenta, s f. 52/63-TJ, em sntese, que houve parcelamento do dbito exeqendo, ocasionando a interrupo do prazo prescricional. Alega que o despacho que determinou a citao interrompe tal prazo e, por fim, colaciona arestos sobre o tema. Contra-razes s f. 69/70-TJ. Desnecessria a interveno da Procuradoria-Geral de Justia nos autos, ao teor da Smula n 189 do colendo STJ. Decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Deflui dos autos que a Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte props a presente execuo fiscal em 23.12.2004, no sendo possvel a citao do devedor, pois no localizado. Aps diversas diligncias, foi determinada a citao do executado por edital, sendo nomeado executada curador especial para embargar a execuo. Conclusos, optou o Magistrado pela prolao de sentena extintiva do processo, por reconhecer de ofcio a prescrio dos crditos tributrios. Com efeito, uma vez lanado o crdito, o sujeito passivo notificado para pagar o tributo ou oferecer impugnao administrativa em tempo hbil, caso discorde da referida cobrana. Por outro lado, a doutrina e jurisprudncia so unssonas em afirmar que o prazo da prescrio tributria enceta com a constituio definitiva do crdito fiscal, que tanto pode se efetivar na notificao do sujeito passivo ou, na hiptese de impugnao do crdito, no encerramento da instncia administrativa. No caso dos autos, verifica-se que o Fisco no observou o prazo de 5 (cinco) anos da data do lanamento para providenciar a citao do contribuinte. Em se tratando de matria relativa prescrio tributria, a Constituio Federal de 1988 determina, in verbis:
Art. 146. Cabe lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:
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Execuo fiscal - IPTU - Prescrio Parcelamento - Comprovao - No-ocorrncia

Ementa: Apelao cvel. Direito tributrio. Execuo fiscal. IPTU. Prescrio. Parcelamento. Comprovao. Inocorrncia. Recurso a que se nega provimento. - Conforme dispe o art. 174 do CTN, o direito de executar o crdito fiscal tem como marco inicial a data da constituio definitiva do crdito tributrio, atravs do lanamento, que justamente o ato administrativo destinado a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria, outorgando Fazenda Pblica o direito de exigir seu crdito. - A Lei n 6.830/80 no tem o condo de dilatar o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, como se a relao processual pudesse aguardar prazo to longnquo, ofendendo, assim, a segurana jurdica. Nega-se provimento ao recurso.
de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelada: Mrcia Regina Felicssimo, representada por Curador Especial Defensor Pblico - Relator: DES. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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a) [...] b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios.
Cedio que nosso Cdigo Tributrio Nacional, apesar de ter sido institudo como lei ordinria, possui eficcia de lei complementar, merc do fenmeno da recepo em face ao seu objeto. A meu ver, a Lei n 6.830/80 no tem o condo de dilatar o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, como se a relao processual pudesse aguardar prazo longnquo, ofendendo a segurana jurdica. Ademais, toda matria relacionada prescrio tributria representa norma geral de Direito Tributrio e, dessarte, somente pode ser veiculada por lei complementar nacional, conforme o art. 146, III, b, da Constituio Federal. No sendo complementar a Lei n 6.830/80, mas sim lei ordinria, a regra daquele dispositivo no pode ser aplicada prescrio de crdito tributrio, sob pena de malferimento da Carta Maior. E, mesmo antes da Constituio de 1988, no regime constitucional anterior, vigente quando a LEF foi publicada, a prescrio no podia ser regulada por lei ordinria, mas somente por lei complementar. Portanto, sob qualquer ngulo, tem-se que os crditos reclamados na execuo foram fulminados pela prescrio, porquanto o prazo prescricional se conta a partir da data da constituio definitiva do crdito tributrio. Em caso semelhante, transcrevo excerto do voto do Des. Audebert Delage, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.04.217.449-0/001, DJ de 16.02.06:
No caso, trata-se de execuo fiscal de IPTU e taxas referentes aos anos de 1999 e 2000. No a data de inscrio na dvida ativa que constitui o crdito tributrio. O prazo prescricional conta-se a partir do aperfeioamento do lanamento que se d com a efetiva notificao do contribuinte.
Tributrio e processual civil - Execuo fiscal - Parcelamento da dvida - Ausncia de comprovao - Prescrio configurada - Extino do processo, com resoluo de mrito Possibilidade - Improvimento da irresignao - Inteligncia do art. 792, pargrafo nico, do CPC e art. 151 do CTN. O parcelamento extrajudicial do dbito exeqendo deve ser comprovado de forma cabal, para que se possa averiguar a ocorrncia da interrupo do prazo prescricional, no servindo, para tanto, a mera juntada ao feito executivo de print retirado de Sistema Integrado de Dvida Ativa, com o que, decorrido o lapso temporal superior a 5 (cinco) anos da inscrio do crdito tributrio, configura-se a prescrio (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.00.088728-1/001, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, DJ de 29.04.2008).
Ademais, ainda que consideremos as informaes constantes das CDAs e dos prints trazidos aos autos, tenho que estaria comprovada a prescrio da dvida, uma vez que o parcelamento importa no reconhecimento da dvida, interrompendo o prazo prescricional, que recomea a contar com o trmino do pagamento ou do descumprimento do acordo firmado entre as partes, denotando-se dos autos que o termo dos ltimos parcelamentos ocorreu em 25 de maio de 2003. Considerando que estes ltimos parcelamentos no foram cumpridos, denota-se que o prazo de contagem da prescrio foi logo reiniciado, evidenciando, portanto, o decurso do prazo de cinco anos a ensejar a configurao da prescrio, em razo de no haver sido realizada a citao vlida do executado. Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Com efeito, no se pode afirmar que o despacho que determina a citao do contribuinte tem o condo de interromper a contagem do prazo prescricional, conforme previsto no art. 8, 2, da Lei 6.830/80, o que s se verifica com a citao vlida. Registro que a Lei Complementar 118/2005 se aplica to-somente aos processos interpostos aps seu prazo de vacatio legis. De fato, a prescrio indefinida, que escapa das disposies normativas aplicveis espcie, afronta os princpios informadores do sistema tributrio nacional. Por fim, ressalto que a apresentao de mera pesquisa de parcelamento no capaz, por si s, de comprovar a sua ocorrncia, porquanto produzida unilateralmente. No mesmo sentido:
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Conflito negativo de competncia Vara cvel e criminal - Lei Maria da Penha Medidas protetivas de urgncia Competncia do juzo criminal
Ementa: Conflito negativo de competncia. Lei Maria da Penha. Vara cvel e criminal. - Tratando-se de procedimento com pedido de medidas protetivas constantes da denominada Lei Maria da Penha, competente o Juzo Criminal.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA N 1.0000.08. 470953-4 4/000 - Comarca de Manhuau - Suscitante:
Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Manhuau - Suscitado: Juiz de Direito da Vara Criminal
e de Infncia e Juventude da Comarca de Manhuau Relator: DES. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE O CONFLITO
E DECLARAR A COMPETNCIA DO JUIZ SUSCITADO.
Belo Horizonte, 21 de agosto de 2008. - Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BRULIO - Conheo do conflito negativo de competncia, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de conflito negativo de competncia entre o Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Manhuau (suscitante) e Juiz de Direito da Vara Criminal e de Infncia e Juventude da Comarca de Manhuau (suscitado), nos autos de inqurito oriundo da Delegacia Especializada de Crimes contra a Mulher, figurando como ofendida J.D.G. e agressor J.C.O. A ofendida no representou contra o agressor, mas requereu a concesso de medidas protetivas de urgncia, conforme f. 05/06. O ilustre Procurador de Justia, Dr. Arnaldo Gomes Ribeiro, opina pela fixao da competncia para apreciao, processamento e julgamento do feito do Juzo suscitado (Vara Criminal da Comarca de Manhuau - f. 30/31-TJ). J.D.G. alegou sofrer violncia fsica praticada por seu amsio J.C.O. e, apesar de no ter representado contra o agressor, pleiteou medidas protetivas de urgncia constantes da denominada Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006), que, em seu art. 33, dispe:
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, uma vez registrada a ocorrncia, dever a autoridade policial, entre outras providncias, remeter, no prazo de quarenta e oito horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, ou a requerimento do Ministrio Pblico (art. 19 da LMP), para a concesso de medidas protetivas de urgncia a serem aplicadas isoladas ou cumulativamente, podendo, ainda, ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia (art. 19, 2, da LMP). Onde no existirem os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, a competncia ser das varas criminais para prover e ordenar a tomada das medidas protetivas de urgncia, dentre as quais est a de ordenar o afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida (art. 22, II, da LMP) e a separao de corpos (art. 23, IV, da LMP), alm da proibio de determinadas condutas, como a aproximao do agressor em relao ofendida, seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia (art. 22, II, a, da LMP); proibio de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao (art. 22, III, b, da LMP); proibio de freqentar determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida (art. 22, III, c, da LMP); restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar (art. 22, IV, da LMP) e, por fim, a prestao de alimentos provisionais ou provisrios (art. 22, V, da LMP) (Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 223-224).
Ante o exposto, declaro competente o Juzo suscitado da Vara Criminal da Comarca de Manhuau. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de conflito negativo de competncia, nos autos do procedimento para a aplicao de medidas protetivas em favor de
H, como visto, medidas protetivas tanto de natureza penal como de natureza cvel e, possivelmente, doutrina e jurisprudncia identificaro algumas de natureza mista, hbrida ou pelo menos de natureza temporariamente incerta, visto ainda desconhecida a causa principal de que seja preparatria. O autor acima citado, por exemplo, sobre a medida de proteo prevista no art. 22, inc. II, assevera:
A ordem de afastamento do agressor emana de um juiz criminal e tem a finalidade de proteger a mulher vtima de violncia domstica ou familiar, como igual previso j existia no pargrafo nico do art. 69 da Lei n 9.099/95, acrescido pela Lei n 10.455/02, enquanto o afastamento temporrio
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J.D.G., instaurado pelo il. Juiz da 2 Vara Cvel em face do il. Juiz da Vara Criminal e de Infncia e Juventude da Comarca de Manhuau. Anote-se, de incio, que a prpria Lei Maria da Penha, ao criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, inclui entre eles as aes judiciais penais e cveis, a cujo processo, julgamento e execuo aplicar-se-o as normas dos Cdigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa criana, ao adolescente e ao idoso que no conflitarem com o estabelecido nesta Lei (art. 13 c/c os arts. 15 e 16). J no mbito das medidas protetivas de urgncia, o Captulo II do Ttulo IV da aludida Lei disciplina a matria, arrolando, no exaustivamente, nos arts. 22, 23 e 24, diversas modalidades de medidas, sobre as quais calha transcrever a opinio de Rolf Madaleno:
de um dos cnjuges da morada do casal, ordenado pelo art. 888, inc. VI, do CPC, tem a sua natureza eminentemente cvel (Ob. cit., p. 130).
Por outro lado, em relao competncia para conhecer e julgar as causas envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher, aquela legislao especial prev juzos especializados, da seguinte forma:
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher.
- A competncia territorial relativa no pode ser declarada de ofcio, mormente quando o consumidor, cuja norma do CDC visa proteger, escolhe foro diverso de seu domiclio para demandar.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA N 1.0000.08. 471540-8 8/000 - Comarca de Itamarandiba - Suscitante:
Juiz de Direito da Comarca de Itamarandiba - Suscitado: Juiz de Direito da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE O CONFLITO E DECLARAR COMPETENTE O JUZO DA 33 VARA CVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE. FAZER RECOMENDAO DE PUBLICAO DO ACRDO Belo Horizonte, 23 de julho de 2008. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Constituem os autos conflito negativo de competncia, levantada pelo ilustre Juiz de Direito da Comarca de Itamarandiba, sendo suscitada a ilustre Juza de Direito da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, visando a manuteno da competncia desta em ao ordinria de pleito indenizatrio com pedido de antecipao dos efeitos da tutela. Alega o suscitante que a competncia estabelecida no art. 101 da Lei 8.078/90 seria uma garantia protetiva e poderia ser renunciada pelo consumidor para ajuizamento da ao em local diverso de seu domiclio. Sustenta que a competncia territorial relativa, somente argvel por meio de exceo, nos termos do art. 112 do CPC e da Smula 33 do STJ. A Douta Procuradoria-Geral de Justia elaborou o parecer de f. 35/38-TJ, opinando pela procedncia do conflito negativo. A MM. Juza de Direito da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte prestou as informaes de f.42/48-TJ, requerendo que seja declarado o suscitante competente para apreciao da presente demanda. O presente conflito negativo de competncia se refere possibilidade de declnio de ofcio da competncia em razo do lugar, em caso de demanda proposta por consumidor em foro diverso de seu domiclio. Em primeiro lugar importante ressaltar que sobre a matria h divergncias em sede de doutrina e jurisprudncia. Apesar das controvrsias que permeiam o assunto, entendo que, tratando-se de competncia territorial e
guisa de disposio transitria, a propsito do assunto, estabelece a lei:

Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
De tudo o que se viu, possvel inferir que as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher sero julgadas, no mbito da Justia Estadual, em primeira instncia, independentemente da natureza cvel, criminal ou mista, quando j criados e instalados, pelos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, ou, transitoriamente, pelos juzos das Varas Criminais. O mesmo raciocnio se aplica relativamente s medidas protetivas previstas na multicitada Lei Maria da Penha, sejam preparatrias, ou incidentais, a procedimentos ou processos judiciais. Diante do exposto, na esteira do voto do em. Relator, declaro a competncia do Juzo suscitado. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo. Smula - JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO E DECLARARAM A COMPETNCIA DO JUIZ SUSCITADO.
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Conflito negativo de competncia - Ao ordinria - Competncia territorial - Relao de consumo - Consumidor - Foro diverso do domiclio - Demanda - Possibilidade
Ementa: Conflito negativo de competncia. Ao ordinria. Competncia territorial. Relao de consumo. Possibilidade de o consumidor demandar em comarca diversa de seu domiclio.
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no ocorrendo a hiptese de atribuio funcional, vedado ao juiz declinar de ofcio da competncia. Necessria seria a argio da exceo de incompetncia no prazo legal. Dispe a smula 33 do Superior Tribunal de Justia in verbis: A incompetncia relativa no pode ser declarada de oficio (DJ de 29.10.1991, p. 15.312). So os precedentes que ensejaram a referida smula:
Conflito de competncia. Incompetncia relativa. - O juiz no pode, de oficio, declinar da competncia quando se trata de incompetncia relativa. Necessria a provocao da parte (CC 1.506/DF, S1, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 19.08.1991, p. 10.974) Processual civil. Execuo fiscal proposta pela Fazenda Nacional perante o juzo da comarca em que domiciliado o devedor. A incompetncia relativa deve ser argida pela parte no momento oportuno, sob pena de precluso e prorrogao da competncia, sendo defeso ao juiz declar-la de oficio. Conflito procedente (CC 1.519/SP , S1, Rel. do acrdo Min. Ilmar Galvo, DJ 08.04.1991, p. 3.862). Processual civil. Competncia. Incompetncia relativa. I - Cabe ao ru argir a incompetncia relativa do foro onde o autor ajuizar a ao. A possibilidade de o juiz, de ofcio, declarar-se incompetente, ou suscitar conflito negativo de competncia, limita-se aos casos de competncia absoluta. II - Conflito conhecido, para declarar-se competente o juzo de direito da terceira Vara de Cajazeiras-PB, suscitado (CC 1.589/RN, S2, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 1.04.1991, p. 3.413). Conflito de competncia. Execuo fiscal. - Tratando-se de competncia relativa e no sendo oposta exceo declinatria de foro, no pode o juiz, de ofcio, declinar de sua competncia (CC 1.496/SP , S1, Rel. Min. Hlio Mossimann, DJ de 17.12.1990, p. 15.336). Conflito de competncia. A possibilidade de o juiz, de ofcio, declarar-se incompetente, limita-se aos casos de competncia absoluta (CC 872/SP , S2, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ de 20.08.1990, p. 7.954).
Diante do exposto, entendo que a competncia territorial relativa, e no deve ser conhecida de ofcio. Resguardado o direito da autora de demandar onde for mais favorvel defesa de seu direito, caber r argir exceo de incompetncia no prazo legal, sob pena de prorrogao da competncia, conforme disposto no art. 114 do CPC. Com tais razes, julgo procedente o conflito negativo de competncia, para declarar a competncia do Juzo da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte-MG. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Com o Relator. DES. NILO LACERDA - Acompanho o voto do eminente Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Pela ordem. Sr. Presidente, gostaria de recomendar a publicao desse voto, porque tem um forte contedo pedaggico e seria interessante para servir de baliza a outras decises. Smula - JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO E DECLARARAM COMPETENTE O JUZO DA 33 VARA CVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE. FIZERAM RECOMENDAO DE PUBLICAO DO ACRDO.
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Mandado de segurana - Reexame necessrio - Ipsemg - Menor sob guarda - Incluso como dependente Possibilidade - Art. 227 da Constituio Federal e art. 33, caput , 3, da Lei Federal n 8.069/90 Aplicao - Lei Complementar Estadual n 64/2002 Revogao de norma federal - Inadmissibilidade Hierarquia das leis Ementa: Previdencirio. Mandado de segurana. Reexame necessrio. Incluso de menores que se encontram sob guarda judicial como dependentes junto ao Ipsemg. Possibilidade. Aplicao do art. 227 da Constituio Federal de 1988 e art. 33, caput, 3, da Lei Federal n 8.069/90. Alegao de que somente menores sob tutela judicial podem ser cadastrados como beneficirios do aludido instituto em virtude do art. 4, 3, II, da Lei Complementar do Estado n 64/2002. Insubsistncia em face da hierarquia das leis que no permite que a lei complementar do Estado tenha o condo de revogar norma insculpida na Carta Magna, nem tampouco dispositivo constante de lei federal Sentena mantida, em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio.
O Cdigo de Defesa do Consumidor traz em seus dispositivos o princpio da facilitao da defesa, que deve ser interpretado da forma mais benfica ao tutelado. Neste contexto, de se admitir que a clusula de eleio de foro seja declarada nula de ofcio pelo magistrado em casos de aes propostas por pessoas jurdicas em face de consumidores, remetendo os autos comarca referente ao domiclio do demandado. Entretanto, o contrrio no deve prevalecer, porque, se nos casos que no envolvem relao consumerista o autor pode demandar em qualquer foro e esta competncia no poder ser conhecida de ofcio, por fora do art. 112 do CPC, se revelaria verdadeiro absurdo aplicar tal norma em desfavor do destinatrio do diploma legal protetivo.
de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg - Apelada: M.G.F.

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- Autoridade coatora: Presidente do Ipsemg - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 1 de julho de 2008. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - Reexame necessrio. Com a devida vnia da digna Juza de primeiro grau, tratando-se de mandado de segurana, mister se faz o reexame necessrio (pargrafo nico, art.12, Lei 1.553/51), pelo que assim recebo a remessa. Inicialmente, cumpre ressaltar que incontroverso nos autos que a impetrante obteve a guarda definitiva do menor F.C.F. mediante sentena transitada em julgado. O impetrado tenta furtar-se concesso do benefcio com o fundamento de que somente os menores sob tutela judicial podem ser includos como dependentes de segurados obrigatrios do Ipsemg em virtude do disposto no art. 4, 3, II, da Lei Complementar Estadual n 64/02. Tenho, todavia, que a tese insubsistente, uma vez que os direitos assegurados criana e ao adolescente se encontram elencados no art. 227 da Carta Magna, seno vejamos:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Assim, verifica-se, no presente caso, a ilegalidade do ato praticado pelo Sr. Presidente do Ipsemg em face do direito lquido e certo da impetrante de ter o menor sob sua guarda includo como seu beneficirio perante o Instituto. Com essas consideraes em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Manuteno de posse - Cemig - Linhas de transmisso de energia eltrica - Faixa de segurana - Imvel particular - Construo irregular - M-f do proprietrio - Servido administrativa preexistente - Conhecimento Benfeitorias necessrias - Inexistncia Indenizao indevida
Ementa: Constitucional, administrativo, civil e processual civil. Ao de manuteno de posse. Imvel particular. Construo irregular. Cemig. Faixa de segurana das linhas de transmisso de energia eltrica. Obrigao de demolio. Caracterizao da m-f do proprietrio do imvel na sua efetivao. Conhecimento prvio da servido administrativa. Benfeitorias necessrias. Inexistncia. Indenizao indevida. Procedncia do pedido. Manuteno. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 96 do Cdigo Civil e 927 do CPC. - Demonstrada a m-f do proprietrio do imvel ao construir sob faixa de segurana das linhas de transmisso de energia eltrica da Cemig, desrespeitando servido administrativa preexistente, deve ser demolida parte da construo, sendo-lhe indevida qualquer indenizao, j que no comprovou a existncia de benfeitorias necessrias.
Ademais, destaca-se, ainda, que a norma insculpida no art. 33, caput, 3, da Lei Federal n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) estabelece que:
A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. [...] 3 A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios.
de Belo Horizonte - Apelante: Aulus Tarso Barbosa Fantoni - Apelada: Cemig Distribuio S.A. - Relator: DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
Portanto, o art. 4, 3, II, da Lei Complementar Estadual n 64/02 no tem o condo de revogar norma insculpida na Constituio Federal, nem tampouco dispositivo constante de lei federal.
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porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Trata-se de apelao sentena de f. 160/172-TJ, proferida nestes autos de ao de manuteno de posse com pedido liminar movida pela Cemig Distribuio S.A. contra Aulus de Tarso Barbosa Fantoni, com o objetivo de resguardar a posse da autora sobre imvel existente sob a linha de transmisso de energia eltrica, situada na Rua Ferrovirio Oromar Ribeiro, Bairro Nova Vista, nesta Capital, diante da construo irregular promovida pelo ru, tendo o referido decisum julgado procedente o pedido exordial, para reintegrar a concessionria de energia eltrica na posse da servido da faixa de segurana da linha de transmisso LT Horto-Taquaril, devendo o requerido desocupar e demolir a rea invadida, correspondente a aproximadamente 6,25 metros, nos termos do laudo pericial (litteris, f. 171-TJ), pleiteou ela sua reforma. Para tanto, alega que no tinha conhecimento acerca da proibio da construo, pois no recebeu qualquer notificao da requerente e no teve cincia da lavratura da ocorrncia policial, salientando a sua evidente boa-f, insurgindo-se, ainda, em relao determinao de demolio de parte de sua residncia ou, ao menos, a indenizao pelas benfeitorias construdas, tudo consoante as razes despendidas s f. 176/189-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Cuida-se de ao de manuteno de posse ajuizada pela Cemig contra o ora recorrente, sustentando que ele teria construdo sua residncia dentro da faixa de segurana das linhas de transmisso de energia eltrica LT Horto-Taquaril, infringindo a servido administrativa e causando riscos sade e integridade fsica, razo pela qual requereu a demolio da construo irregular e a imediata manuteno na posse. O requerido, por sua vez, sustenta nunca ter tido cincia acerca da proibio da construo, j que no foi cientificado da notificao exarada pela Cemig nem participou da lavratura do boletim de ocorrncia de f. 15/16-TJ. A digna Magistrada sentenciante, com base em prova pericial produzida nos autos, determinou a demolio de parte do imvel do ru, notadamente o correspondente a 6,25 metros, a qual se encontra dentro da faixa de segurana da autora e, quanto ao direito de reteno e indenizao por benfeitorias requeridas por aquele, entendeu inexistente o direito, j que caracterizada a m-f na construo irregular, valendo transcre-
ver trechos do referido decisum que retratam bem a concluso tomada, segundo o qual:
[...] mesmo notificado o requerido continuou a construo das obras. Logo, no agiu com a boa-f exigida e, portanto, no faz jus ao direito de reteno e, a indenizao, em princpio, limitar-se-ia s benfeitorias necessrias. [...] a casa construda no se trata de uma benfeitoria necessria, j que no valorizou ou conservou a regio serviente. Se bem se analisar, o que houve foi a construo de uma obra que veio a dificultar o acesso da autora linha de transmisso. Desta forma, no se tratando a construo de uma benfeitoria necessria, no h qualquer ressarcimento a ser promovido (litteris, f. 169/170-TJ).
Postula o recorrente, portanto, a reforma do julgado monocrtico, ratificando as suas alegaes de que agiu de boa-f, no podendo ser determinada a demolio de sua casa, a menos que lhe sejam indenizadas todas as benfeitorias. Resta incontroverso do processado que o requerido adquiriu o terreno sobre o qual passam linhas de transmisso de energia eltrica, l construindo sua residncia, respeitando apenas parte do imvel onde passam exatamente as linhas, tomando-se uma linha vertical, o que motivou a propositura desta demanda pela concessionria de energia eltrica, argumentando ser possuidora da rea, com base em servido administrativa regularmente constituda. Importante ressaltar que a restrio sofrida pelo ru, em relao rea em que existem as linhas de transmisso de energia eltrica, no corresponde, efetivamente, perda da propriedade, pois no a hiptese de desapropriao. De fato, na constituio de servido administrativa, no ocorre propriamente ocupao, mas simples uso pblico do imvel, que no exclui, bem verdade, sua utilizao pelo proprietrio, desde que compatvel com a servido, nos termos da doutrina do saudoso mestre Hely Lopes Meireles, in verbis:
Servido administrativa ou pblica nus real de uso imposto pela Administrao propriedade particular para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade pblica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo proprietrio (in Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores 2002, p. 593).
Pode-se perceber, pela certido de registro de imvel anexada s f. 53/53-v.-TJ, que a servido administrativa no terreno do requerido j existe, pelo menos, desde o ano de 1992, ocasio em que Antnio Ramos Gaspar adquiriu o lote da empresa Unio Rio Empreendimentos S.A., sendo advertido que
O comprador declarou ter pleno conhecimento de que a parte do lote acima mencionado acha-se gravado com
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escritura de servido a favor da Cemig para passagem de uma rede de transmisso de energia eltrica, conforme escritura lavrada no livro de transcrio 04 sob n 552, f. 267, no Cartrio do 1 Ofcio de Registro de Imveis-BH, que o ora comprador declara respeitar por si, herdeiros e sucessores (litteris, f. 53-TJ).
segurana e conseqentemente dentro da faixa de servido da autora. Informamos ainda que as linhas de transmisso encontram-se dentro do terreno do ru (f. 120-TJ).
Por tal razo, no aceitvel que o proprietrio do bem alegue desconhecimento da servido administrativa, nem mesmo pleiteie indenizao pelo prejuzo a ele causado, pois, quando o adquiriu, ele j se encontrava gravado, sendo tal fator evidentemente levado em considerao no ajuste do preo do negcio. Verifica-se, ainda, que, na data de 16.03.2004, o imvel foi inspecionado pela Cemig, tendo sido constatado o incio de construo, em desrespeito faixa de segurana das linhas de transmisso de energia eltrica, no existindo assinatura do ru tomando cincia deste ato. Por sua vez, em 30.03.2004, foi lavrado o boletim de ocorrncia de f. 15/16-TJ, em que ficou consignado que o responsvel pela obra impediu a entrada no imvel para o fiscal da Cemig fotografar o local, sendo certo que naquela oportunidade o recorrente, proprietrio do imvel, manteve contato telefnico com aquele, tomando cincia das irregularidades constatadas pela autora. Lado outro, as fotografias juntadas pela apelada em sua exordial, tiradas em 15.04.2004, do conta de que, naquela poca, a construo estava ainda em seu incio, conforme se constata s f. 19/20-TJ. No entanto, no momento do ajuizamento desta ao (15.03.2005, papeleta constante da contracapa) as obras j se encontravam evoludas, observando-se que as fotografias juntadas pelo ru em sua contestao (datada de 10.05.2005) demonstram a casa praticamente pronta, deixando claro que ele reservou uma parte do lote sem qualquer construo, notadamente o local onde passam as linhas de transmisso. Ocorre que, como j mencionado, a faixa de segurana abrange no s o local onde as linhas passam, mas tambm uma rea de 12,5 metros para cada lado (croqui de f. 18-TJ), razo pela qual, produzida prova pericial neste feito, ficou comprovado que, efetivamente, a casa do irresignante foi construda dentro da faixa de segurana, sendo vlido transcrever trecho do laudo produzido:
VIII.1) Do local da construo da residncia Durante diligncia pericial, constatamos que a edificao (telhado da residncia) do ru est aproximadamente 3,00 metros, na horizontal, da linha de transmisso da Cemig e aproximadamente 6,25 metros, na horizontal, do eixo das linhas de transmisso. Portanto, sendo a faixa de segurana 12,50 metros do eixo (documentao juntada pela autora s f. 14 e 18 dos autos), a residncia do ru encontra-se edificada aproximadamente 6,25 metros dentro da faixa de
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Assim, no h reparo a ser feito no decisum monocrtico, que imps a demolio da parte da residncia do recorrente, especificamente o correspondente a 6,25 metros, no havendo, pois, violao sua dignidade e direito de moradia, sendo certo que tal regra deveria ter sido observada desde o incio da construo. Quanto indenizao por benfeitorias, realmente, no deve ser paga ao requerido, ficou demonstrado que ele j tinha ou pelo menos j deveria ter cincia da servido administrativa existente em seu imvel, no podendo qualific-lo, pois, como de boa-f. Realmente, sabendo da existncia das linhas de transmisso de energia sobre o seu terreno, deveria ele ter tomado todos os cuidados a fim de evitar os inconvenientes, como a demolio da rea construda, como tambm os riscos inerentes a tal tipo de situao. Assim, demonstrada a m-f do irresignante, somente poderiam lhe ser indenizadas as benfeitorias necessrias, na forma do art. 96 do Cdigo Civil, o que no o caso presente, j que a construo da parte da casa que adentra na rea da faixa de segurana da Cemig no ser em nada aproveitada por esta, conforme muito bem detectado pela ilustre Magistrada a quo. A propsito, este eg. Tribunal de Justia possui diversos precedentes sobre o assunto em debate, demonstrando que, infelizmente, a situao aqui discutida no rara, sendo vlido transcrever os seguintes arestos:
Servido administrativa. Faixa de segurana da linha de transmisso de energia eltrica. rea serviente. Manuteno de posse. Construo irregular. Turbao de posse comprovada (2 CC, Apelao Cvel n 1.0024.05.699065-8/002, Rel. Des. Brando Teixeira, j. em 23.01.2007, DJ de 09.02.2007). Reintegrao de posse - Esbulho sobre faixa de segurana das redes de transmisso e distribuio de energia eltrica da Cemig - Obrigao de desfazimento da obra - Edificao irregular e inconveniente ao local - Inexistncia de benfeitorias necessrias ou teis - Improcedncia do pedido contraposto de ressarcimento pelos gastos despendidos na construo. - As reas que cercam os postes, fios e cabos de transmisso de energia eltrica so denominadas faixas de segurana protegidas pelo instituto da servido administrativa, que cerceia os direitos possessrios do particular em prol de um bem maior, no caso, a transmisso e fornecimento de energia eltrica. A construo na rea serviente vedada, uma vez que dificulta o acesso e a manuteno dos equipamentos, alm de trazer risco de vida aos invasores. - A natureza dplice das aes possessrias permite que haja pedido contraposto pelo ru. O pleito de ressarcimento pelos gastos despendidos na edificao irregular somente ser deferido ao ocupante de boa-f que proceder a gastos teis e necessrios ao bem serviente (1 CC, Apelao Cvel n 1.0079.03.113992-0/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim, j. em 30.10.2007, DJ de 23.11.2007).
Com tais consideraes, nego provimento apelao interposta, confirmando a sentena monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 10 de julho de 2008. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Jos Jorge Neder e, pela apelada, o Dr. Eduardo Dinelli Costa Santa Ceclia.
DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de ao cautelar de busca e apreenso cumulada com ao de indenizao, ao fundamento de ser a apelada titular de direitos autorais de diversos programas de computador, bem como dos respectivos manuais de usurios utilizados pela apelante sem o devido licenciamento de uso e reproduo. Pretende a busca e apreenso dos aludidos softwares, bem como a fixao de indenizao pelo uso e reproduo indevidos. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido, determinando a cessao do uso dos programas de computador pela apelante, bem como a destruio das respectivas cpias, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 por programa indevidamente utilizado, condenando a recorrente ao pagamento de indenizao equivalente a 50 vezes o valor de mercado do programa para cada cpia irregular, conforme arbitrado em liquidao de sentena. A apelante foi tambm condenada ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, arbitrados em 15% sobre o valor apurado em liquidao. A apelante ops embargos de declarao, f. 237/ 239, que foram rejeitados, conforme deciso de f. 240. A apelante pretende a reforma integral da deciso recorrida, argindo a preliminar de nulidade do processo por ausncia de cauo idnea para assegurar o pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios de sucumbncia, conforme determina o art. 835 do CPC, ressaltando que a apelada empresa com sede em territrio estrangeiro. Argi, ainda, a nulidade do processo por no ter sido observado o princpio da identidade fsica do juiz, j que o Magistrado que proferiu a sentena no foi o que presidiu o processo. No mrito, pretende a reduo do valor arbitrado a ttulo de indenizao, ressaltando que no fez uso das cpias para fins de comercializao, devendo as perdas e danos se restringir ao que a apelada deixou de lucrar com a venda dos programas.
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Direito autoral - Nulidade da deciso - Software pirata - Utilizao - Quantum Honorrios de advogado
Ementa: Direito autoral. Nulidade da deciso. Utilizao de software pirata. Indenizao. Quantum. Verba honorria. - A identidade fsica do juiz ocorre quando este preside audincia de instruo e julgamento e procede colheita de provas, como oitiva de testemunha, depoimento pessoal, esclarecimento de perito, vinculando-o ao processo. - A exigibilidade da garantia prevista no art. 835 do CPC consiste em faculdade do juiz, que dever avaliar a pertinncia de sua imposio. - De conformidade com o art. 102 da Lei 9.610/98, que versa sobre os direitos autorais, o titular de obra fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos, sem prejuzo da indenizao cabvel. - O quantum indenizatrio restringe-se obrigao de reparar os danos efetivamente causados ao titular do software, que deixou de lucrar com a venda dos originais do programa pirateado. De conformidade com o art. 20, 3, CPC, os honorrios advocatcios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido. Preliminares rejeitadas. Apelao provida em parte. APELAO CVEL N 1.0024.05.874758-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sonel Sociedade Nacional de Eletricidade Hidrulica Ltda. - Apelada: Microsoft Corporation - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE
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Pretende a reduo dos honorrios advocatcios de sucumbncia. Contra a sentena de f. 232/236, foram opostos embargos de declarao, cuja deciso foi publicada em 12 de dezembro de 2007. A apelante apresentou seu recurso em 4 de janeiro de 2008, no prazo legal, promovendo o devido preparo. Conheo o recurso porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. I - Identidade fsica do juiz. A apelante argi a nulidade do processo por violao ao princpio da identidade fsica do juiz, visto que o Sentenciante no o mesmo Magistrado que presidiu o processo. Aplica-se o princpio da identidade fsica do juiz, ou do juiz natural, quando o magistrado preside audincia de instruo e julgamento e procede colheita de provas, como oitiva de testemunha, depoimento pessoal, esclarecimento de perito, vinculando-se ao processo. Nesse sentido pertinente a lio de Humberto Theodoro Jnior:
h) caber, finalmente, ao julgador observar o princpio da identidade fsica do juiz, segundo o qual o juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido, ou aposentado, caso em que passar os autos ao seu sucessor (art. 132). Entende a jurisprudncia, com inteira razo, que a vinculao do juiz causa s ocorre quando, na audincia, houver coleta de prova oral, pois esta que fundamenta o princpio da identidade fsica do juiz (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, v. I, p. 203.)
A cauo de que trata o art. 835 do CPC pode ser prestada em carter incidental. Trata-se de um obstculo processual que s acarreta a extino do processo sem julgamento do mrito quando no removido no prazo assinalado pelo juiz (REsp n 42.424-0-SP , Rel. Min. Costa Leite, RSTJ 68/314).
No mesmo sentido a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:

Medida cautelar de vistoria e busca e apreenso - Ao ordinria - Cauo - Art. 835 do CPC - Cerceamento de defesa - Inocorrncia - Pirataria de software - Direitos autorais - Violao - Perdas e danos - Pedido ilquido Sentena lquida - Impossibilidade. - O art. 835 do CPC, ao estabelecer que o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento, no impe ao magistrado a obrigao de determinar a prestao desta garantia, mas outorga-lhe a faculdade de assim o fazer, observadas as peculiaridades de cada caso. (...) (TAMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.298057-2/000 - Relator: Juiz Edlson Fernandes - DJ de 15.04.2000).
Oportuna a transcrio de parte do voto da Apelao Cvel n 298.057-2, acima especificado:

Na hiptese dos autos, o fato de a liminar de vistoria e busca e apreenso, para confirmar a ocorrncia de violao de direitos autorais pela r, ter sido deferida sem que o Magistrado exigisse cauo das autoras, apesar destas terem ressaltado, na pea de ingresso, que a prestariam, to logo o Juiz singular determinasse o valor e a forma, no pode conduzir extino do processo, sem julgamento do mrito, uma vez que a cauo de que trata o art. 835 do CPC no exige procedimento especfico e pode ser prestada a qualquer momento, at em carter incidental, se o julgador entender necessrio, o que, no entanto, no foi o caso. Registre-se, ademais, que no h risco algum para a primeira apelante, porque a finalidade desta cauo assegurar o pagamento das custas e honorrios de advogado da parte contrria e, no caso dos autos, o pedido fora julgado procedente, sendo certo que eventual reforma da deciso no trar prejuzo algum para a recorrente, neste sentido, j que as autoras tm domiclio certo e so empresas de mbito internacional, muito bem-sucedidas e de largo poder econmico, revelando-se muito pouco provvel que a parte tenha problemas com o recebimento de eventual verba de sucumbncia a que vier a fazer jus.
No caso dos autos, no foram produzidas provas em audincia, tendo ocorrido o julgamento antecipado da lide, razo pela qual no h vinculao do juiz a quem foi apresentada a inicial. Rejeito, pois, a preliminar. II - Ausncia de cauo idnea. A apelante argi, ainda, a nulidade do processo, por ausncia de prestao de cauo idnea, que assegure o pagamento de custas processuais e verba honorria, nos termos do art. 835, CPC, por tratar a apelada de empresa com sede fora do territrio nacional. Ressalte-se que a exigibilidade da garantia prevista no art. 835 do CPC consiste em faculdade do juiz, que dever avaliar a pertinncia de sua imposio, conforme leciona Humberto Theodoro Jnior:
A contracautela no uma imposio permanente da lei ao juiz, que tenha de ser observada em todo e qualquer deferimento de medida cautelar. apenas uma faculdade a ele oferecida, cujo exerccio depender da verificao, no caso concreto, da existncia de risco bilateral para ambos os litigantes na situao litigiosa a acautelar (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. II, p. 411/412).
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No caso dos autos, o Magistrado entendeu ser necessria a prestao de cauo, conforme deciso de f. 138/139 dos autos da ao cautelar em apenso, o que foi cumprido f. 150. A fiana prestada venceu em 17 de outubro de 2006, conforme clusula 3 da carta de fiana de f. 150, expirando-se, pois, no curso do processo. Ressalte-se, porm, que a ausncia de renovao da garantia no resulta em extino automtica do processo, especialmente quando o pedido foi acolhido, no haven-
zado(s) (AC n 1.0672.03.105293-5/001, 12 CC do TJMG, Rel. Des. Alvimar de vila, j. em 14.09.2005.) Cautelar busca e apreenso. Indenizao. Propriedade intelectual. Edio fraudulenta. Inocorrncia. Utilizao desprovida de autorizao do titular dos direitos autorais. Comprovada. Indenizao devida. Multa diria. Possibilidade. - No restando comprovada a edio fraudulenta de obra literria, artstica ou cientfica, torna-se incabvel a imposio da indenizao fixada no art. 103 da Lei n 9.610/98. Entretanto, restando demonstrada a utilizao indevida de programas de computador sem a autorizao do titular, a aplicao do art. 102 da aludida lei medida que se impe. O quantum indenizatrio devido pela utilizao indevida de software deve corresponder ao valor do programa indevidamente utilizado, visto que, dessa forma, chegase a um valor justo que equivale quantia que o comprador deveria ter pagado e que o titular dos referidos direitos deveria ter recebido pelos produtos pirateados. A imposio de multa diria para o cumprimento de determinao judicial procedimento legtimo, que tem a finalidade de compelir o devedor a cumprir a obrigao na forma determinada, inibindo-o de negar-se a cumpri-la. Deram parcial provimento ao recurso no processo de conhecimento e negaram provimento no processo cautelar (AC n 1.0109.04. 001242-8/001, 16 CC do TJMG, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, j. em 22.09.2006). Embargos infringentes - Pirataria de software - Direitos autorais - Violao - Perdas e danos - Valor de mercado dos programas - Sucumbncia recproca verificada. - Demonstrada a prtica ilcita com a utilizao e reproduo de programas de computador, a vtima faz jus a uma indenizao, em decorrncia da violao dos direitos autorais de obras de que detentora, reparao esta que dever levar em conta os prejuzos efetivamente demonstrados, tendo em vista que o texto legal apenas se refere, genericamente, a prejuzos decorrentes da infrao (art. 14, 1, da Lei 9609/98). No h que se aplicar a multa prevista no art. 103, pargrafo nico, da Lei 9.610/98, se no houve edio fraudulenta de obra literria, artstica ou cientfica, o que pressupe a reproduo indevida da obra e sua divulgao, porquanto inadmissvel a interpretao ampliativa, por se tratar de
Art. 2 O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta lei. (...) 3 A proteo aos direitos de que trata esta lei independe de registro. (...) Art. 3 Os programas de computador podero, a critrio do titular, ser registrado em rgo ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministrio responsvel pela poltica de cincia e tecnologia. (...)
De conformidade com o art. 102 da Lei 9.610/98, que versa sobre os direitos autorais, o titular de obra fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos, sem prejuzo da indenizao cabvel:
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel.
No mesmo sentido, dispe o art. 14, 1, da Lei 9.609/98, que trata, especificamente, da proteo da propriedade intelectual de programas de computador:
Art. 14. Independentemente da ao penal, o prejudicado poder intentar ao para proibir ao infrator a prtica do ato incriminado, com cominao de pena pecuniria para o caso de transgresso do preceito. 1 A ao de absteno de prtica de ato poder ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuzos decorrentes da infrao.
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do condenao empresa com sede estrangeira, e que, ademais, no caso concreto, possui forte e inquestionvel poder econmico. Assim, a declarao de nulidade do processo por ausncia de pressuposto de desenvolvimento regular afrontaria o princpio da economia processual e implicaria graves prejuzos s partes demandantes. Ademais, ressalte-se que a apelada j apresentou nova carta de fiana, com vencimento em 10 de fevereiro de 2009, conforme documento de f. 291, salientando-se que a renovao da garantia condio para a execuo do ttulo judicial. No se pode, pois, acolher a presente preliminar. III - Mrito. A controvrsia cinge-se ao valor da indenizao arbitrada para reparar o dano decorrente da utilizao indevida de softwares sobre os quais a apelada detm direitos autorais, bem como ao valor da verba honorria. A propriedade intelectual de obra de software tem proteo legal nas Leis 9.609/98 e 9.610/98, dispondo os arts. 2 e 3 do primeiro diploma:
Verifica-se que a legislao aplicvel estabelece que o valor da indenizao deve corresponder ao valor do prejuzo efetivamente sofrido e demonstrado no caso concreto. Nesse sentido a jurisprudncia:
Ao ordinria - Pirataria de software - Vistoria, busca e apreenso - Percia - Utilizao de programas de computador sem licena - Indenizao - Reproduo no comprovada. - No comprovada a reproduo e divulgao dos programas de computador, funes estas inerentes edio, mas a mera utilizao desprovida de licena, no resta configurada a figura da edio fraudulenta, o que afasta a aplicao da sano imposta pelo pargrafo nico do art. 103 da Lei n 9.610/98. - Estabelece o art. 102 da Lei n 9.610/98, alm da apreenso das obras utilizadas sem autorizao, uma indenizao, que deve ser o valor do(s) programa(s) indevidamente utili-
norma restritiva (EIAC n 2.0000.00.447459-1/001, 9 CC do TJMG, Rel. Des. Tarcsio Martins Costa, j. em 24.04.2007, por maioria.)
Ao civil pblica - rea de preservao permanente - Desmatamento - Recomposio Dano moral ambiental - Compensao
Ementa: Ao civil pblica. Recomposio de rea desmatada. Danos morais ambientais. Apelao - O dano extrapatrimonial no surge apenas em conseqncia da dor, em seu sentido moral de mgoa, mas tambm do desrespeito a valores que afetam negativamente a coletividade. A dor, em sua acepo coletiva, ligada a um valor equiparado ao sentimento moral individual e a um bem ambiental indivisvel, de interesse comum, solidrio, e relativo a um direito fundamental da coletividade - Configurado o dano extrapatrimonial (moral), visto que houve um dano propriamente dito, configurado no prejuzo material trazido pela degradao ambiental, e houve nexo causal entre o ato do autuado e este dano.
APELAO CVEL N 1.0132.05.002117-0 0/001. Comarca
Dessarte, o quantum indenizatrio restringe-se obrigao de reparar os danos efetivamente causados ao titular do direito autoral do software, que deixou de lucrar com a venda dos originais do programa pirateado. Ausente a prova de outros prejuzos, nus que incumbia apelada, nos termos do art. 333, I, CPC, a indenizao deve-se limitar ao valor de mercado dos softwares indevidamente utilizados, no sendo razovel o arbitramento de quantia mais elevada ante completa falta de provas de maiores perdas. Impe-se, pois, o provimento parcial ao apelo, para reduzir o valor arbitrado a ttulo de indenizao. Pretende a apelante, ainda, a reduo da verba honorria de sucumbncia. Ora, o art. 20, 3, CPC, dispe que os honorrios advocatcios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido. vista dos critrios legais, adequada a fixao dos honorrios do advogado da apelada em 15% sobre o valor da condenao, considerando a reduo deste. Ressalte-se, ainda, que a verba honorria fixada abrange a remunerao pelo trabalho executado nos autos da cautelar de busca e apreenso em apenso, sendo certo que tal importncia remunera com dignidade o trabalho do procurador da apelada, no podendo, pois, ser reduzida. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso apresentado por Sonel - Sociedade Nacional de Eletricidade e Hidrulica Ltda., para determinar que a indenizao a ser paga pela apelante seja correspondente ao valor de mercado dos programas de computador indevidamente utilizados, apurada em liquidao de sentena, por arbitramento. Mantenho ntegra, quanto ao mais, a r. deciso hostilizada. Custas recursais, pelas partes, razo de 50% para cada uma. DES. ANTNIO DE PDUA - De acordo. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
de Caranda - 1 Apelante: Itamar Faria de Paiva Filho - 2 Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Itamar Faria de Paiva Filho, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2008. Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Itamar Faria de Paiva Filho e pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra sentena de f. 59/63, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Caranda, que, nos autos da ao civil pblica ajuizada em face do primeiro apelante, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o ru recomposio ambiental das reas desmatadas; a apresentar ao juzo, no prazo de noventa dias a contar do trnsito em julgado da deciso, um projeto tcnico de recomposio da flora elaborado por engenheiro florestal e aprovado pelo IEF; a apresentar ao juzo relatrios trimestrais, no primeiro ano, e semestrais, no restante do perodo, sobre correto cumprimento
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do projeto de efetiva recuperao do meio ambiente; a proceder averbao da reserva legal em sua propriedade, no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trnsito em julgado da deciso, fazendo juntar aos autos uma certido do Cartrio de Registro de Imveis, que comprove tal situao, sob pena de multa diria no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), para o caso de atraso injustificado no cumprimento de qualquer das cominaes estabelecidas. Condenou-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios. Itamar Faria de Paiva Filho, f. 77/79, alega que no houve desmatamento de rea de preservao permanente; que o que aconteceu foi simplesmente uma limpeza de pasto; que no houve qualquer tipo de prejuzo ao meio ambiente; que a rea onde foi realizada a limpeza no ultrapassa 4 ha, restando impossibilitado o objeto da presente ao, que se refere a 7 ha; que o local onde foi realizada a limpeza j est regenerado; que descabido o pedido feito na inicial; que no cometeu qualquer ato contrrio legislao vigente; que no h que se falar em indenizao relativa a dano moral ambiental, j que este no ocorreu. Contra-razes s f. 83/84, o primeiro apelado manifesta-se no sentido de que a apelao interposta traz, na verdade, contra-razes segunda apelao, considerando-se os argumentos trazidos, que so todos no sentido de rebater esta segunda apelao, e a data em que foi apresentada. Alm disso, aduz que no veio acompanhada de preparo. O Ministrio Pblico de Minas Gerais, segundo apelante, f. 65/75, alega que o segundo apelado deve arcar com danos morais ao meio ambiente e coletividade, uma vez que se trata de proteo a interesse coletivo, relativo a patrimnio de titularidade difusa; que, quando se fala em dano ambiental, no se pode querer restringir seus efeitos a uma determinada pessoa, pois a ofensa ocorre coletividade, j que se afronta o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Procuradoria-Geral de Justia, em f. 90/104, opina pelo conhecimento e desprovimento do primeiro recurso e pelo provimento do apelo ministerial. Reconheo a pea de f. 77/79 como recurso de apelao, restando infundadas as alegaes do primeiro apelado em suas contra-razes. A primeira apelao, apesar de autuada em seqncia segunda, foi protocolizada em data anterior a esta, sendo-lhe impossvel rebat-la. Alm disso, a pea no se restringe a argumentar contra a pleiteada indenizao por danos morais ao meio ambiente e est devidamente acompanhada de preparo, conforme se verifica f. 79-v. Conheo dos recursos voluntrios, visto que presentes seus requisitos de admissibilidade. Itamar Faria de Paiva Filho foi autuado no dia 17.05.2001 por efetuar corte raso sem destoca em uma
rea de aproximadamente 0,5 hectare de floresta estacional semidecidual, em estgio inicial, sem a devida autorizao do IEF. Foram apreendidas, no mesmo ato, 23 (vinte e trs) esteves de lenha nativa e 1 (um) metro cbico de carvo vegetal (f. 17/21). Posteriormente, foi instaurado procedimento administrativo pela Promotoria de Justia de Caranda para apurao de crime informado na autuao. Nesta oportunidade, foi providenciado laudo pericial pelo IEF, a pedido da Promotoria, que constatou ter havido, de fato, um corte raso em aproximadamente 0,5 ha (meio hectare) de Floresta Estacional Semidecidual estgio mdio de desenvolvimento (f. 24/25). Assim, o primeiro apelante, notificado a comparecer Promotoria de Justia de Caranda no dia 27.12.2001, assinou termo de declarao, afirmando ter feito o desmate no terreno conforme foi constatado pelos policiais florestais e ter obtido aproveitamento de vinte e poucos metro cbicos de lenha, comprometendose a levar Promotoria de Justia um laudo do IEF que comprovasse a recuperao da rea desmatada at o dia 30.11.2002 (f. 28). Em 29.08.2001, o IEF procedeu ao acompanhamento da fiscalizao florestal no terreno, quando constatou, conforme laudo pericial de f. 30/32, que na verdade houve corte raso sem destoca em aproximadamente 17 (dezessete) hectares de floresta estacional semidecidual em estgio avanado de desenvolvimento; que, dos 17 (dezessete) hectares, 4 (quatro) so considerados topo de morro e 1 (um) situa-se em beira de crrego; que a rea em questo possui volumetria de 1.700 (mil e setecentos) esteves por hectare e que parte do material foi escoado da rea de desmate, restando no local apenas 120 (cento e vinte) esteves de lenha. Informou tambm que o infrator reincidente e concluiu que a explorao se deu em Mata Atlntica, na qual s permitido corte seletivo, atravs de plano de manejo, em reas passveis do mesmo. Em virtude desses fatos, foi proposta a presente ao civil pblica, julgada parcialmente procedente, no sendo acolhido apenas o pedido de condenao pena pecuniria a ttulo de danos morais ambientais. Tenho que a r. sentena de primeiro grau merece reforma quanto aplicao de indenizao por danos morais ambientais. Primeiramente, insta salientar a importncia do bem juridicamente protegido, de natureza transindividual difusa. O complexo abraado pelo meio ambiente garante a sobrevivncia do ser humano, estendendo-se no tempo e projetando-se s futuras geraes. Dessa maneira, no se relaciona a um sujeito determinado, uma vez que, inevitavelmente, projeta-se na vida de todos, inclusive em nvel mundial. A proteo do ambiente no sistema jurdico brasileiro tem dupla valncia, abrangendo tanto um direito do
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homem, quanto a manuteno da capacidade do ecossistema. Trata-se de um direito fundamental, intergeracional, intercomunitrio, constitucionalmente garantido e ligado ao direito da personalidade, visto que diz respeito qualidade de vida da comunidade. O meio-ambiente ecologicamente equilibrado um dos bens e valores indispensveis personalidade humana, considerado essencial sadia qualidade de vida, portanto, dignidade social. A existncia de um ambiente salubre e ecologicamente equilibrado representa condio especial para um completo desenvolvimento da personalidade humana. Assim, consensual o entendimento de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser devidamente tutelado, pela relevncia que possui. A respeito, afirma o doutrinador Srgio Ferraz:
Assim, uma das primeiras metas do homem do direito e do estadista residir em formular preceitos que garantem uma tutela ambiental, que garantam amplamente a qualquer cidado a possibilidade de, ao se sentir ameaado, buscar proteo do Direito, independentemente de consideraes de legitimao lastreadas em critrios de mero prejuzo patrimonial. At porque o patrimnio maior no o mero patrimnio econmico, mas o patrimnio de sobrevivncia. O ordenamento jurdico tem que ser acordado para essa necessidade gritante, para a qual persistimos, entretanto, tragicamente adormecidos (FERRAZ, Srgio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de direito pblico. So Paulo, 1997, v. 49-50).
tambm do desrespeito a valores que afetam negativamente a coletividade. A dor, em sua acepo coletiva, ligada a um valor equiparado ao sentimento moral individual e a um bem ambiental indivisvel, de interesse comum, solidrio, e relativo a um direito fundamental da coletividade. No caso em tela, o dano moral significativo e caracteriza-se por leso ao valor ecolgico da coletividade. Alm disso, no restam mais dvidas quanto admisso por nosso ordenamento jurdico da ampla extenso da reparao do dano. Da que a reparabilidade do dano extrapatrimonial restou consagrada na Constituio de 1988 e no novo Cdigo Civil, que traz os seguintes dispositivos, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No que concerne equiparao do direito ambiental a direito de personalidade, deve ser levado em conta que este mutvel no tempo e espao, uma vez que se trata de categoria do direito que foi idealizada para satisfazer exigncias da tutela da pessoa, que so determinadas pelas contnuas mutaes das relaes sociais. Alm disso, tal direito deve englobar os elementos psico-fsicoscio-ambientais da personalidade humana. Assim, e levando-se em considerao o disposto na Lei 7.347/85 e no art. 225 da Constituio Federal, conclui Jos Rubens Morato Leite:
No que tange equiparao do direito ao ambiente com interesses que dizem respeito pessoa, entende-se que, no sistema brasileiro, esta hiptese transcende a pessoa singularmente considerada e dirige-se a uma personalidade coletiva ou difusa, considerando que a finalidade de proteo diz respeito a todos. O direito ao ambiente essencialmente um bem difuso e pertence coletividade de maneira indeterminada, annima e indivisvel. Desta forma, ao lesar o meio ambiente, ofende-se um interesse dplice e concomitante, isto , da pessoa singular indeterminada e de toda a coletividade (LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do indivduo ao coletivo, extrapatrimonial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003).
Ainda, a edio da Smula 37 do STJ firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de aceitar a tese da reparabilidade dos danos no patrimoniais. E, finalmente, a Lei n 7.347/85, que rege a presente ao, veio tutelar interesses difusos e coletivos, atravs da ao de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, estabelecendo irrefutvel suporte legal possibilidade de reparao ao dano extrapatrimonial (moral) ambiental. Tanto, que carrega em seu art. 1 o seguinte texto:
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente [...]
Dessa forma, nosso ordenamento jurdico prev a reparao de toda e qualquer espcie de dano coletivo, podendo a indenizao decorrer, inclusive, de ato lcito. A fundamentao trazida pela lei faz surgir um dano extrapatrimonial ambiental sem culpa, em que o agente est sujeito a reparar a leso por risco de sua atividade, e no pelo critrio subjetivo da culpa. Seguindo esta idia a Lei n 6.938/81 consagrou a responsabilidade civil objetiva por danos ao meio ambiente, em seu art. 14, in verbis:
Art. 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no-cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores:
O dano extrapatrimonial no surge apenas em conseqncia da dor, em seu sentido moral de mgoa, mas
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I - multa simples ou diria, nos valores correspondentes, no mnimo, a 10 (dez) e, no mximo, a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTNs, agravada em casos de reincidncia especfica, conforme dispuser o regulamento, vedada a sua cobrana pela Unio se j tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito Federal, Territrios ou pelos Municpios; II - perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais concedidos pelo Poder Pblico; III - perda ou suspenso de participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; IV - suspenso de sua atividade. 1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. 2 No caso de omisso da autoridade estadual ou municipal, caber ao Secretrio do Meio Ambiente a aplicao das penalidades pecunirias prevista neste artigo. 3 Nos casos previstos nos incisos II e III deste artigo, o ato declaratrio da perda, restrio ou suspenso ser atribuio da autoridade administrativa ou financeira que concedeu os benefcios, incentivos ou financiamento, cumprindo resoluo do Conama. 4 (Revogado pela Lei 9.966/2000.) 5 A execuo das garantias exigidas do poluidor no impede a aplicao das obrigaes de indenizao e reparao de danos previstas no 1 deste artigo.
No h, pela leitura do dispositivo constitucional, nenhuma incompatibilidade com a lei infraconstitucional (Lei n 6.938/ 81). Essa teoria j est consagrada na doutrina e na jurisprudncia. Adotou-se a teoria do risco integral. Assim, todo aquele que causar dano ao meio ambiente ou a terceiro ser obrigado a ressarci-lo mesmo que a conduta culposa ou dolosa tenha sido praticada por terceiro. Registre-se ainda que toda empresa possui riscos inerentes a sua atividade, devendo, por essa razo, assumir o dever de indenizar os prejuzos causados a terceiros (SIRVINSKAS, Luis Paulo. Manual de direito ambiental. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007).
A Constituio Federal da Repblica tambm determinou a responsabilidade objetiva na esfera ambiental, recepcionando a teoria do risco integral, atravs de seu art. 225, 3:
Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. [...] 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Art. 3. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: [...] IV - poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental; Art. 4. A poltica nacional de meio ambiente visar: [...] VII - imposio ao poluidor e ao predador da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos;
Corroborando o entendimento acima exposto, peo vnia ao Des. Nilson Reis, para transcrever parte de seu voto:
A poltica Nacional do Meio Ambiente, criada pela Lei n 6. 938, de 31 de agosto de 1981, e regulamentada pelo Decreto n 99.274, de 6 de junho de 1990, tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana. Mais recentemente, a Constituio da Repblica, no art. 225, estabelece que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A Lei Federal n 7.347/85, ao disciplinar a ao civil pblica, dispe, em seu art. 1 e seus incisos, que se regem por ela, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados dentre outros, ao meio ambiente. A profunda relao das noes de meio ambiente (item I do art. 1) e os bens e direitos protegidos no item III do art. 1, ambos da Lei n 7.347/85, em muitos casos, como nos concernentes aos bens e direitos de valor esttico, turstico e paisagstico, aplicar-se-o as regras da responsabilidade objetiva.
A responsabilidade objetiva, em termos de dano ecolgico, no deve ser aplicada de outra forma seno segundo a teoria do risco integral. Isso porque assim no se admite nenhum excludente de responsabilidade e porque, diante da possibilidade de solidariedade da mesma, irrelevante a mensurao do subjetivismo em face da responsabilidade tripla (civil, penal e administrativa) trazida pela Constituio. S dessa maneira estabelecido um sistema de res-ponsabilidade rigoroso o suficiente para proteger o meio ambiente. Corroborando esse entendimento, cumpre transcrever o entendimento de Luis Paulo Sirvinskas:
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Ademais, a jurisprudncia tem entendido que a responsabilidade objetiva ambiental obrigao propter rem, ou seja, a obrigao de preservar a rea e de repar-la acompanha a propriedade, em busca, tambm, do meio ambiente sadio e equilibrado, no havendo que se perquirir se foi ou no o proprietrio do imvel o responsvel pela degradao ao meio ambiente. Ainda, dispe a Lei 6.938/81, que traou a Poltica Nacional de Meio Ambiente, seno vejamos:
Conforme sabido, o Brasil, como regra, adotou a teoria subjetiva ou da culpa em matria de ato ilcito. Mas, como exceo, a teoria objetiva admitida em algumas hipteses, como o caso dos autos. Nesse passo, cumpre registrar que, em verdade, no plano processual, a distino entre as duas teorias resume-se em estabelecer de quem o onus probandi. Na teoria subjetiva, o lesado quem tem que provar que o fato aconteceu por ao ou omisso voluntria, imprudncia ou negligncia do agente, vale dizer, o nexo causal. Na objetiva, a vtima tem em seu favor a presuno de que o agente foi culpado. A este compete provar a ocorrncia de fato que impea, modifique ou extinga o direito de quem se diz vtima. No caso dos autos, o apelante se justifica do desmate realizado, para efeitos de quitao de dvida que possua, sendo uma pessoa pobre, que tira da terra o sustento de seus filhos, alegando, ainda, que a rea desmatada j se encontra quase totalmente regenerada, tentando fazer valer como prova as fotografias juntadas aos autos, de f. 43/47. Ora, a condio social do apelante no retira a sua responsabilidade pelo dano ambiental praticado, tendo em vista que foram desmatados 3,0 ha de Floresta Estacional Semidecidual, integrante da Mata Atlntica, que constitui patrimnio nacional, nos termos do art. 225, 4, da Constituio da Repblica. E, no obstante o laudo pericial de f. 16/17, informe que a rea se encontra em fase inicial de regenerao natural, o prprio perito oficial informou no item 6 de seu trabalho, que a rea atingida levar de 8 a 10 anos para atingir um estgio satisfatrio de regenerao. justamente pelo enorme perodo em que a sociedade ficar desprovida do recurso natural que se justifica a imposio de indenizao pelo dano moral coletivo, contra o qual se insurge o apelante. A propsito, vale ensinamento de Paulo Affonso Leme Machado, na obra Direito ambiental brasileiro, 11. ed., Malheiros, p. 341, in verbis: No apenas a agresso natureza que deve ser objeto de reparao, mas a privao, imposta coletividade, do equilbrio ecolgico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais. Desse modo, a reparao do dano ambiental deve compreender, tambm, o perodo em que a coletividade ficar privada daquele bem e dos efeitos benficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrncia de sua interao (art. 3, I, da Lei n 6.938/81). Se a recomposio integral do equilbrio ecolgico, com a reposio da situao anterior do dano, depender, pelas leis da natureza, de lapso de tempo prolongado, a coletividade tem direito subjetivo de ser indenizada pelo perodo que mediar entre a ocorrncia do dano e a integral reposio da situao anterior. (TJMG: AC 1.0183.03.062431-0/001(1), Relator Des. Nilson Reis, data do julgamento: 23.11.2004, data da publicao: 03.12.2004.)
Tambm cabe ressaltar que o primeiro apelante no s praticou a degradao, como tambm no cumpriu o seu compromisso firmado com o Parquet, perpetrando o desrespeito ao meio ambiente, chegando a atingir floresta em estgio avanado de desenvolvimento e Mata Atlntica, em desrespeito a mais um preceito constitucional, art. 225, 4:
4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
O dano ambiental consiste na degradao do equilbrio ecolgico. Duas so as formas de reparao: o retorno ao status quo ante e a indenizao em dinheiro. A modalidade ideal seria a reconstituio ou recuperao do meio ambiente lesado, cessando-se a atividade lesiva e revertendo-se a degradao. A propsito, lvaro Luiz Valery Mirra assevera:
A reparao, convm insistir neste ponto, tende compensao do dano. Ora, a reparao do prejuzo ambiental significa a adaptao do meio ambiente degradado e dos seus elementos atingidos a uma situao que possa ser a mais prxima possvel daquela anterior realizao do dano ou daquela em que estariam se o prejuzo no tivesse se verificado. A questo, uma vez mais, e como sempre, se resume em encontrar, em cada caso concreto, a melhor forma de compensar o prejuzo causado e de efetiv-la. Nesse sentido, os danos ambientais podem at, em certas hipteses, ser irreversveis, sob a tica ambiental e ecolgica, mas nunca irreparveis. Uma compensao pecuniria ou in natura sempre poder (dever) ser acordada para a recomposio, na medida do possvel, do ambiente degradado. (MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002.)
Nesse sentido, nada mais cumpre analisar in casu seno a ocorrncia de um dano ao meio ambiente e do nexo causal entre a atividade do primeiro apelante e o dano. Conforme se extrai dos laudos periciais do IEF s f. 24/25 e 30/32 e das declaraes do autuado ao Ministrio Pblico f. 28, onde afirma ter, de fato, desmatado a rea do terreno conforme a autuao, no restam dvidas de que lhe deve ser imputada responsabilidade ambiental, cabendo-lhe a reparao pelos danos causados.
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Aqui, o impacto local irreparvel, decorrente da atividade do primeiro apelante, inexistindo tcnica que viabilize tal mister. Igualmente ficou caracterizado que o mesmo estava consciente de que o desmatamento era indevido, pois realizado sem licena, com o nico objetivo de obter lucro. Alm disso, como no se procedeu reconstituio, faz-se imperativa a indenizao em dinheiro. A prova do dano em questo cabal e, caso contrrio, ou havendo a regenerao do local desmatado, como afirma o primeiro apelante, caberia a ele trazer aos autos a comprovao do alegado, o que no ocorreu. Finalmente, tenho que configurado o dano extrapatrimonial (moral), visto que houve um dano propriamente dito, configurado no prejuzo material trazido pela degradao ambiental, e houve nexo causal entre o ato do autuado e este dano. Pelo exposto, e considerando o lucro indevidamente auferido pela explorao ilegal do terreno, nego
provimento ao primeiro recurso e dou provimento ao segundo, reformando a r. sentena de primeiro grau, para condenar Itamar Faria de Paiva Filho ao pagamento de danos morais causados ao meio ambiente e coletividade no montante de R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), que devero ser recolhidos ao Fundo Estadual de Defesa dos Direitos Difusos (Lei Estadual n 14.086/01), conforme previsto no art. 13 da Lei n 7.347/85. Custas, pelo primeiro apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILSON REIS e BRANDO TEIXEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de julho de 2008. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Adimar Jos Soares contra a deciso que julgou improcedentes os embargos de devedor, por ele aviados, em resistncia execuo promovida por Fertilizantes Heringer Ltda. Inconformado, o embargante interps recurso de apelao, s f. 48/51, alegando que o valor de R$16.500,00 foi renegociado com a empresa apelada e que no lhe foi entregue uma via do contrato de renegociao da dvida, mediante promessa de entrega da mesma posteriormente. Alega ainda a aplicabilidade do CDC ao presente caso ante a necessidade de se rever o contrato pactuado firmado entre as partes, por se tratar de consumidor e no ser o apelante o responsvel pela baixa na safra de cafeeira. Contra-razes, s f. 53/58, pugnando a apelada pela manuteno da sentena em face de sua litigncia de m-f. Este, o breve relatrio. Conheo o recurso porque preenchidas as formalidades legais exigveis. Passo, ento, anlise das razes recursais. Os embargos do devedor, na atual sistemtica processual brasileira, constituem processo cognitivo incidental conforme ensina o festejado Professor Humberto Theodoro Jnior:
O devedor ser, todavia, o autor da ao de embargos, podendo discutir amplamente o negcio jurdico criador do ttulo executivo, mas ter a seu cargo o nus da prova de que s ser desincumbido mediante produo de elementos de convencimento robustos e concludentes, dada a presuno de legitimidade e certeza que milita em prol do ttulo executivo (Processo de execuo. 4. ed. So Paulo: Leud, 1978, p. 379).
Embargos do devedor - nus da prova - Art. 333, inciso I, do CPC - Atividade agrcola - Crdito para fomento - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Litigncia de m-f No-ocorrncia - Sentena - Manuteno
Ementa: Embargos de devedor. nus da prova. Art. 333, inciso I, do CPC. Crdito para fomento da atividade agrcola. CDC. Inaplicabilidade. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Sentena mantida. - Constitui nus da parte embargante a prova do fato constitutivo do direito suscitado na ao incidental de embargos execuo, tendo em vista o princpio segundo o qual o nus da prova incumbe a quem alega, mxime se estiver diante de um ttulo que, a priori, consubstancia um direito real e eficaz. - Tendo sido contrada dvida para ser aplicada na atividade agropastoril, ou seja, para realizao de investimento e custeio na propriedade do financiado, inaplicveis so as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. - No h que se falar em condenao como litigante de m-f, quando a parte no age de forma desleal no processo. Apelao no provida.
de Carangola - Apelante: Adimar Jos Soares - Apelada: Fertilizantes Heringer Ltda. - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
Compulsando os autos, verifica-se que o apelante confirma a existncia da dvida, porm afirma a realizao de novo contrato. Contudo, deixou de comprovar a existncia de tal negcio jurdico e afirma que permanece inadimplente em virtude de crise financeira que o assola, pleiteando assim a aplicabilidade do CDC em face desses fatos supervenientes, que tornaram impossvel o pagamento das prestaes. Tenho que no assiste razo ao apelante, uma vez que no fora trazido aos autos nenhum tipo de comprovao acerca da realizao do novo negcio jurdico, bem como no se deve aplicar o CDC ao presente caso,
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pois o crdito originrio da dvida fora utilizado para o fomento da atividade desenvolvida pelo apelante, no merecendo assim guarida no CDC. Conforme relatado acima, o autor da ao de embargos poder discutir amplamente o negcio jurdico, porm, verifica-se que o apelante no se desincumbiu de forma satisfatria de seu nus, qual seja de comprovar a realizao do novo negcio jurdico pactuado entre as partes. O Professor Jos Rubens Costa, ao analisar o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, preleciona:
Trata-se do fato, da prova, da comprovao das alegaes das partes. A sentena deve basear-se nos fatos provados e, a partir destes, dizer qual o direito, qual a conseqncia jurdica. Se o direito deve ser do conhecimento do juiz, os fatos devem ser, pelas partes, provados. [...] Incumbe s partes o nus da prova: a) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 333, I); b) ao ru, quanto existncia de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II) (Manual de processo civil, v. I, p. 24/25).
Dessa forma, a meu sentir, no se aplica avena celebrada entre as partes a Lei Federal 8.078/90. Importante tomar-se por emprstimo a lio de Luiz Rodrigues Wambier (RT 742):
A pessoa, fsica ou jurdica que tome recursos no mercado financeiro para incrementar atividade econmica, ser, quando muito, apenas aquilo que respeitvel parcela da doutrina chama de destinatrio ftico dos recursos, categoria absolutamente distinta daquela que o CDC quer proteger, qual seja o efetivo destinatrio, ou seja, o destinatrio econmico, no mais do servio bancrio, mas de produto ou servio cujo fomento se deu pelo aporte de recursos tomados junto s instituies financeiras.
Nesse mesmo sentido, colaciona-se o abalizado entendimento de Nelson Nery Jnior (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 302-303):
As operaes bancrias esto abrangidas pelo regime jurdico do CDC, desde que constituam relaes jurdicas de consumo.
No cabe a alegao de que a apelada prometeu entregar-lhe posteriormente cpia do novo documento formalizado entre as partes. Portanto, no basta simplesmente alegar os fatos para que a sentena declare o direito, isto , para que a relao de direito fique definitivamente garantida pela regra do direito correspondente, preciso , antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado, o que se d atravs das provas. Com relao aplicabilidade do CDC ao presente caso, tenho entendimento de no ser possvel tal medida em face de o crdito financeiro concedido ter por finalidade o fomento da atividade do apelante, qual seja a compra de insumos agrcolas para produo cafeeira. Acerca do conceito de consumidor, cita-se a seguinte doutrina:
Conceito de consumidor - Consoante j salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja, levando-se em considerao to-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria, e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. [...] [...] entendemos por consumidor qualquer pessoa fsica ou jurdica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefcio prprio ou de outrem, a aquisio ou locao de bens, bem como a prestao de um servio. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria - Comentrios de Jos Geraldo Brito Filomeno - nota 2 ao art. 1 - p. 26 e 27).
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E, por fim, tambm no h que se falar em condenao do apelante em litigncia de m-f, como quer a empresa apelada, pois a parte no agiu de forma desleal no processo, capaz de caracterizar a referida conduta processual ilcita. A propsito, esse o entendimento do colendo STJ: A litigncia de m-f reclama convincente demonstrao. (REsp 28175-0/SP . Relator: Ministro Milton Luiz Pereira.) Ante o exposto, nego provimento ao recurso aviado, para manter ntegra a bem-lanada sentena, da lavra do eminente Juiz Robert Lopes de Almeida. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, salvo se beneficirio da JG, nos termos da Lei Federal 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e MARCOS LINCOLN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Concurso pblico - Prova de ttulos - Candidatos que exercem cargos pblicos - Privilgio Princpios da isonomia e impessoalidade - Afronta
Ementa: Concurso pblico. Prova de ttulos que beneficia candidatos exercentes de cargos pblicos junto ao ente que promove o certame. Afronta aos princpios da isonomia e impessoalidade.
- O edital do concurso pblico de provas e ttulos a lei do certame. Os critrios objetivos fixados devem ser obedecidos e, no caso de dvida ou inobservncia, caber ao Judicirio, se acionado, dirimir a questo. - Mostra malferimento aos princpios da igualdade e da acessibilidade, prprios aos concursos pblicos, a previso editalcia que atribui ttulo pelo exerccio de funo pblica junto administrao que promove o certame, pelo inaceitvel privilgio que se d a algum ou a alguns candidatos em detrimento de outros; por isso que se deve desprezar tal benesse. Deram parcial provimento ao recurso.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2008. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas
DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES - Cuidase de mandado de segurana, com pedido liminar, impetrado por Camila Amaral Rodrigues contra ato atribudo Comisso de Coordenao e Superviso do Concurso de Caxambu/MG, na pessoa da autoridade coatora, ilustrssimo Sr. Prefeito do Municpio de Caxambu/MG, Sr. Isaac Rozental, alegando a impetrante, em sntese, que, concorrendo ao cargo de dentista, no concurso pblico de provas e ttulos, regrado pelo Edital n 01/2006, logrou aprovao, em primeiro lugar na etapa inicial. No entanto, ao ser divulgado o resultado final, sua colocao caiu para quinto lugar, sendo que a nota registrada no resultado para sua prova de ttulos foi zero. Aduz que interps recurso administrativo para demonstrar a ilegalidade e erro material das notas de provas e ttulos, bem como na classificao final. Todavia, foi divulgado, no dia 1.04.2007, o resultado final dos recursos, sem alterao das notas. Ressalta ser inconstitucional o referido edital no que tange forma de apurao das provas de ttulo (item 9.2.3 e seus subitens 9.2.3.1 e 9.2.3.3), por privilegiar os servidores pblicos, estveis ou no, ferindo os princpios da igualdade, da ampla concorrncia e da isonomia.
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de Caxambu - Apelante: Camila Amaral Rodrigues Apelado: Prefeito Municipal de Caxambu - Relator: DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES
Assevera que os quatro candidatos que a ultrapassaram no resultado final no so funcionrios de nenhum rgo pblico do Municpio de Caxambu, nem possuem estabilidade nesses rgos. Quanto ao subitem 9.2.3.3, alega a que pontuao por experincia estaria limitada a 2 pontos por doze meses efetivamente trabalhados em atividades prestadas ou correlatas quela atribuda ao cargo em que o candidato se inscreveu e que nem sequer foram somados sua nota final os dois pontos referentes ao seu perodo de experincia profissional. Por fim, requer a anulao dos referidos itens do edital, que considera ilegais e inconstitucionais, reconhecendo-se a necessidade de retificao das notas atribudas nas provas de ttulo do impugnado certame. E, ainda, a citao de todos os candidatos que precederam a apelante no resultado final do concurso, aps resultado dos recursos administrativos. A liminar foi indeferida s f. 61/64. A apelante interps agravo de instrumento. No dia 02.08.20007, foi publicada a deciso homologatria da desistncia do referido recurso. Nas informaes prestadas, s f. 88/91 e 92/96, pelo Prefeito Municipal de Caxambu, Isaac Rosental, e pela Prefeitura de Caxambu/MG, alegou-se que o referido edital foi devidamente publicado, afixado no saguo da Prefeitura e no local das inscries, trazendo em seu teor todas as normas e condies que nortearam o certame. E, ainda, que a apelante apresentou como prova de ttulos declarao prestada pela empresa Vieira e Bastos Ltda., que no atende ao disposto no subitem 9.2.3.4 do edital. A referida empresa afirma que a apelante lhe prestou servios desde fevereiro de 2002, no entanto, verificou-se, em seus cadastros, que a mesma foi aberta em 20.06.2006. O i. representante do Ministrio Pblico, s f. 103/109, opina pela denegao da ordem. s f. 110/112, foi proferida a r. sentena de primeiro grau, denegando a ordem impetrante. Em suas razes recursais (f. 119/134), a apelante aduz que restaram configurados os institutos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Afirma que as informaes prestadas foram insuficientes, pois no trouxeram documentos dos candidatos que a preteriram na prova de ttulos. E, ainda, que somente com a formao de litisconsrcio a apelante poderia provar que os demais candidatos no exerciam qualquer cargo pblico como estveis em nenhum rgo pblico do Municpio de Caxambu. Assevera que o ttulo apresentado deveria ter sido somado sua nota final. Por fim, alega afronta aos princpios da igualdade, isonomia, moralidade, impessoalidade e ampla acessibilidade aos cargos pblicos, bem como a inconstitucionalidade da prova de ttulos, pelo que requer seja ela declarada, ou seja, anulado o certame.
Contra-razes apresentadas s f. 136/138 dos autos. Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 153/156, atravs do ilustre Procurador de Justia, Dr. Saulo de Tarso Paixo Maciel, opina pelo desprovimento do recurso de apelao, mantendo-se a r. sentena a quo, para denegar a segurana pretendida. Conheo do apelo, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, faz-se necessrio esclarecer que o pedido liminar para a suspenso de qualquer nomeao, posse e exerccio dos candidatos que precederam a apelante no resultado final do concurso, at o trnsito em julgado do presente mandado de segurana, bem como a citao dos referidos candidatos para comporem o plo passivo da demanda foram indeferidos s f. 61/64 dos autos, o que motivou a interposio de agravo de instrumento pela apelante. Ocorre que, como j exposto, houve desistncia do referido recurso, cuja deciso homologatria foi publicada em 02.08.2007. Dessa forma, nos termos do art. 503 do CPC, a apelante aceitou os termos da referida deciso, no podendo no presente apelo apresentar nova irresignao, in verbis:
Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso, no poder recorrer.
Ademais, verifica-se que a pretenso da apelante a produo de provas, o que no cabvel em sede de mandado de segurana, uma vez que o direito deve ser lquido e certo. Por fim, caso os pretensos litisconsortes venham a ser prejudicados no seu direito, podem valerse de ao autnoma. A apelante tambm aduz que as informaes prestadas pelos apelados foram insuficientes e alega afronta aos princpios da igualdade, isonomia, moralidade, impessoalidade e ampla acessibilidade aos cargos pblicos, principalmente, no item 9.2.3.1, do Edital n 01/2006, uma vez que atribui dois pontos, at o limite de 20 pontos, para os servidores estveis (art. 19 da ADCT), pelo tempo prestado Prefeitura ou Cmara Municipal e outros rgos municipais. J no item 9.2.3.3, para os trabalhadores da iniciativa privada, apenas podem ser atribudos dois pontos por doze meses de comprovado trabalho. Pugna para que se igualem os critrios de pontuao da iniciativa privada e dos servidores pblicos, ou seja, declarada a inconstitucionalidade da prova de ttulos. E, ainda, por cautela, requer a anulao do certame. O edital do concurso pblico de provas e ttulos a lei do certame. Os critrios objetivos fixados devem ser obedecidos e, no caso de dvida ou inobservncia, caber ao Judicirio, se acionado, dirimir a questo. Ressalta-se que a reviso da pontuao pretendida pela apelante foi realizada pela Administrao, como se verifica f. 58 dos autos. No entanto, conforme informaes prestadas pelos apelados, a declarao (f. 53) apresentada pela apelante no corresponde expresso fiel da verdade. Assim, mesmo que a referida decla92
rao fosse aceita nos termos do edital, no poderia servir como prova de ttulo, diante das dvidas que pairam sobre sua veracidade, questo que reservada discricionariedade da Administrao Pblica. No entanto, mostra malferimento aos princpios da igualdade e da acessibilidade, prprios aos concursos pblicos, a previso editalcia que atribui ttulo pelo exerccio de funo pblica junto administrao que promove o certame, pelo inaceitvel privilgio que se d a algum ou a alguns candidatos em detrimento de outros, por isso que se deve desprezar tal benesse. Dessa forma, no me parece razovel a manuteno dos subitens 9.2.3.1 e 9.2.3.3 do edital, de vez que configura inequvoca condio desproporcional e sem qualquer trao de adequabilidade ao cargo pblico que se busca prover, incorrendo, ademais disso, em inafastvel transgresso ao princpio da isonomia, e igualmente, da impessoalidade, a que est a Administrao Pblica adstrita (CF, art. 37). Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 221.966/DF, sendo Relator o eminente Ministro Marco Aurlio Melo, considerou-se que ofende o princpio da isonomia a pontuao, no edital do concurso, de 12 pontos, para aqueles candidatos que tenham exercido cargo tcnico jurdico em rgos da administrao pblica, sem que se adotasse a mesma pontuao para o exerccio profissional no cargo tcnico jurdico na iniciativa privada, conforme noticiado no Informativo n 144 do Boletim do STF. J na Adin 2.210/AL, sendo Relator o Ministro Seplveda Pertence restou assentado que:
Concurso pblico para a magistratura. Ttulos: plausvel a invocao do princpio constitucional da isonomia contra a validade de normas que consideram ttulo o mero exerccio de cargos pblicos, efetivos ou comissionados, privativos ou no de graduados em Direito (DJU de 24.05.02).
Tambm deve se admitir como comprovao de afronta a direito lquido e certo, a autorizar o manejo de mandamus, a no-exibio pelos apelados dos ttulos dos demais candidatos, notadamente quando se constata que os candidatos classificados obtiveram nota inferior, na prova escrita, da candidata insurgente. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para, em reformando a r. sentena, apenas declarar a ineficcia dos subitens 9.2.3.1 e 9.2.3.3 do edital, determinando que os apelados promovam a reclassificao dos candidatos aprovados no concurso, com as conseqncias legais. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e ANTNIO SRVULO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Execuo fiscal - Valor de alada - Apelao Cabimento - Prescrio - Reconhecimento de ofcio - Possibilidade - Art. 174, I, do Cdigo Tributrio Nacional, com redao da Lei Complementar 118/2005 - Inaplicabilidade Certido de dvida ativa - Incluso no curso do processo - Impossibilidade
Ementa: Execuo fiscal. Valor de alada. Recurso de apelao. Cabimento. Prescrio. Reconhecimento de ofcio. Possibilidade. Inaplicabilidade do art. 174, I, do CTN, com redao da LC 118/2005. Incluso de CDA no curso do processo. Impossibilidade. - A deciso originria de uniformizao da jurisprudncia ptria levada a efeito pelo Superior Tribunal de Justia, considerando a alnea c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, acerca da metodologia do clculo do valor de alada a que se refere o art. 34 da Lei n 6830/80, deve prevalecer sobre clculo efetuado por contadorias dos Tribunais Estaduais. - Inaplicvel o procedimento descrito no art. 40 da Lei n 6.830/80, quando no se referir prescrio intercorrente. Correta a sentena que, de ofcio, com fulcro no art. 219, 5, do CPC, reconhece a prescrio do crdito tributrio.
de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelado: Guilherme Elias Pinto Bedran - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos de sua admisso, especificadamente o valor de alada do art. 34 da LEF , que, na data do ajuizamento, atingiu o montante de R$ 4.576,13. Versam os autos sobre ao de execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte em face de Guilherme Elias Pinto Bedran, cujo feito foi extinto aps reconhecimento de ofcio da prescrio dos crditos tributrios (f. 54), ensejando, assim, a interposio do presente pleito recursal.
Inicialmente, releva considerar que, utilizando-se da faculdade conferida pelo 8 do art. 2 da Lei n 6.830/80, o Fisco municipal, s f. 30/34, substituiu as certides de dvida ativa, pois, como se infere, aquelas acostadas s f. 04, 06, 08 e 10 estavam inquinadas de evidente nulidade, por desrespeito norma inserta no 5 do referido art. 2, tendo-se em vista que destoava a descrio quanto origem e natureza do dbito. Ocorre que, no se sabe se por mero equvoco ou por torpeza, no somente foram substitudas as quatro certides de dvida ativa, como foi includo nos autos novo ttulo executivo, referente a tributos constitudos em 1999, no devendo ser esse, portanto, objeto da presente ao executiva. Pois bem. Na hiptese em comento, constitudos os crditos tributrios relativos ao IPTU e taxas em 01/1995, 01/1996, 01/1997 e 01/1998, o prazo prescricional para a sua cobrana expirou-se em 01/2000, 01/2001, 01/2002 e 01/2003. Assim, afirma-se, desde j, que o parcelamento conferido por meio de processo administrativo, entre os idos de 02.04.2004 a 04.05.2006, no ocasionou a suspenso da exigibilidade dos referidos crditos tributrios (art. 151, VI, do CTN), pois, por bvio, j estavam prescritos. Ademais, cumpre ressaltar que, determinada a citao anteriormente vigncia da nova redao conferida ao referido inciso I do art. 174 do CTN, o respectivo despacho ordinatrio no interrompeu o prazo prescricional, visto que ainda em vigor anterior exigncia da ocorrncia da efetiva citao para configurao de uma das hipteses de interrupo da prescrio, que at o momento, no se concretizou. Por fim, ao contrrio do que afirma o apelante, deve-se salientar que no se est aqui extinguindo o feito executivo pela prescrio intercorrente disciplinada no art. 40 da LEF, na medida em que no ocorrero quaisquer das hipteses de interrupo da prescrio para a cobrana do crdito previstas nos incisos insertos no art. 174 do CTN. Plenamente incidente, portanto, o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil. Pelo que, conheo do recurso, negando-lhe provimento. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acompanho a concluso a que chegou o eminente Relator, fazendo, contudo, breves ressalvas. Conforme entendimento por mim esposado em diversos outros julgados similares, saliento que, em se tratando de execuo fiscal, o clculo para se aferir se o valor de alada inferior a 50 Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (ORTNs) deve ser efetuado segundo a Contadoria dos Tribunais Estaduais, incluindo-se os expurgos inflacionrios.
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No caso em apreo, aps consultar a tabela de Gerncia de Controle de Receitas deste Tribunal (disponibilizada no site www.tjmg.gov.br/cgi-bin/servicos/id/indicador.cgi), observa-se que, na data da distribuio da
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2008. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas
DES. DUARTE DE PAULA - Insurge-se a Unimed Belo Horizonte - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. contra a r. sentena que, nos autos da ao de obrigao de fazer c/c indenizao ajuizada por Luza Maria Bones de Souza, julgou parcialmente procedente o pedido inicial. Argi a recorrente, preliminarmente: a ilegitimidade ativa da autora, por no possuir com esta qualquer vnculo negocial; a inpcia da inicial, haja vista no ter sido trazido aos autos qualquer pedido mdico de internao hospitalar de urgncia para a filha da autora; e, ainda, a carncia da ao, por no ter sido comprovada a negativa do suposto pedido de autorizao para internao. No mrito, aduz ser fato incontroverso nos autos a inadimplncia da filha da autora (contratante), iniciada em agosto de 2005, a qual gerou, em 1.11.05, a resciso do contrato de plano de sade celebrado, nos termos do art. 13 da Lei 9.656/98, que prev a resciso imediata do contrato em caso de inadimplemento superior a sessenta dias. Afirma que o fato de a contratante haver se consultado em 1.11.05 no indica que o contrato no estivesse rescindido, uma vez que, naquela poca, a consulta ainda era feita com assinatura em folha de consultas, no tendo o cooperado como consultar, on-line, a situao do contrato da paciente. Sustenta que o novo contrato de plano de sade firmado pela filha da autora, em 04.11.05, fixava como data de incio da vigncia o dia 17.11.05, pelo que, na data da internao, ocorrida em 13.11.05, ainda no se encontrava vigente, inexistindo, conseqentemente, direito a qualquer tipo de atendimento mdico hospitalar, ainda que de urgncia. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, quanto preliminar de ilegitimidade ativa da autora, no merece acolhida. A ao direito subjetivo pblico prestao jurisdicional do Estado. Mas, para que se obtenha a efetiva soluo da lide, deve o autor atender s chamadas condies da ao, que so: a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade de parte para a causa e o interesse jurdico na tutela jurisdicional. Tais requisitos so denominados doutrinariamente condies da ao, por inegvel influncia de Liebman,
demanda executiva, o valor da dvida na poca era superior a 50 ORTNs, sendo cabvel, por conseguinte, o recurso de apelao. Colocadas as ressalvas, quanto ao mais, adiro ao voto da douta relatoria. DES. ALBERGARIA COSTA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Plano de sade Me da segurada falecida - Legitimidade ativa Despesas mdico-hospitalares - Internao de emergncia - Perodo de carncia Dever de cobertura
Ementa: Ao de cobrana. Plano de sade. Legitimidade ativa da me da segurada falecida. Despesas hospitalares. Internao de emergncia ocorrida antes do perodo de carncia. Dever de cobertura. - Legitimados ao processo so os sujeitos da lide, cabendo a legitimidade ativa ao titular do direito que se busca afirmar no processo, e a passiva, ao titular do interesse que se ope quela pretenso, ou seja, contra quem a sentena vai operar seus efeitos. - abusiva a clusula que condiciona a eficcia do negcio a termo futuro, haja vista a natureza adesiva do contrato e a posio do consumidor que, no momento da contratao, diante de sua evidente hipossuficincia, concorda com todas as condies impostas pela prestadora do servio. - Assim, comprovada a necessidade de internao de emergncia, obrigatria a cobertura pelos planos de sade de todas as despesas mdico-hospitalares realizadas, ainda que em data anterior ao incio da vigncia do pacto. APELAO CVEL N 1.0024.06.057212-0 0/001 (em conexo com a Apelao Cvel n 1.0024.06.2770730/001) - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Unimed Belo Horizonte - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Apelada: Luza Maria Bones de Souza - Relator: DES. DUARTE DE PAULA
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como se depreende do Manual de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, p. 157, de traduo de Cndido Rangel Dinamarco, cuja lio, no tocante legitimatio das partes, merece ser transcrita:
Legitimao para agir (legitimatio ad causam) a titularidade (ativa ou passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a que pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual ele existe; em outras palavras, um problema que decorre da distino entre a existncia objetiva do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva [...] entre esses dois quesitos, ou seja, a existncia do interesse de agir e sua pertinncia subjetiva, o segundo que deve ter precedncia, porque s em presena dos dois interessados diretos que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessrios.
do Estado, conseqentemente, torna invivel o prosseguimento do processo. Tambm determina a inpcia a falta de causa de pedir. Realmente, faltando a causa de pedir, faltar a enunciao do fato jurdico sobre o qual assenta o autor a sua pretenso. Recordemos, aqui, o que j foi dito: causa de pedir, ttulo ou causa petendi outra coisa no que o fato constitutivo do direito do autor e o fato constitutivo da obrigao do ru. Se ao juiz no se oferece um e outro, retirou-se-lhe o poder de exerccio, no caso concreto, da sua jurisdio, porquanto sem o fato conhecido no h direito a aplicar (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998, v. 3, p. 213-214).
Quanto legitimidade, portanto, tem-se que legitimados ao processo so os sujeitos da lide, cabendo a ativa ao titular do direito que se busca afirmar no processo e a passiva, ao titular do interesse que se ope quela pretenso, ou seja, contra quem a sentena vai operar seus efeitos. Dito isso, in casu, apesar de inexistir qualquer vnculo contratual entre a Unimed-BH e a autora, dvidas no restam quanto legitimidade desta para a pretenso formulada nos autos, haja vista ser ela quem vem sofrendo a cobrana relativa ao tratamento mdico-hospitalar de sua filha, contratante do plano de sade, pelo Hospital Semper (f. 20/24). Pelo exposto, rejeito a preliminar. No que se refere s preliminares de inpcia de inicial e de carncia da ao, por versarem sobre fatos intimamente ligados, sero analisadas de forma conjunta. Segundo o art. 295, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, considera-se inepta a petio inicial que no contiver pedido ou causa de pedir, que da narrao dos fatos no decorra logicamente a concluso, que tiver pedido juridicamente impossvel, ou pedidos incompatveis entre si. Como sabido, o pedido traz a matria sobre a qual a sentena de mrito tem de atuar. o bem jurdico pretendido pelo autor perante o ru. J a causa de pedir no a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurdico que ampara a pretenso deduzida em juzo. o que identifica uma causa, situando-se no elemento ftico e em sua qualificao jurdica. A respeito do tema, Jos Joaquim Calmon de Passos:
Inepta a inicial que falta o pedido. E sem dvida que o , porquanto, faltando pedido, faltar contedo para a sentena, em sua concluso, uma vez que no se saber qual o bem da vida pretendido pelo autor. E, como entre ns vige o princpio dispositivo, segundo o qual no pode o juiz agir de ofcio e no pode ele decidir fora, aqum ou alm do pedido pelas partes, a ausncia do pedido impede, de modo absoluto e irremedivel, o exerccio da atividade jurisdicional
In casu, afirma a recorrente no terem sido demonstrados os fatos constitutivos do direito da autora, quais sejam a existncia de um pedido mdico de internao hospitalar de Luciana Luza Bones de Souza e a negativa da Unimed em atend-lo. Contudo, em minuciosa anlise feita nos autos, percebe-se que, entre a internao e a morte da filha da autora, transcorreu apenas um dia, donde se conclui no ter havido tempo para a emisso, por escrito, de um pedido de autorizao de internao ou para se aguardar a resposta da Unimed. Assim, ausente prova em sentido contrrio, no h como negar validade s afirmaes da autora de que, chegando com sua filha em estado grave ao hospital, diante da negativa deste em realizar o atendimento mdico atravs da Unimed, por instruo desta, provavelmente por contato telefnico, teria sido obrigada a autorizar a internao particular. Mesmo porque no se pode acreditar que uma pessoa, aps contratar um plano de sade, dele no tentaria fazer uso em caso de necessidade, presentes, assim, a causa de pedir e o interesse processual. Pelo exposto, rejeito as preliminares. No mrito, saliento que a sade foi inserida na Constituio da Repblica como um dos direitos previstos na Ordem Social. Trata-se de bem de extrema relevncia vida e dignidade humana, constituindo prrequisito existncia e ao exerccio de todos os demais direitos fundamentais. E, exatamente por isso, a sade no pode ser tratada como simples mercadoria. Assim, o particular que presta uma atividade econmica correlacionada com os servios mdicos e de sade possui os mesmos deveres do Estado, devendo seu contrato ser submisso s normas constitucionais e infraconstitucionais diretamente ligadas matria. Isto , apesar de a assistncia sade ser livre iniciativa privada, esta no pode exercer a sua liberdade econmica de forma absoluta, encontrando limitaes destinadas a promover a defesa do consumidor dos servios de sade, a fim de que seja atingida a finalidade de assegurar a todos uma existncia digna conforme os ditames da justia social (art. 170, CF).
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Vale dizer que o contrato de seguro-sade marcado pela transferncia onerosa e contratual de riscos futuros sade do contratante e seus dependentes, mediante a estipulao pela seguradora de um prmio a ser pago mensalmente pelo segurado. Assim, encontram-se as operadoras de planos de sade enquadradas no conceito de fornecedor previsto no art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo seus usurios considerados consumidores para todos os fins de direito, conforme ensina Cludia Lima Marques:
Apesar da Lei 9.656/98, na sua verso atual, nominar os antigos contratos de seguro-sade como planos privados de assistncia sade, indiscutvel que tanto os antigos contratos de seguro-sade, os atuais planos de sade, como os, tambm comuns, contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os servios prestados pelas empresas de medicina em grupo, de prestao especializada em seguro-sade. A forma jurdica que pode revestir esta categoria de servios ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo (Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor - O novo regime das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 399).
Dessarte, a interpretao sobre a cobertura ou no de determinado atendimento mdico-hospitalar deve ser realizada luz da legislao consumerista, diploma cuja aplicao, diuturnamente solicitada em virtude dos freqentes abusos das grandes empresas, includas as de seguro de sade, vem sendo irrefutvel diante da natureza jurdica dos servios prestados e da contraprestao exigida. Importante lembrar que, na elaborao e na execuo de contratos de seguro-sade, devem as seguradoras e empresas do gnero agir com boa-f, entendida no como mera inteno, mas como imperativo objetivo de conduta, exigncia de respeito e lealdade, preservando-se a dignidade, a sade, a segurana e a proteo dos interesses econmicos do segurado, em face da presuno legal de sua vulnerabilidade. Feitas tais consideraes, depreende-se dos autos que, como afirmado na prpria inicial, Luciana Luza Bones de Souza, titular de um plano de sade contratado em 07.06.02, a partir de agosto de 2005, por motivos pessoais, parou de efetuar o pagamento das prestaes mensais correspondentes, fato que fez com que, em 11.10.05, fosse notificada acerca da possibilidade de resciso contratual, caso no efetuasse o pagamento das parcelas em atraso no prazo de sessenta dias
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contados da data do vencimento (f. 51/52). Conseqentemente, no realizada a quitao em 1.11.05, houve a resciso do contrato (f. 53). Consta do art. 13, pargrafo nico, inciso II, da Lei 9.656/98 que os contratos de plano de assistncia sade tm renovao automtica a partir do vencimento do prazo inicial de vigncia, sendo vedada a suspenso ou a resciso unilateral do contrato, salvo por fraude ou no-pagamento da mensalidade por perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no, nos ltimos doze meses de vigncia, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado, at o qinquagsimo dia da inadimplncia. Portanto, ainda que se aprecie o fato com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, entendo que, comprovada a inadimplncia da contratante por perodo superior a sessenta dias e sua regular notificao, agiu a r no exerccio regular de um direito ao efetuar a resciso unilateral do contrato. Dito isso, a questo trazida aos autos, consistente na suposta ilegalidade praticada pela r ao negar cobertura ao atendimento mdico-hospitalar prestado a Luciana Luza Bones de Souza, no Hospital Semper, em 13 e 14.11.05, deve ser analisada, apenas, com base no novo contrato de plano de sade celebrado em 04.11.05, com incio de vigncia em 17.11.05 (f. 08). Salienta-se, inicialmente, que o negcio jurdico apresenta elementos essenciais, obrigatrios para sua constituio, e outros que, embora facultativos ou acidentais, apostos ao negcio pela vontade das partes, tornamse, para este, essenciais. O Cdigo Civil apresenta trs tipos de elementos acidentais: condio, termo e encargo. Quanto ao termo, elemento que interessa hiptese em anlise, vale transcrever a lio de Silvio de Salvo Venosa:
A eficcia de um negcio jurdico pode ser fixada no tempo. Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficcia do ato comear e terminar. Esse dia do incio e do fim da eficcia do negcio chama-se termo, que pode ser inicial ou final. Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito; termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produo de feitos do negcio jurdico. O termo inicial suspende a eficcia de um negcio at sua ocorrncia, enquanto o termo final resolve seus efeitos. [...] O termo modalidade do negcio jurdico que tem por finalidade suspender a execuo ou o efeito de uma obrigao, at um momento determinado, ou o advento de um evento futuro e certo. O termo pode derivar da vontade das partes (termo propriamente dito ou termo convencional), decorrer de disposio legal (termo de direito) ou de deciso judicial (termo judicial). O termo, portanto, aposto a negcio jurdico, indica o momento a partir do qual seu exerccio inicia-se ou extinguese. H atos, contudo, que no admitem a oposio de termo. Tal no possvel quando o direito for incompatvel
com o termo, dada sua natureza, bem como nos casos expressos em lei (Direito civil. Parte geral. 4. ed., So Paulo: Ed. Atlas, p. 550-552).
Diante de tais ensinamentos, verifica-se claramente tratar-se de termo a data de vigncia a aposta no quadro 6 do contrato celebrado entre as partes (f. 08). A meu ver, todavia, dada a natureza do direito protegido (vida) e a evidente hipossuficincia da contratante em face da contratada, mostra-se incompatvel com o contrato em questo a fixao de termo inicial de vigncia. No se pode esquecer estarmos diante de um contrato de adeso, no qual prevalece a vontade da operadora de plano de sade, que determina o contedo da avena, atravs de clusulas genricas e inalterveis, cujo contedo e redao no podem ser discutidos, sendo pr-constitudas e formuladas de modo abstrato. Valendo dizer que, ainda que tais clusulas no se encontrem previamente preenchidas, a empresa quem dita as regras, inexistindo livre vontade do contratante. Conseqentemente, firmado o contrato com a aceitao pela contratante, sem qualquer discusso, das clusulas impostas ou previamente estabelecidas pela prestadora do servio, deve o mesmo ser interpretado de forma mais benfica quela. Especificamente acerca do exame das clusulas de contrato de seguro-sade ou plano de assistncia sade, vale transcrever a lio de Luiz Guilherme de Andrade V. Loureiro:
No exame das clusulas do contrato de seguro-sade ou plano de assistncia sade, para aferio de eventual abusividade, deve o julgador ter em mente o especial objeto deste tipo de contrato, que o direito sade e vida. Clusulas excessivamente limitativas de direito do consumidor, que impliquem desequilbrio do contrato em prejuzo do hipossuficiente, devem ser consideradas abusivas. [...] So consideradas abusivas as clusulas que estabeleam obrigaes inquas, lesivas ou de qualquer modo atentatrias aos interesses do segurado ou do consumidor do plano de sade, ao coloc-lo em desvantagem exagerada, ou por serem incompatveis com a boa-f e a eqidade que se espera do contrato de seguro sade. [...] So consideradas exageradas, na sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel s relaes de seguro, as vantagens que ofendem os princpios fundamentais do contrato de seguro sade (assistncia sade, garantia da tranqilidade do segurado, etc.), que restringem direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a inviabilizar ou ameaar seu objeto ou o equilbrio da avena, entre outras (Seguro sade. Ed. Lejus, 2000, p. 183).
ver-se protegido contra eventuais danos sofridos a sua sade; donde se conclui ter agido com acerto o Magistrado ao determinar que a r arque com todas as despesas mdico-hospitalares descritas f. 23. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SELMA MARQUES e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
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Alienao de bens - Protesto - Cartrio de Notas e do Registro Imobilirio - Pedido de notificao Admissibilidade - Poder geral de cautela do juiz
Ementa: Protesto contra alienao de bens. Pedido de sua notificao aos cartrios de notas e do registro imobilirio. Admissibilidade. Poder geral de cautela do juiz. - Deferido o protesto contra alienao de bens imveis, nada obsta, tambm, o do pedido de sua notificao aos Tabelies e Notrios dos Cartrios de Notas e ao Oficial do Registro Imobilirio da comarca, totalmente justificvel pela necessidade de dar-se conhecimento dele a terceiros, prevenindo prejuzos para eventuais adquirentes. Agravo de instrumento provido. AGRAVO N 1.0035.07.097723-2 2/001 (conexo: 1.0035.07.101481-1 1/001) - Comarca de Araguari Agravante: Milton Divino Neto - Agravado: Alaimar Vargas Lomeu - Relator: DES. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2008. - Nilson Reis - Relator Notas taquigrficas DES. NILSON REIS - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por Milton Divino Neto contra a deciso de f. 54-v-TJ, que, proferida nos autos da medida
Dito isso, ainda que no exista expressa vedao legal, entendo ser ilegal e abusiva a clusula sexta do contrato de plano de sade celebrado entre as partes, que fixa como termo inicial de vigncia do contrato o dia 17.11.05: a um, por ter sido imposta contratante, que no teria como dela discordar; a dois, por ferir a legtima expectativa do consumidor que, ao contratar um plano de sade espera, desde a assinatura do contrato,
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cautelar de protesto contra alienao de bens requerida em face de Alaimar Vargas Lomeu, deferindo o pedido de notificao do requerido, no se manifestou quanto ao dos Tabelies e Notrios dos Cartrios do 1 e 2 Ofcio de Notas e ainda do Oficial do Cartrio do Registro de Imveis daquela comarca, para darem conhecimento do fato aos pretensos e futuros compradores/adquirentes, para os devidos fins de direito, pedido este ratificado no presente recurso. Em um exame perfunctrio dos autos, considerando ocorrentes na espcie o fumus boni juris e o periculum in mora, no poder geral de cautela, deferi a liminar requerida
[...] para que se faa a notificao aos Tabelies e Notrios dos Cartrios do 1 e 2 Ofcios de Notas e do Senhor Oficial do Registro de Imveis, como requerido (f. 70/71-TJ).
todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
o protesto, portanto, como leciona o mestre Humberto Theodoro Jnior,

ato judicial de comprovao ou documentao de inteno do promovente. Revela-se, por meio dele, o propsito do agente de fazer atuar no mundo jurdico uma pretenso, geralmente, de ordem substancial, ou material (in Curso de direito processual civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 518).
O protesto, observa o mesmo autor,

no acrescenta nem diminui direitos ao promovente. Apenas conserva ou preserva direitos porventura preexistentes. No tem feio de litgio e essencialmente unilateral em seu procedimento. O outro interessado apenas recebe cincia dele (idem, ibidem).
Requisitadas, prestou o ilustre Juiz do feito as informaes de f. 80-TJ. Intimado, o agravado ofereceu as contra-razes de f. 84/92-TJ. A Procuradoria-Geral de Justia eximiu-se de emitir parecer (f. 110-TJ). Este o relatrio. Decido. Justificando o protesto requerido, alegou o agravante que [...] senhor, legtimo possuidor do imvel comercial situado na Rua Rui Barbosa, n 151 - salas 11 e 12 e sala dos padres de energia[...], em Araguari, locado a Armazzen Scoth Bar Ltda., representado por seu proprietrio, o requerido e ora agravado Alaimar Vargas Lomeu, tambm seu fiador, h vrios anos, que, no entanto, sem que isso fosse do seu conhecimento, vinha usurpando energia eltrica, atravs do conhecido gato, conforme aviso de dbito recebido da Cemig - Distribuio S.A., na data de 11.05.2007, no valor de R$ 112.397,04 (cento e doze mil trezentos e noventa e sete reais e quatro centavos), relativo a acerto de faturamento, estando ameaado e na iminncia de ser acionado judicialmente pela Cemig para pagar referido dbito, que no seu, donde o interesse no protesto requerido contra o representante da locatria, e seu fiador, para se abster de alienar seus bens, e na notificao dos Tabelies e Notrios dos Cartrios do 1 e 2 Ofcios de Notas e do Oficial do Cartrio do Registro de Imveis para os devidos fins de direito. Contra a deciso de f. 54-v-TJ, que deferiu apenas a notificao do requerido e a publicao de editais para conhecimento de terceiros e eventuais interessados no pedido, recorreu o autor, insistindo na pretenso de serem notificados tambm os Tabelies e Notrios dos Cartrios do 1 e 2 Ofcios de Notas e do Oficial do Registro de Imveis. E, com razo, concessa venia. Segundo dispe o art. 867 do Cdigo de Processo Civil,
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Caso comum de pedido de protesto, no entanto, mas que vem suscitando divergncias, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, diz respeito quele promovido contra a alienao de bens imveis, com pretenso de sua notificao aos titulares dos Cartrios de Notas e do Registro de Imveis, mais especificamente de sua averbao nas matrculas dos imveis. Sobre esta questo, Carlos Alberto lvaro de Oliveira e Galeno Lacerda assim se manifestam:
Mais numerosa apresenta-se a corrente que inadmite a averbao. Os comentadores da Lei dos Registros Pblicos geralmente preconizam interpretao estrita de seus dispositivos, inclinando-se por responder negativamente questo. De nossa parte, entendemos admissvel a averbao, conforme as circunstncias, com amparo no poder cautelar geral, consagrado pelo Cdigo no art. 798. Este autoriza o magistrado a determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave de difcil reparao. Assim, presentes esses pressupostos, nada impede que, como cautela inespecfica, se determine a averbao, a qual, se no expressa na lei dos Registros Pblicos, nela certamente no proibida (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 8, tomo II, p. 513/515).
Ora, in casu, aps cuidadosa leitura dos autos, convenci-me, concessa venia, da possibilidade de ocorrer efetivo prejuzo ao agravante e a terceiros, de modo que se justifica plenamente a notificao do protesto aos Tabelies e Notrios, bem como ao Oficial do Registro de Imveis da Comarca de Araguari, como postulada. Nesse sentido, confira-se no trato jurisprudencial:
A averbao, no Cartrio de Registro de Imveis, de protesto contra alienao de bem, est dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade
de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litgios e prejuzos para eventuais adquirentes (Recurso Especial n 146942-SP - Relator Ministro Csar Asfor Rocha - j. em 02.04.02 - DJU de 19.8.02, p. 167). Medida cautelar inominada. Protesto contra alienao de bens. Anotao na matrcula de imvel. Possibilidade. Comprovao de leso grave ou de difcil reparao. - Em razo do poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do Cdigo de Processo Civil, possvel a determinao para que se proceda averbao de protesto no registro imobilirio, desde que seja demonstrado o efetivo prejuzo e que poder haver leso grave ou de difcil reparao ao direito alegado (Agravo n 1.0702.06.278962-4/001 - Rel. Des. Pedro Bernardes - DJ de 07.10.2006). A averbao no cartrio de registro de imveis, de protesto judicial, contra alienao de bens, insere-se no poder geral de cautela do juiz, justificando-se pela necessidade de levar a terceiros o conhecimento do ato, prevenindo litgios e prejuzos de eventuais adquirentes (STJ - 4 Turma, ROMS 14184, Relator Ministro Fernando Gonalves, DJ de 28.04.2003). Agravo de instrumento. Protesto contra alienao de bens. Fumus boni iuris e periculum in mora. Possibilidade. Cancelamento. Legtimo interesse. Ausncia. - O protesto contra alienao de bens constitui simples medida processual acautelatria de direitos, no trazendo alterao alguma dos elementos constantes do registro, nem tornando indisponvel o bem objeto da matrcula. Para a averbao dessa medida, necessrio ao requerente comprovar interesse legtimo em ressalvar seu direito contra eventual atitude prejudicial da parte contrria. Ausente tal prova, cabe o cancelamento do protesto (Agravo n 1.0702.06.3019286/001 - Relator Des. Lucas Pereira - DJ de 12.10.2006). Protesto contra alienao de bens - Averbao no registro imobilirio - Admissibilidade - Poder geral de cautela do juiz. - A averbao, no Cartrio de Registro de Imveis, de protesto contra alienao de bem, est dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litgios e prejuzos para eventuais adquirentes (REsp n 146.942/SP). Recurso especial conhecido, ao qual se nega provimento (STJ - REsp 440837 - RS - 4 T. - Rel. Ministro Barros Monteiro - DJU de 16.12.2002).
Servio extraordinrio - Adicional - Previso Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Divinpolis - Interpretao
Ementa: Constitucional e administrativo. Servio extraordinrio. Adicional previsto pelo Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Divinpolis. Interpretao. - Se a carga horria prevista de 40 (quarenta) horas semanais e o trabalho executado pelo servidor extrapolou esse intervalo, resta evidente o direito ao recebimento pelo servio extraordinrio, sob pena de se legitimar situao de enriquecimento ilcito em proveito da Administrao Pblica. - No obstante ser conferido ao servidor, submetido ao regime estatutrio, o direito de perceber pelos servios extraordinrios, no h qualquer impedimento a que a Administrao Pblica regulamente a matria, inclusive para vedar sejam aqueles incorporados aos respectivos vencimentos, no havendo que se falar, a propsito, em normatizao implcita, decorrente de eventual silncio do Estatuto dos Servidores, porquanto, como cedio, a Administrao encontra-se sujeita ao princpio da legalidade estrita.
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0223.03. 106744-8 8/001 - Comarca de Divinpolis - Remetente:
Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Divinpolis - Apelantes: 1) Odilon Pinto de Souza, 2) Municpio de Divinpolis - Apelados: Municpio de Divinpolis, Odilon Pinto de Souza - RELA TOR: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E REFORMAR
PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS RECURSOS VOLUNTRIOS.
Assim sendo, com esses fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento para confirmar a liminar deferida s f. 70/71-TJ, que determinou fosse feita a notificao dos Tabelies e Notrios dos Cartrios do 1 e 2 Ofcios de Notas e do Oficial do Registro de Imveis, como requerido. Custas recursais, ex lege. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 30 de agosto de 2007. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo do reexame necessrio, inicialmente. Versam os autos acerca de pedido de indenizao formulado por Odilon Pinto de Souza em desfavor do Municpio de Divinpolis, no qual o requerente pretende o recebimento da quantia de R$ 8.548,83 (oito mil,
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quinhentos e quarenta e oito reais e oitenta e trs centavos), referente aos fins de semana e feriados em que trabalhou no perodo compreendido entre 28 de maro de 1998 e 28 de maro de 2001, quando supostamente ficava disposio da Administrao Pblica, uma vez que encarregado de operar a bomba dgua que abastece a comunidade rural de Perobas, erigindo o servidor, como fundamento de seu direito, o enunciado 146 da Smula do colendo Tribunal Superior do Trabalho, bem como o disposto na Lei n 605/49, tendo afirmado, na inicial, que laborava, diariamente, das 7 s 17 horas, inclusive aos sbados, domingos e feriados. Consoante sentena fundamentada s f. 67/70, a MM. Juza da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Divinpolis, Dr. Ana Kelly Amaral Arantes, julgou procedente, em parte, o pedido, ao fundamento de que, conquanto os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais sejam estendidos aos servidores pblicos por fora do disposto no art. 39, 3, da Constituio Federal, os servidores do Municpio de Divinpolis sujeitam-se ao respectivo Estatuto - Lei Complementar Municipal n 09/1992 -, cujo art. 107 prev acrscimo de 50% (cinqenta por cento) em relao hora normal de trabalho, para a hiptese de servio extraordinrio. I - Preliminar: nulidade da sentena por vcio extra petita. Em preliminar veiculada com o pedido de nova deciso, o autor diz tratar-se de sentena contaminada por vcio extra petita, ao argumento de que, verbis:
[...] constata-se, evidncia, que a deciso recorrida, ao deferir a indenizao, a ttulo de sobrejornada, com o acrscimo de 50%, f-lo, pois, extra petita ou fora do contexto da causa de pedir e do prprio pedido, j que se postulou indenizao em dobro dos sbados, domingos, feriados e dias santificados. [...] Com efeito, ao decidir o conflito, f-lo, pois, fora dos limites formulados pelo autor e da causa de pedir apresentada (art. 282, III e IV do CPC). [...] Logo, conclui-se por fora da prpria lgica que o pedido de sobrejornada no faz parte do comprovado e tampouco se confunde com o labor nos dias de sbados, domingos, feriados e dias santificados, cuja remunerao faz-se de forma dobrada.
as tenha denominado indenizao, com os respectivos reflexos nas frias e dcimo terceiro salrio, no exerccio do cargo de Auxiliar de Servios I, exercido junto ao Municpio de Divinpolis. Pois bem. Dispe a Constituio Federal (art. 39, 3) que se aplica aos servidores ocupantes de cargo pblico, dentre outros, o disposto no art. 7, XVI, que garante remunerao pelo servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal. Segundo magistrio de Hely Lopes Meirelles:
A competncia do Municpio para organizar seu funcionalismo consectrio da autonomia administrativa de que dispe (CF, art.30, I). Assim, a exemplo dos Estados, atendidas as normas constitucionais aplicveis ao servidor pblico, os preceitos das leis de carter nacional e de sua Lei Orgnica, pode o Municpio elaborar o regime jurdico de seus servidores, segundo as convenincias locais. Nesse campo inadmissvel a extenso das normas estatutrias federais ou estaduais aos servidores municipais. S ser possvel a aplicao do estatuto da Unio ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente (Direito administrativo brasileiro. 29. ed. Malheiros Editores, p. 406).
E continua o renomado mestre:

[...] Como j vimos, em razo de sua autonomia constitucional, as entidades estatais so competentes para organizar e manter seus servidores, criando e extinguindo cargos, funes e empregos pblicos, instituindo carreiras e classes, fazendo provimentos e lotaes, estabelecendo a remunerao, delimitando os seus deveres e direitos e fixando regras disciplinares. Os preceitos reguladores das relaes jurdicas entre a Administrao e o servidor constituem o regime jurdico, explicitados nos decretos e regulamentos expedidos para sua fiel execuo pelo Poder Executivo ou pelos demais Poderes, pelo Tribunal de Contas e pelo Ministrio Pblico, no exerccio das suas respectivas administraes (ob. cit., p. 407).
Na espcie dos autos, no gozo de referida autonomia administrativa, o Municpio de Divinpolis fez editar seu Estatuto de Servidores (f. 18/29), cuja Subseo V, acerca do adicional por servio extraordinrio, traz, dentre outras, as seguintes disposies, verbis:
Art. 107. O servio extraordinrio ser remunerado com acrscimo de 50% (cinqenta por cento) em relao hora normal de trabalho. Art. 108. Somente ser permitido servio extraordinrio para atender a situaes excepcionais e temporrias, respeitado o limite mximo de 2 (duas) horas dirias, podendo ser prorrogado por igual perodo, se o interesse pblico assim o exigir, conforme dispuser o regulamento.
Em que pese o inconformismo do requerente, o julgamento no padece do apontado vcio. A limitao da indenizao no patamar de 50% (cinqenta por cento) do valor das horas normais de trabalho mero consectrio do direito aplicado ao caso concreto, e no de desvirtuamento ou interpretao do pedido, como faz crer o servidor. Rejeita-se, dessarte, a preliminar. II - Mrito. Com efeito, pretende o autor o pagamento de horas trabalhadas em jornada extraordinria, conquanto
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Com efeito, o pedido de indenizao em referncia nada mais seno o adicional pelo servio extraordinrio, decorrente do efetivo exerccio das funes alm da jornada habitual de oito horas dirias e 40 horas semanais (Estatuto do Servidor, art. 21).
No caso do autor, se a carga horria prevista de 40 (quarenta) horas semanais, e o trabalho executado pelo servidor extrapolou esse intervalo, resta evidente o direito ao recebimento pelo servio extraordinrio, sob pena de se legitimar situao de enriquecimento ilcito em proveito da Administrao Pblica. Nada obstante, quanto ao pedido de reflexos nas frias e dcimos terceiro salrios, v-se que razo no assiste ao servidor. que, conquanto tais reflexos sejam meros consectrios da incorporao do servio extraordinrio aos seus vencimentos, o Estatuto dos Servidores silente quanto ao tema, nada dispondo a respeito. Assim, no obstante ser conferido ao servidor, submetido ao regime estatutrio, o direito de perceber pelos servios extraordinrios, no h qualquer impedimento a que a Administrao Pblica regulamente a matria, inclusive para vedar sejam os servios extraordinrios incorporados aos respectivos vencimentos, no havendo que se falar, a propsito, em normatizao implcita decorrente de eventual silncio do Estatuto dos Servidores, porquanto, como cedio, a Administrao encontra-se sujeita ao princpio da legalidade estrita. Assim, a almejada indenizao requerida pelo servidor encontra-se, ex vi legis, limitada a duas horas dirias, que, prorrogadas por exigncia do interesse pblico, conforme permissivo do art. 108 do respectivo Estatuto, no podero ultrapassar 4 (quatro) horas dirias. III - Dos honorrios de sucumbncia. Finalmente, quanto aos honorrios advocatcios fixados pelo douto Juzo de origem, com o novo quadro sucumbencial, tem-se que os mesmos se encontram em consonncia com o disposto no art. 20, 4, do CPC e, por isso, ficam mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. IV - Concluso. Forte em tais argumentos, rejeita-se a preliminar e, em reexame necessrio, reforma-se parcialmente a sentena, mais precisamente para decotar da condenao os chamados reflexos sobre frias e dcimo terceiro salrio, limitando-se a indenizao ao pagamento do valor equivalente ao vencimento do servidor, com acrscimo de 50% (cinqenta por cento), observadas as 4 (quatro) horas por dia de sobrejornada, restando, dessarte, prejudicados os recursos voluntrios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIO COSTA e DORIVAL GUIMARES PEREIRA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS RECURSOS VOLUNTRIOS.
Funo pblica - Designao - Vnculo temporrio e precrio - Dispensa - Servidora Perodo de gestao - Verbas salariais Previso constitucional - Indenizao devida
Ementa: Ao ordinria. Funo pblica. Destituio enquanto a servidora estava grvida. Impossibilidade de reintegrao ao cargo. Percepo das verbas salariais. Previso constitucional. Indenizao devida. - A servidora pblica que exerce funo pblica, por meio de designao, mantm vnculo de natureza temporria e precria, podendo ser dispensada do servio pblico por simples ato do empregador, uma vez que se trata de vnculo do qual no decorre direito estabilidade ou efetividade. - So reconhecidos s servidoras pblicas em geral, inclusive s designadas a ttulo precrio, os direitos licenagestante e estabilidade provisria (Constituio Federal art. 7, XVIII, art. 39, 3 e art. 10, II, b, do ADCT). APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 06.216027-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Daniela Marques Rossetto - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME
NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Belo Horizonte, 1 de julho de 2008. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas
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DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Cuidam os autos de ao ordinria proposta por Daniela Marques Rosseto contra o Estado de Minas Gerais pretendendo a sua reintegrao ao cargo de Oficial de Apoio Judicial junto Comarca de Passos, para o qual foi designada em 03.08.04, ou, sucessivamente, a percepo de respectiva indenizao financeira em face da ilegalidade do ato cometido pelo requerido em data de 26.04.06 de ter dispensado a mesma por ocasio de sua gravidez, ferindo direito previsto na CLT, na Lei n 8.213/91 e nos arts. 7, XVIII, e 10, II, b, da Constituio Federal. O pedido foi julgado parcialmente procedente pelo nclito Juiz monocrtico s f. 73/80 para
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[...] determinar o pagamento parte autora de indenizao equivalente remunerao que receberia se estivesse exercendo a funo pblica da qual foi afastada, desde a data da dispensa at o perodo de cinco meses depois do parto, acrescida de juros de 0,5% (meio por cento) ao ms, a partir da citao e correo monetria, desde as pocas em que seriam devidos os pagamentos, tudo conforme apurado em liquidao de sentena. Imponho parte r o pagamento dos honorrios advocatcios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Por ter decado de parte da pretenso, imponho parte autora o pagamento de 20% (vinte por cento) das custas processuais e dos honorrios advocatcios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 20, 4, do CPC, que fica suspenso por fora do art. 12 da Lei n 1.060/50 [...] (sic). O requerido recorreu s f. 81/92, pugnando pela reforma da deciso pelas razes ali articuladas. Contra-razes s f. 97/98. Em detida anlise do processado, vejo que a sentena monocrtica deve ser inteiramente confirmada. Do cotejo dos autos, vislumbra-se que a requerente foi designada, a ttulo precrio, para desempenhar as funes de Oficial de Apoio Judicial junto Comarca de Passos a partir da data de 20.08.04 e que, em 26.04.06, quando a mesma se encontrava grvida, foi dispensada das funes atravs da Portaria n 12/2006 (f. 31/32). Contrataes como a ora discutida so autorizadas pelos termos do inciso IX do art. 37, da Constituio da Repblica, que preceitua que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Contudo, uma vez realizado e homologado o concurso para o provimento do cargo pblico, a resciso do contrato firmado com seu ocupante temporrio corolrio lgico. Da lio do Mestre Alexandre de Morais a seguir citada, ressalta-se que so apenas trs as hipteses em que o administrador pblico pode se utilizar da contratao temporria: Dessa forma, so trs os requisitos obrigatrios para a utilizao dessa exceo, muito perigosa, como diz Pinto Ferreira, por tratar-se de uma vlvula de escape para fugir obrigatoriedade dos concursos pblicos, sob pena de flagrante inconstitucionalidade: 1 - excepcional interesse pblico; 2 - temporariedade da contratao; 3 - hipteses expressamente previstas em lei (in Direito constitucional. So Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 329).
A desinvestidura de cargo pode ocorrer por demisso, exonerao ou dispensa. Demisso punio por falta grava. Exonerao desinvestidura: a) a pedido do interessado - neste, caso, desde que no esteja sendo processado judicial ou administrativamente; b) de ofcio, livremente (ad nutum), nos cargos em comisso; e c) motivada, nas seguintes hipteses: c1) do servidor no estvel no conceito do art. 33 da EC 19, para os fins previstos pelo art. 169, 4, II, da CF; c2) durante o estgio probatrio (CF , art. 41, 4); c3) do servidor estvel, por insuficincia de desempenho (CF , art. 41, 1, III) ou para observar o limite mximo de despesas com pessoal ativo e inativo (CF , art. 169, 4). A dispensa ocorre em relao ao admitido pelo regime da CLT quando no h a justa causa por esta prevista (in Direito administrativo brasileiro. 27. ed., So Paulo: Editora Malheiros, 2002, p. 413/414). Em funo da lio supra, bem como da anlise dos documentos acostados a estes autos, percebe-se que o caso da requerente se insere na hiptese de destituio de funo, cujo vnculo de natureza temporria e precria, no havendo que se falar em nulidade do ato administrativo por ofensa aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. Por outro lado, como cedio, a estabilidade no servio pblico restrita aos servidores, na forma disciplinada pelo art. 41 da Carta Magna, s podendo ocorrer sua demisso dentro das limitadas hipteses legais. Por sua vez, a efetivao refere-se ao cargo pblico e sua respectiva forma de investidura, que s deve ocorrer na forma do citado art. 37, II, da CF/88, salvo as excees que a prpria Carta Poltica contempla, nas quais no se insere a requerente. Cito a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre condies de ingresso no servio pblico, pelo seu relevo e adequao ao caso em tela:
Uma dvida que pode ensejar a norma do art. 37, II, sobre a razo de o dispositivo mencionar a exigncia de concurso pblico apenas para cargo ou emprego pblico, deixando de lado as funes. Jos Afonso da Silva (1989:571), comentando esse preceito, diz que deixa a Constituio, porm, uma grave lacuna nessa matria, ao no exigir nenhuma forma de seleo para admisso s funes (autnomas) referidas no art. 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admisses a funes autnomas sempre foram fontes de apadrinhamentos, de abusos e de injustias aos concursados. Permitindo-nos discordar do jurista por entendermos que funo, em paralelo a cargo e emprego, s existir para os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37, IX, e para funes de confiana, de livre provimento e exonerao. Pelo inciso V, na nova redao, essas funes de confiana somente so possveis nas atribuies de direo, chefia e assessoramento. J na vigncia da Constituio anterior, a admisso s era possvel para servios temporrios, com base em seu art. 106 e hoje continua apenas nessas hipteses, agora mais restringida pela excepcionalidade do interesse pblico e pela exigncia de contratao por tempo determinado (in Direito administrativo. 14. ed., So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 442/443).
de ressaltar que tais modalidades de nomeao precria no exigem prvio processo administrativo para a dispensa do servidor, tendo em vista que esta prerrogativa reservada aos servidores efetivos e/ou estveis. As modalidades de desligamento do servidor pblico do servio so as seguintes, conforme cristalina elaborao do insigne Mestre Hely Lopes Meirelles:
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Sobre estabilidade no servio pblico, disciplina a insigne autora:

Tradicionalmente, a estabilidade, no direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanncia no servio pblico assegurada, aps dois anos de exerccio, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Excepcionalmente, a Constituio de 1988, a exemplo de Constituies anteriores, conferiu estabilidade a servidores que no foram nomeados por concurso, desde que estivessem em exerccio na data da promulgao da Constituio h pelo menos cinco anos continuados (art. 19 das Disposies Transitrias) (obra citada, p. 479).
XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.
Nota-se que o caso debatido recomenda, ainda, a observncia ao disposto no art. 10, II, b, da Carta Magna, que prev a estabilidade provisria da gestante:
Art. 10. [...] II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: [...] b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
Ementa: Investidura em cargo pblico efetivo. Necessidade de concurso pblico. Estabilidade excepcional e efetividade. Precedentes. - 1. Ascenso funcional ou acesso a cargos diversos da carreira e possibilidade de transferncia ou aproveitamento de serventurios em cargos efetivos do quadro permanente do Tribunal de Justia. Hipteses de provimento de cargo pblico derivado, banidas do ordenamento jurdico pela Carta de 1988 (CF, art. 37, II). Precedentes: RE 179.530-SC, Ilmar Galvo (DJ de 7.2.97); ADI 402-DF, Moreira Alves (DJ de 20.4.01), inter pluris. - 2. A estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT/88 no implica efetividade no cargo, para o qual imprescindvel o concurso pblico. Precedentes: RE n 181.883CE, Maurcio Corra (DJ de 27.02.98); ADIs 88-MG, Moreira Alves (DJ de 08.09.00) e 186-PR, Francisco Rezek (DJ de 15.09.95). - 3. Medida cautelar deferida para suspender a vigncia dos 2, 3, 4 e 6 do art. 231 da Lei Complementar n 165, de 28 de abril de 1999, com a redao dada aos 3, 4 e 6, pela Lei Complementar n 174, de 7 de junho de 2000, do Estado do Rio Grande do Norte, at julgamento final da ao (STF: ADI n 2433 MC/RN, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 24.08.01)
Constitucional. Administrativo. Servidor pblico. Licena-gestante. Exonerao. CF, art. 7, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. - I Servidora pblica exonerada quando no gozo de licenagestante: a exonerao constitui ato arbitrrio, porque contrrio norma constitucional: CF, art. 7, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. - II - Remunerao devida no prazo da licena gestante, vale dizer, at cinco meses aps o parto. Inaplicabilidade, no caso, das Smulas 269 e 271-STF. - III - Recurso provido (RMS n 24.263/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 09.5.2003). Constitucional. Processual civil. Recurso. Fungibilidade. CF, art. 102, II, a. Constitucional. Estabilidade provisria. Gravidez. CF, art. 7, I; ADCT, art. 10, II, b. - I - Converso do recurso extraordinrio em ordinrio, tendo em vista a ocorrncia da hiptese inscrita no art. 102, II, a, da Constituio. - II - Estabilidade provisria decorrente da gravidez (CF, art. 7, I; ADCT, art. 10, II, b). Extino do cargo, assegurando-se ocupante, que detinha estabilidade provisria decorrente da gravidez, as vantagens financeiras pelo perodo constitucional da estabilidade. - III - Recurso improvido (RMS n 21.328/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 03.5.2002).
Assim, foroso convir que a requerente no tem direito a ser reintegrada no cargo que anteriormente ocupava. Por outro lado, a dispensa de servidoras designadas precariamente durante o perodo de gestao deve ser realizada em consonncia com os princpios constitucionais da moralidade e da dignidade da pessoa humana a teor do estabelecido no art. 7, inciso XVIII, c/c art. 39, 3 ambos da Constituio da Repblica, que assim dispem:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias. [...] Art. 39. [...] 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII,
Nesse mesmo sentido, colham-se precedentes deste Tribunal:

Ementa: Constitucional e administrativo. Mandado de segurana. Servidora designada a ttulo precrio. Dispensa da funo pblica. Gravidez. Direito licena-maternidade e estabilidade provisria. - So reconhecidos s servidoras pblicas em geral, inclusive s designadas a ttulo precrio, os direitos licena-gestante e estabilidade provisria (Constituio Federal - art. 7, XVIII, art. 39, 3 e art. 10, II, b, do ADCT), por se tratar de garantias sociais inderrogveis e protetivas da maternidade e do nascituro ou infante. Concede-se parcialmente a segurana. Mandado de Segurana n 1.0000.06.439484-4/000 - Relator: Des. Almeida Melo. Ementa: Constitucional e administrativo - Ao ordinria Servidor pblico em exerccio de funo pblica - Vnculo temporrio e precrio - Desnecessidade de processo administrativo e motivao para dispensa - Perodo de gestao Fruio de licena-maternidade - Dispensa - Impossibilidade
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O seguinte aresto, proferido no mbito do Excelso Pretrio, bem se amolda ao caso vertente:
Amparando o entendimento esposado, o Pretrio Excelso j reconheceu a aplicabilidade da estabilidade provisria gestante s servidoras pblicas, como se constata dos arestos adiante colacionados:
- Negar provimento aos recursos. - A servidora pblica que exerce funo pblica, por meio de designao, mantm vnculo de natureza temporria e precria. A sua dispensa do exerccio da funo pblica prescinde de processo administrativo e motivao, haja vista que esses institutos so assegurados constitucionalmente somente aos servidores efetivos e/ou estveis. Todavia, no se pode perder de vista que a licena-maternidade de cento e vinte dias, sem prejuzo do emprego ou salrio, uma garantia constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais estendida aos servidores pblicos, consoante disposto no 3 do art. 39 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Apelao Cvel n 1.0024.06.993110-3/001 - Relatora: Des. Maria Elza.
Ao civil pblica - Proteo da ordem urbana Controle de trnsito - Pretenses Possibilidade jurdica
Ementa: Processo civil. Ao civil pblica. Possibilidade jurdica das pretenses. Proteo da ordem urbanstica. - A impossibilidade jurdica do pedido no se confunde com o seu mrito e, em regra, ocorre somente quando no admitida a pretenso perante o ordenamento jurdico, ou seja, no caso de vedao no direito vigente do que se postula na causa. As normas do art. 129, III, da Constituio Federal e dos arts. 1, VI, e 5 da Lei Federal n 7.347/85 viabilizam a propositura de ao civil pblica para a proteo da ordem urbanstica. D-se provimento ao recurso.
Assim, penso que a sentena est a merecer inteira confirmao na medida em que garantiu requerente o direito indenizao no perodo estabelecido pelo art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, aplicando-se-lhe a norma relativa ao trabalhador in genere, que protege a relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa (art. 7, inciso I, da CF). No que tange aos juros de mora, por se tratar de verba de carter nitidamente remuneratrio, entendo serem devidos no montante de 0,5% (meio por cento) ao ms, a contar da citao vlida, consoante disposto no art. 1-F, da Lei Federal n 9.494/97 e como corretamente definiu o Magistrado sentenciante. Quanto aos honorrios sucumbenciais, a meu ver, observando o disposto no art. 20, 4 do CPC e tendo a requerente decado de parte da pretenso, penso que os valores arbitrados pelo Sentenciante, na quantia de R$1.000,00 (mil reais) a favor do patrono da mesma e R$ 500,00 (quinhentos reais) a favor do patrono do requerido, apresentam-se justos e merecem ser confirmados. Finalmente, quanto pretenso do requerido de que sejam decotados da condenao que lhe foi imposta eventuais valores percebidos pela requerente a ttulo de licena-maternidade, pagos pelo rgo previdencirio, entendo que o Estado de Minas Gerais no seria credor de supostos valores, razo pela qual no procede tal desconto da quantia efetivamente devida pelo mesmo em favor de sua ex-servidora. Assim sendo, tenho por correta a deciso prolatada pelo ilustre Sentenciante primrio ora em anlise. Diante do exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Municpio de Uberlndia Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO (convocado) - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 257/261-TJ julgou extinto o processo, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, ao entendimento de que o pedido juridicamente impossvel. O recorrente diz que esta ao civil pblica tem o objetivo de impor ao Municpio de Uberlndia a apresentao de projeto destinado a implantar medidas suficientes ao controle de trnsito no Bairro Shopping Park, mais precisamente na Av. Lidormina Borges Nascimento, seguindo-se sua execuo mediante obrigaes de fazer, consistentes na construo de retorno, rotatrias, acostamento e afixao de sinalizao ao longo do referido logradouro, bem como na sua duplicao. Relata que, a partir do incio das atividades de dois estabelecimentos destinados realizao de eventos, que se encontram instalados na referida avenida, surgiram inmeros transtornos para os moradores do Bairro Shopping Park
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e para os transeuntes, em detrimento de sua segurana e de seu conforto. Defende a possibilidade jurdica dos pedidos e invoca o disposto no art. 1, VI, da Lei n 7.347/85, que prev a ao civil pblica em defesa da ordem urbanstica. Pede o provimento do recurso para a cassao da sentena e a determinao do prosseguimento do processo. A impossibilidade jurdica do pedido no se confunde com o seu mrito e, em regra, ocorre somente quando no admitida a pretenso perante o ordenamento jurdico, ou seja, no caso de vedao no direito vigente do que se postula na causa (STJ - RT 652/183). No caso, as pretenses constantes da petio inicial envolvem a ordem urbanstica do Municpio de Uberlndia, relativamente alegada falta de infra-estrutura e de servios de suporte e de controle de trnsito suficientes para atender demanda no Bairro Shopping Park, em Uberlndia, especialmente nas Avenidas Nicomedes Alves dos Santos e Lidormina Borges Nascimento, onde se encontram instalados estabelecimentos comerciais de eventos, centros universitrios, colgios e clubes de lazer, que atraem elevado nmero de pessoas e de veculos. Logo, o princpio constitucional da separao de Poderes, que est invocado na deciso de primeiro grau, por si s, no tem o efeito de determinar a impossibilidade jurdica dos pedidos. O pronunciamento judicial requerido, que eventualmente possa contrariar o mencionado princpio, situao que deve ser vista, aps instruo regular, no exame de mrito, considerados os fatos e as provas referentes s pretenses deduzidas na inicial, e no em carter preliminar, com fundamento no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. A separao de Poderes, destinada a fecundar o Estado Democrtico de Direito, mediante o controle recproco dos agentes estatais, tem sido aplicada, infelizmente, para justificar abusos e incrias dos responsveis pela coisa pblica e para afastar, liminarmente, pretenses tambm motivadas em princpios e garantias constitucionais. Na espcie, a possibilidade jurdica da postulao e a legitimidade do Ministrio Pblico Estadual decorrem das normas do art. 129, III, da Constituio Federal e dos arts. 1, VI, e 5 da Lei Federal n 7.347/85, que viabilizam a promoo de ao civil pblica para a proteo da ordem urbanstica. A partir da vigncia da Lei Federal n 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e do acrscimo do inciso VI ao art. 1 da Lei Federal n 7.347/85, pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, a ao civil pblica foi confirmada como o instrumento mais eficaz tutela coletiva da ordem urbanstica, por se tratar de bem de carter difuso. A Constituio Federal coloca o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar dos seus habitantes como objetivos da poltica
de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Pblico municipal (art. 182, caput). Portanto, no se justifica a extino do processo, sem resoluo do mrito, por impossibilidade jurdica dos pedidos. Saliento que no o caso de se aplicar o disposto no art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que a causa no versa questo exclusivamente de direito e h necessidade de exame da prova requerida e produzida. Dou provimento ao recurso para cassar a sentena e determinar o prosseguimento deste processo. Custas, ex lege. DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo. TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Desapropriao - Posse - Imisso provisria Reforma da deciso primeva - Obras iniciadas e benfeitorias demolidas - Fato superveniente No-autorizao da reintegrao de posse Interesse pblico - Segurana jurdica Observncia - Valor - Diferena Efetivao do depsito pelo Municpio Indenizao justa e prvia
Ementa: Constitucional e administrativo. Desapropriao. Imisso provisria do expropriante na posse do bem. Reforma da deciso primeva pelo Tribunal. Obras iniciadas e benfeitorias demolidas. Fato superveniente que no autoriza a reintegrao de posse dos expropriados. Observncia do interesse pblico e da segurana jurdica. Efetivao do depsito, pelo Municpio, da diferena entre o valor apontado pelo perito oficial e pelo assistente tcnico dos desapropriados. Justa e prvia indenizao garantida. Recurso provido. - O prazo decorrido entre a imisso provisria do expropriante na posse do bem e a suspenso da aludida deciso pelo Tribunal possibilitou o incio das obras da Municipalidade e a descaracterizao do terreno, razo pela qual no se mostra aconselhvel a reintegrao de posse dos expropriados, em observncia ao princpio do interesse pblico e da segurana jurdica, e principalmente quando se verifica que o desapropriante depositou o valor indenizatrio sugerido como justo pelos assistentes tcnicos dos prprios expropriados.
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Recurso ao qual se d provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.07.3927782/004 em conexo com o Agravo n 1.0024.07. 392778-2 2/002 e os Embargos de Declarao n 1.0024.07.392778-2 2/003 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Municpio de Belo Horizonte, representado por Sudecap - Superintendncia de Desenvolvimento da Capital - Agravados: Deusdedit Jos Ferreira e outro, Elodina Ferreira - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Raimundo Cndido Jnior. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, interposto contra a r. deciso do digno Juiz de Direito da 2 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Belo Horizonte (reproduzida f. 15), proferida nos autos da ao de desapropriao que o Municpio de Belo Horizonte move em face de Elodina Ferreira e Deusdedit Jos Ferreira. Insurge-se o agravante contra a deciso proferida pelo douto Julgador a quo, que determinou a expedio, com urgncia, de mandado de reintegrao de posse em benefcio dos expropriados. Inconformado, o Municpio manejou o presente recurso, sustentando que havia sido imitido na posse do bem aos 15 de fevereiro de 2008, destacando que j iniciou as obras no imvel expropriando. Com tais razes, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a deciso primeva, sob pena de vulnerar os investimentos j destinados para as obras, salientando, ao final, que os agravados esto a reivindicar rea com caractersticas completamente diferentes das apuradas pelo perito oficial do Juzo, em avaliao preliminar (f. 06). O agravo acabou processado em virtude da deciso de f. 35/38, que decidiu pela suspenso da deciso objurgada, embora condicionando tal suspenso ao depsito, pelo Municpio, da quantia de R$ 79.860,00.
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O Julgador monocrtico prestou informaes s f. 43 e 53, noticiando, a uma, que manteve a deciso agravada e, a duas, que o Municpio de Belo Horizonte depositou R$ 79.860,00 nos autos da desapropriao que ele move contra Deusdedit Jos Ferreira (f. 53). Os recorridos contraminutaram s f. 45/49, suscitando preliminares de descumprimento do art. 525 do CPC e de irrecorribilidade da deciso atacada, pugnando, quanto ao mrito, pelo seu desprovimento. Sobreveio novo despacho de minha lavra, determinando o apensamento destes autos aos autos do Agravo de Instrumento n 1.0024.07.392778-2/002 (f. 50). Desnecessria a interveno ministerial. o relato do essencial. 1. Preliminares. 1.1. Descumprimento do art. 525, inciso I, do CPC. Os agravados batem-se pelo no-conhecimento do presente recurso, argumentando: a) no ter o Municpio apresentado cpia da procurao outorgada por Deusdedit Jos Ferreira aos seus advogados; b) que o agravo no se encontra instrudo com todas as peas necessrias para a compreenso da controvrsia. Ora, considerando que os interesses dos agravados esto sendo defendidos em juzo pelos mesmos advogados (f. 54/55 e 57/58 do agravo em apenso), no h que se invocar qualquer descumprimento da norma legal, razo pela qual inexiste prejuzo a ser suportado por quaisquer das partes. A meu juzo, poderiam os agravados, quando muito, requerer o no-conhecimento do recurso apenas em relao ao expropriado Deusdedit Jos Ferreira, fato esse que, por certo, seria completamente incuo, uma vez que a deciso proferida em relao outra desapropriada certamente repercutiria no direito subjetivo daquele, diante do litisconsrcio passivo necessrio retratado nos autos da ao de desapropriao. Quanto suposta ausncia de juntada de peas imprescindveis para a compreenso da controvrsia, melhor sorte no socorre os agravados. Como se v, o agravante pretendeu demonstrar, apenas e to-somente, que as obras no imvel expropriando j se encontram em andamento, razo pela qual, no seu entender, no seria factvel determinar a reintegrao dos agravados na posse do imvel. Sendo assim, tenho que a questo aqui suscitada se encontra devidamente delimitada, sendo indispensvel a juntada de quaisquer outros documentos para a exata compreenso do tema. Por fim, trago, aqui, uma citao do brilhante jurista Cndido Rangel Dinamarco, para quem
mais vale a preservao da ordem jurdico-material com produo de resultados justos apesar do sacrifcio dos dogmas do processo do que o culto a estes quando isso importa em denegao de justia (Litisconsrcio. 6. ed., So Paulo: Malheiros, 1997).
Ante o exposto, rejeito a aludida preliminar. 1.2. Inadmisso do agravo. A segunda preliminar levantada em contraminuta versa sobre suposta inadmissibilidade do agravo, com a qual afirmam os recorridos que a deciso que aqui se agrava se resumiu a cumprir o acrdo proferido no Agravo de Instrumento n 1.0024.07.392778-2/002. Tambm aqui a razo no se encontra com os recorridos, data venia. E isso porque o Municpio manejou o presente agravo em razo de fato superveniente, qual seja o incio das obras e a demolio das benfeitorias que existiam no imvel, trazendo a este Tribunal novos fatos que podem, em tese, implicar a reforma da deciso agravada. No demais lembrar, a uma, que a deciso agravada encerra ntida natureza interlocutria em seu bojo, desafiando a interposio de agravo, e, a duas, que o acrdo proferido no Agravo n 1.0024.07. 392778-2/002 no determinou a reintegrao dos desapropriados na posse do imvel, tendo-se resumido a indeferir a imisso provisria requerida pelo Municpio. Neste tempo, no vislumbro a alegada inadmisso do agravo sustentada pelos agravados, o que me leva a rejeitar mais essa preliminar. 2. Mrito. Vencidas as questes preliminares, adentro no mrito do recurso, que se cinge ao exame dos fatos supervenientes narrados pelo agravante, que, a meu sentir, autorizam a reforma da deciso hostilizada. Extrai-se de todo o processado que o Municpio de Belo Horizonte ingressou com uma ao de desapropriao em face de Deusdedit Jos Ferreira e Elodina Ferreira, oferecendo, a ttulo de depsito prvio, o valor de R$ 72.000,00. Sobreveio, ento, a primeira deciso do Juiz de primeiro grau (reproduzida f. 45 do Agravo n 1.0024. 07.392778-2/002), nomeando perito de sua confiana, que, aps avaliao preliminar do imvel, arbitrou como valor prvio da justa indenizao a quantia de R$ 209.840,00 (f. 97 dos autos daquele mesmo agravo). Inconformados, os expropriados formularam 12 (doze) quesitos de esclarecimento, apresentando, inclusive, laudo confeccionado por assistente tcnico de sua confiana, no qual foi apontado como justo o montante de R$ 289.700,00 (f. 139 do Agravo n 1.0024.07.3927782/002).
Entretanto, o Juiz primevo deixou de intimar o perito do Juzo para responder aos quesitos apresentados pelos expropriados e ignorou o laudo do assistente tcnico, determinando a imediata imisso do Municpio na posse do bem em razo da comprovao do depsito do valor sugerido pelo perito oficial, qual seja R$ 209.
840,00 (f. 177 do Agravo n 1.0024.07.382778-2/002).
A referida deciso deu azo ao Agravo n 1.0024. 07.392778-2/001, que acabou provido unanimidade pela Turma Julgadora, ao argumento de que a imisso provisria do Municpio sem sequer abrir vista ao perito para os esclarecimentos postos pela parte contrria significaria inviabilizar a correta avaliao das benfeitorias constantes no imvel, que podero ser destrudas to logo ocorra a imisso (f. 213 do Agravo n 1.0024. 07.392778-2/002). Em cumprimento ao acrdo proferido por esta 3 Cmara Cvel, o Julgador de primeiro grau intimou o perito oficial para prestar os esclarecimentos formulados pelos expropriados. Em resposta, o perito resumiu-se a ratificar o argumento por ele j apresentado, deixando de responder aos quesitos formulados. Na seqncia, sobreveio nova deciso do MM. Juiz, deferindo, novamente, a imisso do expropriante na posse do imvel (f. 248 do Agravo 1.0024.07.3927782/002), cujo auto de imisso na posse restou lavrado e cumprido aos 15.02.2008 (auto reproduzido f. 287 daquele mesmo agravo). Os expropriados interpuseram novo agravo, desta vez o de n 1.0024.07.392778-2/002, no bojo do qual foi concedido novo efeito suspensivo, o que ocorreu em 28.02.2008, com comunicao ao Juiz de primeiro grau somente aos 03.03.2008. Em sesso de julgamento realizada aos 29.05.2008, o recurso foi provido em sua integralidade e de forma unnime. Sendo assim, e em razo da deciso deste Tribunal de Justia, o Juiz de primeiro grau no teve alternativa a no ser determinar a expedio de mandado de reintegrao dos expropriados na posse do bem, gerando, por conseqncia, a interposio deste novo agravo, desta vez pelo Municpio de Belo Horizonte, que afirma que j demoliu as benfeitorias e que as obras no local se encontram em estgio avanado. Ora, diante de tais informaes, pontuo, inicialmente, que, entre a lavratura do auto de imisso da posse e a concesso do efeito suspensivo nos autos do Agravo n 1.0024.07.392778-2/002, decorreu mais de 15 dias, razo pela qual o Municpio agiu dentro da legalidade, de modo que lhe era lcito, naquele perodo, implementar obras e destruir as benfeitorias existentes no local, uma vez que agiu com respaldo em deciso judicial ainda no suspensa pelo Tribunal. Desse modo, e diante da comprovao do atual estgio em que se encontram as obras, no me parece prudente determinar a reintegrao dos rus na posse do imvel, uma vez que estes poderiam, em tese, demolir as construes j efetivadas e causar grande prejuzo aos cofres municipais. Todavia, e para no tornar letra morta o acrdo proferido no Agravo 1.0024.07.392778-2/002, determinei, em sede de efeito suspensivo, que o Municpio depositasse em juzo a diferena entre o valor sugerido
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pelo assistente tcnico e pelo perito oficial, o que foi devidamente cumprido pela Municipalidade (f. 53/55). Dessa forma, tenho que a justa e prvia indenizao garantida aos expropriados pela CR/88 se encontra, ao menos por ora, assegurada aos agravados, no sendo factvel que os mesmos sejam reintegrados na posse do bem, uma vez que, em tese, poderiam destruir tudo aquilo que j foi realizado pelo Poder Pblico. Ora, o estgio avanado das obras permite concluir pela impossibilidade de reconstituio das partes ao status quo ante, seja pelos danos ao errio pblico que poderiam advir da reintegrao dos agravados na posse do bem, seja pela prevalncia do interesse pblico sobre o particular, principalmente quando se observa que a Municipalidade est a construir um Centro Cultural no Bairro So Geraldo. Como se no bastasse, deve imperar o princpio da segurana jurdica, que consiste
naquela tranqilidade de esprito, prpria de quem no teme o outro (Montesquieu). O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so manifestaes do direito segurana jurdica. Do ponto de vista comunitrio, a segurana condio do bem comum; consiste na paz, a tranqilidade da ordem (Santo Toms de Aquino). O homem, elucida Canotilho, necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar, autnoma e responsavelmente, a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objetivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a proteo da confiana se prende mais s componentes subjetivas da segurana, designadamente, a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos atos dos poderes pblicos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteo da confiana so exigveis perante qualquer ato de qualquer poder - Legislativo, Executivo e Judicirio (CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 14 ed. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, p. 744).
DES. ALBERGARIA COSTA - Acompanho o voto do eminente Relator para rejeitar as preliminares. No mrito, tem-se que o retorno dos agravados posse do imvel restou inviabilizado em razo da existncia de obras pblicas no local. necessrio, portanto, compatibilizar o interesse pblico em dar continuidade s obras, que j se encontram em estgio avanado, com o interesse particular dos cidados que tm direito ao depsito prvio a que alude o art. 15 do Decreto-lei n 3.365/41. Ressalte-se que tal depsito no se confunde com a indenizao. O primeiro um valor provisrio, arbitrado pelo Juzo antes da efetiva instruo do processo, oportunidade em que ser conhecido o valor justo da indenizao decorrente da perda de propriedade experimentada. Nesse sentido, a lio de Odete Medauar (in Direito administrativo. 10. ed., p. 348):
Desapropriao a figura jurdica pela qual o poder pblico, necessitando de um bem para fins de interesse pblico, retira-o do patrimnio do proprietrio, mediante prvia e justa indenizao. A desapropriao atinge o carter perptuo do direito de propriedade, pois extingue o vnculo entre proprietrio e bem, substituindo-o por uma indenizao.
Assim, o depsito prvio do valor pretendido pelos agravados impede que a expropriao seja concluda sem a devida satisfao do interesse patrimonial dos recorridos e, ao mesmo tempo, permite que o Municpio seja mantido na posse do imvel. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO.
Sendo assim, reputo prudente o provimento do recurso para salvaguardar o interesse pblico e a segurana jurdica, principalmente quando se constata que o valor sugerido pelo perito dos prprios agravados se encontra depositado em juzo, o que os livraria, ao final, e eventualmente, da indigitada fila dos precatrios. 3. Dispositivo. Diante das razes acima expostas, rejeito as preliminares e dou provimento ao recurso, para reformar a deciso agravada e indeferir a reintegrao dos agravados na posse do imvel, devendo permanecer bloqueado o depsito efetuado pelo Municpio at a deciso definitiva da demanda expropriatria. Custas recursais, pelos agravados. como voto.
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Concurso pblico - Gabarito oficial - Regularidade de respostas - Discusso judicial Impossibilidade - Limites da legalidade Extrapolao - Proibio
Ementa: Concurso pblico. Discusso sobre regularidade de respostas do gabarito oficial. Impossibilidade. Questo que extrapola os limites de legalidade. - Em matria de concurso pblico, no possvel abrirse discusso judicial sobre a eventual regularidade/irregularidade das respostas constantes do gabarito oficial,
consideradas pela banca examinadora, porque no se pode transferir ao Judicirio questo que extrapola os limites da legalidade. - O exame e alterao sobre questes das provas, suas formulaes e respostas, extrapolam os limites de competncia do Poder Judicirio, constituindo ingerncia indevida no ato da autoridade administrativa, representado, na hiptese, por banca examinadora que, ademais, utilizou critrio nico dirigido a todos os candidatos.
MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.07.460240-0 0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Sandro
Acrdo Vistos etc., acorda o 1 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 3 de setembro de 2008. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Tratam os autos do mandado de segurana impetrado por Sandro Alexander Ferreira contra o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e Comisso Especial de Coordenao do Concurso do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, aduzindo que se inscreveu para prestar concurso para o cargo de Procurador do Ministrio Pblico perante o Tribunal de Contas do Estado. Argumenta o impetrante que, aps a divulgao dos gabaritos preliminares da prova de conhecimentos especficos, apresentou recurso administrativo, porquanto discordou do resultado em relao s questes 02, 37 e 58 da prova tipo 5; que tambm discordou do gabarito preliminar da questo 79, da qual outros candidatos recorreram; todavia a banca examinadora julgou improcedentes os recursos, visto que no houve alterao do gabarito, contudo, sem qualquer fundamentao quanto rejeio das razes, alm de no comunicar oficialmente o resultado. Assim, aduz que esta impetrao ataca o ato administrativo que, sem a devida fundamentao, negou provimento aos recursos, mantendo o vcio do resultado
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Alexander Ferreira - Autoridades Coatoras: Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Comisso Especial de Coordenao do Concurso do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Litisconsorte: Glaydson Santo Soprani Massaria - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO
que no corresponde ao direito objetivo aplicvel; que outros dois candidatos obtiveram liminar em pedido de anulao de questes, e que tambm tem o direito lquido e certo para tanto, sendo, ademais, evidente a incorreo do gabarito oficial. Pediu, por fim, o impetrante, fosse concedida a segurana com o fim de anular as quatro questes, bem como lhe fossem atribudos os pontos respectivos, validando-se a nova pontuao alcanada por ele e respectiva classificao final. Juntou os documentos de f. 30/127. A liminar foi indeferida pelo Desembargador a quem os autos foram distribudos em regime de planto (f. 135/136). Foram notificadas as autoridades apontadas como coatoras, sendo apresentadas as informaes de f. 162/176 e com elas a alegao de ilegitimidade passiva dos Presidentes do Tribunal de Contas e da Comisso Especial do Concurso, visto que no tm autoridade para corrigir a suposta ilegalidade impugnada, j que o concurso se realiza sob a responsabilidade da Fundao Carlos Chagas, que o edital vincula candidatos e a administrao, e o que pretende o impetrante, em verdade, violar essas normas, o que no possvel, impondo-se a extino do processo. Quanto ao mrito, aduzem os impetrados que os recursos administrativos interpostos pelo impetrante foram examinados e indeferidos com fundamentao adequada e que em relao questo 79 ocorreu a decadncia, porquanto no interposto o recurso administrativo; ademais, que o exame de notas e formulao de questes so prerrogativas da banca examinadora no exerccio de suas funes. Vieram aos autos os documentos de f. 178/180. O representante do Ministrio Pblico manifestouse (f. 189/191), em resumo, pela extino dessa impetrao sem resoluo de mrito, por ausncia de interesse processual. O candidato Glaydson Santo Soprani Massaria pediu sua integrao lide, como litisconsorte passivo necessrio, trazendo, outrossim, preliminares e pugnando pela denegao da ordem, conforme fls. e fls. Examino a questo. De plano, no se v a necessidade de integrao lide, na qualidade de litisconsorte, do Sr. Glaydson Santo Soprani Massaria, desde que no h pelo menos, em tese, a possibilidade de ser prejudicado na eventualidade de se acolher a pretenso exordial de anulao das questes, pois que o prprio edital do concurso prev que anulada uma questo de prova os pontos respectivos devem ser atribudos a todos os candidatos. Assim, rejeito, de plano, a integrao do referido litisconsorte na lide. Tambm, de pronto, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como
coatoras: Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e Presidente da Comisso Especial de Coordenao do Concurso. O argumento dos impetrados de que a responsabilidade pelo concurso da Fundao Carlos Chagas no afasta a legitimidade dos mesmos para fins de mandado de segurana, mesmo porque a referida fundao, que se afigura como mera contratada para operacionalizar a realizao do concurso, no possui o poder de deciso (poder de autoridade) para retificar qualquer nota atribuda aos candidatos do concurso. Autoridade coatora, na hiptese, aquela que determina a execuo do ato, uma vez que ela quem dispe do poder decisrio. O executor no autoridade, para fins de mandado de segurana (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 509). Assim, rejeita-se a preliminar. As questes aduzidas sobre impossibilidade jurdica do pedido e ausncia do direito lquido e certo deduzido e, portanto, carncia de ao, fundam-se em argumentos que se confundem com a anlise do prprio mrito do mandado de segurana, pelo que assim sero examinados. Rejeita-se a preliminar. De plano, v-se que o impetrante j havia interposto antes outro mandado de segurana contra prova desse mesmo concurso, especificamente sobre adequao da questo n 01 da Prova de Direito Constitucional com o edital do concurso, cujo objeto desapareceu com a deciso proferida no Mandado de Segurana n 1.0000.07.462305-9/000, que j havia reconhecido a anulao da questo com imposio de pontuao especfica a todos os candidatos. Neste caso concreto, discute agora o impetrante sobre as questes objetivas n 02, de Direito Constitucional; questo 37, de Direito Administrativo; questo 58, de Direito Penal e questo 79, de Direito Civil. Com a anlise detida dos autos, v-se que o edital do concurso previa a interposio de recursos fundamentados especificamente no que tange ao gabarito e questo da prova objetiva de mltipla escolha, tendo o impetrante se utilizado dessa faculdade em relao s questes de n 2, 34, 37 e 58; no houve qualquer irresignao sua em relao questo n 79; assim, de plano, verifica-se que a discusso sobre ausncia de formalidade em relao referida questo preclusa est prejudicada. Quanto s demais questes, trouxe a autoridade apontada como coatora reproduo da deciso proferida pela comisso do concurso em ofcio dirigido ao candidato, na qual se observa a devida fundamentao em cada uma das questes postas, sendo que em uma delas, a de n 34, a anotao de que a questo foi anulada e foram atribudos os pontos a todos os candidatos (f. 179/180).
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Conclui-se que os argumentos trazidos pelo impetrante com a finalidade de invalidar o ato jurdico - falta de fundamentao e de informao - so improcedentes. Como se viu, a reviso das questes em recurso prprio no foi impedida e efetivamente se fez, via de recurso administrativo, com deciso fundamentada e comunicada ao recorrente. Alis, a despeito de anotar em seu pedido que teria interposto recurso administrativo contra as referidas questes e que tais recursos foram indeferidos sem que tenha havido fundamentao adequada e informao sobre o seu resultado, observa-se que a verdadeira pretenso do impetrante, revelada por seu pedido e razes de pedir, de ver anuladas as questes de prova referidas, atribuindo em carter definitivo a si a pontuao equivalente, validando-se, via de conseqncia, a nova pontuao alcanada por ele e respectiva pontuao, por no concordar com a deciso administrativa proferida pela banca examinadora. Nesta seara, de se anotar que no possvel abrirse discusso judicial sobre a eventual regularidade/irregularidade das respostas constantes do gabarito oficial, consideradas pela banca examinadora, porque no se pode transferir ao Judicirio questo que extrapola os limites da legalidade, sendo-lhe defesa a anlise de mrito da referida deciso. O exame e alterao sobre questes das provas, suas formulaes e respostas, extrapolam os limites de competncia do Poder Judicirio, constituindo ingerncia indevida no ato da autoridade administrativa, representado, na hiptese, por banca examinadora que, ademais, utilizou critrio nico dirigido a todos os candidatos. Com efeito, atente-se para o fato de que os mesmos critrios foram utilizados para todos os candidatos, de modo a evitar favoritismos, no havendo nos autos nenhuma evidncia de eventual discriminao, pois que a resposta final ao gabarito das provas objetivas foi utilizado como nico critrio para se aferir a nota para o universo de candidatos inscritos, com observncia dos princpios da isonomia e da razoabilidade. Acrescenta-se, como bem lembrou o douto Procurador de Justia junto a esta Cmara, em seu lcido parecer, que incua se revela a ordem reclamada neste mandado de segurana, desde que o impetrante se apresenta como o 15 colocado num concurso que deveria classificar apenas 4 candidatos e mesmo que, na eventualidade, se reconhecesse pontuao nas trs questes discutidas, a pontuao especfica seria atribuda a todos os candidatos, por determinao do prprio edital e, assim, tal lhe garantiria o 7 lugar ou talvez no lograsse sair da colocao em que se encontra. Fato , entretanto, que, como se anotou acima, no h como o Judicirio enveredar pelo caminho da anlise dos critrios utilizados pela banca examinadora na correo das provas.
Com tais razes, adotando, no mais, o parecer da D. Procuradoria de Justia junto a este Grupo de Cmaras, denega-se a segurana. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, ALBERTO VILAS BOAS, RONEY OLIVEIRA, CARREIRA MACHADO, NILSON REIS, BRANDO TEIXEIRA e EDUARDO ANDRADE. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DENEGARAM A SEGURANA.
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Ementa: Ao cautelar de exibio de documentos. Extratos bancrios. Cautelar com efeito satisfativo. Ao principal. Desnecessidade. - O correntista de banco pode requerer que a instituio financeira lhe exiba documentos de seu interesse por meio de ao cautelar nominada. - A cautelar em caso que tal tem natureza satisfativa e ipso facto prescinde de ao principal.
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.07. 539466-8 8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Reme-
Art. 356. O pedido formulado pela parte conter: I - a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; III - as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrria.
tente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Lige Passos Mendes - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de julho de 2008. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio r. sentena de f. 39/44, a qual julgou procedente a ao cautelar de exibio de documentos determinando parte requerida que fornea parte requerente todos os extratos das contas-poupana em seu nome, conforme descritas na
Dessa feita, no caso dos autos, a apelada especificou os documentos, isto , extratos bancrios dos perodos. A apelada apontou ainda a finalidade da exibio, que para ajuizar ao de cobrana dos expurgos da poupana. Por fim, cumpriu o ltimo requisito que se encontra no fato de o banco, na qualidade de credor, ter em sua posse os extratos bancrios da apelada. Desse modo, est claro o interesse processual da apelada e a necessidade do provimento jurisdicional, sendo legtima a medida requerida pela apelada. Ora, a parte pode ajuizar ao cautelar com o objetivo de evitar uma ao mal-instruda e, tambm a prpria ao de exibio de documentos tem carter satisfativo. Nesse sentido, j decidiu o STJ:
Recurso especial. Ao cautelar de exibio de documentos. Medida de natureza satisfativa. Propositura de ao principal. Desnecessidade. 1. A ao cautelar de exibio satisfativa, no garantindo eficcia de suposto provimento jurisdicional a ser buscado em outra ao. Exibidos os documentos, pode haver o desinteresse da parte em interpor o feito principal, por constatar que no porta o direito que antes suspeitava ostentar. 2. O direito subjetivo especfico da cautelar de exibio o dever. Assim, entendendo o Juzo que a parte requerente possuidora de tal direito, a ponto de determinar a exibio, decorrncia lgica que julgue a medida procedente. 3. Recurso especial conhecido, mas improvido. (REsp 244517-RN, Recurso Especial 2000/0000451-0 Relator Ministro Joo Otvio de Noronha.)
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Medida cautelar - Exibio de documento Conta-poupana - Extratos - Cautelar com efeito satisfativo - Ao principal - Desnecessidade
exordial, condenando o apelante ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC. O recorrente pugna pela reforma da r. deciso, conforme razes recursais lanadas s f. 45/47, pugna pela reforma da r. sentena, alegando a improbidade da via eleita, caso seja mantida a r. sentena pugna pela reduo dos honorrios. Apresentadas contra-razes s f. 49/51. Conheo do recurso, pois que satisfeitos seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. A ao cautelar de exibio de documentos caracteriza-se como um procedimento cautelar especfico, cabvel nas hipteses elencadas no art. 844 do Cdigo de Processo Civil, dentre elas a exibio de documento prprio ou comum em poder do banco. O art. 356 do CPC estabelece os requisitos para que haja a exibio de documentos, in verbis:
A propsito, o TJMG:
Ao de exibio de documentos. Contratos bancrios e extratos. Carter satisfativo. Procedncia. 1 - As aes de exibio de documentos podem ter natureza cautelar e tambm natureza satisfativa, dependendo da hiptese em questo. 2 - direito do correntista requerer da instituio financeira a apresentao dos contratos e extratos bancrios, a fim de apurar eventual irregularidade perpetrada, ajuizando para tanto a competente ao de exibio de documentos. 3 - No tendo o banco se prontificado a entregar todos os documentos quando requeridos pelo correntista, extrajudicialmente, est evidente que o ajuizamento da ao de exibio se mostra necessrio, devendo ser julgado procedente o pedido inicial. (AC 1.0525.04.048050-7/001, Relator Des. Pedro Bernardes.) Cautelar de exibio de documentos - Instituio bancria Interesse de agir do correntista. - O correntista tem interesse na exibio de documentos referentes s operaes que realizou com a instituio bancria, mormente quando estes forem necessrios a comprovar seu direito em uma ao a ser ajuizada. (AC 1.0145.03.082615-3, Relator Des. Alvimar de vila.)
sia existente entre as partes e, ainda, na utilidade que o provimento jurisdicional poder proporcionar a elas. - Todavia, a presena do interesse de agir no suficiente quando a pretenso dirigida parte passiva ilegtima. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que extinguiu o processo sem resoluo de mrito, feita recomendao.
de Belo Horizonte - Apelante: Pedro Barbosa Morato representado p/ pai Vander Morato de Barcelos - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E FAZER RECOMENDAO. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2008. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas
DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo da apelao, porque presentes os requisitos de admissibilidade. O apelante aforou esta ao cominatria contra o apelado. Afirmou que portador de Diabetes Mellitus tipo 1 e de Lupus Eritematoso Sistmico, suscetvel de suas piores conseqncias caso no receba o tratamento adequado. Afirma que o Lupus doena crnica que afeta o sistema imunolgico, podendo gerar leses nos rins, na pele, articulaes e outros rgos, e ele est sofrendo a perda dos rins. Asseverou necessitar, de modo contnuo e para uso dirio, dos medicamentos: Predinisona 5mg; Furosemida 40mg; Captopril 25mg; Micofenolato Mofitil 500mg; Carbonato de Clcio 600mg + Vit D3 200 Ui; Calman; hormnio de crescimento Genotoprin 2.3mg ou 6.9 unidades; caneta apropriada e agulhas descartveis para aplicao subcutnea. Acrescentou necessitar, para uso mensal, no controle da Diabetes de: 10 cateteres de infuso de insulina, 9 baterias para bomba de infuso, 10 reservatrios de insulina, 1 aplicador para conjunto de infuso, Insulina Humalog 1.500 unidades, 200 fitas de teste de glicose, aparelho compatvel com as fitas fornecidas e uma caixa de lancetas para furar os dedos. Acrescentou, ainda, que hipossuficiente financeiro e no conseguiu obter os referidos medicamentos na rede
O correntista de banco pode requerer que a instituio financeira lhe exiba documentos de seu interesse por meio de ao cautelar nominada. A cautelar em caso que tal tem natureza satisfativa e ipso facto prescinde de ao principal. Quanto fixao dos honorrios advocatcios no valor de R$ 500,00, entendo que foram em consonncia com o que preceitua o art. 20, 4, do CPC, em valor fixo e razovel, assim entendo no merecer motivo para que seja alterado. Em tais termos, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HELOSA COMBAT e ALVIM SOARES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao cominatria - Medicamento - Pedido de obteno - Municpio - Legitimidade passiva ad causam - Interesse processual - Ausncia
Ementa: Apelao cvel. Ao cominatria. Municpio. Legitimidade passiva ad causam e interesse de agir ausentes. Recurso no provido. - A pretenso dirigida contra a Municipalidade para obteno de remdios que devem ser fornecidos por outras pessoas polticas patenteia a ilegitimidade passiva ad causam. - O interesse de agir consiste na imprescindibilidade de o autor vir a juzo para que o Estado decida a controvr112
Se a lide tem existncia prpria e uma situao que justifica o processo, ainda que injurdica seja a pretenso do contendor, e que pode existir em situaes que visam mesmo a negar in totum a existncia de qualquer relao jurdica material, melhor caracterizar a legitimao para o processo com base nos elementos da lide do que nos do direito debatido em juzo. Destarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva, ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA e CARREIRA MACHADO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO E FIZERAM RECOMENDAO. Sentena prolatada pelo Dr. Renato Lus Dresch, Juiz de Direito da Comarca de Belo Horizonte. Obrigao de fazer - Medicamento FEITO N 0024 06 999542-1 1 - 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal - Comarca de Belo Horizonte Juiz RENATO LUS DRESCH . Vistos. Pedro Barbosa Morato, representado por seu pai, ajuizou ao cominatria de obrigao de fazer em face , alegando, em sntese, do Municpio de Belo Horizonte, que diabtico, portador da chamada Diabetes Mellitus tipo 1 (insulino-dependente) (DM 1); h 6 anos, portador de Lupus, h 1 ano e meio, sofrendo de suscetveis pioras caso no receba o medicamento. Afirma que tem apresentado glicose muito acima da mdia, correndo o risco de morte. Descreve em que consiste a Lupus Eritematoso Sistmico (LES), dizendo que se trata de doena crnica que afeta o sistema imunolgico, podendo gerar leso nos rins, na pele, articulaes e outros rgos, e que o tratamento est sendo acompanhado por mdica reumatologista. Tambm descreve a
Embora zelar pela sade pblica seja da competncia comum das trs pessoas polticas - Municpio, Estado de Minas Gerais e Unio Federal -, a Lei n 8.080, de 1990, distribui as atribuies. E, conforme exaustivamente analisado na excelente sentena da lavra do Dr. Renato Lus Dresch, os medicamentos reclamados pelo apelante devem ser fornecidos por outra pessoa poltica, e no pelo apelado. Nesse aspecto, sem razo o recorrente. Quanto ao interesse de agir, no se confunde com a existncia de direito material que ampara a pretenso deduzida. Este consiste na imprescindibilidade de o autor vir a juzo para que o Estado decida a controvrsia existente entre as partes e, ainda, na utilidade que o provimento jurisdicional poder proporcionar a elas. Sobre a hiptese ensina Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 52):
Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares). Vale dizer: o processo jamais ser utilizvel como simples instrumento de
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pblica de sade. O apelante voluntrio, alm de matria processual, defendeu a regularidade de sua conduta. Pela r. sentena de f. 325/337, foram acolhidas as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e a falta de interesse de agir e decretada a extino do processo sem resoluo do mrito. O thema decidendum consiste em verificar se o apelado tem legitimidade passiva para a causa, se existe interesse de agir. de geral cincia que o legitimado para a causa aquele que integra a lide como possvel credor ou como obrigado, mesmo no fazendo parte da relao jurdica material.Enfim, quem est envolvido em conflito de interesses. Esclarece Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 1, p. 57):
indagao ou consulta acadmica. S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao.
O conflito de interesses, ou seja, pretenso resistida, deve existir para justificar a procura pela tutela jurisdicional. Em regra, sem conflito de interesses, no h motivo para provocar o Estado-juiz. O apelado nega a prpria responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos pretendidos, atribuindoa ao Estado de Minas Gerais, o que torna patente a resistncia pretenso do apelante. Ora, o apelante hipossuficiente financeiro e necessita ser medicado de forma ininterrupta, o que patenteia seu interesse de agir. Logo, tambm nesse aspecto, a sentena no pode subsistir. Mas, apesar de presente o interesse de agir, a pretenso foi dirigida, conforme anotado, contra o ente federado que no tem obrigao de atend-la. Portanto, est correta a sentena, o que torna inagasalhvel o inconformismo. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Recomendo a publicao integral da sentena. Sem custas.
Diabetes como sendo uma doena crnica que causa diversas seqelas e que lhe foi receitada a utilizao de bomba de infuso de insulina, cujo funcionamento especifica. Afirma no possuir recursos financeiros para o tratamento adequado e que necessita de tratamento constante. Indica um custo de R$ 10.400,00 para a aquisio da bomba de insulina, alm de um gasto mensal de R$ 4.000,00 em medicamentos. Afirma que o responsvel possui renda mensal de R$ 2.000,00. Invoca o direito sade previsto no art. 196 da Constituio Federal e no art. 2 da Lei n 8.080/90. Invoca a universalizao do atendimento sade, apresenta fundamento legal e colaciona jurisprudncia sobre a matria. Pede liminar e processamento at final procedncia com a sua confirmao com o fornecimento de uma bomba de insulina de infuso e ainda mensalmente: 10 cateteres de infuso de insulina; 9 baterias para bomba de infuso; 10 reservatrios de insulina, na forma de seringa de 3 ml, para a bomba de infuso; 1 aplicador para conjunto de infuso; 1.500 unidades mensais de Insulina Humalog; 200 fitas de teste de glicose de 30; e dos medicamentos: a) Predinisona 5mg, 2 comprimidos ao dia; b) Forosemida 40mg, 1 comprimido ao dia; c) Captopril 25mg, 2 comprimidos ao dia; d) Micofenolato Mofitil 500mg, 2 comprimidos ao dia; e) Carbonato de Clcio 600mg + Vit D3 - 200Ui, 2 comprimidos ao dia; f) Calman, 2 comprimidos ao dia; e, ainda, diariamente: 2.3mg ou 65.9 unidades do hormnio do crescimento Genotropin, caneta e agulha apropriada para aplicao subcutnea; Predinisona 5mg, 2,5 ao dia; Furosemida 40mg, 1 comprimido ao dia; Captopril 25mg, 2 comprimidos ao dia; Micofenolato Mofitil 500mg, 2 comprimidos ao dia; Carbonato de Clcio 600mg + Vit D3 -200Ui, 2 comprimidos ao dia. Pede a gratuidade, requer provas, atribui causa o valor de R$ 40.000,00 e junta documentos. A tutela especfica foi deferida (f. 130/134). O Municpio de Belo Horizonte contestou e juntou documentos (f. 137-155), alegando, em sntese, que parte passiva ilegtima, porque os medicamentos so considerados de carter excepcional, estando a sua aquisio e distribuio vinculadas s competncias do gestor do SUS, de competncia da Unio e dos Estados, depois de anlise tcnico-administrativa, conforme previsto no item 3.3 da Portaria n 3.916/98, sendo o pedido dependente de exame pela Secretaria Estadual de Sade. Ainda argumenta que o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n 14.533, de dezembro de 2002, que regulamenta a poltica de preveno do Diabetes e de assistncia integral pessoa portadora da doena e que o Municpio no possui o dever legal de fornecer esse medicamento. Afirma que o autor deve pleitear o medicamento na Secretaria Estadual de Sade. No mri, pede a improcedncia, invocando a uniformidade to, nos benefcios da sade em razo da equivalncia na
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sua prestao, porque o atendimento privilegiado estaria prejudicando os demais necessitados. Tambm argumenta que estaria sendo violado o princpio da legalidade pela inexistncia de norma legal obrigando o fornecimento do medicamento reclamado. Argumenta que o meio de prestao dos servios de sade est regulamentado nas Portarias Federais n 3.916/98 e n 176/99, que fixam diretrizes e responsabilidades relacionadas implementao e distribuio de medicamentos no mbito federal, estadual e municipal. Assevera que cabe aos Estados o fornecimento de medicamentos considerados excepcionais, de modo que no cabe ao Municpio o fornecimento dos medicamentos em questo. Tambm entende que est sendo violado o princpio federativo em razo do patrocnio do servio de sade pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ainda faz crticas ao Poder Judicirio, que no estaria preocupado com a repartio de competncia da responsabilidade para o fornecimento de medicamentos, penalizando os Municpios, que tm dificuldades financeiras e menos recursos. A clusula da reserva do possvel tambm estaria sendo violada, argumentando tambm que as normas consagradoras de direitos sociais ensejando prestaes positivas do Estado so complexas e de efetividade limitada, de modo que estaria submetido clusula da reserva do possvel e que sua execuo depende de meios materiais disponveis para a sua implementao. Entende que a pretenso do autor estaria violando a clusula da reserva do possvel, ao passo que o Poder Pblico no estaria obrigado a fornecer o medicamento pretendido. Pede, enfim, a improcedncia da pretenso. Depois o Municpio juntou novos documentos sobre a matria (f. 157-174). O Ministrio Pblico se manifestou nos autos, opinando pela produo de provas (f. 174-v.). O autor replicou e juntou documentos (f. 176/187), dizendo que o Municpio no nega o mrito quanto ao estado de sade do autor e que o fornecimento dos medicamentos e dos equipamentos de responsabilidade constitucional do Municpio. Reitera o seu pedido inicial. Foi designada percia (f. 195). O perito apresentou laudo (f. 219/257), e o Municpio juntou cpia de laudo produzido em processo de caso similar ao dos autos (f. 258/276). As partes se manifestaram, e o perito prestou esclarecimentos (f. 293/294), manifestando-se o autor (f. 295/296). Em memorial, o autor afirmou que as alegaes iniciais esto comprovadas, sendo recomendada a utilizao da bomba de infuso de insulina. Reporta-se responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios e pede a final procedncia da pretenso (f. 299-303). Pelo Municpio foi dito que h medicamento similar e de igual desempenho no tratamento que fornecido
pelo Municpio. Ainda diz que de sua responsabilidade o fornecimento de medicamentos destinados ateno bsica sade da populao, conforme a Portaria n 3.916/98. Afirma que a responsabilidade do Estado de Minas Gerais. Pede, enfim, a improcedncia da pretenso (f. 304/308). O Ministrio Pblico apresentou parecer pela rejeio da preliminar e procedncia da pretenso, sustentando a solidariedade entre os gestores da sade. Quanto ao mrito, sustenta o acesso universal sade e que a percia concluiu que alguns pacientes tm melhora no resultado com o uso da bomba de infuso de insulina, promovendo mais conforto e bem-estar aos seus usurios (f. 310/322). o relatrio. Fundamento e decido. Trata-se de ao ordinria de obrigao de fazer ajuizada por Pedro Barbosa Morato em face do . Municpio de Belo Horizonte. No que se refere questo de direito sobre a matria em discusso nos autos, os arts. 6 e 196 da Constituio Federal asseguram a sade como direito fundamental do cidado, sendo dever do Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. Cumpre ao Estado, em todas as esferas (Federal, Estadual e Municipal), implementar as polticas necessrias para o atendimento integral ao servio de sade. A Constituio da Repblica estabelece no art. 198, 1:
O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
No obstante a solidariedade, os gestores (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio) subdividiram a responsabilidade entre si para cumprir o mandamento constitucional. A Lei n 8.080/90 (Lei do SUS) dispe:
Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: [...] d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica; [...]. Art. 7 As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS) so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;
II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema; [...]. Art. 9 A direo do Sistema nico de Sade (SUS) nica, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituio Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes rgos: I - no mbito da Unio, pelo Ministrio da Sade; II - no mbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo equivalente; e III - no mbito dos Municpios, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo equivalente. [...] Art. 15. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios exercero, em seu mbito administrativo, as seguintes atribuies: [...] II - administrao dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano, sade; [...]; XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de atendimento emergencial. [...] Art. 17. direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS) compete: I - promover a descentralizao para os Municpios dos servios e das aes de sade; II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema nico de Sade (SUS); III - prestar apoio tcnico e financeiro aos Municpios e executar supletivamente aes e servios de sade; Art. 18. direo municipal do Sistema de Sade (SUS) compete: I - planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade e gerir e executar os servios pblicos de sade; II - participar do planejamento, programao e organizao da rede regionalizada e hierarquizada do Sistema nico de Sade (SUS), em articulao com sua direo estadual [...]; X - observado o disposto no artigo 26 desta Lei, celebrar contratos e convnios com entidades prestadoras de servios privados de sade, bem como controlar e avaliar sua execuo; [...] Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municpios, ser utilizada a combinao dos seguintes critrios, segundo anlise tcnica de programas e projetos: I - perfil demogrfico da regio; II - perfil epidemiolgico da populao a ser coberta; III - caractersticas quantitativas e qualitativas da rede de sade na rea; IV - desempenho tcnico, econmico e financeiro no perodo anterior; V - nveis de participao do setor sade nos oramentos estaduais e municipais; VI - previso do plano qinqenal de investimentos da rede; VII - ressarcimento do atendimento a servios prestados para outras esferas de governo. 1 Metade dos recursos destinados a Estados e Municpios ser distribuda segundo o quociente de sua diviso pelo nmero de habitantes, independentemente de qualquer procedimento prvio.
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Toda pessoa que estiver padecendo de males que comprometam a sua existncia digna e no tiver condies financeiras para suportar o tratamento pode reclamar dos Poderes Pblicos o fornecimento dos medicamentos ou o tratamento necessrio para tanto. Quando o Poder Pblico se abstm do fornecimento do medicamento ou do tratamento teraputico necessrio, cumpre ao Poder Judicirio assegurar a garantia constitucional de acesso sade. A clusula da reserva do possvel no se presta como argumento de que os direitos sociais consagrados na Constituio Federal so meramente programticos ou de que estariam submetidos disponibilidade material oramentria. Essa clusula poderia ser invocada pelo ente federativo desde que comprovada a ausncia de recursos para implementar o direito constitucional de acesso universal sade. A subdiviso da competncia entre os gestores. possvel aos gestores do SUS distribuir entre os trs entes federativos (Unio, Estados e Municpios) as atribuies para cada tipo de tratamento, desde que isso no dificulte ou impea o acesso sade. O art. 198, II, da Constituio Federal impe o dever de assistncia integral ao cidado por parte do Estado, no importando qual ente federativo est sendo provocado para a prestao do servio, pois, como asseverado, a responsabilidade solidria, como estabelecido expressamente no 1 do dispositivo mencionado. O art. 7, II, c/c o art. 35, 1, ambos da Lei Federal n 8.080/90, impem o dever ao sistema de integralidade da assistncia em nvel curativo individual e importa em destinao de recursos oramentrios da Unio independentemente de procedimento prvio das demais unidades. As diretrizes do Sistema nico de Sade incorporadas ao texto constitucional e reguladas pela Lei n 8.080/90 constituem normas de eficcia plena. A subdiviso da competncia para o fornecimento de medicamentos ou o tratamento de sade entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios em funo de portarias expedidas pelo Ministrio da Sade se insere na atividade administrativa de organizao dos gestores de sade. Trata-se de um modo de racionalizao para a distribuio das receitas, de acordo com a competncia de cada responsvel, desde que essa distribuio de atribuies no comprometa o acesso sade. Em razo das discusses que a matria em foco tem gerado, necessrio que se faam algumas consideraes sobre as normas de subdiviso da competncia entre os rgos gestores da sade. A Portaria MS n 675, de 30 de maro de 2006, que aprova a Carta dos Direitos dos Usurios da Sade, visando consolidar os direitos e deveres do exerccio da cidadania na sade em todo o Pas, estabelece a responsabilidade pela gesto do Sistema nico de Sade, distribuindo as competncias do seguinte modo:
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I - Dos governos municipais e do Distrito Federal: a) gerenciar e executar os servios pblicos de sade; b) celebrar contratos com entidades prestadoras de servios privados de sade, bem como avaliar sua execuo; c) participar do planejamento, programao e organizao do SUS em articulao com o gestor estadual; d) executar servios de vigilncia epidemiolgica, sanitria, de alimentao e nutrio, de saneamento bsico e de sade do trabalhador; e) gerir laboratrios pblicos de sade e hemocentros; f) celebrar contratos e convnios com entidades prestadoras de servios privados de sade, assim como controlar e avaliar sua execuo; e g) participar do financiamento e garantir o fornecimento de medicamentos bsicos (Grifei). II - Dos governos estaduais e do Distrito Federal: a) acompanhar, controlar e avaliar as redes assistenciais do SUS; b) prestar apoio tcnico e financeiro aos municpios; c) executar diretamente aes e servios de sade na rede prpria; d) gerir sistemas pblicos de alta complexidade de referncia estadual e regional; e) acompanhar, avaliar e divulgar os seus indicadores de morbidade e mortalidade; f) participar do financiamento da assistncia farmacutica bsica e adquirir e distribuir os medicamentos de alto custo em parceria com o governo federal; (Grifei). g) coordenar e, em carter complementar, executar aes e servios de vigilncia epidemiolgica, vigilncia sanitria, alimentao e nutrio e sade do trabalhador; h) implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados juntamente com a Unio e Municpios; e i) coordenar a rede estadual de laboratrios de sade pblica e hemocentros.
Ainda a Portaria GM n 3.916, de 30 de outubro de 1998, que aprova a Poltica Nacional de Medicamentos, estabelece entre outras coisas:
4.2. Assistncia farmacutica [...] O gestor estadual dever coordenar esse processo no mbito do Estado, com a cooperao tcnica do gestor federal, de forma a garantir que a aquisio realize-se em conformidade com a situao epidemiolgica do Municpio, e que o acesso da populao aos produtos ocorra mediante adequada prescrio e dispensao [...]. 5.3. Gestor estadual Conforme disciplinado na Lei n 8.080/90, cabe direo estadual do SUS, em carter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a poltica de insumos e equipamentos para a sade. Nesse sentido, constituem responsabilidades da esfera estadual: - coordenar o processo de articulao intersetorial no seu mbito, tendo em vista a implementao desta Poltica; - promover a formulao da poltica estadual de medicamentos; - prestar cooperao tcnica e financeira aos Municpios no desenvolvimento das suas atividades e aes relativas assistncia farmacutica; - coordenar e executar a assistncia farmacutica no seu mbito; - apoiar a organizao de consrcios intermunicipais de
sade destinados prestao da assistncia farmacutica ou estimular a incluso desse tipo de assistncia como objeto de consrcios de sade; - promover o uso racional de medicamentos junto populao, aos prescritores e aos dispensadores; - assegurar a adequada dispensao dos medicamentos, promovendo o treinamento dos recursos humanos e a aplicao das normas pertinentes; - participar da promoo de pesquisas na rea farmacutica, em especial aquelas consideradas estratgicas para a capacitao e o desenvolvimento tecnolgico, bem como do incentivo reviso das tecnologias de formulao farmacuticas; - investir no desenvolvimento de recursos humanos para a gesto da assistncia farmacutica; - coordenar e monitorar o componente estadual de sistemas nacionais bsicos para a Poltica de Medicamentos, de que so exemplos o de Vigilncia Sanitria, o de Vigilncia Epidemiolgica e o de Rede de Laboratrios de Sade Pblica; - implementar as aes de vigilncia sanitria sob a sua responsabilidade; - definir a relao estadual de medicamentos, com base na RENAME, e em conformidade com o perfil epidemiolgico do Estado; - definir elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, inclusive os de dispensao em carter excepcional, tendo por base critrios tcnicos e administrativos referidos no Captulo 3, Diretrizes, tpico 3.3. deste documento e destinando oramento adequado sua aquisio (Grifei). - utilizar, prioritariamente, a capacidade instalada dos laboratrios oficiais para o suprimento das necessidades de medicamentos do Estado; - investir em infra-estrutura das centrais farmacuticas, visando garantir a qualidade dos produtos at a sua distribuio; - receber, armazenar e distribuir adequadamente os medicamentos sob sua guarda; - orientar e assessorar os Municpios em seus processos de aquisio de medicamentos essenciais, contribuindo para que esta aquisio esteja consoante realidade epidemiolgica e para que seja assegurado o abastecimento de forma oportuna, regular e com menor custo; - coordenar o processo de aquisio de medicamentos pelos Municpios, visando assegurar o contido no item anterior e, prioritariamente, que seja utilizada a capacidade instalada dos laboratrios oficiais. 5.4. Gestor municipal No mbito municipal, caber Secretaria de Sade ou ao organismo correspondente as seguintes responsabilidades: - coordenar e executar a assistncia farmacutica no seu respectivo mbito; - associar-se a outros Municpios, por intermdio da organizao de consrcios, tendo em vista a execuo da assistncia farmacutica; - promover o uso racional de medicamentos junto populao, aos prescritores e aos dispensadores; - treinar e capacitar os recursos humanos para o cumprimento das responsabilidades do Municpio no que se refere a esta Poltica; - coordenar e monitorar o componente municipal de sistemas nacionais bsicos para a Poltica de Medicamentos, de que so exemplos o de Vigilncia Sanitria, o de Vigilncia Epidemiolgica e o de Rede de Laboratrios de Sade Pblica; - implementar as aes de vigilncia sanitria sob sua
Nesse contexto, denota-se que cumpre ao Estado definir elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente alm daqueles de dispensao em carter excepcional, considerados os critrios tcnicos e administrativos respectivos. Ao Municpio cumpre a responsabilidade de definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na Rename, a partir das necessidades decorrentes do perfil nosolgico da populao, assegurando o suprimento desses medicamentos bsicos destinados sade da populao, podendo ainda incluir produtos e medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade como responsabilidade concorrente do Municpio. Denota-se, com isso, que, por fora das Portarias n 675/2006 e 3.969/1998, os medicamentos excepcionais que estejam includos no Rename ou no Plano Municipal de Sade no so de responsabilidade do Municpio, devendo ser fornecidos pelo Estado. O que se deduz de tudo isso que a subdiviso administrativa de competncias entre a Unio, Estados e Municpios no redunda em descumprimento da universalizao. Acontece que o Sistema nico de Sade (SUS) constitudo por uma rede regionalizada e hierarquizada, organizado de forma descentralizada e com direo nica em cada esfera de governo, a fim de que haja o atendimento integral e prioritrio atividade preventiva. De outro lado, a hierarquia e a subdiviso da universalizao da sade no afasta a responsabilidade solidria, mas, por uma questo de racionalizao do servio da Administrao Pblica, deve o cidado tentar suprir as necessidades de sade com o Gestor ao qual foi atribuda a responsabilidade para que nasa o interesse jurdico em obter a tutela jurisdicional. Provocado o Gestor responsvel para determinado tratamento ou fornecimento de medicamento, que
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responsabilidade; - assegurar a dispensao adequada dos medicamentos; - definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME, a partir das necessidades decorrentes do perfil nosolgico da populao (Grifei). - assegurar o suprimento dos medicamentos destinados ateno bsica sade de sua populao, integrando sua programao do Estado, visando garantir o abastecimento de forma permanente e oportuna; - adquirir, alm dos produtos destinados ateno bsica, outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade como responsabilidade concorrente do Municpio (Grifei). - utilizar, prioritariamente, a capacidade dos laboratrios oficiais para o suprimento das necessidades de medicamentos do Municpio; - investir na infra-estrutura de centrais farmacuticas e das farmcias dos servios de sade, visando assegurar a qualidade dos medicamentos; - receber, armazenar e distribuir adequadamente os medicamentos sob sua guarda.
nasce o interesse jurdico de agir, sendo que nesse caso a tutela poder ser reclamada em face de qualquer um dos gestores de sade. Essa distribuio de competncia nada mais que a racionalizao do tratamento de sade para a sua otimizao. As portarias ministeriais servem de orientao para a descentralizao das verbas da sade. Sobre a matria oportuno reportar algumas consideraes apresentadas pelo Relator, Des. Armando Freire, no julgamento do Recurso Cvel n 1.0707.06. 123540-4/001(1), da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, j. em 12.6.2007 e pub. em 19.06.2007:
Em adoo da forma igualitria de acesso sade, estabelece-se uma relao nacional de referncia, a partir de mecanismos estabelecidos pelo Ministrio da Sade (questo poltica) que permitam a contnua atualizao da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais - Rename, na medida em que contempla um elenco de produtos necessrios ao tratamento e controle da maioria das patologias prevalentes no Pas (vide Lei n 6.360/76 e Portaria n 3.916/98 do Ministrio da Sade). No sistema nico de sade idealizado e no mbito de repartio de responsabilidades das esferas de governo, cabe ao gestor federal, por meio do Ministrio da Sade, a implementao e a avaliao da Poltica Nacional de Medicamentos e, inclusive, a aquisio e distribuio de produtos em situaes especiais. Ao gestor estadual incumbe assegurar a adequada dispensao dos medicamentos e definir o elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, inclusive os de dispensao em carter excepcional. Ao gestor municipal cumpre definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na Rename, assegurando o suprimento dos medicamentos destinados ateno bsica sade de sua populao.
Art. 1 O poder pblico adotar poltica de preveno do Diabetes e de assistncia integral pessoa portadora da doena, em qualquer de suas formas, includo o tratamento dos problemas de sade com ela relacionados. Art. 2 So diretrizes da poltica a que se refere o artigo 1: I - a universalidade, a integralidade, a eqidade, a descentralizao e a participao da sociedade na definio e no controle das aes e dos servios de sade, nos termos da Constituio Federal, da Constituio Estadual, do Cdigo de Sade do Estado de Minas Gerais e das leis reguladoras; II - a nfase nas aes coletivas e preventivas, na promoo da sade e da qualidade de vida, na multidisciplinaridade e no trabalho intersetorial em equipe; III - o desenvolvimento de instrumentos de informao, anlise, avaliao e controle por parte dos servios de sade, abertos participao da sociedade; IV - o apoio ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico voltado para o enfrentamento e o controle do Diabetes, dos problemas com ele relacionados e de seus determinantes, assim como formao permanente dos trabalhadores da rede de servios de sade; V - o direito s medicaes, aos instrumentos e aos materiais de auto-aplicao e autocontrole, visando a garantir a maior autonomia possvel por parte do usurio (Grifei).
Por isso, deve haver prvia tentativa de satisfao junto ao Gestor designado. Sendo infrutfera essa tentativa, que nasce o direito de postular a tutela jurisdicional para obter a satisfao do direito sade em relao a qualquer um dos demais responsveis. . A disciplina do tratamento de Diabetes. No que diz respeito ao tratamento dos diabticos, a Lei Federal n 11.347, de 27.09.2006, estabelece:
Art. 1 Os portadores de Diabetes recebero, gratuitamente, do Sistema nico de Sade - SUS os medicamentos necessrios para o tratamento de sua condio e os materiais necessrios sua aplicao e monitorao da glicemia capilar. 1 O Poder Executivo, por meio do Ministrio da Sade, selecionar os medicamentos e materiais de que trata o caput, com vistas a orientar sua aquisio pelos gestores do SUS.
O Estado de Minas Gerais assumiu a responsabilidade pelo tratamento integral dos diabticos. De acordo com o que dispe a Lei Estadual n 14.533, de 27.12.2002:
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Denota-se que o Estado de Minas Gerais assumiu a responsabilidade pelo tratamento dos diabticos. Como acima ponderado, a subdiviso de competncias para o tratamento da sade lcito desde que no infrinja o direito de acesso sade. Da ilegitimidade passiva e do interesse de agir. Embora a princpio possa parecer que o caso de ilegitimidade passiva, no o caso. Como afirmado, a universalizao da sade leva responsabilidade solidria, de modo que a subdiviso de competncia no exclui a responsabilidade do Municpio, desde que buscado o medicamento com o gestor responsvel. Por isso, na ausncia de tentativas de obter a satisfao dos medicamentos e equipamentos com o gestor administrativamente responsvel, que no caso dos autos o Estado de Minas Gerais e a Unio, no h como responsabilizar o Municpio de Belo Horizonte. Tambm inexiste o interesse jurdico para agir, que nasce apenas depois de tentada a obteno do medicamento pela via administrativa com o Gestor responsvel para o caso especfico. Tratando-se de fornecimento de medicamento que integre a lista da Rename ou de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade, existe a responsabilidade municipal. Contudo, quando se tratar de medicamento fora dessas hipteses, ou seja, medicamento excepcional de alto custo, a responsabilidade passa a ser dos Estados e do Distrito Federal. No caso dos autos, trata-se de medicamento excepcional, cuja aquisio de responsabilidade do Estado. Ademais, o Estado de Minas Gerais se comprometeu, mediante lei ordinria, em fornecer o tratamento integral dos diabticos.
Inexiste qualquer indicativo de que a parte autora tenha tentado obter administrativamente com o Estado a satisfao da sua pretenso para que nasa a responsabilidade para Municpio. Portanto, modificando entendimento anterior, deve ser reconhecido que o Municpio parte passiva ilegtima e inexiste interesse jurdico para agir por no ter havido tentativa de obter o medicamento excepcional com a Secretaria de Sade do Estado de Minas Gerais ou mesmo perante a Unio. A concluso pericial foi no sentido de que a bomba de infuso de insulina uma modalidade teraputica efetiva e segura, mostrando melhores resultados de controle metablico. Entretanto, embora mantenha o entendimento exteriorizado em decises precedentes de que o tratamento integral sade deve permitir condies igualitrias a todos os enfermos, de modo que todos tenham direito ao tratamento mais eficaz, no caso dos autos a obrigao pelo medicamento no do Municpio. Dispositivo. Diante do exposto e considerando o mais que dos autos consta, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, julgo extinta, sem resoluo do mrito, a presente ao de obrigao de fazer ajuizada por Pedro Barbosa Morato em face do Municpio de Belo Horizonte e, por via de conseqncia, fica sem efeito a liminar concedida, mas atribuo efeito ex nunc a essa revogao. Ainda condeno o autor no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que arbitro em R$ 800,00. Como o autor beneficirio da gratuidade, fica suspensa a execuo da multa na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. P .R.I. Belo Horizonte, 8 de abril de 2008. - Renato Lus Dresch - Juiz de Direito.
do nexo de causalidade entre a conduta mdica e as conseqncias lesivas sade do paciente, sem o que no se pode atribuir responsabilidade civil.
de Piumhi - Apelantes: 1 os) Fundao Geraldo Corra, Hospital So Joo de Deus; 2) Liberato Svio Siqueira de Souza - Apelada: Arlete Jos da Silva - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 27 de setembro de 2008. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de dois recursos de apelao, o primeiro interposto por Fundao Geraldo Corra - Hospital So Joo de Deus e o segundo interposto por Liberato Svio Siqueira de Souza, nos autos da ao ordinria de indenizao por danos morais e materiais movida em seu desfavor por Arlete Jos da Silva. Insurgem-se os recorrentes contra deciso que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar os requeridos, solidariamente, ao pagamento de indenizao por danos morais autora, no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), acrescidos de juros de mora e correo monetria (f. 286/292). O primeiro apelante, em suas razes recursais, alega que a apelada, pessoalmente, no dia da audincia, no apresentava qualquer limitao ou seqela visvel, sendo injustificvel a fixao dos danos morais no montante arbitrado. Sustenta que, em se tratando de obrigao de meio, impossvel atribuir a mdico experiente qualquer procedimento incompatvel com a boa prtica da medicina ou atos que tenham acarretado o suposto dano. Ressalta que o perito oficial no especialista em cardiologia, no obstante seu alto nvel tcnico. Afirma que as alegaes periciais no sentido de que seria necessrio exame de cateterismo para assegurar a necessidade da cirurgia so totalmente desprovidas de conhecimento mdico apurado, por ser este um procedimento altamente invasivo, que traz riscos de infeco, do qual no havia necessidade diante da credibilidade do conjunto de exames apresentados pela paciente. Assevera que o laudo do perito oficial em momento
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Indenizao - Responsabilidade civil Erro mdico - Conduta culposa No-ocorrncia - Nexo causal - Ausncia Dano moral - Inexistncia
Ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade civil. Erro mdico. Ausncia de verificao de conduta culposa. Danos morais. Inexistncia. - A obrigao de reparar por erro mdico exige a comprovao de que o profissional tenha agido com impercia, negligncia ou imprudncia, alm da demonstrao
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algum aponta seqela decorrente da interveno cirrgica realizada ou indica falha no procedimento. Argumenta que a cirurgia realizada na apelada, com sucesso, no foi desnecessria, ainda que utilizada para corrigir defeito diverso daquele indicado nos exames preparatrios. Defende que o mdico requerido agiu corretamente e com inquestionvel profissionalismo, compatvel com sua especialidade mdica. Aponta que descaracterizada a culpa do mdico, tambm no h que se falar em responsabilidade do hospital. Salienta que o compromisso assumido pelos mdicos consiste em obrigao de meio, e no de resultado, competindo autora o nus da prova, tanto para responsabilizar o profissional quanto o hospital. Aduz que em nenhum momento a apelada logrou xito em demonstrar que vivenciou situaes de desconforto emocional, aptas a comprovar a existncia do efetivo dano moral. Pede a reforma da sentena, com a improcedncia do pedido inicial. Eventualmente, requer a minorao da indenizao fixada a ttulo de danos morais, porque excessiva (f. 296/311). O segundo apelante, por sua vez, pugna, preliminarmente, pelo conhecimento e provimento do agravo retido nos autos (f. 195/198), aviado contra deciso que indeferiu o pedido de realizao de nova prova pericial (f. 190). Ainda em sede de preliminar, alega a inpcia da petio inicial, por no conter a causa de pedir, uma vez que a autora no declinou em suas razes qual o ato praticado pelos rus que teria lhe causado danos, o que prejudicou sobremaneira a sua defesa. No mrito, sustenta que o laudo pericial oficial se encontra em desacordo com o laudo do assistente tcnico e com a literatura mdica juntada aos autos. Afirma que a cirurgia realizada no foi desnecessria, ainda que tenha corrigido defeito diverso do inicialmente constatado atravs dos exames. Assevera que o exame que deixou de ser realizado apenas complementaria os outros apresentados, no podendo ser responsabilizado por falha administrativa do hospital e do SUS por manterem equipamento estragado. Defende a inexistncia do dano, pois a cirurgia foi realizada com sucesso e a paciente no teve qualquer seqela ou impedimento para as suas atividades da vida diria. Pede a reforma da sentena, com a improcedncia do pedido inicial. Eventualmente, requer a reduo da indenizao fixada a ttulo de danos morais, porque excessiva (f. 313/325). A apelada apresentou contra-razes de f. 331/333 e 349/351, pugnando pelo desprovimento dos recursos, pela incluso dos danos materiais na condenao e pela majorao dos honorrios de sucumbncia fixados em primeiro grau. Conhece-se dos recursos, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, examina-se o agravo retido nos autos de f. 195/198, aviado pelo segundo apelante contra a
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deciso interlocutria de f. 190, que indeferiu o pedido de realizao de nova percia mdica. Alega o agravante que necessria a realizao de nova percia mdica, porquanto o laudo pericial apresentado s f. 146/177 foi elaborado por profissional que no especialista em cardiologia, em desconformidade com o laudo do assistente tcnico (f. 184/186) e com a literatura mdica juntada aos autos. Em que pese a inteligncia dos argumentos apresentados pelo agravante, tem-se que no h como se afastar a percia tcnica oficial, que foi realizada por profissional de confiana do juzo, unicamente por ter sido desfavorvel aos interesses da parte. Competia ao agravante a prova de que o perito oficial foi parcial na elaborao do laudo, o que no se verificou no caso dos autos. Sabe-se que cabe ao juiz da matria decidir sobre a necessidade da produo de provas (art. 130 do Cdigo de Processo Civil), pois toda prova dirigida a ele e incumbe ao mesmo sua direo e deferimento. Nesse sentido, os esclios jurisprudenciais:
O art. 130 do CPC preceitua caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, a determinao das provas necessrias instruo do processo, devendo zelar para que a controvrsia seja deslindada e reste perfeita e acabada a prestao jurisdicional (ac. un. da 3 Cmara do TJCE de 22.11.1995, na Ap. 27.598, Rel. Des. Edgar Carlos de Amorim; Adcoas, de 30.7.1996, n. 815066-8). Toda prova dirigida ao juiz e somente a ele incumbe a sua direo em ordem ao esclarecimento da controvrsia, no se podendo imputar, em face dos aspectos da cognio posta em juzo, que tal prova seja acoimada de desnecessria (ac. un. da 6 Cmara do TJSP de 12.05.1994, na Ap. 219.4481, Rel. Des. Munhoz Soares; JTJSP de 164/161). Sendo o Juzo o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao (ac. un. da 3 Cmara do TJSP de 25.6.1996, no Ag. 13.811-5, Rel. Des. Hermes Pinotti; JTJSP 186/241).
No caso dos autos, convencido o il. Magistrado de primeiro grau da desnecessidade de nova prova pericial para a formao de sua convico pessoal acerca da lide, deve ser mantida a deciso que desacolheu o pedido de nova prova pericial, conforme julgados:
S ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova percia (JTJ 142/220). O art. 437 do CPC no impe ao juiz a realizao de uma segunda percia quando houver divergncias entres os experts (JTJSP 155/115).
Ademais, o julgador no fica adstrito s concluses do laudo pericial, podendo externar posio diversa, desde que condizente com os demais fatos e provas presentes nos autos.
inepta a inicial ininteligvel (RT 508/205) salvo se, embora singela, permite ao ru respond-la integralmente (RSTJ 77/134), inclusive quanto ao mrito (RSTJ 71/363) ou, embora confusa e imprecisa, permita a avaliao do pedido. (JTJ 141/37) (NEGRO, Theotonio. CPC anotado. 28. ed., p. 276).
Logo, no inepta a petio inicial que narra fatos e deduz pedido suficientemente conseqente em relao aos mesmos, ainda que seja omissa em alguns pontos. Com tais consideraes, rejeita-se a preliminar argida pelo segundo apelante e passa-se anlise do mrito de ambos os recursos de apelao, porque convergentes em sua argumentao. Cuidam os autos de ao de indenizao promovida pela ora apelada contra o mdico e o hospital responsveis pela cirurgia cardaca a que teve de se submeter, alegando que o primeiro teria agido com culpa ao realizar uma interveno cirrgica desnecessria, com base em exames imprecisos, expondo sua vida a um grande risco, com o agravamento de seu estado clnico. O art. 186 do Cdigo Civil de 2002 dispe que todo aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo, verbis:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que, por imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir ou ferimentos.
Sobre tal norma Miguel Kfouri Neto expe:

O art. 1.545 do CC ptrio esposou inteiramente a teoria da culpa, no que diz respeito responsabilidade mdica. Havendo dano - morte, incapacidade ou ferimento -, a vtima deve provar que o mdico agiu com culpa stricto sensu impercia, imprudncia ou negligncia - para poder ser ressarcida (A responsabilidade civil do mdico - RT 654/93, in Ajuris - edio especial).
Da anlise desse texto legal, extraem-se trs elementos essenciais da responsabilidade civil: culpa, dano e nexo de causalidade. Sobre a culpa, tem-se que o ato contrrio ordem jurdica que viole direito subjetivo privado uma infrao civil e induz responsabilidade civil. Havendo delibera-
Ento, a vtima do dano, para ser ressarcida, dever provar de modo irrefutvel a imprudncia, negligncia ou impercia do profissional. Ademais, cumpre afirmar que a relao existente entre paciente e mdico de natureza contratual e se trata de uma relao de consumo. Nesse sentido, estabelece o art. 14, 4, do CDC: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante verificao de culpa.
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Com tais consideraes, nega-se provimento ao agravo retido nos autos, aviado pelo requerido, para que seja mantida a r. deciso interlocutria que indeferiu a produo de nova prova pericial. O segundo apelante alega, ainda, preliminar de inpcia da petio inicial, por no conter a causa de pedir, uma vez que a autora no declinou em suas razes qual o ato praticado pelos rus que teria lhe causado danos, o que prejudicou sobremaneira a sua defesa. Ora, observa-se que tal questo j foi apreciada e devidamente rejeitada em grau de recurso de agravo de instrumento, aviado pelo hospital requerido (AI n 2.0000. 00.392449-8/000), como reconhecido pelo prprio recorrente, que junta cpia do acrdo s f. 102/103. Naquela oportunidade, entendeu-se que a petio inicial de f. 02/09, ainda que no absolutamente perfeita, permite a compreenso da causa de pedir, bem como o teor e a extenso do pedido formulado, no prejudicando a defesa dos requeridos, que foi devidamente apresentada s f. 32/44 e 52/41. Assim tem considerado a jurisprudncia majoritria:
da violao, tem-se caracterizado o dolo; o desrespeito a um dever preexistente, quer seja relativo pessoa ou bens, ou a um contrato, caracteriza a culpa. Ambos so conhecidos no direito brasileiro pela nomenclatura de atos ilcitos e geram o mesmo efeito: a obrigao de indenizar, que medida pelo prejuzo causado. Quanto ao dano, tem-se que, sem a sua prova, ningum pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material (sentido estrito), simplesmente moral, ou seja, sem repercusso na rbita financeira do ofendido (sentido amplo), ou, ainda, cumulativamente, material e moral. No que se refere ao nexo causal, tem-se que, para que seja caracterizada a responsabilidade civil, no basta que o agente tenha procedido contra jus, pois esta no se define pelo fato de cometer um erro de conduta. No basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, j que, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao de indenizar. Para que surja a obrigao de reparar, mister se faz prova da existncia de uma relao de causalidade entre a ao ou omisso culposa do agente e o dano experimentado pela vtima. Se a vtima experimentar um dano, mas no se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do ru, o pedido de indenizao, formulado por aquela, dever ser julgado improcedente. Sem a coexistncia dessa trilogia, portanto, no h como se cogitar de obrigao indenizatria. Todavia, no direito brasileiro, a responsabilidade civil do mdico encontra-se expressamente consagrada no art. 1.545 do Cdigo Civil de 1916, que preceitua:
A responsabilidade objetiva, consagrada no Cdigo de Defesa do Consumidor, prev como exceo o art. 14, 4, do CDC. Dessa forma, para que possa haver a responsabilizao do mdico, preciso que haja a comprovao da existncia de culpa, ou seja, preciso demonstrar que o mdico agiu com negligncia, imprudncia ou impercia. Enfatize-se que os mdicos, como seres humanos, tm o direito de errar. O erro profissional resulta da incerteza ou da imperfeio da arte, e no da negligncia ou incapacidade de quem a exercita, salvo, claro, em se tratando de erro grosseiro. O erro profissional no deve ser conceituado como culposo, exceto se o mdico, comprovadamente, agir com culpa ou dolo. No se considera erro profissional, conforme j dito, o que resulta da impreciso, incerteza ou imperfeio da arte, sendo objeto de controvrsia ou dvida. Alm disso, as questes puramente tcnicas escapam ao mbito dos tribunais, que no podem decidir sobre a oportunidade de uma interveno cirrgica, sobre o mtodo prefervel a empregar, ou sobre o melhor tratamento a seguir. Cabe aqui, portanto, perquirir a respeito da culpabilidade do segundo apelante e, por conseqncia, da sua responsabilidade civil perante a paciente, solidria quela do nosocmio em que foi realizado o procedimento. Oportuno ponderar-se na lio de Irany Novah Moraes:
Sendo a verdade das ocorrncias de certa forma interpretativa e dependendo muito do ponto de vista pelo qual ela encarada, o julgamento de um fato envolve responsabilidade muito grande. Em se tratando de assunto de natureza humana, envolvendo o mdico que trabalha com o objetivo maior de fazer o bem para seu semelhante, resultados no satisfatrios por parte do paciente exigem averiguao cautelosa para que no se cometa injustia maior. (Erro mdico e a lei. 3. ed. Revista dos Tribunais, p. 226).
Assim, no que diz respeito responsabilidade dos mdicos, elucida o festejado Ulderico Pires dos Santos:
Sua responsabilidade decorre de sua ao profissional manifestamente errnea, de sua omisso sobre o que deveria ser feito para evitar o mal e no o fez, porque a sua atuao no de resultado e sim de meio, e tambm porque ao aceitar o cliente no assume com ele a obrigao de curlo, e sim de atuar com acerto e correo, ministrando-lhe o tratamento teraputico ou operatrio exigido pelo seu mal e indicado pela cincia mdica. (A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudncia. Forense, 1984, p. 79).
que, como se sabe, tratando-se de responsabilidade mdica, torna-se relevante observar que o objeto do contrato a prestao de cuidados conscienciosos, atentos e, salvo circunstncias excepcionais, de acordo com as aquisies da cincia. Dessa forma, o que se impe que o mdico atue com zelo, cuidado e atenta vigilncia na prestao seus servios profissionais. Depreende-se dos autos que a apelada foi inicialmente examinada por mdico de sua confiana, Dr. Lus Augusto Rodrigues, que diagnosticou o seu problema de dispnia suspirosa, de fundo emocional, e determinou a realizao de exames complementares para detectar outras disfunes eventuais. Referido profissional constatou, atravs da realizao de um exame denominado Ecodopplercardiografia, ser a requerente portadora de uma disfuno cardaca conhecida como ostium secundum, encaminhando a paciente para a realizao de cirurgia (f. 66). Dessa forma, portando os exames at ento realizados, a requerente procurou o profissional mdico requerido, ora segundo apelante, quando foi clinicamente examinada, confirmando a indicao anterior, e submetida cirurgia, realizada em 25.04.2000, pelo requerido e sua equipe, no nosocmio ru. Alega a autora que, aps a realizao da interveno cirrgica, constatou-se a desnecessidade do procedimento, sendo que foi exposta a grave risco de vida, sem que o profissional mdico requerido tenha analisado corretamente o seu caso, tendo, inclusive, agravamento de seu estado clnico. Foi realizada percia mdica oficial, cujo laudo se encontra s f. 146/177, onde o il. expert constatou que No houve seqela em relao ao ato cirrgico realizado (quesito 14, de f. 151), mas entendeu que era necessria, para o seguro diagnstico da doena da autora, a realizao de outros exames antes de submeter a paciente cirurgia, com indicao para cateterismo cardaco (quesito 04, de f. 150). Afirmou o il. perito oficial do juzo, ainda, que:
a cirurgia realizada constou da abertura e fechamento dos trios, sem a constatao do diagnstico pr-operatrio, segundo relatrio mdico do cirurgio, valorizado por refletir a verdade dos fatos,
concluindo que:
o ato operatrio refletiu em imprudncia ao expor a periciada a um risco cirrgico de elevada complexidade, sem a devida confirmao diagnstica por mtodos propeduticos seguros, especialmente o cateterismo cardaco (concluso de f. 152).
E acrescenta:
Logo, para responsabiliz-lo pelos insucessos no exerccio de seu mister que venha a causar aos seus clientes em conseqncia de sua atuao profissional, necessrio que resulte provado de modo concludente que o evento danoso se deu em razo de negligncia, imprudncia, impercia ou erro grosseiro de sua parte (op. cit., f. 361).
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A despeito da concluso externada pelo il. perito oficial, entende-se que o laudo tcnico deve ser avaliado em cotejo com as demais provas produzidas nos
autos, pelo que se chegou a um resultado diverso daquele apresentado pela r. sentena de primeiro grau, data venia. Ocorre que, apesar de constar no exame realizado pela apelada a sua prejudicialidade tcnica, em virtude da dispnia sofrida pela paciente, as demais provas conduzem concluso de que a conduta do mdico requerido foi condizente com a situao apresentada. Na espcie, entende-se que a prova testemunhal produzida de grande valia, mormente quando a prpria testemunha da autora, seu mdico de confiana, afirma que o resultado dos exames realizados era confivel e preciso, no sendo indicada paciente, poca com apenas 18 (dezoito) anos de idade, a realizao de cateterismo, esse sim um procedimento complexo e arriscado de diagnstico (f. 204/205). Do mesmo modo se manifestaram os demais profissionais ouvidos pelo juzo (f. 240/241 e 242/243), no sentido de que a paciente levou exames j prontos, de procedncia confivel, sendo desnecessria qualquer outra indicao que no a interveno cirrgica devidamente realizada. Apontaram tambm a contra-indicao do cateterismo sugerido pelo il. perito oficial, ante a tenra idade da paciente, de acordo com a literatura mdica de f. 245/260. H que se ressaltar que os profissionais ouvidos como testemunhas, bem como o mdico requerido, so especialistas na rea cardiolgica, sendo que o mesmo no ocorre com o il. expert nomeado pelo juzo, nada obstante o seu alto e indiscutvel nvel tcnico. Como se no bastasse, os profissionais que realizaram a interveno cirrgica informaram que, apesar de no ter sido confirmado o diagnstico pr-operatrio de ostium secundum, no momento da cirurgia constatou-se um outro problema cardaco na requerente, denominado Forame Oval Patente, devidamente corrigido, que poderia levar a paciente, em um futuro prximo, a sofrer trombose ou embolia. Finalmente, para fechar o relato dos acontecimentos narrados, observa-se que a requerente no sofreu qualquer seqela da cirurgia realizada, concluso unnime, constatada inclusive pelo il. perito oficial, sendo que o agravamento do estado clnico narrado pela autora se refere sua dispnia, havendo melhora considervel aps tratamento psiquitrico. Destaca-se que no h que se falar em culpa presumida. E, no caso em tela, imput-la aos apelantes presumir que os problemas apresentados pela autora foram causados pela interveno cirrgica, quando se sabe que podem ter causa diversa, emocional. Nesse sentido, os esclios jurisprudenciais:
Responsabilidade civil. Indenizao. Erro mdico. Ao de indenizao proposta contra mdico e hospital onde o autor foi atendido, visando indenizao pela perda de viso em um dos olhos, atribuindo ao primeiro impercia profissional.
Utilizao de adesivo domstico. Prova pericial, corroborada por declarao de professor de oftalmologia, dando conta de que tal tipo de produto utilizado em oftalmologia. Ausncia de prova de nexo causal. Ao improcedente. Apelao improvida, restando prejudicado o agravo retido (Apelao Cvel n 55.547-4 - Guarulhos - 10 Cmara de Direito Privado do TJSP , Rel. Des. Marcondes Machado, j. em 11.08.98). Indenizao. Erro mdico. Conjunto probatrio que no corrobora a imputada responsabilidade do hospital pelo evento lesivo, que carece de nexo causal, indispensvel para se reconhecer a obrigao de indenizar. Ao improcedente. Sentena mantida. Recurso no provido (Apelao Cvel n 77.388-4, Gara, 6 Cmara de Direito Privado do TJSP , Rel. Des. Mohamed Amaro, j. em 27.05.99).
Portanto, no caso dos autos, entende-se que o nus probatrio no foi desempenhado pela autora, no resultando prova da conduta culposa do profissional mdico em optar pela realizao da cirurgia, tampouco do nexo de causalidade entre o seu ato e as conseqncias sade da paciente. A obrigao de reparar por erro mdico exige a comprovao de que o profissional tenha agido com impercia, negligncia ou imprudncia, alm da demonstrao do nexo de causalidade entre a conduta mdica e as conseqncias lesivas sade do paciente, sem o que no se pode atribuir responsabilidade civil, devendo ser reformada a r. sentena de primeiro grau que condenou os requeridos ao pagamento de indenizao por danos morais autora. Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo retido nos autos, rejeita-se a preliminar de inpcia da petio inicial e d-se provimento aos recursos, para reformar a r. sentena recorrida, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais e condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, ora arbitrados em R$800,00 (oitocentos reais) para cada um dos requeridos, suspensa a sua exigibilidade por litigar sob o plio da justia gratuita. Custas recursais pela apelada, suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo com o Relator. DES. DOMINGOS COELHO - Na condio de Vogal, o bem-elaborado voto do ilustre Relator - a quem recomendo publicao e publicidade, tanto no Tribunal de Justia, na Revista dos Tribunais como tambm na Escola Judicial Edsio Fernandes - examinou a prova pericial, bem como a prova testemunhal produzida por mdico cardiologista, que confirmaram a recomendao de operao. Do exame que fiz, e em anlise da prova e da recomendao do prprio mdico da apelada, conclu, como tambm o fez o eminente Relator, pela inexistncia de qualquer culpa do mdico
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do hospital ou no comprovado o erro, razo por que no deve ser mantida a deciso, data venia. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES.
- Desnecessria a intimao pessoal do devedor. Transitada em julgado a sentena condenatria, no necessrio que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigao, em quinze dias, sob pena de ver sua dvida automaticamente acrescida de 10%. - O devedor j sabe h muito tempo que est devendo ao exeqente e continua a procrastinar o pagamento. No o processo apenas instrumento tcnico, instrumento sobretudo tico. posto disposio das partes para a eliminao de seus conflitos, a obteno de resposta s suas pretenses, a pacificao geral na sociedade e a atuao do direito. Diante dessas suas finalidades, que lhe outorgaram uma profunda insero sociopoltica, deve o processo se revestir de uma dignidade que corresponda a seus fins. O princpio da lealdade processual impe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo: partes, juzes, auxiliares da Justia, advogados e membros do Ministrio Pblico. O fato de se ter alterado a natureza da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento assegurado, no trouxe nenhuma modificao no que tange aos honorrios advocatcios. - A interpretao literal do art. 20, 4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa dico do referido dispositivo legal, os honorrios so devidos nas execues, embargadas ou no. Ademais, a verba honorria fixada na fase de cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado pelo advogado at ento. Tambm na fase de cumprimento de sentena, h de se considerar o prprio esprito condutor das alteraes pretendidas com a Lei n 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criao de uma multa de 10% sobre o valor da condenao para o devedor que no cumpre voluntariamente a sentena se, de outro lado, fosse eliminada a fixao de verba honorria, arbitrada no percentual de 10% a 20%, tambm sobre o valor da condenao. - Pelo princpio da causalidade, aquele que causa a instaurao de um procedimento e/ou fase do processo, deve responder pelas despesas decorrentes. - V.v.: - Em conformidade com a nova sistemtica do procedimento executivo instaurado pela Lei n 11.232/05, art. 475-J do CPC, no so cabveis honorrios advocatcios fixados na execuo de sentena. - O termo inicial para o pagamento da quantia certa fixada em 2 grau o momento em que o processo retorna
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Sentena - Cumprimento - Apelao Recebimento - Recurso - Extino da execuo Art. 475-J do Cdigo de Processo Civil Intimao do devedor - Desnecessidade - Multa Processo - Instrumento tico - Honorrios de advogado - Cabimento - Princpio da causalidade - Voto vencido
Ementa: Cumprimento de sentena. Preliminarmente. Recebida a apelao. Recurso prprio. Deciso recorrida que importou na extino da execuo. Art. 475-J do CPC. Intimao do devedor. Desnecessidade. Multa. Processo. Instrumento tico. Honorrios advocatcios. Cabimento. Princpio da causalidade. - Preliminarmente, cabvel o recurso de apelao contra a r. deciso a qua, pois esta importou na extino da execuo, tal como predica o 3 do art. 475-M do CPC. - As modificaes do processo de execuo, introduzidas pela Lei n 11.232/2005, se coadunam com a garantia contida no art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal (com a redao da Emenda 45/2004): A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. - Conforme a lio de Athos Gusmo Carneiro, em lugar da longa via crucis do processo de execuo institudo em 1973, com suas demoras, formalismos, meandros procedimentais e sucessivos percalos, poderemos j agora afirmar alvissareiros a simplificao do procedimento e dos meios executrios. O credor passou a dispor de instrumento legal adequado ao pronto recebimento do que lhe devido, com a observncia da promessa constitucional (art. 5, LXXVIII) de razovel durao do processo. - A intimao da sentena que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicao, pelos meios ordinrios, a fim de que tenha incio o prazo recursal.
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comarca ou ao juzo de origem, intimando-se as partes do acrdo a ser cumprido.

de Itabira - Apelante: Adair Soares Sobrinho - Apelado: Losango Promoes e Vendas Ltda. - Relatora vencida: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA. Relator para o acrdo: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDA A RELATORA. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora vencida. Rogrio Medeiros Revisor e Relator para o acrdo. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Adair Soares Sobrinho, contra a r. deciso de f. 194/195, prolatada no cumprimento da sentena da ao ordinria de indenizao, ao esta movida pelo apelante contra Losango Promoes de Vendas Ltda., a qual ensejou a condenao desta ltima ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais), acrescidos de correo monetria, honorrios advocatcios, etc. Em referida deciso apelada, a douta Julgadora monocrtica houve por bem reconhecer o pagamento espontneo pela requerida, ora apelada, no havendo que se falar em fixao de honorrios advocatcios na fase de execuo, tal como requerera o apelante em seu pedido de cumprimento de sentena (f. 181/182 e f. 189/190). Tambm entendeu a MM. Juza a qua, no mesmo decisum, ser incabvel a multa de 10% (dez por cento), uma vez que o depsito do valor da condenao e da sucumbncia, ora em fase de execuo, ocorrera tempestivamente, pois o termo a quo do pagamento se d quando os autos retornam comarca de origem, no momento em que as partes so intimadas da chegada do processo ao juzo da causa. Assim, indeferiu a douta Julgadora os pedidos de f. 192/193 do apelante, determinando a baixa do processo, em razo de j ter sido satisfeita a obrigao perseguida no cumprimento da sentena. O apelante, em suas razes de recurso (f. 198/207), preliminarmente, aduz que a deciso recorrida tem natureza de sentena, cabvel, pois, o presente apelo. Porm, na eventualidade de se entender cabvel o
agravo de instrumento, pugna pela adoo do princpio da fungibilidade recursal. No mrito, alega o requerente apelante que o depsito do valor da condenao s fora feito 30 (trinta) dias aps o trnsito em julgado do acrdo, portanto, intempestivamente, sendo esta a inteligncia do art. 475-J do CPC, inclusive tendo sido a empresa apelada intimada do acrdo, no havendo que se falar, aps o trnsito em julgado, em nova intimao para pagamento, de forma que devida a multa de 10% (dez por cento). Quanto aos honorrios relativos execuo, argumenta que, para a instaurao da fase de cumprimento da sentena, faz-se necessrio que haja um requerimento da parte vencedora no processo de conhecimento, instruindo seu pedido com memria discriminada e atualizada do clculo, o que exige conhecimento e preparao adequada. Pugna, portanto, pela reforma da deciso e, caso este Tribunal entenda que no se completou a relao processual, que voltem os autos instncia inferior para o prosseguimento do cumprimento da sentena, possibilitando ao executado a oportunidade para apresentar impugnao. A apelada apresentou contra-razes s f. 209/213, pedindo a manuteno da r. deciso a qua. Preliminarmente, verifico que cabvel o recurso de apelao contra a r. deciso a qua, pois esta importou na extino da execuo, tal como predica o 3 do art. 475-M do CPC, in verbis:
Art. 475-M. [...] 3. A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber apelao.
Assim, mesmo no tendo havido impugnao no caso em tela, a r. deciso proferida pela douta Juza primeva deu por extinta a obrigao perseguida pelo cumpri-mento de sentena. O recurso , pois, prprio, tempestivo, regularmente processado, estando sem preparo, pois o apelante encontra-se sob o plio da justia gratuita (f. 13). No mrito, sem razo o requerente apelante quando exige a fixao de honorrios na fase de cumprimento da sentena. Ora, aps o advento da Lei n 11.232/05, a questo em torno da fixao de honorrios, anteriormente patente no sentido de que eram devidos em se tratando de execuo de sentena, sofreu interferncias. Basicamente, a controvrsia gira em torno de se saber se no cumprimento de sentena do art. 475-J do CPC possvel ou no o acrscimo de honorrios advocatcios. Assim prev o novel art. 475-J do Cdigo de Processo Civil e seu 1:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no
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prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. 1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.
Conforme se depreende do supracitado dispositivo, no h mais que se falar em citao do devedor para, no prazo de 24 horas pagar ou nomear bens a penhora. A nova sistemtica, trazida pela Lei 11.232/05, cria um dever processual para o devedor dar cumprimento voluntrio a sua obrigao no prazo de quinze dias, de tal modo que, em no ocorrendo o pagamento nesse lapso temporal, h a incidncia de multa de 10%, automaticamente, pelo simples decurso do prazo. Em ato contnuo, a requerimento do credor, ser expedido mandado de penhora e avaliao, dispensando-se, assim, a actio iudicati. Trata-se, assim, no mais de um processo autnomo de execuo, como antes previsto, mas de mera fase executiva. Por essa razo, torna-se invivel a exigibilidade de pagamento de honorrios advocatcios pelo devedor. Nesse sentido, a lio do professor Humberto Theodoro Jnior:
Dir-se- que os honorrios continuam a incidir sobre o cumprimento da sentena relativa s obrigaes por quantia certa, porque o art. 475-I determina que dito cumprimento dever ser realizado sob a forma de execuo, e o 4 do art. 20 prev honorrios nas execues, embargadas ou no, os quais sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz. O dispositivo em questo tem inegvel incidncia sobre a execuo de ttulos extrajudiciais, no s porque h expressa previso de que o pagamento perseguido nessa modalidade executiva deve compreender, segundo se prev nos arts. 659 e 710, o principal, juros, custas e honorrios advocatcios. No sistema, porm, do ttulo judicial, o cumprimento (execuo) da condenao no mais se faz por ao, mas por simples incidente no prprio processo em que a sentena foi prolatada (As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006).
Quanto multa fixada para o caso de no-pagamento, tenho que acertado o posicionamento da douta Julgadora a qua, uma vez que o termo inicial para o pagamento o momento em que o processo retorna comarca ou ao juzo de origem, intimando-se as partes da sentena ou acrdo a ser cumprido. No h que se falar, como quer o apelante, que o termo inicial para contagem do prazo para pagamento de quantia certa o trnsito em julgado da sentena ou do acrdo. Ora, no momento do trnsito em julgado, no h intimao das partes, havendo somente uma certido de trnsito em julgado, que seguida da remessa dos autos comarca ou ao juzo de origem. E exatamente no momento em que o processo chega ao juzo originrio que as partes tomam cincia do trnsito em julgado, tal como se pode verificar nos presentes autos s f. 180 e 180-v. (intimao f. 180-v.). Assim, correta a contagem da MM. Julgadora primeva, pois a publicao do retorno dos autos se deu no dia 06.10.2006 (f. 180-v.), e, em se tratando de comarca do interior, considera-se efetivada a intimao dois dias teis aps a publicao, qual seja dia 10.10. 2006, comeando a fluir o prazo de 15 (quinze) dias no dia 11.10.2006, findando apenas no dia 25.10.2006. Tendo o pagamento se dado no dia 19.10.2006, ele tempestivo, como bem entendera a nobre Juza de 1 grau, no havendo que se falar em aplicao de multa de 10% (dez por cento). esse o posicionamento que a doutrina e a jurisprudncia vm adotando. Confira-se julgado recente deste egrgio Tribunal, nos seguintes termos:
Processo civil - Apelao - Agravo retido - Unicidade recursal - Execuo de ttulo judicial - Alteraes da Lei n 11. 232/2005 - Ausncia de cumprimento espontneo - Multa Inteligncia do art. 475-J - Honorrios advocatcios Impossibilidade de fixao - Voto vencido. - No h violao da regra da unicidade recursal quando o agravo retido impugna provimento interlocutrio anterior sentena que extinguiu o processo em face do pagamento da obrigao. O termo inicial do prazo de 15 dias previsto no art. 475-J, CPC, ocorre com a publicao do despacho judicial que comunicou s partes o retorno dos autos comarca de origem, incidindo a multa quando o devedor no realiza o pagamento espontaneamente. A reforma implementada pela Lei n 11.232/2005 eliminou parcialmente a autonomia do processo de execuo de sentena judicial, razo pela qual no incidem novos honorrios advocatcios quando o devedor no cumpre voluntariamente a obrigao. Preliminar rejeitada, agravo retido provido e apelo parcialmente provido. - V.v.: - So devidos os honorrios advocatcios, independentemente de ausncia ou no de defesa do executado, pelo simples fato de haver execuo de sentena, ou seja, por no haver o cumprimento espontneo e imediato da sentena transitada em julgado. (Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade) (TJMG, AC 1.0672.02.085195-8, Des. Rel. Alberto Vilas Boas, j. em 7.5.2007, DJ de 25.5.07).
Nesse diapaso, colacionamos a jurisprudncia deste Tribunal sobre o tema:

Sendo a ao de execuo de ttulo judicial continuidade do processo de conhecimento, incabvel a fixao de honorrios advocatcios no caso de a mesma no ser impugnada, ante a nova sistemtica do processo de execuo instaurado pela Lei 11.232/05 (Agravo de Instrumento n 1.0024.06. 146118-2/001, Rel. Domingos Coelho, 12 Cmara Cvel, j. em 18.10.2006).
Nesse contexto, por ser o cumprimento de sentena atualmente uma continuidade do processo de conhecimento, entendo ser incabvel, in casu, a fixao da verba honorria.
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Sobre o tema, afirma Humberto Teodoro Jnior, in verbis:
do trnsito em julgado que se conta dito prazo, pois da que a sentena se torna exeqvel. Se, porm, o recurso pendente no tiver efeito suspensivo, e, por isso, for cabvel a execuo provisria, o credor poder requer-la com as cautelas respectivas, sem, entretanto, exigir a multa. Se o trnsito em julgado ocorre em instncia superior (em grau de recurso), enquanto os autos no baixarem instncia de origem, o prazo de 15 dias no correr, por embarao judicial. Ser contado a partir da intimao s partes, da chegada do processo ao juzo da causa. (As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 143).
Assim, acertada a r. sentena a qua, no merecendo qualquer reforma. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante, suspenso o pagamento das mesmas por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. DES. ROGRIO MEDEIROS - Ouso divergir da culta Relatora, no referente necessidade de intimao do devedor na nova sistemtica do processo de execuo. Com efeito, as modificaes do processo de execuo, introduzidas pela Lei n 11.232/2005, se coadunam com a garantia contida no art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal (com a redao da Emenda 45/2004): A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Luiz Guilherme Marinoni destaca ser a morosidade dos processos o principal problema da Justia Civil em nosso Pas. O procedimento ordinrio injusto s partes mais pobres, que no podem esperar, sem dano grave, a realizao dos seus direitos. Todos sabem que os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre seus direitos, em virtude da lentido da Justia, abrindo mo de parcela do direito que provavelmente seria realizado, mas depois de muito tempo. A demora no processo, na verdade, sempre lesou o princpio da igualdade. Conclui o processualista paranaense (in A antecipao da tutela. 4. ed., Malheiros Editores, 1998, p. 20-21). Sobre a nova execuo, discorreu com a costumeira maestria Athos Gusmo Carneiro (in A nova execuo dos ttulos extrajudiciais. Mudou muito? Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 391, maio-junho de 2007, p. 13-24):
Em lugar da longa via crucis do processo de execuo institudo em 1973, com suas demoras, formalismos, meandros procedimentais e sucessivos percalos, poderemos j agora afirmar alvissareiros a simplificao do procedimento e dos meios executrios. O credor passou a dispor de instrumento legal adequado ao pronto recebimento do que lhe devido, com a observncia da promessa constitucional (art. 5, LXXVIII) de razovel durao do processo. Diga-se, de incio, que no alusivo ao cumprimento da sentena j se encontra em vigor, desde 24 de junho de 2006, a Lei n 11.232 (de 22.12.2005), a qual reinstituiu o
medieval e saudvel princpio sententia habet paratam executionem; desapareceu de nosso sistema processual, destarte, a desnecessria dicotomia processo de conhecimento/processo de execuo [...]. Publicada (tornada processualmente pblica) a sentena (ou o acrdo), consideram-se as partes intimadas da ordem judicial, dela cientes; assim, tudo se segue sem preciso de novas intimaes, excetuadas aquelas expressamente previstas na lei processual. Alegam alguns a quebra, neste passo, do princpio do contraditrio, preconizando a intimao do devedor (quer na pessoa do seu advogado, quer pessoalmente) para que comece a correr o prazo para o pagamento; todavia, cremos que no lhes assiste razo, pois o contraditrio j se exerceu, em cognio plena, quando do anterior juzo de conhecimento, e defesas eventuais posteriores devem ser opostas na fase de impugnao. A tnica do processo de execuo a sujeio do condenado execuo forada.
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
Coligi jurisprudncia:
Lei 11.232/2005. Art. 475-J, CPC. Cumprimento da sentena. Multa. Termo inicial. Intimao da parte vencida. Desnecessidade. - 1. A intimao da sentena que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicao, pelos meios ordinrios, a fim de que tenha incio o prazo recursal. Desnecessria a intimao pessoal do devedor. - 2. Transitada em julgado a sentena condenatria, no necessrio que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la. - 3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigao, em quinze dias, sob pena de ver sua dvida automaticamente acrescida de 10% (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 954. 859-RS, Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 27.08. 2007). Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Prazo para o cumprimento voluntrio. Multa do art. 475-J do CPC. Termo inicial. Intimao. Desnecessidade. Recurso provido. No que concerne incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC, insta consignar que o referido dispositivo legal no faz qualquer meno necessidade de prvia intimao do devedor, para o incio do prazo de cumprimento voluntrio da sentena condenatria. Tendo em vista as finalidades das reformas introduzidas no Diploma Processual Civil, em especial nos procedimentos executrios, buscando garantir maior celeridade e eficcia satisfao dos direitos das partes, o prazo para o cumprimento voluntrio da sentena condenatria comea a fluir a partir do trnsito em julgado da deciso, independentemente da intimao do devedor ou dos seus procuradores. Recurso provido (Tribunal de Justia
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Em outras palavras, o devedor j sabe h muito tempo que est devendo ao exeqente e continua a procrastinar o pagamento... Assim dispe o art. 475-J do Cdigo de Processo Civil:
de Minas Gerais, Agravo n 1.0525.06.095265-8/003, Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 13.06.2008). Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Multa. Pagamento parcial. - Segundo a lei processual civil, notadamente do art. 475-J, quando o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetuar no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. Desnecessria a intimao pessoal da parte para o cumprimento da sentena. Havendo pagamento parcial do dbito, a multa de 10% do art. 475-J do CPC incidir sobre o saldo, e no sobre o total devido, nos termos do 3 do mesmo artigo. Agravo provido em parte. Deciso monocrtica (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 70024798209, Des. Walda Maria Melo Pierro, j. em 25.06.2008).
sociopoltica, deve o processo se revestir de uma dignidade que corresponda a seus fins. O princpio da lealdade processual impe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo: partes, juzes, auxiliares da Justia, advogados e membros do Ministrio Pblico (Arajo Cintra, Ada P . Grinover e Cndido R. Dinamarco, in Teoria geral do processo. 7. ed. So Paulo: Editora RT, 1990, p. 69 e 75). O inesquecvel Jos Frederico Marques tambm discorria (in Manual de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1976, v. 1, p. 377):
As partes no podem pedir de m-f a tutela jurisdicional, e tampouco atuar com arbtrio e sem tica no curso do procedimento. A interveno estatal, atravs da jurisdio, no deve estar sujeita a atos abusivos do litigante, nem admite a ordem jurdica que as partes procurem intencionalmente adulterar os fatos, ou desviar o processo de seus legtimos fins, para transform-lo em instrumento de alicantinas ou objetos ilcitos. Quem se comportar como improbus litigator, usando de mf ou prticas antijurdicas, responder por perdas e danos e a outras sanes especficas (arts.16 a 18), uma vez que compete s partes e aos seus procuradores proceder com lealdade e boa-f (art.14, II).
De resto, o processo civil deve ser elaborado e aplicado sob a perspectiva dos direitos fundamentais, encarece C. A. lvaro de Oliveira (in O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, Revista de direito processual civil, n 26, out.-dez./2002, p. 653-664):
Se o processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo como direito constitucional aplicado. [...] No se trata mais, bem entendido, de apenas conformar o processo s normas constitucionais, mas tambm de empreglas no prprio exerccio da funo jurisdicional, com reflexo direto no seu contedo, naquilo que decidido pelo rgo judicial e na maneira como o processo por ele conduzido. Esse ltimo aspecto, ressalte-se, de modo geral, descurado pela doutrina. Tudo isso potencializado por dois fenmenos fundamentais de nossa poca: o afastamento do modelo lgico prprio do positivismo jurdico, com adoo de lgicas mais aderentes realidade jurdica, como a tpica-retrica, e a conseqente intensificao dos princpios, sejam eles decorrentes de texto legal ou constitucional, ou no. No contexto antes delineado ressalta a importncia dos direitos fundamentais, visto que criam os pressupostos bsicos para uma vida na liberdade e na dignidade humana. [...] claro que no basta apenas abrir a porta de entrada do Poder Judicirio, mas tambm prestar jurisdio tanto quanto possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilaes ou formalismos excessivos. Exatamente a perspectiva constitucional do processo veio a contribuir para afastar o processo do plano das construes conceituais e meramente tcnicas e inseri-lo na realidade poltica e social.
No concernente aos honorrios advocatcios, tambm colacionei jurisprudncia:

Processo civil. Cumprimento de sentena. Nova sistemtica imposta pela Lei n 11.232/05. Condenao em honorrios. Possibilidade. O fato de se ter alterado a natureza da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento assegurado, no traz nenhuma modificao no que tange aos honorrios advocatcios. A prpria interpretao literal do art. 20, 4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa dico do referido dispositivo legal, os honorrios so devidos nas execues, embargadas ou no. O art. 475-I do CPC expresso em afirmar que o cumprimento da sentena, nos casos de obrigao pecuniria, se faz por execuo. Ora, se haver arbitramento de honorrios na execuo (art. 20, 4, do CPC) e se o cumprimento da sentena se faz por execuo (art. 475-I do CPC), outra concluso no possvel, seno a de que haver a fixao de verba honorria na fase de cumprimento da sentena. Ademais, a verba honorria fixada na fase de cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado pelo advogado at ento. Por derradeiro, tambm na fase de cumprimento de sentena, h de se considerar o prprio esprito condutor das alteraes pretendidas com a Lei n 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criao de uma multa de 10% sobre o valor da condenao para o devedor que no cumpre voluntariamente a sentena se, de outro lado, fosse eliminada a fixao de verba honorria, arbitrada no percentual de 10% a 20%, tambm sobre o valor da condenao
No o processo apenas instrumento tcnico, instrumento sobretudo tico. posto disposio das partes para a eliminao de seus conflitos, a obteno de resposta s suas pretenses, a pacificao geral na sociedade e a atuao do direito. Diante dessas suas finalidades, que lhe outorgaram uma profunda insero
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(Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 978.545MG, Min. Nancy Andrighi, DJU de 1.04.2008). Impugnao ao cumprimento da sentena. Brasil Telecom. Valor patrimonial a ser considerado das aes. Incidncia da multa do art. 475-J do CPC. Verba honorria devida. Princpio da causalidade. Legitimidade para buscar execuo de honorrios. - A legitimidade para buscar o crdito decorrente de honorrios fixados em sentena transitada em julgado dos advogados, concorrentes ao da parte, por se tratar de direito autnomo, a teor do que dispe o art. 23 da Lei 8.906/94. O art. 475-J do CPC determina que o prazo para pagamento do dbito ser de 15 dias, a contar da intimao do devedor, ou de seu procurador, caso constitudo. Em no sendo realizado o pagamento nesse prazo, ser acrescido ao valor do dbito o percentual de 10%, a ttulo de multa. Multa incidente na espcie, pois houve intimao do procurador do agravante. No h falar em excesso de execuo quando a deciso exeqenda determina, expressamente, os critrios para converso das aes em valores, considerando a data de aporte do capital. Invivel alterar o comando sentencial que embasa a execuo para considerar outra forma de correo do valor. Mesmo no se tratando de um novo processo, como era na antiga sistemtica processual, o advogado continua atuando, devendo ser remunerado pelo seu trabalho. Pelo princpio da causalidade, aquele que causa a instaurao de um procedimento e/ou fase do processo, deve responder pelas despesas decorrentes. Negaram provimento (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 70024773137, Des. Marco Aurlio dos Santos Caminha, j. em 19.06.2008). Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Honorrios advocatcios. Cabimento. Adoo do princpio da causalidade. Inadimplncia do executado. Necessidade do advogado. Execuo de ttulos extrajudiciais. Previso expressa de imposio da verba honorria. Semelhana com a sistemtica anterior. - Se o devedor no satisfaz a obrigao lquida e certa, consubstanciada em um ttulo judicial, bvio que o requerimento do exeqente ser necessrio, j que a fase executiva no ato de ofcio do magistrado e assim exige o artigo 475-J do Estatuto Processual. Logo, a inadimplncia do executado rende ensejo atuao do credor, por intermdio de seu advogado, que, mesmo com as diversas reformas implantadas, no foi dispensado de postular em juzo. A Lei 11.382/06, ao inserir o artigo 652-A, reformulando a execuo de ttulos extrajudiciais, determinou expressamente a estipulao de honorrios quando do despacho da petio inicial. Por uma questo analgica, perfeitamente aplicvel espcie o regramento ali previsto, notadamente porque o art. 20, 4, Cdigo de Processo Civil, no sofreu qualquer modificao, utilizando a expresso execuo, e no processo de execuo. A bem da verdade, no houve modificao estrutural do instituto da execuo. Foram, sim, feitas algumas modificaes, com a dispensa de um processo autnomo, exigindo-se, to-somente, a instaurao de uma fase executiva. Contudo, o arcabouo permanece inalterado, salvo alteraes pontuais, tanto que se possibilita, ainda, o oferecimento da impugnao de sentena, que guarda fortes semelhanas com os embargos execuo. Ademais, se o legislador previu a multa de 10%, como mecanismo de intimidao do devedor, parece contraditrio excluir a verba honorria, sob pena de retirar a efetividade do instituto. Na sistemtica anterior, a jurisprudncia j havia pacificado o cabimento da condenao honorria nas execues judiciais, com muito razo deve ser aplicada
no novo regramento, cuja principal finalidade forar o cumprimento da obrigao, em razo da necessidade de efetividade do provimento jurisdicional. -V.v.: - Por no se tratar de processo de execuo propriamente dito, descabida a fixao de honorrios advocatcios pela instaurao da fase de cumprimento de sentena condenatria (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo n 1.0596.02.0032782/002, Des. Renato Martins Jacob, j. em 06.09.2007).
Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para impor apelada, na fase de cumprimento da sentena, a condenao ao pagamento de multa e honorrios advocatcios, correspondentes, respectivamente, a 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o valor do dbito executado. Custas recursais, pela apelada. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Pedindo vnia ilustre Desembargadora Relatora, ouso divergir do entendimento por ela exposto, pois entendo que cabvel a fixao de honorrios advocatcios na fase de cumprimento da sentena. A nova sistemtica processual introduzida pela Lei n 11.232/05 passou a considerar a execuo como um procedimento incidental, e no como ao prpria. Na esteira dessa mudana, alguns passaram a entender que descabido o arbitramento de honorrios advocatcios para a fase de cumprimento de sentena. Contudo, em que pese o fato de a matria ora em anlise ser objeto de divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, por decorrer de disposies legais ainda recentes no sistema processual ptrio, tenho como cabvel e necessria a fixao de honorrios ao profissional que promove o cumprimento da sentena. Ora, o fato de o advogado da parte que obteve xito processual ter de peticionar novamente a fim de assegurar o cumprimento da obrigao, diante da inrcia da parte sucumbente, enseja a fixao de honorrios em seu favor. Nessa linha, imperativo destacar que, ao analisar o cabimento dos honorrios advocatcios diante das alteraes introduzidas pela Lei 11.232/05, Athos Gusmo Carneiro menciona que o dever de fixao dos honorrios permanece
[...] mesmo sob a nova sistemtica de cumprimento de sentena, porquanto irrelevante, sob este aspecto, que a execuo passe a ser realizada em fase do mesmo processo, e no de processo autnomo.
Ainda segundo o Ministro:

Assim, ao receber o requerimento do credor (art. 475-J, caput), acompanhado da planilha de clculo, cumpre ao magistrado fixar, a ttulo provisrio, os honorrios a serem pagos pelo devedor, correspondentes a esta fase do processo (que pode,em certos casos, revelar-se muito trabalhosa para o procurador judicial) (in Cumprimento da sentena civil. Ed. Forense, p. 108).
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No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados que tambm reconhecem a pertinncia da fixao de honorrios advocatcios na fase de cumprimento da sentena:
Agravo de instrumento. Cumprimento e liquidao de sentena. Nova fixao de honorrios advocatcios. Possibilidade. Regra geral do art. 20, 4, do CPC. Observncia do esprito da lei 11.232/2005, de evitar a execuo, tornando mais onerosa a procrastinao do pagamento pelo devedor. Recurso provido. Unnime. (TJRS, AI n 70019454875, 2 Cmara Especial Cvel, Rel. Des. Sergio Luiz Grassi Beck, j. em 19.06.2007.) Execuo de sentena. Honorrios provisrios para a hiptese de pronto-pagamento. - No obstante se trate de execuo de ttulo judicial (cumprimento de sentena), h que se fixar honorrios provisrios para a hiptese de pagamento posterior ao requerimento do credor e ao mandado de penhora e avaliao. No se pode deixar de remunerar o trabalho do advogado da parte que tem como nica opo para haver seu crdito a execuo, se vendo obrigado a movimentar a mquina judicial, peticionar e a cuidar prazos, independente de serem ou no opostos os embargos. Inteligncia do art. 20, 4, do CPC. Agravo de instrumento provido de plano (TJRS, AI n 70019950799, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. em 06.06.2007). Agravo em agravo de instrumento. Impugnao ao cumprimento da sentena. Honorrios advocatcios. Pretenso dos agravantes fixao de honorrios advocatcios face instaurao da fase de cumprimento da sentena, bem como da impugnao. Deciso que entendeu pelo no cabimento dos honorrios advocatcios na impugnao ao cumprimento da sentena. Irrelevante fato da nova sistemtica de cumprimento da sentena passe a ser realizada no mesmo processo, e no mais em processo autnomo, visto que no se pode deixar de remunerar o trabalho do advogado nessa fase do processo, que continuar movimentando a mquina judiciria, independente de ser ou no oferecida a impugnao, a fim de haver o crdito do seu constituinte na execuo. Assim tambm, poder-se-ia preferir e arbitrar, na impugnao ao cumprimento da sentena, os honorrios advocatcios individualmente, sem prejuzo dos honorrios advocatcios a serem arbitrados no cumprimento da sentena em si (TJRS, AI n 70019074509, 20 Cmara Cvel, Rel. Des. Carlos Cini Marchionatti, j. em 11.04.2007).
do e legislao extragavante, 10. ed., Ed. RT, p. 735, colacionam deciso proferida pelo colendo Superior Tribunal de Justia:
Multa. Termo inicial. Desnecessidade de intimao. Independe de intimao pessoal a contagem do prazo de 15 (quinze) dias para pagamento de condenao de quantia certa, aps o que ser acrescida a multa de 10 % prevista no CPC 475-J. O termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias deve ser o trnsito em julgado da sentena. Passado o prazo, independentemente de nova intimao do advogado ou do devedor para cumprir a obrigao, incide a multa de 10% sobre o valor da condenao. [...] (STJ, 3 T., REsp 958459RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 16.8.2007, v.u., DJU de 27.08.2007, p. 252).
Diante do exposto, mais uma vez peo vnia il. Desembargadora Relatora para dela divergir, dando provimento ao recurso, para fixar honorrios advocatcios em 10% do valor do dbito, acrescentando-se tambm ao valor do dbito a multa prevista no art. 475-J do CPC. Custas recursais, pela apelada. Smula RELATORA. DERAM PROVIMENTO, VENCIDA A
...
ISS - Lista de servio - Taxao - Interpretao extensiva - Possibilidade - Servios correlatos nus da prova
Ementa: ISSQN. Lista de servios. Taxatividade. Interpretao extensiva. Possibilidade. Servios correlatos aos expressamente previstos. nus da prova. - incidncia do ISSQN, exige-se que os servios estejam relacionados na lista anexa ao Decreto-lei n 406/ 68; todavia, embora taxativa, a lista admite interpretao extensiva, no intuito de impedir que a instituio financeira, alterando nomenclatura de atividades, frustre a tributao, mormente em dias como os atuais, em que a automao dos servios bancrios alterou qualificao e tipologia dos mesmos, a exigir do intrprete da norma tributria integrao interpretativo-analgica dos itens da lista que digam respeito a essa modalidade de servios. - Ante a inexistncia de provas de que operaes praticadas pela instituio financeira, enquadradas pela Municipalidade nos itens 95 e 96 da lista do referido decreto-lei, no so correlatas aos servios ali previstos, subsiste o lanamento administrativo de ofcio, com a conseqncia da incidncia do ISSQN, em face da presuno de certeza e liquidez da dvida ativa.
Assim, entendo devida a fixao de honorrios advocatcios na fase de cumprimento de sentena, diante da regra geral contida no 4 do art. 20 do CPC. Em relao multa de 10% sobre o valor do dbito, nesse ponto tambm assiste razo ao apelante, pois a contagem do prazo para o cumprimento da obrigao comea a fluir a partir do trnsito em julgado da deciso que a instituiu. Assim, como o trnsito em julgado da deciso se deu em 22.09.2006 e o pagamento foi efetuado apenas em 19.10.2006, depois de decorridos os 15 dias previstos no art. 475-J do CPC, a aplicao da multa medida que se impe. A esse respeito, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Cdigo de Processo Civil comenta130
APELAO CVEL N 1.0327.02.002625-5 5/001 - Comarca de Itambacuri - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Itambacuri - Apelado: Banco Ita S.A. Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de julho de 2008. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Trata-se de apelao interposta em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cvel da Comarca de Itambacuri, que julgou procedentes os embargos execuo aviados pelo Banco Ita S.A. contra o Municpio de Itambacuri, por entender que os servios tributados no esto inseridos na lista anexa ao Decreto-lei 406/68, e, sendo esta taxativa, tornou insubsistente a constrio e extinguiu a execuo fiscal. Inconformado, o embargado interps recurso, alegando que a lista contida no mencionado decreto-lei h que ser interpretada de forma analgica, pois no deve ser negada a possibilidade da incidncia do tributo sobre servios da mesma natureza dos expressamente previstos, utilizados com nomenclatura diversa. Aduz que o embargante no cuidou de provar o carter acessrio dos servios objeto da tributao, tendo o Fisco analisado a prpria natureza daquela atividade bancria. Contra-razes, s f. 209/218, pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade, dispensada a remessa necessria por fora do art. 475, 2, do Cdigo de Processo Civil. Sem preliminares, passo analise do mrito recursal. O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) recebe balizas de definio e tipologia da Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 156, inciso III, e da lei complementar nela referida (LC 116/2003), dotados os Municpios da competncia para sua instituio. Devem os Municpios, ao editar suas leis ordinrias de instituio do tributo, respeitar limites genricos cominados ao poder de tributar, delineados na prpria Carta, e a especificidade tipolgica do imposto, sacramentada, infraconstitucionalmente, na norma complementar, adstringindo-se o exerccio da competncia instituidora
s atividades tratadas na LC 116/2003, sob pena de violao da legalidade (estrita) em matria tributria. Este, o princpio. Atualmente, consoante o disposto nos arts. 1 e 7 da Lei Complementar 116/2003, o ISSQN tem, como fato gerador, a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, dos servios elencados na lista que lhe tambm anexa, e, como base de clculo, o preo do servio. As disposies, in verbis:
Art. 1 O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa, ainda que esses no se constituam como atividade preponderante do prestador. [...] Art. 7 A base de clculo do imposto o preo do servio.
Jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, amparada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, sedimentou entendimento no sentido da taxatividade da Lista de Servios anexa ao Decreto-lei 406/68, sucedido, na definio do imposto sobre servios, pela LC 116/2003. Admite-se, porm, interpretao extensiva dos servios listados, com o objetivo de conferir mnima atualidade aplicativa lei definidora do tributo - princpio da integrao da norma ao fato, a que alude Michael Rosenfeld (The constitutional subject, ed. pela Harward Law School) - e para que se assegure compreenso da natureza da atividade exercida e da nomenclatura para ela adotada. O contrrio equivale a impedir que a norma, ao elencar atividades em dado momento de sua elaborao histrica, quando presente no mais que um instante da vida prestacional-empresarial do pas, seja interpretada, na aplicao, com atualidade mnima, esta que os mais modernos princpios de hermenutica jurdica hoje recomendam. A investigao da mens legis, mesmo da mens legislatoris, em suporte da aplicao da norma, no pode mais, mesmo em matria de legalidade estrita, como que grava, com profundidade, a anlise da tipologia tributria, estancar-se na valorao convencional de dados puramente histricos do momento de elaborao da lei. Se a gramaticalidade da estrutura normativa j no atende ao mnimo integracionista que se exige hoje para sua aplicao em cenrios do direito positivo, que reclamam vises teleolgicas de maior atualidade, a porem em destaque a destinao realstica da aplicao, temse que ter em conta certos detalhes da modernidade. Eles no esto presentes, necessariamente, no ato editor da lei. Setores e segmentos econmico-sociais que receberam contempornea alterao estrutural, fruto de inJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 55-280, jul./set. 2008
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terferncias que radicalizaram mudanas em suas clssicas estruturas, como, por exemplo, o emprego da automao de servios e atividades (da indstria e do sistema financeiro) no podem ser tratados, analisados, medidos, para ajuste de legalidade, sem realismo, sem atualidade interpretativa. O conhecimento de seus nveis atuais de implemento prtico h de ser considerado. Particularmente o setor de servios financeiros, especificamente as atividades bancrias, brasileiras e mundiais, terminaram, h no muito tempo, seu mais profundo processo de reestruturao, e o fizeram via de densa e extensa automao. O e-banking, o Internet Banking, o uso de conexes eletrnicas/Internet para consumo de servios bancrios, o SPB - Sistema de Pagamentos Brasileiro (denominao do Sistema Eletrnico de Liquidao financeira em tempo real, institudo pela Resoluo 2.882, do Conselho Monetrio Nacional, concedendo competncia ao BACEN - Banco Central do Brasil para regulamentar, autorizar o funcionamento e supervisionar os sistemas de compensao e de liquidao - dados extrados do site/Internet do Banco Central do Brasil http://www.bcb.gov.br/?SPBLEG), que trouxe, com um dos seus mais significativos benefcios, o emprego, hoje generalizado, da TED -Transferncia Eletrnica Disponvel (uso de servios bancrios por meio eletrnico; emprego da Internet para transferncias de valores financeiros em tempo real, pela via do Internet Banking, por telefone e mesmo por postos eletrnicos de auto-atendimento - ATM), simbolizam alguns dentre os mais significativos pontos da automao de servios de que se tem notcia na histria nacional, na medida em que permitiram que profundas atividades dos servios bancrios migrassem do meio fsico-convencional-analgico (escriturao, pagamentos, transferncias financeiras, investimentos, resgates, compra-e-venda de produtos bancrios, colocao de ttulos no mercado de balco, etc.) para a virtualizao quase literal do meio eletrnico. Postos fsicos de atendimento bancrio foram suprimidos, atendentes fsico-presenciais foram substitudos, no pas inteiro, por ATMs (postos eletrnicos de auto-atendimento); o bancrio - o caricato-burocrata conhecido das dcadas do sculo passado - foi maciamente trocado por portentosos CPDs - Centros de Processamento de Dados, conexes wide-band (bandalarga) de sinais eletrnicos, equipamentos de interface computacional de ltima gerao, que pem hoje o cliente frente a um banco totalmente novo, sob formato de cyber-agncia, desabitado por vezes e em algumas delas integralmente computadorizado, pronto para acesso-consumo por via digital, e contratao (24 horas) com uso de meros smart-cards, que passaram a identificar, esses, o ferramental da vigorante vinculao clientela-servios.
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O e-banking brasileiro cresceu, multiplicou seus servios bancrios eletrnicos, dinamizou a troca de riquezas na economia, posicionou o pas, nos ranqueamentos internacionais, como das mais expressivas economias ancoradas, na atualidade, em atividades econmicas automatizadas (Brasil campeo no acesso a e-banking, reportagem da Info-on-line, da Info-Exame, de 23.10.2001, noticiando o Brasil como o maior pas em taxa de consumo de servios bancrios eletrnicos (49%), comparativamente com outros de grandes taxas de uso, como Estados Unidos (29%) e Japo (14%) dados do site/Internet http://info.abril.com.br/aberto/ infonews/102001/23102001-24.shl). Esta realidade no pode ser posta margem quando da anlise de legalidade das atividades bancrias. Ao contrrio, ao intrprete da lei, mesmo o da lei tributria acerca de servios bancrios, exigida, pela amplido da nova realidade desses, viso atualizada, realstica, que no mais considere, como expresso da predominncia na atividade essencializadora da prestao, o papel, o clssico boleto, o histrico atendimento humano-fsico presencial; a viso h de ser, agora, a do ATM, da conexo on-line, pela Internet, do emprego das contrataes-padro eletrnicas de servios que se sofisticalizam, que ganham, como nome de batismo, nomenclaturas novas, sofisticadas, envoltas por embalagem aguda de marketing promocional. Dentro desta realidade - que no pode ser apartada do espectro da lei tributria - deve ser ento enfrentada a quaestio iuris da tipicidade das atividades bancrias, sempre, por bvio, com base na higidez da lista de servios (re)editada, h mais de cinco anos, pelo legislador complementar. A medida possibilitar deductio de incidncia do ISS sobre servios efetivos e no puramente nominais, ainda que prestados eletronicamente; assim se fixar a correlao ou no desses lista gramatical, evitando-se que graves efeitos tributrios de atos materiais se percam por engano de cognio da forma ou do nomen juris que o contribuinte confira a seus negcios. O contrrio equivale a estabelecimento de bill de indenidade fiscal, ou canal livre evaso fiscal, fora, completamente, da realidade estrutural-material (por isso, jurgena) dos servios bancrios. Nesse sentido, moderna jurisprudncia do eg. STJ:
Processual civil. Tributrio. Agravo regimental. Imposto sobre servios de qualquer natureza - ISS. Instituio financeira. Enquadramento de atividade na lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68. Analogia. Impossibilidade. Interpretao extensiva. Possibilidade. Smula 07 do STJ. 1. A lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, para fins de incidncia do ISS sobre servios bancrios, taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrarem-se servios idnticos aos expressamente
previstos. (Precedentes do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; e RE 75952/SP , publicado no DJ de 02.10.1974. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006; REsp 711758/GO, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de 20.03.2006; REsp 611983/SC, publicado no DJ de 29.08.2005; e AgRg no Ag 639029/MG, publicado no DJ de 18.04.2005). 2. O Imposto sobre Servios regido pelo DL 406/68, possuindo, como fato gerador, a prestao de servio constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo [...] (AgRg no REsp 855323 / RJ - Min. Luiz Fux - 1 Turma - pub. em 15.10.2007). Tributrio - ISS - Lista de servios anexa do Decreto-lei 406/68 - Lista taxativa, mas que comporta interpretao ampla e analgica de cada item - Revolvimento do contexto ftico-probatrio (Smula 7/STJ). 1. A jurisprudncia sedimentada no sentido de entender como taxativa a enumerao da lista de servios que acompanha a LC 56/87. 2. Embora taxativa, admite a lista interpretao extensiva para abrigar servios idnticos aos expressamente previstos, mas com diferente nomenclatura. 3. Anlise das alegaes da recorrente que esbarram no bice da Smula 7/STJ 4. Recurso especial no conhecido (REsp 775741/PA - Min. Eliana Calmon - 2 Turma - pub. em 02.10.2007).
recurso argumentao retrica, aos dados histricos e s valorizaes ticas e polticas, tudo dentro do sentido possvel do texto; j na integrao o aplicador se vale dos argumentos de ordem lgica, como a analogia e o argumento a contrrio, operando fora da possibilidade expressiva do texto da norma (Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 23).
Embora se fale, aqui, de modernidade, a lio no nova. Clvis Bevilqua, de sua consagrada ctedra, j o dizia:
[...] as leis devem estabelecer as mximas gerais, os princpios fecundos em conseqncias, para que o aplicador, diante das exigncias dos fatos, possa deduzir, dessa generalidade, os preceitos particulares que se acomodem s circunstncias (Teoria geral do direito, p. 56, apud Francisco de Souza Mattos, A interpretao da lei tributria e a analogia, Revista de Direito Administrativo, v. 21:12-23, 1950).
Imperioso ressalvar, em profiltica defesa do argumento, que interpretao analgica/extensiva, em matria tributria, no se confunde com analogia integrativa de lei fiscal no explcita sobre tributo; esta constitui tcnica de integrao vedada pelo pargrafo primeiro do art. 108 do Cdigo Tributrio Nacional (Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: 1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei) para criao de tributos; aquela sintetiza no mais que o objetivo de ...desvendar o sentido e o alcance da norma, para ento definir-lhe, com certeza, a extenso (Ministro Castro Meira, REsp n 586739/MG, pub. em 19/09/2005). Para Jos de Oliveira Asceno:
A interpretao extensiva pressupe que dada hiptese, no estando compreendida na letra da lei, o est todavia no seu esprito: h ainda regra, visto que o esprito que o decisivo. Quando h lacuna, porm, a hiptese no est compreendida nem na letra nem no esprito de nenhum dos preceitos vigentes (A integrao das lacunas do sistema normativo, Revista dos Tribunais, v. 489, julho/1976, p. 12/3).
No mbito tributrio, onde, por muito j se pede uma reforma que d dinamismo e praticidade ao sistema, a medida se revela imprescindvel, particularmente na anlise de servios sobre os quais o noticirio nacional, editando fato notrio, a dispensar prova, avisa, diariamente, dados da alta arrecadao com emprego de tarifas, cobradas de produtos aparentemente novos mas editados sob rtulos sofisticados, cuja compreenso essencial s ser possvel por uma viso voltada para a nova realidade da indstria, cujo poder de mudana, fruto da intensa automao, no permite acompanhamento por processo convencional-legislativo. Hasteados todos estes pilares de balisamento da anlise, vamos ao caso presente. Cumpre auferir, aqui, se os servios sobre os quais incidiram o tributo questionado encontram ou no correlatos a habilitar a exao. A divergncia se estabeleceu quanto incidncia do imposto (o ISSQN) sobre determinadas operaes realizadas pelo apelado, enquadradas formalmente pelo fisco municipal apelante nos itens 95 e 96 da lista de servios anexa ao Decreto-Lei 406/68, revogada pela Lei Complementar 116/2003, porm vigente poca em que o apelado foi tributado. A norma, quanto aos itens 95 e 96 - servios prestados por instituies financeiras - in verbis:
95. Cobranas e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de ttulos, sustao de protestos, devoluo de ttulos no pagos, manuteno de ttulos vencidos, fornecimentos de posio de cobrana ou recebimento de outros servios correlatos da cobrana ou recebimento (este item abrange tambm os servios prestados por instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central); 96. Instituies financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central: fornecimento de talo de cheques; emisso de cheques administrativos; transferncia de fundos; devoluo de cheques; sustao de pagamento de cheques; ordens de pagamento e de crdito, por qualquer meio; emisso
Ricardo Lobo Torres tambm pontua:

[...] a grande diferena entre interpretao e integrao, portanto, est em que, na primeira, o intrprete visa a estabelecer as premissas para o processo de aplicao atravs do
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e renovao de cartes magnticos; consultas em terminais eletrnicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora do estabelecimento; elaborao de ficha cadastral; aluguel de cofres; fornecimento de segunda via de avisos de lanamento de extrato de contas; emisso de carns (neste item no est abrangido o ressarcimento, a instituies financeiras, de gastos com portes do Correio, telegramas, telex e teleprocessamento, necessrios prestao de servios).
Est nos autos (f. 123) que o apelado foi autuado pelo no-recolhimento do imposto sobre: (I) as rendas de comisso de colocao de ttulos, (II) tarifa sobre manuteno de contas correntes, (III) tarifa sobre depsitos, (IV) tarifa sobre abandono de firma/atestado de idoneidade, (V) tarifa sobre saques com carto no caixa e cash dispenser, (VI) taxa de incluso/excluso CCF/SPC. De se lembrar, desde logo, que o art. 204 do Cdigo Tributrio Nacional estatui que:
Art. 204. A dvida regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pr-constituda. Pargrafo nico. A presuno a que se refere este art. relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
por exemplo, se sobre eles incide outra modalidade de imposto, como o IOF - mormente porque, como dito, a Certido de Dvida Ativa goza da presuno de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pr-constituda da exatido da exao. Ao contrrio, instado especificao de provas, o apelante desistiu voluntariamente da produo de prova pericial (f.146), deixando, desse modo, subsistir o nus de provar o fato constitutivo do direito alegado nos embargos (art. 333, I, do CPC) - a ilegitimidade da cobrana. No havendo, pois, prova inequvoca de irregularidade do auto de infrao e da execuo fiscal, a rejeio dos embargos medida que se impe. Nesse sentido se manifestou este Colegiado:
Ementa: Embargos do devedor. Tributrio. Imposto sobre servios de qualquer natureza. Servios bancrios. Incidncia. nus da prova. - Os servios bancrios tributveis encontram-se elencados nos itens 95 e 96 da lista de servios constante do Decreto-lei n 406/68, com redao determinada pela Lei Complementar n 56/87, sendo da instituio financeira o nus de comprovar que os tributados na espcie no se encontram entre eles (Apel. Cvel n 1. 0672.04.143931-2/001 - Rel. Wander Marotta - 7 C. Cvel - p. em 21/06/2007). ISSQN - Lista de servios - Taxatividade - Interpretao extensiva - Possibilidade desde que os servios especficos sejam correlatos aos expressamente previstos - nus da prova. Embora a lista de servios anexa ao Decreto-lei 406/68 seja taxativa quanto ao gnero dos servios ali constantes, admite-se a sua interpretao extensiva para abrigar servios especficos com a mesma natureza jurdica dos expressamente consignados. Se no h provas de que as operaes praticadas pela instituio financeira, enquadradas pela municipalidade nos itens 95 e 96 da lista do referido decreto-lei, no so correlatas aos servios ali previstos, incide o ISSQN, ante a presuno de certeza e liquidez da dvida ativa (Apel. Cvel n 1.0079.05.219418-4/001 - Rel. Edilson Fernandes - 6 C. Cvel - p. em 06/10/2006).
O apelado impugna o lanamento, ao fundamento de que estas operaes no seriam passveis de tributao municipal, uma vez que de tipologia diversa da dos servios previstos nos itens 95 e 96, pois tratar-seiam de atividades intermedirias bancrias. Esse, o argumento. Contudo, limita-se ao campo das alegaes, visto que discorre sobre a definio que ele prprio atribui a tais atividades, sem evidenciar, de fato, comprovao de sua narrativa. Ou seja, no restou demonstrado, pelo embargante-apelado, que os servios tributados estejam livres de vinculao ou correspondncia com sua atividade-fim e, por conseqncia, com aqueles previstos na lista anexa ao Decreto-lei 406/68. Vem a calhar, neste momento, trecho do voto no julgamento do REsp 325.344/PR (DJ de 08/09/03), da lavra do insigne Ministro Franciulli Netto, que assim asseverou:
No importa a nomenclatura dada pela contabilidade ao servio realizado. Desde que este se amolde perfeitamente a determinado item da lista, ser procedente a tributao pelo ISS. Assim, no preciso que estejam elencadas expressamente na lista [...] todas as espcies de servios a serem prestados, mesmo porque a realidade dinmica, bastando que o legislador conste os gneros dos quais o intrprete extrai as espcies.
Competia, ento, ao apelado provar que os servios autuados refogem correlao com os itens discriminados, ou prpria incidncia do ISSQN - como,
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No bastasse, alis, a ausncia de provas, tem-se de destacar que os autos fornecem Termo de Verificao Fiscal, f. 92 - que tambm d lastro ao lanamento de ofcio cuja inscrio executada na medida aparelhada (f. 95 dos embargos) - no qual consignam os agentes fazendrios municipais, em cumprimento do TIAF Termo de Incio de Atuao Fiscal de f. 98, que apurada queda de receita do ISS a cargo do mesmo embargante, o que motivou a ao fiscal. Esta visou, exatamente, aferir ento receitas advindas de atividades materiais do apelado, ... de Cobrana, de Transferncia de Fundos, de Outros Servios, de Comisses de Colocao de Ttulos... (f. 93). quela ao fiscal no foi apresentada demonstrao de despesas ... com utilizao de servio de terceiro, para que pudssemos comprovar a incidncia do
imposto retido na fonte..., o que tambm escancara a impossibilidade com que deparou o prprio fisco para integral conferncia da natureza das atividades, vale dizer, para aferio, mesmo, da regularidade internacontbil do ente financeiro, quanto ao cumprimento de elementar dever instrumental (obrigao acessria: escriturao e fornecimento da escrita ao fisco, para atendimento do poder de polcia administrativo, relativamente ao tributo ora debatido, que, tendo carter escritural, se submete a regime de autolanamento, ou, a lanamento por homologao). Acentuou, inclusive, a autoridade fazendria municipal, f. 112 - no mbito do PTA de reviso do lanamento - ser ... de obrigao do contribuinte escriturar com clareza os atos e fatos patrimoniais de maneira analtica, ocorridos na empresa; no o fazendo, deve suportar as conseqncias de sua incria.... Dessa forma, inexistindo prova de inadequao do enquadramento dos servios a que correspondem as receitas do apelado, apuradas pelo fisco luz dos itens 95 e 96 da lista anexa ao Decreto-lei n 406/68, subsiste o lanamento de ofcio e, por ele, a inscrio executada, pelo que o apelo merece provimento, para que seja reformada a r. sentena objurgada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto, para julgar improcedentes os embargos, determinando o prosseguimento da execuo fiscal, invertidos os nus da sucumbncia estabelecidos no juzo de origem. Custas, pelo apelado. DES. FERNANDO BRULIO - De acordo. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO No obstante entenda pela taxatividade da lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, o que, a princpio, no admite analogia e interpretao ampliativa, acompanho o eminente Desembargador Relator, na hiptese especfica dos autos, reservando-me a oportunidade de um exame mais acurado sobre a incidncia do tributo sobre os servios bancrios, na medida em que deixou o apelado de comprovar que os servios autuados refogem correlao com os itens discriminados na lista, consoante explicitou o Relator. o recente posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Tributrio. Agravo regimental. Imposto sobre servios de qualquer natureza - ISS. Instituio financeira. Enquadramento de atividade na lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68. Analogia. Impossibilidade. Interpretao extensiva. Possibilidade. Smula 07 do STJ. 1. A lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68, para fins de incidncia do ISS sobre servios bancrios, taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item,
a fim de enquadrar-se servios idnticos aos expressamente previstos (Precedentes do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; e RE 75952/SP , publicado no DJ de 02.10.1974. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006; REsp 711758/GO, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de 20.03.2006; REsp 611983/SC, publicado no DJ de 29.08.2005; e AgRg no Ag 639029/MG, publicado no DJ de 18.04.2005). 2. O Imposto sobre Servios regido pelo DL 406/68, possuindo, como fato gerador, a prestao de servio constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo. [...] (AgRg no REsp 855323/RJ, AgRg no REsp 2006/ 0115303-2, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 11/09/2007).
Apelao cvel. Embargos execuo. ISSQN. Servios bancrios. Lista de servios. Interpretao extensiva. Alcance de servios correlatos. - A lista de servios sujeitos ao ISSQN taxativa, admitindo, no obstante, interpretao extensiva. - A taxa de manuteno de contas, exigida periodicamente, se refere a servios de expediente que compem a infraestrutura administrativa do Banco, inserindo-se no item 29 da lista de servios. - A tarifa exigida pela compensao de ttulos em operaes interbancrias constitui base de clculo do Imposto Sobre Servios, por se relacionar a servios de recebimento, de acordo com o item 95 da lista. - O ISS no incide sobre tarifas por operaes ativas e adiantamento aos depositantes, cuidando-se de servios acessrios concesso de crdito, sujeita ao IOF (Processo n 1.0079.03.089588-6/001, Rel. Des. Helosa Combat, j. em 23/10/2007). Tributrio. ISSQN. Taxatividade da lista de servios. Interpretao analgica e extensiva dos itens. Legitimidade da incidncia sobre servios bancrios correlatos. A taxatividade da lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/65 no impede que seus itens sejam interpretados (processo diverso da integrao) de forma extensiva ou analgica (o que no se confunde com a vedada utilizao da analogia), pois o prprio legislador federal, em algumas situaes, pretendendo dar maior amplitude ao poder de tributar municipal, permitiu a extenso da tributao a servios congneres e correlatos queles expressamente previstos (Processo n 1.0672.05.181979-1/001, Rel. Des. Audebert Delage, j. em 29/03/2007).
Com tais consideraes, acompanho o Relator para dar provimento ao recurso, reconhecendo a improcedncia dos presentes embargos. Custas, ex lege. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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No discrepa o entendimento desta egrgia Corte de Justia:
CRLV - Expedio - Multa de trnsito Notificao prvia - Recurso administrativo Julgamento - Pagamento da multa - Exigncia Legalidade - Mandado de segurana - Denegao da ordem - Apelao - Advogado subscritor OAB cancelada - Atos praticados - Ratificao Ausncia - Nulidade
Ementa: Mandado de segurana. Apelao. Advogado subscritor. OAB cancelada. Ratificao dos atos praticados. Inexistncia. No-conhecimento do recurso. Cdigo de Trnsito Brasileiro. Expedio de certificado de registro e licenciamento de veculo. Condicionamento ao pagamento de multas. Recurso administrativo pendente de julgamento. Inexistncia. Ato legal. Sentena parcialmente reformada. - O cancelamento de inscrio de advogado junto OAB implica a nulidade dos atos por ele praticados, sobretudo se no foram ratificados pelo procurador a quem foram substabelecidos os poderes conferidos pela parte. - A defesa prvia somente se aplica e exigvel s infraes de trnsito posteriores data da entrada em vigor da Resoluo n 149/03 do Contran, que regulamentou o instituto aps a vigncia da Lei n 9.503/97. - Apresenta-se legal o condicionamento da expedio do certificado de registro e licenciamento do veculo ao pagamento de multas quando tenha sido o proprietrio regularmente notificado das infraes, tendo os recursos administrativos sido indeferidos. Em reexame necessrio, no se conhece do primeiro recurso e reforma-se parcialmente a sentena, prejudicado o segundo recurso voluntrio.
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0245.04. 055248-2 2/002 - Comarca de Santa Luzia - Remetente:
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO PRIMEIRO RECURSO E REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 14 de agosto de 2008. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trata-se de reexame necessrio, bem como de recursos de apelao interpostos contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Santa Luzia, que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Terezinha Morais Simes contra ato do Delegado de Trnsito de Santa Luzia, denegou parcialmente a segurana, entendendo legal a exigncia do pagamento de multa para o fim de expedio do Certificado de Registro e Licenciamento de Veculo - CRLV. Contudo, concedeu a segurana, para considerar inexigvel a multa aplicada com fulcro no AIT 252268, [...], por ausncia de notificao prvia nos termos do art.131, pargrafo nico, II, do CTB (sic). A primeira apelante, Terezinha Morais Simes, suscita preliminar de litisconsrcio passivo necessrio das demais autoridades apontadas na inicial. No mrito, reedita a tese da necessidade de notificao prvia, luz do previsto nas Smulas n 127 e 312 do Superior Tribunal de Justia. Cita julgados que entende aplicveis espcie e finaliza requerendo a reforma da sentena, desconstituindo todas as multas de trnsito apontadas na inicial. J o segundo apelante, Municpio de Santa Luzia, alega que a sentena nega vigncia a texto de lei federal, consubstanciado no art. 280 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Quanto multa considerada inexigvel na sentena, informa que a notificao foi regularmente expedida, mas o recebimento foi recusado pela pessoa de nome Adalgisa. Aduz que a Deliberao n 55/2004 do Cetran/MG estabelece que, em caso de notificao recusada, eventual alegao de ausncia de notificao fica suprida, de forma que a infrao de trnsito seria plenamente vlida. Requer, ao final, a reforma parcial da sentena, no sentido de considerar exigvel e legal a multa aplicada com fulcro no AIT n 252268. Conheo da remessa oficial do processo. Em contra-razes, o Municpio de Santa Luzia argi preliminar de no-conhecimento do recurso interposto pela autora, por entender que estariam apcrifas as razes do apelo, sendo que a Procuradoria de Justia em seu parecer suscita a mesma questo. Tenho que, de fato, a hiptese de no-conhecimento do primeiro recurso, mas no por este motivo, j que a folha de apresentao do apelo se encontra assinada (f.165-TJ), suprindo eventual nulidade (a respeito, confira-se STJ, REsp n 40.420/RS), mas sim por outros dois motivos.
Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Santa Luzia - Apelantes: 1) Terezinha Morais Simes, 2) Municpio de Santa Luzia - Apelados: Terezinha Morais Simes, Municpio de Santa Luzia, Municpio de Belo Horizonte - Autoridades coatoras: Delegado de Trnsito Municipal de Santa Luzia, Prefeito Municipal de Belo Horizonte, Prefeito do Municpio de Santa Luzia, Presidente da Jari do Municpio de Santa Luzia - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
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O primeiro deles diz respeito ao fato de a OAB da procuradora da apelante encontrar-se cancelada desde 24.05.2007, conforme informaes deste Tribunal f. 233-TJ e consulta ao site da OAB/MG. Com efeito, dispe o art. 4, caput e pargrafo nico, da Lei n 8.906/94 (Estatuto dos Advogados):
Art. 4 - So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. Pargrafo nico. So tambm nulos os atos praticados por advogado impedido - no mbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia.
Civil:
Por sua vez, prev o art. 37 do Cdigo de Processo

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em nome da parte, intentar ao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar, independentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogveis at outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Pargrafo nico. Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e por perdas e danos.
Da leitura dos dispositivos legais transcritos, e ao cotejo dos elementos presentes no feito, pode-se concluir que, desde 24 de maio de 2007, a Sr. Sandra Simone Morais Simes Augusto encontra-se sem legitimidade para o exerccio da advocacia no Estado de Minas Gerais, sendo nulos todos os atos por ela praticados aps tal data. Assim, a apelao subscrita pela procuradora inabilitada em 1 de junho de 2007 (f. 165-TJ) padece da eiva da nulidade e no pode ser apreciada. Poder-se-ia argumentar acerca do substabelecimento sem reserva de poderes firmado pela causdica em 13 de setembro de 2007 (f. 217-TJ), outorgando todos os poderes a ela conferidos ao advogado Emanuel Vtor de Castro Leite, uma vez que h jurisprudncia, mesmo que no unssona, admitindo a possibilidade de saneamento do vcio da irregularidade da representao, de modo a no prejudicar o cliente de boa-f. Ocorre que nem mesmo tal interveno teve o condo de afastar a nulidade perpetrada, na medida em que a necessria ratificao pelo procurador substabelecido dos atos praticados pela advogada impedida no se fez presente nos autos, enfeixando de vez a questo. Mas no s. Verifica-se, ainda, que o recurso se encontra sem o recolhimento do preparo, caracterizando-se a desero. Com efeito, durante todo o curso do processo, no requereu a impetrante nem lhe foram concedidos os
benefcios da assistncia judiciria gratuita, tendo, inclusive, recolhido as custas prvias (f. 31-TJ). Ocorre que, ao interpor o recurso de apelao, requereu a primeira apelante, na penltima frase de suas razes, que tudo fosse processado sob o plio da justia gratuita (sic, f. 175-TJ) sem, no entanto, demonstrar ou sequer alegar que houve alterao em situao financeira nesta fase processual, capaz de impedi-la de arcar com o preparo recursal. No juntou declarao de necessidade, nem tampouco afirmou no possuir condies de pagar as custas do processo sem prejuzo de sua subsistncia ou de sua famlia. Dessarte, entendo que, no estando a apelante sob o plio da assistncia judiciria gratuita e deixando de apresentar qualquer documento para justificar a concesso da benesse nesta fase processual, no vejo como conhecer do presente apelo, tambm em razo da ausncia de preparo. Conheo, todavia, do recurso interposto pelo Municpio de Santa Luzia, presentes os pressupostos para sua admisso. Passo ao exame da questo de fundo da lide. Ao que se v dos autos, Terezinha Morais Simes impetrou o presente mandamus, pretendendo ver anuladas cinco infraes de trnsito que lhe foram aplicadas, em virtude da inobservncia do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que imporia a defesa prvia para a cobrana das multas, bem como a expedio do Certificado de Registro e Licenciamento (CRLV) do veculo Honda Civic LX, placa GWK 9999, da qual proprietria, independentemente do pagamento das multas existentes. O MM. Juiz de origem denegou a segurana quanto expedio do CRLV e concedeu parcialmente a ordem, para tornar inexigvel apenas a infrao aplicada com fulcro no AIT n 252268. Como ponto inicial, um registro sobre os autos se faz imperioso. que, a despeito de conter no feito informaes de que existem mais de dez multas atribudas ao veculo de que a impetrante proprietria, na hiptese em comento, insurge-se a requerente apenas quanto a cinco delas, conforme indicao na inicial. Assim, sem me olvidar das demais infraes de trnsito existentes, cumpre delimitar o pedido feito na exordial, sobretudo porque o consectrio de eventual procedncia seria a expedio do Certificado de Registro e Licenciamento de Veculos referente apenas a 2004, ano-base da impetrao. Pois bem. Em que pese a divergncia doutrinria e jurisprudencial que existe sobre a matria, tenho que a sentena est a merecer reparo, sendo caso de denegao integral da ordem. Isso porque as Resolues n 568/80 e n 829/97 do Contran invocadas pela impetrante e que disciplinavam a defesa prvia na hiptese de autuao de trnsito, so anteriores Lei n 9.503, de 23.09.1997 e, portanto, no podem ser aplicadas ao presente feito.
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Por outro lado, a Resoluo n 149, de 19 de setembro de 2003, do Contran, que regulamentou o instituto aps a vigncia da Lei n 9.503/97, no aplicvel hiptese dos autos, seno vejamos. Ao que se extrai do feito, as multas atribudas impetrante e que nesta via so questionadas foram cometidas entre agosto de 2003 e maro de 2004, portanto, antes do prazo concedido aos rgos para se adequarem ao novo procedimento. Explico-me melhor: A invocada Resoluo n 149/2003 foi publicada em 16 de outubro de 2003. Porm, em seu art.14, foi feita a seguinte ressalva: os rgos e entidades executivos de trnsito e rodovirios tero o prazo de at 180 dias, contados da publicao desta Resoluo, para adequarem seus procedimentos. Por sua vez, a Resoluo n 156/2004 alterou novamente este prazo, ao resolver, em seu art.1, prorrogar at o dia 15 de julho de 2004, o prazo mximo para os rgos e entidades de trnsito adequarem seus procedimentos Resoluo do Contran n 149, de 19 de setembro de 2003, publicada no DOU em 16 de outubro de 2003. Pois bem. No caso dos autos, como se disse alhures, as multas impugnadas foram cometidas em 23.08.2003 (f. 23-TJ), 12.12.2003 (f. 25-TJ), 02.03.2004 (f. 27-TJ), 03.03.2004 (f. 28-TJ), e 06.03.2004 (f. 30-TJ), portanto, todas antes do prazo fatal concedido ao Municpio para que fosse imposta a obrigatoriedade de cumprir os ditames da Resoluo, que se deu somente em 15 de julho de 2004. Assim, no pode a impetrante valer-se das normas contidas na Resoluo n 149/2003 do Contran, visto que no aplicvel hiptese dos autos. Como ressaltado, embora esta resoluo estabelea a necessidade da notificao da autuao e da penalidade, com prazo para defesa prvia, sabido que no possui o condo de alcanar as penalidades anteriores sua vigncia, como se d no caso dos autos. Em conseqncia, de acordo com o entendimento majoritrio deste Tribunal, legtima se mostra a vinculao da expedio do certificado de registro e licenciamento do veculo, tendo em vista ainda a existncia de multas no pagas. Segundo se extrai dos informativos de f. 64/77-TJ, das cinco multas objeto de discusso, foi comprovado que: - em relao a quatro infraes, houve regular notificao da proprietria, e o recurso administrativo interposto foi indeferido (f. 64/65, 67/68, 70/71 e 73/74-TJ); - quanto a uma infrao, no houve regular notificao, mas foi apresentado recurso administrativo, cujo resultado foi o indeferimento, suprindo eventual nulidade (f. 76/77-TJ). Lado outro, cumpre consignar que todas as multas nesta via questionadas foram pagas regularmente, infor138
mando o rgo de trnsito que estas no constituem o motivo para o indeferimento do licenciamento do veculo, mas sim as demais infraes cometidas, e que no so objeto desta demanda. Dessarte, a possibilidade de exigncia do pagamento de uma infrao que seja j autoriza a autoridade coatora a negar a expedio do CRLV em razo da existncia de multa, quando dela no haja recurso administrativo pendente de julgamento e tenha o infrator sido devidamente notificado. Como na hiptese o pagamento das autuaes j foi efetuado, cingindo-se a limitao do CRLV existncia de outras multas no objeto desta ao, nada h a fazer. No entanto, por entender no ser imprescindvel a oportunidade da defesa prvia antes da Resoluo n 149/2003, entendo estar ausente o direito lquido e certo da impetrante em ver as multas em comento anuladas. Diante de tais fundamentos, em reexame necessrio, no conheo do primeiro recurso e reformo parcialmente a r. sentena, para denegar integralmente a segurana, prejudicado o segundo recurso voluntrio. D-se cincia do teor deste acrdo autoridade impetrada, para adoo das providncias pertinentes ao caso. Sem honorrios, por aplicao das Smulas n 105 do STJ e n 512 do STF. Custas, pela primeira apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NO CONHECERAM DO PRIMEIRO RECURSO E REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO VOLUNTRIO.
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Ao de cobrana - Arrendamento de terras devolutas - Contrato - Inadimplemento Condenao - Possibilidade - Petio inicial Inpcia - No-configurao - Cerceamento de defesa - No-caracterizao - Valor devido
Ementa: Ao de cobrana. Contrato de arrendamento de terras devolutas. Inadimplemento. Condenao. Possibilidade. Inpcia da inicial no configurada. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Recurso improvido. Ao de cobrana. Arrendamento de terras devolutas. Inpcia da inicial. Inocorrncia. Cerceamento de defesa no caracterizado. Valor devido. - No inepta a petio inicial onde feita descrio suficiente dos fatos que servem de fundamento ao pedi-
do, ensejando ao ru o pleno exerccio de sua defesa (STJ, REsp 343.592/PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). - Tratando-se de questo de direito ou, se, de direito ou de fato, entender o Juiz estar o processo suficientemente instrudo, possibilitando a deciso, sem que se realizem as provas requeridas, fica a seu critrio deferir ou no a produo de outras, dispensando aquelas que entender meramente protelatrias ou desnecessrias. - Provada a existncia do contrato de arrendamento, que pode ser demonstrado por qualquer meio, por no possuir forma solene prevista em lei, devido o valor da parcela anual no adimplida pelo arrendatrio (Apelao Cvel n. 1.0024.07.486546-0/001, Rel. Des. Wander Marotta, DJ de 18.07.08).
de Belo Horizonte - Apelante: Planta 7 Empreendimentos Rurais Ltda. - Apelado: Iter - Instituto de Terras do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Perante a Segunda Vara da Fazenda Pblica e Autarquias desta Capital, o Iter Instituto de Terras de Minas Gerais ajuizou a presente ao de cobrana de arrendamento em face de Planta 7 - Empreendimentos Rurais Ltda., afirmando que a requerida, na qualidade de participante do programa de terras devolutas, submeteu-se ao Regulamento dos Distritos Florestais e, adimplidas as formalidades legais firmou Contratos de Arrendamento de Terras devolutas; aduziu que, vencido o arrendamento referente ao contrato 265/82, referente ao ano de 2005, no houve o devido adimplemento; aps narrar o direito que entende aplicvel, requereu que fosse a requerida condenada a pagar o arrendamento do contrato 265/82, no valor de R$ 7.201,00; juntou documentos. Devidamente citada, a requerida apresentou a contestao de f. 30/44TJ, argindo preliminares de inpcia da inicial e nulidades dos contratos; no mrito, sustentou que j se encontrava na posse mansa e pacfica dos imveis, razo pela qual no deve pagar pelo uso de terras que so de sua propriedade.
Aps as partes agirem com desenvoltura, a MM. Juza de Direito a qua prolatou, s f. 156/164-TJ, a sentena revisanda, julgando procedente o postulado, condenando a requerida ao pagamento da importncia de R$ 7.201,00, acrescidos de juros de 1%, correo monetria, de acordo com a tabela CGJ, a partir da citao, e multa de 20% do valor do arrendamento. A requerida edificou os embargos de declarao de f. 165/169-TJ, rejeitados s f. 170-TJ. Irresignada, a requerida interps o recurso de apelao de f. 171/195-TJ; contra-razes de f. 200/204-TJ. Conheo do recurso interposto, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. A preliminar de inpcia da inicial no prospera, uma vez que os documentos juntados nos autos possibilitaram apelante compreender a delimitao da vexata quaestio, podendo, assim, exercer o contraditrio e a ampla defesa da forma mais elstica possvel. Ora, o Regulamento de Transferncia do uso da terra devoluta de propriedade do Estado de Minas Gerais, em reas integrantes dos distritos florestais, as notificaes extrajudiciais enviadas r, a planilha de contratos firmados, os comprovantes de recebimento das correspondncias (ARs) e a planilha de preos referenciais de terras em Minas Gerais, juntados s f. 09/23-TJ, permitiu apelante compreender a delimitao da causa. Ademais, a prpria apelante se insurge contra clusula do aludido contrato, em sua defesa de f. 30/44TJ, mostrando que tem conhecimento de sua existncia. Rejeito a preliminar. A preliminar de cerceamento de defesa tambm no merece prosperar, pois, apesar de a hiptese vertente tratar-se de matria de fato e de direito, o feito j se encontrava devidamente instrudo, podendo ser decidido no estgio em que se encontrava. As provas testemunhais nada poderiam acrescentar ao que j se encontra elucidado nos autos; de ser dito, por relevante, que, de acordo com o art. 130 do Cdigo de Processo Civil, caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Nossos tribunais j sedimentaram o entendimento de que, sendo o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao, como se pode observar na RT 305/121. Rejeito essa preliminar. No mrito, propriamente dito, a apelante nada acrescenta ao que foi discorrido na preliminar de inpcia da inicial, batendo, reiteradamente, que a ao deve ser julgada improcedente, uma vez que o autor no juntou aos autos, segundo seu entendimento, documento indispensvel para a soluo da lide. Ora, pretende o autor receber a importncia de R$ 7.201,00, referente ao arrendamento do contrato
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265/82, do ano de 2005; provado que o contrato foi firmado e que a apelante restou inadimplente, sua condenao medida que se impe, uma vez que nosso ordenamento no admite o locupletamento ilcito. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a respeitvel sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO 1 RECURSO E DAR PROVIMENTO AO APELO ADESIVO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 8 de julho de 2008. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Conheo do reexame necessrio e dos recursos voluntrios, estando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de sua admissibilidade. Trata-se de reexame necessrio, de apelao cvel interposta pelo Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais e de apelao adesiva interposta por Natlia Moreira Peres, nos autos da ao ordinria ajuizada contra o Ipsemg, pretendendo a reforma da r. sentena proferida pela MM. Juza da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias, que julgou procedente o pedido, para declarar o direito da autora de ter seus dois filhos inscritos no Programa de Assistncia MaternoInfantil do Ipsemg, a partir de 04.10.2006, bem como para condenar o ru ao pagamento das parcelas do benefcio vencidas desde ento, acrescidas de correo monetria e juros de mora de 6% ao ano, desde a citao, mais honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da condenao. A r. sentena fundamentou-se no art. 31, IV, da Constituio Estadual, que assegura a assistncia gratuita, em creche e pr-escola, aos filhos e aos dependentes dos servidores, desde o nascimento at os cinco anos de idade, tratando-se de direito social do servidor. Embasou-se na ausncia de motivao do ato que indeferiu o pedido da autora, bem como na necessidade de se motivar o ato de deliberao do Ipsemg destinado revogao de benefcio. Respaldou-se no fato de que o auxlio devido a partir da inscrio do filho junto Diviso de Recursos Humanos, que, no caso, a data do protocolo do requerimento administrativo feito pela requerente. No havendo preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mrito dos recursos. I - Primeiro recurso: Ipsemg. Nas razes apresentadas s f. 89/94, sustenta o requerido/primeiro apelante que o auxlio-creche devido a partir da inscrio do filho junto Diviso de Recursos Humanos, e no desde a data do nascimento. Argumenta que a Deliberao n 09, de 15 de outubro de 2003, suspendeu a concesso de novos benefcios de que tratavam a Deliberao n 05/89 e a
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Servidor pblico - Programa de Assistncia Materno-Infantil - Suspenso de benefcios Deliberao - Ausncia de motivao Nulidade - Filho de zero a seis anos - Direito assistncia - Preceitos constitucionais Violao - Honorrios de advogado
Ementa: Administrativo. Servidor. Programa de Assistncia Materno-Infantil. Incluso de filho de zero a seis anos. Possibilidade. Ato que suspendeu o benefcio. Ausncia de motivao. Nulidade. Honorrios advocatcios. Majorao. - nula a Deliberao 09/03, que suspende a concesso de benefcios relativos ao Programa de Assistncia Materno-Infantil, desprovida de qualquer motivao. - O direito assistncia em creche e pr-escola aos filhos de servidores, que se tiverem entre zero a cinco anos, assegurado no art. 208, IV, da Constituio Federal e no art. 31, IV, da Constituio do Estado. - Quando se tratar de ao em que a Fazenda Pblica saiu vencida, ou mesmo as de baixo valor, os honorrios advocatcios devem ser fixados com base no art. 20, 4, do CPC.
APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.07. 486928-0 0/002 - Comarca de Belo Horizonte -
Remetente: Juiz da 1 Vara de Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg - Apelante adesiva: Natlia Moreira Peres - Apelados: Ipsemg e Natlia Moreira Peres - Relatora: DES. HELOSA COMBAT
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Portaria n 10/95, relativos ao Programa de Assistncia Materno-Infantil, a partir de 1 de novembro de 2003. Salienta que o requerimento da autora de concesso do auxlio materno-infantil foi protocolizado aps a sua suspenso, justificando-se o seu indeferimento. Aduz que o benefcio foi criado e extinto por normas da mesma espcie, a saber, a deliberao. Alega que o ato que suspendeu o benefcio obedeceu aos princpios constitucionais e administrativos que regem o Poder Pblico, alm de estarem devidamente motivados. Afirma que a Administrao Pblica no est obrigada a prover a assistncia aos filhos de seus servidores entre zero e seis anos de idade, tratando-se de mera liberalidade, sendo perfeitamente possvel que editem normas restringindo o benefcio. Invoca em seu favor o princpio da legalidade, que impediria a concesso do benefcio, por ausncia de previso legal. Pois bem. Pretende a autora a incluso de seus filhos gmeos, Otvio Moreira Peres e Bruna Moreira Peres, nascidos em 03.07.2006, no Programa de Assistncia MaternoInfantil do Ipsemg, institudo pela Deliberao n 05/89 e pela Portaria n 10/95. Previa a Deliberao n 05/89 que o referido programa se concretizaria mediante a utilizao de creches existentes na comunidade ou de servios de terceiro (art. 2), tendo a Portaria n 10/95 transformado a prestao material do benefcio em auxlio pecunirio (art. 1). Constata-se que a requerente formulou administrativamente o pedido de incluso dos menores no mencionado programa em outubro de 2006, tendo seu pedido negado em virtude da Deliberao n 09/2003, editada pelo Conselho Deliberativo da autarquia r, que suspendeu o benefcio a partir de 1.11.03, nos seguintes termos:
Art. 1 Fica suspensa a concesso de novos benefcios de que trata a Deliberao n 05/89 e a Portaria 10/95, a partir de 1 de novembro de 2003, ambas normativas referentes ao Programa de Assistncia Materno-Infantil.
Por sua vez, o art. 208, IV, da Lei Maior estabelece:

Art. 208 [...] XXV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade [...].
No mbito do Estado de Minas Gerais, a Constituio de 1989 disps, no art. 31, IV, que:
Art. 31. [...] IV - assistncia gratuita, em creche e pr-escola, aos filhos e dependentes, desde o nascimento at seis anos de idade [...].
Dessarte, a assistncia gratuita em creche e prescola aos filhos de servidores encontra-se assegurada no texto constitucional federal como direito dos trabalhadores em geral e, na Constituio Estadual, como direito expresso dos servidores pblicos civis. Assim, a concesso do benefcio no decorre de liberalidade do rgo ao qual est vinculado o servidor, tratando-se de direito constitucional que deve ser efetivado pela Administrao. Por conseguinte, a Deliberao n 05/89, ao suspender a concesso de benefcios relativos ao Programa de Assistncia Materno-Infantil, incorreu em afronta ao texto constitucional, tanto federal quanto estadual. Ademais, a referida deliberao, que suspendeu direito do servidor de inscrever seu filho no Programa de Assistncia Materno-Infantil, carece de qualquer motivao, o que a macula de nulidade. A despeito de se tratar de direito assegurado ao servidor pelo texto constitucional, entende-se que o ato destinado a revogar ou restringir benefcio anteriormente institudo em seu favor deve, necessariamente, ser motivado, restando demonstradas as razes fticas e jurdicas nas quais se embasou a Administrao ao edit-lo. Sobre a necessidade de motivao dos atos administrativos, esclarecedora a exposio feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Entendemos que a motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como prpria Administrao Pblica; a motivao que permite a verificao, a qualquer momento, da legalidade do ato, at mesmo pelos demais Poderes do Estado (Direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2005, p. 221).
O Programa de Assistncia Materno-Infantil foi criado com o objetivo de assegurar aos filhos menores dos servidores cuidados especiais, principalmente durante a jornada de trabalho da me. A criao de tal programa encontra-se em consonncia com o texto constitucional federal, especialmente com os arts. 7, XXV, e 208, IV, da Carta da Repblica. O art. 7 da Constituio Federal, ao tratar dos direitos dos trabalhadores em geral, elenca, no inciso XXV, a assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at os cinco anos de idade em creches e pr-escolas.
Portanto, no tendo sido indicados os motivos que levaram a Administrao a suspender a inscrio dos filhos de servidores no Programa de Assistncia Maternidade, por meio da Deliberao n 09/2003, evidencia-se a nulidade desse ato. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal:
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Ao ordinria com pedido de tutela antecipada. Auxlio materno-infantil. Deliberao n 05/89. Suspenso da Deliberao n 09/03. Violao a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica. Juros moratrios. Sentena parcialmente reformada. - A pretenso da apelada encontra amparo no art. 208, inciso IV, da Constituio da Repblica e no art. 31, inciso IV, da Constituio Estadual; assim como se constata que a Deliberao n 09/2003, ato administrativo que fundamentaria a no-incluso dos filhos da apelada no Programa de Assistncia Materno-Infantil do Ipsemg, no se encontra motivado, o que conduz a sua nulidade. - Os juros moratrios impostos contra a Fazenda Pblica devem ser fixados em 0,5% ao ms, conforme determinao expressa do art. 1 - F da Lei 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisria 2.180-35 (Apelao Cvel n 1.0024.07. 383178-6/002 - Stima Cmara Cvel - Rel. Des. Alvim Soares - DJ de 1.02.08). Ementa: Ao ordinria. Incluso de filha de servidora pblica no Programa de Assistncia Materno-Infantil do Ipsemg. Benefcio suspenso atravs de deliberao. Ausncia de motivao. Nulidade do ato administrativo. - nula de pleno direito a Deliberao n 09/2003, do Conselho Deliberativo do Ipsemg, que, sem qualquer motivao, suspendeu o direito da servidora de inscrever sua filha no Programa de Auxlio Materno-Infantil criado pela Deliberao n 05/89. O benefcio devido a partir da data do requerimento junto ao rgo competente e foi indeferido (Apelao Cvel n 1. 0024.06.266811-6 - Stima Cmara Cvel - Rel. Des. Wander Marotta - DJ de 26.02.08). Ementa: Administrativo. Servidora pblica. Programa de Assistncia Materno-Infantil. Incluso de filho e restituio de parcelas no creditadas. Ato administrativo de suspenso. Ausncia de motivao. Ilegalidade. Sentena confirmada. - A suspenso de auxlio materno-infantil regularmente institudo ao servidor no livre. Em se tratando de ato que restringe direito anteriormente concedido ao servidor, deve estar motivado, ou seja, justificadas as razes de fato e de direito que o ensejou, sob pena de invalidade. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena. - Prejudicado o recurso voluntrio (Reexame Necessrio e Apelao Cvel n 1.0024.06.992612-9/001 - Terceira Cmara Cvel - Rel. Des. Kildare Carvalho - DJ de 13.03.08).
A requerente aviou recurso adesivo (f. 107/113), pretendendo a majorao dos honorrios advocatcios. No que concerne aos honorrios advocatcios, assiste razo recorrente. Registre-se, de incio, que, quando se tratar de ao em que a Fazenda Pblica saiu vencida, ou mesmo nas de baixo valor, os honorrios advocatcios devem ser fixados com base no art. 20, 4, do CPC, que prescreve:
Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c, do pargrafo anterior.
As alneas do 3, por sua vez, estabelecem:

a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
Dessa forma, deve o Ipsemg incluir os filhos da autora no Programa de Assistncia Materno-Infantil institudo pela Deliberao n 05/89 e Portaria n 10/95, bem como pagar os benefcios j vencidos. Com relao ao termo inicial do pagamento do benefcio, entendo que este ocorre na data em que o pedido foi formulado pela servidora junto autarquia, j tendo, inclusive, julgado nesse sentido na Apelao Cvel n 1.0024.06.266811-6, em que atuei como Revisora. No caso concreto, a determinao da MM. Juza singular foi nesse sentido, carecendo a autarquia de interesse recursal quanto a esse aspecto. Posto isso, nego provimento ao primeiro recurso. II - Recurso adesivo: Natlia Moreira Peres.
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No caso em comento, os honorrios foram fixados em desacordo com os artigos acima prescritos, o que conferiu aos honorrios advocatcios valor aqum do que requerem as circunstncias no caso concreto, sendo certo que a quantia equivalente a 10% sobre o valor da condenao (aproximadamente R$ 100,00, considerando-se o valor de cada parcela devida e o curto tempo em que deixou de ser paga) no remunera adequadamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da requerente nesta ao de cobrana. Embora a causa no apresente grande complexidade, de melhor alvitre fixar os honorrios em valor certo, considerando o disposto no art. 20, 4, do CPC. Ponderando todos esses aspectos, arbitro a verba advocatcia no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Isso posto, nego provimento ao primeiro recurso e dou provimento ao recurso adesivo, para fixar os honorrios advocatcios em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), julgando prejudicado o reexame necessrio. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO 1 RECURSO E DERAM PROVIMENTO AO APELO ADESIVO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSRIO.
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Mandado de segurana - Posto de venda de combustveis - Atividade exercida h dcadas Aquiescncia e fiscalizao pelo Poder Pblico Alvar de localizao e funcionamento - Licena ambiental - Estipulao de condies - Ao ajuizada - Trmite - Recursos administrativos Julgamento pendente - Interdio do estabelecimento - Sano desarrazoada - Medida drstica - Princpio da razoabilidade e proporcionalidade - Ofensa a direito lquido e certo - Correo mandamental
Ementa: Mandado de segurana. Posto de venda de combustveis. Atividade exercida h quase quatro dcadas. Aquiescncia e fiscalizao pelo Poder Pblico. Alvar de localizao e funcionamento. Licena ambiental. Emisso condicionada retificao de rea do imvel. Ao ajuizada, ainda em trmite. Recursos administrativos pendentes de julgamento. Interdio do estabelecimento. Sano desarrazoada. Medida drstica. Afronta ao princpio da razoabilidade e proporcionalidade. Ofensa a direito lquido e certo. Correo mandamental que se impe. Recurso provido. - A demora do trmite processual no pode alcanar o administrado, atribuindo-lhe, em razo desse pesado fardo, vultosos prejuzos, mediante o nefasto abalo na sua imagem e competitividade mercadolgica. A drstica interdio do estabelecimento representaria, em verdade, seu fechamento definitivo, no se podendo olvidar que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa configuram princpio da Repblica Federativa do Brasil e fundamento do Estado Democrtico de Direito e da ordem econmica. A interdio, consideradas as evidncias e circunstncias dos autos, revela afronta razoabilidade, restando preterida a proporcionalidade entre as condutas administrativa e empresarial, visto que o administrado atua no mercado h quase quatro dcadas, sob aquiescncia e fiscalizao do Poder Pblico, tendo adotado as providncias administrativo-judiciais que lhe competiam.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de julho de 2008. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, a Dr. Camila Maia Pyramo Costa. DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso contra sentena (f. 301/304) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal, da Capital, nos autos de mandado de segurana impetrado por Posto Frana e Campos Ltda. contra ato reputado ilegal, praticado pelo Gerente Regional de Fiscalizao Urbanstica e Ambiental Oeste e pela Secretria Municipal Adjunta de Regulao Urbanstica de Belo Horizonte, a qual denegou a segurana, tornando sem efeito a liminar, e condenou o apelante ao pagamento das custas processuais. Nas razes recursais (f. 311/320), erige-se o inconformismo do apelante, argumentando, em sntese: que a atividade da empresa desempenhada no local desde 1969; que impossvel obter novo alvar definitivo antes do julgamento da ao de retificao de rea do imvel onde est sediada (autos n 024.06.0853264), por culpa da burocracia da legislao municipal; que apresentou documentao comprovando que no causa dano ambiental; que tem segurana (laudo aprovado pelo Corpo de Bombeiros) e seguro de responsabilidade civil; que a interdio no respeitou os princpios do contraditrio e da ampla defesa, sendo que os recursos administrativos ainda no foram julgados; e que no pode um rgo conceder o direito de regularizao (SMAMA) e outro (Regional Oeste) determinar o encerramento sumrio da atividade empresarial. Contra-razes, em bvia infirmao (f. 335/341). Colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia. Ausentes preliminares a expungir, adentra-se o mrito. O writ tem por objeto o enfrentamento do ato administrativo de interdio das atividades do Posto Frana e Campos Ltda. (Posto Pica-Pau), que exerce o comrcio varejista de produtos derivados do petrleo, lcool etlico hidratado carburante, lubrificantes e acessrios para automveis, h quase quatro dcadas. Aqui, nada mais fao que repisar o posicionamento que tenho adotado em casos smiles como, por exemplo, na Apelao Cvel e Reexame Necessrio n 1.0024.04. 520398-1, cujo modesto voto que proferi foi acompanhado na ntegra pelos eminentes Desembargadores
de Belo Horizonte - Apelante: Posto Frana Campos Ltda. - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Autoridade coatora: Gerente Regional de Fiscalizao Urbanstica e Ambiental Oeste Municpio de Belo Horizonte, Secretria Municipal Adjunta de Regulao Urbana de Belo Horizonte - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
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Cludio Costa e Jos Francisco Bueno (j. em 25.05.006, DJ de 13.06.2006), restando ementado, verbis:
Mandado de segurana. Posto de combustveis. Licenciamento e alvar. Pedidos regulares. Processo administrativo. Morosidade e inrcia da Administrao. Interdio do estabelecimento. Sano desarrazoada. Medida drstica e inopinada. Afronta ao princpio da razoabilidade e proporcionalidade. Ofensa a direito lquido e certo. Correo mandamental que se impe. Sentena mantida. - Os efeitos do moroso e burocrtico processo administrativo no podem alcanar o administrado, atribuindo-lhe, em razo do pesado fardo da ineficincia, vultosos prejuzos, mediante nefasto abalo na sua imagem e competitividade mercadolgica. A drstica e abrupta interdio do estabelecimento, portanto, representaria, em verdade, seu fechamento definitivo, no se podendo olvidar que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa configuram princpio da Repblica Federativa do Brasil e fundamento do Estado Democrtico de Direito e da ordem econmica. A interdio revela, pois, afronta razoabilidade, pois no evidencia proporcionalidade entre as condutas do administrado - que atua no mercado h mais de 15 anos, sob aquiescncia e fiscalizao do Poder Pblico - e da Administrao, mxime porque tomadas todas as providncias que lhe competiam.
A interdio foi motivada pelo exerccio de atividade perigosa sem o alvar de localizao e funcionamento (auto de interdio, f. 231). O apelante acostou aos autos farta documentao: aplice de seguro de responsabilidade civil (f. 30); auto de vistoria do Corpo de Bombeiros, vlida at novembro/2008 (f. 32); contrato de coleta de resduos slidos (f. 34-40); certificado da Agncia Nacional do Petrleo ANP (f. 43); alvar (originrio) de localizao e funcionamento, emitido em 1969 (f. 45); guias de recolhimento de IPTU e taxas de funcionamento (f. 47); laudo das condies de estanqueidade de tanque e de suas instalaes subterrneas ou areas para armazenagem de combustvel (f. 49/66); plano de controle ambiental (f. 108/183); Orientao para o Licenciamento Ambiental OLA (f. 185); alegando, ainda, a existncia de recursos administrativos pendentes de julgamento. A tradio do apelante, que exerce a sua atividade h quase quatro dcadas, a documentao acostada aos autos e o recurso administrativo pendente de julgamento recomendam cautela, bom senso e razoabilidade no exame da alegada afronta ao seu direito lquido e certo. A Orientao para o Licenciamento Ambiental (OLA), recebida pelo empreendedor em 02.07.2007, exigiu para a formalizao do processo ambiental, dentre inmeros documentos, a apresentao, no prazo de 60 (sessenta) dias, de parecer da Secretaria Adjunta de Regulao Urbana - SMARU sobre a conformidade legal do empreendimento frente legislao urbanstica (f. 185). A apelante esclareceu Secretaria Municipal Adjunta de Regulao Urbana que, cumprindo determi144
nao administrativa, ajuizou, em 30.05.2006, a competente ao judicial de retificao de rea (f. 213/221), que ainda se encontra em trmite, assim como o recurso administrativo interposto. Esse o n grdio da questo. A Administrao exigiu, para a formalizao do processo ambiental, a prvia retificao judicial da rea do imvel, sendo que essa licena (ambiental) condiciona o indispensvel alvar de localizao e funcionamento. Ou seja: o apelante tomou todas as providncias que estavam ao seu alcance, no podendo, obviedade, estabelecer prazo para que o Judicirio decida definitivamente o feito condicionante, consubstanciado na ao de retificao de registro imobilirio. Os desarrazoados entraves administrativos e a demora do trmite processual no podem alcanar o administrado, atribuindo-lhe, em razo desse pesado fardo, vultosos prejuzos, tendo em vista o abalo na sua imagem e na competitividade mercadolgica, com falta de faturamento e perda dos clientes j conquistados, ao longo de quase quatro dcadas. A drstica e abrupta interdio do estabelecimento representaria, em verdade, o seu fechamento definitivo, no se podendo olvidar que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa configuram princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil e fundamento do Estado Democrtico de Direito e da ordem econmica (CF, arts. 1, IV, e 170). A extrema medida adotada pela Administrao afronta o princpio da razoabilidade e proporcionalidade, que deve, sempre, nortear o Direito, como bem preleciona Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 17. ed., p. 99), citado pelo culto Julgador e aqui reproduzido, verbis:
Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada qual delas. No significa, como evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu lbito, de seus humores, paixes pessoais, excentricidades ou critrios personalssimos e muito menos significa que liberou a Administrao para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos no pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda.
Dessarte, in casu, a extrema medida de interdio do estabelecimento no se justifica, porquanto a sociedade empresria atua nesse segmento, repito, h quase 40 (quarenta) anos, com aquiescncia e fiscalizao do Poder Pblico, mormente porque h recursos administrativos ainda pendentes de julgamento. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, dou provimento ao recurso para, reformando a sentena, conceder a segurana, convalidando a liminar, a fim de
permitir o funcionamento da empresa apelante at o julgamento final do processo administrativo. Custas recursais, ex lege. como voto. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. DES. ANTNIO HLIO SILVA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ao ordinria - Cheque de terceiro - Garantia em contrato de emprstimo - Restituio Pedido - Dvida no paga - Impossibilidade
Ementa: Restituio de cheques de terceiros dados em garantia. Impossiblidade. Dvida no paga. - No possvel a restituio de cheques de terceiros dados em garantia em contrato de emprstimo se a dvida no foi paga.
de Conceio do Rio Verde - Apelante: Banco ABN Amro Real S.A. - Apelada: Vilelas Real Vigas Comrcio Indstria Ltda. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2008. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Vilelas Real Vigas Comrcio Indstria Ltda. props ao ordinria em face de Banco ABN Amro Real S.A. ao fundamento de que apresentou vrios cheques emitidos por Jarder Cardoso Alves e Dalva Elena da Silva; de que os cheques foram apresentados para serem cobrados em nome da requerente; de que a conta dos emitentes no tinha fundos suficientes; de que arcou com a responsabilidade dos pagamentos em sua conta; de que foram debitados todos os ttulos no valor de R$ 53.564,85 (cinqenta e trs mil quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos) constantes da execuo judicial; de que pretende a restituio dos cheques para ajuizar aes para obter o ressarcimento das importncias executadas.
O ru contestou, suscitando preliminar de carncia de ao para no mrito alegar que pactuou com o apelado um contrato de financiamento; que foram dados em garantia do emprstimo cheques de terceiros; que os cheques foram devolvidos por falta de fundos; que ajuizou ao monitria; que nos embargos o autor admitiu a existncia de dbitos; que o autor no garantiu o pagamento da dvida; que o autor no apresentou bens em garantia; que tem o direito de executar a dvida que lhe for mais favorvel; que no pode ser impedido de protestar os ttulos no pagos (f. 46/56). A sentena de f. 89/91 rejeitou a preliminar de carncia de ao e, no mrito, ao fundamento de que o ru tem em seu favor um ttulo judicial no valor de R$ 53.568,85 (cinqenta e trs mil quinhentos e sessenta e oito reais e oitenta e cinco centavos); de que no existem motivos para se recusar a devolver os cheques; de que a reteno do cheque significa dupla garantia de uma nica dvida; de que a restituio dos cheques no acarretar prejuzo para o ru, julgou procedente o pedido, determinando ao ru que promova a restituio dos cheques originais que fazem parte do contrato. Em sede declaratria (f. 92), fixou-se o prazo de 30 dias ao ru a partir do trnsito em julgado, para promover a devoluo dos ttulos, sob pena de multa diria no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), e indenizao por perdas e danos no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Nas razes da apelao, o recorrente alega que pactuou com o apelado um contrato de financiamento; que foram dados em garantia do emprstimo cheques de terceiros; que o contrato no foi quitado; que os cheques dados em garantia foram devolvidos por falta de fundos; que o apelado admitiu a existncia de dbito; que tem o direito de executar a garantia que lhe for mais favorvel; que o apelado no pode cobrar de terceiros aquilo que no pagou ao banco; que j pagou o valor real do ttulo na data do desconto; que possuidor de boa-f dos ttulos, devido ao efeito translativo do referido endosso (f. 101/108). Contra-razes nas f. 112 e 113. Trata-se de recurso de apelao interposto contra sentena que julgou procedente ao ordinria, condenando o ru restituio dos cheques originais que fazem parte do contrato firmado entre as partes. No caso em exame, a autora pretende a restituio de cheques de terceiros dados em garantia do emprstimo, alegando que o ru j tem um ttulo executivo judicial proveniente de uma ao monitria ajuizada contra ela. Extrai-se dos autos que a autora se encontra inadimplente com o ru e que utilizou o crdito disponibilizado. Portanto, para que os cheques dados em garantia fossem devolvidos, seria necessrio o pagamento do crdito garantido. bvio. A garantia foi livremente pactuada, conforme contratos acostados s f. 18/24. Para que seja jurdica a pretenso de restituio,
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necessrio o pagamento da dvida. Antes da satisfao do crdito do apelante, necessrio que a garantia dada seja mantida. A existncia de ttulo judicial no d certeza do pagamento e, por conseqncia, no faz incuas ou excessivas outras garantias. Concretamente, no mundo real, o ru no receber o valor que lhe devido simplesmente pelo fato de estar com um ttulo executivo judicial. o deslocamento patrimonial do devedor para o credor que satisfaz o crdito. Logo, os cheques dados em garantia podero ser necessrios para que o ru posteriormente ajuze outra ao para a satisfao do crdito. A garantia dada no contrato tem por escopo a responsabilidade patrimonial de terceiros, caso no seja liquidada a dvida. Dessa forma, o contrato deve ser cumprido em sua integralidade, uma vez que tal avena foi livremente pactuada entre as partes e que eventual restituio dos referido ttulos de crdito poderia acarretar prejuzos ao banco. Em sntese, enquanto no for quitada a dvida, o apelado no tem direito de reaver a garantia que deu. Assim sendo, dou provimento ao recurso de apelao, reformando a r. sentena para julgar improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e WAGNER WILSON. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
que determina que o consumidor teria que ter recebido a oferta do plano ou seguro referncia, cuja adoo importaria em possibilitar a reviso da excluso de cobertura do tratamento pleiteado. - No havendo nos autos prova de que a oferta obrigatria foi feita ao apelado e de que ele tivesse recusado, a presuno negativa milita em favor do consumidor, seja por ser a parte hipossuficiente, seja porque a obrigao legal de oferecer era da operadora do servio. - Comprovada a presena dos requisitos autorizadores do deferimento do pleito indenitrio, por dano moral efetivamente experimentado pelo apelado, correto se revela o seu acolhimento.
APELAO CVEL N 1.0015.07.037688-2 2/002 - Comar-
ca de Alm Paraba - Apelante: Federao Interfederativa Cooperativa de Trabalho Mdico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Reynaldo Teixeira - Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO Belo Horizonte, 24 de setembro de 2008. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 180/189, que julgou procedente a ao ordinria proposta por Reynaldo Teixeira contra a Federao Interfederativa das Cooperativas de Trabalho Mdico do Estado de Minas Gerais, condenando a requerida a arcar com as cirurgias de prteses em ambos os joelhos do autor, tornando definitiva a liminar deferida, bem como a pagar indenizao por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com correo monetria e juros, condenando ainda a requerida ao pagamento das custas do processo e honorrios advocatcios, estes em 20% do valor da condenao. Pelas razes de f. 191/204, a apelante, aps postular a correo de seu nome para Federao Interfederativa das Cooperativas de Trabalho Mdico do Estado de Minas Gerais, argi preliminar de ilegitimidade ativa, ao entendimento de que o autor no teria qualidade para figurar no plo ativo da ao, por ser
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Ao ordinria - Plano de sade - Prtese Colocao - Necessidade de interveno cirrgica - Contrato de adeso - Clusula contratual - Anlise - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade Dano moral - Reconhecimento
Ementa: Ao ordinria. Plano de sade. Necessidade de interveno cirrgica para colocao de prtese. Contrato de adeso. Anlise de clusula contratual. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Sendo de adeso o contrato de prestao de servios mdico-hospitalares, sujeita-se o mesmo aos princpios, fundamentos e dispositivos da Lei n 8.078/90, devendo suas clusulas ser interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, usualmente pessoa leiga, desconhecedora das especialidades da rea mdica. - O contrato de plano de sade deveria ser adaptado s disposies da Lei n 9.656/98, em seu art. 10, 2,
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mero aderente a contrato de prestao de servios mdicos que foi firmado entra a apelante e a Grande Oriente de Minas Gerais, pessoa nica que poderia questionar, em juzo, o contrato. Em face de tal argumento, pede a extino do feito, sem julgamento do mrito. No mbito meritrio da espcie, fixa a apelante que o contrato levado a efeito entre as partes no revela qualquer ilegalidade passvel de anulao de clusulas, sendo certo que o apelado, chamado para adaptar o contrato s disposies constantes da Lei 9.656/98, quedou-se inerte, sendo vlida, outrossim, a clusula que exclui da cobertura de prtese, nesta includa aquela pretendida pelo apelado. Citando posicionamento jurisprudencial, inclusive do egrgio STJ, assevera a apelante que a assistncia mdica e hospitalar a ser prestada aquela legalmente prevista no contrato, no sendo proibido por lei o contrato de adeso, que s suas condies se submete aquele que adere. Questiona, lado outro, a sua condenao por danos morais, sustentando inexistir nos autos a comprovao da ocorrncia dos requisitos autorizadores da medida, exatamente porque no h qualquer prova de que tenha o recorrido sido submetido a sofrimento fsico ou psicolgico decorrente do ato inquinado de danoso. Finda, pois, postulando o acolhimento da preliminar argida ou, no mrito, pelo provimento do apelo a que a ao seja julgada improcedente, requerendo, alternativamente, que seja reduzida a verba indenizatria por dano moral. Preparo s f. 205. Contra-razes s f. 224/225. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos legais. Da preliminar de ilegitimidade ativa. Apreciando a preliminar deduzida pela apelante de ilegitimidade ativa, ao entendimento de que o autor, sendo mero aderente ao contrato de prestao de servios mdicos firmado entre ela e a Grande Oriente de Minas Gerais, entendo que razo no lhe assiste, visto que a apurao da legitimidade ativa ou passiva para um dado processo se faz atravs da verificao da relao de direito material em discusso que, no caso, revelada pela percepo do vnculo entre as partes pelo direito material discutido, que a prestao do servio mdico pela apelante ao apelado. Sobre a matria, ensina Humberto Theodoro Jnior:
Destarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Curso de direito processual civil. 41. ed., v. I, p. 57).
Este egrgio Tribunal de Justia, em caso semelhante, fixou que:

Contrato coletivo de plano de sade. Legitimidade ativa do beneficirio. Recurso conhecido e provido. Sentena desconstituda. I - Beneficirio de contrato coletivo de plano de sade possui legitimidade para buscar a tutela jurisdicional dos direitos decorrentes do referido contrato. Precedentes no Superior Tribunal de Justia (Apelao Cvel n 1.0702.06. 298156-9/001, Relator Des. Bitencourt Marcondes, DJ de 15.03.2007).
Dessarte, caracterizada se faz a legitimidade ativa do autor para a propositura da presente ao, sendo inconsistente a preliminar argida. Rejeito a preliminar. Mrito. Analisando o mbito meritrio da espcie, necessrio se faz ressaltar, inicialmente, que a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor ao presente caso incontestvel, enquadrando-se a apelante perfeitamente no conceito de fornecedora, conforme dispe o art. 3, 2, da Lei n 8.078/90, e o apelado na qualidade de consumidor do servio prestado. Note-se que sobre a relao entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Assistncia e Seguros de Sade discorre Jos Reinaldo de Lima Lopes:
Entendido que a Lei 9.656/98 encontra-se dentro do direito do consumidor, seus dispositivos devem ser interpretados dentro dos princpios gerais ou contratuais da Lei 8.078/90. Em primeiro lugar, o consumidor do plano de sade (ou seguro-sade) continua a ter o direito de ver reconhecida sua vulnerabilidade (art. 4, I) tanto na esfera da regulamentao administrativa quanto na esfera judicial. Tem ainda aplicao muito relevante o inciso V do art. 4, j que os fornecedores dos planos e seguros se responsabilizam pela qualidade de seus servios, inclusive tendo em conta a natureza continuativa da relao (cf. art. 17, IV, da Lei 9.656/98) (in Sade e responsabilidade, seguros e planos de assistncia privada sade, Ed. RT, Biblioteca de direito do consumidor, v. 13, p. 29).
evidente que deve ser respeitado o equilbrio dos contratos, mas o pacta sunt servanda deve sofrer abrandamentos quando se tratar de situaes sui generis, como a ora analisada. O autor paciente no procurou infringir a clusula contratual para o tratamento cirrgico de colocao de prtese em seus joelhos, mas foi surpreendido com a necessidade de faz-lo, no havendo sustentao para que a prestadora de servios mdicos no cubra os imprescindveis gastos. Como se viu acima, o consumidor do plano de sade (ou seguro-sade) continua a ter o direito de ver reconhecida a sua vulnerabilidade (art. 4, I), tanto na esfera da regulamentao administrativa, quanto na esfera judicial. Tem ainda aplicao muito relevante o inciso V do art. 4, j que os fornecedores dos planos e seguros se responsabilizam pela qualidade de seus
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servios, inclusive tendo em conta a natureza continuativa da relao (cf. art. 17, IV, da Lei 9.656/98. Esse o entendimento da jurisprudncia:
O contrato adesivo que coloca no mercado planos de sade, avena regulada atravs de um contrato de prestao de servios mdicos, na sua execuo, est sujeito aplicao do estatuto consumerista, posto evidenciada a condio de fornecedora de servios da cooperativa contratada, tendo figurado como destinatria a consumidora final, elementos que caracterizam uma relao de consumo, nos moldes dos arts. 2 e 3 do CDC. A sade, bem relevante vida e dignidade da pessoa humana, foi elevada na atual Constituio Federal condio de direito fundamental, no podendo ser, portanto, caracterizada como simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econmicas. Sendo detectada a natureza abusiva de clusula contratual, possibilita ao Judicirio declarar a sua ineficcia, [...] (TAMG - Apelao Cvel n 324.266-6 - Rel. Juiz Edilson Fernandes - DJ de 14.02.01).
de consumo, est em dar realce especfico ao princpio constitucional da isonomia, dando tratamento desigual aos desiguais, de modo a se alcanar o equilbrio contratual. Denota-se, da anlise dos documentos carreados inicial, que o apelado se filiou ao Contrato de Prestao de Servios Mdicos e Hospitalares, conforme f. 138/143, merecendo descrever a clusula VII, letra n:
Clusula VII - Servios no assegurados: [...] - marca-passo, lente intra-ocular, aparelhos ortopdicos, vlvulas, prteses e rteses de qualquer natureza;
Sendo assim, tal contrato deve ser interpretado em favor do consumidor, tal qual inteligncia que se extrai do seguinte aresto:
Ementa: Plano de sade - Lei 9.656/98 - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Sade - Bem jurdico constitucionalmente resguardado - Clusula limitativa de direitos que exclui prtese coronariana da cobertura - Redao em desacordo com o CDC - Nulidade - Honorrios advocatcios. - Irrelevante a discusso acerca da aplicao ou no da Lei 9.656/98 aos planos de sade anteriores chamada Lei de Plano e Seguro Sade, porquanto a sade fora tutelada pelo legislador constituinte, sendo elevada a cnone mximo da garantia existncia humana digna e em consonncia com os demais postulados previstos na Carta Poltica. - A clusula que exclui prteses de qualquer natureza dos contratos de plano de sade estabelece evidente contradio relativamente finalidade e natureza do instrumento de prestao de assistncia mdico-hospitalar, alm de estabelecer desconformidade abusiva, por desvantagem exagerada no que concerne ao conveniado, de forma incompatvel com os princpios da boa-f e da eqidade, agasalhados pelo Cdigo do Consumidor. - A sentena que decidir o mrito do processo cautelar condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios, porquanto, no obstante ser estranha natureza das aes preparatrias, a litigiosidade poder surgir em qualquer momento, dando ensejo aos nus sucumbenciais a serem suportados pelo perdedor (Apelao Cvel n 406.208-8, Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, negaram provimento, Relator Juiz Mauro Soares de Freitas).
Essa possibilidade de limites to amplos de excluso de servios levou edio da Lei n 9.656, de 03.06.98, que eliminou a maior parte da longa listagem de servios no assegurados dos planos de sade em geral. A obrigatoriedade de ampla cobertura est expressa no art. 10 da lei mencionada que instituiu o plano ou seguro-referncia de assistncia sade (com as exigncias mnimas indicadas no art. 12 do mesmo diploma) e cujo 2 determina:
Art. 10 (...) 2 As operadoras definidas nos incisos I e II do 1 do art. 1 oferecero, obrigatoriamente, o plano ou seguro-referncia de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.
E o art. 35 da lei em comento arremata:

Art. 35. Aplicam-se as disposies desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigncia, assegurada ao consumidor com contrato j em curso a possibilidade de optar pelo sistema previsto nesta Lei. 1 No prazo de at noventa dias a partir da autorizao para funcionamento prevista no art. 19, as operadoras de planos e seguros privados de assistncia sade adaptaro aos termos desta legislao todos os contratos celebrados com seus consumidores.
Dessa forma, a clusula do contrato que exclui a realizao de tratamento cirrgico de colocao de prtese, de modo a facilitar o favorecimento contratual apenas do plano de sade, agravando a posio da parte mais frgil, que o consumidor, no encontra fundamento de validade ainda no princpio da vulnerabilidade do consumidor, pois esse princpio, que permeia as relaes
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Como se verifica, desde setembro/1998, o aludido contrato deveria ter sido adaptado s disposies da Lei n. 9.656/98, e o consumidor teria que ter recebido a oferta do plano ou seguro-referncia, cuja adoo importaria em rever a excluso de cobertura do referido tratamento cirrgico, bem como as demais outras clusulas de excluso. Todavia, nos autos, no h qualquer prova de que a oferta obrigatria tenha sido feita diretamente ao apelado e de que ele a tivesse recusado ou aderido. A presuno negativa milita em favor do consumidor, seja por ser a parte hipossuficiente, seja porque a obrigao legal de oferecer era da operadora do servio. Os ilustres professores Orlando Gomes e Cludia Lima Marques demonstram qual a destinao desses contratos, respondendo indagao feita acima:
a cobrir o risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de honorrios mdicos, quando
se fizerem necessrios. (GOMES, Orlando, in Seguro sade - regime jurdico - seguro de reembolso de despesas de assistncia mdico-hospitalar - contrato semipblico - RDP 76/250). O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus dependentes, a adequada prestao direta ou indireta dos servios de assistncia mdica (no caso dos seguros pr-pagamento ou de planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed., Ed. RT, p. 192/193).
Assim sendo, restando efetivamente comprovado o dano moral imposto ao apelado pela atitude negativa da apelante, justificada se fez a sua condenao pelos danos morais experimentados, acrescentando-se que o valor estipulado a tal ttulo, no importe de cinco mil reais (R$5.000,00), revela justa e criteriosa fixao. Ante o exposto, nego provimento ao recurso e confirmo a sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e DOMINGOS COELHO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
Como se depreende, h uma tripla razo para no prevalecerem as malsinadas clusulas: primeiro, porque elas impem obrigao incompatvel com a boa-f ou a eqidade, trazendo desvantagem exagerada ao consumidor, estando em desacordo com o sistema de proteo a este e restringindo direitos fundamentais inerentes natureza e contedo do contrato (art. 51, inc. IV e XV, 1, inc. II, do CDC); segundo, por desatenderem s normas impostas pela Lei n 9.656/98, cujas disposies desfavorveis ao consumidor teriam que ser levadas sua opo pela apelante, no havendo prova de que o foram; e, por ltimo, por tratar-se de um contrato de clusulas gerais, estabelecendo apenas as condies gerais do seguro, devendo ser interpretadas restritivamente. A questo de fundo no meramente de respeito a clusula contratual, mas sim dizer se determinada clusula no viola os direitos bsicos do consumidor; se havendo dvida sobre a validade ou a vigncia da clusula, a interpretao teria que ser a mais favorvel ao consumidor (art. 47 do CDC). Assim, por considerar que a clusula contratual que exclui a cobertura de tratamento da apelante no encontra fundamento de validade na Constituio Federal e nos princpios consumeristas, correta se me afigura a inteligncia posta na sentena questionada, que imps apelante arcar com os custos das cirurgias de colocao de prteses nos joelhos do autor/apelado. Noutro giro, no que respeita condenao da autora por danos morais, entendo absolutamente correta a deciso questionada, uma vez que o autor efetivamente comprovou a sua submisso a situao vexatria de profunda angstia, em face da negativa da apelante em arcar com o procedimento cirrgico descrito nestes autos que, embora deferido pela deciso cuja cpia se encontra s f. 52/53 e acrdo juntado s f. 212/219, este, proferido h quase um ano, no foi cumprido pela recorrente, impondo mais sofrimento ao recorrido, que teve que amealhar meios para pagar as cirurgias cujo custeio foi determinado que a apelante cumprisse e que deliberadamente no o fez.
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Indenizao - Liberdade de imprensa Publicao - Carter informativo Ofensa honra - Inexistncia Dano moral - No-configurao
Ementa: Indenizao. Danos morais. Liberdade de imprensa. Carter informativo das publicaes. A notcia veiculada em jornal que no ultrapassa os limites de divulgao, da informao, da expresso de opinio e livre discusso dos fatos, no atinge a honra do requerente, no sendo passvel de reparao de ordem moral.
de Trs Coraes - Apelante: Consita Ltda. - Apelados: Grfica e Editora Folha do Sul Minas Gerais Ltda. e outro - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 07 de agosto de 2008. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento pela apelante, o Dr. Octvio de Castro Maia. DES. MOTA E SILVA - Cuida-se de recurso de apelao interposto nos autos da ao indenizatria aviada por Consita Ltda. em detrimento de Grfica e Editora Folha do Sul Minas Gerais Ltda. e Paulo Csar Pereira.
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A autora ajuizou a presente ao alegando que o Jornal Folha do Sul, cujo editor chefe o ru Paulo Csar Pereira, efetuou publicaes ofensivas e inverdicas com relao empresa, evidenciando as seguintes publicaes: artigo publicado entre os dias 31.01.2005 e 06.02.2005 intitulado Escndalo do Lixo pra Prefeitura; matria que circulou entre os dia 21 e 27 de maro de 2005 com a manchete Promotoria e Polcia entram na investigao do Escndalo do Lixo , com a ilustrao de um caminho de lixo com a marca da empresa; Publicao veiculada na edio n 531, que circulou entre 08 e 14.08.2005 na qual constou Escndalo do Lixo - Delbio mandou Consita para TC. Pleiteou a procedncia de seus pedidos, para que a r fosse condenada ao pagamento de indenizao em face dos danos morais sofridos em decorrncia das citadas publicaes que reputa inverdicas e ofensivas. A deciso recorrida julgou improcedente o pedido inaugural, razo pela qual a autora interpe o presente recurso de apelao, explicitando os danos sofridos ao pugnar pelo provimento do presente recurso, com a conseqente reforma da deciso impugnada. Nos termos da certido de f. 563-verso no foram apresentadas contra-razes. o breve relato. Decido. Passo a apreciar a existncia de responsabilidade civil ensejadora do dever de indenizar. Pela anlise dos autos, constata-se que as publicaes so provenientes de carter informativo. As notcias veiculadas apenas informam ao leitor os fatos investigados, como segue: A contratao do servio de limpeza pblica ensejou a abertura de uma sindicncia na Prefeitura Municipal de Trs Coraes, com a conseqente instaurao de um processo administrativo (f. 182-485), que culminou com o bloqueio dos pagamentos e instaurao de procedimento para a declarao de inidoneidade da autora. Ressalto que nos depoimentos colhidos na sindicncia, como consta dos termos de f. 345-353 e do seu termo de encerramento (f. 354-367), os funcionrios da Prefeitura e da apelante reconheceram a ausncia de lisura na contratao dos servios de coleta de resduos. Dito isso, todas as notcias veiculadas refletiram a crise no sistema de limpeza urbana operado pela r em virtude de contratos formulados com a Prefeitura de Trs Coraes, ente municipal que, atravs de processos administrativos, reconheceu a irregularidade da contratao, como consta da deciso de f. 484-485. As publicaes constantes s f. 42 e 43, que possuem as manchetes Mfia do lixo manda Consita para Trs Coraes j com tudo arranjado e Delbio mandou Consita para TC, tiveram como fundamento a reproduo de fita cuja gravao foi feita pelo Ministrio Pblico de So Paulo. A matria acima mencionada resumiu o seu contedo na reproduo das informaes prestadas, tendo, portanto, o ntido carter informativo.
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Neste sentido a posio do STJ:

Direito civil. Indenizao por danos morais. Publicao em jornal. Reproduo de cognome relatado em boletim de ocorrncias. Liberdade de imprensa. Violao do direito ao segredo da vida privada. Abuso de direito. - A simples reproduo, por empresa jornalstica, de informaes constantes na denncia feita pelo Ministrio Pblico ou no boletim policial de ocorrncia consiste em exerccio do direito de informar. - [...] Recurso especial provido (REsp 613.374/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 17.05.2005, DJ de 12.09.2005, p. 321). Dano moral. Notcias veiculadas pela imprensa. Circunstncias peculiares. Falta de fundamentao dos dispositivos apontados como violados. Notcia que divulga denncia feita por promotor pblico. Precedentes da corte. 1. No serve para sustentar o especial a simples relao de dispositivos de lei federal que teriam sido violados, sem a fundamentao apropriada para cada um. 2. Indicando o Acrdo recorrido que as notcias veiculadas limitaram-se a reproduzir denncia feita por Promotor Pblico, no h falar em conduta ilcita das empresas jornalsticas, no detectada distoro maliciosa. 3. No colhe o dissdio, na linha de precedentes da Corte, quando adotada a deciso recorrida em face de circunstncias fticas peculiares do caso. 4. Recurso especial no conhecido (REsp 299846/MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 25.09.2001, DJ de 04.02.2002, p. 350).
No mesmo sentido o posicionamento deste Tribunal:

Ao de indenizao por danos morais. Notcia jornalstica. Venda de carteiras de habilitao. Afastamento de policiais. Deciso temporria. Trmino de investigao. Inexistncia de abuso. Exerccio regular de direito. Liberdade de informao. Dever de indenizar. No-configurado. - No cabe indenizao quando a informao fornecida, sem abuso, apenas no exerccio regular de direito assegurado pela Constituio Federal, a qual garante imprensa a liberdade de informao, desde que, sem excessos. - O afastamento do policial antecede data de publicao da matria jornalstica, razo pela qual no h que se falar em dano. Inexiste ofensa honra, quando se divulga matria de interesse coletivo, mormente quando envolve cidados que tm visibilidade perante a sociedade em virtude do papel que desempenham na teia social (1.0024.05.749221-7/001, Rel. Fbio Maia Viani, j. em 18.05.2007).
As demais notcias veiculadas tiveram como fundamento supostas fraudes na licitao para a contratao da apelante para o servio de coleta de lixo na Cidade de Trs Coraes. A reportagem de f. 34-35 tem como escopo informar o leitor a respeito da probabilidade da entabulao de contratos superfaturados entre a Prefeitura e a empresa apelante, superfaturamento que, como dito, foi evidenciado em processo administrativo. J a opinio constante da publicao datada de 06 a 12 de fevereiro de 2005 (f. 36-37) no tem nenhum carter agressivo, haja vista que esboa, como dito, a
opinio do veculo de informao em face da nota de esclarecimento feita pela empresa autora. A ilustrao da publicao constante s f. 38-40 no extrapola os limites da informao ao constar da reportagem um caminho da empresa apelante, haja vista que tinha como escopo comunicar populao local a respeito das investigaes para a contratao da Consita. No que se refere s matrias de f. 42-43, como as anteriores, visava informao com relao ao processo de licitao para a contratao da empresa apelante. Inexistiu atentado ao nome da autora, haja vista que no demonstrada a alegada transparncia de suas condutas, que foram, inclusive, objeto de anlise nos rgos de fiscalizao regional, como consta do documento de f. 45, que, embora conste a ausncia de meno a respeito dos resultados da inspeo, no nega a irregularidade dos contratos, irregularidade investigada na sindicncia instaurada. Os documentos carreados pelos apelados s f. 7886 e 93 demonstram a ampla divulgao a respeito da contratao da autora, com a publicao em outros rgos de imprensa, constando, inclusive, s f. 486 e 487-489, veiculao no jornal Estado de Minas e na Folha de So Paulo. Logo, as publicaes se revestem de ntido carter informativo, dando cincia populao local sobre a gesto do dinheiro pblico. Portanto, se outros veculos dissiparam a informao e se o contrato foi interrompido em decorrncia dos fatos noticiados, no h nenhum ataque do rgo de publicao apelado, e sim a prestao de informao til comunidade. Neste aspecto, no h dvidas de que o dano moral, em face da Lei de Imprensa, s se caracteriza quando, ao exercer a liberdade de manifestao de pensamento ou de informao, algum publique notcia ofensiva reputao, honra ou dignidade de outrem. A publicao que tem ntido carter informativo e no extrapola as informaes fornecidas no caracteriza o dano moral, como pretende o apelante. Constata-se que, apesar de o art. 16 da Lei 5.250/67 dispor que constitui crime publicar ou divulgar fatos verdadeiros, truncados ou deturpados, no foi esse o caso dos autos, no havendo elementos para afirmar que houve inteno dos rus em prejudicar o autor. Portanto, afirmar que a conduta dos apelados foi ilcita seria uma forma de ferir a liberdade de imprensa, restando claro que o autor no conseguiu demonstrar, de forma segura, que os rus tivessem o intuito de deturpar as informaes. sabido que a liberdade de imprensa no plena, sendo limitada pelas garantias constitucionalmente previstas. Porm, no caso dos autos, no sendo extrapolado o ntido carter da informao, inexiste leso aos direitos e garantias fundamentais, pois, se assim for entendido, estar-se- dando guarida ocultao de atitudes lesivas
moralidade administrativa, acobertando condutas que deveriam ser pblicas e transparentes. Assim, no h como amparar o inconformismo recursal, visto que no se encontra caracterizado o abuso da liberdade de expresso de modo a acarretar a responsabilidade indenizatria pretendida. Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelao. Custas recursais, pelo apelante. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo. DES. WAGNER WILSON - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Dano moral - Segurana de shopping - Conduta abusiva - Servio terceirizado - Condomnio contratante Culpa in eligendo - Atos de prepostos Responsabilidade - Quantum indenizatrio - Fixao
Ementa: Ao de indenizao. Conduta abusiva e inadequada de segurana de shopping. Servio terceirizado. Responsabilidade do condomnio contratante. Dano moral comprovado. Quantum indenizatrio. Honorrios advocatcios. - O estabelecimento (shopping) que contrata servio de segurana atravs de empresa terceirizada responsvel pelos atos praticados pelos funcionrios da mesma, porquanto tambm atuam como seus prepostos. - O montante da indenizao, por danos morais, deve ser suficiente para compensar o dano e a injustia que a vtima sofreu, proporcionando-lhe uma vantagem, com a qual poder atenuar parcialmente seu sofrimento. Agravo retido e apelos no providos.
de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Chubb do Brasil Cia. de Seguros, 2) Condomnio Complexo Imobilirio Paragem - Apelados: G.F.J., representado pelo pai E.S.J. - Relator: DES. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
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conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E S APELAES. Belo Horizonte, 26 de agosto de 2008. - Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA - Cuida-se de apelaes cveis interpostas, respectivamente, por Chubb do Brasil Cia. de Seguros e Condomnio do Complexo Imobilirio Paragem contra sentena prolatada pelo Juzo da 20 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da Ao de Indenizao por Dano Moral (sic) que lhes movida por G.F.J., representado por seu pai, E.S.J.; figurando a primeira apelante como denunciada lide. O MM. Juiz julgou procedente a lide principal, para condenar o suplicado a pagar ao suplicante, indenizao por dano moral, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelos ndices da tabela da CJMG, desde a data da sentena, e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao. Condenou-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que foram fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Quanto lide secundria, julgou-a procedente, para condenar a seguradora denunciada a reembolsar ao condomnio denunciante os valores objeto da condenao na lide principal, at o limite do contrato de seguro entre eles celebrado. Condenou-a, tambm, ao pagamento dos honorrios advocatcios do patrono do condomnio denunciante, arbitrando-os em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao na lide principal. Inconformada, a primeira apelante insurge-se contra a sentena, aduzindo que no h prova nos autos de que o segurana do shopping tenha empurrado o apelado contra a parede e apertado o seu brao. Salienta que a nica testemunha arrolada pelo apelado, Sr. Geraldo Adilson de Castro, prestou depoimento totalmente contraditrio aos fatos narrados na inicial, demonstrando a ausncia de veracidade das alegaes. Assevera que o depoimento da citada testemunha deve ser visto com a mesma reserva que se viu o do segurana Gilson, suposto agressor do menor, uma vez que o Sr. Geraldo Adilson de Castro pai de um dos amigos do apelado e estava presente em festa familiar; circunstncia que denota parcialidade e interesse no xito de uma das partes. Ressalta, outrossim, que o dano moral no restou comprovado. Alternativamente, pugna pela reduo do quantum indenizatrio, ao argumento de que o importe de
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R$ 5.000,00 enseja patente enriquecimento sem causa do apelado. Pleiteia, ainda, a reduo do percentual dos honorrios advocatcios fixados na lide principal e secundria para 10% (dez por cento). O segundo apelante, por seu turno, requer, preliminarmente, que seja conhecido e julgado o agravo retido interposto contra a deciso do Juiz a quo que afastou a preliminar de ilegitimidade passiva. No mrito, defende a inexistncia de prova nos autos que embase a alegao do apelado de que o segurana o teria agredido. Enfatiza que a nica testemunha ouvida em juzo, Sr. Geraldo Adilson de Castro, afirma ter visto o segurana em frente ao apelado com a mo em seu ombro, posicionando-o contra a parede. E que tal ato no constituiu qualquer agresso ou ilcito, uma vez que o segurana estava apenas retendo o apelado, visto que este, juntamente com seus colegas, estava fazendo algazarra no banheiro do Shopping Paragem. Acrescenta que o depoimento da citada testemunha frgil, pois, enquanto ela afirma ter presenciado o suposto fato, na inicial, o apelado registra que o Sr. Geraldo Adilson de Castro somente foi falar com o segurana quando avisado pelo prprio apelado do ocorrido. Sustenta, de outro lado, que, mesmo que se entenda que restou configurado, na hiptese, um ilcito, tal constituiu mero dissabor ou transtorno, que no d respaldo ao pagamento de indenizao. Alternativamente, pugna pela reduo do valor da indenizao fixado na sentena. Postulam o provimento dos recursos, com a conseqente reforma da deciso a qua. Devidamente intimado, o apelado apresentou contra-razes s f. 352/365 e 366/378. Aberta vista d. Procuradoria de Justia, a mesma opinou pelo desprovimento dos recursos. Considerando que o segundo apelo traz matria prejudicial ao primeiro, inverto a ordem dos julgamentos. Segunda apelao. Agravo retido. Insurge-se o agravante contra a deciso de f. 255, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva por ele argida. Aduz, para tanto, que o agravado alega que foi agredido sem qualquer motivo pelo Sr. Gilson Geraldo de Matos, empregado do Shopping Paragem, o que ensejaria a responsabilidade do citado estabelecimento pela indenizao por danos morais pleiteada. No entanto, o Sr. Gilson no , e nunca foi, empregado do Shopping Paragem, mas sim da empresa Seris Servios Tcnicos Industriais Ltda., nica responsvel pela segurana do empreendimento naquela poca. Dessa forma, o agravante no influa na contratao, direo ou treinamento dos agentes de segurana,
que se relacionavam exclusiva e diretamente com a empresa Seris, inexistindo entre o condomnio e o pretenso agressor qualquer relao diretiva ou mesmo pessoal. Alega, outrossim, que, se restar admitida a ocorrncia do fato narrado na inicial, certo que o segurana agiu alm de suas funes, sendo, portanto, o nico responsvel pelos seus atos. Sem razo o agravante. De fato, o Sr. Gilson Geraldo de Matos empregado da empresa Seris Servios Tcnicos Industriais Ltda., e no do Condomnio Paragem, conforme se extrai dos documentos de f. 49/54. No obstante, a opo de realizar a segurana do Shopping Paragem, atravs de empresa terceirizada, foi do agravante. Manifesta, portanto, a sua culpa in eligendo, pois escolheu mal a empresa responsvel por tais servios, a qual se revelou incapaz de manter a ordem e a tranqilidade no estabelecimento, da maneira adequada. Impende destacar que o estabelecimento (shopping) que contrata servio de segurana atravs de empresa terceirizada responsvel pelos atos praticados pelos funcionrios da mesma, porquanto tambm atuam como seus prepostos. No mesmo sentido, a orientao do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sendo exemplar o posicionamento adotado no seguinte aresto:
[...] parte passiva legtima ad causam o clube ru na ao de indenizao por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, por violncia praticada pelos seguranas de evento, pois responsvel por atos de seus prepostos e, decorrentemente, pelos atos dos seguranas da empresa terceirizada, porquanto tambm atuaram como seus prepostos. Inteligncia dos artigos 1.521, III, e 1.522, ambos do Cdigo Civil de 1916, vigente poca do fato. Responsabilidade da empresa que contrata a empresa de segurana. Culpa in eligendo, ao escolher, entre as diversas do ramo, uma que no possua profissionais suficientemente preparados para o exerccio da atividade [...]. (AC n 70010684686, 9 Cmara Cvel, Relatora Des. Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira, j. em 28.12.2005).
Flagrante, pois, a responsabilidade do agravante quanto ao ato praticado pelo segurana Gilson, contra o agravado, devendo ser mantida a deciso que afastou a preliminar argida. Nego provimento ao agravo retido. Mrito. No mrito o recurso tambm no merece prosperar. Ao contrrio do que sustenta o apelante, o depoimento da nica testemunha ouvida em juzo, Geraldo Adilson de Castro, forte o suficiente a demonstrar o ato ilcito praticado pelo seu segurana, que pressionou o apelado, que menor, contra a parede, sob o pretexto de que o mesmo e seus amigos estariam fazendo algazarra no corredor e no interior das instalaes sanitrias do shopping:
Deve ser ressaltado que a referida testemunha presenciou o fato e esclareceu a contento o ocorrido, sendo de grande importncia para o deslinde do feito; notadamente quando cada uma das partes apresenta uma verso diferente. Observo, ainda, que a contradita formulada pelo apelante, sob o argumento de que a mesma seria amiga ntima do autor e de sua famlia foi rejeitada pelo Juzo a quo, sendo que tal deciso no foi objeto de recurso, tornando legtimo o depoimento prestado. Ademais, inquirido pelo Juiz naquela oportunidade, o Sr. Geraldo Adilson de Castro negou a amizade ntima, dizendo ser apenas conhecido da famlia, o que refora a validade e idoneidade de tais declaraes. Impe registrar, outrossim, que, conquanto o apelante alegue que o apelado e seus amigos faziam algazarra no banheiro, nada comprovou nesse sentido, ignorando a norma do art. 333, II, do CPC. Nesse contexto, certa a violao aos direitos do apelado, menor relativamente incapaz, que foi abordado de maneira inadequada e agressiva pelo segurana do shopping, ao ser prensado contra a parede, em local pblico e na presena de seus colegas, sem qualquer motivo. Na hiptese, o ato ilcito praticado pelo segurana do apelante consubstanciou-se no abuso no exerccio da sua profisso. Tanto isso verdade, que 5 (cinco) dias aps o evento, que ocorreu em 1.03.2006, o apelante o demitiu, conforme reconhecido pelo prprio segurana em seu depoimento (f. 269). Essa circunstncia, inclusive, corrobora a alegao inicial de que, no dia 6 de maro, a Sr. Rose, gerente geral do condomnio apelante, ligou para a residncia dos pais do apelado, pedindo novas desculpas pelo ocorrido e informando que o segurana Gilson havia sido dispensado. O que demonstra que o prprio apelante admitiu o excesso perpetrado pelo seu preposto.
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[...] que no dia dos fatos estavam no shopping o depoente, seu filho, o autor da ao e ainda dois outros colegas do autor; que em dado momento foi chamado pelo filho para ir ao local prximo sada do banheiro porque segundo seu filho o segurana do shopping estava arrumando confuso com eles; que se dirigiu at a entrada do banheiro e pde presenciar quando o segurana empurrava o autor contra a parede; que questionado sobre sua atitude pelo depoente o segurana disse que assim agia porque os garotos estavam fazendo baguna no banheiro; que o segurana disse que havia, inclusive, uma cmera que teria filmado os garotos; que o depoente pediu para ver a fita; que se dirigiu a uma sala do shopping onde vrios visores foram mostrados, mas o depoente nada viu que comprometesse os garotos; que o segurana, para conter o autor, posicionou-se frente do mesmo e colocou a mo em seu ombro posicionando-o contra a parede; que os demais colegas do autor presenciaram essa cena; que sabe que o pai do autor, ao saber dos fatos, procurou a gerncia do shopping para esclarecimentos (f. 268).
No se pode entender, outrossim, que o ato ilcito em voga tenha causado apenas dissabor ou transtorno ao apelado. Como bem ressaltou o il. representante do Ministrio Pblico, a conduta abusiva do segurana colocou o mesmo em situao vexatria, acarretando-lhe, tambm, constrangimento perante os seus amigos. No se pode olvidar, ainda, conforme salientou, por seu turno, o il. Juzo a quo, que uma situao como essa gera emoes negativas, angstia, perturbao na tranqilidade e nos sentimentos do ofendido. Portanto, so patentes a ocorrncia de dano moral e o dever de indenizar. No que concerne ao quantum indenizatrio, cedio que o arbitramento do valor subjetivo, mas ho de se levar em conta as circunstncias particulares de cada caso. O montante da reparao deve ser razoavelmente expressivo para satisfazer ou compensar o dano e a injustia que a vtima sofreu, proporcionando-lhe uma vantagem, com a qual poder atenuar parcialmente seu sofrimento. No obstante, a condenao tem um componente punitivo e pedaggico, refletindo no patrimnio do ofensor, como um fator de desestmulo prtica de novas ofensas. Examinando a questo, o insigne professor Caio Mrio da Silva Pereira proclama: Na determinao do prejuzo de afeio cumpre ter em vista o limite do razovel, a fim de que no se enverede pelo rumo das pretenses absurdas, haja vista que na ausncia de um padro ou uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento de uma indenizao (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 317/318). imprescindvel que se faa um juzo de valorao da gravidade do dano, dentro das circunstncias do caso concreto, de modo que no se arbitre uma indenizao exorbitante, nem insignificante, mas dentro de limites razoveis, jamais podendo converter-se em fonte de enriquecimento sem causa. In casu, diante dos aspectos narrados, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado na sentena, se mostra condizente e deve ser mantido. Nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante. Primeira apelao. As questes relativas prova do ato ilcito, prova do dano moral e ao valor da indenizao j foram objeto de exame no julgamento da segunda apelao. Resta apenas analisar, assim, o pedido de reduo dos honorrios advocatcios fixados na lide principal e secundria. E, quanto ao mesmo, entendo que no assiste razo apelante.
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Em face dos parmetros estabelecidos nas alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC, entendo que o percentual de 20% (vinte por cento) adequado conjuntura do caso em questo. Nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e PEREIRA DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E S APELAES.
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Furto em agncia bancria - Dano moral No-caracterizao

Ementa: Apelao. Furto. Dependncias do banco. Dano moral. Indeferido. - A negativa do gerente em disponibilizar, de imediato, o acesso da autora s filmagens da agncia bancria no caracteriza dano moral, uma vez que tal atitude poderia colocar em risco a segurana de toda a agncia durante o horrio do expediente bancrio. - Como cedio, simples aborrecimentos, dissabores e incmodos no ensejam indenizao por dano moral. Apelao no provida.
de So Sebastio do Paraso - Apelante: Cristiane Maria da Silveira - Apelado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de julho de 2008. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Adoto o relatrio da sentena de f. 93/98, acrescentando to-somente que o MM. Juiz julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o ru a indenizar a
autora pelos danos materiais suportados, no valor de R$130,00 (cento e trinta reais), com correo desde a data do fato (14.05.07), com juros de 1% ao ms a contar da citao. A sentena julgou improcedente a pretenso de condenao por danos morais. Inconformada com a deciso, sustenta que, por culpa do banco, os marginais no foram localizados, o que teria diminudo a dor da apelante. Afirma que os policiais militares deixaram claro que a falta da fita prejudicou a investigao. Alega que o gerente agiu arbitrariamente ao negar aos policiais a fita, deixando que a apelante passasse por constrangimentos por ser vtima de um furto dentro da agncia. Aduz que os prepostos do apelado no a orientaram acerca do ocorrido, tendo to-somente sugerido que procurasse a polcia. Sustenta que toda a situao causou grande prejuzo a apelante que teve que passar por tratamento psicolgico para superar o trauma, uma vez que a todo o momento precisava dar explicaes para as pessoas da situao vexatria a que foi submetida, o que lhe causou grande dor moral. Por fim, pleiteia a reforma da sentena, com a condenao do apelado pelos danos morais sofridos pela apelante e ainda no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios no patamar de 20% do valor da condenao. Feito o breve relatrio, passo ao exame do recurso. Inicialmente, destaco que a sentena reconheceu que de fato houve a subtrao do envelope de depsito dentro da agncia bancria do apelado e que o banco teria responsabilidade de indenizar o usurio pelo dano material. Entretanto, quanto ao dano moral, no vejo como compensar a autora pelo fato de o apelado no ter disponibilizado a fita no momento seguinte ao furto, at porque a identificao do agente infrator no teria o condo de reparar a situao, como muito bem ressaltou o douto Sentenciante. Ademais, a apelante, no demonstrou ter-se o banco negado a fornecer a gravao de segurana aps o expediente bancrio e que tenha empreendido esforos nesse sentido. Nem mesmo se tem notcia nos presentes autos acerca da instaurao de inqurito criminal para apurar os fatos. Assim, no vejo como a situao narrada tenha causado mais do que meros aborrecimentos apelante. induvidoso que o ordenamento jurdico ptrio veda a conduta lesiva aos atributos da personalidade da pessoa, sendo que, caso haja tal violao, assegura vtima a compensao pelos danos da decorridos (CRFB/88, art. 5, V e X; CC/02, arts. 186 e 927). Entretanto, para fins de reparao civil por danos morais, no bastam os meros dissabores como aqueles
Mas no basta a afirmao da vtima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, intimidade, tradio, personalidade, sentimento interno, humilhao, emoo, angstia, dor, pnico, medo e outros. Impe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a ocorrncia de um dos fenmenos acima exemplificados.
Na mesma linha, veja-se o entendimento jurisprudencial:

Civil - Dano moral - No-ocorrncia. - O recurso especial no se presta ao reexame da prova. - O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige. Recurso especial no conhecido (STJ - REsp 403919/MG Rel. Min. Csar Asfor Rocha - j. em 15.05.2003). Ementa: Dano moral - Caracterizao - Dbitos indevidos em conta - Salrio. 1. Cabe parte autora a demonstrao de que a conduta do agente atingiu algum de seus direitos da personalidade, causando-lhe dor, inquietao espiritual etc. 2. Meros dissabores, aborrecimentos, percalos do dia-adia, no so suficientes caracterizao do dever de indenizar (TJMG - Apelao Cvel n 1.0106.06.0240814/001 - Rel. Des. Wagner Wilson - j. em 23.08.2007).
Pelo exposto, nego provimento apelao, mantendo, por conseguinte, a sentena recorrida. Custas recursais, pela apelante, suspensas por litigar amparada pelos benefcios da justia gratuita.
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enfrentados pela autora diante da negativa de apresentao imediata da fita de segurana do banco, devendo ser indenizvel apenas a humilhao, a dor e o constrangimento que atinja tal grau de intensidade que fuja ao piso mnimo de normalidade e interfira de forma decisiva no comportamento psicolgico do indivduo. A contrario sensu, banaliza-se o instituto da reparabilidade civil pelo dano extrapatrimonial e, como efeito multiplicador, provoca-se uma corrida desenfreada ao Poder Judicirio por parte de melindrosos e oportunistas na busca do enriquecimento ilcito a partir de meros aborrecimentos do cotidiano. Ademais, no se pode olvidar que exatamente a ausncia de critrios racionais e proporcionais na condenao por danos morais que fomenta a famigerada indstria do dano moral, prtica que deve ser repudiada com veemncia. Desse modo, tenho que o fato narrado na inicial, qual seja o imediato acesso filmagem de segurana da agncia, no tem o condo de provocar o dano narrado pela apelante. A propsito, assim ensina Rui Stoco sobre a matria em questo (in Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 1.691):
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Execuo por ttulo extrajudicial - Penhora Bem imvel - Substituio - Pedido - Depsito em dinheiro - Bloqueio on-line - Previso legal Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de execuo. Ttulo extrajudicial. Penhora. Bem imvel. Bloqueio online. Possibilidade. - Buscando dar maior celeridade e efetividade ao procedimento executrio, o legislador previu a possibilidade de realizao da penhora sobre dinheiro em depsito ou aplicao financeira. No imps condies ou requisitos para utilizao de tal medida. AGRAVO N 1.0024.05.647975-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Maurcio Brandi Aleixo Agravado: Ldio de Freitas Ramos - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 10 de setembro de 2008. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Dr. Mriston G. Lavigne. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Revelam os autos que, na ao de execuo de ttulo extrajudicial, ajuizada pelo agravante em face do agravado, foi realizada a penhora de um imvel indicado pelo agravante, avaliado em R$ 700.000,00. Contudo, um ano aps a inscrio da penhora no Cartrio de Registros de Imveis (f.16/17-TJ), o agravante requereu a expedio de ofcio ao Banco Central com a finalidade de substituir a penhora do imvel por dinheiro, penhora on-line, pois afirma que o agravado realizou a venda de um outro imvel, havendo, portanto, a possibilidade de ter depositado o dinheiro da
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alienao. O Juzo a quo indeferiu o pedido de penhora on-line. Esta a deciso recorrida. Com o advento da Lei 11.232/05, que alterou o art. 655 do Cdigo de Processo Civil, o exeqente passou a ter o direito de indicar bens penhora. Com a alterao pode penhorar dinheiro depositado em instituio financeira, preferencialmente. Acerca do tema:
Agravo de instrumento. Ao de execuo de ttulo judicial. Bloqueio de valores disponveis em contas correntes e investimentos. Expressa previso legal. Possibilidade. Recurso improvido. -Dentre as alteraes estatudas pelas Leis nos 11.232/05 e 11.382/06, merece destaque a incidente sobre o art. 652, 2, do CPC, em que foi facultado ao credor exeqente, j em sua pea vestibular, indicar os bens a serem penhorados para a satisfao do seu crdito. Observa-se que o legislador, buscando dar maior celeridade e efetividade aos feitos executivos, previu expressamente a possibilidade de realizao da penhora sobre dinheiro em depsito ou aplicao financeira, na redao dada ao art. 655-A do CPC. Afere-se, outrossim, que no houve, em qualquer momento, por parte do legislador, a imposio de condies ou requisitos para a utilizao da aludida medida. Assim, aps o advento da Lei n 11.382/06, entendo que a constrio on-line, incidente sobre depsitos em dinheiro ou investimentos, pode ser deferida pelo julgador, independentemente da demonstrao do esgotamento de outros meios para a satisfao do crdito exeqendo. (Agravo 0024. 99.029361-5/001(1), Des. Eduardo Marin da Cunha, DJ de 10.04.2008.)
O art. 656, I, do Cdigo de Processo Civil faculta parte requerer a substituio da penhora para adequla ordem de preferncia legal.
A parte poder requerer a substituio da penhora: I - se no obedecer ordem legal; [...] (NEGRO, Theotnio e GOUVA, Jos Roberto. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 40. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
luz da norma inscrita no art. 655, I, do CPC, o dinheiro em espcie ou em depsito, ou aplicao em instituio financeira, tem preferncia sobre todos os outros bens na ordem de nomeao penhora. Essa ordem legal de preferncia, embora no tenha carter absoluto, h de ser observada, j que a opo para garantir a execuo por outro bem que no o dinheiro implica uma srie de dificuldades prticas, tal qual levar o processo a no atingir o seu fim, ou seja, a satisfao do direito do credor. Segundo Luiz Guilherme e Sergio Cruz:
A penhora de dinheiro a melhor forma de viabilizar a realizao do direto de crdito, j que dispensa todo o procedimento destinado a permitir a justa e adequada transformao do bem penhorado - como o imvel - em dinheiro, eliminando a demora e o custo de atos como a avaliao e a alienao do bem a terceiro. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de processo civil. Execuo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, v. 3, p. 270.)
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e ALVIMAR DE VILA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Adjudicao compulsria - Promessa de compra e venda - Contrato - Prestaes - Quitao junto construtora - Comprovao - Requisitos preenchidos - Hipoteca - Pretenso adjudicatria No-constituio de bice
Ementa: Ao de adjudicao compulsria. Contrato de promessa de compra e venda. Quitao das prestaes construtora. Comprovao. Requisitos preenchidos. Hipoteca. No-constituio de bice pretenso adjudicatria. - A garantia hipotecria do financiamento concedido por agente financeiro para a construo de imveis no atinge o terceiro adquirente da unidade. - A prova da quitao do contrato de promessa de compra e venda requisito essencial para o deferimento da adjudicao compulsria, conforme Decreto-Lei n 58, de 1937, comprovados os requisitos exigidos por lei, impera o xito da pretenso adjudicatria.
de Belo Horizonte - Apelante: Banco ABN AMRO Real S/A - Apelados: Teodoro Augusto Serra da Silva e outro - Litisconsorte: Elo Engenharia Empreendimentos Ltda. Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT
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E, ainda, a penhora de valores depositados em conta bancria, sobretudo na sua modalidade eletrnica, representa uma economia para o prprio devedor, que no tem que arcar com custos com registro da penhora, publicao de editais, honorrios de avaliador e leiloeiro, como tambm com outras despesas que possam surgir ao final do procedimento, por exemplo: praa e leilo para converso de outros bens em dinheiro. No caso dos autos, o pedido de realizao da penhora on-line se mostra de acordo com o ordenamento jurdico. Se efetivada com sucesso, substituir a penhora do bem imvel. Diante do exposto, nos termos da fundamentao adotada e em observncia ao art. 93, IX, da Constituio da Repblica e art. 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso para deferir o pedido de bloqueio on-line. Custas recursais pelo agravado.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de agosto de 2008. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Cuida-se de apelao cvel interposta por Banco ABN AMRO ReaL S/A, em face da r. sentena de f. 575/584 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 30 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de adjudicao compulsria ajuizada por Teodoro Augusto Serra da Vila e outro. A sentena julgou procedente o pedido autoral para adjudicar os imveis descritos na inicial em favor dos autores. Condenou a parte r ao pagamento das custas e honorrios advocatcios. Em suas razes recursais de f. 585/597, o ru Banco ABN AMRO Real Ltda. alega em preliminar a ausncia de pressuposto processual em razo da falta de uma descrio detalhada dos imveis em litgio, bem como da comprovao da quitao integral do preo dos bens e do contrato de compra e venda. No mrito, sustenta o direito real da coisa alheia e o prvio conhecimento dos autores sobre a existncia do gravame. Pugna pela reforma da sentena. Preparo de f. 599. Recurso recebido f. 600. Contra-razes de f. 601/607. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. A princpio, insta dizer que a preliminar ser analisada no mrito, por confundir-se com ele. O pedido inicial possui fulcro em contrato de promessa de compra e venda firmado entre os autores e a r Elo Engenharia Empreendimentos Ltda., promitente vendedora. Sustentam haver quitado integralmente o preo estipulado, terem sido imitidos na posse do imvel, sem conseguir, contudo, lhes fossem outorgados a escritura pblica definitiva e o competente registro imobilirio, por recair sobre o bem hipoteca, dada em garantia do financiamento firmado entre a construtora r e a Cia. Real de Crdito Imobilirio, hoje Banco ABN AMRO Real S/A, para a construo do prdio no qual se encontra o imvel. O cerne da questo posta no recurso diz respeito possibilidade de liberao da hipoteca da unidade imobiliria adquirida pelos autores. No se pode olvidar que a r Elo Engenharia e Empreendimentos Ltda. requereu financiamento junto Cia. Real de Crdito Imobilirio com o nico objetivo de
subsidiar a construo do edifcio no qual se encontra o imvel objeto da lide, cujas unidades seriam destinadas venda a terceiros, que pagariam suas prestaes diretamente construtora. Logo, no se pode impedir que o banco tenha uma garantia real sobre o bem cuja construo foi por ele financiada. Por outro lado, no se pode excluir do consumidor adquirente o direito de, aps a quitao do imvel correspondente sua frao ideal, obter a liberao de qualquer nus real que incida sobre a sua unidade. Conforme ponderou o insigne Magistrado, o consumidor que adquire frao ideal de um imvel em condomnio e que paga a totalidade dele no pode ficar merc de uma dvida existente entre a construtora e o banco que financiou a obra. Isso porque a dvida existente entre a empresa construtora e o banco financiador estranha aos direitos que o consumidor tem em relao unidade por ele adquirida e plenamente quitada. Neste sentido o voto do Ministro Ruy Rosado Aguiar, no julgamento do REsp. 187.940/SP:
A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imvel garante a dvida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferncia, por escritura pblica de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crdito da sociedade de crdito imobilirio passa a incidir sobre os direitos decorrentes dos contratos de alienao das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado (art. 22 da Lei 4.864/65), sendo ineficaz em relao ao terceiro adquirente a garantia hipotecria instituda pela construtora em favor do agente imobilirio que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-f, que cumpriu com todos os seus compromissos e no pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituio que, tendo financiado o projeto de construo, foi negligente na defesa do seu crdito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos prprios e adequados previstos na legislao especfica desse negcio. As regras gerais sobre a hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro da habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora. O mecanismo de defesa do financiador ser o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas no a excusso da hipoteca, que no est permitida pelo sistema (4 Turma, DJ de 18.02.99).
dos direitos do recorrente, enquanto consumidor. Pois, alm de advir a hipoteca de relao jurdica estranha ao contrato que firmou, o Cdigo de Defesa do Consumidor lhe garante, com o pagamento integral do preo combinado, o direito de efetuar o registro da unidade imobiliria adquirida no cartrio competente, sem nus ou embaraos. Desse modo, conforme mais uma vez ponderou o digno Magistrado, o risco isoladamente assumido pela construtora no pode distorcer a relao jurdica estabelecida com o apelante, sob pena de ofensa a preceitos constitucionais de proteo do consumidor e da ordem econmica, no se afigurando correto transferir a responsabilidade da recorrida para os adquirentes, com a constrio de seu imvel j quitado, para solver uma dvida da qual no faz parte. A obrigao da promitente vendedora de outorgar a escritura definitiva do imvel, uma vez cumprida a parte dos adquirentes, resulta do prprio contrato, tratando-se de uma obrigao de fazer que, no satisfeita por quem deveria cumpri-la, substituvel por deciso judicial. Destarte, deve ser assegurado ao consumidor o direito de efetuar o registro imobilirio de seu bem, sem que sobre ele pese qualquer nus real que tenha sido objeto de contrato entre a construtora da obra e o banco que a tenha financiado. A prova da quitao do contrato de promessa de compra e venda requisito essencial para o deferimento da adjudicao compulsria, conforme Decreto-Lei 58, de 1937; destarte, verifica-se a comprovao dos requisitos exigidos ante a prova da quitao integral dos preos dos imveis, bem como a presena do contrato de compra e venda nos autos (f. 62/71 e 72). Destarte, pelo exposto alhures e diante da existncia do contrato de compra e venda, a pretenso autoral merece provimento, conforme entendeu o insigne Magistrado. Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso para manter inclume a sentena de primeiro grau. Custas recursais, pelo apelante. DES. AFRNIO VILELA - A garantia hipotecria de financiamento concedido pela instituio financeira no atinge o terceiro, adquirente da unidade imobiliria, que pessoa estranha a esse contrato. Dessa forma, o adquirente do imvel cujo contrato de compra e venda foi integralmente quitado no pode ser penalizado pelo inadimplemento da relao creditcia entre a construtora e o banco, especialmente porque so relaes contratuais distintas e independentes. Isso posto, acompanho na ntegra o voto do eminente Relator, Des. Fernando Brant. DES. MARCELO RODRIGUES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ademais, patente que existe perigo real ao adquirente, que, mesmo aps ter quitado todo o preo de sua unidade, pode vir a perd-la em virtude de arrematao e/ou adjudicao em eventual execuo da instituio financeira contra a construtora ora recorrida. Ressalta-se que o prvio conhecimento da garantia que esta deu ao agente financeiro pelos autores, envolvendo as unidades imobilirias, no impediria o exerccio
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Ao declaratria - Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento - Shopping center Condomnio - Atividade comercial - Prestao de servios - Sujeio passiva - Possibilidade Poder de polcia - Base de clculo da TFLF - Base de clculo do IPTU - Identidade - No-ocorrncia
Ementa: Direito tributrio. Apelao. Ao declaratria. Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento. Shopping center. Condomnio. Atividade comercial. Prestao de servios. Sujeio passiva. Possibilidade. Exerccio do poder de polcia. Base de clculo prpria do IPTU. Inocorrncia. Recurso desprovido. - Os condomnios dos shoppings centers so sujeitos passivos da Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento - TFLF, porque desenvolvem atividade comercial, na medida em que gerenciam o empreendimento a fim de que a atividade dos lojistas seja lucrativa, devendo a referida taxa ser cobrada com base na rea total a ser fiscalizada, ou seja, toda a rea comum do centro comercial administrada pelo condomnio. - Legtima se mostra a exigncia, pelo Municpio, da TFLF, porque fundada exclusivamente no poder de polcia, ento materializado por atos administrativos dirigidos disciplina da vida coletiva, assim como no quadro permanente de fiscais voltados sua observncia, que, de acordo com o disposto na Constituio da Repblica e no Cdigo Tributrio Nacional, no est adstrito aos requisitos da especificidade e divisibilidade. - No h que se falar em identidade entre a base de clculo da TFLF e a base de clculo do IPTU, quando a rea total do estabelecimento a ser fiscalizado constitui apenas um dos elementos levados em considerao para a base de clculo do IPTU; no havendo, pois, inconstitucionalidade na exigncia da referida taxa, por ofensa ao disposto no art. 145, 2, da Constituio da Repblica. APELAO CVEL N 1.0702.06.279470-7 7/002 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Condomnio Uberlndia Shopping Center - Apelado: Municpio de Uberlndia - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de agosto de 2008. - Moreira Diniz - Relator.
Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de apelao contra sentena do MM. Juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia, que julgou improcedente a ao declaratria de inexistncia de relao jurdica promovida por Condomnio Uberlndia Shopping Center contra o Municpio de Uberlndia. A sentena considerou que a Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento, exigida pelo Municpio, legal e deve ser calculada sobre toda a rea do condomnio e no apenas sobre a rea da sala sede da administrao (f. 179). Por outro lado, considerou que a taxa deveria ser paga integralmente independentemente do ms em que o contribuinte entrou em exerccio de suas atividades (f. 180). O apelante alega, como preliminar, que a sentena citra petita. No mrito, alega que o condomnio no prestador de servios e nem realiza qualquer atividade comercial ou industrial (f. 188); que a sentena no se manifestou sobre a necessidade de comprovao, pela Municipalidade, da efetiva realizao do exerccio do poder de polcia; que vedada a exigncia de taxa de fiscalizao baseada na potencialidade do poder de polcia; que a sentena tambm no se manifestou sobre a ilegalidade da taxa de fiscalizao em razo da utilizao de base de clculo prpria do IPTU; que, ainda que devido o tributo, a rea a ser utilizada como base de clculo deve ser aquela efetivamente utilizada pelo condomnio; que tambm no houve manifestao sobre a impossibilidade da exigncia do valor integral da taxa no ano de 2005, porque as atividades do apelante somente se iniciaram no segundo semestre daquele ano. Constituem preliminar de nulidade da sentena as alegaes de que no houve manifestao sobre a ilegalidade da taxa de fiscalizao em razo da utilizao de base de clculo prpria do IPTU, sobre a necessidade de comprovao pela Municipalidade da efetiva realizao do exerccio do poder de polcia; e sobre a impossibilidade da exigncia do valor integral da taxa no ano de 2005. No que diz respeito ausncia de manifestao sobre a ilegalidade da taxa de fiscalizao, no h como falar em nulidade. Com efeito, o Sentenciante entendeu que a taxa exigida pelo Municpio est em consonncia com o disposto no art. 145, II, da Constituio Federal, e art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional. Cabe registrar que o juiz no est obrigado a responder a todas as alegaes das partes, ainda mais quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso; e nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder, um a um, a todos os seus argumentos. Confirase jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Destarte, no est obrigado o Magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes,
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mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, aspectos pertinentes ao tema, jurisprudncia pacificada e da legislao que entender pertinente ao caso concreto (STJ, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no REsp 141604-RS, Ministro Rel. Jos Delgado, 1 Turma).
Por outro lado, ao contrrio do que alega o recorrente, houve apreciao da questo relativa impossibilidade da exigncia do valor integral da taxa no ano de 2005. Na sentena constou que
a incidncia da taxa no est consubstanciada na proporcionalidade dos meses em exerccio do ano, mas na atividade do poder pblico no exerccio de sua funo fiscalizadora e controladora de suas atividades provadas (f. 180).
Enfim, no h que se falar em nulidade da sentena. No mais, a questo discutida limita-se a verificar a legalidade da Taxa de Localizao e Funcionamento exigida pelo Municpio de Uberlndia e se o condomnio apelante pode ser sujeito passivo do referido tributo. Em conformidade com o art. 145, inciso II, da Constituio da Repblica, prev o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 77, a cobrana de taxas pelos Municpios, em decorrncia do exerccio regular do poder de polcia ou da prestao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel. A Lei 4.016/83, do Municpio de Uberlndia (f. 56/87), disciplina, em seu art. 17, a cobrana da Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento, que tem como fato gerador a fiscalizao exercida pelo Municpio sobre a localizao e funcionamento dos estabelecimentos comerciais, industriais e de prestao de servios, em observncia legislao do uso e ocupao do solo urbano e s posturas municipais relativas segurana, ordem, tranqilidade pblica e ao meio ambiente. Tal taxa, portanto, funda-se exclusivamente no poder de polcia, ento materializado por atos administrativos dirigidos disciplina da vida coletiva, assim como no quadro permanente de fiscais voltados sua observncia, que, de acordo com o disposto na Constituio da Repblica e no Cdigo Tributrio Nacional, no est adstrito aos requisitos da especificidade e divisibilidade. As taxas de polcia administrativa no se confundem com as taxas de servio. Na hiptese da fiscalizao, o beneficirio o Poder Pblico, a coletividade; e no o contribuinte. O exerccio do poder de polcia tem por finalidade coibir ou prevenir atividade nociva coletividade, ou que seja contrria ao interesse pblico. Portanto, o exerccio desse poder no dirigido a uma pessoa determinada, mas a todos de forma indistinta, razo pela qual no h como pretender a realizao de uma atividade especfica para que possa o ente tributante exigir a contraprestao.
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No se exige que o contribuinte sofra interveno para a cobrana desse tributo, mesmo porque no se trata de contraprestao de um servio pblico especfico e divisvel, mas de meio de custeio para o aparato estatal que exerce a atividade de fiscalizao, com a finalidade de coibir ou prevenir qualquer atividade tida como nociva. Assim, para a cobrana da taxa em comento, basta que essa atividade de fiscalizao seja potencial, seja colocada disposio do contribuinte atravs do rgo administrativo competente, sendo desnecessria sua contraprestao de forma efetiva. Ao contrrio do que se possa entender, o exerccio do poder de polcia se evidencia na atividade do Municpio de fiscalizar, autuar, definir posturas a serem seguidas pelo contribuinte, dentre outras, a fim de restringir o exerccio das liberdades individuais em prol da coletividade. Nesse raciocnio, a base de clculo da taxa ir guardar estreita relao com a medida da atuao estatal em relao ao contribuinte. No caso da Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento, o seu valor tem ligao intrnseca com o custo das diligncias realizadas pela municipalidade, ou seja, com o tamanho do imvel fiscalizado. A rea do estabelecimento a rea fiscalizada pelo Municpio, o que, portanto, determina a intensidade e a extenso do poder de polcia. No h que se falar, pois, em identidade entre a base de clculo da Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento e a base de clculo do Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU. A rea total do imvel a ser fiscalizado constitui apenas um dos elementos levados em considerao para a base de clculo do Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU; no havendo inconstitucionalidade na exigncia da referida taxa, por ofensa ao disposto no art. 145, 2, da Constituio da Repblica. Este o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Municpio de Belo Horizonte. Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento. Alegada ofensa ao artigo 145, 2, da Constituio. - Exao fiscal cobrada como contrapartida ao exerccio do poder de polcia, sendo calculada em razo da rea fiscalizada, dado adequadamente utilizado como critrio de aferio da intensidade e extenso do servio prestado, no podendo ser confundido com qualquer dos fatores que entram na composio da base de clculo do IPTU, razo pela qual no se pode ter por ofensivo ao dispositivo constitucional em referncia, que veda a bitributao (STF, Tribunal Pleno, RE 220316/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 12.08.1999, DJ de 29.06.2001).
Assim, no h ilegalidade na cobrana da Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento, porque sua base de clculo no se confunde com aquela do Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU.
Por outro lado, no h dvida de que a referida taxa pode ser exigida dos condomnios dos shopping centers, ou centros comerciais, no que se refere fiscalizao das reas comuns. Com efeito, o condomnio o responsvel pela administrao das reas comuns do centro comercial, tais como praas de alimentao, corredores, estacionamentos, sanitrios, entre outros. Embora, em tese, o condomnio no se enquadre como estabelecimento comercial, industrial ou de prestao de servios, em se tratando de condomnio de centro de compras inequvoco o seu carter comercial porque visa gerenciar o empreendimento a fim de que a atividade dos lojistas seja lucrativa. Portanto, como mencionado, cabe ao condomnio realizar o gerenciamento, includas limpeza, eventuais reformas, etc, de todas as reas comuns do centro comercial. Ademais, cabe ao condomnio promover aes no sentido de agregar valor s atividades desenvolvidas pelos condminos, restando clara sua natureza comercial e de prestao de servios. Alis, ao contrrio do que entende o apelante, no h bis in idem na cobrana da taxa pela Municipalidade, porque o que se est a exigir o tributo relativo fiscalizao das reas no ocupadas pelos lojistas. Portanto, no tem cabimento a alegao de que a taxa de fiscalizao deve ser cobrada com base na rea da sala ocupada pelo condomnio. A taxa deve ser cobrada com base na rea total a ser fiscalizada, ou seja, toda a rea comum do centro comercial. Alis, a questo j foi enfrentada neste egrgio Tribunal de Justia em diversos julgamentos, dos quais destaco as seguintes ementas:
Tributrio - Taxa de localizao e funcionamento - Shopping - Cobrana - Possibilidade. - O Municpio pode e deve exercer efetivo poder de polcia e fiscalizao sobre as reas comuns de shopping, principalmente quanto segurana, ordem, tranqilidade pblicas, alm da proteo ao meio ambiente. Reconhecida a capacidade tributria do condomnio, como prestador de servios, e havendo previso legal no Cdigo Tributrio do Municpio, fica legitimada a tributao pela Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento - TFLF (Apelao Cvel 1.0079.05.2083064/001, Relator Des. Wander Marotta, p. em 22.05.2007). Apelao cvel e reexame necessrio - Ao declaratria com pedido de repetio de indbito - Shopping center - Taxa de Fiscalizao, Localizao e Funcionamento - Exigibilidade. Em que pese o condomnio de shopping center no se tratar, precipuamente, de pessoa jurdica que vise atividade empresarial, o fim dos servios prestados por este eminentemente comercial, eis que a administrao do shopping busca, de forma cedia, facilitar o acesso e comodidade dos consumidores que o freqentam, por meio de servios de segurana, limpeza e estacionamento, a fim de que o objeto das atividades ali desenvolvidas, consubstanciado no comrcio e na prestao de servios, seja mais facilmente alcana-
do. Assim, por exercerem servios adstritos ao poder de polcia da administrao, os condomnios de centros comerciais se encontram sujeitos TFLF (Apelao Cvel e Reexame Necessrio 1.0024.06.150939-4/001, Relator Des. Jarbas Ladeira, p. em 11.03.2008).
DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de apelao interposta pelo Condomnio Uberlndia Shopping Center contra sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia que, nos autos da ao declaratria de inexistncia de relao jurdica com pedido de antecipao de tutela proposta em face do Municpio de Uberlndia, julgou improcedentes os pedidos, condenando o autor no pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios arbitrados em R$ 1.500,00. Assim como o ilustre Relator, conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade, bem como lhe nego provimento, apresentando to-somente as seguintes razes de mrito. Estabelece o art. 145, inciso II, da Constituio da Repblica de 1988, que:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: (omissis) II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
O art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, recepcionado pela Magna Carta, da mesma forma, dispe que:
Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.
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Por fim, h que se dizer que o fato gerador da Taxa de Fiscalizao e Funcionamento nico, ou seja, basta que o empreendimento inicie suas atividades, independentemente da poca do ano, para que seja devida. A questo foi bem esclarecida pelo Sentenciante, ao afirmar que a cobrana do tributo est baseada na atividade do poder pblico no exerccio de sua funo fiscalizadora e controladora de suas atividades provadas, portanto, a partir do momento em que a fiscalizao pode ser levada a efeito - com o incio das atividades - a taxa devida na sua integralidade. Com tais apontamentos, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante.
Assim, a exao consiste em subespcie de taxa, sujeita ao regime jurdico-tributrio previsto no art. 145, inciso II, da CF/ 88, cumulado com o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional. Trata-se, pois, de tributo vinculado atuao estatal, especificamente na atividade administrativa de ordenamento dos servios urbanos, na forma de interveno nos direitos, interesses ou liberdades dos administrados, impondo-lhes comportamentos comissivos ou omissivos, em prol do interesse geral, no que concerne segurana, higiene, ordem, aos costumes e tranqilidade pblica. Na lio do ilustrado Aliomar Baleeiro,
Em resumo, taxas de poder de polcia so aquelas j cobradas no Brasil pela interveno da autoridade, para proteger a segurana e a incolumidade (p. ex., inspeo de veculos por ocasio da matrcula anual; de incndios ou bombeiros), a boa-f do povo (aferio de pesos e medidas etc.), a sade, o bem-estar, os bons costumes etc (Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Ed. Forense, p. 561).
E prossegue:
Em princpio, o comrcio livre, mas a autoridade tem o dever e o poder de verificar previamente se o local a ele destinado apresenta condies de segurana (zoneamento, polcia de construes, preveno de incndio), de sade pblica e higiene; de inexistncia de abusos de direito de vizinhana; de inocuidade a menores (bares, boites, etc.); de preos razoveis (restaurantes, hotis) etc. racional que os comerciantes e profissionais outros paguem o custo do poder de polcia exigido pelas atividades das quais usufruem proveitos (ob. cit., p. 562).
Assim, a taxa ora questionada tem como fator gerador a fiscalizao exercida pelo Municpio, no exerccio do poder de polcia, sobre a localizao dos estabelecimentos comerciais, industriais e de prestao de servios, e sobre o seu funcionamento. A exigncia da taxa, portanto, no depende de uma contraprestao do Estado, mormente porque no se trata de taxa por servios pblicos prestados. Este o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Tributrio. Taxa de fiscalizao de funcionamento e localizao. Legitimidade da cobrana. Precedentes do STF. Revogao da Smula 157/STJ. - A exigibilidade judicial da taxa de fiscalizao de funcionamento e localizao, pelo Municpio, prescinde de comprovao da atividade fiscalizadora, face notoriedade do exerccio de poder de polcia pelo aparato da Municipalidade, consoante orientao traada pelo Egrgio STF (...) (AgRg no REsp 721114 / SP , Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julg. em 21.03.2006, DJ de 03.04.2006, p. 250).
tem lecionado a doutrina de maior considerao e a jurisprudncia dos tribunais superiores, a efetividade da fiscalizao exercida pelos agentes municipais, que constitui pressuposto da licena concedida, consiste, naturalmente, e encontra-se evidenciado na atividade do Municpio de fiscalizar, atuar, estabelecer posturas a serem observadas pelos contribuintes, limitativas, dentre outras, do exerccio das liberdades individuais em benefcio de toda a comunidade, o que se impe em nome do ordenamento social. Com efeito, a atuao municipal manifesta-se suficientemente delimitada, no que tange referida taxa, no cabendo falar, portanto, em ilegalidade ou inconstitucionalidade de cobrana por inexistncia de contraprestao ou exerccio do poder de polcia. Observa-se que a taxa de fiscalizao de localizao e funcionamento incide somente sobre imveis comerciais e a rea fiscalizada, sem levar em conta outros elementos relativos ao imvel determinantes do valor venal do imvel, base de clculo do IPTU. Outrossim, no caso do IPTU, o fator que interfere na fixao da respectiva base de clculo a rea do imvel, ao passo que relativamente taxa, o dado decisivo para o mesmo fim a rea ocupada pelo estabelecimento, dados que no se confundem. No caso, tenho que, assim como o ilustre Relator, o Condomnio Uberlndia Shopping Center sujeito passivo da TFLF, uma vez que administra os bens e negcios dos lojistas, propondo eventos e promoes para que as atividades desenvolvidas no interior dos shoppings sejam lucrativas, Alm disso, agem em prol do interesse geral dos lojistas, no que concerne segurana, higiene, ordem, aos costumes e tranqilidade dos lojistas, dos consumidores e do pblico em geral, que freqentam o centro comercial. Assim, sendo o condomnio um verdadeiro administrador e prestador de servios deve submeter-se fiscalizao do Municpio sobre as reas comuns dos shopping centers, para que seja assegurada a segurana, ordem e tranqilidade pblicas, alm da proteo ao meio ambiente. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, ex lege. DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
No h que se falar em ausncia de fiscalizao e conseqentemente a inexigibilidade da taxa, porque como

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Indenizao - Festa de confraternizao de empresa - Funcionrio convidado Comparecimento - No-obrigatoriedade - Retorno de stio - Carona - Capotagem - Motorista no contratado pela requerida - Acidente de trabalho - No-ocorrncia - Responsabilizao da demandada - Impossibilidade
Ementa: Ao de indenizao. Festa de confraternizao da empresa. Funcionrio convidado. Comparecimento. No-obrigatoriedade. Retorno do stio. Carona. Capotagem. Motorista no contratado pela requerida. Acidente de trabalho. Inocorrncia. Responsabilizao da demandada. Impossibilidade. - Se a prova oral colhida demonstra que o autor no foi compelido a comparecer festa de confraternizao oferecida pela empresa requerida, recebendo apenas um convite do supervisor, e que ele voltou do stio de carona no veculo de um funcionrio da empresa, o qual no fora contratado para realizar o transporte dos empregados, no h que se falar em acidente de trabalho. Assim, impossvel imputar qualquer espcie de responsabilidade requerida pelo acidente automobilstico que vitimou o demandante durante o retorno do evento festivo.
de Uberlndia - Apelante: Florisvaldo Macedo de Oliveira - Apelada: Martins Com. e Servios de Distribuio S.A. - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, a Dr. Cleuza Teodora da Silva, e produziu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Hugo Leonardo Teixeira. DES. RENATO MARTINS JACOB (convocado) Florisvaldo Macedo de Oliveira ajuizou ao de indenizao em desfavor de Martins Comrcio e Servios de Distribuio S.A., alegando, sucintamente, que foi contratado pela requerida em 1.12.1997, exercendo a funo de motorista, e que, no dia 14.12.1997, ao
retornar de uma festa de confraternizao oferecida pela empresa, sofreu um acidente, ficando paraplgico. Informou que foi compelido a comparecer ao evento pelo supervisor Edson Costa, o qual assumiu a responsabilidade pelo transporte dos funcionrios aps a festividade. Noticiou que pegou uma carona providenciada por Edson, tendo o motorista do veculo deixado a estrada do stio e convergido para uma estrada cascalhada que d acesso cidade de Tupaciguara, em direo Uberlndia, quando perdeu o controle direcional e capotou o carro. Acrescentou que, devido s seqelas do acidente, ficou incapacitado para o trabalho. Pediu, assim, a condenao da requerida no pagamento de indenizao pelos danos materiais e morais que lhe causou. Quanto ao mais, adoto o relatrio da respeitvel sentena de f. 213/217 por retratar com fidelidade os acontecimentos dos autos, acrescentando que o ilustre Magistrado julgou improcedentes os pedidos e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, condicionando a exigibilidade dessas verbas aos preceitos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Inconformado, o autor recorreu - f. 218/226 esclarecendo que foi obrigado a comparecer reunio de confraternizao organizada pela apelada, porquanto era funcionrio novato da empresa. Salientou que a empresa disponibilizou aos empregados meio de locomoo para o local da reunio, restando inconteste o nexo causal e caracterizador da responsabilidade da empregadora. Faz aluso a alguns depoimentos prestados em juzo. Atacou a concluso do il. Juiz no sentido de que os requisitos do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 (atual 186) no foram preenchidos. Afirmou que o ato, o prejuzo e o nexo de causalidade entre o comportamento humano e o resultado esto presentes, principalmente porque:
a apelada determinou que o apelante adiasse sua viagem e fosse participar da festa de confraternizao, bem como deixou de observar os critrios essenciais, no fornecimento do meio de transporte, para locomoo de seus funcionrios, at a zona rural (sic).
Argumentou que o Magistrado no atentou para a prova oral produzida, ignorando totalmente a dor e o desespero por que passou, bem como as seqelas advindas do acidente. Combateu, outrossim, o entendimento do Magistrado de que no ficou demonstrado que a empresa apelada compeliu seus funcionrios a comparecerem confraternizao e forneceu o transporte para o local da festa.
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Sustentou que todos os documentos e depoimentos constantes dos autos comprovam que teve seu trabalho/viagem adiado para comparecer reunio de confraternizao realizada pela apelada. Prosseguiu, asseverando que a empresa empregadora deve ser responsabilizada pelos danos reclamados, j que estava disposio dela no instante do acidente. Finalizou, aduzindo que:
tem-se como certo e inconteste que o apelante foi convocado para participar da confraternizao organizada pela apelada, e compareceu ao local da reunio em veculo fornecido por ela. E, em razo da falta de critrio na locomoo de seus funcionrios, o autor foi vtima de acidente de percurso e sofreu os danos relatados em sua inicial, os quais foram agravados pelo total abandono imposto ao apelante pela empresa empregadora, ora apelada.
escalados para viajar naquele dia 14 poderiam faz-lo no dia seguinte. Que diante do convite do supervisor deixou [...] para fazer a viagem no dia 15 e compareceu festa. [...] Que compareceu festa juntamente com o motorista da Van. Por volta de 05:00 e 05:30 da tarde procurou o motorista para vir embora e no o encontrou, procurou o Sr. Edson e este lhe arrumou conduo para retornar cidade. Que estava retornando cidade num veculo Dell Rey, de um funcionrio da empresa, Sr. Sebastio da Cruz.
Vejamos o que disse a testemunha Joo Batista Pacheco, funcionrio da empresa recorrida:
Que na equipe do Sr. Edson Costa, que tem o mesmo cargo do depoente, foi programada uma festa de confraternizao pela empresa e por ele coordenada. [...] Que nessas ocasies o funcionrio comparece festa se ele quiser, no sendo obrigado. Que conhece o Sr. Sebastio Ferreira da Cruz, motorista que conduzia o veculo Del Rey que foi acidentado no qual viajava o requerente. Que a empresa no tem carro com a finalidade de transportar funcionrios para a festa (f. 193).
Pugnou, assim, pela reforma do decisum, com a conseqente procedncia dos pedidos deduzidos na exordial. A apelada apresentou contra-razes s f. 228/236, rebatendo os argumentos do apelante e requerendo a manuteno da deciso. Atravs do acrdo de f. 249/260, a competncia foi declinada para a Justia do Trabalho. A apelada interps recurso extraordinrio s f. 306/313, tendo o excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a competncia deste Tribunal para julgar o mrito do apelo, conforme deciso de f. 358/360. Vindo-me os autos conclusos, conheo do recurso de apelao, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. O autor, ora apelante, ingressou com a presente demanda, buscando indenizao pelos danos materiais e morais decorrentes do acidente automobilstico que o vitimou, ao fundamento de que foi compelido a comparecer a uma festa de confraternizao promovida pela sua empregadora (apelada), que ficou incumbida do transporte dos empregadores, tendo a capotagem ocorrido quando retornava do evento festivo. Reputando ausentes os requisitos que autorizam o reconhecimento da responsabilidade civil, o ilustre Sentenciante julgou improcedente a pretenso autoral. Agiu com acerto o MM. Juiz de Direito. As provas coligidas para o bojo dos autos, mormente os depoimentos prestados s f. 192/198, demonstram que o apelante no foi compelido a comparecer festa de confraternizao oferecida pela apelada, recebendo apenas um convite do supervisor, e que ele retornou do stio de carona, no veculo do Sr. Sebastio Ferreira Cruz, tambm funcionrio da empresa, o qual no fora contratado para realizar o transporte dos empregados. O prprio recorrente, depondo f. 192, afirmou:
L estava o Sr. Edson Costa e reforou o convite para comparecer festa, dizendo que os motoristas que estivessem
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No mesmo sentido, a verso apresentada por Janisvaldo Alves Ferreira - tambm funcionrio da recorrida - f. 196. Para arrematar, vale conferir o seguinte trecho do depoimento prestado pela testemunha envolvida no acidente que vitimou o apelante - Marco Antnio Aparecido Gonalves:
Que retornou da festa com o Sr. Sebastio da Cruz, do veculo acidentado. Que no veculo estavam o Sebastio, o depoente, Florisvaldo e outra pessoa. Que viu o Florisvaldo no veculo mas no o conhecia. Que no participou da reunio da sexta-feira com o supervisor. Que retornou da festa com Sebastio porque lhe pediu carona. [...] Que o carro pertencia ao Sebastio e ele no estava fretado pela empresa (f. 198).
Portanto, firme na prova oral produzida, no h que se falar em acidente de trabalho. Logo, embora lamentando profundamente o fatdico evento, impossvel impor qualquer espcie de responsabilidade apelada, consoante bem concluiu o ilustre Magistrado. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VALDEZ LEITE MACHADO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Seguro de vida - Beneficirios - Falta de indicao - Cnjuge no separado judicialmente Companheira - Existncia - Unio estvel Prova - Direito igualitrio - Indenizao securitria - Diviso em partes iguais
Ementa: Apelao. Consignao em pagamento. Indenizao securitria. Beneficirios. Ausncia de indicao. Existncia de cnjuge no separado judicialmente e companheira. Comprovao da unio estvel. Direito igualitrio. Reconhecimento. - A companheira estvel, especialmente quando a relao teve incio, perdurou e sobreviveu ao casamento do companheiro, por questo de justia, faz jus metade do valor do seguro de vida deixado pelo de cujus, no separado judicialmente que no fez constar na aplice exclusividade de benefcio esposa, sendo desta separado de corpo.
de Belo Horizonte - Apelante: N.A.L. - Apelada: S.C.O. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2008. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - O recurso foi interposto por N.A.L. contra a sentena de f. 221/223, que extinguiu o processo com resoluo do mrito, com fundamento no art. 269, inciso I, do CPC, para determinar que o direito ao seguro de vida deixado por C.F.O. junto Generali do Brasil Cia. Nacional de Seguros seja dividido na proporo de 50% (cinqenta por cento) em favor de S.C.O. e 50% (cinqenta por cento) rateados igualmente em favor de E.F.O., W.T.O. e J.M.O. Condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios em favor de S.C.O. e E.F.O., arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade com fundamento no art.12 da Lei 1.060/50. s f. 224/227, a apelante pede a reforma da sentena para que seja reconhecido seu direito de receber parte da indenizao securitria, argumentando que sua unio estvel com o ex-segurado est comprovada nos autos e que a jurisprudncia no exclui a companheira
como beneficiria do seguro, com fundamento no art. 226, 3, da CF e no art. 1.723 do CC. Em contra-razes de f. 229/232, a apelada requer a negativa de provimento ao recurso e a manuteno da sentena. A Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pela negativa de provimento ao recurso (f. 240/242). Atravs do despacho de f. 244-TJ, foi determinada a regularizao da representao processual dos menores J.M.O. e E.F.O., mas somente a procurao deste veio aos autos (f.247-TJ). Recurso prprio e tempestivo, suspenso o recolhimento do preparo nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Dele conheo. A controvrsia recursal cinge-se a decidir se a apelante, como companheira do segurado, tem direito ao recebimento da indenizao securitria em detrimento do cnjuge sobrevivente. Cuidam os autos de ao de consignao em pagamento ajuizada pela seguradora Generali do Brasil Cia. Nacional de Seguros por meio da qual pede o deferimento do depsito judicial da quantia de R$ 7.574,13 (sete mil quinhentos e setenta e quatro reais e treze centavos), correspondente indenizao securitria pelo bito do segurado C.F.O., ex-funcionrio da Viao Cruzeiro Ltda., com a qual celebrou contrato de seguro de vida em grupo, aplice coletiva n 2.635. Isso porque, ao ser avisada sobre o sinistro, verificou que, poca da celebrao do contrato, o segurado no indicou beneficirios. Porm, era casado com a apelada, S.C.O., com a qual teve um filho, E.F .O., tambm teria vivido uma relao estvel com a apelante, N.A.L., com a qual teve dois filhos, W.T.O. e J.M.O. Ocorre que ambas pleiteiam o recebimento dessa indenizao, a primeira na condio de viva, e a segunda, por ter sido companheira. Sobre os beneficirios do contrato de seguro, a clusula quatorze faz remisso ao item 12 das condies gerais, segundo o qual estes seriam indicados no cartoproposta do segurado, e, se no houvesse essa indicao, metade da indenizao seria paga ao cnjuge sobrevivente e a outra aos descendentes, ascendentes, e, na falta destes, aos demais herdeiros, observada a ordem de vocao hereditria estabelecida no Cdigo Civil (f.44) O art. 792 do Cdigo Civil assim preceitua sobre a falta de indicao do beneficirio:
Na falta de indicao da pessoa ou beneficirio, ou se por qualquer motivo no prevalecer a que for feita, o capital segurado ser pago por metade ao cnjuge no separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocao hereditria.
Com fundamento nesse preceito normativo, o MM. Juiz Eduardo Veloso Lago decidiu que o direito metade da indenizao securitria do cnjuge sobrevivente quando no houver indicao dos beneficirios na
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aplice de seguro, por expressa disposio legal, porque esse capital no se considera herana, conforme preceitua o art. 794 do Cdigo Civil. Consoante essas questes fticas, juridicamente, a sentena no mereceria reparos, porque os requisitos legais especficos estariam presentes. a regra. Porm, o julgamento no se completa neste ponto, porque no se faz justia pela prestao jurisdicional somente sob o aspecto objetivo e frio ditado pela legalidade objetiva. O Cdigo Civil traz regras impostas objetivamente segurana de ambas as partes. Contudo, como esse corpo normativo realizado pela inteligncia do homem, no consegue abranger todas as situaes do cotidiano forense. Portanto, sobre aquelas no abrangidas objetivamente, nasce o poder/dever do intrprete para desatar querela e fincar deciso a mais prxima possvel do conceito de justia. A apelante provou sua unio estvel com o segurado antes de ele casar-se com a apelada, em 20.05.1989, e, aps a separao de fato, ocorrida nos idos de 1992, at a data de seu bito, consoante a fundamentao da sentena declaratria de sociedade de fato proferida pelo MM. Juiz da 3 Vara Cvel desta comarca (f. 202). Portanto, deve ser reconhecido seu direito percepo da metade da indenizao securitria destinada ao cnjuge sobrevivente, porque inegvel sua convivncia marital com o apelado, tanto que, nos documentos relacionados percepo das verbas trabalhistas do segurado, ela assinou como companheira, juntamente com a apelada. Isso posto, dou provimento ao recurso, reformo parte da sentena para determinar que a indenizao securitria deixada por C.F.O. junto Generali do Brasil Cia. Nacional de Seguros seja dividida na proporo de 25% (vinte e cinco por cento) em favor da apelante e esse mesmo percentual em favor da apelada. Custas recursais pela apelada, suspensa a exigibilidade, nos termos do art.12 da Lei 1.060/50. DES. MARCELO RODRIGUES - Tambm conheo do recurso porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Compulsando os autos, depreende-se da sentena proferida pelo MM. Juiz da 3 Vara de Famlia desta comarca (f. 202), sentena esta que reconheceu a unio estvel entre o de cujus e a apelante, que a separao de fato entre este e a apelada desde 1992 foi devidamente comprovada pelas provas produzidas nos autos da ao de alimentos apensa queles autos. Como cedio, nos casos em que no se indica beneficirio para o seguro de vida em sua respectiva aplice, a regra a ser aplicada a do art. 792 do Cdigo Civil de 2002, cabendo seguradora pagar metade do valor ajustado ao cnjuge suprstite.
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No entanto, segundo a melhor doutrina, se o casal j estava separado de fato por tempo equivalente ou superior ao necessrio para pleitear a separao judicial, a higidez da sociedade conjugal apresenta-se j abalada poca do sinistro, fazendo com que o cnjuge perca o direito de receber a metade do capital devido. Este o entendimento que, a meu ver, melhor se ajusta ao princpio que veda o enriquecimento sem causa daquele que poca do evento no mais reunia o status de consorte. Com efeito, dado que aos cnjuges permitido proceder separao judicial com base no rompimento ftico da unio durante determinado tempo, conforme dispe o 1 do art. 1.572 do Cdigo Civil de 2002, e, se isso atesta o desgaste do prprio vnculo econmico, nada mais lgico do que atribuir a esse afastamento o poder de bloquear ao consorte o acesso vantagem pecuniria consubstanciada no seguro. Ademais, soma-se a isso o fato de haver unio estvel devidamente reconhecida por sentena entre o de cujus e a ora apelante. Aps a comprovao da condio de companheira, esta passa a ter garantidos por lei e pela Constituio da Repblica alguns dos direitos que seriam inerentes esposa, dentre eles o direito ao recebimento metade do seguro de vida. A propsito, a lio de Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 3, p. 465):
No se confunde o seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, que soma devida por terceiro (segurador), sub conditione da morte do estipulante, com a herana que pressupe a existncia do bem no patrimnio do de cujus, e sua transmisso ao sucessor, por causa da morte. Por isto mesmo, a soma no est sujeita s dvidas do segurado, nem suporta o imposto de transmisso mortis causa. No deve, igualmente, levar-se colao, se o beneficiado for herdeiro necessrio, nem se computa na meao do cnjuge suprstite (Cdigo Civil, art. 794). No pode ser institudo em favor do cmplice do cnjuge adltero, mas a lei o admite expressamente em favor do companheiro, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente ou se j se encontrava separado de fato do cnjuge.
A condio de convivente da companheira legitima, portanto, a sua qualidade de beneficiria do falecido para fins de recebimento do seguro. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal:
Cobrana. Seguro de vida. Unio estvel. Legitimidade ativa da companheira. Indenizao devida. - Comprovada a qualidade de companheira do falecido, tem a apelante garantidos pela lei e pela Constituio os mesmos direitos que seriam inerentes esposa, tendo legitimidade para pleitear a indenizao do seguro de vida. Com efeito, da anlise do contedo probatrio, pode-se afirmar que h nos autos comprovao categrica que produz convencimento inequvoco da qualidade de companheira ostentada, sendo no s os documentos suficientes para tal desiderato, como tambm o depoimento das testemunhas arroladas. Como
alhures dito, comprovada a condio de convivente com o falecido, a apelante tem garantidos pela lei e pela Constituio os mesmos direitos que seriam inerentes esposa. Assim, tenho que a autora preenche todos os requisitos legais para que seja reconhecida como beneficiria do seguro de vida (TJMG, Apelao n 1.0027.04.040047-8/001, Desembargador Relator Unias Silva, j. em 08.08.2006).
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de julho de 2008. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Banco Itaucard S.A. em face da deciso prolatada nos autos da ao de reintegrao de posse por ele ajuizada contra Aldaci Pereira da Silva. A referida deciso deferiu a liminar de reintegrao de posse pleiteada, mas condicionou o seu cumprimento ao depsito judicial das importncias pagas pelo agravado a ttulo de Valor Residual Garantido. Sustenta o agravante, em breve sntese, que a reteno do VGR integralizado pela agravada, no caso em comento, se apresenta como medida tendente a manter o equilbrio da relao contratual em questo e que essa hiptese de restituio, almejada pelo Juiz monocrtico com o depsito ordenado, representa enriquecimento sem causa. Afirma que o VRG, em verdade, possui o ntido carter de ressarcir a arrendante dos custos despendidos na aquisio do bem a ser arrendado. Pugna, por fim, pela parcial reforma da deciso agravada, no que tange ao condicionamento do deferimento da liminar ao depsito judicial dos valores supostamente pagos pela Agravada a ttulo de VRG na relao em discusso, deferindo-se, noutra banda, a tutela de urgncia rogada (reintegrao liminar da posse do bem arrendado). Foi atribudo efeito suspensivo ao recurso. Por serem desnecessrias, foram dispensadas as informaes do ilustre Juiz da causa. Por no estar formada a relao processual, no houve a intimao do agravado para apresentar sua contraminuta. Conheo do recurso, por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. No contrato de arrendamento mercantil, o Valor Residual Garantido (VRG) o preo contratualmente estipulado para o exerccio de opo de compra pelo arrendatrio ou valor contratualmente garantido por este como mnimo que ser recebido pela arrendadora na venda do bem arrendado a terceiros, na hiptese de no ser exercida a opo de compra. Dessa forma, a liminar concedida em ao de reintegrao de posse do bem objeto de arrendamento
Lado outro, o no-reconhecimento dessa legitimidade seria o mesmo que negar eficcia a uma sentena proferida em conformidade com o devido processo legal e, como medida de conseqncia, corresponde a ameaa segurana jurdica, objetivo maior da Cincia do Direito. No campo processual, ressalta-se que a extenso do recurso de apelao limitada pelo pedido do recorrente, balizando a Turma Julgadora o que lhe foi devolvido nas razes de apelao. Merece destaque o seguinte pedido formulado pela apelante f. 226: Assim, deve o valor de 50% (cinqenta por cento) da indenizao securitria ser dividido em igualdade de condies entre a apelante e a Sr. S.C.O.. Penso que a ora apelante poderia at mesmo ter pleiteado, nas circunstncias, a integralidade da indenizao; todavia, assim no o fez, reclamando apenas a metade desse valor. Por essas razes, dou provimento ao recurso, a fim de reformar parcialmente a r. sentena de 1 grau para determinar que o direito a 50% do seguro de vida deixado por C.F .O. seja rateado igualmente entre N.A.L. e S.C.O. DES. DUARTE DE PAULA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Arrendamento mercantil - Reintegrao de posse de veculo - Liminar - Condio - Valor Residual Garantido - Depsito judicial das quantias pagas - Impossibilidade
Ementa: Arrendamento mercantil. Liminar condicionada ao depsito judicial das quantias pagas a ttulo de Valor Residual Garantido. Impossibilidade. - A liminar concedida em ao de reintegrao de posse de veculo objeto de arrendamento mercantil no pode ser condicionada ao depsito judicial das quantias pagas pelo arrendatrio a ttulo de Valor Residual Garantido. AGRAVO N 1.0684.08.003562-0 0/001 - Comarca de Tarumirim - Agravante: Banco Itaucard S.A. - Agravado: Aldaci Pereira da Silva - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL
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mercantil no pode ser condicionada ao depsito judicial, pela arrendadora, das importncias quitadas pelo arrendatrio a ttulo de Valor Residual de Garantia. A eventual devoluo dessas importncias deve ser postulada atravs das vias adequadas. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Ao de reintegrao de posse. Art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Prequestionamento. Arrendamento mercantil. Devoluo do Valor Residual Garantido - VRG. Dissdio. 1. No viola o art. 535 do Cdigo de Processo Civil o acrdo que rechaa a petio de embargos apontando omisso de leis federais que no so pertinentes ao tema decidido. 2. O prequestionamento indispensvel ao especial, no valendo a indicao de artigos de lei federal que sequer constaram da petio de embargos de declarao. 3. Prevalece o paradigma que, corretamente, no autorizou a devoluo do Valor Residual Garantido - VRG, no curso da ao de reintegrao de posse, considerando ser momento inoportuno, antes mesmo da prpria venda do bem. 4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 294779/SP , 3 Turma Cvel, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 04.02.2002.) Reintegrao de posse. Leasing. Cobrana antecipada do valor residual garantido. Mora comprovada da r. Procedncia do pedido. - A cobrana antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil (Smula n 293-STJ). Cancelamento da Smula n 263-STJ. - No se tratando de ao de cobrana, a devoluo das prestaes pagas, assim como do valor residual garantido, deve ser postulada atravs das vias prprias. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 609220/PR, 4 Turma Cvel, Rel. Barros Monteiro, j. em 1.02.2005).
Indenizao - Dano moral - Produto de beleza Queda de cabelo - Responsabilidade objetiva do fornecedor - Relao de consumo - Denunciao da lide - Impossibilidade - Quantum indenizatrio - Fixao - Lide secundria - Seguradora e segurado - Contrato de seguro - Riscos cobertos Danos pessoais - Espcie de danos morais Reembolso - Condenao
Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao. Denunciao lide. Relao de consumo. Impossibilidade. Produto de beleza. Queda de cabelo. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Danos morais devidos. Valor razovel. Carter pedaggico da condenao. Vedao ao enriquecimento ilcito. Relao securitria. Obrigao de indenizar. Seguradora. Reembolso de acordo com os riscos cobertos pelo contrato. Danos morais. Espcie de danos morais. Condenao da denunciada. - O Cdigo de Defesa do Consumidor veda a denunciao lide (art. 88 do CDC). Assim, se o direito material tratado na ao principal for de natureza consumerista, a impossibilidade em questo, que constitui verdadeiro pressuposto extrnseco de constituio vlida da relao processual estabelecida na litisdenunciao, determina a sua extino sem julgamento do mrito. - devida a indenizao por danos morais, independentemente da existncia de culpa do fornecedor, quele que, em virtude da utilizao de produtos de beleza, sofre queda de cabelos. - A fixao do dano deve ser feita em medida capaz de incutir ao agente do ato ilcito lio de cunho pedaggico, mas sem propiciar o enriquecimento ilcito da vtima e com fulcro nas especificidades de cada caso. - O contrato de seguro por danos pessoais compreende o dano moral. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0079.00.007603-8 8/001 Comarca de Contagem - Apelantes: 1) Indstria Cosmtica Coper Ltda., 2) Unibanco AIG Seguros S.A. - Apeladas: Unibanco AIG Seguros S.A., Indstria Cosmtica Coper Ltda. e Ana Virgnia de Oliveira Carvalho - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para, reformando parcialmente a deciso recorrida, determinar que a liminar de reintegrao de posse do veculo seja cumprida sem o depsito judicial das quantias pagas pelo arrendador a ttulo de Valor Residual Garantido. Custas, a final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e MOTA E SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo, f. 341/343, por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. O presente recurso trata de apelaes interpostas pelos apelantes, Indstria Cosmtica Coper Ltda. (f. 362/379) e Unibanco AIG Seguros S.A. (f. 381/386), contra deciso de f. 341/345, proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Contagem, nos autos da ao de indenizao, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial. Condenou a r, Indstria Cosmtica Coper Ltda., a indenizar a autora no equivalente a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) a ttulo de danos morais. Julgou, ainda, procedente a denunciao da lide, pelo que condenou a Unibanco AIG Seguros S.A. ao pagamento da indenizao a cargo da segunda r e, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios da lide secundria, arbitrados estes em 20% do valor da condenao. Em suas razes recursais, s f. 363/379, a apelante, Indstria Cosmtica Coper Ltda., alegou que a sentena deveria ser reformada. Preliminarmente, discute o indeferimento da denunciao lide da empresa Schwarzkopf & Henkel Cosmticos, requerendo o deferimento da denunciao pleiteada, com fulcro no art. 70, III, do CPC, ao argumento de que entre a apelante e a denunciada existia um contrato em vigor e que a apelante estaria sendo cerceada em seu direito de defesa. No mrito, aduz que as provas dos autos demonstram que o que ocorreu foi falha na aplicao do produto. Sustenta que todas as informaes sobre os riscos e o correto uso do produto foram cumpridas integralmente pela apelada e que a apelante no pode ser responsabilizada por defeito no produto, no que tange falta de segurana, porquanto cumpre todas as exigncias da Anvisa e tem registro do produto. Defende assim, em sntese, a falha na aplicao do produto. Argi a responsabilidade do cabeleireiro. Defende a excluso de responsabilidade do fabricante. Pela eventualidade, pugna pela reduo da indenizao por danos morais. Ao final, requereu que fosse ofertado provimento ao recurso para que o pedido inicial fosse, in totum, rejeitado, pugnando, ainda, pela reduo dos danos morais fixados. A apelante, Unibanco AIG Seguros S.A., em sede de suas razes de apelao, f. 381/386, alegou, em sntese, que, na poca do acidente ocorrido, o contrato de seguro entre as rs no estava em vigor, sendo indevida a sua condenao no feito. Pela eventualidade, defende a tese de inexistncia de cobertura para danos morais.
Ao final, requereu que fosse dado provimento ao presente recurso. As apeladas, logicamente, em contra-razes, impugnaram os argumentos das apelantes (f. 351/403, 406/410 e 412/414). Presentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. Primeira apelao - Indstria Cosmtica Coper Ltda. - f. 363/379. Em suas razes recursais, s f. 363/379, a apelante, Indstria Cosmtica Coper Ltda., alegou que a sentena deveria ser reformada. Preliminarmente, discute o indeferimento da denunciao lide da empresa Schwarzkopf & Henkel Cosmticos, requerendo o deferimento da denunciao pleiteada, com fulcro no art. 70, III, do CPC, ao argumento de que entre a apelante e a denunciada existia um contrato em vigor e que a apelante estaria sendo cerceada em seu direito de defesa. Negativa de denunciao lide - Schwarzkopf & Henkel Cosmticos. No caso em estudo, deve ser frisado que a relao jurdica havida entre as litigantes da ao principal, Indstria Cosmtica Coper Ltda. e Ana Virgnia de Oliveira Carvalho, de natureza consumerista. Em que pese a precluso da matria, em face do despacho de f. 186, sem recurso prprio, passo anlise da denunciao suscitada, tendo em vista a alegao de cerceamento de defesa, matria de ordem pblica, evitando, assim, qualquer alegao de omisso. O CDC, em seu art. 88, de maneira expressa e taxativa, veda a denunciao da lide, pois o implemento de tal medida processual no se coaduna com o seu escopo maior, qual seja a tutela do consumidor, da maneira mais justa e eficiente possvel. A denunciao, em regra, implica retardamento da marcha processual, pois verdadeira a ao adjeta entre o ru, litisdenunciante, e o terceiro, litisdenunciado. Em razo disso, pode-se abrir discusso sobre questo completamente estranha relao jurdica mantida entre autor e ru do feito principal, bem como estender e complexibilizar a fase instrutria do processo, implicando retardamento ainda maior da prestao jurisdicional. Por isso, tal proceder vedado. Para melhor elucidar o ora asseverado, passo a citar a norma em questo:
Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.
Sobre essa questo, Gisele de Lourdes Friso ensina:

Alm disso, a responsabilidade do fornecedor , via de regra, objetiva, porm a responsabilidade entre fornecedores subjetiva, o que geraria evidente atraso no processo.
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Com efeito, por razes de economia processual, o artigo em questo permite que a ao de regresso seja ajuizada nos mesmos autos, facilitando, assim, para aquele que arcar com os prejuzos para com o consumidor e necessitar ser ressarcido pelos responsveis pelos danos (Cdigo de Defesa do Consumidor comentado, p. 302).
O entendimento ora exposto encontra respaldo na jurisprudncia majoritria de nossos tribunais, pelo que transcrevo arestos alusivos ao tema:
Ementa: Processo civil. Denunciao da lide. Ao ajuizada por consumidor com fundamento no Cdigo do Consumidor. Pretenso de denunciao da lide. Inadmissibilidade. Rejeio de preliminar. Revogao de lei que impunha a presena do IRB em aes semelhantes. Agravo no provido. Responsabilidade civil. Seguro. Imvel construdo pelo Sistema Nacional da Habitao. Legitimidade de parte passiva. Prescrio afastada. Excludente presente na hiptese. Indenizao indevida. Apelao da r provida para julgar improcedente a ao, prejudicada a dos autores (TJSP Relator Des. Maurcio Vidigal - 10 Cmara de Direito Privado - Apelao Cvel n 4026444400). Ementa: Compra e venda de veculo. Relao de consumo. Denunciao da lide. Vedao da Lei Consumerista. Deciso mantida. Agravo de instrumento improvido (TJSP - Relatora Des. Cristina Zucchi - 34 Cmara de Direito Privado Agravo de Instrumento n 1137281005).
ato ilcito, a ensejar indenizao por danos morais. O valor da indenizao por danos morais deve ter carter dplice, tanto punitivo do agente quanto compensatrio, em relao vtima. - A matria relativa data inicial para incidncia dos juros moratrios encontra-se sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justia, que estabelece que os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Smula n 54). - Em feito envolvendo relao de consumo, vedada a denunciao da lide - exegese do art. 88 do CDC. Apelao no provida. - V.v.: - Segundo dispe o inciso III do art. 70 do Cdigo de Processo Civil: a denunciao da lide obrigatria: [...]; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda (Des. Pereira da Silva). - Sendo o dano, imputado ao consumidor, de culpa exclusiva de terceiro, o fornecedor no tem o dever de indeniz-lo, consoante imperativo do art. 14, 3, II, do CDC (Des. Cabral da Silva) (Apelao Cvel n 1.0332.05.0128237/001 - Comarca de Itanhomi - Apelante: Telemig Celular S.A. - Apelados: Srgio Sales dos Santos e Com. Roger Ita Ltda./microempresa - Relator: Des. Pereira da Silva - 10 Cmara Cvel - TJMG - j. em 12.02.2008). Ao de indenizao. Denunciao da lide. Cdigo de Defesa do Consumidor. Impossibilidade. - Para que seja procedente a denunciao da lide pretendida pela parte, mister que estejam presentes os requisitos do art. 70 do CPC. - A ao de indenizao se funda na legislao especfica que rege as relaes de consumo, sendo que o art. 88 do CDC veda expressamente a denunciao da lide. Agravo no provido (Agravo n 1.0024.06.223010-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Telemar Norte Leste S.A. - Agravado: Claudinei Lira Ferreira - Relator: Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - 10 Cmara Cvel TJMG - j. em 12.02.2008).
Assim, no possvel estabelecer uma relao processual entre ru e terceiro em processo impetrado pelo consumidor diante do fornecedor. Friso que a constatao em comento representa verdadeiro pressuposto processual extrnseco de constituio vlida da relao processual, pois impede a constituio da relao processual entre o fornecedor e o terceiro, nos moldes pretendidos. Consoante o acima asseverado, leciona o Mestre mineiro Ernane Fidlis dos Santos:
Objetivamente, pode-se ter como pressuposto processual a petio apta e a forma processual adequada, quando outra no se puder adotar; o instrumento de mandato e a inexistncia de nulidade absoluta que impea a constituio vlida do processo, como tambm seu desenvolvimento (Manual de direito processual civil. 12. ed. So Paulo: Saraiva, p. 37).
Digo que a ao regressiva do fornecedor deve ser estabelecida de maneira autnoma, e no adjeta, devido ao impedimento de ordem processual supracitado. Nesse sentido, j decidiu esta egrgia Cmara, a cujo entendimento recentemente aderi:
Indenizao por danos morais. Inscrio indevida no cadastro de proteo ao crdito. Falha na prestao do servio de telefonia mvel. Responsabilidade objetiva. Inteligncia do art. 14 do CDC. Culpa exclusiva de terceiro. Inexistncia. Fornecedor e credenciado. Denunciao da lide. Impossibilidade. Votos vencidos. - A inscrio do nome do consumidor nos cadastros de proteo ao crdito por dvida inexistente caracteriza prtica de
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Em face do acima exposto, rejeito o pedido de denunciao da lide, seja pela precluso, seja porque o art. 88 do CDC veda expressamente a denunciao da lide, bem como afasto a alegao de cerceamento de defesa. Circa merita. No mrito, aduz que as provas dos autos demonstram que o que ocorreu foi falha na aplicao do produto. Sustenta que todas as informaes sobre os riscos e o correto uso do produto foram cumpridas integralmente pela apelada e que a apelante no pode ser responsabilizada por defeito no produto, no que tange a falta de segurana, porquanto cumpre todas as exigncias da Anvisa e tem registro do produto. Defende, assim, em sntese, a falha na aplicao do produto. Argi a responsabilidade do cabeleireiro. Defende a excluso de responsabilidade do fabricante. Pela eventualidade, pugna pela reduo da indenizao por danos morais. Ao final, requereu que fosse ofertado provimento ao recurso para que o pedido inicial fosse, in totum, rejeitado, pugnando pela reduo dos danos morais fixados. Tenho que as provas carreadas aos autos so seguras e suficientes para a demonstrao dos danos.
Destaco que, no caso em estudo, a relao jurdica existente entre a parte autora e a r regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Sendo assim, a responsabilidade do fornecedor objetiva, ou seja, basta, tosomente, a demonstrao do dano e o nexo de causalidade entre o dano e o ato atribudo ao fornecedor para que reste configurado o dever de indenizar. O dano, do mesmo modo, tambm est presente atravs da queda de seus cabelos, situao esta que, com certeza, lhe causou constrangimento, vergonha, pois, em especial para uma mulher, quedas inesperadas de seus cabelos afetam a auto-estima. Isso, sem dvida, implicou limitaes sociais e pessoais. Enfim, produziu dano intrnseco, extrapatrimonial e, mais especificamente, moral. O nexo de causalidade, in casu, inegvel, pois seus cabelos comearam a cair logo aps o uso do produto, como comprovado pelas fotos de f. 11/12 e depoimentos de f. 293/295 (depoimento pessoal), no havendo qualquer prova em sentido contrrio. No vislumbrei nos autos qualquer prova do alegado mau uso do produto. Trouxe a apelada aos autos prova do nexo causal entre a queda do cabelo e o uso dos produtos, representada por relatrio mdico, provas documental e testemunhal. Lado outro, no merece vingar a tese da apelante de que houve culpa exclusiva do consumidor. A apelante no pugnou pela produo de prova pericial capaz de se contrapor aos elementos apresentados pela parte ex adverso. Assim, presentes todos os elementos essenciais para a caracterizao do dever de indenizar. Nesse sentido, j se manifestou este egrgio Tribunal em casos envolvendo as mesmas partes rs e o mesmo produto Glatt:
Indenizao. Creme para alisamento de cabelos. Ausncia de informaes quanto ao uso do produto. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. Dano moral. Ressarcimento. Denunciao da lide. - Responde o fornecedor objetivamente, nos termos do art. 12 do CDC, se na embalagem de creme para alisamento de cabelos no consta o aviso de todos os riscos, bem como as instrues de uso, que demonstra sua culpa exclusiva pelos danos causados a consumidora, com a queda demasiada dos fios de cabelos da cabea. - O dano moral puro, sem repercusso no patrimnio, no h como ser provado. Ele existe to-somente pela ofensa, e dela presumido, sendo o bastante para justificar a indenizao. A prova de haver sido o ato lesivo praticado por terceiro elide a responsabilidade civil e exclui o dever da reparao, no estando o ru legitimado a trazer o terceiro ao processo, nem mesmo a proceder ao seu chamamento ao processo ou a denunci-lo da lide. Para a admisso da denunciao da lide, indispensvel que a obrigao de reparar o dano, em ao de regresso, venha estabelecida em lei ou em contrato. Ou seja, sem a comprovao de que o denunciado esteja obrigado, por lei ou por contrato, a indenizar o denunciante em face de prejuzo sofrido com a eventual soluo da demanda, incabvel a denunciao lide [...].
- Cuida a espcie de ao indenizatria, em que a autora alega ter se submetido a um alisamento de cabelos com o creme alisante Glatt, de fabricao da r, sob licena da empresa Schwarzkopf & Henkel Cosmticos Ltda., localizada na Alemanha (Apelao Cvel n 1.0079.00.016132-7/002 - Comarca de Contagem - Apelantes: 1) Indstria Cosmtica Coper Ltda., 2) Schwarzkopf & Henkel Cosmticos Ltda., 3) Unibanco AIG Seguros S.A. Apelados: Mnica Gomes da Silva, Instituto de Beleza Martins Ltda., Indstria Cosmtica Coper Ltda. e Schwarzkopf & Henkel Cosmticos Ltda. - Relator: Des. Duarte de Paula 11 Cmara Cvel - TJMG - j. em 12.09.2007).
E ainda:
Indenizao. Ilegitimidade passiva. Relao de consumo. Inocorrncia. Danos morais. Produto de beleza. Queda de cabelo. Responsabilidade objetiva. - luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, todas as empresas que integram a cadeia da relao de consumo so responsveis solidariamente pelos danos ocasionados ao consumidor. - devida a indenizao por danos morais, independentemente da existncia de culpa do fornecedor, quele que, em virtude da utilizao de produtos de beleza, sofre queda de cabelos (Apelao Cvel n 1.0024.04.390970-4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Belcosa Distribuidora Cosmticos Ltda. - Apelada: Maria Vilma Amora Silva - Dcima Stima Cmara Cvel - TJMG Relator: Des. Irmar Ferreira Campos - j. em 06.10.2005).
Saliento que, no caso concreto, o MM. Juiz a quo examinou as provas produzidas e, diante do pedido de indenizao por danos decorrentes da queda de cabelos pelo uso de produto para alisamento, embasou-se nas provas dos autos para a demonstrao da existncia do alegado dano. Sendo assim, repita-se, demonstrados o nexo de causalidade e o dano, resta configurado o dever de indenizar. Dano moral - valor da indenizao. Inicialmente, em relao ao dano moral, dvida no h acerca de sua caracterizao, porquanto a queda do cabelo da autora, naturalmente, provocou-lhe um forte constrangimento, bem como angstia e sofrimento, mormente se considerarmos que, ao que tudo indica, trata-se de pessoa vaidosa, que est sempre indo ao salo e se preocupa com a sua aparncia, o que natural do ser humano. Em casos desse tipo, entendo que o juiz deve pautar-se pelos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Honra, moral, auto-estima, cidadania, apreo, fama, dor so atributos pessoais de cada cidado, que absolutamente no tm preo. fato que o sentido legal e especfico de reparao do dano moral tem como caracterstica, em sentido propedutico, a restaurao da auto-estima do ofendido, diante de si mesmo, num primeiro instante, e, posteriormente, em um segundo momento, aos olhos da sociedade, da comunidade em que vive, da qual partcipe.
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Tem, assim, o instituto do dano moral carter de pena, de reprimenda, de coibio a todo aquele que, atrabiliariamente, causar leso moral e honra do ofendido. Por serem aqueles atributos subjetivos, sua mensurao, mero atributo subjetivo, no detm imediato fim ou valor econmico, e sim profiltico, no podendo, ou muito menos devendo, ser mensurado aquele em pecnia, sob pena de se admitir que tenha a reparao do dano moral nica e especificamente contedo puro, de cunho eminentemente econmico, conotao que fere o esprito do instituto, conspurcando-o, equivalendo, tos e unicamente, a sua reparao em direito meramente patrimonial, o que fere de morte a finalidade do instituto. A reparao no fim, mas mero meio de reprimenda - repito - queles que violaram, atravs de um ato ou fato, a honra, a moral ou a boa fama do lesado, no podendo, ou mesmo devendo, aquele que vindica a restaurao daqueles atributos t-los como meio e finalidade objetiva nica e primacial, ou seja, o de obteno de ganho patrimonial puro; assim, data venia, constitui gravosa, despicienda e incua aleivosia aos cnones legais. No que concerne fixao em questo, digo que a indenizao a ser solvida no pode servir de fonte de enriquecimento sem causa. O dano pode ser aplacado atravs de um singelo pedido de desculpas ou atravs do reconhecimento de um erro, no sendo a forma pecuniria a nica via para se alcanar o ressarcimento almejado. Nota-se que as coisas da alma que so nsitas ao dano moral no so passveis de avaliao econmica. Desse modo, o magistrado deve agir de modo bastante consentneo no momento de fixar a indenizao, pois no pode provocar o enriquecimento sem causa da parte que busca a indenizao, no pode deixar de incutir no valor condenatrio um carter pedaggico e propedutico, visando desestimular o agente do ato ilcito de reiterar em tal prtica, bem como deve buscar alcanar valor que seja capaz de, se no de modo amplo, pelo menos em parte, fazer com que o ofendido se sinta ressarcido. tal tarefa uma das mais penosas e complexas. Contudo, no h como o magistrado fugir dessa tarefa. Assim, o melhor critrio que a indenizao seja fixada com moderao e prudncia, sempre atento aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ressalte-se que, in casu, se deu de forma clara, hialina, o dano moral, fato iniludvel e amplamente amparvel, visto que de clareza solar, sendo de ser ora indagado o seguinte: Que representaria para uma mulher a perda de suas madeixas? Evidentemente, pela prpria natureza feminina, tal fato se torna insuportvel e inconcebvel. A conseqncia de que houve, em razo da negligncia do fabricante do produto, que tinha como escopo o alisamento de cabelos, dano efetivo, e no somente potencial que reside na queda dos cabelos da autora, ora apelada, fato comprovado em razo da
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prova carreada aos autos, de natureza tanto testemunhal quanto escrita (laudo mdico), tornando-se evidente o dano causado vaidade feminina, dano de monta amplamente amparado em pecnia. Logo, no caso em comento, julgo ser reprimenda adequada condenar o apelante a pagar a quantia corresponde a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) - f. 345 -, valor adequado a ser arbitrado a ttulo de dano moral. Tal verba indenizatria suficiente e necessria para indenizar a autora/apelada em face dos danos sofridos. Rejeito, pois, a tese de reduo necessria do quantum. Com tais consideraes, nego provimento primeira apelao (Indstria Cosmtica Coper Ltda. - f. 363/379). Segunda apelao - Unibanco AIG Seguros S.A. f. 381/386. A apelante Unibanco AIG Seguros S.A., em sede de suas razes de apelao (f. 381/386), alegou, em sntese, que, na poca do acidente, o contrato de seguro entre as rs no estava em vigor, sendo indevida a sua condenao no feito. Pela eventualidade, defende a tese de inexistncia de cobertura para danos morais. Ao final, requereu que fosse dado provimento ao presente recurso. Lide secundria. Preliminarmente, entendo que a apelao em tela deve-se restringir, to-somente, lide secundria, envolvendo o debate entre segurada (Indstria Cosmtica Coper Ltda.) e seguradora (Unibanco AIG Seguros), visto que a seguradora nenhuma relao jurdica direta possui com a autora da presente ao. Nesse sentido:
Acidente de trnsito. Denunciao lide. Seguradora. Recurso. Limite da matria abordada na lide secundria. Honorrios advocatcios. Inexistncia de oposio. Amenizao do princpio da sucumbncia. - A denunciada da lide deve limitar a matria discutida em seu recurso de apelao relao jurdica que mantm com a r/denunciante, no com aquela deduzida na lide principal. - Comparecendo a seguradora aos autos na condio de denunciada, sem opor resistncia a seu dever de ressarcimento pelos danos causados em acidente de trnsito em que se envolveu veculo por ela segurado, deve-se amenizar a imposio da sucumbncia em relao lide secundria, pois aderiu defesa do denunciante, sem afront-lo (Apelao Cvel n 1.0702.00.024178-7/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Cia. de Seguros Minas Brasil Apelados: Sanso Jos da Silva e outro - Dcima Quinta Cmara Cvel - TJMG - j. em 24.11.2005 - Relator: Des. D. Vioso Rodrigues). Ao regressiva. Companhia de seguro. Reembolso. Denunciao da lide. Limite de defesa. - A companhia de seguros denunciada lide se relaciona nica e exclusivamente com a denunciante, por fora do contrato firmado, no tendo legitimidade para contestar a lide principal. - Em se tratando de lide secundria, a seguradora denunciada deve responder pelas parcelas indenizatrias at o limite da
aplice firmada entre as partes (TJMG - 15 Cmara Cvel Apelao Cvel n 422.518-9 - Relator: Des. Jos Affonso da Costa Crtes - j. em 03.06.2004). Reparao de danos. Acidente automobilstico. Seguradora. Denunciao da lide. Princpio do livre convencimento do juiz. Ao principal julgada procedente. Ausncia de recurso da r/denunciante. Recurso da seguradora denunciada. Lide secundria entre r e seguradora. Matria da apelao estranha relao jurdica em litgio. - No se conhece de recurso que, nas razes, se afasta inteiramente do tema decidido. - A denunciada lide deve limitar o apelo relao jurdica que mantm com a r/denunciante, no com aquela deduzida na lide principal (TAMG - 6 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 409.661-7 - Relatora: Juza Helosa Combat - j. em 06.11.2003).
Assim, passo anlise da apelao interposta, restringindo-a lide secundria e s teses a ela atinentes. Circa merita. Vigncia do contrato de seguro. Sustenta a apelante que o contrato de seguro entre a r denunciante e a r denunciada, ora segunda apelante, no estava em vigor quando da ocorrncia do evento noticiado nos autos. Alega a seguradora denunciada que o contrato de seguro firmado com a empresa r Indstria Cosmtica Coper Ltda. passou a viger em 29 de novembro de 1999 e que o produto foi aplicado na autora em julho de 1999, no havendo, poca dos fatos, relao contratual entre as partes, no ocorrendo, pois, o dever de indenizar. Repita-se e frise-se que este caso em tela similar ao caso analisado pela egrgia 11 Cmara quando do julgamento da Apelao Cvel n 1.0079.00.016132-7/002 (Comarca de Contagem - Apelantes: 1) Indstria Cosmtica Coper Ltda., 2) Schwarzkopf & Henkel Cosmticos Ltda., 3) Unibanco AIG Seguros S.A. - Apelados: Mnica Gomes da Silva, Instituto de Beleza Martins Ltda., Indstria Cosmtica Coper Ltda., Schwarzkopf & Henkel Cosmticos Ltda. - Relator: Des. Duarte de Paula), alterando, tosomente, a vtima e a denunciada. Compulsando os autos, verifico que a autora fez a aplicao do produto da denunciante em 24.07.1999, conforme descrito em sua inicial de f. 03. f. 37, item 2, a primeira apelante requer a denunciao lide de Unibanco Seguros, ora segunda apelante, com fulcro na aplice de f. 71, cuja vigncia teve incio s 24 horas do dia 29.11.1999 e trmino s 24 horas do dia 29.11.2000, supostamente no havendo relao entre a aludida aplice e o evento. Entretanto, colaciona, ainda, a aplice de responsabilidade civil f. 176, cuja vigncia teve incio s 24 horas do dia 29.11.1998 e trmino s 24 horas do dia 29.11.1999, ou seja, abrangendo a data do evento, qual seja 24.07.1999. Assim, com base no documento de f. 176 e 180, no h falar em ausncia de contrato poca, como
quer a apelante (f. 383). De fato, existia contrato de seguro poca. Rejeito, pois, a tese de que o contrato de seguro celebrado entre as rs no estava em vigor. Da cobertura para danos morais. A apelante sustenta a inexistncia de cobertura para danos morais, por ser risco expressamente excludo da aplice contratada. Entretanto, analisando o contrato de f. 71/80 e 180/181, no encontrei, em nenhum ponto destacado do contrato, a excluso expressa do evento reclamado (danos morais), visto que as condies gerais da aplice, referente ao contrato vigente (f. 180/181), no foram juntadas. Analisando o contrato de f. 180/181 (vigente poca), trago baila seu objeto:
O presente seguro tem por objetivo reembolsar o segurado, at o limite mximo da importncia segurada, das quantias pelas quais vier a ser responsvel civilmente, em sentena judicial transitada em julgado, ou de modo expresso pela seguradora, relativas a reparaes por danos materiais e/ou danos morais involuntariamente causados a terceiros e que decorram de riscos cobertos previstos nas condies especiais e clusulas particulares (f. 181).
O contrato do tipo responsabilidade civil geral (f. 180), com clusulas anexas de seguro de responsabilidade civil - estabelecimentos comerciais e/ou industriais -, bem como seguro de produtos do territrio nacional e excluso-interpretao de datas por equipamentos eletrnicos (f. 181 - parte final). Ou seja, o contrato contm a responsabilidade referente a reparaes de danos pessoais, bem como seguro de produtos, o qual, pela interpretao feita por este Magistrado, engloba os danos decorrentes da lide, especialmente os danos morais. Os danos pessoais englobam os danos morais, como j reiteradamente decidido pelos tribunais. O dano moral pode e deve ser inserido na categoria de dano pessoal, j que nasce da ofensa ao bemestar ntimo do ser humano. Saliente-se que os direitos da pessoa dizem respeito no s a seu fsico, mas tambm a seu esprito e sentimentos que o integram, inexistindo conceituao contratual clara e destacada quanto abrangncia da expresso dano pessoal. Assim, estando configurado o carter pessoal do dano moral, este deve ser coberto pela seguradora denunciada, dentro dos limites de valores traados na aplice. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu:
Responsabilidade civil. Seguro. Dano pessoal. Dano moral. O dano pessoal resulta da ofensa aos direitos da pessoa e compreende o dano moral em sentido estrito. Sendo assim, o seguro por dano pessoal inclui o dano moral (REsp n 153837/SP - 9700789934 - Relator: Ministro Ruy Rosado de
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Aguiar, j. em 10.12.97 - DJ de 16.03.98, p. 169 - Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CDROM n 17). Responsabilidade civil. Filho menor. Indenizao. Seguro. Dano moral e dano pessoal. 1. A indenizao pelo dano moral decorrente da morte de filho menor de cinco anos de idade, que ainda no trabalhava e no auxiliava no sustento dos pais, pode ser calculada sobre a possvel contribuio que prestaria durante a sua provvel sobrevida, at o limite de 25 anos. 2. O contrato de seguro por danos pessoais compreende o dano moral, recurso conhecido e provido em parte (REsp n 106326/PR - 9600553289 - Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar - j. em 25.03.97 - DJ de 12.05.97, p. 18.813 Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CDROM n 17).
515, 1, do CPC. Inadimplemento das prestaes s quais se obrigou o promissrio comprador. Comprovao da mora. Negcio jurdico resolvido. Posse precria. Reintegrao. Eficcia restituitria do provimento. Retorno imediato das partes ao status quo ante. Devoluo das parcelas pagas pelo promitente comprador. - Forte no art. 515, 1, do CPC, todas as questes suscitadas ao longo do processo, ainda que no enfrentadas pela sentena, podero ser objeto de apreciao pelo rgo ad quem. Por isso, mormente tendo em considerao a natureza da matria, no h olvidar a possibilidade do deferimento da justia gratuita requerida em sede de contestao, ainda que no tenha sido o tema enfrentado pela sentena. - A clusula resolutiva constitui-se em estipulao expressa ou mesmo presumida pela lei que autoriza um dos contratantes a resolver jurisdicionalmente o negcio jurdico quando o outro no cumprir suas obrigaes. - Na promessa de compra e venda de imvel, o inadimplemento das prestaes assumidas pelo promissrio comprador implica a resoluo do contrato pela parte contrria e, por conseguinte, torna sua posse precria, autorizando a reintegrao do promissrio vendedor. O provimento que resolve o contrato de promessa de compra e venda tem como uma de suas eficcias imediatas a restituitria, com o conseqente retorno das partes ao status quo ante, o que necessariamente implica a natural e imediata devoluo das parcelas j adimplidas pelo promitente comprador. APELAO CVEL N 1.0231.04.031530-2 2/001 - Co marca de Ribeiro das Neves - Apelantes: Osvaldo Lopes de Jesus e outra - Apelada: Jaspe Incorporaes e Servi os Ltda. - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de setembro de 2008. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES - Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena, f. 109/112, proferida nos autos da ao de resoluo contratual c/c reintegrao de posse ajuizada por Jaspe Incorporaes e Servios Ltda. contra Osvaldo Lopes de Jesus e Honorata Rosa
O dano moral espcie do pessoal, pois relativo pessoa. O consumidor contrata a cobertura, porque prpria a casos da espcie em discusso, e o clculo atuarial leva em conta o limite da abrangncia. Ademais, no existe, em destaque, excluso do detalhe. Assim, os limites do contrato devem ser observados to-somente quanto aos valores a serem despendidos pela seguradora, vedada a excluso da cobertura dos danos morais. Concluo, pois, que devem as apelantes responder, to-somente, nos limites da aplice contratada com a empresa segurada. No caso em tela, houve condenao, to-somente, em danos morais e, havendo cobertura pela aplice contratada, conseqentemente, deve responder a denunciada, como bem fixado na sentena a quo (f. 345). Concluso. Isso posto, nego provimento primeira e segunda apelao, mantendo, in totum, a sentena recorrida. Custas, pelas apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCOS LINCOLN e ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO S APELAES.
...
Resciso contratual - Reintegrao de posse Cumulao de aes - Assistncia judiciria Contestao - Promissrio comprador Inadimplemento das prestaes - Mora Comprovao - Resoluo do contrato - Posse precria - Reintegrao - Provimento Restituitria - Eficcia imediata - Promitente comprador - Parcelas pagas - Restituio
Ementa: Ao de resoluo contratual cumulada com reintegrao de posse. Justia gratuita. Contestao. Art.
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Osneio Lopes, que julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar rescindidos os contratos celebrados entre as partes e, em conseqncia, reintegrar a autora na posse dos respectivos imveis objeto destes. Constou, ainda, do decisum captulo secundrio de mrito por meio do qual o MM. Juiz a quo condenou a parte r ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 400,00 (quatrocentos reais). Inconformada com a r. sentena apelou a parte r, f. 114/117, ressaltando que ... o depsito de f. 86, efetivado pelos mesmos, fora feito em resposta a uma alternativa da apelada, feita na pea vestibular, para quitar o dbito existente entre as partes, at aquela data reclamado, permanecendo, desde ento, a vigncia normal dos contratos assinados entre as partes, sendo, assim, evidente a aceitao da autora do direito da parte recorrente de preservar os contratos imobilirios celebrados. Assevera que, caso necessria alguma complementao em relao ao depsito efetuado, deveria a parte requerente ter obstado o depsito poca em que realizado para que fosse cumprido tal desiderato, e no apenas aceitado o cumprimento da obrigao alternativa. Contra-razes s f. 120/122, em bvia contrariedade ao recurso interposto. Necessrio enfatizar inicialmente que, forte no art. 515, 1, do CPC, podero ser objeto de apreciao pelo Tribunal as questes suscitadas no processo ainda que no enfrentadas na sentena. Por isso, no bastasse a natureza da matria, deve ser analisado o pedido de justia gratuita elaborado na contestao, oportunidade em que juntada a devida declarao de pobreza do Sr. Osvaldo Lopes de Jesus, serralheiro, f. 84, para, no obstante a ausncia de declarao de sua esposa, cuja ocupao do lar, e o silncio do Juzo a quo sobre o tema, conceder o benefcio da justia gratuita e, por conseguinte, conhecer do apelo interposto. Demais, embora no tenha requerido de forma expressa a concesso do benefcio nas razes recursais, importante frisar que a parte recorrente consignou expressamente que deixou de realizar o preparo por acreditar litigar sob a justia gratuita, erro que, dadas as particularidades da matria, pode muito bem ser entendido como um reforo ao pedido feito na contestao. Assim, vencida a admissibilidade da apelao, cumpre apreciar o mrito do recurso. Colhe-se dos autos que, em 20 de junho de 2000, as partes litigantes firmaram trs instrumentos de promessa de compra e venda, devidamente acostados, com os respectivos aditivos s f. 36/54 dos autos, tendo por objeto trs lotes, no valor de R$ 17.908,00 (dezessete mil novecentos e oito reais), cada um com a respectiva rea de 300m, oriundos do desmembramento de terrenos da Fazenda Santa Marta, em Ribeiro das Neves. Os contratantes acordaram inicialmente como forma de pagamento em relao a cada promessa de compra que, a ttulo de sinal ou arras, deveria o promitente
comprador pagar R$ 1.000,00 (mil reais), sendo o restante dividido em 63 prestaes mensais em valores que inicialmente variavam entre 203,20 (duzentos e trs reais e vinte centavos) e R$ 348,00 (trezentos e quarenta e oito reais). No obstante os termos iniciais da avena, houve dois aditamentos do contrato, f. 51/54, a fim de ser solucionada a questo das parcelas em atraso e, ainda, renegociados os valores das prestaes ainda em aberto, o que ocorreu respectivamente em 18 de dezembro de 2002 e 10 de novembro de 2003. Pelo que se extrai dos autos, provvel que o segundo aditamento, mormente tendo em considerao a data em que assinado e, ainda, a data em que foi autenticado, tenha sido fruto da conduta do comprador dos imveis aps ser notificado pela promitente vendedora, f. 59/67, de que estaria em mora em relao a quatro parcelas de cada um dos trs contratos celebrados, notificao esta que, segundo a data do respectivo aviso de recebimento, foi entregue em 3 de setembro de 2003. Portanto, a comprovao da mora realizada nos presentes autos , segundo documentos juntados pela prpria parte autora, anterior ao segundo aditamento contratual, no qual, como j ressaltado, foi renegociada no s a forma de pagamento do dbito em aberto, como tambm das parcelas vincendas. Restou estabelecido no referido aditamento que:
Considerando que o promissrio comprador, apesar de se encontrar inadimplente com 06 parcelas de cada lote perante a promitente vendedora, deseja regularizar sua situao, resolvem as partes celebrar o presente acordo, que integrar o Contrato de Promessa de Compra e Venda, mantendo-se inalteradas as demais clusulas e condies que no colidam com as do presente instrumento. [...] O promissrio comprador se compromete a retomar os pagamentos das 23 parcelas restantes de cada lote, a partir de 20/05/2004 e assim sucessivamente de 30 (trinta) em 30 (trinta) dias, independente de qualquer aviso, notificao, interpelao judicial ou extrajudicial... (f. 53).
Por isso, em princpio, at mesmo se poderia falar que a comprovao da mora no mais subsiste ntegra em seus termos originrios, visto que o dbito em atraso que l foi consignado, inclusive com expressa referncia na inicial, foi objeto de renegociao, tal qual demonstrado por documentao juntada pela prpria parte autora. Todavia no se pode olvidar que, constituindo a causa de pedir remota da demanda o contrato de promessa de compra e venda celebrado e a causa de pedir prxima da resciso contratual o inadimplemento da promitente comprador, no caso especfico, dadas algumas particularidades que sero devidamente apontadas, o equvoco inicial no que toca correta designao de quais seriam as parcelas em que estaria em mora a parte r no obsta seja atendida a pretenso autoral.
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Pois bem, cumpre enfatizar num primeiro momento que a parte r, ainda que de forma implcita, reconhece est em mora de 20.05.2004 at 14.09.2005 em relao, seno s parcelas que naturalmente venceram nesse perodo, inegavelmente em relao quelas em razo das quais foi constituda em mora e que, ainda que objeto do aditamento que estipulou novas condies de adimplemento, permaneceram em aberto. Isso porque, no obstante, como j ressaltado, ter restado claro no instrumento de aditamento que deveria a parte r retomar o pagamento das quantias em atraso em 20.05.2004, somente realizou o depsito correspondente aos valores tais quais designados na notificao extrajudicial, desconhecendo, portanto, os termos do prprio instrumento complementar que subscreveu, em 14 de setembro de 2005, f. 86, ou seja, aps sua citao na demanda resolutria. Por isso, ou o ru, como j salientado, desconsiderou os termos do aditamento e procedeu ao depsito do valor pelo qual foi notificado, quando j absolutamente intempestiva tal faculdade, haja vista ter sido notificado de sua mora em setembro de 2003. Ou seja, ou a parte r, embora considerando o adendo contratual em que lhe foi oportunizado pagamento dos dbitos em atraso em concomitncia com aquelas prestaes vincendas, permaneceu inerte em relao s parcelas renegociadas, cujo pagamento deveria ter tido incio, como j enfatizado, em 20.05.2004, visto que, a ttulo de pagamento das prestaes em aberto nos temos em que ocorreu a notificao, realizou depsito judicial na data j referida. Desse modo, como as prestaes inadimplidas permaneceram ntegras pela renegociao constante do aditivo contratual, porquanto a ausncia de inteno de novar no implica que a segunda obrigao seja invlida, mas apenas que seus termos se conjugaram primeira, que subiste vlida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigao (BDINE JR., Hamid Charaf. Cdigo Civil comentado. 2007, p. 259), seja com que roupagem for, ou nos termos originrios tais quais apontados pela notificao, ou nos termos do aditamento, permanece inequvoca a existncia da mora. Sendo inequvoca a existncia da mora, persiste vlida a notificao realizada nos termos anteriores ao aditamento contratual, mesmo porque, como j registrado, os novos termos relativos ao cumprimento da obrigao no substituram a obrigao anterior, mas apenas se conjugam a ela, que permanece ntegra, de tal forma que seu no-pagamento apenas refora a mora em virtude da qual foi inicialmente notificada a parte r. Demais disso, ainda que assim no fosse, resta suprida qualquer necessidade de interpelao para o cumprimento da obrigao nos novos termos contratados, visto que a citao, na demanda resolutria, substitui a interpelao prvia, como dispe o art. 219, caput, do CPC, porque, conforme a 3 Cmara Cvel do TJRS, o chama176
mento ao processo denota a mais enrgica das interpelaes (ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. 2004, p. 121). Por isso, ainda que pelos termos do aditamento, no pode ser considerada purgada a mora, pois que o valor das prestaes ao qual se refere o instrumento contratual aditivo em relao ao perodo que permaneceu em aberto superior importncia do depsito judicial realizado. Por isso, indubitavelmente restam configurados no caso dos autos os elementos da clusula resolutiva prevista na clusula quarta de cada um dos instrumentos contratuais juntados aos autos, e, ainda, devidamente respaldada por sua conjugao com o art. 32 da Lei 6.766/1979, que dispe que, Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor. Importante, ainda, frisar que a conjugao da disposio contratual com o preceito legal decorre do fato de que, com base nas estipulaes expressas ou presumidas pela lei em todos os contratos bilaterais, por fora das quais qualquer dos contratantes, se no preferir a alternativa de reclamar a prestao, tem o direito de provocar a resoluo do contrato, caso o outro contratante no cumpra sua prestao (TEPEDINO, Gustavo e et al. Cdigo Civil interpretado luz da Constituio da Repblica. 2006, p. 118). Nesse sentido ainda:
O remdio resolutrio conseqente do inadimplemento contratual de uma das partes. O contrato nasce perfeitamente equilibrado - h o sinalagma gentico ao tempo de sua formao, um evento ulterior introduz um desequilbrio que gera a perda da situao de equivalncia originria e implica desfazimento do negcio jurdico. A resoluo se prende aos contratos bilaterais, que surge uma interdependncia entre as prestaes, pois toda a dinmica da relao pressupe a reciprocidade entre a prestao de uma parte e a contraprestao de outra. A importncia da resoluo consiste na possibilidade de corrigir o desequilbrio superveniente, mediante o direito potestativo ao desfazimento da relao jurdica e o retorno situao originria (ROSENVALD, Nelson. Cdigo Civil comentado. Coordenao. Min. Cezar Peluso. 2007, p. 366).
Demonstrado ter o recorrente dado causa resoluo contratual, sua posse tornou-se precria, configurando o esbulho e o direito da parte autora em ser reintegrada na posse do imvel, afinal, tambm se vislumbra o esbulho na conduta de quem se recusa a restituir o imvel aps o trmino da relao contratual que lhe conferiu a posse direta (ROSENVALD, Nelson e CHAVES, Cristiano. Direitos reais. 2007. p. 122), razo pela qual merece ser confirmado o captulo da sentena que determinou a reintegrao dos autores na posse definitiva do imvel. Resta por fim enfrentar a questo da restituio das parcelas adimplidas pelo promitente comprador. Isto porque tal hiptese uma conseqncia natural da resoluo
do contrato, devidamente assentada na eficcia desconstitutiva do provimento judicial que resolve o contrato, porquanto devem as partes retornar ao status quo ante. Afinal, como bem leciona Araken de Assis, consumado em parte o projeto de intercmbio prestacional prprio do contrato bilateral, no basta a liberao: necessria se revela a restituio cabal de tudo quanto se recebeu do parceiro, e isso at mesmo na ausncia de pedido certo e determinado relativo a tal fato. Ao desenvolver o tema registra o jurista gacho que:
Decorre do art. 182 do CC-02 (art. 125 do CC-1916), cuja incidncia analgica em sede resolutiva se propugna, a eficcia restituitria, remetendo os parceiros ao estado anterior. Semelhante conseqncia deriva da natureza impingida ao remdio resolutrio, como se teve ocasio de avaliar ao extrem-lo de seus afins, e estabelece, ademais, uma das pontas da identidade eficacial do instituto. princpio cardeal da resoluo, sendo aceito explicitamente pela 1 Turma do STF, ao enfatizar rescindindo - do remdio resolutivo, todavia, tratava o julgado - o contrato, se reestabelece o status quo ante. Para alcan-lo, se dispensa at um pedido certo e determinado (art. 286, caput, do CPC): O efeito repristinatrio se subsume no desfazimento do contrato; da por que apregoou a 1 Turma do STF a devoluo aos vendedores (por bvio o texto refere-se aos compradores) das prestaes pagas em compromisso de compra e venda no inculca o vcio de julgamento extra petita... (Resoluo do contrato por inadimplemento. 2004, p. 157-158).
mento que, na ausncia de pedido formulado pela parte autora da ao de resoluo contratual c/c reintegrao de posse, configura violao ao princpio da adstrio determinar a perda das prestaes pagas em benefcio da parte requerente. Assim, no bastasse o fato de a ausncia de pedido de devoluo das parcelas pagas nos termos do aresto colacionado no constituir bice ao retorno das partes ao status quo ante, a inexistncia de tal determinao vai justamente de encontro ao estabelecido pelo julgado do STJ, visto que tal ausncia, ainda que de forma implcita, implica justamente a reteno das parcelas adimplidas pelo promitente comprador, mesmo inexistindo pedido nesse sentido. Isso porque
[...] as restituies se processam de imediato, ou seja, no se sujeitam a nenhum elastrio temporal. Instantnea a eficcia da sentena - coeva ao provimento, segundo o entendimento generalizado dos doutos na matria, e tornada indiscutvel pelo trnsito em julgado... (ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. 2004, p. 163).
Ainda nesse sentido j se manifestou o STJ:

Promessa de compra e venda - Resciso - Devoluo do que foi pago. - Reconhecido que o promitente comprador tem direito devoluo do que foi pago, posto que negado o pleito do autor, no sentido da perda das importncias correspondentes, as partes havero de ser repostas no estado anterior. Possibilidade de determinar-se a devoluo, sem necessidade de reconveno (REsp 49396/SP , Ministro Eduardo Ribeiro).
Apenas a ttulo de reforo da idia da necessidade de observncia plena da eficcia restituitria da resoluo contratual, devidamente amparada pelo sistema normativo, no obstante a ausncia de elementos que pudessem demonstrar o registro da promessa de compra e venda, e, at mesmo, a perfeita subsuno da hiptese dos autos ao dispositivo a ser referido, vale transcrever o disposto no art. 35 da Lei 6.766/1979, que regula as questes atinentes ao parcelamento do solo urbano, loteamento, que dispe:
Ocorrendo o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato e tendo havido o pagamento de mais de um tero do preo ajustado, o oficial do registro de imveis mencionar este fato no ato de cancelamento e a quantia paga; somente ser efetuado novo registro relativo ao mesmo lote, se for comprovada a restituio do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado, ou mediante depsito em dinheiro sua disposio junto ao Registro de Imveis.
Cumpre registrar que a matria no passou de todo despercebida pelo MM. Juiz a quo que registrou ausente o pleito de reteno de valores pela parte autora e no existindo pedido de devoluo pelos rus, resta obstaculizada a abordagem no que toca possvel restituio em favor destes ltimos. Observe-se que tal entendimento foi respaldado por julgado do STJ assim ementado:
Deciso que, em ao de resoluo de contrato cumulada com reintegrao na posse, concede a perda das prestaes pagas sem que tivesse havido pedido a respeito, incorre em julgamento ultra petita, merecendo ser decotada a parte que ultrapassou o requerimento feito na pea de ingresso, ante o respeito ao princpio da adstrio do juiz ao pedido (REsp 39339/RJ, Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira).
Todavia, data venia ao entendimento externado pelo Juzo sentenciante, o que resta determinado pela jurisprudncia da qual se valeu para embasar seu entendi-
Todavia, no obstante o reconhecimento do direito da parte promitente compradora de que lhe sejam restitudas as parcelas adimplidas, cumpre ainda tecer algumas consideraes no tocante ao disposto na clusula resolutiva dos contratos celebrados. Isso porque, tendo a parte autora demandado a resoluo contratual nos termos estipulados entre as partes, as avenas devem ser observadas in totum. Por isso, imprescindvel a observncia integral da clusula quarta existente em cada um dos trs contratos celebrados, estabelecendo que a resoluo do contrato implicar a perda pelo promissrio comprador em favor do promissrio vendedor de 5% (cinco por cento) do valor do contrato alm das arras ou sinal, fixado em R$ 1.000,00 (mil reais), para fins de cobertura de despesas administrativas, comerciais e de corretagem. O primeiro ponto a ser observado que tal matria no foi objeto de recurso especfico porque no havia
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interesse, porquanto no determinou o Juzo de 1 grau o retorno das partes ao status quo ante, ou seja, no foi observada a eficcia restituitria plena advinda da sentena que resolve o negcio jurdico, o que, entretanto, pelos motivos j expostos, se afigura inconcebvel. Outro ponto a ser enfrentado a no-coliso da observncia da referida clusula contratual com o entendimento do STJ, ao qual este voto e o ilustre Magistrado a quo fizeram referncia. Isso porque a clusula contratual, nsita resoluo do negcio jurdico, no faz referncia perda das parcelas pagas, tal qual o aresto colacionado, ou tampouco ao pedido de perdas e danos pelo uso do imvel pela parte promitente compradora, ou tampouco por aquilo que deixou de lucrar. Trata-se apenas da observncia de clusula contratual que, no caso especfico, tal qual a eficcia restituitria, inerente ao provimento que resolve o negcio jurdico, sem que haja uma perda injusta pela parte que no deu causa resoluo, ou seja, que no deixou de adimplir qualquer obrigao. Demais disso, ainda que no se entenda que a possibilidade, nos termos do contrato, de reteno das despesas de administrao, comercializao e corretagem pela promitente vendedora seja uma conseqncia natural da resoluo, no h falar que sua determinao seja nula por extrapolar os limites da demanda, ou seja, por ser extra petita. Isso porque, no bastasse ser a matria nsita ao objeto da causa, tendo em perspectiva outras diretrizes maiores do sistema normativo como a impossibilidade de beneficiar indevidamente a parte que pelo seu inadimplemento deu causa resoluo do contrato em detrimento do contratante que cumpriu seus encargos de modo retilneo, no razovel deixar de aplicar-se a clusula contratual em voga, visto que tal possibilidade estaria at mesmo a restringir indevidamente o princpio constitucional da livre iniciativa do incorporador imobilirio, que seria indevidamente penalizado com a perda daquilo que gastou para que fosse firmado o contrato, cuja resoluo se deveu, como j tantas vezes salientado, culpa exclusiva de outrem. Cumpre ressaltar que sentido corrente do princpio da razoabilidade diz respeito necessidade de respeitar a justia do caso concreto, bem como a necessidade de apelar s regras lgicas ou da experincia comumente compartilhada, acepo em que a razoabilidade tida como sinnimo de eqidade, entendida esta como uma particularidade do caso concreto, para chegar a uma soluo mais justa (PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Princpios instrumentais de interpretao. Imperativos de razoabilidade e de proporcionalidade. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. 2007, p. 211). Outro no o entendimento de Luis Roberto Barroso, que, sobre a razoabilidade, leciona que o princpio pode operar, tambm, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resul178
tado indesejado pelo sistema, assim fazendo justia ao caso concreto (Interpretao e aplicao da Constituio. 2006, p. 373). Por isso, por razes j explanadas, no restam dvidas de que seria absolutamente incompatvel com o sistema normativo a inaplicabilidade da clusula quatro, nsita ao objeto da demanda, em razo da observncia acrtica do princpio processual da adstrio. Postas tais consideraes, da mesma forma que inequvoca, em obedincia eficcia restituitria da resoluo contratual, a necessidade de que aos promitentes compradores sejam devolvidas as parcelas j adimplidas, tambm salutar que o promitente vendedor, em observncia clusula quatro inserta em cada um dos contratos celebrados, possa reter aquilo que gastou a ttulo de despesas administrativas, comerciais e de corretagem, o que implica, nos termos pactuados, a reteno de R$ 1.000,00 (mil reais) somados a 5% do valor de R$ 17.908,00 (dezessete mil novecentos e oito reais), em relao a cada um dos instrumentos contratuais celebrados. Frise-se que todos os valores, tanto aqueles a serem restitudos parte promitente compradora quanto aqueles a serem retidos pelo promitente comprador, devem ser corrigidos monetariamente, por uma questo de equilbrio, a partir do ajuizamento da ao, devendo, contudo, sobre a importncia a ser retida incidir juros de mora desde a citao da parte r. Isso posto, dou parcial provimento ao recurso para conceder parte r o benefcio da justia gratuita e tambm para, no obstante julgar procedentes os pedidos iniciais, determinar, em observncia eficcia restituitria oriunda da resoluo contratual, o retorno das partes ao status quo ante com a devoluo, corrigida monetariamente a partir da data do ajuizamento da ao pelos ndices da CGJ, das parcelas j adimplidas pelos promitentes compradores no que toca aos trs contratos celebrados e resolvidos, sendo, do total a ser restitudo, devidamente abatida a importncia de R$ 5.686,20 (cinco mil seiscentos e oitenta e seis reais e vinte centavos), corrigida monetariamente tambm desde o ajuizamento da ao pelos ndices da CGJ e acrescida de juros de mora de 1% ao ms desde a citao. Custas recursais, na proporo de 80% pela parte apelante e 20% pela parte apelada, suspensa a exigibilidade do pagamento em relao quela. Custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela parte r, restando suspensa a exigibilidade do pagamento por terlhe sido deferida a justia gratuita. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES FERNANDO CALDEIRA BRANT e AFRNIO VILELA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
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Execuo - Empregado - Participao nos lucros da empresa - Verba no salarial Penhora - Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Participao nos lucros. Verba de natureza no salarial. Penhora. Possibilidade. - A teor do disposto no inciso XI do art. 7 da CF de 1988, os valores pagos a ttulo de participao nos lucros ou resultados da empresa no tm natureza salarial, sendo, portanto, passveis de penhora. Recurso a que se nega provimento. AGRAVO N 1.0344.07.038150-6 6/001 - Comarca de Iturama - Agravante: Maria Regina Freitas Queiroz Arajo - Agravada: SHV - Gs Brasil Ltda. - DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, a Dr. Ione de Faria Belo. DES. WAGNER WILSON (Convocado) - Agravo de instrumento interposto por Maria Regina Freitas Queiroz Arajo contra a r. deciso proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel de Iturama que, nos autos da ao de execuo contra si ajuizada pela SHV - Gs Brasil Ltda., indeferiu o pedido constante da petio de f. 15/16 e manteve o bloqueio judicial de sua conta bancria. Sustenta a agravante que a conta bancria bloqueada exclusiva para o recebimento de seus proventos e que o saldo constrito, no valor de R$ 3.744,67 (trs mil setecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e sete centavos), refere-se participao nos lucros da empresa, verba de natureza alimentar e, portanto, impenhorvel. Afirma que o referido bloqueio est lhe causando inmeros transtornos, pois depende de seu salrio para sustentar sua famlia, j que a empresa de seu marido est passando por srias dificuldades financeiras. Ao final, pede o provimento do recurso, com a reforma da deciso agravada. O presente recurso foi recebido somente no efeito devolutivo, conforme o despacho de f. 37. Apesar de devidamente intimada, a agravada no apresentou contraminuta.
Decido. Verifica-se dos documentos de f. 13 e 21 que foi penhorada, na conta corrente da executada, a quantia de R$ 3.744,67 (trs mil setecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e sete centavos). Dessa importncia, R$ 3.406,64 (trs mil quatrocentos e seis reais e sessenta e quatro centavos) referem-se parcela por ela recebida a ttulo de participao nos lucros da empresa. Segundo se depreende do inciso XI do art. 7 da CF de 1988, as verbas relativas participao nos lucros ou resultados de empresa no possuem natureza salarial, in verbis:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei [...].
Compartilhando desse entendimento, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:

Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fiscal. Contribuio previdenciria. No-incidncia. Participao dos empregados nos lucros da empresa. Natureza no remuneratria. Art. 7, XI, da CF. MP 794/94. Tribunal de origem. No-comprovao de que a verba refere-se participao nos lucros. Smula 7/STJ. Recurso desprovido. 1. No viola os arts. 535, II, e 458, II, do CPC, tampouco nega prestao jurisdicional, o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia. 2. O art. 7, XI, da Constituio Federal norma de eficcia plena no que diz respeito natureza no salarial da verba destinada participao nos lucros da empresa, pois explicita sua desvinculao da remunerao do empregado; no entanto, norma de eficcia contida em relao forma de participao nos lucros, na medida em que dependia de lei que a regulamentasse. 3. A Medida Provisria 794/94 somente enfatizou a previso constitucional de que os valores relativos participao nos lucros da empresa no possuam carter remuneratrio. Portanto, anteriormente sua edio, j havia norma constitucional prevendo a natureza no salarial de tal verba, impossibilitando, assim, a incidncia de contribuio previdenciria. 4. O Tribunal de origem entendeu que no restou comprovado que os pagamentos efetuados correspondiam efetivamente participao dos empregados nos lucros da empresa. Todavia, para entender de forma diversa essa concluso, seria necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio constante dos autos, o que invivel em sede de recurso especial, por esbarrar no bice da Smula 7/STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. 5. Recurso especial desprovido (REsp 675.433/RS - Rel. Ministra Denise Arruda - Primeira Turma - j. em 03.10.2006 - DJ de 26.10.2006, p. 226).
De fato, a participao nos lucros no constitui verba remuneratria, tratando-se de parcelas indenizatrias eventualmente recebidas pelo empregado.
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J a verba de natureza salarial aquela paga com permanncia e habitualidade e que, ao contrrio da participao nos lucros, possui carter alimentar, pois se destina manuteno e ao sustento do trabalhador e de sua famlia. Nesse contexto, nada obsta a penhora da quantia de R$ 3.406,64 (trs mil quatrocentos e seis reais e sessenta e quatro centavos) realizada na conta bancria da agravante, porquanto incidiu sobre valores de natureza no salarial. Da mesma forma, no se constata qualquer irregularidade quanto penhora do valor excedente a R$ 3.406,64 (trs mil quatrocentos e seis reais e sessenta e quatro centavos), no tendo a agravante demonstrado que a referida importncia decorria de seus proventos. Refora tal concluso o fato de a agravante ter recebido alguns crditos de carter no remuneratrio em sua conta corrente, conforme se v do extrato de f. 21. Concluso. Em face do exposto, nego provimento ao recurso e mantenho inalterada a deciso de primeira instncia. Custas, ex lege. DES. ELECTRA BENEVIDES - De acordo. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
- Sendo a emisso do cheque anterior entrada em vigor do novo Cdigo Civil, deve-se observar a regra de transio ali contida, iniciando a contagem do prazo a partir da entrada em vigor da nova lei. - de se afastar a prejudicial de mrito relativa prescrio, quando no se verifica o transcurso de mais de dez anos entre a data da entrada em vigor do novo Cdigo Civil e o ajuizamento da ao monitria. - Em sede de ao monitria, desnecessria a declinao da causa debendi pelo autor, incumbindo ao ru o nus da prova sobre a inexistncia do dbito. - O cheque, ainda que prescrito, no perde a qualidade de ttulo de crdito cambiariforme, traduzindo obrigao autnoma, de forma que, em princpio, o negcio jurdico subjacente no pode servir de bice validade, eficcia ou exigibilidade do dbito nele inserto, salvo quando comprovada a m-f do possuidor. - Ausente a comprovao de que o portador do ttulo tinha cincia de sua origem ilcita, adquirindo-o de mf, no possvel ao devedor se escusar do cumprimento da obrigao nele inserta. Recurso conhecido e no provido.
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de Patos de Minas - Apelantes: GR Empreendimentos Imobilirios Ltda. e outro - Apelado: Posto Beira Rio Ltda. - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E A PREJUDICIAL E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES (Convocado) Trata-se de recurso de apelao interposto por GR Empreendimentos Imobilirios Ltda. e Celson Pires de Oliveira em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Jos Humberto da Silveira, da 1 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas, que, nos autos da ao monitria ajuizada por Posto Beira Rio Ltda., rejeitou os embargos opostos pelos apelantes e julgou procedente a ao. Sustentam ilegitimidade ativa, pois os cheques so nominais a pessoa jurdica que no o recorrido,
Ao monitria - Ilegitimidade ativa - Relao jurdica material - Anlise - Prescrio - Cheque Causa debendi - Declinao - Desnecessidade nus da prova - Excees pessoais Oposio - Impossibilidade
Ementa: Ao monitria. Ilegitimidade ativa. Anlise da relao jurdica material. Questo de mrito. Prescrio. Cheque. Causa debendi. Excees pessoais. Recurso conhecido e no provido. - A anlise das condies da ao realizada abstratamente, isto , no se confunde com a pretenso deduzida em juzo, de forma que as questes concernentes relao jurdica material dizem respeito ao mrito da causa. - O prazo prescricional de dois anos estabelecido pela Lei n 7.357/85, para o ajuizamento da ao de enriquecimento contra o emitente do cheque, no se aplica pretenso deduzida por meio da ao monitria, a qual se sujeita ao prazo geral previsto no Cdigo Civil.
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no havendo endossos nominais nem cesso de crdito, no lhe sendo permitido cobrar os ttulos. Aduzem no haver prova da causa debendi, necessria propositura da ao monitria, tendo comprovado, lado outro, a inexistncia da relao jurdica que originou os ttulos, pois o contrato de prestao de servios foi firmado com a empresa Eletronorte, servios esses no prestados, o que levou sustao dos ttulos. Alegam prescrio da pretenso em tela, que seria de dois anos, pois os cheques foram emitidos em setembro de 2000, sendo a ao ajuizada em abril de 2004. Afirmam que a correo monetria deve incidir desde o ajuizamento da ao. Contra-razes s f. 148/152. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, da por que dele conheo. Do objeto do recurso. I) Da ilegitimidade ativa. Os apelantes sustentam ilegitimidade ativa, pois os cheques so nominais a pessoa jurdica que no o recorrido, no havendo endossos nominais nem cesso de crdito, no lhe sendo permitido cobrar os ttulos. Inicialmente, cumpre esclarecer que a legitimidade ordinria se d pela transposio das pessoas envolvidas na lide, que caracterizada por uma pretenso resistida, para os sujeitos parciais do processo: autor e ru. Desse modo, a condio da ao - legitimidade ad causam - est intimamente relacionada com a relao jurdica material; e, por no ter relao direta com o provimento jurisdicional favorvel esperado por quem est a exercer a pretenso, a constatao da simetria entre as pessoas envolvidas na lide e na relao processual, isto , aquela que tem pretenso e a que resiste, da autora na ao com o ru, o quanto basta para se constatar a legitimidade. O fato de a pretenso do autor no ter sustentao jurdica em relao quele que resiste no retira daquele a legitimidade ad causam ativa, a no ser que nosso ordenamento jurdico adotasse a teoria concreta da ao. De qualquer forma, saliente-se que a questo no pacfica na doutrina. No presente caso, o apelado ajuizou ao monitria em face dos apelantes, pleiteando sua condenao ao pagamento dos ttulos de crdito apresentados com a inicial. Os apelantes, a seu turno, resistem a essa pretenso. Diante desses elementos, no h dvidas de que o apelado parte legtima para figurar no plo ativo da presente ao. Com efeito, se os fundamentos fticos e jurdicos por ele aduzidos so ou no suficientes para que sua pretenso seja acolhida, com provimento jurisdicional favorvel, a questo de mrito e no de ilegitimidade de parte. Assim, tenho que o recorrido possui legitimidade ativa.
II) Da prescrio. Os apelantes alegam prescrio da pretenso em tela, que seria de dois anos, pois os cheques foram emitidos em setembro de 2000, sendo a ao ajuizada em abril de 2004. A ao monitria, a teor do disposto no art. 1.102A do Cdigo de Processo Civil, compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Desse modo, de se convir, para a propositura da ao monitria, que basta a existncia de prova escrita e literal da dvida, isto , qualquer documento capaz de indicar a existncia de direito cobrana de uma dvida, ainda que seu valor dependa da apurao de outros fatores. A ao monitria, portanto, procedimento especial que no se confunde com a ao de enriquecimento contra o emitente do cheque, prevista no art. 61 da Lei n 7.357/85. Diante desses elementos, o prazo prescricional estabelecido pela Lei n 7.357/85 para o ajuizamento da ao acima mencionada no se aplica pretenso deduzida por meio da ao monitria, a qual se sujeita ao prazo geral previsto no Cdigo Civil. Nesse sentido, decidiu a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia:
Ementa: Processual civil - Recurso especial - Deficincia na fundamentao - Smula 284/STF - Ao monitria Cheque prescrito at para ao de locupletamento Correo monetria - Termo inicial - Embargos declaratrios prequestionadores - Smula 98 do STJ. - Mera alegao de contrariedade Lei Federal, sem demonstrao da alegada ofensa lei federal, no basta para justificar o conhecimento do recurso especial. - O cheque prescrito serve como instrumento de ao monitria, mesmo vencido o prazo de dois anos para a ao de enriquecimento (Lei do Cheque, art. 61), pois o art. 1.102a do CPC exige apenas prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, sem qualquer necessidade de demonstrao da causa debendi. - No procedimento monitrio, nada impede que o Juiz determine a correo monetria e os juros de mora imputados ao valor do crdito traduzido na prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. - Na ao monitria para cobrana de cheque prescrito, a correo monetria corre a partir da data em que foi emitida a ordem de pagamento vista. que, malgrado carecer de fora executiva, o cheque no pago ttulo lquido e certo (Lei 6.899/81, art. 1, 1). - Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio (STJ, REsp 365061/MG, 3 T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 21.02.2006).
Posto isso, cumpre analisar a questo acerca do prazo prescricional aplicvel espcie. Os cheques que embasam a presente ao monitria foram emitidos em 08.09.2000, isto , antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.
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No Cdigo Civil de 1916, o prazo aplicvel era o de 20 anos, estabelecido no art. 177, haja vista a inexistncia de prazo prescricional especfico. Com o advento da novel legislao, o prazo geral foi reduzido para 10 anos, a teor do disposto no art. 205, in verbis: Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Diante desses elementos, aplica-se, ao caso em testilha, o art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002, que contm norma de transio para regular a aplicao conjunta dos prazos prescricionais da lei revogada e da lei nova, in verbis:
Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Cumpre registrar que o art. 62 da Lei do Cheque n 7.357/ 85 prev a propositura de ao fundada na relao, desde que feita a prova do no-pagamento do cheque, no se confundindo esta com as aes cambiariformes previstas nos arts. 59 e 61 da referida lei, podendo o direito comum causal ser exercido atravs de ao de cobrana ou ao monitria, sujeitas ao prazo prescricional da legislao civil. Extrai-se dos autos que, de fato, o cheque perdeu sua cambiariedade por estar prescrito, mas isso no implica impossibilidade de propositura da ao monitria com base nos referidos ttulos, visto ser esta diversa tanto da ao executiva, prescrita em decorrncia do disposto no art. 59, quanto da ao de locupletamento estabelecida no art. 61 da Lei 7.357/85, cuja prescrio ocorre em 2 (dois) anos contados do dia em que se consumar o prazo previsto no art. 59, estando, nesta hiptese, evidenciada a prescrio relativa a essa ao (DJ de 09.07.2007).
Considerando-se que, na data da entrada em vigor do novo Cdigo (11.01.2003), no havia transcorrido mais da metade do prazo de vinte anos estabelecido no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, conclui-se pela aplicao do novo prazo, isto , 10 anos. Ressalte-se que o termo a quo para contagem do prazo prescricional a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, conforme reiterada jurisprudncia desta Cmara:
Ementa: Apelao. Seguro obrigatrio. DPVAT. Prescrio. Incio da contagem. Recurso conhecido e no provido. I) O prazo prescricional para o recebimento do seguro obrigatrio de que trata a Lei n 6.194/74 se inicia da data do acidente. Sendo este anterior entrada em vigor do novo Cdigo Civil, deve-se observar a regra de transio ali contida, iniciando a contagem do novo prazo a partir da entrada em vigor da nova lei. II) Recurso conhecido e no provido (TJMG, AC n 1.0512. 06.033757-7/001, 15 CC, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, DJ de 23.07.2007). Ementa: Contrato de seguro de vida. Cobertura securitria. Ausncia de beneficirios. Apelao conhecida. Agravo retido no conhecido. Apelao no provida. [...] II) O prazo prescricional da pretenso do beneficirio contra o segurador de trs anos e se inicia da data do sinistro. Sendo este anterior entrada em vigor do novo Cdigo Civil, deve-se observar a regra de transio ali contida, iniciando a contagem do novo prazo a partir da entrada em vigor da nova lei [...] (TJMG AC n 1.0145.05.2776732/001, 15 CC, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, DJ de 23.04.2008).
III) Da improcedncia da ao monitria. Os apelantes aduzem no haver prova da causa debendi, necessria propositura da ao monitria, tendo comprovado, lado outro, a inexistncia da relao jurdica que originou os ttulos, pois o contrato de prestao de servios foi firmado com a empresa Eletronorte, servios esses no prestados, o que levou sustao dos ttulos. Preceitua o j citado art. 1102-A do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 1.102-A. A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
Mediante observao de tal dispositivo, conclui-se no ser exigvel declinar na petio inicial da ao monitria a causa subjacente da emisso do ttulo. Sobre o tema, leciona Theotonio Negro (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 39. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.075):
Para a propositura de ao monitria com base em cheque prescrito no se exige que o autor invoque o negcio jurdico correspondente.
pacfico o entendimento no Superior Tribunal de Justia no sentido de que na ao monitria, instruda com cheque prescrito, desnecessria a demonstrao da causa de sua emisso. Nesse sentido decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Ementa: Processual civil. Ao monitria. Cheque prescrito. Declinao da causa debendi. Desnecessidade. - Na ao monitria fundada em cheque prescrito, no se exige do autor a declinao da causa debendi, pois bastante para tanto a juntada do prprio ttulo, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito (REsp 541666, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 05.08.2004).
Assim, e considerando que a presente ao foi ajuizada em 02.04.2004, no h falar em prescrio, porquanto no se passaram mais de 10 anos entre a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 e a propositura da demanda. Nesse contexto, vale transcrever excerto do voto proferido pelo il. Des. Osmando Almeida, no mbito da Apelao Cvel n 1.0024.06.237910-2/001:
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No mesmo sentido, a 1 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Ementa: Apelao cvel. Direito privado no especificado. Ao monitria. Cheque prescrito. - Desnecessria a comprovao da causa debendi na ao monitria quando o documento hbil apresentado cheque prescrito. O apelante no logrou provar a existncia de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil (AC n 70014176234, Rel. Des. Antnio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, j. em 08.03.2006).
ao cessionrio de boa-f as excees decorrentes da relao extracartular que eventualmente possam ser opostas ao credor originrio (Ttulos de crdito. 7. ed. So Paulo: Atlas, 1989, p. 56).
Dessa forma, caber ao ru provar a existncia de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, de acordo com a norma inserta no art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil. No caso em tela, os apelantes no lograram xito em comprovar a inexistncia ou ilicitude da dvida, nus que lhes assistia. Os recorrentes alegam inexistncia da relao jurdica que originou os ttulos, pois o contrato de prestao de servios foi firmado com a empresa Eletronorte, servios esses no prestados, o que levou sustao dos ttulos. Ademais, os cheques so nominais a pessoa jurdica que no o recorrido, no havendo endossos nominais nem cesso de crdito, no lhe sendo permitido cobrar os ttulos. Os recorrentes, contudo, no negam a emisso dos ttulos de crdito, muito embora resistam ao pagamento dos valores nele indicados. Os cheques foram recebidos pelo recorrido em pagamento de abastecimento a veculos da empresa Eletronor, tendo, portanto, circulado desde a emisso pelos apelantes. O scio da Eletronor testemunhou no presente processo, confirmando ter firmado o contrato com os apelantes, tendo recebido os cheques em razo desse contrato. Atestou tambm ter iniciado, mas no concludo, o servio contratado, em decorrncia do descredenciamento efetuado pela Cemig. A Lei n 7.357/85, que dispe sobre o cheque, estabelece, em seu art. 25:
Art. 25. Quem for demandado por obrigao resultante de cheque no pode opor ao portador excees fundadas em relaes pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.
Ementa: Ao monitria - Cheque - Circulao Inoponibilidade das excees pessoais. 1. O cheque documento circulvel atravs de endosso. O seu portador est legitimado a pleitear o recebimento do valor nele consubstanciado. 2. O emitente do cheque no poder opor ao seu portador as excees fundadas em relaes pessoais com o endossante, salvo se demonstrada a m-f do terceiro endossatrio (TJMG, AC n 1.0702.04.167529-0/001, 9 CC. Rel. Des. Pedro Bernardes, DJ de 02.09.2006). Ementa: Ao monitria - Cheque - Autonomia e abstrao - Discusso da causa debendi - Irrelevncia - Terceiro de boa-f - Justia gratuita - Pessoa jurdica - Prova da condio financeira - Possibilidade. - So inoponveis ao terceiro de boa-f, portador do cheque, as excees pessoais, relativas ao negcio jurdico subjacente emisso do ttulo, diante da autonomia, literalidade e abstrao que lhe so peculiares [...] (TJMG, AC n 2.0000.00.517809-4/000, 14 CC, Rel. Des. Helosa Combat, j. em 20.09.2005). Ementa: Ao monitria - Cheque emitido em garantia de dvida de terceiro - Responsabilidade do emitente. - O cheque dado em garantia de dvida, ainda que prescrito, no perde sua caracterstica de ttulo de crdito, ou mesmo lhe subtrai as caractersticas de liquidez, certeza e exigibilidade. No caso em tela, apenas sua executividade resta comprometida, ainda assim em razo da prescrio da cambial, sem com isso desobrigar o emitente da crtula de efetuar seu pagamento. Recurso improvido (TAMG, AC n 2.0000.00.334844-3/000, 5 CC, Rel. Des. Brando Teixeira, j. em 03.05.2001). Ementa: Monitria - Cheque ao portador - Transferncia por tradio ou endosso em operao de factoring - Oposio de excees pessoais - Impossibilidade - Princpios da autonomia e abstrao. - nus do devedor provar que a empresa de factoring conhecia a existncia das excees pessoais em relao ao portador originrio do ttulo. Ausente
Desse modo, de convir, o cheque - ttulo de crdito cambiariforme - traduz obrigao autnoma, de forma que, em princpio, o negcio jurdico subjacente no pode servir de bice validade, eficcia ou exigibilidade do dbito nele inserto, salvo quando comprovada a mf do possuidor. A propsito, leciona Waldirio Bulgarelli:
A autonomia requisito fundamental para a circulao dos ttulos de crdito. Por ela, o seu adquirente passa a ser titular de direito autnomo, independente da relao anterior entre os possuidores. Em conseqncia, no podem ser oponveis
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No presente caso, fato incontroverso que o cheque executado foi transmitido ao apelado para pagamento de notas de abastecimento de combustvel; assim, havendo a circulao do ttulo, no possvel aos devedores, ora apelantes, se escusarem do cumprimento da obrigao nele inserta sob a alegao de descumprimento da obrigao em razo da qual foram emitidos os ttulos, salvo se comprovada a m-f do apelado, o que no ficou demonstrado. Ressalte-se que o fato de o cheque estar prescrito, conquanto retire sua executividade, no lhe retira as demais caractersticas que lhe so essenciais - a saber, a cartularidade, a literalidade e a autonomia das obrigaes nele insertas. Nesse sentido, reiterada a jurisprudncia deste Tribunal de Justia e do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, in verbis:
a prova do conhecimento das excees pessoais, impossvel a desconstituio do dbito materializado na crtula e possvel a sua cobrana por via de ao monitria. Apelao no provida (TJMG, AC n 1.0024.07.390105-0/001, 10 CC, Rel. Des. Cabral da Silva, j. em 27.11.2007).
MG - Apelado: Municpio de Sabar - Autoridade coa tora: Prefeito do Municpio de Sabar - Relator: DES. ANTNIO HLIO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Antnio Hlio Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO HLIO SILVA - Trata-se de apelao em autos de mandado de segurana c/c pedido liminar contra a sentena que julgou improcedente o pedido, e, no se conformando, recorre a apelante, alegando, em sntese, que o apelado, ao deixar de efetuar o desconto e o repasse da contribuio sindical compulsria de todos os servidores municipais, independentemente de seu regime jurdico, est incidindo em ato omissivo e por isso deve ser reputado ilegal, por ser direito lquido e certo e que tal desconto obrigao legal. Contra-razes s f. 599/601, pugnando pela manuteno da sentena. de se conhecer do recurso. A questo instaurada nos autos cinge-se em saber se h ilegalidade no ato do impetrado, ora apelado, ao deixar de proceder ao desconto da contribuio sindical de seus servidores, nos vencimentos do ms de maro, conseqentemente, no repassando referida verba ao apelante. De incio, cumpre registrar que resta incontroverso nos autos que no se aplica aos servidores pblicos do Municpio de Sabar o regime da Consolidao das Leis do Trabalho, visto estarem amparados por seu prprio estatuto. Salienta-se que o art. 8 da Constituio Federal dispe que
livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independente da contribuio prevista em lei.
Assim, tendo os cheques circulado, e mantidas suas caractersticas essenciais, mesmo aps a prescrio, deve ser negado provimento ao recurso, tendo em vista a exigibilidade dos ttulos. IV) Da correo monetria. Os apelantes afirmam que a correo monetria deve incidir desde o ajuizamento da ao. Vislumbro, nesse tpico, ausncia de interesse recursal, pois a sentena fixou a correo monetria exatamente como pretendem os recorrentes, isto , desde o ajuizamento da ao. Concluso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e MOTA E SILVA. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E A PREJUDICIAL E NEGARAM PROVIMENTO.
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Servidor pblico municipal - Contribuio sindical Desconto - Previso legal - Ausncia - CLT Servidor pblico estatutrio - Extenso da cobrana - Impossibilidade - Tributo no previsto em lei - Proibio de analogia
Ementa: Apelao. Servidores pblicos municipais. Contribuio sindical. Descontos. Ausncia de previso legal. Impossibilidade de extenso da cobrana incidente sobre funcionrios privados regidos sob o regime celetista. Proibio da analogia para resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. Direito liquido e certo. Inexistncia. Sentena mantida. - No incorre em ato ilegal a autoridade apontada como coatora que deixa de descontar em folha de pagamento dos servidores municipais a contribuio sindical, por serem vedados a criao e/ou o aumento de tributo sem previso legal, inexistindo possibilidade de a contribuio ser estendida ao servidor pblico estatutrio por analogia ao regime celetista. APELAO CVEL N 1.0567.07.106753-0 0/001 Comarca de Sabar - Apelante: Fesempre Federao dos Servidores Municipais das Prefeituras do Estado de
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No se aplica, todavia, tal artigo aos servidores do Municpio de Sabar, visto que, como explicitado no prprio inciso IV, acima referido, a exigncia da con-
tribuio est condicionada previso legal, o que inexiste no Municpio de Sabar. Assim, resta claro que o apelado no incorreu em ilegalidade alguma, visto que est desobrigado a efetuar o desconto e conseqentemente o repasse das contribuies sindicais de seus servidores regidos pelo regime estatutrio, conforme preceitua o art. 5, inciso II, da CF, ao dispor que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, e corroborado pelo art. 37, caput, da mesma Carta. Ademais, no se pode utilizar da analogia, das regras dos arts. 578 e seguintes da CLT aos servidores estatutrios, por ser expressamente vedado por lei exigir tributo sem previso legal, nos termos do art. 108, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispe: O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. Com efeito, a contribuio sindical compulsria, instituda em lei, nos termos dos arts. 578 a 610 da CLT, aplicvel apenas aos funcionrios regidos pelo regime celetista, desobrigando, portanto, aqueles servidores submetidos ao regime estatutrio. Assim, a incidncia dos descontos pretendidos pela apelante a trabalhadores no filiados no pode ser confundida nem estendida aos trabalhadores de outras categorias, como o caso do servidor estatutrio em relao ao celetista. Ainda a CLT em seu art. 7, alnea c, na redao dada pelo Decreto-lei n 8.079/45, dispe que
Os preceitos constantes da presente Consolidao, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrrio, no se aplicam: aos funcionrios pblicos da Unio, dos Estados e dos Municpios e aos respectivos extranumerrios em servios nas prprias reparties.
Ao anulatria - Ato administrativo Reparao de danos - Cumulao de aes Competio esportiva - Instncias esportivas No-exaurimento
Ementa: Apelao cvel. Ao anulatria de ato administrativo c/c reparao de danos. Competio esportiva. No-exaurimento das instncias esportivas. - Recebida uma demanda sobre questes relacionadas ao esporte, alm da verificao da presena das condies da ao, h de se observar se o autor preenche o requisito especfico previsto no 1 do art. 217 da Constituio Federal, qual seja o exaurimento das instncias da Justia Desportiva como pr-requisito para o acesso ao Poder Judicirio.
de Frutal - Apelante: Matuzalm de Lima - Apeladas: Confederao Brasileira de Atletismo, Clnica So Camilo S.A. - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de dezembro de 2008. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Cuida-se de apelao cvel interposta por Matuzalm de Lima contra a sentena de f. 130/133, proferida nos autos de ao ordinria anulatria de ato administrativo c/c reparao de danos, ajuizada pelo apelante, julgando extinto o processo, sem resoluo do mrito, indeferindo a petio inicial, nos termos do art. 295, I, c/c o art. 267, I e IV, ambos do CPC, condenando o recorrente ao pagamento das custas processuais, sendo sua exigibilidade suspensa por litigar sob o plio da justia gratuita. Nas razes de f. 134/139, o apelante alega que a regra a inafastabilidade do controle de leses ou ameaas de leses a direitos pelo Poder Judicirio; que o 1 do art. 217 da CF/88 no tem o condo de excluir ou interditar o conhecimento de matria desportiva, pela via jurisdicional, o que seria inconstitucional; que o exaurimento das instncias da Justia Desportiva medida necessria, profiltica e inibidora de despachos e decises da Justia Comum com efeitos irreversveis e danosos s competies e disciplina esportiva; que o
Resta inequvoca, dessa forma, a inexistncia de ato ilegal por parte do Municpio de Sabar em recusar-se a descontar em folha de pagamento a contribuio sindical dos seus servidores, por serem vedados a criao ou o aumento de tributo sem previso legal, bem como por no poder a contribuio ser estendida ao servidor pblico estatutrio por analogia do regime celetista. Pelo exposto, de se negar provimento ao recurso, para manter a sentena que denegou a segurana impetrada. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DORIVAL GUIMARES PEREIRA e ANTNIO SRVULO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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acesso Justia Comum vedado apenas quando existir recurso pendente ou prazo de recurso desportivo em curso, mas no quando a parte perder o prazo ou no tiver interesse em interp-lo; que a competncia da Justia Desportiva est adstrita disciplina e s competies desportivas, no sendo competente para apreciar e julgar ao de indenizao de reparao de danos. Ao final, requer seja reformada a sentena monocrtica, para suspender a penalidade desportiva e, subsidiariamente, condenar a Clnica So Camilo reparao dos danos sofridos e morais. Requer, ainda, a faculdade prevista nos arts. 481, 2, e 482, ambos do RITJMG. Sem contra-razes. Sem preparo, pois o apelante litiga sob o plio da justia gratuita. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Matuzalm de Lima ajuizou ao ordinria anulatria de ato administrativo c/c reparao de danos em face da Confederao Brasileira de Atletismo e Clnica So Camilo S.A., alegando que atleta profissional de corridas de rua e maratonas, sendo que, em exame antidoping aps uma competio no ano de 2006, foi constatado nvel de testosterona acima do limite estabelecido pela Wada e aceita pela IAAF. Diz que no lhe foi garantido o direito ao contraditrio na via administrativa, que sua defesa no foi feita por um tcnico, que no sabia a localizao do STJD e que no possui recursos financeiros. O MM. Juiz de primeiro grau indeferiu a petio inicial, nos termos do art. 295, I, c/c o art. 267, I e IV, ambos do CPC, ao argumento de que a Constituio Federal e a legislao desportiva impem o prvio exaurimento ou cogente esgotamento das instncias da Justia Desportiva para que as demandas desportivas possam ser admitidas na Justia Comum. Alega o apelante que a regra a inafastabilidade do controle de leses ou ameaas de leses a direitos pelo Poder Judicirio; que o 3 do art. 217 da CF/88 no tem o condo de excluir ou interditar o conhecimento de matria desportiva, pela via jurisdicional, o que seria inconstitucional; que o exaurimento das instncias da Justia Desportiva medida necessria, profiltica e inibidora de despachos e decises da Justia Comum com efeitos irreversveis e danosos s competies e disciplina esportiva; que o acesso Justia Comum vedado apenas quando existir recurso pendente ou prazo de recurso desportivo em curso, mas no quando a parte perder o prazo ou no tiver interesse em interp-lo; que a competncia da Justia Desportiva est adstrita disciplina e s competies desportivas, no sendo competente para apreciar e julgar ao de indenizao de reparao de danos. Inicialmente, entendo que no procede o requerimento do recorrente quanto faculdade prevista nos
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arts. 481, 2, e 482, ambos do RITJMG. Tratam tais dispositivos dos benefcios da justia gratuita. Verifica-se que o apelante j est sob o plio da justia gratuita, no sendo o caso de nomeao de um defensor pblico para assessor-lo. Quanto ao mrito, entendo que razo no assiste ao recorrente, devendo a sentena hostilizada ser mantida em todos os seus termos. Dispe o 1 do art. 217 da CF/88:
Art. 217 - [...] 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.
medida que o esporte se foi tornando uma realidade social, cultural, poltica e econmica, o Estado viuse obrigado a reconhec-lo como fato de relevante interesse, tornando-se imprescindvel a criao, organizao e funcionamento da Justia Desportiva, uma instituio responsvel pela observncia das normas desportivas, disciplinares e administrativas. A Justia Desportiva no compe nem faz parte do Poder Judicirio, conforme se depreende da norma constitucional supracitada, configurando-se como um rgo administrativo, dependente hierarquicamente do Ministrio de Educao, Cultura e Desporto, mas dotado de autonomia judicante e administrativa. Essa diviso entre Justia Comum e Justia Desportiva importante, pois o esporte possui a necessidade de ter respostas rpidas vindas da Justia nas situaes controvertidas existentes em competies, seja para discutir o regramento existente ou para decidir questes disciplinares, uma vez que as competies, os campeonatos, os clubes participantes e outros envolvidos em eventos desportivos no podem parar e esperar as decises do Poder Judicirio. Alm disso, de se reconhecer que os Magistrados possuem conhecimentos parcos referentes s normas jurdico-desportivas vigentes, que somente so conhecidas a fundo por aqueles cultores do Direito Desportivo, ou que esto diretamente envolvidos com o esporte. Assim, evidente que matria desportiva, justamente por possuir carter especial, deve ser discutida na Justia Desportiva, no mbito das Federaes Estaduais, ou mesmo da Confederao Brasileira de Desporto ou de Futebol, que so rgos especializados e preparados para tanto. Portanto, recebida uma demanda sobre questes relacionadas ao esporte, alm da verificao da presena das condies da ao, h de se observar se o autor preenche o requisito especfico previsto no 1 do art. 217 da Constituio Federal, qual seja o exaurimento das instncias da Justia Desportiva como pr-requisito para o acesso ao Poder Judicirio. Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal:
Justia Desportiva. Esgotamento de instncias no observado. Impossibilidade de conhecimento da matria pelo Poder Judicirio. - Recebida uma demanda que verse sobre questes afetas ao esporte, alm da verificao da presena das condies genricas para o exerccio do direito de ao, h de se observar se o requerente preenche o requisito especfico previsto no 1 do art. 217 da Constituio Federal, qual seja o exaurimento das instncias da Justia Desportiva como pr-requisito para o acesso ao Poder Judicirio (TJMG - Apelao Cvel 1.0145.07.3777446/001 - Rel. Des. Duarte de Paula - Julgamento em 18.07.2007 - p. no DJ de 02.08.2007).
No mesmo sentido, o entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

Desporto. Pressuposto. Ausncia. Art. 217, inciso IV, 1 e 2, da Constituio Federal de 1988. Extino do processo. Pressuposto processual. Pretenso declarao de invalidade de vistoria em veculo pilotado por competidor em certame automobilismo. Propositura da ao antes da exausto dos recursos na Justia Desportiva. Incidncia do art. 217, IV, 1 e 2, da Constituio Federal. Ausncia de pressuposto processual (CPC, art. 267, IV). Confirmao, em apelao, da sentena que, sem exame do mrito, ps fim ao processo (TJRJ - Apelao Cvel 96.001.07539 03.12.1996 - Rel. Des. Humberto Manes. - Cf. Informa Jurdico, CD-ROM n 40 - outubro-dezembro/2005).
No caso, alega o recorrente que o acesso Justia Comum vedado apenas quando existir recurso pendente ou prazo de recurso desportivo em curso, mas no quando a parte perder o prazo ou no tiver interesse em interp-lo. Ora, tal alegao desprovida de qualquer embasamento legal. Tenta o recorrente ultrapassar sua prpria desdia, pois perdeu o prazo para recurso na Justia Desportiva, alegando que no teve interesse em interp-lo. Essa situao narrada pelo recorrente no afasta a obrigatoriedade constitucional de exaurimento da instncia desportiva. No julgamento da Apelao Cvel 96.001.07539, o Relator Des. Humberto Manes, do TJRJ, assim entendeu:
Foi por isso que, quando se desencadeou o vertente conflito intersubjetivo de interesses, havia mais uma instncia em pleno funcionamento, e para a qual no recorreu o embargante. Da por que se nega provimento ao recurso.
peties desportivas, no sendo competente para apreciar e julgar ao de indenizao de reparao de danos. Ora, o dever de indenizar pressupe trs requisitos: dano, ilicitude do ato e nexo causal. No caso, no h ato ilcito e muito menos dano. O recorrente foi submetido a um exame antidoping, aps uma competio, onde foi constatado nvel acima do permitido de testosterona. O exame antidoping no um ato ilcito. E consta dos autos que o recorrente abdicou da contraprova, o que evidencia que aceitou o resultado do primeiro exame. Alm disso, no se desincumbiu de provar que a coleta do material para o exame antidoping foi irregular. Assim, no havendo prova de ato ilcito e de dano, no h que se falar em reparao de danos. Nesses termos, de se manter a sentena. Como no houve modificao na deciso de primeiro grau, de se manter, tambm, a distribuio dos nus da sucumbncia. Com essas razes, nego provimento apelao, para confirmar a r. sentena recorrida. Custas recursais, pelo apelante, sendo sua exigibilidade suspensa nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): Negaram provimento ao recurso, para manter a sentena recorrida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e GENEROSO FILHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Seguro de vida - Doena preexistente Segurado - Prvio conhecimento - M-f No-configurao - Boa-f - Funo social Violao - Dever de indenizar
Ementa: Apelao. Seguro de vida e prestamista. Doena preexistente. Prvio conhecimento do segurado. Mf. No-configurao. Violao boa-f e funo social. Dever de indenizar. - A doena preexistente pode ser oposta pela seguradora ao segurado se houver prvio exame mdico ou prova inequvoca da m-f do segurado (STJ - AgRg no Ag n 818.443/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi). - O elemento m-f, hbil a ilidir a responsabilidade contratual que pesa sobre a seguradora quando da celebrao de um seguro de vida, no se resume cincia
Ora, o apelante afirma que ainda havia uma instncia na Justia Desportiva a analisar sua pretenso, mas que no a utilizou. No cabe, aqui, discutir se o recorrente sabia ou no o endereo do STJD. Ademais, por ser o apelante um atleta, tal alegao um despropsito. O certo que, para discutir na Justia Comum questes atinentes ao desporto, tem o recorrente de exaurir as instncias desportivas, conforme estabelece a CF/88. Alm disso, alega o recorrente que a competncia da Justia Desportiva est adstrita disciplina e s com-
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inequvoca pelo segurado, por ocasio da assuno do pacto, de estar sofrendo molstia que coloque em perigo sua sade fsica. que, em virtude dos deveres anexos (notadamente os da informao, cooperao e proteo) deflagrados pelos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva, cumpre seguradora demonstrar, de forma cabal, que deixou lcido para o segurado o que vem a ser doena preexistente, bem como as implicaes jurdicas dela decorrentes. - Impera no ordenamento jurdico ptrio a presuno da boa-f, no sendo admissvel cogitar-se de m-f ou de dolo se inexistirem nos autos provas robustas nesse sentido.
a doena preexistente pode ser oposta pela seguradora ao segurado se houver prvio exame mdico ou prova inequvoca da m-f do segurado (STJ - AgRg no Ag n 818.443/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 19.03.2007).
de Ipatinga - Apelante: Real Previdncia Seguros S.A. Apelados: Ana Regina Maran Buono e outros - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Real Previdncia e Seguros S.A. contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga, que, nos autos da ao ordinria ajuizada por Ana Regina Maran Buono e outros, julgou procedente o pedido inicial, condenando a seguradora ao pagamento do importe de R$ 19.100,00 (dezenove mil e cem reais), acrescido de correo monetria bem como das verbas sucumbenciais (f. 228/232). Nas razes recursais de f. 234/246, a apelante alega, em sntese, que a sentena deve ser reformada haja vista que, por toda a prova coligida aos autos, demonstrou-se que o de cujus era portador de patologia preexistente tambm causadora do seu falecimento. Aduz que restou comprovado o fato de o segurado ter cincia de sua situao clnica antes da contratao do seguro, conforme esclarecido pela percia judicial indireta. Requer o provimento do recurso, modificando a deciso recorrida para julgar integralmente improcedente o pedido exordial. Conheo do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. O colendo Superior Tribunal de Justia h muito vem-se debruando sobre o thema aqui versado, majoritariamente se inclinando no sentido de que:
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V-se que a seguradora apelante se utiliza de tal assento jurisprudencial ao sustentar que o pagamento do seguro indevido em face do conhecimento inequvoco por parte do segurado de que poca da celebrao do pacto se encontrava acometido de molstia, muito embora se tenha omitido em prestar tal informao quando da celebrao do negcio, caracterizando-se, pois, sua m-f. Nesse passo, verifica-se que a percia judicial indireta (f. 164/171) concluiu que: 1) o Sr. Rui Tadeu Rodrigues Bouono era portador de sndrome metablica [...] presumidamente de longa data, visto que realizava tratamento especfico com revises mdicas peridicas h muitos anos; 2) quando da contratao de seguros [...] o Sr. Rui Tadeu Rodrigues Buono presumivelmente j era portador das enfermidades mencionadas; 3) as comorbidades que compem o quadro de sndrome metablica potencializaram e contriburam para o evento agudo que motivou a internao e bito do Sr. Rui Tadeu Rodrigues Buono; e 4) as co-morbidades que compem o quadro de sndrome metablica podem ser consideradas como doenas preexistentes data de contratao do seguro. Pretende a apelante, com arrimo em tais inferncias, reformar a sentena proferida pelo Magistrado de 1 grau. Ocorre que o elemento m-f, hbil a ilidir a responsabilidade contratual que pesa sobre a seguradora quando da celebrao de um seguro de vida, no se resume cincia inequvoca pelo segurado, por ocasio da assuno do pacto, de estar sofrendo molstia que coloque em perigo sua sade fsica. que, em virtude dos deveres anexos (notadamente os da informao, cooperao e proteo) deflagrados pelos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva, cumpre seguradora demonstrar, de forma cabal, que deixou lcido para o segurado o que vem a ser doena preexistente, bem como as implicaes jurdicas dela decorrentes. Ora, o segurado:
um leigo, que quase sempre desconhece o real significado dos termos, clusulas e condies constantes dos formulrios que lhe so apresentados. Para reconhecer a sua malcia, seria indispensvel a prova de que: 1) realmente, fora ele informado e esclarecido de todo o contedo do contrato de adeso; e, ainda, 2) estivesse ciente das caractersticas de sua eventual doena, classificao e efeitos (STJ - REsp n 86.095/SP , Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 22.04.1996).
Exsurge da a necessidade de resguardar a boa-f contratual, que definitivamente no se pode ter por implementada ante o simples fato de constar ao final da proposta de adeso (f. 17) a seguinte assertiva:
Declaro estar em perfeitas condies de sade e em plena atividade de trabalho, no tendo nenhuma deficincia de rgos, de membros ou sentidos e no sofri nos ltimos trs anos nenhuma molstia que necessitasse de acompanhamento ou tratamento mdico, bem como atendimento ou internao hospitalar clnica ou cirurgia de qualquer natureza, exceto as relacionadas a seguir.
alm de servir interpretao do negcio jurdico, a boa-f uma fonte, um manancial criador de deveres jurdicos para as partes. Devem elas guardar, tanto nas negociaes que antecedem o contrato como durante a execuo deste, o princpio da boa-f. Aqui, prosperam os deveres de proteo, de informao e de cooperao com os interesses da outra parte - deveres anexos ou laterais -, propiciando a realizao positiva do fim contratual, na tutela aos bens e pessoa da outra parte (in FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 64).
De outro giro, no se pode olvidar que:

o direito uma realidade finalista, racionalmente ordenada a fins. A ordem jurdica no causal, mas normativamente ordenada para finalidades, sendo que o fim do direito o bem comum. A ausncia de finalidade provoca a perda da base de legitimao substantiva do ordenamento (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito reais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 198).
Da a indagao: qual o fim social cumpre uma relao jurdica erigida exclusivamente para a securitizao do bem-estar de uma famlia ceifada de sua figura paterna se lhe negado o pagamento do respectivo prmio sem que fosse o segurado cientificado (materialmente) de que tal restrio poderia validamente vir a ocorrer? Recai sobre a seguradora o dever de informar ao consumidor, de forma inequvoca, sobre o contedo e a amplitude da clusula restritiva, assim cooperando com a satisfao do pacto e, de forma subjacente, proporcionando a materializao de sua funo social. Nesse sentido, este egrgio Tribunal j se manifestou:
Ademais, impera no ordenamento jurdico ptrio a presuno da boa-f, no sendo admissvel cogitar-se de m-f ou de dolo se inexistirem nos autos provas robustas nesse sentido. No caso em tela, o nus de comprovao da m-f incumbia seguradora, que dele no se desincumbiu satisfatoriamente. Inadmitir a tese aqui explanada significaria permitir que a seguradora, detentora de toda a estrutura humana, financeira e tcnico-jurdica que lhe prpria, celebrasse contratos de seguro sem se preocupar em informar e proteger o consumidor, cooperando com o sucesso concreto do pacto, visto que, ao final, poderia licitamente argir a presena de doena preexistente e assim se safar do pagamento do prmio. No se est aqui afastando a possibilidade de as partes predeterminarem os riscos cobertos ou excludos, mas to apenas buscando-se garantir a promoo material da boa-f (art. 765 do Cdigo Civil) e da funo social (art.170, III, da Constituio da Repblica). Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena vergastada. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e BARROS LEVENHAGEN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Mister relevar que o segurado deixou em branco o espao que se seguia mencionada declarao, no havendo no respectivo instrumento qualquer meno literal ou termo de que se possa presumir ter o mesmo efetivamente lido e compreendido o teor da clusula restritiva. Lado outro, deveria a seguradora, ante a ausncia de preenchimento pelo contratante da referida declarao, ter-se resguardado ou, at mesmo, se negado contratao, no podendo agora querer esquivar-se do cumprimento da obrigao assumida, visto que, como por todos sabido, no momento da celebrao, tudo possvel e permitido, no medindo as seguradoras esforos na captao de clientes, surgindo os empecilhos, entraves e burocracias durante a execuo do contrato. Deve-se observar que:
Ementa: Direito do consumidor. Seguro de vida. Recusa da seguradora em pagar prmio. Impossibilidade. Respeito aos princpios da boa-f objetiva, transparncia, dever de informar e vulnerabilidade do consumidor. Recurso conhecido e no provido. - As relaes securitrias so reguladas pelo Codecon (art. 3, 2). O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao consagrar os princpios da boa-f objetiva, da transparncia, do dever de informar e da vulnerabilidade do consumidor, trouxe importantes inovaes no mbito das relaes contratuais, permitindo, portanto, restabelecer uma igualdade e um equilbrio entre o consumidor e o fornecedor, uma vez que este dispe comumente de melhores condies tcnicas, econmicas e intelectuais para o desempenho de suas atividades. Sob pena de ofensa ao princpio da boa-f objetiva, a empresa que explora seguros de vida e admite associado sem prvio exame de suas condies de sade, e passa a receber as suas contribuies, no pode, ao ser chamada ao pagamento de sua contraprestao, recusar a assistncia devida sob a alegao de que o segurado deixara de prestar informaes sobre o seu estado de sade. Ademais, no se pode permitir que a seguradora atue indiscriminadamente, quando se trata de receber as prestaes, e depois passe a exigir estrito cumprimento do contrato para afastar a sua obrigao de pagar o prmio do seguro de vida. Para que se possa reconhecer a m-f do segurado, necessria a prova de que ele fora, efetivamente, informado e esclarecido de todo o contedo contratual, principalmente das clusulas de excluso de responsabilidade contratual (TJMG - Autos n 2.0000.00.306937-2/000(1); Rel. Des. Maria Elza; DJ de 08.08.2000).
Escritura pblica de doao de imvel - Nulidade Cnjuge do doador - Falta de autorizao Bem - Incomunicabilidade - Livre disposio Herana futura - Direito - Inexistncia
Ementa: Nulidade de escritura pblica de doao de imvel sem autorizao do cnjuge do doador. Bens Incomunicveis. Livre disposio. Herana futura. Ausncia de interesse. Recurso desprovido. - Somente vedado aos cnjuges realizar doaes no remuneratrias sem o consentimento do par, em se tratando seu objeto de bens comuns, ou que possam integrar meao futura. Em se tratando de bem incomunicvel entre o patrimnio dos cnjuges, no existindo quaisquer direitos de um cnjuge em relao ao bem doado pelo outro, no lhe assiste interesse em consentir com o ato. - No havendo qualquer vedao legal com relao a doaes de natureza da ocorrida no caso em questo, aplicvel a disposio legal que autoriza aos cnjuges que atuem livremente quanto ao que no lhes vedado. - No h que se falar do interesse de cnjuge em razo da herana, tendo em vista que o ato de disposio do bem se aperfeioou durante a vida da doadora, no havendo que se cogitar direito sobre herana futura.
de Montes Claros - Apelante: Marclio Pereira dos Santos - Apelada: Maria Lenice Ponciano Lopes Ribeiro Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de julho de 2008. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo do apelo porque regular e tempestivamente aviado, estando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. O caso o seguinte: o autor requereu a anulao da escritura de doao do imvel descrito na inicial, alegando que a mesma fora realizada sem a sua autorizao.
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Sobreveio a r. sentena que reconheceu a prescrio da pretenso do autor e julgou extinto o processo com resoluo do mrito, motivo de recurso. Alegou o apelante, em apertada sntese, que o prazo prescricional para se anular doao de imvel sem autorizao do cnjuge tem incio com o fim da sociedade conjugal, que, no caso, se deu com a morte de sua esposa. Em acrdo de minha relatoria, acostado s f. 48/51, aplicado o Cdigo Civil de 2002, deram provimento ao recurso do apelante para cassar a sentena prolatada pelo MM. Juiz de primeiro grau e determinar que fosse dado seguimento ao processo, o que ocorreu. Aps a instruo do feito, foi prolatada nova sentena pelo ilustre Magistrado a quo, na qual foram julgados improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que a doao realizada pela esposa do apelante se deu sem qualquer vcio que pudesse gerar sua anulao. Condenou o autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, os quais fixou em R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensa sua exigibilidade em razo da gratuidade judiciria. Irresignado, Marclio Pereira dos Santos interps novo recurso de apelao, s f. 69/76, dessa vez sob os argumentos de que h previso legal expressa no art. 1.647, inciso IV, do Cdigo Civil, de que seria vedado sua esposa falecida efetuar a doao do objeto da presente ao, sem a devida autorizao de seu cnjuge. Aduz, ainda, que, com a morte de sua cnjuge, o recorrente se tornou seu nico herdeiro, razo pela qual caberia a ele ser atribudo o bem em questo. Pugna, ento, pelo provimento deste recurso, com a conseqente reforma total da sentena. Contra-razes da apelada, s f. 79/81, reiterando os termos de sua defesa e pugnando pela manuteno da sentena. Este o caso. Decido. Urge, inicialmente, trazer baila e analisar os dispositivos legais que disciplinam a matria, quais sejam o art. 1.642, inciso VI, e o art. 1647, inciso IV, do Cdigo Civil de 2002, todos eles com correspondncia no Cdigo Civil de 1916. A seguir transcrevo tais dispositivos, utilizados, inclusive, pelo prprio apelante ao fundamentar suas alegaes:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: [...] VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente. (Correspondncia com o art. 248, inciso VII do Cdigo Civil de 1916.) Art.1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] IV - fazer doao, no sendo remuneratria de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. (Correspondncia com o art. 235, inciso IV, do Cdigo Civil de 1916.)
certo ter o apelante realizado interpretao equivocada a respeito desses dispositivos, visto no haver qualquer dvida quanto ao alcance legal dos mesmos. O que se extrai da regra contida no citado artigo a vedao ao cnjuge de que efetue qualquer doao no remuneratria dos bens que integrem o patrimnio comum do casal ou que possam em caso de eventual falecimento do par incorporar-se meao. Ora, como conseqncia lgica, restam excludos desta regra os bens que no se enquadrem em uma ou outra dessas duas condies. Faz sentido. O objetivo do legislador proteger os cnjuges da dilapidao de bens de co-propriedade do casal, ou aos que possam ter direito futuramente em razo de meao. Sendo assim, no haveria por que se exigir de um dos cnjuges que obtivesse autorizao do outro para realizao de negcios jurdicos dessa natureza, se no assiste a este qualquer interesse em consentir com o ato, visto no existirem quaisquer direitos seus em relao ao bem, que de disponibilidade absoluta do proprietrio. Alis, trata-se de qualidade bsica de quem exerce a propriedade de um bem, sua disposio, uso e gozo de maneira exclusiva, total e absoluta. Dessa forma, no havendo qualquer vedao legal de que a doao de natureza da ocorrida no caso seja realizada sem consentimento do cnjuge, aplicvel a disposio que autoriza aos cnjuges que atuem livremente quanto ao que no lhes expressamente vedado. Nesse ponto, cumpre-nos avaliar se h ou no comunicabilidade do bem objeto da doao entre o patrimnio dos cnjuges em questo, tendo em vista que o regime adotado no casamento fora o de comunho parcial de bens. Reza o art. 1.659, inciso I, do Cdigo Civil:
Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; [...]. (Correspondncia com o art. 269, inciso I, do Cdigo Civil de 1916.)
da ocasio do casamento, a falecida cnjuge j o possua, fazendo a lei excluso expressa da comunho nesses casos. Ora, conforme exposto, no h qualquer interesse jurdico do apelante em requerer a anulao da escritura de doao, em sendo esse bem totalmente incomunicvel com seu patrimnio. E mais: nem h que se falar do interesse do apelante no referido bem em razo da herana, visto que o ato se aperfeioou durante a vida da doadora, e no h que se cogitar direito sobre herana futura. A sucesso tem como pressupostos subjetivos a morte do autor da herana, e no h que se falar em direito sobre os bens que a integraro, antes da morte da parte. Antes do falecimento o titular da relao o de cujus, habilitado a exercer quaisquer direitos que tenha sobre seu patrimnio, que, em sendo absoluto, admite uso, gozo e disposio, nos moldes que lhe convier. Quando se diz que apenas com a morte se transferem os direitos do de cujus significa dizer que o apelante no pode sequer ser considerado interessado porque, se consumando o ato quando ainda em vida sua esposa, inexiste para o recorrente o direito de ser resguardado no que no lhe assiste. Com esses fundamentos, de se negar provimento ao recurso, fazendo prevalecer a deciso prolatada em primeiro grau. Custas recursais, pelo apelante, suspensa sua exigibilidade em face da proteo da gratuidade judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OTVIO PORTES e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Compulsando os autos, verifica-se que a falecida, cnjuge do apelante, adquiriu o imvel objeto da demanda no ano de 1980, conforme escritura de compra e venda, acostada s f. 23-23-v. O casamento do apelante com a doadora do imvel, Francisca Lopes, se deu em 17 de janeiro de 1981, sob o regime de comunho parcial de bens, conforme certido de f. 08. A escritura pblica de doao de imvel entre o cnjuge do apelante e sua sobrinha Maria Lenice Ponciano Lopes, ora apelada, foi lavrada em 30 de dezembro de 1998, e registrada em 8 de maro de 1999. O falecimento da doadora se deu em 10 de abril de 2005. Portanto, verifica-se que o patrimnio comunicvel dos cnjuges no inclui o referido imvel, pois, quando
Prescrio - Conflito intertemporal de normas Art. 2.028 do Cdigo Civil - Aplicabilidade Ofcio a terceiro - Impossibilidade - Exibio de documento - Tcnica adequada
Ementa: Agravo de instrumento. Prescrio. Conflito intertemporal de normas. Aplicao do art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002. Envio de ofcio a terceiro. Impossibilidade. Ao de exibio de documentos. Tcnica adequada. - Tratando-se de ao proposta j na vigncia do Cdigo Civil de 2002, deve ser observada a regra de transio contida no seu art. 2.028, e, transcorrido menos da metade do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil de 1916, aplicvel o novo prazo prescricional estabelecido na lei nova, o qual s comea a fluir a partir de sua entrada em vigor.
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- A tcnica processual adequada para compelir uma empresa a juntar aos autos notas fiscais a da exibio de documentos regulada nos arts. 360 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0313.07.2308478/001 - Comarca de Ipatinga - Agravante: Clebes Souza da
Silva - Agravada: Ipags Ltda. - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Clebes Souza da Silva contra a r. deciso de f. 60-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga, nos autos da ao de indenizao aforada em face de Ipags Ltda., ora agravada. O r. despacho agravado declarou a ocorrncia da prescrio em relao pretenso do agravante que remonte data anterior a 04.09.2004, bem como indeferiu pedido de envio de ofcio a empresa alheia presente lide. Em suas razes recursais, alega o agravante que prestou servios para a empresa agravada, cujo objeto era o transporte de gs liquefeito. Aduz que a inadimplncia da recorrida causou significativos prejuzos de ordem material e moral. Colaciona jurisprudncia sobre o tema. Assevera que o MM. Juiz reconheceu a prescrio de parte do pleito, contrariamente doutrina aplicvel espcie, que prev a prescrio decenal para os direitos pessoais. Sustenta que o indeferimento do pedido de oficiar empresa Agip do Brasil S.A., para trazer aos autos as cpias de todas as notas fiscais por ela emitidas, fere os princpios da celeridade, da economia processual e da razoabilidade. Ao seu juzo, a deciso agravada contraria frontalmente o mandamento do art. 5, inciso XXXIV, da Constituio Federal. Insurge-se o agravante pugnando pela reforma do r. decisum, bem como pela concesso de medida liminar para suspender a deciso agravada.
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Ao final, pugna pelo prosseguimento normal do feito, sem aplicao da prescrio reconhecida, bem como pelo deferimento de ofcio empresa Agip do Brasil S.A. s f. 70/72-TJ, o agravo foi recebido em seu efeito natural, o devolutivo. s f. 76/80-TJ, foi apresentada contraminuta, no sentido da manuteno da deciso agravada. Conheo do recurso, pois que presentes os requisitos para a sua admissibilidade. Ausentes preliminares, passo ao exame do mrito. Cinge-se a controvrsia insatisfao do agravante em face da deciso que declarou a ocorrncia da prescrio em relao sua pretenso que remonte a data anterior a 04.09.2004, bem como indeferiu pedido de envio de ofcio a empresa alheia presente lide. Concessa venia, tenho que acertada a deciso monocrtica. O agravante aviou ao por ato ilcito para reparao de danos materiais e morais, com o objetivo de obter indenizao no valor de R$ 86.400,00, por ter prestado servios agravada e supostamente no ter recebido pelos mesmos. Ocorre que o agravante pretende receber por servios prestados no perodo de janeiro de 1997 a janeiro de 2005, e distribuiu a ao somente em setembro de 2007. Ora, depreende-se claramente dos autos a necessidade de se aplicar ao caso a norma prevista no art. 206, 3, IV, do novo Cdigo Civil, o qual estipula prazo especial, de trs anos, para a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Consoante a regra de transio, sero os da lei velha os prazos quando reduzidos pelo ltimo cdigo, se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido naquela (CC/2002, art. 2.028); sero aplicados os prazos da lei nova, contrario sensu, se tiver passado tempo igual ou inferior metade do estipulado no Cdigo Civil de 1916. No caso em apreo, verifica-se que a pretenso do agravante, de janeiro de 1997 a janeiro de 2003, quando entrou em vigor o novo Cdigo Civil, refere-se a perodo inferior metade do prazo prescricional de 20 anos, disposto no Cdigo Civil de 1916, referente a aes pessoais. Dessarte, o prazo prescricional em relao s prestaes vencidas entre janeiro de 1997 e janeiro de 2003 passou a ser de 3 anos, restando as mesmas prescritas, dessa forma, em janeiro de 2006. Outrossim, as prestaes vencidas aps a entrada do novo Cdigo Civil prescreveram 3 anos antes da propositura da ao, ou seja, esto prescritas as parcelas anteriores a 04.09.2004, conforme exposto na deciso agravada. Dissertando acerca do instituto da prescrio, colhe-se da jurisprudncia deste Tribunal:
Ao de indenizao - Dano moral - Prescrio - Inocorrncia - Prosseguimento da ao. - Nos termos do art. 177 do Cdigo Civil de 1916, prescrevem em vinte anos
as aes pessoais. O Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo prescricional das aes relativas pretenso de reparao civil para trs anos. Tendo havido reduo do prazo prescricional pelo novo Cdigo Civil, aplica-se a regra de transio contida no art. 2.028 desse diploma legal, que determina que se adote o prazo da lei anterior, se j tiver transcorrido mais da metade do lapso temporal previsto no Cdigo Civil de 1916. Se no decorreu mais da metade daquele prazo, aplica-se a prescrio estabelecida no Cdigo Civil de 2002; todavia, nessa hiptese, o novo prazo prescricional comea a fluir por inteiro a partir da vigncia desse diploma legal. Se, na data da propositura da ao ainda no tinha transcorrido o prazo de trs anos, contados a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, no restou configurada a prescrio (Apelao n 1.0702.06.264362-3/001, Rel. Otvio Portes, DJMG de 29.02.2008).
Condomnio - Extino - Carncia da ao No-ocorrncia - Bem - Indivisibilidade Alienao judicial - Possibilidade

Ementa: Extino de condomnio. Carncia da ao que no ocorre. Bem indivisvel. Alienao judicial. Possibilidade. Sentena confirmada. - No ocorre a alegada carncia da ao, porque a autora, sendo condmina, parte legtima para figurar no plo passivo, e deviam os recorrentes ter recorrido da questo em momento oportuno, haja vista a definio da preambular quando do saneamento do feito. - O condmino pode requerer, a qualquer tempo, a alienao da coisa comum, a fim de se repartir o produto na proporo de cada quinho, quando, por circunstncia de fato ou por desacordo, no for possvel o uso e gozo em conjunto do imvel indivisvel, resguardando-se o direito de preferncia contido no art. 1.322 do Cdigo Civil. APELAO CVEL N 1.0024.04.303141-8 8/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelantes: Heberson Aires de Oliveira e outro, herdeiros de Mrio Batista de Oliveira Apelada: Marli Purcena de Jesus Oliveira - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo do recurso. Contra a sentena que, na Comarca de Belo Horizonte - 3 Vara Cvel -, extinguiu o condomnio estabelecido entre os litigantes e determinou a sua venda atravs de leilo judicial, ressalvado o direito de preferncia dos condminos e, posteriormente, aos usufruturios, surge o presente recurso interposto por Heberson Aires de Oliveira e outros, herdeiros de Mrio Purcena de Jesus Oliveira, argindo preliminar de carncia da ao por ilegitimidade ativa, e, quanto ao mrito, dizem inexistir motivao para a extino do condomnio, que as residncias construdas no lote tm entradas independentes, devendo, ainda, ser considerada a existncia de
Com relao ao indeferimento de ofcio empresa Agip do Brasil S.A., no pertencente lide, para que a mesma juntasse aos autos cpias fiis de todas as notas fiscais por ela emitidas, referentes a transporte de gs dela para a agravada, igualmente agiu com acerto o d. Juiz a quo. A empresa que o agravante requer seja oficiada para juntar aos autos documentos, de que supostamente tem posse, no integra a lide e, dessa forma, no pode ser compelida a realizar obrigao de fazer, sob pena de ferimento aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. O art. 399 do Cdigo de Processo Civil, utilizado pelo agravante para embasar seu pedido, refere-se apenas ao envio de ofcios pelo Poder Judicirio s reparties pblicas, diferentemente do que ocorre no caso em tela. Como bem salientado pelo d. Juiz monocrtico,
A tcnica processual adequada para tal finalidade a da exibio de documentos regulada nos arts. 360 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, procedimento este que garante a esse terceiro o direito defesa e contraditrio, uma vez que a pretenso do autor de que este terceiro cumpra uma obrigao de fazer consistente na exibio destes documentos.
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a deciso monocrtica que declarou a ocorrncia da prescrio em relao pretenso do agravante que remonte a data anterior a 04.09.2004, bem como indeferiu pedido de envio de ofcio a empresa alheia presente lide. Custas, pelo agravante, suspensa sua exigibilidade, por encontrar-se litigando sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO BERNARDES e TARCISIO MARTINS COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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usufruto vitalcio a favor do pai dos recorrentes, bem como impugnam a avaliao do imvel feita no laudo pericial, e, assim, esperam pelo provimento. Sobre a preliminar de carncia da ao. Inocorrente por dois motivos: a uma, porque a argio feita na contestao foi analisada pelo Julgador primevo quando do saneamento do feito, f. 93 dos autos, e, naquela poca, a parte consentiu com a rejeio da preambular, na medida em que deixou de interpor qualquer recurso. A duas, porque a autora parte legtima para figurar no plo ativo da demanda, sendo condmina da nua-propriedade por pleitear a diviso da coisa comum, nos termos do art. 1.320 do Cdigo Civil. Rejeito a preliminar. Trata-se de ao de extino de condomnio entre nus-proprietrios, c/c com alienao forada de imvel. No obstante o carter exclusivo da propriedade, possvel que vrias pessoas sejam titulares da mesma coisa. Essa situao no contradiz nem afronta o atributo da exclusividade, uma vez que o direito de cada condmino sobre a propriedade, perante terceiros, incide sobre a coisa como um todo. As limitaes impostas pelo instituto do condomnio somente se refletem no plano interno do liame jurdico, determinando a necessidade de respeito recproco entre os condminos, na medida da quota ideal que individualmente lhes cabe. Como se sabe, o condomnio geralmente um estado transitrio e que deixa entrever a perspectiva de seu trmino. A ao de diviso tem por objetivo extinguir o condomnio, atribuindo a cada consorte a sua frao no todo. Todavia, nem todo condomnio pode ser extinto pela ao de diviso, haja vista que, em certas situaes, a lei, a vontade das partes ou o fator jurdico diverso impedem o desfazimento da comunho formada, como no caso, por exemplo, de imvel indivisvel. Compulsando os autos, verifica-se que a autora e os rus, agora representados pelos herdeiros, receberam o imvel objeto da controvrsia por doao, constituindo, assim, o condomnio sobre o bem indivisvel. Consideram-se indivisveis as coisas que no admitem fracionamento sem prejuzo de sua substncia e autonomia como um todo perfeito, ou que, embora naturalmente divisveis, no se podem fracionar por fora da vontade das partes ou da lei. Nessa hiptese, a forma adequada de extino a adjudicao amigvel da coisa a um s dos condminos, ou a venda amigvel ou judicial da coisa com partilha de preo. A iniciativa de pleitear em juzo a venda da coisa comum imprescritvel e poder partir de qualquer um dos condminos, bastando a vontade de um s para que isso ocorra. Definitivamente, este o caso presente. A autora veio ao Judicirio pleitear a dissoluo do condomnio e a venda judicial do bem comum.
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Os apelantes se manifestaram de forma contrria venda do imvel, alegando que ele divisvel, pois tem entrada independente do imvel construdo pela autora no mesmo terreno. Sobre o tema, preleciona Caio Mrio da Silva Pereira:
A comunho no a modalidade natural da propriedade. um estado anormal (Clvis Bevilqua), muito freqentemente gerador de rixas e desavenas e fomentador de discrdias e litgios. Por isso mesmo, considera-se um estado transitrio, destinado a cessar a todo tempo. A propsito, vige ento a idia central que reconhece aos condminos o direito de lhe pr termo [...] lcito aos condminos acordarem em que a coisa fique indivisa. Guardada essa ressalva, pode qualquer condmino a todo tempo exigir a diviso da coisa comum (Cdigo Civil, art. 629).
E acentua:
Quando a coisa for indivisvel ou se tornar, pela diviso, imprpria ao seu destino, e os consortes no quiserem adjudic-la a um s, indenizados os outros, ser vendida. Em tal caso, qualquer dos condminos requerer a alienao com observncia do dispositivo no Cdigo de Processo Civil, sendo o bem vendido em hasta pblica, na qual sero observadas as preferncias gradativas: o condmino em condies iguais prefere ao estranho, [...]. Praceado o bem, e deduzidas as despesas, o preo ser repartido na proporo dos quinhes ou sortes (Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 134-135).
Ao contrrio do que foi dito pelos apelantes, o imvel no divisvel, pois o laudo pericial esclarece que o terreno tem 408,0m2, onde 67,60m2 so ocupados pelos rus e o restante pela autora. Assim, outra no a soluo seno a venda judicial do bem, como determinado pela sentena. Data venia, inoportuna a alegao acerca do valor destinado aos imveis no laudo pericial, pois, aps sua apresentao, ambas as partes deixaram de manifestar-se, concordando, pelo menos tacitamente, com o que foi declarado pelo expert. Finalmente, no h que se falar em usufruto vitalcio e impossibilidade de extino do condomnio em razo deste gravame, na medida em que o usufruto era em favor do pai dos apelantes, j falecido. Com o exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pelos apelantes, isentos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLUDIA MAIA e ALBERTO HENRIQUE. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO.
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Penso por morte - Servidora falecida - Cnjuge sobrevivente - Concesso assegurada Princpio da legalidade - Princpio da igualdade
Ementa: Administrativo e previdencirio. Penso por morte. Servidora falecida. Marido vlido. Princpio da legalidade. Legislao infraconstitucional. Inexigibilidade. - O falecimento de segurada, ocorrido anteriormente Lei n 13.455/00, no obsta a concesso de penso por morte ao vivo, uma vez que a Constituio Federal j assegurava o benefcio ao cnjuge ou companheiro sobrevivente e aos dependentes. - A Constituio de 1988 no estipula, como requisito para a concesso do benefcio, a invalidez do cnjuge-varo. APELAO CVEL N 1.0024.05.696908-2 2/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg - Apelado: Saulo Jos Guimares de Castro - Autoridade coatora: Presidente do Ipsemg - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de recurso de apelao contra sentena de f. 73/97, proferida pela MM. Juza de Direito da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, nos autos do mandado de segurana com pedido de liminar ajuizado por Saulo Jos Guimares de Castro em face do Diretor da Superintendncia Central de Pessoal da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto e do Instituto de Previdncia dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais - Ipsemg. A MM. Juza a quo, em sede de preliminar, excluiu do plo passivo da lide o Superintendente de Gesto de Recursos Humanos da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto. No mrito, concedeu a segurana e confirmou a liminar concedida, para o fim de determinar que o Ipsemg inclua o autor, ora apelado, como beneficirio de penso por morte de sua mulher, em valor integral dos vencimentos que esta receberia como se viva estivesse. Sem custas e os honorrios advocatcios, em funo do disposto nas Smulas 512 do STF e 105 do STJ.
Inconformado, o impetrado interps recurso de apelao (f. 98/108), sob a alegao de que a pretenso do impetrante, ora apelado, viola o disposto no art. 37 da CF/88, que trata do princpio da legalidade, uma vez que o instituto deve aplicar a norma vigente poca do bito da ex-segurada; viola ainda, o art. 195, 5, da CF/88, visto que a concesso de penso aos maridos vlidos cria um benefcio sem correspondente fonte de custeio. Sustenta, ainda, que todas as recentes decises jurisprudenciais so no sentido da necessidade de lei especfica para garantir a extenso do benefcio aos maridos vlidos, sendo que, no caso, a Lei 13.455/2000 s entrou em vigncia em maio de 2000, posterior data do bito, ocorrido em 29.05.96, o que viola o art. 201, inciso V, da CF. Arremata, requerendo o provimento da apelao na sua integralidade, para que seja reformada a sentena prolatada em primeiro grau. O Estado de Minas Gerais, por sua procuradora, manifestou-se ciente da sentena prolatada, informando que no apresentar recurso, tendo em vista que o Superintende de Gesto de Recursos Humanos da Seplag foi excludo da lide. Recebido o recurso no efeito devolutivo, o apelado ofertou as contra-razes de f. 117/124, pugnando pela manuteno da sentena. O Ministrio Pblico manifesta-se ciente da sentena, dando por esgotada a sua atuao funcional nos autos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque prprio, tempestivamente apresentado, regularmente processado, isento de preparo em face do disposto no art. 511, 1, do CPC c/c art. 10, inciso I, da Lei 14.929/03. A irresignao recursal restringe-se legalidade, ou no, de marido vlido de ex-servidora receber benefcio de penso por morte, no valor integral dos vencimentos, como se viva fosse a servidora. Quanto alegao de violao ao princpio da legalidade, no a vejo presente, havendo, sim, flagrante desrespeito ao princpio da igualdade. Ao se admitir apenas o marido invlido como dependente da segurada, consoante o disposto no art. 8 do Decreto-lei 26.562/87 (Estatuto do Ipsemg), o que revela evidente discriminao pelo sexo, tenho que no foi recepcionado pela Constituio Federal mencionado dispositivo legal. Reza o art. 5, inciso I, da Constituio da Repblica, que trata dos direitos e garantias fundamentais, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes; portanto, nos termos do 1 do art. 5, As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, e, por isso, se no estabelecer qualquer distino, deve a pretenso ser acolhida. O art. 201, V, da Constituio da Repblica tem eficcia plena e imediata, dispondo que, A previdncia
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social ser organizada sob forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei a: inciso V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2, no estabelecendo qualquer outra exigncia concesso do benefcio. Acolher a alegao do apelante significa violar o princpio da igualdade entre homens e mulheres, alicerado no art. 5 da Carta Magna. Nesse sentido, o posicionamento deste egrgio Tribunal:
Reexame necessrio e apelao - Mandado de segurana Penso por morte de servidora - Marido no invlido - Art. 201, V, da Constituio Federal - Desnecessidade de lei especfica - Inteligncia do art. 5, I, da Carta Magna. 1 - O inciso I do art. 5 da Constituio Federal institui a igualdade entre homens e mulheres, e direitos e obrigaes, nos termos da Constituio, de sorte que qualquer exceo igualdade plena entre os sexos s poder ser posta pela prpria Constituio. 2 - Uma vez que os dispositivos que cuidam dos direitos e garantias fundamentais gozam de aplicabilidade imediata (CF, do art. 5, 1), no se exige lei especfica para a concesso de penso por morte a vivo de servidora falecida, que no seja invlido, a despeito do disposto no art. 195, caput e 5, da mesma Constituio, porquanto no estabelecem referidos dispositivos qualquer exceo igualdade de tratamento a ser dispensado a ambos os sexos - uma vez existente o benefcio para a mulher, deve ser igualmente estendido ao homem, independentemente de lei e de fonte de custeio. (Reexame Necessrio e Apelao n 1.0024.05.697171-6/001, Rel. Des. Maurcio Barros, p. em 11.08.06.)
rido antes da Lei Estadual n 13.445/00 no obsta a concesso da penso por morte ao vivo, uma vez que, antes dessa previso legal, a Constituio Federal j assegurava o direito ao cnjuge ou companheiro sobrevivente e dependentes. (Reexame Necessrio n 10479.03.0662338/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, p. 18.03.2005.)
Desse modo, no se afigura jurdico, por no ser equnime, nem justo, que se restrinja o direito do autor pela simples falta de previso em lei estadual, por ocasio de falecimento de sua esposa, at porque legislao infraconstitucional alguma pode mitigar ou extirpar direito assegurado na Constituio. Razo tambm no assiste ao apelante quando alega que a pretenso do impetrante, ora apelante, viola o art. 195, 5, da Constituio, por criar benefcio sem a respectiva fonte de custeio. Dessarte, tenho que o artigo em tela regra limitativa da criao de novos benefcios, no podendo ser invocada para impedir a concesso de benefcios previdencirios criados pelo prprio constituinte. Restando comprovado o casamento do apelado (f.12) com a ex-servidora Sheila Maria Grassi de Castro, falecida em 29 de maio 1996 (f. 13), configurado est o direito subjetivo do autor ao recebimento da penso, na forma do art. 201, inciso V, da Carta Magna, independentemente de demonstrao de invalidez, sob pena de violao ao princpio da isonomia entre homem e mulher, alicerado no art. 5, inciso I, do texto constitucional. Diante de tais consideraes, nego provimento ao recurso para manter in totum a sentena vergastada. Custas, ex lege. DES. FERNANDO BOTELHO - Peo vnia para acrescer ao douto voto do eminente Relator os seguintes fundamentos. No caso, o que se pretende, com o provimento final, o direito, argido pelo autor apelado, incluso nos quadros de beneficirios do Ipsemg. O argumento o de que o autor, cnjuge suprstite de ex-servidora pblica, falecida, faria jus outorga administrativa de direito a penso previdenciria, na qualidade de dependente de segurada falecida. Comprova o agravante haver o rgo previdencirio denegado pleito extrajudicial seu, nesse sentido (f. 15), visto que no teria reunido implemento de determinada condio exigida em lei anterior (Lei 9.380/86) para o acesso ao benefcio (a invalidez). Sustenta que a exigncia constitui ruptura da isonomia tratada no Texto Maior da Repblica, que no permitira fosse, j poca da edio da exigncia, tratado diferenciadamente da pensionista esposa, que no se submetia quele mesmo ditame. Vale dizer: a exigncia - de invalidez - no era imposta, por lei estadual, esposa, qual se exigiria,
Por outro lado, o art. 40, 7, da CF estabelece que:

Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] 7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte que ser igual [...].
Assim, no prevalece a tese do apelante de que seria necessria lei especfica para regulamentar o direito de incluso dos maridos como beneficirios de penso, j que, no caso em tela, a lei especfica (13.455/ 2000) s veio a vigorar em 1 de maio de 2000, ou seja, posteriormente ao falecimento da esposa do impetrante, fato ocorrido em 29.05.1996 (certido de bito f. 13). Nesse sentido:
Ementa: Constitucional e previdencirio - Ao ordinria Ipsemg - Morte da segurada - Penso - Extenso ao vivo Admissibilidade - Lei especfica - Desnecessidade - Princpio da igualdade. - O falecimento de segurada do Ipsemg ocor196
poca, para mesma circunstncia, mera dependncia econmica, pelo que no se poderia cogitar de imposio sacrificante maior ao cnjuge-varo. Noutro modo de dizer, a lei, em sua verso anterior atual, cominava varoa uma exigncia (a dependncia), enquanto que ao varo dplice requisito (dependncia e invalidez), para que o direito de penso pudesse ser transmitido de um a outro, causa mortis. Inequvoco que, na atualidade, norma nova, tambm infraconstitucional, terminou por igualar a questo, exigindo tanto do marido quanto da esposa uma s - e linear - condio, qual seja a da dependncia econmica (art. 7 da mesma Lei 9.380/86, com nova redao determinada pela Lei 13.455/00). A questo est ento em saber se, luz dos superiores ditames constitucionais, poderia aquela sua verso anterior formular vlida exigncia a um em proporo maior que ao outro. No h dvida, para esse exame, de que a fonte direta da juridicidade (da aplicabilidade material) da citada lei infraconstitucional mesmo o art. 201 da CF, que, por sua vez e sem qualquer dvida, acomete aos ... termos da lei... a disciplina dos planos de previdncia, particularmente o tratamento da penso por morte do segurado. Mas isso s no basta para a soluo do assunto presente, maxima venia. Dizer a Constituio que o tema - a norma-princpio, ou, como se queira, a norma-disposio (ou regra) do texto - se submeter a integrao ... nos termos da lei... no confere ao legislador bill de indenidade, a permitir possa a competncia normativo-delegada ser exercida de costas para os restantes disciplinamentos da Carta. Ao contrrio, e por obra da interpretao sistmica que dever sempre presidir a colao dos comandos superiores do Texto, a edio da lei infraconstitucional se contingenciar por balizas gerais que irradiam efeitos por todo o conjunto das disposies do Texto. Princpio atvico desse conjunto, a isonomia material - como garantia fundamental - no poder ser desatendida ou fissurada pelo exerccio da competncia delegada, tampouco a observncia a fundamento-mor da prpria Repblica, como o da promoo do bem comum sem implemento de diferenciao ou discriminao por sexo. Na eleio (constituinte) desses vetores, o Estado brasileiro abandonou todo e qualquer tratamento diferenciador, elevando homem e mulher ao nvel mximo de igualdade, que torna totalmente proibitivo tratamento desigual em qualquer nvel normativo. A seleo da igualdade material absoluta dos sexos (art. 5, I, da CF), sua graduao extremada, que o transforma em objetivo estatal, implementvel de modo infen-
so a qualquer forma de preconceito, no permite dvida sobre o grau da inteno primrio-constituinte. Desde 1988, a promulgao do Texto no admite convvio de seus princpios e regras com tratamento desigual dos integrantes da sociedade civil ou ftico-matrimonial. No dizer do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, no julgamento do RE 429.931-3 (MG), essa opo, em termos sociolgicos, j est feita, ento e h muito, pela sociedade brasileira, de tal sorte que se pode, pacificamente, afirmar que, desde a promulgao da Carta, no se admite tratamento no equnime de homem e mulher. Confira-se:
que necessrio reconhecer, em termos sociolgicos, que o marido sempre foi considerado o provedor da famlia. O trabalho da mulher, de regra, executado como auxlio no sustento da famlia. De regra, portanto, o homem no depende, economicamente, da mulher; [...]. o que ocorre, de certa forma, no Brasil, presente o dado antes referido: o homem sempre foi, de regra, o provedor da famlia. A presuno de dependncia da viva pode ser afirmada, em linha de princpio. O contrrio no tem sido a regra. Esse dado sociolgico muito importante na elaborao legislativa (trecho do voto proferido pelo Min. Carlos Velloso no REAgR 429931/MG).
O problema transcende, ento, o exame estrito ou tpico da delegao feita ao legislador infraconstitucional pelo art. 201/CF. No h dvida quanto a esta e quanto ao carter no auto-plicvel daquela disposio superior, afirmado que o foi pelo STF (no aresto mencionado e em outros a respeito). A exigibilidade de lei especfica para a afirmao da igualdade - previdenciria - e pensionamento automtico ao vivo-dependente constitui, ento, matria de lei infraconstitucional. No entanto, o ponto estar em saber, pensamos, se, no plano infraconstitucional, a lei poder afirmar o inverso da igualdade, exigindo do esposo mais que esposa, para a garantia do direito penso. Entendemos que no. Consideramos que, mesmo no exerccio da delegao normativa - inscrita no art. 201/CF -, o legislador no foi investido de poderes de reduo do princpio geral-fundamental, da igualidade material dos cnjuges, ao qual, a contrario sensu, deve integral e incontornvel obedincia, sob pena de inaplicabilidade, por inconstitucionalidade material, de disposio que estabelea o inverso, ou que promova desigualdade de tratamentos. Norma editada com esse propsito no poder ser tida por recepcionada pela Carta. Inaplicvel, ao caso concreto presente, por essa razo, a disposio anterior, da Lei 9.380/86 (art. 7), que, oposta igualdade preconizada pela CF/88, no
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pode balizar o exame de verossimilhana da alegao vestibular presente, que se sujeita a orientao, direta, pelos ditames superiores da Constituio. Inequvoco que, tendo o STF se pronunciado sobre a matria, dispensa-se a convocao do princpio da reserva de plenrio para a deteco, neste Tribunal, do defeito de constitucionalidade de que padece, para aplicao, aquela anterior disposio (art. 97/CF), o que autoriza seu reconhecimento como fundamento de apreciao especfica, de valor incidenter tantum, com alcance meramente inter alios. Nesse sentido, os arestos do TJMG:
Ementa: Administrativo - Benefcio previdencirio - Penso por morte de segurada - Cnjuge suprstite - Princpio constitucional da igualdade - Benefcio devido. - devida penso previdenciria por morte da segurada ao cnjuge suprstite dependente economicamente ou no, em decorrncia do princpio da igualdade institudo pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0024.02.733384-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. Maria Elza. Ementa: Previdencirio - Vivo - Penso - Totalidade dos vencimentos - Decises do STF. - Segundo se infere das decises do Supremo Tribunal Federal, o art. 5, I, c/c 195 e 201, V, da CF, portavam j eficcia mediata, em nome do princpio da isonomia (mas sem a incidncia de efeitos financeiros), at a edio da Lei Estadual 13.455/2000. - A partir da edio dessa lei, os vivos das servidoras falecidas passaram a ter assegurados seus direitos financeiros percepo da penso previdenciria, devida a partir da data do requerimento administrativo ou judicial, o que ocorrer primeiro. - Em se tratando de verba alimentar, os juros de mora incidem ao percentual de 1% ao ms, a partir da citao. Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0024. 04.504347-8/002 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. Wander Marotta.
Indenizao - Vcios na construo Desvalorizao da obra - Construtor - Obrigao de resultado - Responsabilidade contratual Dano material - Cabimento - Contrato Inadimplemento de obrigaes Dano moral - Descabimento
Ementa: Indenizao. Vcios na construo. Desvalorizao da obra. Indenizao. Possibilidade. Danos morais. Ausncia. - O construtor assume uma obrigao de resultado diante do adquirente do imvel, devendo, portanto, garantir a entrega do mesmo no prazo contratado e conforme as caractersticas descritas no contrato, pois sua responsabilidade contratual s termina com o fiel cumprimento do ajuste e entrega da obra perfeita, slida e segura. Em regra, o inadimplemento de obrigaes decorrentes de contrato ou outro negcio jurdico no permite o reconhecimento de dano moral, porque tem repercusso estritamente patrimonial. APELAO CVEL N 1.0525.02.001406-0 0/001 - Co marca de Pouso Alegre - Apelante: George Edson Magalhes - Apelado: Renato Kulkamp - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Conheo do recurso de apelao porque presentes os requisitos de admissibilidade. Cuidam os autos de ao para a autorizao de concluso de obra inacabada c/c indenizao por danos materiais e morais, ajuizada por Renato Kulkamp em desfavor de George Edson Magalhes. Em sntese, alega que, em 18.09.2001, celebrou um contrato de empreitada de mo-de-obra com o ru para a construo de uma casa residencial com 144,00 m2, com rea externa de churrasqueira de 36,00 m2 e de varanda de 143,91 m2; que foi estipulado o prazo de 90 dias para a concluso da obra, contado da assinatura do contrato; que o material da obra seria e foi fornecido pelo autor; que o valor do contrato de empreitada foi
Em suma, e porque inaplicvel ao interesse do apelado autor a (antiga) exigncia do art. 7 da Lei 9.380/86, no est a merecer reparos o decisum de f. 93/97. Com esses fundamentos e aderindo integralmente ao dispositivo do douto voto proferido pelo eminente Relator, tambm nego provimento ao recurso para manter inclume a sentena objurgada. como voto. DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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estabelecido em R$13.000,00, com uma entrada de R$2.500,00, em 18.09.2001, trs parcelas de R$2.500,00, com vencimentos em 17.10.2001, 17.11.2001 e 17.12. 2001, e mais R$3.000,00 finais, a serem pagos em 17.01.2002; que, do valor do contrato, ficou restando o pagamento de R$1.000,00, referente parte final, pois tal valor foi retido devido ao atraso na concluso da obra; que a obra no ficou pronta no prazo estabelecido; que a parte construda est em pssima situao, a exigir a reconstruo de boa parte da obra. Por fim, diz que, por vrias vezes, tentou junto ao ru resolver a situao, sem lograr xito; que notificou o ru via cartrio para manifestar se pretendia completar a obra, mas este permaneceu calado, ficando em mora sobre as despesas a serem realizadas para a perfeita concluso da obra; que, devido a esses fatos, vem sofrendo profundo constrangimento moral, tendo que morar ora em um lugar, ora em outro, at mesmo dormindo em cabines de caminho. Requereu o deferimento da tutela antecipada e a procedncia de seus pedidos, condenando o ru na reparao dos danos materiais na quantia de R$12.664,80, e morais, na quantia a ser fixada pelo Julgador. A tutela antecipada foi deferida - f. 02. Interposto agravo de instrumento - f. 98/118. O requerido contestou, alegando que o autor se encontra em dbito no valor de R$ 1.000,00; que foi notificado a saldar a dvida; que o atraso na concluso da obra se deu por falta de material, que era de responsabilidade do autor; que os materiais comprados pelo autor eram de terceira qualidade, comprometendo a perfeita concluso da obra; que o requerido realizou outros servios - pintura, assentamento de calhas e rufos - servios que no constam do contrato; que o autor contratou outros servios terceirizados, os quais ficaram sob sua vigilncia e responsabilidade; que a alegao de danos morais sofridos pelo autor no tem fundamento e comprovao. Requereu a improcedncia total dos pedidos na inicial. Provimento ao agravo de instrumento - acrdo de f. 164/168. O douto Juzo da Comarca de Pouso Alegre, s f. 281/286, julgou procedente, em parte, o pedido indenizatrio, condenando o ru ao pagamento de R$4.545,00, a ttulo de reparao por danos materiais, e de R$4.000,00, a ttulo de reparao por danos morais, totalizando a condenao em R$8.545,00. Condenou o requerido no pagamento de metade das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixou em 10% dos valores em que foi vencido. Condenou o autor no pagamento da outra metade das custas processuais e dos honorrios advocatcios, que fixou em 10% sobre o valor da diferena, nos danos materiais, entre o que pediu e o que dever receber. Os valores devero ser atualizados monetariamente pelo INPC. O reembolso dos danos materiais ser
corrigido desde as datas dos pagamentos. A indenizao por dano moral, a partir da publicao da sentena. Sobre os valores, incidiro juros de 1% ao ms a partir da citao. George Edson Magalhes aviou embargos de declarao - f. 288/289 -, sustentando contradio, j que, na condenao por dano moral, os juros legais e a correo monetria incidiro a partir da publicao da sentena, e, quanto aos danos materiais, estes so devidos a partir do ajuizamento da ao, ao invs da data dos pagamentos. Pede tambm que seja suprida a omisso da sentena, declarando de que maneira ser corrigida a condenao referente desvalorizao do imvel. Embargos rejeitados f. 290. Insiste o apelante, em suas razes recursais (f. 291/301), que a sentena merece ser reformada, inicialmente fazendo um resumo geral dos autos, para dizer que o servio de gesso foi executado por terceiros contratados pelo autor e sob sua vigilncia, devendo, pois, ser excludo da condenao. No tocante desvalorizao do imvel, alega que o valor inconcebvel e incoerente. Quanto ao dano moral, sustenta que meros dissabores e aborrecimentos no geram indenizao, ainda mais no patamar estabelecido. Por fim, alega que os nus sucumbenciais merecem nova fixao. O apelado contra-arrazoou s f. 304/308, rebatendo as alegaes do apelante, pugnando pela manuteno da r. sentena e requerendo sua excluso da condenao em nus sucumbenciais. Sem preliminares, passo ao exame do mrito. Servio de gesso. Pleiteia o apelante a excluso do valor a ttulo de servio de gesso, sob alegao de que este servio no restou contratado pelas partes. A testemunha Romilton Jlio - f. 263 - afirmou: [...] que a laje ficou com barriga; que, tempos depois, o depoente foi fazer um servio em um local para peixe e entrou na casa e viu que o defeito fora recuperado com aplicao de gesso [...]. Ademais, pela foto de n 16 - f. 50 -, podemos ver que o servio de gesso, ali constante, com certeza, no foi ali realizado para embelezar, mas para ocultar a barriga da laje, sendo o meio que encontrou o autor para solucionar o problema. Assim sendo, deve o apelante responder pelo custo do gesso no montante de R$ 576,00. Desvalorizao da obra. No h dvida de que estamos diante de responsabilidade contratual do construtor, que no executou a obra nos termos em que se comprometeu no contrato de empreitada de f. 11/13. Nesse sentido, esclarecedora a lio de Hely Lopes Meirelles, citado por Rui Stoco em sua obra Tratado de responsabilidade civil (6. ed. So Paulo: Ed. RT, p. 504):
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[...] a responsabilidade especfica do construtor pela execuo da obra contratual; e surge com a celebrao do contrato de construo e s termina com o fiel cumprimento do ajuste e entrega da obra perfeita, slida e segura. Enquanto isso no ocorrer, subsistem as trs responsabilidades decorrentes da construo: a) legal; b) extracontratual e c) contratual.
Diante desse panorama, tem-se que, no presente caso, no h dvida de que o imvel do autor foi entregue em desacordo com o contrato celebrado. Tal desacordo foi constatado pelo laudo pericial de f. 217/226, que se apresentou como prova tcnica coesa, de elevado nvel e esclarecimento, que foi devidamente submetida a contraditrio. Nesse esteio, constatado pelo laudo pericial que o imvel no foi entregue de acordo com o contrato, apresentando defeitos, que esto de acordo com as descries feitas pelo autor em sua inicial, no h como afastar a responsabilidade do apelante em repar-los. Nesse sentido, vem consagrando a jurisprudncia a responsabilidade do construtor em casos semelhantes: Indenizao. Quanti minoris compra e venda de imvel. Garagem com metragem inferior quela efetivamente contratada. Vcio de quantidade. Prazo prescricional ordinrio de 20 anos. - Prescreve em 20 (vinte) anos ao de indenizao que tenha como causa de pedir prxima a compra de imvel com garagem apresentando metragem inferior quela efetivamente contratada. Trata-se, em casos dessa natureza, de vcio de quantidade (diferena de rea adquirida), e no de vcio de qualidade (vcio redibitrio). A garagem no s tem que apresentar dimenses mnimas para comportar um veculo estacionado como tambm apresentar dimenses mnimas que possam viabilizar as manobras para o seu estacionamento, sem a necessidade de serem retirados os demais veculos adjacentes. Restando constatada a inferioridade das dimenses da garagem, de maneira a torn-la inutilizvel, cumpre construtora reduzir proporcionalmente o valor do imvel, alm do dever de indenizao o adquirente (TAMG - 4 Cmara Cvel - Rel. Juza Maria Elza - Apelao Cvel n 322.105-0 - j. em 20.03.02).
A responsabilidade pela perfeio da obra, mesmo que no consignada no contrato, de ser presumida em todo ajuste de construo como encargo tico-profissional do construtor, pois este assume uma obrigao de resultado diante de quem vai adquirir o imvel e por isso deve garantir a eficincia do servio prestado, incidindo no ajuste o disposto no art. 24 da Lei 8.078/90 (TJSP - 3 Cmara de Direito Privado - Ap. n 47.382-4/5 - Rel. Des. nio Santarelli Zuliani - j. em 30.06.1998 - RT 758/203).
Em regra, o inadimplemento de obrigaes decorrentes de contrato ou de outro negcio jurdico no permite o reconhecimento de dano moral, porque tem repercusso estritamente patrimonial. Eventualmente, quando as conseqncias do inadimplemento desbordam dos aspectos patrimoniais e atingem a prpria pessoa do credor da obrigao, podem ensejar a ocorrncia de dano moral. Mas, a toda evidncia, trata-se de situao excepcional no evidenciada no caso concreto. No h dvida de que quem compra ou contrata a construo de um imvel tem a expectativa de qualidade, de obra perfeita, sem o desconforto de ver os servios serem refeitos, mas, obviedade, somente graves transtornos e dissabores oriundos dos defeitos no imvel, inclusive com reflexos na sade dos moradores e em sua vida profissional, seriam passveis de indenizao por danos morais. Nesse sentido:
Ao de indenizao. Contrato de prestao de servios. Vcios na construo. Prazo prescricional. Smula 194 do STJ. Laudo pericial. Danos morais. Sucumbncia recproca. - O prazo prescricional da ao indenizatria movida contra o construtor em razo de defeitos encontrados na obra de 20 (vinte) anos, na forma da Smula 194 do Superior Tribunal de Justia. - O laudo elaborado pelo perito oficial deve prevalecer sobre os dos assistentes tcnicos, pois nestes no existe a imparcialidade que se faz necessria. - O fato de terem sido constatados defeitos na obra no suficiente para gerar o direito a uma indenizao por danos morais. - Se ao final da demanda existem vencedores e vencidos, configurada est a sucumbncia recproca, devendo as verbas sucumbenciais ser rateadas na proporo da vitria e derrota de cada parte (Apelao Cvel n 2.0000.00.473368-8/000 - Rel. Des. Albergaria Costa - j. em 13.04.2005).
No h dvida de que deve permanecer a condenao imposta pela r. sentena ao ressarcimento da desvalorizao de 5% do preo do imvel - R$3.500,00 -, bem como ao valor dos reparos dos vcios de qualidade - gesso - R$576,00, mais a diferena de crditos/dbitos de servios no importe de R$469,00, totalizando R$4.545,00. Danos morais. Tem razo o apelante.
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Certo que a presena de defeitos na construo no causa suficiente para a configurao de uma leso de cunho moral. Aborrecimentos inerentes execuo imperfeita de um contrato no ensejam a indenizao objetivada, sendo necessrio um algo mais, ou seja, uma situao excepcional e anormal gerada pela presena dos vcios na construo, cuja gravidade daria respaldo a um ressarcimento por danos de ordem moral. Portanto, o pleito reparatrio por danos morais no procede. Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo, somente para decotar o valor a ttulo de danos morais. Mantido os nus da sucumbncia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e ELECTRA BENEVIDES. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Execuo fiscal - Penhora - Mandado de intimao - Embargos - Prazo - Advertncia expressa - Imprescindibilidade
Ementa: Processo civil. Execuo fiscal. Intimao do executado. Penhora. - O Superior Tribunal de Justia tem interpretado as diversas formas de se proceder intimao da penhora estabelecidas pelo art. 12 da Lei de Execuo Fiscal no sentido de assegurar quela carter real, e no apenas virtual, mormente porque a mesma o marco a partir do qual se conta o prazo para os embargos, sendo esse o meio mais eficaz para que o executado possa levantar as questes que entender pertinentes. - Se na hiptese mais concreta de intimao, que aquela realizada pelo oficial de justia, a interpretao bastante rgida a ponto de estabelecer a informao relativa ao prazo e ao seu termo a quo como condio para a regularidade do ato de intimao, no h como admitir que o comparecimento do procurador do devedor aos autos supra o essencial ato intimatrio da penhora. AGRAVO N 1.0518.02.015219-6 6/005 - Comarca de Poos de Caldas - Agravantes: Antnio Venier e outros Agravada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Antnio Venier e outros interpem agravo de instrumento contra deciso singular proferida pelo Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Poos de Caldas que, em execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, considerou suprida a intimao pessoal dos executados pelo comparecimento espontneo de seus procuradores nos autos. Contra essa deciso recorrem os agravantes, sustentando, em suma, que a intimao da penhora no poderia ser suprida pelo comparecimento dos procuradores nos autos. Alegam que, na execuo fiscal, a intimao da penhora deve ser efetuada pessoalmente ao executado, ato sem a qual configuraria cerceamento de defesa. Requerem o provimento do agravo de instrumento.
O recurso foi admitido pela deciso singular de f. 177/178-TJ, no havendo pedido de liminar recursal. Contraminuta s f. 181/187-TJ pugnando pela manuteno da deciso agravada. o breve relatrio. Passa-se deciso. A deciso recorrida considerou que a intimao da penhora ao executado, nos autos da execuo fiscal, restou efetivada com o comparecimento espontneo do procurador do executado. Respeitado o entendimento do Juzo a quo, entende-se, com respaldo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que a mesma no deve prevalecer. Nesse passo, contudo, deve-se salientar que o Superior Tribunal de Justia tem interpretado a intimao da penhora estabelecida pelo art. 12 da LEF no sentido de assegurar quela carter real, e no apenas virtual, mormente porque a mesma o marco a partir do qual se conta o prazo para os embargos, sendo esse o meio mais eficaz para que o executado possa levantar as questes que entender pertinentes. interessante notar, por exemplo, que a Lei de Execuo Fiscal coloca como termo inicial a simples intimao da penhora, consignando, portanto, regra distinta do Cdigo de Processo Civil no qual se exige a juntada aos autos de prova daquela intimao (art. 738). Dessa forma, maior deve ser o grau de efetividade do ato de intimao nesse procedimento especial para que o devedor possa, de fato, tomar cincia do incio do transcurso do prazo para se defender. O Superior Tribunal de Justia tem ressaltado que, para a validade da intimao realizada pelo oficial de justia, deve constar, expressamente, do mandado o alerta do prazo para o oferecimento dos embargos execuo e que ele se inicia daquele ato. Eis alguns julgados que corroboram as assertivas acima:
Processual civil. Agravo regimental. Execuo fiscal. Incio do prazo para oposio de embargos. Auto de penhora. Mandado de intimao. Advertncia expressa do devedor do prazo para oferecimento de embargos. Precedentes. 1. Agravo regimental contra deciso que conheceu de agravo de instrumento e proveu o recurso especial da parte agravada. 2. O acrdo a quo manteve sentena pela qual foram considerados intempestivos os embargos execuo fiscal oferecidos pela ora recorrente. 3. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento no sentido de que, no processo de execuo fiscal, para que seja o devedor efetivamente intimado da penhora, necessria a sua intimao pessoal, devendo constar, expressamente, no mandado, a advertncia do prazo para o oferecimento dos embargos execuo. Havendo mais de um scio executado, corre o aludido prazo a contar da ltima intimao. 4. O oficial de justia dever advertir o devedor, tambm de modo expresso, de que o prazo de trinta dias para oferecimento de embargos inicia-se a partir daquele ato, e no da juntada aos autos do respectivo mandado.
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5. A obrigatoriedade de meno categrica do prazo justificase exatamente no intuito de que o destinatrio da intimao fique ciente do perodo de tempo de que dispe para tomar as providncias que lhe proverem, sendo irrelevante que do mandado conste, to-somente, a expresso prazo legal. 6. Precedentes das 1 Seo, 1, 2 e 4 Turmas desta Corte Superior. 7. Agravo regimental no provido (STJ, 1 Turma, AgRg no Ag 665841/MG, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 21.06.2005, DJU de 15.08.2005). Processual civil. Embargos de declarao. Inexistncia de irregularidades no acrdo. Execuo fiscal. Auto de penhora. Mandado de intimao. Advertncia expressa do devedor do prazo para oferecimento de embargos. Precedentes. Pretenso de rediscusso da matria. Impossibilidade. 1. Inocorrncia de irregularidades no acrdo quando a matria que serviu de base oposio do recurso foi devidamente apreciada no aresto atacado, com fundamentos claros e ntidos, enfrentando as questes suscitadas ao longo da instruo, tudo em perfeita consonncia com os ditames da legislao e jurisprudncia consolidada. O no-acatamento das argumentaes deduzidas no recurso no implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. 2. As funes dos embargos de declarao, por sua vez, so, somente, afastar do acrdo qualquer omisso necessria para a soluo da lide, no permitir a obscuridade por acaso identificada e extinguir qualquer contradio entre premissa argumentada e concluso. 3. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento no sentido de que, no processo de execuo fiscal, para que seja o devedor efetivamente intimado da penhora, necessria a sua intimao pessoal, devendo constar, expressamente, no mandado, a advertncia do prazo para o oferecimento dos embargos execuo. No se inicia o prazo da juntada aos autos do respectivo mandado. 4. O oficial de justia dever advertir o devedor, tambm de modo expresso, de que o prazo de trinta dias para oferecimento de embargos inicia-se a partir daquele ato. 5. A obrigatoriedade de meno categrica do prazo justifica-se exatamente no intuito de que o destinatrio da intimao fique ciente do perodo de tempo de que dispe para tomar as providncias que lhe proverem, sendo irrelevante que do mandado conste, to-somente, a expresso prazo legal. 6. Precedentes das 1 Seo, 1, 2 e 4 Turmas desta Corte Superior. 7. Inexistncia de contradio entre o que foi esposado na fundamentao com a concluso do decisrio embargado. Ambos, assim como o acrdo recorrido do Tribunal local, esboaram o mesmo entendimento, apesar de terem discorrido com termos diversos. 8. Enfrentamento de todos os pontos necessrios ao julgamento da causa. Pretenso de rejulgamento da causa, o que no permitido na via estreita dos aclaratrios. 9. Embargos rejeitados (STJ, 1 Turma, EDcl no REsp 606958/PB, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 1.06.2004, DJU de 02.08.2004).
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Destarte, d-se provimento ao agravo de instrumento para reformar a deciso interlocutria, determinando-se que a intimao da penhora ocorra nos termos do art. 12 da LEF. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES MAURO SOARES DE FREITAS e DORIVAL GUIMARES PEREIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Reconveno - Usucapio - Impossibilidade Ressarcimento de despesas - Possibilidade Provimento parcial

Ementa: Agravo de instrumento. Usucapio. Argio em reconveno. Inadmissibilidade. - No se admite a possibilidade de alegao da usucapio em reconveno nas aes petitrias e possessrias. Isso porque o procedimento especial da prescrio aquisitiva exige a formao de um litisconsrcio obrigatrio entre os confinantes e terceiros interessados e, ainda, a interveno obrigatria das Fazendas Pblicas e do Ministrio Pblico. - O conceito de conexo empregado pelo legislador na elaborao do art. 315 mais amplo do que aquele registrado no art. 103 do CPC. Nesse sentido, h conexo entre demanda principal, cujo objeto a extino de condomnio e cobrana de aluguis e a demanda reconvencional que visa ao ressarcimento de despesas com a manuteno do imvel. Agravo parcialmente provido. AGRAVO N 1.0024.06.123048-8 8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Luiz Gustavo Monteiro da Silva - Agravados: Osmar Miranda da Silva Jnior e outro - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. - Barros Levenhagen - Relator.
Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Conheo do recurso, visto que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado por Luiz Gustavo Monteiro da Silva, atravs do qual se insurge contra a deciso trasladada f. 62-TJ, que, nos autos da ao de extino de condomnio c/c cobrana de alugueres movida por Osmar Miranda da Silva Jnior e outro, rejeitou a reconveno ajuizada pelo ora agravante. O agravante sustenta, em apertada sntese, a nulidade da deciso recorrida por ausncia de fundamentao. Afirma haver cumulao de pedidos que enseja a aplicao do procedimento ordinrio. Sustenta a existncia de conexo entre o pedido formulado pelos agravados e o pedido reconvencional. Foi deferido o pedido de atribuio de efeito suspensivo (f. 70/71-TJ). Os agravados apresentaram contra-razes s f. 79/85, alegando, em preliminar, inadmissibilidade do agravo por ausncia de comprovao do preparo. Alegam que a reconveno intempestiva. Sustentam que o agravante nunca teve posse do imvel, uma vez que nele permanecia por mero ato de tolerncia. O MM. Juiz a quo prestou suas informaes f. 77-TJ. Preliminar de desero. Os agravados sustentam, em preliminar, inadmissibilidade do agravo por ausncia de comprovao do preparo. Entretanto, conforme se depreende da deciso de f. 41-TJ, o agravante litiga amparado pela assistncia judiciria, razo pela qual se impe a rejeio da preliminar, visto que incabvel a exigncia de preparo do recurso nessa hiptese. Preliminar de nulidade da interlocutria por ausncia de fundamentao. Inicialmente, cumpre repelir a preliminar aventada pelo agravante, uma vez que, embora sucinta, a deciso est suficientemente fundamentada, tal como exigem os arts. 165 do CPC e 93, inciso IX, da Magna Carta, havendo o Magistrado a quo justificado seu entendimento de ser indevida a argio de usucapio em sede de reconveno. Por oportuno, em nota ao art. 165 do CPC, esclarecem, com propriedade, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:
As decises interlocutrias e os despachos podem ser exteriorizados por meio de fundamentao concisa, que significa fundamentao breve, sucinta. O juiz no est autorizado a decidir sem fundamentao (CF 93 IX). Conciso e brevidade no significam ausncia de fundamentao. Todavia, a lei permite que sentenas mais simples, como, v.g., as de extino do processo sem julgamento do mrito, possam ser prolatadas com fundamentao sucinta (CPC, 459, caput in fine) (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed. So Paulo: RT, p. 470).
No se pode confundir, evidncia, fundamentao sucinta com sua ausncia, circunstncia ltima que levaria ao decreto de sua nulidade. Com tais consideraes, rejeito a preliminar. Preliminar de intempestividade da reconveno. Alegam os agravados que a reconveno seria intempestiva, haja vista que o edital de citao foi publicado nos dias 17, 18 e 19 de janeiro de 2008, com fixao de prazo de quinze dias, sendo a petio da demanda reconvencional protocolizada somente em 29.02.2008. No h nesse instrumento cpia do indigitado edital. Nem seria o caso, visto que no se trata de pea obrigatria (art. 525, inciso I, CPC). Incumbiria, ento, aos agravados a prova de intempestividade da reconveno; nus do qual no se desincumbiram. Assim, diante da impossibilidade de aferio da tempestividade da demanda, impese a rejeio da preliminar argida. Mrito. O mrito do presente recurso restringe-se possibilidade de ajuizamento da demanda reconvencional na hiptese narrada nos autos. De plano, esclarea-se que a questo da posse e propriedade do imvel diz respeito ao mrito da ao e ser julgada pelo Juzo monocrtico, sendo incuas as alegaes dos agravados (f. 79/85) acerca da matria. Como cedio, a argio de usucapio como matria de defesa admitida conforme posicionamento cristalizado com a edio do Enunciado n 237 da smula do Supremo Tribunal Federal. No se admite, contudo, a alegao da usucapio em reconveno nas aes petitrias e possessrias. Isso porque o procedimento especial da prescrio aquisitiva exige a formao de um litisconsrcio obrigatrio entre os confinantes e terceiros interessados e, ainda, a interveno obrigatria das Fazendas Pblicas e do Ministrio Pblico. Tais peculiaridades procedimentais so a prpria razo de ser da previso de um procedimento especial para a ao de usucapio e que vedam o ajuizamento de reconveno naquelas aes; do contrrio estar-se-ia admitindo a ampliao subjetiva da demanda com o pedido reconvencional, o que seria incompatvel com o disposto nos arts. 315 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, a doutrina elucida:
[...] a necessidade da participao de outros sujeitos que no se fazem presentes na possessria (confrontantes, terceiros interessados, Fazenda Pblica); por outro lado, seria invivel a insero de um procedimento especial dentro de outro, o que levaria desistncia do rito especial (FORNACIARI JNIOR, Clito. Da reconveno no direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 138).
Lado outro, a reconveno que veicula pedido de indenizao com despesas para manuteno do imvel cabvel. A impossibilidade de alegao de usucapio em reconveno no induz extino do feito em
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relao aos demais pedidos reconvencionais. Cabe, nessa hiptese, o indeferimento parcial da petio inicial da reconveno para processamento do feito em relao ao outro pedido, como medida de economia processual. O conceito de conexo empregado pelo legislador na elaborao do art. 315 mais amplo do que aquele registrado no art. 103 do CPC. Nesse sentido, h conexo entre a demanda principal, cujo objeto a extino de condomnio e cobrana de aluguis, e a demanda reconvencional, que visa ao ressarcimento de despesas com a manuteno do imvel durante o perodo em que vigorou o condomnio. Em razo do exposto, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso, para admitir a reconveno apenas no que diz respeito ao recebimento das despesas efetuadas pelo agravante com a manuteno do imvel. Custas, pelo agravante, cuja cobrana, todavia, suspendo, visto que litiga sob o amparo da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO APELAO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de recurso de apelao, interposto por HSBC Seguros Brasil S.A., contra a sentena de f. 263/266, que julgou procedente o pedido inicial da ao ordinria, ajuizada por Paulo Roberto Koch em desfavor de HSBC Seguros Brasil S.A. Irresignada, recorre HSBC Seguros Brasil S.A., ao argumento de que a sentena merece ser reformada, uma vez que restou devidamente comprovado nos autos que a segurada passava por graves problemas de sade, razo pela qual o suicdio no se enquadra no conceito de acidente, no podendo ser considerado, in casu, como um ato involuntrio. Ressalta que a r. sentena tambm merece reforma no tocante incidncia da correo monetria para que seja fixada a partir do ajuizamento da ao, que se deu em 1.08.2006. Salienta que, no tocante fixao das custas e honorrios advocatcios, deve o apelado ser condenado na proporo de sua derrota, uma vez que este no se encontra sob as benesses da assistncia judiciria. Preparo f. 279. Contra-razes s f. 293/303. o relato. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. No presente caso, a controvrsia reside em saber se a morte da segurada, em razo do suicdio, caracteriza-se como natural ou acidental e, por conseguinte, se o requerente/apelado faz jus ao recebimento de indenizao especial decorrente de falecimento por acidente. Registre-se que o apelado, diante da morte da segurada, procurou a r/apelante em maio de 2005, tendo recebido quantia equivalente a R$ 58.875,80 (cinqenta e oito mil oitocentos e setenta e cinco reais e oitenta centavos). Todavia, pleiteia, in casu, o valor correspondente ao contratado para o sinistro denominado morte acidental, ao argumento de que suicdio involuntrio se enquadra nessa hiptese. Inicialmente, torna-se pertinente ressaltar que o suicdio se encontra coberto pelo contrato de seguro de vida, sendo certo que a seguradora s se exime de indeniz-lo, quando se tratar de suicdio voluntrio ou premeditado. Nesse sentido, dispem as Smulas 61 do STJ e 105 do STF:
Smula 61 (STJ). O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado.
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Ao de cobrana - Seguro - Morte - Suicdio involuntrio - Seguradora - Dever de indenizar Smula 61 do STJ
Ementa: Ao de cobrana. Seguro. Suicdio involuntrio. Morte acidental. Smula n 61 do STJ. Correo monetria. Termo inicial. Data do sinistro. - No havendo qualquer indcio nos autos de que tenha ocorrido um suicdio premeditado, a morte da segurada deve ser considerada acidente pessoal nos termos da Smula 61 do STJ. - A correo monetria deve ser feita a partir da data do sinistro, porque a partir da o beneficirio fazia jus ao recebimento da indenizao no paga pela seguradora. APELAO CVEL N 1.0024.06.148667-6 6/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: HSBC Seguros Brasil S.A. - Apelado: Paulo Alberto Koch - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor204
Smula 105 (STF). Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador do pagamento do seguro.
Que conheceu Branca Luiza Barros Duarte, sendo que para ela trabalhou desde 1982 at seu falecimento; que tinha conhecimento de que Branca se submetia a tratamento psiquitrico; que nunca ouviu de Branca qualquer comentrio dando conta de sua eventual inteno de tirar a prpria vida (testemunha Valdete Cardoso, f. 267).
No mesmo sentido, foi o depoimento da testemunha Leonardo Martins Simo, f. 268 dos autos. Verifica-se, ainda, atravs do relatrio mdico de f. 60, que a segurada apresentava grave transtorno depressivo, o que refora a idia de que jamais houve por parte dela qualquer inteno de se matar. Ademais, tendo ocorrido suicdio, a apelante deveria ter provado que o mesmo foi voluntrio, sob pena de prevalecer a presuno de que o suicdio se revestiu de involuntariedade. Nesse sentido, o entendimento deste egrgio Tribunal:
Ao de cobrana - Seguro de vida - Suicdio - Natureza Morte acidental - Premeditao no comprovada Pagamento do capital segurado devido - Smulas 61 do STJ e 105 do STF. - Em caso de morte decorrente de suicdio, cabe ao beneficirio do seguro de vida, nos termos do art. 333, I, do CPC, provar a contratao e o falecimento do segurado. Por outro lado, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo legal, nus da seguradora, que se nega a efetuar o pagamento do capital segurado, comprovar que o suicdio foi premeditado. No caso dos autos, no existem elementos indicativos de que o suicdio da segurada tenha sido cometido com o fito de conduzir ao pagamento da indenizao securitria. O contexto probatrio indica que a segurada estava acometida por forte depresso ps-parto, fato que ensejou o suicdio. A jurisprudncia do STJ tem deixado claro que o suicdio se equipara ao acidente, pelo que o beneficirio do seguro de vida tem direito ao recebimento da indenizao por morte acidental, eis que se trata de fato sbito, no intencional.
Civil - Apelao - Ao de cobrana - Contrato de seguro Homicdio - Inqurito policial no concludo Dispensabilidade - Morte acidental comprovada por outros documentos - Pagamento da indenizao securitria Cabimento - Juros - Termo inicial - Data da negativa de pagamento - Correo - Termo inicial - Data do sinistro. [...] O termo inicial dos juros a data da constituio em mora da seguradora, ou seja, a data da negativa de pagamento desmotivado. O termo inicial da correo monetria que incide sobre o valor da indenizao securitria a data do sinistro, conforme Circular 225/2004 da Susep. (TJMG, 1.0024.05.708624-1/001(1), Relatora: Mrcia De Paoli Balbino, j. em 24.08.2006, p. em 21.09.2006.)
Ainda:
A correo monetria deve incidir a partir do evento danoso, uma vez que representa a reposio do valor real da moeda, corrodo pela inflao. (AC 1.0210.04.020.7776/001/Pedro Leopoldo, 11 CCvel/TJMG, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, j. em 22.03.2006.)
Finalmente, a apelante aduz, no tocante fixao das custas e honorrios advocatcios, que deve o apelado ser condenado na proporo de sua derrota, uma vez que este no se encontra sob as benesses da assistncia judiciria. A r. sentena proferida assim decidiu:
Custas, 30% pelo autor e 70% pela r. As verbas sucumbenciais, entretanto, no podero ser exigidas para o autor, a no ser que para os autos venha a prova de que este perdeu a condio de necessitado (f. 266).
Correta a r. sentena ao fixar os percentuais expostos, em razo da sucumbncia parcial. Todavia, conforme
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Verifica-se, assim, que apenas a morte premeditada no pode ser objeto de seguro, sendo certo que, quando esse evento ocorrer de maneira involuntria, deve a seguradora arcar com o pagamento da verba indenizatria. No presente caso, observa-se que a apelante no negou o pagamento da indenizao, entretanto indenizou o evento como se tratasse de morte natural, ao passo que o autor/apelado pretende consider-la, tambm, como morte acidental. Cumpre, assim, analisar se o suicdio cometido pela companheira do autor se caracteriza como acidente. Compulsando os autos, verifica-se que as provas testemunhais produzidas revelam que nunca ouviram da segurada qualquer comentrio a respeito de sua eventual inteno de retirar a sua prpria vida:
No havendo, portanto, qualquer indcio nos autos de que tenha ocorrido um suicdio premeditado, a morte da segurada deve ser considerada acidente pessoal. Impende destacar que a clusula 5.2, alnea f (f. 202), do contrato de seguro em exame dispe que o suicdio est excludo da cobertura da morte acidental. Todavia, dita clusula no deve prevalecer diante do posicionamento j sumulado do STJ, conforme j exposto, de que o seguro de vida cobre o suicdio no premeditado. Dessa forma, deve a r. sentena ser mantida para condenar a apelante a pagar ao apelado o valor pleiteado. A apelante pugnou pela incidncia da correo monetria a partir do ajuizamento da ao, e no a partir da data do sinistro, conforme decidido na r. sentena proferida. No lhe assiste razo. A correo monetria deve ser feita a partir da data do sinistro, porque a partir da o beneficirio fazia jus ao recebimento da indenizao no paga pela seguradora. Nesse sentido:
incidente processual apenso aos autos, houve revogao do benefcio de assistncia judiciria ao autor/apelado, razo pela qual dever a parte recorrida arcar com os valores arbitrados, conforme requerido pelo recorrente. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para reformar a sentena e condenar o apelado ao pagamento das custas e honorrios arbitrados. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e FRANCISCO KUPIDLOWSKI. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Cumprimento de sentena Compromisso de compra e venda Inadimplemento - Imvel - Construo Penhora - Possibilidade - Art. 3, II, da Lei 8.009/90 - Aplicabilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Imvel em construo penhorado, Objeto de compromisso de compra e venda no cumprido. Impenhorabilidade afastada, com base no art. 3, II, da Lei n 8.009/90. Deciso mantida. Preliminar de intempestividade rejeitada. Recurso improvido. - O imvel objeto de compromisso de compra e venda no cumprido enquadra-se na exceo regra da impenhorabilidade do bem de famlia, prevista no art. 3, II, da Lei n 8.009/90. AGRAVO N 1.0223.06.186572-9 9/003 - Comarca de Divinpolis - Agravante: Avelino Ferreira Dcimo - Agra vados: Altino Gomes de Oliveira e sua mulher, Adenis Aparecida Gomes - Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto
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contra deciso proferida s f.168/169-TJ, que, nos autos da ao de cobrana, em fase de cumprimento de sentena, proposta por Altino Gomes de Oliveira e Adenis Aparecida Gomes em face de Avelino Ferreira Dcimo, rejeitou a impugnao apresentada pelo executado, ora agravante, na qual ele sustentava a impenhorabilidade do imvel penhorado, com base na Lei n 8.009/90, por considerar o Juzo recorrido que o bem se enquadraria na exceo prevista no art. 3, II, da referida lei, j que o cumprimento de sentena diz respeito s parcelas no pagas do imvel penhorado, objeto de compromisso de compra e venda firmado entre as partes. Em suas razes recursais, o agravante relata que foi penhorado o nico bem que possui, consistindo em um terreno onde est sendo construda a residncia onde sua famlia e ele passaro a residir. Afirma que o art. 3, II, da Lei n 8.009/90 no se aplica aos casos de dvida comum, como a que objeto da execuo. Cita julgados deste Tribunal e menciona o disposto no art. 591 do CPC. Diz que a exceo prevista no citado artigo no pode ser estendida para outros casos, seno aqueles decorrentes de financiamentos do Sistema Financeiro da Habitao. Pede seja reformada a deciso recorrida, para o fim de declarar a impenhorabilidade do referido bem, requerendo, ainda, seja conferido efeito suspensivo ao recurso. Foi indeferido o pedido de conferncia de efeito suspensivo ao recurso (f.183/185-TJ), oportunidade em que foi determinada a intimao dos agravados para resposta. Contraminuta apresentada s f. 189/185-TJ, na qual os agravados alegam, preliminarmente, a intempestividade do recurso, por considerarem que o acrscimo de dois dias previsto em resoluo deste Tribunal no se aplicaria aos recursos, mas to-somente s manifestaes apresentadas em primeira instncia, pelo que requer no seja conhecido o recurso e, no mrito, pugna pela manuteno da deciso agravada. Passo, inicialmente, a analisar a preliminar aventada pelo agravado, que diz respeito a um dos requisitos de admissibilidade do recurso. Preliminar. Rejeito a alegao de intempestividade do recurso, j que a Resoluo n 289/95 se aplica primeira instncia. Sendo assim, publicada a deciso em 23.04.08 (f. 170-TJ), o prazo final para interpor o recurso findar-se-ia em 07.05.08, j computados os dois dias do referido ato normativo, por se tratar de comarca do interior, data em que foi tempestivamente interposto o presente agravo. Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. Do mrito. Como se v, o agravante, em impugnao apresentada na fase de cumprimento de sentena, alega ser impenhorvel a edificao iniciada no imvel objeto de compromisso de compra e venda entre as partes, ento descumprido pelo agravante, o que teria ensejado a propositura da ao de cobrana, na qual aquele foi penhorado.
A situao aqui retratada vem sendo considerada como uma exceo regra da impenhorabilidade do bem de famlia tratada na Lei n 8.009/90, enquadrando-se no disposto no art. 3, inciso II, in verbis:
Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria , trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: [...] II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato.
alegao de impenhorabilidade do imvel objeto do contrato, ao argumento de tratar-se de bem de famlia, sob pena de ofensa ao princpio que veda o locupletamento indevido. 2 - aplicvel a exceo do inciso II do art. 3 da Lei 8.009/90, na execuo dos dbitos envolvendo compra e venda do imvel bem de famlia, quando, na poca da contrao da dvida, tal imvel ainda no tinha sido quitado pela promitente vendedora, que utilizou dos recursos do seu promitente comprador para a quitao. Smula - Rejeitaram preliminar e negaram provimento (TJMG, Nmero do processo: 2.0000.00.512192-4/000(1) Relator: Pedro Bernardes, j. em 29.11.2005, p. em 21.01.2006).
Direito civil e processual civil. Execuo de sentena. Compromisso de compra e venda de imvel. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Inoponibilidade. Embargos execuo. Procurao existente nos autos da execuo. I - A ausncia de cpia da procurao nos autos dos embargos do devedor no gera nulidade, por caracterizar simples irregularidade procedimental, se verificada a existncia de mandato nos autos da execuo em apenso. II - O comando do art. 3, II, da Lei n 8.009/90, excepcionando a regra geral da impenhorabilidade do bem de famlia, tambm alcana os casos em que o proprietrio firma contrato de promessa de compra e venda do imvel assim qualificado e, aps receber parte do preo ajustado, se recusa a adimplir com as obrigaes avenadas ou a restituir o numerrio recebido, e no possui outro bem passvel de assegurar o juzo da execuo. Recurso especial no conhecido (REsp 402.489/RJ, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, j. em 26.10.2004, DJ de 12.12.2005, p. 368). Civil e processual civil. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Imvel prometido venda. Desfazimento do contrato. Exceo. Precedente. Recurso provido. - Na execuo de sentena que deu pela resoluo de contrato de promessa de compra e venda, descabida a alegao de impenhorabilidade do imvel objeto do contrato, ao argumento de tratar-se de bem de famlia, se os promitentes vendedores receberam mais de trs quartos do preo e sempre residiram no imvel, ainda que no possuam outros bens, sob pena de ofensa ao princpio que veda o locupletamento indevido (REsp 314.150/MG, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 19.06.2001, DJ de 29.10.2001, p. 212). Embargos do devedor. Bem de famlia. Penhorabilidade. Exceo prevista no inciso II, art. 3, da Lei 8.009/90. Imvel prometido venda. Desfazimento do contrato. Obrigao de restituir os valores pagos. Penhora do imvel. 1 - Na execuo de sentena em que houve a resoluo judicial de contrato de promessa de compra e venda, por culpa da promitente vendedora, que j recebeu mais de um tero do preo e foi condenada restituio, no pode ser aceita a
Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao declaratria de nulidade contratual Indenizao - Cumulao de aes - Servio de telecomunicao - Contrato - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao - Clusula abusiva Nulidade declarada - Dano moral No-configurao - Consignao em pagamento - Consignado - Obrigao Extino - Desbloqueio da linha telefnica
Ementa: Ao declaratria de nulidade contratual c/c pedido de indenizao. Contrato de prestao de servios de telefonia. CDC. Aplicao. Clusulas abusivas. Nulidade declarada. Danos morais no evidenciados. Consignao em pagamento. Obrigao do consignado declarada extinta. Desbloqueio da linha. Conseqncia lgica. Recursos desprovidos. - Cuidando-se de lide entre usurio de servios de telefonia e concessionria, aplica-se a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor, haja vista ter-se, de um lado, uma prestadora de servios e, de outro, um consumidor. - H direito bsico do consumidor modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. - Deve o juiz, em face da constatao de onerosidade excessiva, atendendo aos princpios da boa-f, da eqiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 55-280, jul./set. 2008
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Assim, no obstante, em tese, possa se caracterizar o imvel aqui tratado como bem de famlia, a impenhorabilidade do mesmo afastada pelo artigo acima mencionado, buscando-se, assim, evitar o enriquecimento ilcito do devedor. Nesse sentido:
Feitas essas consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento ao presente agravo. Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA.
dade e do equilbrio contratual, a presidirem todas as relaes de consumo, alterar clusulas abusivas, emitindo provimento de contedo constitutivo. - O sentimento exacerbado de indignao no gera dano moral. que simples aborrecimentos, dissabores e incmodos no ensejam indenizao por dano moral, sendo certo que a insero, em contrato de prestao de servios, de clusulas consideradas ilegais, por si s, no se traduz em dano moral por parte do devedor. - O depsito em pagamento tem fundamento eminentemente racional, no sentido de que o devedor no deve acarretar as conseqncias da mora do credor, tendo tal depsito, por via de conseqncia, os mesmos efeitos extintivos do pagamento. - Reconhecido o excesso de cobrana, uma vez depositado o valor correto da dvida pelo consignante, deve o pedido ser julgado procedente e extinta a sua obrigao. - Acolhido o pedido consignatrio e liberado o devedor, impe-se, como corolrio lgico, o desbloqueio da linha telefnica que motivou o dbito. APELAO CVEL N 1.0145.05.260101-3 3/001 (em conexo com as Apelaes Cveis nos 1.0145.05.2377002/001 e 1.0145.05.260508-9 9/001) - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: TNL PCS S.A. - Apelante adesiva: Simone de Almeida - Apeladas: Simone de Almeida e TNL PCS S.A. - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E ADESIVA. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de aes declaratria de nulidade de clusula contratual cumulada com pedido de indenizao por dano moral, consignao em pagamento de quantia pecuniria e medida cautelar inominada, com pedido de liminar inaudita altera parte, todas movidas por Simone de Almeida contra a empresa TNL PCS S.A., nome fantasia Oi, objetivando: a) ver declaradas nulas as clusulas por ela consideradas abusivas, relativamente ao contrato firmado com a mesma, tendo por objeto o plano de servios de telefonia celular, denominado Oi Vip; b) a declarao de quitao de sua dvida para como a r, no valor de
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R$ 536,24 (quinhentos e trinta e seis reais e vinte e quatro centavos); e c) o restabelecimento dos servios de telefonia mvel suspensos unilateralmente. Aps os trmites legais das aes, sobrevieram trs sentenas distintas, sendo a primeira, nos autos da ao declaratria, julgando parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar nulas as clusulas impugnadas e improcedente o pedido de indenizao por dano moral, condenando, ainda, as partes ao pagamento de 50% (cinqenta por cento) das custas processuais, respondendo a r pelo pagamento da verba honorria fixada em R$ 1.000,00 e a autora, pelo valor de R$ 500,00, suspensa, quanto a esta, a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Nos autos da ao consignatria, a sentena (f. 47) julgou procedente o pedido inicial, para reconhecer como devida apenas a quantia de R$ 536,24 (quinhentos e trinta e seis reais e vinte e quatro centavos), objeto do depsito judicial, e no a de R$ 1.458,33 (mil quatrocentos e cinqenta e oito reais e trinta e trs centavos), pretendida pela r, declarando, portanto, extinta a obrigao, relacionada fatura 06/08, condenando-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e da verba honorria de R$ 400,00 (quatrocentos reais). E, por fim, nos autos da cautelar inominada, por fora da sentena proferida na ao declaratria, declarando a nulidade das clusulas contratuais que obrigavam a autora ao pagamento da quantia de R$ 1.458,33 (mil quatrocentos e cinqenta e oito reais e trinta e trs centavos) e tambm da deciso proferida na consignatria, foi proferida sentena para julgar procedente o pedido formulado na inicial e determinar que a r proceda ao desbloqueio parcial dos servios de telefonia mvel, no sentido de que possa a autora efetuar ligaes, regularmente, condenando-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e da verba honorria fixada em R$ 400,00 (quatrocentos reais). Inconformada, apela a r, desenvolvendo as razes de f. 11/119 (ao declaratria), em que busca a reforma da sentena, alegando, em suma, que a sentena no pode prevalecer ao declarar a nulidade das clusulas contratuais invocadas na inicial, porquanto no cometeu qualquer ilegalidade ao proceder cobrana dos valores contra os quais se insurge a autora, uma vez que esta consumiu efetivamente o valor consubstanciado na fatura questionada. No tocante ao consignatria, sustenta, em suas razes recursais de f. 50/55, que a sentena (f. 45/47) no pode prevalecer, porquanto o dbito da apelada correspondente ao valor efetivamente cobrado e que no houve recusa de sua parte, mas que o valor consignado no integral, o que, por si s, afasta a possibilidade de sucesso da ao. Por ltimo, no tocante sentena de f. 44/45, proferida na cautelar, sustenta igualmente, em suas razes de f. 47/53, que a sentena no pode prevalecer, uma vez que o bloqueio das linhas por ela levado a efeito decorre
de ato lcito em face da inadimplncia da apelada, no havendo, portanto, qualquer irregularidade em sua conduta de bloquear as mencionadas ligaes, por se achar a tanto autorizada pela legislao pertinente espcie. Busca, ao final, a apelante a reforma das sentenas para o fim de sejam julgados totalmente improcedentes os pleitos contidos nas iniciais, tanto no que diz respeito nulidade contratual, como em relao consignatria e cautelar, invertendo-se os nus sucumbenciais. Os preparos se acham comprovados s f. 110 (ao declaratria), 50 (ao consignatria) e 48 (cautelar). Os recursos foram respondidos pela autora s f. 121/ 112, 557/59 e 55/57, em cujas contra-razes se bate pelo desprovimento de todos os recursos interpostos pela r. No prazo de resposta ao recurso interposto nos autos da ao declaratria, a autora interps tambm recurso adesivo, atravs das razes de f. 126/138, em que pretende a reforma parcial da sentena para que seja julgado totalmente procedente o pedido inicial, impondo-se r o pagamento de indenizao por dano moral, ao argumento de que o seu comportamento ilcito lhe provocou sofrimento e dor, e que, alm disso, a indenizao pretendida tem carter pedaggico e deve, por isso, ser concedida em situaes como a dos autos. Conheo dos recursos, principais e adesivo, presentes suas condies de admissibilidade. Ressalte-se inicialmente que, na atualidade, no h qualquer dvida quanto efetiva aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos de prestao de servios de telefonia, por existir, na espcie, inequvoca relao de consumo, o que permite concluir que os ajustes levados a efeito a esse ttulo podem ser objeto de reviso, quando as clusulas pertinentes se mostrarem em desacordo com as normas por ele traadas. Quanto ao mrito, infere-se dos elementos informativos e probatrios contidos nos autos que, no dia 25 de maio de 2005, a autora, ora apelada adesiva, firmou com a r, ora apelante principal, contrato de prestao de servios de telefonia mvel, com a aquisio do aparelho, atravs do plano mensal denominado Oi Vip - oferta premium ganhe 1.000, em decorrncia do que lhe foi concedido o bnus de R$ 1.000,00 (mil reais), gasto com a compra do celular, mediante a cobrana mensal da tarifa de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais), com valores diferenciados de ligaes para outros DDDs. Entretanto, a autora, em agosto de 2005, foi surpreendida com a cobrana de outros valores alm do ajustado, de R$ 250, 00, o que a levou a migrar para outro plano, de custo inferior, tendo, no obstante, no ms subseqente (setembro/2005), sido surpreendida com a cobrana de quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), relativa multa rescisria, e outra no importe de R$ 458, 33, correspondente aludida migrao para um plano de menor franquia. A apelante, com fulcro nas clusulas 7 (sete) e 15.7 (quinze ponto sete), sustenta a legalidade da cobrana, no podendo, contudo, prevalecer a sua tese
em face da inegvel desvantagem em que a autora, na condio de consumidora, colocada no contrato de adeso em referncia, sendo, assim, correta a aplicao espcie das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente em seu art. 51, 1, inciso IV, no qual se acha estabelecido que so nulas as clusulas que estabelecem obrigaes consideradas inquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Tais clusulas mostram-se, a toda evidncia, incompatveis com a boa-f e a eqidade, no s por restringirem direitos inerentes natureza do contrato, ameaando o seu equilbrio, como tambm por se evidenciarem demasiadamente onerosas, com a exigncia de valores no condizentes com a realidade contratual, a penalizarem, sem justa causa, a autora. Como corretamente acentuou o Magistrado sentenciante,
Se, na verdade, tivesse a autora sido devidamente informada sobre a perda do valor do bnus de R$ 1.000,00 e da cobrana da multa no valor de R$ 500,00, quando da migrao do plano de telefonia, decerto no teria feito a opo de mudana, sendo prefervel que continuasse a arcar com o pagamento do valor fixo de R$ 250,00, alm das ligaes realizadas para outros DDDs, com tarifas diferenciadas, o que lhe seria mais vantajoso.
No se est aqui a negar o direito de a apelante realizar promoes, ofertando a seus clientes planos alternativos, mesmo porque tal permissibilidade prevista no art. 35 da Resoluo 85/98. O que se pretende tentar impedir as empresas de telefonia que, aproveitandose das benesses existentes na regulamentao especfica e visando a um lucro cada vez maior, coloquem disposio dos consumidores inmeros planos alternativos, sem, contudo, fornecer a seus clientes as informaes atinentes ao plano por eles contratados. Da mesma forma, no se est pretendendo aqui vincular a fornecedora de servios, ad aeternum, a um contrato de prestao de servios, visto que o contratante pode pretender a resciso do contrato de prestao de servios, a contratada pode deixar de oferecer determinado plano de servios alternativo. Contudo, no caso especfico dos autos, em sua campanha publicitria, a primeira suplicada levou a autora a acreditar que o plano que estava sendo ali contratado era um plano vantajoso, quando, na verdade, ele se mostrou demasiadamente oneroso, ao que se acresce que, ao migrar para outro plano de menores custos, foi surpreendida com a cobrana de pesada multa, que ainda mais agravou a sua situao, que j era antes insuportvel. Dessa forma, indubitvel restou o comportamento ilcito da r, no havendo como reformar a sentena ao declarar a nulidade das clusulas contratuais indicadas na exordial. No tocante ao consignatria, a sentena nela proferida, julgando procedente o pedido inicial e declarando quitada a obrigao da autora, no est tambm
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a merecer reforma, porquanto, ao declarar nulas as clusulas consideradas ilcitas, estabelecidas unilateralmente pela r, reconheceu, por via de conseqncia, que o valor consignado corresponde ao dbito correto da consignante. Assim, escorreita a sentena proferida na ao de consignao em pagamento, declarando extinta a obrigao da apelada para com a apelante. Igualmente, por fora das decises anteriores, confirmando o decisum prolatado na ao declaratria e na de consignao em pagamento, o desbloqueio das linhas de telefonia mvel se impunha, como corolrio lgico, uma vez que, reconhecida a ilegalidade das clusulas que estabeleciam dbito em ordem superior ao valor correto exigvel e declarada a respectiva quitao, no havia mesmo alternativa sentencial, seno determinar a liberao das linhas bloqueadas, de forma indevida, pela apelante. No tocante ao recurso adesivo, tenho que a sentena tambm no est a merecer reforma, porquanto, apesar da ocorrncia da declarao de nulidade das clusulas contratuais consideradas abusivas, no se pode deixar margem de registro que a autora a elas anuiu, devendo seu ganho limitar-se mencionada declarao de nulidade, no havendo que se falar em prejuzo extracontratual, uma vez que as exigncias consignadas pela r restaram afastadas pela sentena, sem que se possa vislumbrar, no presente caso, leso de natureza moral capaz de gerar indenizao. No caso, no restou configurado, a meu sentir, dano imagem, intimidade, vida privada ou honra e dignidade da autora, mas mero dissabor, mesmo porque a autora usufruiu regularmente dos servios que foram colocados sua disposio, tendo, de outro lado, sido desobrigada de arcar com os encargos decorrentes da migrao para o plano de menor valor pela sentena hostilizada, que ora confirmada. O sentimento exacerbado de indignao no gera dano moral. que simples aborrecimentos, dissabores e incmodos no ensejam indenizao por dano moral, sendo certo que insero em contrato de prestao de servios de clusulas consideradas ilegais, por si s, no se traduz em dano moral por parte do devedor. Sobre o tema importante a lio de Pablo Stolze Gagliano (em sua obra Novo curso de direito civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 85):
Superadas, portanto, todas as objees quanto reparabilidade do dano moral, sempre importante lembrar, porm, a advertncia brilhante de Antnio Chaves, para quem propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica o reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio, pretensamente ferido, mais suave sombra, ao mais ligeiro roar de asas de uma borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extradas da caixa de Pandora do Direito centenas de milhares de cruzeiros.
No mesmo sentido, vm decidindo os tribunais ptrios, entre os quais este e o STJ:

Ementa: Ao de indenizao. Danos morais inexistentes. Improcedncia do pedido inicial. 1 - No todo e qualquer aborrecimento e chateao que enseja dano moral. Somente deve ser deferida indenizao nas hipteses em que realmente se verificar abalo honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhao, prejuzo sade e integridade psicolgica de algum, cabendo ao magistrado, com prudncia e ponderao, verificar se, na espcie, efetivamente ocorreu dano moral, para, somente nesses casos, deferir indenizao a esse ttulo. 2 - No enseja danos morais o mero recebimento de cartas de cobrana, embora a parte no esteja em dbito com a instituio bancria cobradora (TJMG - AC 2.0000.00. 511209-0/000 - 9 Cmara Cvel - Rel. Des. Pedro Bernardes, DJ de 16.12.2005). Ementa: Indenizao. Cobrana indevida. Aborrecimento. Leso honra no configurada. - Os simples aborrecimentos no se erigem em causa de dano moral, no se podendo admitir que qualquer transtorno, como a cobrana indevida de dbitos de carto de crdito, mediante correspondncia fechada e individual, enseje reparao, mormente se a parte nem sequer teve o seu nome inscrito nos servios de proteo ao crdito (TJMG - AC 1.0145.05. 215871-7/001 - 9 Cmara Cvel - Rel. Des. Tarcsio Martins Costa - DJ de 14.02.2006). Civil. Dano moral. No-ocorrncia. - O recurso especial no se presta ao reexame da prova. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem a que ela se dirige. Recurso especial no conhecido (REsp 403.919/MG - 4 Turma -STJ - Rel. Min. Csar Asfor Rocha - j. em 15.05.2003 - DJ de 04.08.2003).
O fato que o aborrecimento do consumidor no induz automaticamente indenizao. No havendo elementos nos autos aptos a demonstrarem que a autora sofreu efetivo prejuzo moral, humilhao, vergonha ou constrangimento pblicos, no se pode falar em indenizao por dano moral. vista do exposto, nego provimento apelao principal e adesiva (Autos n 1.0145.05.2601013/001), bem como s Apelaes interpostas nos 1.0145.05.237700-2/001 e 1.0145.05.260508-9/001. Custas, na ordem de 50% para cada parte, suspensa a exigibilidade quanto autora. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Com o Relator. DES. ROGRIO MEDEIROS - Com o Relator, em respeito lealdade e transparncia que devem nortear as relaes de consumo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E ADESIVA.
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Embargos arrematao - Bem - Valor de mercado poca - Divergncia substancial Percia - Necessidade - Preo vil - Impedimento
Ementa: Processual civil. Embargos arrematao. Dvida substancial sobre o valor de mercado do bem poca da arrematao. Necessidade de percia. Preo vil. Sentena cassada. - O colendo STJ j se posicionou no sentido de que, havendo divergncia substancial sobre a avaliao de um mesmo bem, possvel ao juiz determinar sua reavaliao, com vistas a evitar a arrematao por preo vil. APELAO CVEL N 1.0702.06.336407-0 0/001 - Co marca de Uberlndia - Apelante: Tawil & Cia. Ltda. Apelados: Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda. e BDMG - Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A. - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E INVALIDAR A SENTENA, DETERMINANDO A REALIZAO DE PERCIA. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Aristteles Atheniense e, pela primeira apelada, o Dr. Ramon Moraes do Carmo. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Foi alegado da tribuna que determinada questo no havia sido suscitada nos embargos, mas entendo que propriamente a questo da intimao do devedor, mas o desate que ser dado ao processo resolver todas essas questes. Em mos, recurso de apelao cvel interposto por Tawil & Cia. Ltda. contra a r. sentena de f. 161/165, que, nos autos de embargos arrematao, ajuizada pela recorrente em face do Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG) e de Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda., julgou improcedentes os pedidos iniciais, ao fundamento de no se convencer sobre as irregularidades ou nulidades apontadas na inicial, quais sejam nulidade do ato por falta de intimao e defeito na avaliao sem atualizao do bem. Tawil & Cia. Ltda., irresignada com a r. sentena, dela apelou. Sustenta: nulidade da arrematao diante
da ausncia de mandato do preposto arrematante; inobservncia do Agravo de Instrumento n 1.0702.04. 167511-8/001, provido pelo eg. TJMG; falta de intimao pessoal do devedor e falta de intimao dos credores com penhora gravada sobre o mesmo imvel (f. 191/197). Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda. apresentou contra-razes s f. 206/217, contestando as razes recursais. O Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A. - BDMG apresentou contra-razes s f. 225/230. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos e requisitos de admissibilidade. Cuida-se de embargos arrematao do imvel penhorado da ora apelante, nos autos da Precatria de n 0702.04.167.511-8. Em 13.12.2006, a apelada Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda. arrematou em leilo o imvel da apelante, conforme auto de f. 71 (apenso). a) Alegao de inobservncia do Agravo de Instrumento n 1.0702.04.167511-8/001 afastada. Tawil & Cia Ltda. alega que este eg. TJMG, por meio de sua 2 Cmara Cvel, dera total provimento ao Agravo de Instrumento n 1.0702.04.167511-8/001, ou seja, reconheceu a competncia do Juzo deprecado e a necessidade de nova avaliao do bem, conforme fundamentao do voto do Relator, unanimemente acolhido pelos demais Desembargadores. Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda. e Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A. alegam que a matria atinente reavaliao do bem j estaria preclusa. A primeira apelada assevera que o direito de reavaliao do bem penhorado fora decidido em setembro de 2005, e a apelante teve cincia atravs de publicaes posteriores, bem como por manifestao nos autos, deixando, a destempo, para recorrer somente em novembro de 2006, portanto mais de um ano aps a deciso. Aduz que essa concluso to verdadeira que a prpria apelante, em petio de f. 32 (autos em apenso - precatria), alegou que estaria reiterando pedido anteriormente julgado. Sem razo a apelante. O acrdo prolatado no Agravo de Instrumento n 1.0702.04.167511-8/001 no determinou a reavaliao do bem, limitou-se apenas a reconhecer que o Juzo deprecado era o juiz competente para julgar a necessidade ou no de reavaliao do imvel. Registrei, no v. acrdo do Agravo de Instrumento n 1.0702.04.167511-8/003, o seguinte:
Pelo princpio da devolutividade estrita do agravo de instrumento, o il. Magistrado, em verdade, fora fiel ao decidido no referido agravo de instrumento (n 1.0702.04.1675118/001). Naquele referido agravo, a impugnao se voltara contra o entendimento de que o il. Magistrado carecia de competncia para decidir sobre a avaliao do bem. No
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houve, de fato, pronunciamento sobre nova avaliao que havia sido requerida, pois o Juiz se julgara incompetente para decidir, como reconheceu o prprio agravante (f. 06TJ). Logo, a deciso que ora se impugna no presente agravo de instrumento nada mais fez que observar o comando do v. acrdo exarado no Agravo de Instrumento n 1.0702.04.167511-8/001.
Portanto, no h que se falar em inobservncia do Agravo de Instrumento n 1.0702.04.167511-8/001. b) Falta de intimao pessoal do devedor e falta de intimao dos credores com penhora gravada sobre o mesmo imvel afastada. Tawil & Cia. Ltda. aduz que a sentena impugnada decidira pela ilegitimidade da parte devedora para suscitar a falta de intimao dos demais credores com penhora gravada no imvel, por falta de interesse, asseverando, ainda, a r. sentena que o ato tivera ampla divulgao por editais. Sustenta a recorrente que a validade da hasta pblica no de interesse apenas do credor que promove a praa, mas tambm dos demais credores e do devedor, para que haja garantia da efetividade do ato e segurana jurdica das relaes. Nesse sentido, alega que de interesse pblico a legalidade do ato, e a desateno quanto a algum aspecto da forma do ato, no caso a falta de intimao dos demais credores, consubstancia ilegalidade do ato, o que o torna nulo. Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda., primeira apelada, assevera que os devedores se apresentaram espontaneamente atravs da petio de f. 32 da precatria, dando-se por cientificados da designao das hastas pblicas nos dias 29.11.2006 e 13.12.2006. Demais disso, continua a apelada, a certido do oficial de justia, desconhecendo o paradeiro dos mesmos, e a publicao veiculada no jornal local, anexada f. 62 dos autos da precatria, validariam plenamente a pr-falada intimao. Quanto aos demais credores, a apelada assevera que inexistem credores sob a condio de hipotecrios, mas to-somente credores com penhoras registradas, os quais no teriam qualquer prejuzo, uma vez que somente disputaro a preferncia sobre o recebimento com os demais credores, obedecendo-se devida ordem processual de recebimento. Alis - continua a apelada -, j fizera a devida informao da arrematao aos respectivos Juzos onde constam credores com penhoras, o que j seria suficiente. Por sua vez, o Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A., segundo apelado, assevera que tanto a apelante, proprietria do imvel, quanto os demais executados mudaram de endereo sem declinar nos autos da precatria em apenso ou da execuo seu novo endereo. Fica claro, sustenta a apelada, que a inteno dos executados era ocultar-se para se furtar a qualquer comunicao de atos processuais, para mais tarde alegar nulidade em razo da no-comunicao a eles dos atos processuais necessrios sua defesa nos autos em que litigam. Nesse caso, conclui, no h que se falar em
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invalidade da intimao por edital. Em relao intimao dos credores, afirma, com suporte no art. 698 do CPC, que apenas obrigatria a intimao da praa ao credor hipotecrio, sendo que as penhoras constantes na matrcula do imvel praceado no seriam resultantes de dvida daquela natureza, j que, na referida matrcula, no constava nenhuma hipoteca sobre o imvel. Sem razo a apelante. A apelante, em petio protocolada em 06.10.2006, atesta que, em 27.09.2006, fora intimada, via Dirio do Judicirio de Minas Gerais, da designao das hastas pblicas para os dias 29.11.2006 e 13.12.2006, s 12h45min, do bem imvel penhorado (f. 32 dos autos em apenso). Ora, inegvel que a executada, h mais de 30 dias, tinha cincia pessoal das datas das hastas pblicas designadas. Portanto, no h que se falar em ausncia de intimao da executada, tendo em conta que ela, espontaneamente, peticionou nos autos, mostrando, inequivocamente, a cincia das hastas pblicas designadas. A intimao pessoal de quem j revelara conhecimento pessoal do ato processual a ser praticado era intil. O art. 687, 5, do CPC, na redao determinada pela Lei Federal n 8.953/1994, determinava que o devedor seria intimado pessoalmente, por mandado, ou carta com aviso de recepo, ou por outro meio idneo, do dia, hora e local da alienao judicial. Dessarte, como visto acima, a apelante sabia do dia, hora e local de praceamento do imvel penhorado. Quanto aos demais credores, razo assiste primeira apelada. Em verdade, no existem credores sob a condio de hipotecrios, mas to-somente credores com penhoras registradas, os quais no tero qualquer prejuzo, uma vez que somente disputaro a preferncia sobre o produto da arrematao em rateio com os demais credores, obedecida a devida ordem de prelao das penhoras (art. 711 do CPC). Embora a norma do art. 698 do CPC vigente poca da arrrematao (13.12.2006) s se refira a credor hipotecrio e senhorio direto e a atual disposio tenha includo credores com penhoras averbadas, no se verifica, in casu, qualquer nulidade. O texto atual apenas determina que no se efetuar a adjudicao ou alienao de bem do executado sem que da execuo seja cientificado, por qualquer modo idneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedncia, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que no seja de qualquer modo parte na execuo (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). Ora, a norma se dirige ao senhorio direto, ao credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que no seja de qualquer modo parte na execuo, no ao executado. A nulidade da arrematao ineficaz em relao ao credor com penhora anteriormente averbada no em relao ao executado e arrematante.
Demais disso, a arrematante, ora primeira apelada, sustenta, nos autos, que informou Fazenda Nacional (execuo fiscal), junto Vara Federal de Uberlndia, e a Nehmettallah Wadih Mansour (ao de execuo), junto 4 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, sobre a arrematao realizada. Enquanto pendente o pagamento ao credor que promoveu a execuo onde ocorreu a praa, era til a intimao dos credores com penhoras averbadas para deduzirem sua preferncia. Houve sanao til pelo arrematante. Logo, mesmo admitindo o disposto no art. 698 do CPC, em sua redao atual, correta a r. sentena que considerou a ilegitimidade da devedora em requerer a nulidade da arrematao por falta de intimao dos credores com penhora gravada sobre o mesmo imvel. Houve sanao til pela arrematante. c) Nulidade da arrematao por ausncia de procurao do preposto arrematante. Tawil & Cia. Ltda., ora apelante, alega ilegitimidade do Sr. Agenor Pdua Vilela Neto para participar de hasta pblica oferecendo lano e arrematando bens em nome da apelada arrematante. Sustenta que o Sr. Agenor no scio da empresa (f. 147) e que a procurao a ele conferida (f. 146) pelas scias data de 27.12.2006, enquanto a arrematao ocorrera em 13.12.2006. Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda., primeira apelada, assevera que a apelante pretende enquadrar a arrematao feita pelo procurador da empresa apelada na condio do art. 661, 1, do Cdigo Civil, sem qualquer razo, tendo em conta que o mandatrio da apelada, em seu nome, adquiriu, comprou e arrematou um bem. Demais disso, essa discusso poderia ter sido poupada, uma vez que o art. 662 do Cdigo Civil poria fim a qualquer devaneio da apelante. Alega que a ratificao da arrematao realizada, no dia 13.12.2006, pelo Sr. Agenor de Pdua Vilela resultou de ato inequvoco (pargrafo nico do art. 662), uma vez que efetivamente a apelada efetuara o depsito bancrio judicial, no valor de R$ 330.158,40. No obstante tal fato, assevera que anexou as procuraes de ratificao dadas pelas scias da empresa arrematante, conforme permissivo legal (primeira parte do pargrafo nico do art. 662 do CC/2002), ali especificando poderes ao arrematante, imvel arrematado, valor do lance, tudo retroagindo-se data em que ocorreu a hasta pblica. Com razo a primeira apelada. A ratificao, por expressa disposio legal, h de ser expressa, ou resultar de ato inequvoco, e retroagir data do ato (art. 662, pargrafo nico, do CC/2002). Constatam-se, nos autos, as duas situaes vertidas na legislao. A ratificao da arrematao realizada no dia 13.12.2006 pelo Sr. Agenor de Pdua Vilela, em verdade, resultou de ato inequvoco do mandante, uma vez que efetivamente a apelada efetuara o depsito bancrio judicial, no valor de R$ 330.158,40.
Por outro lado, as procuraes de f. 218/219, outorgadas pelas Sr.as Fernanda Pereira Carneiro e Luciana Pereira Vilela Portilho, na qualidade de scias da empresa Lufir Comrcio, Servios e Transporte de Mercadorias Ltda. com poderes especficos para ratificar, nos termos da legislao, os atos praticados pelo outorgado, quanto arrematao por este feita, em 13 de dezembro de 2006, tm o condo de regularizar a situao da arrematao do imvel. Portanto, em regra, no h que se falar em anulao da arrematao por falta de poderes especiais (procurao) do mandatrio (preposto arrematante). No h justificativa razovel para anular arrematao por falta de procurao, mormente quando ausente prejuzo, como tem advertido a jurisprudncia:
Civil. Processual civil. Embargos arrematao. Advogado. Procurao. Nulidade. Inocorrncia. Ausncia de prejuzo. Credor hipotecrio. Preferncia. Necessidade de depositar o lano. I - No tendo o recorrente demonstrado qualquer prejuzo pelo fato de o advogado do arrematante no ter procurao com poderes especiais, no se decreta a nulidade pretendida. No se tratando de nulidade pleno iure nem havendo cominao de nulidade, devem ser considerados vlidos e eficazes os atos que, mesmo realizados margem das prescries legais, tenham alcanado a sua finalidade e no tenham redundado em efetiva leso. II - O credor arrematante s est obrigado a depositar o valor de seu lance, na medida em que este exceder seu crdito. III - Recurso no conhecido (REsp 140.570/SP - Rel. Ministro Waldemar Zveiter - Terceira Turma - j. em 04.02.1999 - DJ de 05.04.1999, p. 124).
Portanto, deve o recorrente demonstrar algum prejuzo pelo fato de o advogado da arrematante no ter procurao com poderes especiais, para que se possa decretar a nulidade pretendida. Acontece que, no presente feito, o prejuzo pode decorrer no da procurao outorgada, mas da venda muito abaixo do valor de mercado do bem imvel praceado poca de tal ato, razo pela qual, alm de se poder razoavelmente rejeitar tal alegao de nulidade, ela estaria prejudicada pela apreciao da alegao seguinte, de nulidade por oferta e aceitao de preo vil. Enfim, rejeita-se tambm a alegao de nulidade por falta de procurao do preposto da arrematante. d) Nulidade da arrematao - preo vil. Aqui, sim, reside, data venia, o ponto fundamental para a soluo da lide. Saber, de fato, se houve arrematao por preo vil. Dada a inexistncia de critrios legais objetivos para a conceituao do preo vil, repudiado pelo sistema processual em vigor, por enriquecimento indevido em detrimento do executado, fica a sua aferio na dependncia de circunstncias peculiares do caso concreto, acentuando a jurisprudncia que a nulidade da
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arrematao pode ser declarada de ofcio pelo juzo ou a requerimento do interessado, por simples petio, nos prprios autos da execuo, dispensada a oposio dos embargos arrematao (REsp 100706/RO - Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira - Quarta Turma - j. em 29.10.1998 - DJ de 1.03.1999, p. 319). Em verdade, a leitura dos autos no permite chegar a uma concluso segura quanto ocorrncia de arrematao a preo vil ou no. Por outro lado, no h elementos verossmeis que autorizem dizer se a apelante agiu de boa ou de m-f. A r. sentena assevera:
[...] o pedido de nova avaliao foi decidido em 02 de setembro de 2005 (f. 25), quando, retornando o processo para continuidade, designadas as datas para praas (f. 26 e 29, regularmente intimada a parte embargante, limitou-se a reiterar o pedido de reavaliao, pedido protocolizado em 06.10.2006 (f. 164).
Conseqentemente, inaplicveis os ndices de correo da moeda (f. 164).
Data venia, a apelante, f. 32 dos autos da execuo, por carta, no se limitou a reiterar o pedido de reavaliao. Pelo lapso temporal entre a avaliao realizada pelo oficial de justia e a hasta pblica, razovel que a apelante pleiteasse a atualizao do bem imvel penhorado, mormente quando, na poca da avaliao, peticionara nos autos, demonstrando que a avaliao realizada estava muito aqum do valor de mercado do bem constrito (f. 16/20 dos autos em apenso). Adverte a jurisprudncia que, tendo decorrido lapso considervel de tempo entre a avaliao e a arrematao, pode ser necessria a reavaliao do bem penhorado (art. 683, II, CPC), a fim de se evitar a sua alienao por preo vil (STJ - 1 Turma - REsp 117.156/SP - Rel. Min. Milton Luiz Pereira - j. em 18.11.1999 - DJ de 08.03.2000, p. 47). Esse o caso dos autos, tendo em conta que no se pode afirmar, com segurana, se o bem imvel fora arrematado por preo vil. Os esclarecimentos do oficial de justia, data venia de seu laborioso mister, no trazem elementos suficientes para determinar se houve ou no erro na avaliao. Adverte-se que no se trata de questionar o ofcio do oficial de justia. Trata-se, em verdade, de reconhecer a dvida patente sobre o valor de mercado do bem arrematado poca do praceamento. Quando, contemporaneamente avaliao, a apelante contrape ao valor do imvel avaliado valores outros bem superiores, natural a realizao de percia mais aprofundada, justamente para se evitar o enriquecimento ilcito. O il. Magistrado asseverou:
Alis, apenas por argumentar, a recesso no mercado imobilirio tem sido de efeito repressivo valorizao de bens imveis, quando muito, mantenedora do preo, seno com relevante desvalorizao no decorrer do tempo. Esse um fenmeno pblico e notrio. O valor imobilirio estabilizouse no tempo, sobressaindo maior oferta de venda que de compra.
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Data venia, tratando-se de bem imvel certo e determinado, mais prudente que eventual percia confirmasse a notoriedade do referido fato, que, se notrio para o juiz, pode no ser para outros que interfiram no processo. Ora, ad argumentandum, pode ser que o bem constrito tenha fugido regra e se valorizado durante o lapso de tempo da avaliao e da hasta pblica, ou, como quer a apelante, que a avaliao j no espelhava o valor de mercado, poca (valor mdio das trs avaliaes, f. 16 do apenso). Sobre o assunto, o col. STJ j se posicionou no sentido de que, havendo divergncia substancial sobre a avaliao de um mesmo bem, possvel ao juiz determinar sua reavaliao, com vistas a evitar a arrematao por preo vil. Precedente: REsp 550.497/PB, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 05.09.2005 (REsp 1020886/RS - Rel. Ministro Francisco Falco - Primeira Turma - j. em 17.04.2008 - DJe de 15.05.2008). Enfim, se o executado alega fundamentadamente, com base em avaliaes particulares, que houve arrematao por preo vil, ao Judicirio impe-se o dever tico de apurar se tal ocorreu, com o fim de excluir a possibilidade de algum auferir ganhos imoderados ou de que o executado no seja apenas expropriado, mas espoliado, por ato praticado em juzo. Com essas consideraes, tendo em conta o compromisso constitucional do justo processo, razovel que se proceda realizao de percia para a apurao do valor de mercado do imvel arrematado poca da arrematao, com o retorno dos autos ao Juzo de origem. Concluso. Isso posto, de ofcio, casso a sentena para determinar a realizao de percia para a apurao do valor de mercado do imvel arrematado poca da arrematao. DES. CAETANO LEVI LOPES - Anoto que ouvi, com ateno, as sustentaes orais e, no que respeita s preliminares, so questes processuais realmente secundrias e no merecem acolhimento. Em relao ao preo vil, conforme acaba de assinalar o eminente Relator, o Poder Judicirio no pode chancelar enriquecimento sem causa em detrimento de terceiro, no caso, do devedor. Nessa situao, cumpre, realmente, perquirir pela verdade real, inclusive com o permissivo da 2 parte do art. 130 do CPC; o juiz no deve substituir a parte na produo de prova, mas deve, sim, procurar a complementao da prova para que a deciso seja a mais justa possvel. Com essas observaes, acompanho o eminente Relator, para, tambm, invalidar a sentena e determinar a percia. DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. Tambm entendo, como o eminente Relator e tambm
como V. Ex., que matria como a destes autos no tem precluso, penso que de ofcio, e, realmente, se existente essa dvida, temos que perquiri-la. Ponho-me de acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E INVALIDARAM A SENTENA, DETERMINANDO A REALIZAO DE PERCIA.
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Ementa: Ao ordinria. Pessoa jurdica no equiparada a administradora de carto de crdito ou instituio financeira. Multa. Juros. Limitao. Capitalizao. Impossibilidade. Quitao. - No sendo a credora administradora de carto de crdito, nem instituio financeira, no est autorizada a cobrar multa superior a 2% e juros alm da taxa de 1% ao ms, muito menos de forma capitalizada. - Tendo a devedora depositado em juzo o valor da dvida corretamente corrigida e acrescida dos encargos legais, deve ser declarada sua quitao. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0024.07.431183-8 8/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Lojas Renner S.A. Apelada: Carla Corina Barroso Machado - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2008. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Carla Corina Barroso Machado ajuizou ao ordinria, com pedido liminar contra Lojas Renner S.A., objetivando a reviso do valor de sua dvida com a r, autorizao para depositar o
toda questo versada na presente demanda relativa a Renner Administradora de Cartes de Crdito Ltda., tendo em vista que o contrato de carto de crdito foi firmado entre as partes (sic).
Data venia, no deve prosperar a presente preliminar. Isso porque, conforme bem salientado pela i. Sentenciante, a apelante, apesar de afirmar que a compra que originou a dvida ora discutida foi realizada pelo Carto de Crdito Renner, no fez prova de sua alegao. No existe nos autos sequer prova de que a apelada possua o referido carto de crdito. No obstante, a apelada acostou com sua inicial consulta realizada no SPC, onde comprova que seu nome foi negativado a pedido da credora Lojas Renner SBH, sendo, portanto, patente sua legitimidade para figurar no plo passivo da presente ao.
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Ao revisional - Valor da dvida - Empresa comercial - Taxa de juros - Capitalizao Impossibilidade - Multa - Limite - Observncia Necessidade - Depsito judicial - Quitao
valor que entende devido, com a conseqente quitao do dbito, alm da absteno da incluso de seu nome nos cadastros do SPC e da Serasa. f. 14 a MM. Juza a quo deferiu o pedido de antecipao de tutela, tomando como vlido o depsito de f. 08 e determinando a excluso do nome da autora dos cadastros de restrio ao crdito, sob pena de multa diria de R$ 250,00, at o limite de R$ 15.000,00. A r. sentena recorrida tornou definitiva a tutela antecipada e julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar quitada a dvida da autora pelo valor de R$ 143,00 (cento e quarenta e trs reais), autorizando o levantamento da quantia depositada, alm de condenar a r ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao. Inconformada, a r interps apelao. Em suas razes recursais, suscitou, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mrito, sustentou que, como no houve o pagamento da dvida no prazo estipulado, foram acrescidos os encargos contratualmente pactuados (juros e multa) e, ainda, que o valor depositado pela autora insuficiente para quitar o dbito. Salientou que as administradoras de carto de crdito so equiparadas s instituies financeiras, no havendo limitao de juros e sendo autorizada sua capitalizao. Insurgiu-se, tambm, quanto excluso do nome da autora dos cadastros de restrio ao crdito. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para reformar a sentena e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Intimada, a apelada no apresentou suas contrarazes. Recurso prprio e tempestivo, estando regularmente preparado. o breve relatrio, passo a decidir. Preliminar de ilegitimidade passiva. A apelante argiu sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que:
Sendo assim, rejeito a preliminar. Mrito. No mrito, a apelante sustentou que as administradoras de carto de crdito so equiparadas s instituies financeiras, no havendo limitao de juros e sendo autorizada sua capitalizao. Todavia, como decidido na preliminar, a compra que originou a dvida da apelada no foi realizada pelo Carto de Crdito Renner. Sendo assim, tendo em vista que a apelante no administradora de carto de crdito, nem instituio financeira, no est autorizada a cobrar multa moratria superior a 2% (art. 52, 1, do CDC) e juros alm da taxa de 1% ao ms (art. 406 do CC/02 c/c art. 161, 1, do CTN), muito menos de forma capitalizada. Dessarte, analisando os clculos realizados pela apelada, verifica-se que ela procedeu atualizao de sua dvida de forma correta, depositando o valor histrico das parcelas em atraso, corrigido monetariamente pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justia, acrescido de juros de mora de 1% ao ms e multa moratria de 2%. E, no tendo a apelante impugnado de forma especfica os clculos da apelada, uma vez que se limitou apenas a alegar que o depsito realizado era insuficiente e que os encargos cobrados eram legais, deve ser declarada quitada a dvida. Por via de conseqncia, no h que se falar em incluso do nome da apelada nos cadastros de restrio ao crdito, devendo, portanto, ser mantida a r. sentena recorrida. Mediante tais consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso para manter a r. sentena de primeiro grau pelos seus prprios fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e CABRAL DA SILVA. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
fiduciariamente em favor de instituies financeiras alheias lide. Direito de propriedade. Diligncia. Encargo da parte interessada. - O direito de disposio de qualquer bem constitui um dos atributos do direito de propriedade. Assim, o direito de dispor do veculo alienado fiduciariamente pertence ao seu proprietrio, credor fiducirio. - A pretenso do agravante de registrar impedimento de transferncia de veculo gravado com alienao fiduciria atinge direito no do devedor, mas de terceiro, estranho relao processual. - No compete ao Poder Judicirio oficiar para empresas particulares para requisitar provas. A parte interessada que deve dirigir-se empresa particular e solicitar diretamente as provas que deseja. Somente diante da negativa da empresa em fornec-las que o Poder Judicirio pode agir (RT 685/329). AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0145.00.0067796/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Jos Maria Pedro Neto - Agravados: Cleudir Sampaio Construtora Empreendimentos Imobilirios Ltda. e outros - Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Trata-se de agravo de instrumento manejado por Jos Maria Pedro Neto contra deciso proferida pelo Juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao ordinria, j em fase de cumprimento de sentena, ajuizada em face de Cleudir Sampaio Construtora e Empreendimentos Imobilirios Ltda., Carlos Cleudir Sampaio e Maria do Carmo da Silva Ribeiro. A deciso combatida (f. 232-TJ) indeferiu o pedido de expedio de ofcio ao Detran/MG e s instituies financeiras mencionadas na petio de f. 222/223-TJ, ao fundamento de ser encargo da parte exeqente a prtica das diligncias pleiteadas. Em suas razes, o agravante alega que a deciso recorrida contrria s decises anteriormente proferidas pelo douto Juzo singular, o que se mostra incompatvel com a efetividade do processo de execuo.
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Execuo - Alienao fiduciria - Veculo alienado - Disponibilidade - Faculdade do credor fiducirio - Transferncia de veculo gravado Registro de impedimento - Direito de terceiro Ofensa - Provas - Solicitao Encargo da parte interessada
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Expedio de ofcios. Impedimento de transferncia de veculos alienados
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Aduz que a obteno das informaes e documentos no Detran/MG e nas instituies bancrias no diligncia que possa ser realizada pelo interessado, em razo do sigilo bancrio e dos empecilhos burocrticos criados pelas prprias instituies, devendo o Julgador determinar a expedio dos ofcios pretendidos, por fora do poder de direo do processo, previsto nos arts. 125, inciso II, e 130 do CPC. Assevera terem restado demonstradas nos autos as inmeras tentativas frustradas no sentido de localizar bens de propriedade dos devedores passveis de penhora, sendo necessrio o emprego de todos os meios legais e disponveis para a persecuo do crdito exeqendo. Ao final, pugna pela concesso do efeito suspensivo ativo, bem como pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento aviado, para fins de reforma da deciso hostilizada. Ausncia de preparo, uma vez que o agravante litiga sob o plio da justia gratuita (vide documento de f. 74-TJ). Indeferido o efeito suspensivo ativo, f. 240. Apesar de devidamente intimada (f. 243), a parte agravada no apresentou contraminuta. o breve relatrio. Conhece-se do recurso, visto que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de sua admissibilidade. O agravante requereu a expedio de ofcio ao Detran/MG, para fins de localizao de bens de propriedade dos devedores, o que foi deferido pelo douto Juzo primevo. Em resposta ao ofcio expedido, referido rgo noticiou a existncia de diversos veculos, alguns livres e desembaraados, outros com impedimento judicial ou alienados fiduciariamente, em favor de instituies financeiras. Restou deferido ainda o pedido de expedio de ofcios ao Banco ABN Amro Real S.A., Banco Finasa S.A. e BV Financeira S.A., para que fornecessem cpia dos contratos com garantia de alienao fiduciria celebrados com os devedores. Ao apresentar resposta, o Banco ABN Amro Real S.A. acostou aos autos cpia dos contratos de financiamento com garantia de alienao fiduciria celebrados com um dos executados e noticiou a quitao das obrigaes assumidas e conseqente liberao do gravame que recaa sobre os veculos alienados. Em ato seqencial, o agravante alegou que alguns desses veculos foram novamente alienados fiduciariamente em favor de Cia. Itauleasing de Arrendamento Mercantil S.A. e Banco Santander S.A. e pugnou pela: I - expedio de mandado de penhora e avaliao dos veculos dados em garantia aos contratos de financiamento j quitados;
II - expedio de ofcio Cia. Itauleasing de Arrendamento Mercantil S.A. e Banco Santander S.A., para que forneam cpias dos contratos firmados com o Executado, bem como para que sejam intimados a no praticar qualquer ato de transferncia dos veculos a terceiros ou mesmo ao executado (refinanciamento); III - expedio de ofcio ao Banco ABN Amro Real S.A., intimando-o a no praticar qualquer ato de transferncia dos veculos a terceiros, bem como para que transfira a propriedade dos veculos ao executado; IV - expedio de ofcio ao Detran/MG, para que acoste aos autos os pronturios atualizados dos veculos placas GUM 9187 e GVM 7498 (petio de f. 220/223-TJ). O douto Juzo singular determinou a expedio de mandado de penhora dos veculos indicados, tendo, contudo, indeferido a expedio dos ofcios ao fundamento de ser encargo da parte exeqente a prtica das diligncias pleiteadas, sendo essa a deciso agravada. Com relao ao pedido de expedio de ofcio Cia. Itauleasing de Arrendamento Mercantil S.A. e ao Banco Santander S.A. para que se abstenham de praticar ato de transferncia dos veculos alienados fiduciariamente, h que fazer algumas consideraes. cedido que a propriedade do veculo garantido por alienao fiduciria pertence ao credor fiducirio, detendo o devedor apenas a sua posse direta at o trmino dos pagamentos a que se encontra obrigado. O direito de disposio de qualquer bem constitui um dos atributos do direito real de propriedade. Assim, o direito de dispor do veculo alienado fiduciariamente pertence ao seu proprietrio; no caso concreto, pertence Cia. Itauleasing de Arrendamento Mercantil S.A. e ao Banco Santander S.A., que no so executados no processo. Dessa forma, a pretenso do agravante de registrar impedimento de transferncia dos veculos gravados com alienao fiduciria atinge direito no do devedor, mas de terceiro, estranho relao processual, no merecendo reforma a deciso agravada. Dever ainda ser mantido o indeferimento do pedido de expedio de ofcio s supramencionadas instituies para que forneam cpia de eventuais contratos celebrados com o devedor, pois
no compete ao Poder Judicirio oficiar empresas particulares para requisitar provas. A parte interessada que deve dirigir-se empresa particular e solicitar diretamente as provas que deseja. Somente diante da negativa da empresa em fornec-las que o Poder Judicirio pode agir (RT 685/329).
Justifica-se tal posicionamento porque o Poder Judicirio no pode se prestar a realizar diligncias que cabem unicamente s partes na busca de comprovar suas alegaes, sob pena de desvirtuar sua atividade-fim, que dirimir conflitos.
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Noutro giro, no que tange ao pedido de expedio de ofcio ao Banco ABN Amro Real S.A., para que se transfira ao devedor a propriedade dos veculos alienados fiduciariamente em garantia dos contratos de financiamento j quitados, registra-se que, conforme o prprio agravante afirma, esses veculos no foram dados em garantia em favor de outras instituies financeiras, no constando nenhuma restrio em seus pronturios, j tendo, ao que parece, a instituio financeira procedido transferncia da propriedade dos bens ao executado. Assim, deixou o Banco ABN Amro Real S.A. de ser o credor fiducirio e proprietrio dos veculos em virtude da quitao do contrato de financiamento celebrado com o devedor, razo pela qual no procede o pleito de expedio de ofcio referida instituio financeira para os fins pretendidos. Importante registrar que o douto Juzo primevo j determinou a expedio de mandado de penhora e avaliao dos veculos livres do gravame. Ademais, o pedido de expedio de ofcio ao Banco ABN Amro Real S.A., para que no realize qualquer transferncia dos contratos de financiamento com garantia de alienao fiduciria em nome do devedor, restou anteriormente indeferido pelo Juzo a quo (f. 219v.-TJ), estando tal pretenso fulminada pela precluso. Da mesma forma, no merece reforma a deciso que indeferiu o pedido de expedio de ofcio ao Detran/MG para que acoste aos autos os pronturios atualizados dos veculos placas GUM 9187 e GVM 7498 (f. 223-TJ), uma vez que a simples consulta ao site do Detran/MG permitir parte obter as informaes desejadas. Com tais consideraes, nega-se provimento ao agravo de instrumento aviado para manter a deciso recorrida. Custas recursais, pela parte agravante, suspensa a exigibilidade ante a concesso dos benefcios da justia gratuita. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1. Negaram provimento ao recurso, para manter a deciso agravada. 2. Condenaram a parte agravante ao pagamento das custas recursais, suspensa a exigibilidade ante a concesso dos benefcios da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GENEROSO FILHO e TARCSIO MARTINS COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Idoso - Situao de risco - Medida de proteo Ajuizamento pelo Ministrio Pblico Antecipao de tutela - Requerimento Internao - Recusa anterior do idoso - Ausncia dos pressupostos legais - Interesse ministerial Questionamento - Existncia de medidas administrativas diretas e mais eficazes proteo do idoso
Ementa: Agravo de instrumento. Idoso em situao de risco. Medida especfica de proteo ajuizada pelo MP . Tutela antecipada. Pedido de internao do interessado em instituio adequada no Municpio. Ausncia dos requisitos legais para a concesso da liminar. Resistncia reiterada do idoso em se submeter internao em asilo. Existncia de outros meios para preservar-lhe a integridade fsica e psquica. Recurso desprovido. - Ainda que esteja o idoso em situao de risco, no h de ser determinada a sua internao imediata, em sede de medida especfica de proteo ajuizada pelo Parquet, se o mesmo, embora j tendo sido internado por diversas vezes, chegou a fugir, em todas elas, dos asilos locais. Por outro lado, inexistindo notcias de que houve declarao de sua incapacidade, melhor seria que o Ministrio Pblico, desde que necessrio, promovesse-lhe, antes, a interdio, sem a qual o idoso livre para decidir se quer, ou no, ser submetido medida de internao. - Nos limites de cognio pertinente ao recurso de agravo, afigura-se, ainda, no mnimo, questionvel o interesse do Ministrio Pblico no ajuizamento da presente medida de proteo, tendo em vista que dispe de medidas administrativas diretas e mais eficazes, sem depender do Judicirio, na proteo do idoso que esteja em situao de risco, tais como aquelas previstas nos incisos V, VI, VIII, IX do art. 74 do Estatuto do Idoso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0460.08.0310762/001 - Comarca de Ouro Fino - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravado: Municpio de Ouro Fino - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. Armando Freire - Relator.
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Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Ouro Fino, em autos de medida especfica de proteo ao idoso movida pelo Parquet em favor do Sr. Francisco Janurio, idoso residente naquele Municpio e portador de srios problemas de sade, que consistiu em revogar a liminar anteriormente concedida no referido feito pela digna Juza da 1 Vara daquela mesma comarca. Em breve relato dos autos, confere-se que o agravante j havia anteriormente formulado pedido de providncias, autuado sob o n 0460 07 029029-7 e distribudo tambm ao Juzo da 2 Vara da Comarca de Ouro Fino, requerendo que fosse disponibilizada vaga ao referido idoso no asilo local, tendo em vista que este se encontrava em situao de risco. O referido pedido foi acolhido pelo juzo - cf. deciso que se v reproduzida f. 63-TJ. Posteriormente, no dia 15.04.08, foi ajuizada a presente medida especfica de proteo pelo Ministrio Pblico, em virtude da subsistncia da anterior condio de desamparo do idoso, pleiteando que este ltimo seja abrigado em instituio adequada situao de enfermo, tendo sido a referida medida autuada sob o n 0460 08 031076-2 e distribuda, por sua vez, ao Juzo da 1 Vara de Ouro Fino, que houve por bem conceder a liminar pleiteada pelo rgo Ministerial e, ainda, naquela ocasio, determinar a remessa do feito ao douto Juzo da 2 Vara, por ter entendido existir conexo da presente ao com o pedido de providncias anteriormente formulado pelo Parquet. Feita a remessa e conclusos os autos ao MM. Magistrado da 2 Vara, este entendeu pela revogao da referida liminar concedida pela digna Magistrada da 1 Vara, sob o fundamento precpuo de que, antes de determinar a internao do idoso, seria prudente aguardar a convocao de seus familiares, de forma a providenciar-lhe assistncia em um lar, junto ou prximo a um dos descendentes, sobretudo porque o idoso recusa internao. Contra essa deciso se insurge o ora agravante. Em apertadssima sntese, afirma que inexiste conexo entre o anterior pedido de providncia, que tramitou na 2 Vara, e a presente medida protetiva, visto que aquele feito j foi arquivado e, alm disso, no constitui verdadeira ao judicial. Sustenta que a manuteno da liminar que havia sido concedida medida de rigor, visto que o idoso est com idade avanada, necessitando imediatamente de abrigo adequado e cuidados mdicos por ser portador de srios problemas de sade: cego (glaucoma), usando bolsa de colostomia, e diabtico. Alega que direito constitucional dele ser devidamente amparado pela sociedade e pelo Estado, ante a ausncia de apoio familiar. Assevera que o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao se encontra presente na espcie, ante o precrio estado de sade do idoso.
Pugna pela concesso da antecipao dos efeitos da tutela recursal, para, desde j, decretar-se ao Municpio de Ouro Fino que providencie uma vaga para o idoso Francisco Janurio, em instituio adequada que lhe proporcione abrigo e atendimento sade [...], e, ao final, pelo provimento do recurso, para cassar, definitivamente, a deciso agravada e, ainda, para que seja declinada a competncia para processamento e julgamento da presente ao 1 Vara Judicial da Comarca de Ouro Fino. O presente recurso foi recebido em deciso de f. 83/85-TJ, tendo sido, na ocasio, indeferida a pleiteada antecipao dos efeitos da tutela recursal e solicitadas informaes ao digno Juzo de origem. Informaes prestadas, s f. 109/110-TJ. A parte agravada apresentou contraminuta s f. 98/103-TJ, pugnando, preliminarmente, pela no-admisso do agravo e, no mrito, por seu desprovimento. A douta Procuradoria de Justia, em ilustre parecer de f. 132/136, pugna pelo provimento do recurso. Vistos e examinados, verifica-se, inicialmente, que o agravado suscita preliminar de inadmissibilidade do recurso, sustentando que o mesmo tem como pretenso o reconhecimento da incompetncia relativa do digno Juzo no qual, atualmente, tramita a presente medida especfica de proteo, quando, na verdade, essa questo - da incompetncia - deveria ter sido antes suscitada na 1 instncia, atravs da competente exceo, o que no foi observado pelo agravante. Contudo, estou que a preliminar deve ser rejeitada, pois outras matrias esto sendo aqui discutidas, e a inadmissibilidade de uma delas, tal como aquela que diz respeito incompetncia relativa do Juzo (por inexistncia de conexo), no conduz integral inadmisso do recurso, ao contrrio do que pretende o recorrido, mas tosomente, se for o caso, ao seu no-conhecimento parcial. Apenas quanto necessidade de ser a questo da aludida incompetncia relativa previamente submetida apreciao e julgamento do MM. Magistrado monocrtico, atravs da competente exceo, que me ponho de acordo com o agravado, pois no dado a este Tribunal conhecer, em primeiro lugar, de matrias ainda no apreciadas na 1 instncia, salvo as de ordem pblica, o que no o caso. Assim, afastada a preliminar, conheo do recurso, prprio e tempestivamente aviado. Adentrando no mrito, estou que o agravante no logrou demonstrar a confluncia dos requisitos do art. 273 do CPC para a concesso da tutela antecipada por ele requerida no presente feito, merecendo ser mantida a deciso agravada. Quanto verossimilhana das alegaes, no se descuida da precria situao de sade do idoso Francisco Janurio, ora interessado, e dos riscos que est correndo se no forem tomadas as medidas necessrias e adequadas para a sua devida proteo. Noticiam os autos que ele portador de cegueira e tambm diabtico, alm de estar usando bolsa de colostomia.
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Contudo, em que pese o elogivel propsito do ilustre representante do Ministrio Pblico com o ajuizamento do presente feito, no se pode desconsiderar o fato, devidamente revelado nas cpias dos relatrios acostadas s f. 55/57 e nas informaes prestadas pelo Juzo, que o idoso j esteve internado, anteriormente, algumas vezes, em lares ou asilos localizados no Municpio agravado, exatamente em virtude do seu precrio estado de sade, sendo que, em todas elas, causou problemas ou fugiu dos referidos locais, por sua livre e espontnea vontade. Em sendo assim, parece-me que a determinao de nova internao, em sede de tutela antecipada no presente feito, alm de inoportuna, afigura-se at mesmo incua, j que, provavelmente, o idoso, levando-se em conta suas atitudes anteriores, oferecer de novo resistncia internao. Por outro lado, at onde se tem notcias, a despeito da sua j avanada idade, ainda no houve o reconhecimento judicial de sua incapacidade, e, portanto, ele livre para escolher se quer ou no ser internado. Impor-lhe uma medida de proteo (internao) contra a sua vontade, antes mesmo de se promoverem as medidas judiciais cabveis para a sua interdio, poderia constituir, inclusive, indevida privao da sua liberdade. Com efeito, depreende-se da inicial proposta na primeira instncia que o procedimento se resume a duas alegaes, quais sejam a omisso da famlia do idoso (art. 43, II, do Estatuto do Idoso) e a condio pessoal (art. 43, III, do Estatuto do Idoso). A omisso decorreria do fato de ter sido apurado que o idoso no tem recebido os cuidados adequados e necessrios a sua sobrevivncia digna e saudvel, sendo que o seu nico filho residente no Municpio chegou, inclusive, a procurar a Assistncia Social, solicitando ajuda para internar o pai em um asilo, alegando que no tem condies de cuidar dele. Ora, quanto a essa hiptese, estou, como dito, que mais adequado seria o Ministrio Pblico promover, se for o caso, a interdio do ora interessado, nos termos do art. 74, II, do Estatuto do Idoso, ou, vista de notcia nos autos de j se encontrar interditado o Sr. Francisco Janurio, fiscalizar-lhe o exerccio da curatela. Por ltimo, na hiptese de representao convencional, caso comprovado qualquer ato que evidencie m gesto dos seus interesses, requerer a revogao de instrumento procuratrio deste (inciso IV do art. 74). Parece-me, outrossim, que o Estatuto do Idoso possibilita ao autor, ora recorrente, meios administrativos mais eficazes para assegurar o direito do idoso, que o aqui adotado, tais como os previstos nos incisos V, VI, VIII, IX do art. 74, razo pela qual, tambm por esses motivos, entendo, em linha de princpio, desnecessria a medida pleiteada pelo agravante. Nesse sentido, em caso muito semelhante ao aqui retratado, j decidiu este egrgio Tribunal, atravs da sua 8 Cmara Cvel, em acrdo do qual foi Relator o em. Des. Edgard Penna Amorim, se no, vejamos:
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Ementa: Medida de proteo ao idoso. Falta de interesse de agir do Ministrio Pblico. 1 - No necessitando o Ministrio Pblico do processo e tampouco sendo adequado o provimento jurisdicional formulado, tendo em vista haver meios administrativos e judiciais mais eficazes para obter o fim pretendido, deve-se extinguir o processo, ex officio, sem julgamento de mrito, por falta de interesse de agir daquele rgo Ministerial. 2 - Processo extinto de ofcio (Agravo n 1.0079.06.2789957/001 - DJ de 14.06.2007).
Por oportuno, peo vnia para transcrever trecho do aludido julgado que cita autorizada doutrina para ilustrar o posicionamento naquela ocasio adotado:
Segundo Carlos Cabral Cabrera, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior e Roberto Mendes de Freitas Junior: [...]. Em outras palavras, ao ter notcia sobre a ocorrncia de ameaa ou violao a qualquer direito ou garantia da pessoa idosa, o membro do Ministrio Pblico poder instaurar procedimento administrativo, em trmite perante sua respectiva Promotoria de Justia, para a correta apurao dos fatos. Uma vez comprovada a violao ao direito do idoso, o Promotor de Justia poder determinar diretamente a aplicao de qualquer das medidas de proteo previstas no artigo 45 da Lei 10.741/2003, sem a necessidade de se socorrer do Poder Judicirio (Direitos da criana, do adolescente e do idoso: doutrina e legislao. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 146-147).
No obstante, entendo que a extino do feito nesta oportunidade, tal como fora determinado no julgado acima transcrito, afigura-se deveras prematura na hiptese especfica destes autos, devendo ser a questo melhor examinada no digno Juzo de origem, que decidir pela existncia ou no do interesse processual do Ministrio Pblico. De mais a mais, confere-se que o digno Juzo de origem determinou a convocao dos familiares do idoso de forma a providenciar-lhe assistncia em um lar, junto ou prximo a um dos descendentes, sobretudo porque o idoso recusa internao e, ainda, a realizao de estudo social, em 5 dias, devendo a zelosa assistente social averiguar a situao do idoso e relacionar os familiares deste, diligncias essas que j preservam, a meu ver, os interesses do idoso, ao menos at que o presente feito seja julgado ou at que elas, as diligncias, sejam concludas, afastando-se, com isso, tambm o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao ao interessado. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Busca e apreenso - Matria de defesa Irrestrio - Veculo - Financiamento Inadimplncia do devedor - Contrato - Resciso Instituio financeira - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Clusulas contratuais - Encargos contratados - Juros remuneratrios - Ausncia de abusividade Comisso de permanncia - Taxa varivel do mercado - Clusula potestativa Capitalizao de juros - Vedao Votos vencidos parcialmente
Ementa: Apelao cvel. Ao de busca e apreenso. CDC. Aplicabilidade. Matria de defesa irrestrita. Juros remuneratrios. Ausncia de abusividade. Comisso de permanncia. Potestatividade. Capitalizao vedada. Recurso parcialmente provido. Voto vencido parcialmente. - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel aos contratos celebrados com instituies bancrias, Smula 297 do STJ. - A Lei 10.931, de 2004, ampliou a matria a ser contestada na defesa da ao de busca e apreenso. - A discusso a respeito das clusulas contratuais em razo de violao a preceitos de ordem pblica encontra guarida no art. 122 do Cdigo Civil de 2002. - As limitaes do Decreto 22.626, de 1933, quanto taxa de juros remuneratrios, no se aplicam s instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional. - Se os juros remuneratrios pactuados no se revestem de abusividade, incabvel a reduo pelo Poder Judicirio. - A comisso de permanncia suplanta a atualizao do valor da moeda, pois objetiva remunerar a instituio financeira, porm, de forma ilcita, pois no tem o cliente acesso ao ndice que ser aplicado quando da pactuao, permitindo que a instituio possa embutir, a seu critrio, valores excessivos, configurando a cobrana implcita de juros remuneratrios. - O Supremo Tribunal Federal j assentou, por meio da Smula 121, que a capitalizao vedada, mesmo que expressamente pactuada pelas partes contratantes, salvo nos casos de cdula de crdito rural, industrial e comercial, exceo que no se amolda ao caso dos autos. - V.v.p.: - Diante dos problemas que envolvem a utilizao da Taxa Selic como ndice de aferio dos juros moratrios, na hiptese de mora, h de incidir a regra contida no art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, que
limita a taxa de juros a 1% ao ms; e, dispondo o art. 591 do Cdigo Civil - aplicvel a todos os contratos de mtuo - que a taxa de juros convencionais ou remuneratrios, sob pena de reduo, no pode exceder ao limite disposto no art. 406 do Cdigo Civil, impe-se tambm a observncia da limitao da taxa mxima em 12% ao ano. APELAO CVEL N 1.0180.07.037072-1 1/001 - Co marca de Congonhas - Apelante: Ronaldo Rodrigues de Assuno - Apelado: Banco GE Capital S/A - Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS PARCIALMENTE REVISOR E VOGAL. Belo Horizonte, 27 de agosto de 2008. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Cuida-se de apelao interposta por Ronaldo Rodrigues de Assuno em face da r. sentena de f. 56/60-TJ, que, nos autos da ao de busca e apreenso que lhe move Banco GE Capital S.A., julgou procedente o pedido para declarar rescindido o contrato, consolidando nas mos do requerente o domnio e a posse plenos e exclusivos do bem. Condenou o ru, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 800,00 (oitocentos reais), suspendendo a exigibilidade, porquanto beneficirio da justia gratuita. Recurso prprio, tempestivo e dispensado de preparo (f. 60-TJ). Dele conheo. Colhe-se dos autos que o ru celebrou contrato de financiamento do veculo descrito f. 10-TJ, responsabilizando-se pelo pagamento da importncia de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais) a serem pagos em sessenta prestaes mensais, vencendo a primeira em 22.03.2007. Ao argumento de inadimplncia do ru desde a parcela vencida em 22.06.2007, a autora ingressou com a presente ao de busca e apreenso que foi julgada procedente pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Congonhas. Em face dessa sentena que se insurge o recorrente. Em suas razes recursais de f. 61/74-TJ, Ronaldo Rodrigues de Assuno insurge-se contra a r. sentena discorrendo sobre a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor e o carter adesivo do contrato. Aduz que os juros praticados extrapolam o limite legal de 12%
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ao ano; h prtica de capitalizao e a comisso de permanncia inexigvel. Por tudo isso, entende que est descaracterizada a mora e requer a devoluo das parcelas pagas. Pugna pelo provimento do recurso. Sem preliminares, passo de pronto ao exame do mrito. Inicialmente, tenho por absolutamente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso em questo, porquanto as partes se amoldam perfeitamente aos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2 e 3 da Lei 8.078, de 1990. E, para espancar qualquer dvida a este respeito, a Smula 297 do STJ afirma a aplicabilidade da legislao consumerista s instituies bancrias. Com isso, fica rechaada a tese de inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas, a despeito da aplicabilidade da Lei 8.078, de 1990, o Poder Judicirio no est autorizado a proceder reviso de contratos livremente pactuados, exceo, claro, se restar provada alguma abusividade, ilegalidade ou onerosidade excessiva para uma das partes. Isso porque a reviso, nessas hipteses de exceo, coaduna-se com o princpio da funo social do contrato e permite o restabelecimento do equilbrio contratual. No caso, o apelante insurge-se contra a busca e apreenso ao argumento de que sua mora est descaracterizada ante a cobrana de encargos abusivos e ilegais. Pois bem. Conquanto a apelada entenda incabvel discusso acerca da abusividade dos juros pactuados na ao de busca e apreenso, tenho que, aps a Lei 10.931, de 2004, a matria a ser argida como defesa pelo devedor no mais limitada, como antes ocorria, notadamente quando se tratar de abusividade dos encargos contratados, visto que se trata de matria de ordem pblica, cuja nulidade inclusive pode ser declarada pelo Sentenciante. No de outra forma o entendimento do STJ:
Especificamente sobre o art. 51 do CDC, que elenca nulidades de pleno direito que devem ser reconhecidas de ofcio pelo juiz, seria um contra-senso constatar certa nulidade num contrato garantido por alienao fiduciria e, contudo, no declar-la por se considerar a busca e apreenso como ao de natureza sumria. Por esses motivos, deve ser oportunizada ao devedor, em sede de ao de busca e apreenso, a possibilidade de suscitar discusso sobre o valor da dvida, mormente em relao aos encargos que a compem, com fundamento em contrariedade lei ou em nulidade do prprio contrato (STJ - REsp n 267758/MG, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, j. em 27.04.05).
fora da Smula 596 do STF. Contudo, constatada a abusividade dos juros remuneratrios pactuados, tenho reduzido o percentual para at 3,58% ao ms, conforme se verifica nos precedentes nos 1.0027.04.045549-8/001;
1.0024.06.201790-0/001 e 1.0702.06.336700-8/001.
Todavia, no caso, constato que os juros foram pactuados em 1,94% ao ms, e neste percentual no vejo nenhuma abusividade, pois at mesmo inferior ao patamar que tenho estipulado nos casos de reduo. Ento, no h nulidade a ser declarada em relao taxa de juros remuneratrios, pelo que mantenho a r. sentena. Mas, no que tange comisso de permanncia, da forma como pactuada na clusula 6.1, (f. 12-TJ) se reveste de potestatividade. Observa-se que as taxas aplicadas, em caso de inadimplemento, so deixadas escolha do credor, visto que no estipula o percentual da comisso de permanncia, em manifesta afronta ao que dispe o art. 122 do Cdigo Civil de 2002. A comisso de permanncia suplanta a atualizao do valor da moeda, pois objetiva remunerar a instituio financeira, porm, de forma ilcita, pois no tem o cliente acesso ao ndice que ser aplicado quando da pactuao, permitindo que a instituio possa embutir, a seu critrio, valores excessivos, configurando a cobrana implcita de juros remuneratrios. No julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00. 239.199-1/000, da 3 Cmara Cvel do extinto TAMG, publicada no DJ em 30/8/1997, o eminente Relator Juiz Wander Marotta, hoje emprestando o brilho de sua inteligncia a este egrgio Tribunal de Justia, consignou o seguinte:
A correo monetria tem bero legislativo e, por isso, embora destinada tambm a manter atualizado o quantum devido e a preservar o valor aquisitivo da moeda, deve prevalecer sobre a comisso de permanncia que tem origem administrativa.
Conclui-se, portanto, nos termos do art. 122 do Cdigo Civil de 2002, que potestativa a clusula que permite que seja a comisso de permanncia calculada taxa varivel do mercado, sendo que tal ajuste coloca o devedor em inteira desvantagem, em razo da dificuldade, ou at da impossibilidade, de averigu-la. Portanto, a comisso de permanncia h que ser substituda pela correo monetria. Desse entendimento no discrepa a jurisprudncia desta colenda Cmara:
Revisional de contrato - Busca e apreenso em apenso Contrato de financiamento com alienao fiduciria em garantia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao Encargos abusivos - Juros - Capitalizao afastada Comisso de permanncia - Taxa livre - Ilegalidade Restituio simples. - [...] - Incabvel a estipulao da cobrana de comisso de permanncia maior taxa de mercado, sem estipulao expressa do ndice a ser aplicado e
Ento, perfeitamente possvel a discusso acerca dos encargos contratados. No que concerne prtica de juros acima do limite legal de 12% ao ano, tenho posicionamento firmado no sentido de que tal limitao no se aplica s instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, por
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sem previso de qualquer limite tpica condio potestativa, que no pode ser mantida (TJMG, 11 C.C., Ap. 1.0672.00.028333-9/00; Relator: Des. Duarte de Paula; j. em 02/08/2006; p. em 06/09/2006).
Informativo 413 (ADI-2.316) Cobrana de juros capitalizados. Retomado julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL contra o art. 5, caput, e pargrafo nico da Medida Provisria 2.170-36/2001, que admitem, nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano - v. Informativo 262. O Min. Carlos Velloso, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, Min. Sydney Sanches, que deferiu o pedido de suspenso cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgncia, objetivamente considerada, para a edio de medida provisria e pela ocorrncia do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigncia indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possvel demora do julgamento do mrito da ao. Aps, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI 2.316 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, 15.2.2005 (ADI-2.316).
Portanto, ainda no efetivamente admitida a capitalizao no nosso ordenamento jurdico, pelo que merece reforma a r. sentena para extirpar os juros capitalizados. E, apesar de extirpados a comisso de permanncia e os juros capitalizados, a mora no est elidida, pois, de um contrato de financiamento de 60 parcelas, o apelante pagou apenas 03. No mais, quanto restituio do valor pago, como constou da r. sentena, a mesma observar o procedimento previsto para alienao fiduciria, ou seja, aps a venda do bem e desconto do saldo devedor.
DES. DUARTE DE PAULA - Com a devida vnia do ilustre Desembargador Relator, ouso distanciar-me parcialmente de seu entendimento, uma vez que, assim como por ele exposto, comungo da opinio de ser aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor em relao a todas as instituies financeiras, visto exercerem essencialmente a mercancia, tendo conceituado o Cdigo Comercial de 1850 os banqueiros como comerciantes, agora resgatado por novel codificao, a ele estando submetidas as operaes bancrias, inclusive as de abertura de crdito em conta corrente e as de financiamento para aquisio de bens mveis e imveis, com suas garantias acessrias, inclusive da alienao fiduciria. Conforme consta no art. 3, 2, da Lei 8.078/90, incontestvel o entendimento de que o servio bancrio se enquadra perfeitamente na norma consumerista, principalmente em se levando em conta o disposto no art. 52 do referido diploma legal, que cuida do fornecimento de crdito ao consumidor, que , indubitavelmente, a hiptese em questo. Esses conceitos regem a matria ora em debate, j que, para efeito de aplicao do Codecon, no fazem qualquer restrio ou ressalva s atividades de natureza bancria, financeira e de crdito. Dessarte, assentando-se a questo colocada em julgamento em prestao de servios bancrios, exteriorizado pelo contrato de financiamento de veculo, entendo caracterizada a relao de consumo, o que ora me faz assim entender de modo mais do que induvidoso, uma vez que, aps encerrado o julgamento da ADI 2.591-1, do Distrito Federal, interposta pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro - Consif, pelo Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, em 07.06.06, pelo fato de haver ocorrido a publicao do v. acrdo no Dirio do Judicirio de 29.09.2006, sepultada ficou
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E no que concerne capitalizao, tambm assiste razo ao apelante, pois a Smula 121 do STF veda a prtica de juros capitalizados. No caso dos autos, evidente a sua pactuao pelo banco, visto que, por simples clculos aritmticos, possvel concluir que a taxa de juros anual no corresponde taxa mensal se fossem pactuados juros simples. Est consolidado nos tribunais ptrios o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ainda que expressamente pactuada, vedada a capitalizao dos juros, que somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam nas cdulas de crdito rural, comercial e industrial, inocorrentes, na presente hiptese. Cumpre ainda ressaltar que a Medida Provisria 2.170-36, de 2001, est sendo objeto de ADI 2.316, ainda no julgada, inclusive estando suspenso, por fora de cautelar, o art. 5 da referida medida, que autoriza a capitalizao mensal de juros. Isso corroborado pelo Informativo n 413 do Supremo Tribunal Federal:
luz dessas consideraes, dou parcial provimento ao recurso para reformar a r. sentena e declarar a nulidade da clusula que prev incidncia de comisso de permanncia, substituindo o encargo pelo ndice de correo monetria da CGJMG; alm de extirpar os juros capitalizados. Mantenho quanto ao mais a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Em razo da sucumbncia recproca, custas processuais e recursais razo de 70% para o apelante e 30% para a apelada. Alm de honorrios advocatcios de R$ 800,00 (oitocentos reais) a serem pagos pelo apelante ao causdico da apelada e R$ 500,00 (quinhentos reais) a serem pagos pela apelada ao causdico do apelante, permitida a compensao nos termos da Smula 306 do STJ. Entretanto, resta suspensa a exigibilidade em relao ao apelante, porquanto beneficirio da justia gratuita, nos termos do art. 12 da Lei 1.060, de 1950, tal como se acha em vigor.
qualquer dvida de convencimento sobre a questo, uma vez que enuncia que:
As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito.
Ademais, a Smula 297 do colendo Superior Tribunal de Justia j elucidava a matria em mbito pretoriano: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Portanto, entendo no ser de se desprezar o interesse social em anlise, numa ntida relao de consumo, por integrar tal fonte o principal comando do ordenamento jurdico acima citado, servindo, a toda evidncia, de norma da qual deve lanar mo o julgador ao aplicar o direito ao caso concreto, sobretudo diante do estgio que as relaes sociais assumiram no mundo hodierno, no podendo olvidar que hoje vivemos sob uma nova tica econmica, alcanada a duras penas, que implica, necessariamente, uma nova viso acerca dos contratos e valores assumidos em decorrncia das diversas relaes jurdicas que se desenvolvem no seio da sociedade. Tambm, ponho-me de acordo com o em. Relator no que toca substituio da comisso de permanncia pela correo monetria, calculada conforme o INPC, bem como para adequar o percentual da multa moratria para dois por cento, conforme estabelece o art. 52, pargrafo primeiro, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No entanto, dele ouso distanciar-me apenas no que toca taxa de juros aplicvel ao contrato celebrado pelas partes. Entendo que a vertiginosa evoluo do mundo moderno, em face das novas preocupaes e anseios sociais que passaram a reger os negcios jurdicos, aperfeioados pela conjuno de vontade de duas ou mais pessoas, deu lugar a transformaes, principalmente com relao ao princpio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenes nos contratos. Evidentes so as tendncias atuais no sentido de limitar a eficcia do princpio da obrigatoriedade das convenes, revivendo a velha clusula rebus sic stantibus, que se consolidou na moderna teoria da impreviso, objetivando tornar os contratos mais justos e mais humanos. Busca-se hoje a preservao do equilbrio real do direito e dos deveres no contrato, antes, durante e aps sua execuo, seja para manter a inalterada proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias fossem previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem ou
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desvantagem excessiva para uma das partes, afervel objetivamente, segundo as regras de experincia ordinria. O princpio clssico do pacta sunt servanda passa, nesse contexto, a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas. Dessarte, no obstante a consagrada concepo liberal dos contratos, a teoria da reviso contratual tem sido acolhida pela jurisprudncia, principalmente, em se tratando de contrato de adeso, como o dos autos, justificando a aplicao da clusula rebus sic stantibus, em face da evidncia de clusulas abusivas que se apresentam gravosas sobremaneira para uma das partes. Ento, no que toca aos juros, preceitua a Constituio Federal que, dentre as atribuies do Congresso Nacional, est a obrigao inderrogvel de dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes. E, como o art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias expressamente enuncia a
revogao, cento e oitenta dias aps a sua promulgao, sujeita a prorrogao por lei, de todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
principalmente no que concerne a ao normativa e alocao ou transferncia de recursos de qualquer espcie, revogada encontra-se a delegao contida na Lei 4.595/64, que concede poder normativo ao Conselho Monetrio Nacional em matria de competncia legislativa do Congresso Nacional. Portanto, derrogadas esto todas as instrues normativas emanadas pelo Conselho Monetrio Nacional a respeito da fixao dos limites dos juros, descontos, comisses e quaisquer outras formas de remunerao de operaes e servios das instituies de crdito, restando como nica fonte de limitao dessas formas remuneratrias do capital o art. 406 do vigente Cdigo Civil. Este texto normativo dispe que, quando os juros moratrios no forem convencionados pelas partes, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Atualmente, para a mora no pagamento dos tributos federais, utiliza-se uma taxa flutuante, sujeita s injunes do mercado, a chamada Taxa Selic. A Taxa Selic - Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia - fixada por ato unilateral do Poder Executivo, atravs do Conselho de Poltica Monetria do Banco Central (Copom), calculada sobre os juros cobrados nas operaes de venda de ttulo negocivel, em operao financeira com clusula de recompra. Trata-se de uma taxa que reflete a remunerao dos
investidores pela compra e venda de ttulos pblicos. Portanto, uma taxa flutuante, que se determina exclusivamente em virtude da relao entre o mercado (investidores) e o Governo, servindo para mensurar a remunerao de ttulos pblicos. Nenhum problema h em empregar a Taxa Selic aos fins a que se destina. O problema est em transform-la em taxa de mensurao de juros de mora legais. A um, porque na Taxa Selic no esto embutidos apenas os juros reais, mas tambm a correo monetria. A dois, porque, em se tratando de uma taxa flutuante, impede o conhecimento prvio acerca dos juros, causando grave insegurana jurdica. Por essas e outras razes um grupo de juristas, reunidos em assemblia pelo Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002, decidiu propor o Enunciado 20, nos seguintes termos:
Art. 406: a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1 % ao ms. A utilizao da Taxa Selic como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria e incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual de juros (MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Arajo Esteves (orgs.). Cdigo Civil comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, p. 275).
Custas recursais, pelo apelado. DES. SELMA MARQUES - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Ronaldo Rodrigues de Assuno contra a sentena que, na ao de busca e apreenso contra ele proposta pelo Banco GE Capital S.A., julgou procedente o pedido para rescindir o contrato pactuado e consolidar nas mos do requerente o domnio e a posse plenos e exclusivos do bem, facultada a venda pelo requerente. Inconformado, recorre o ru ao argumento de que no caso dos autos so aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, de que os juros remuneratrios devem ser limitados. Aduz ainda que a utilizao da Tabela Price capitaliza os juros, e, em no havendo qualquer clusula que disponha quanto capitalizao, deve esta ser extirpada. Insurge-se ainda contra a comisso de permanncia, salientado que
muito embora o douto Juzo a quo tenha entendido no haver a comprovao da cobrana da comisso de permanncia reconhece que h a previso de sua cobrana cumulada com juros moratrios.
Assim, diante dos problemas que envolvem a utilizao da Taxa Selic como ndice de aferio dos juros moratrios, a meu ver, na hiptese de mora h de incidir a regra contida no art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, que limita a taxa de juros a 1 % ao ms. Sendo certo que, dispondo o art. 591 do Cdigo Civil, aplicvel a todos os contratos de mtuo, que a taxa de juros convencionais ou remuneratrios (compensatrios) fixada no pode exceder ao limite disposto no art. 406 do Cdigo Civil, deve corresponder, tambm, a, no mximo, 12 % ao ano. Importante salientar que reiteradamente vinha decidindo ser aplicvel, em casos de mora, o art. 1 do Decreto 22.626/33, que veda a estipulao de juros superiores ao dobro da taxa legal. Contudo, em face da vigncia de uma nova regra jurdica sobre a matria, estou revendo o meu posicionamento, visto que cheguei concluso de que, correspondendo a taxa legal, atualmente, a 1% ao ms, a aplicao da Lei de Usura possibilitaria a incidncia de taxa de juros de at 24% ao ano, o que ofenderia o art. 406 do Cdigo Civil c/c o art. 161 do Cdigo Tributrio Nacional, novos parmetros de limitao das taxas de juros. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, acompanhando o posicionamento do ilustre Relator, apenas dele afastando para fixar a taxa de juros remuneratrios e moratrios em 12% ao ano.
Afirma ainda que restou demonstrada a descaracterizao da mora em razo da cobrana de encargos indevidos. Tambm conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O ilustre Desembargador Relator em seu judicioso voto d parcial provimento ao recurso para declarar a nulidade da clusula que prev a incidncia da comisso de permanncia, substituindo-a pela correo monetria com base na CGJ, bem como extirpar a capitalizao. Em razo da sucumbncia recproca, condena o ru apelante ao pagamento de 70% das custas processuais e recursais e fixa os honorrios por ele devidos ao patrono do autor em R$ 800,00. Fica a cargo do banco o restante das custas - 30% - e honorrios advocatcios no importe de R$ 500,00, permitida a compensao. Como Vogal, acompanho o judicioso voto do eminente Desembargador Relator no que tange manuteno dos juros remuneratrios contratados, bem como quanto substituio da comisso de permanncia pela correo monetria com base nos ndices da CGJ. No tocante aplicao do Codecon no caso dos autos, bem como quanto possibilidade de capitalizao mensal dos juros e declarao de nulidade da clusula que prev a comisso de permanncia, permissa venia, ouso divergir de Sua Excelncia. Da inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Primeiramente, saliento meu entendimento, j que, regra geral, entendo serem inaplicveis aos contratos bancrios as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, posio esta, inclusive, que venho reiteradamente sustentando em minhas decises.
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que, a meu sentir, no se vislumbra a figura do consumidor naquele que celebra com o banco operaes bancrias, uma vez que estas no dizem respeito ao consumo. O dinheiro e o crdito so apenas meios de pagamento, instrumentos de circulao de riqueza, e, por via de conseqncia, no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final. Nesse sentido leciona Paulo Brossard, Ministro aposentado do STF:
foroso reconhecer que as operaes bancrias no dizem respeito ao consumo, nem so consumidores os que celebram com os bancos operaes bancrias, sendo desse modo personagens estranhas lei de defesa do consumidor. [...] so contratos bancrios o depsito, a conta corrente, o cheque, o emprstimo, a abertura de crdito, o crdito documentrio, o desconto [...]. Quem quer que celebre qualquer desses contratos no consumidor de coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou na fruio de servios relativos a necessidades humanas. E, por maior que seja a extenso que se pode dar aos vocbulos consumo e consumidor, eles no podem assimilar os contratos bancrios. No amplo espectro do processo econmico, a operao bancria e a relao de consumo encontram-se em patamares distintos e distantes. O consumo supe a produo de bens produzidos e a serem consumidos, situa-se no termo final do processo, que acaba com ele, enquanto as operaes bancrias tm seu endereo voltado produo de bens, os quais tanto se destinam ao consumo, como a servir de meio de produo para novos bens e servios. O bem que venha a ser utilizado como insumo no consumido, mas utilizado como elemento ou ingrediente de produo. So inconfundveis, assim, os bens aptos a produzir novos bens e os aptos ao consumo por parte de seus destinatrios finais, para repetir as palavras da lei. Aqueles so instrumentais ou intermedirios; estes so derradeiros e tm no consumo a sua destinao. Definem-se as instituies financeiras como agentes econmicos, cuja atividade tem por objeto a coleta, a intermediao e a aplicao dos recursos monetrios prprios ou de outrem. So numa palavra intermedirios na circulao do dinheiro, Lei 4.595, art. 17, donde Pontes de Miranda ter acentuado: O que caracteriza a atividade bancria a funo de intermediariedade na circulao do dinheiro[...]. Tenho como certo que entre o consumidor assim definido por lei e o cliente de um banco, enquanto tal, no h identidade, nem semelhana, da mesma forma que entre consumo e contrato bancrio. Operaes bancrias ou operaes de crdito no dizem respeito ao consumo; ao contrrio, envolvem aplicao de reservas poupadas, exatamente do que sobejou por no ter sido utilizado no consumo, ou seja, na satisfao de necessidades (RT 718, p. 89/90).
que foi ali abordada foi de natureza formal, j que o sistema financeiro somente poderia ser regulamentado por lei complementar, no tendo o CDC esta natureza. Afinal, o art. 192 da Constituio de Repblica exige lei complementar para reger a organizao e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, ou seja, sua estrutura, e no as prticas contratuais das referidas instituies. Todavia, cumpre registrar que a discusso sobre a aplicabilidade ou no do CDC tem destinao estril. Isso porque, ainda que se reconhea a inaplicabilidade do microssistema jurdico de destinao especfica representado pelo CDC e a conseqente aplicao das normas gerais do Cdigo Civil aos contratos celebrados pelas instituies financeiras, nenhuma abusividade ser tolerada. O Cdigo Civil de 1916 assentou o contrato sobre trs princpios fundamentais oriundos da liberdade contratual. So eles o princpio da autonomia privada, o da obrigatoriedade dos pactos ou intangibilidade do contedo do contrato e o da relatividade. Tais princpios referem-se teoria clssica, onde todo o edifcio do contrato assenta na vontade individual, que a razo de ser da sua fora obrigatria (LOPES, Serpa. Curso de direito civil, p. 33. Apud TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, p. 06). Todavia, na ordem contratual contempornea, observa-se uma crtica cada vez mais consistente centralidade da vontade individual, que passa a ser conjugada com trs novos princpios positivados no Cdigo Civil, quais sejam a boa-f objetiva, o equilbrio econmico entre as prestaes e a funo social do contrato.
Mais recentemente, porm, passa-se a reconhecer nas transformaes ocorridas no apenas excees dogmtica clssica, mas a expresso de novos princpios fundamentais da teoria contratual, capazes de alterar qualitativamente a dogmtica e os princpios tradicionais. [...]. A autonomia privada, a intangibilidade do contedo do contrato e a relatividade de seus efeitos conformam-se, na atualidade, um conjunto de novos princpios: boa f objetiva, equilbrio econmico entre as prestaes e funo social do contrato (TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, 2006, v. 2, p. 07/08).
Tambm nesse sentido j apontava Ruy Rosado Aguiar:

Os princpios fundamentais que regem os contratos deslocaram seu eixo do dogma da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da lei, a qual os sanciona porque so teis, com a condio de serem justos [...]. Nessa ptica, continuase a visualizar o contrato como uma oportunidade para o cidado, atuando no mbito da vontade no pode s por isso prevalecer, se dela resulta iniqidade e injustia. O primado no da vontade da justia, mesmo porque o poder da vontade no maior do que os outros [...] (REsp 45.666).
Frise-se, ainda, que a improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.591, ajuizada pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif), que questionava a validade do art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que diz respeito ao conceito de servio nele includos, quais sejam atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, no muda a concepo exposta. Isso porque a inconstitucionalidade
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Assim, considerando-se a positivao no Cdigo Civil das clusulas gerais da boa-f objetiva, do equilbrio
econmico e financeiro do contrato e da funo social, no necessrio recorrer-se ao CDC para evitar quaisquer abusividades, iniqidades ou mesmo injustias nos contratos celebrados pelas instituies financeiras.
Pode-se concluir que o novo Cdigo Civil um sistema aberto e que exigir dos juzes um redobrado esforo para a sua correta aplicao, porque, em muitas situaes, observado o caso concreto, podero alm de julgar, vir a criar propriamente a regra jurdica (ANDRIGHI, Ftima Nancy et al. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2008, v. 9, p. 2).
ofende-se o princpio da boa-f quando o contrato ou a maneira de interpret-lo ou de execut-lo redundam em prejuzo injusto para uma das partes (JNIOR, Humberto Theodoro. O contrato e sua funo social. 2008, p. 51),
de quatro princpios fundamentais para a atividade econmica, quais sejam: 1. A dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF); 2. O valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF); 3. A solidariedade social (art. 3, III, CF); 4. A igualdade substancial (art. 3, CF) vinculados diretamente dico do art. 170 da CF, de modo a enfatizar o significado instrumental da atividade econmica privada para a consecuo dos fundamentos e objetivos de ordem constitucional (TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, p. 17).
No intuito de delimitar a amplitude do princpio, possvel atribuir-lhe trs funes essenciais, quais sejam: I) norma interpretativo-integrativa; II) norma de criao de deveres jurdicos laterais e III) para os fins que ora interessam, funciona a boa-f como norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos. No que toca funo limitadora de direitos subjetivos cumpre registrar que:
a boa-f funciona como parmetro de valorao do comportamento dos contratantes com a finalidade de proscrever aqueles exerccios considerados arbitrrios e irregulares. Nesses casos, o comportamento formalmente lcito de um dos contratantes no resiste avaliao de sua conformidade com a boa-f e, como tal, deixa de merecer a tutela do ordenamento jurdico (TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, v. 2, p. 20).
qualquer abusividade que, por via de regra, pudesse ser extirpada, ou mesmo ponderada, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, destinado a reger situaes especficas onde for identificada a figura do consumidor final, tambm o ser pelo Cdigo Civil, diploma destinado a regulamentar os contratos de forma geral, no havendo, por isso, razes para forar a aplicao de diploma normativo que, em princpio, se afigura estranho relao travada com as instituies financeiras, cujos servios prestados antes de satisfazerem necessidades finais, permite que o tomador as satisfaa em relaes outras. Da capitalizao. No que tange capitalizao de juros, tambm tenho entendimento diverso do ilustre Relator. Muito embora em algumas situaes anteriores tenha me manifestado em sentido contrrio, reposicionei-me e entendo no ser ilegal, haja vista encontrar respaldo no art. 5 da Medida Provisria n 1.963-17, de 30 de maro de 2000 (hoje em tramitao no Congresso com o nmero 2.170-36), que permite, nos contratos firmados com instituies financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalizao em perodo inferior a um ano, verbis:
Art. 5 Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.
Direcionando a aplicabilidade do princpio da boaf s clusulas contratuais que podem ser taxadas de injustas ou abusivas, leciona a Ministra Ftima Nancy Andrighi:
O STJ firmou entendimento no sentido de ser possvel a capitalizao mensal de juros, nos contratos firmados na vigncia da referida MP:
Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Ao revisional. Taxa de juros remuneratrios. Limitao. Impossibilidade. Capitalizao mensal. Comisso de permanncia.
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Dentro dos trs princpios positivados que, conjuntamente aos j consagrados pela teoria contratual clssica regem a relao contratual, para os fins ora enfocados, merece destaque o da boa-f objetiva, que impe um padro de conduta aos contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao aos interesses comuns, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a prpria existncia do contrato, e traduz um agir pautado pela tica, igualdade e solidariedade. Antes, porm, de adentrar na caracterizao e funo da boa-f, importa ressaltar sua origem constitucional, visto que decorre
A teoria da boa-f objetiva constitui um mecanismo tcnicojurdico de aferio da abusividade das clusulas contratuais expressas ou de inaplicabilidade parcial dos efeitos do negcio jurdico, ou ainda de interpretao integrativa da declarao de vontade, sempre que seja preciso restabelecer o equilbrio contratual. Esse equilbrio contratual no redunda em mero equilbrio econmico das prestaes, como se s fosse vlido o contrato sinalagmtico perfeito. O equilbrio buscado aquele razoavelmente esperado, aquele que preserva a funo econmica para a qual o contrato foi concebido pela parte, salvo se a superioridade de uma das partes tiver subjugado os interesses da outra. Com efeito, preciso sinalizar aos intrpretes da lei que o princpio da boa-f objetiva afasta o carter unilateralmente de propsitos, porque sua meta sempre resguardar o equilbrio contratual na integralidade, quer econmica, quer jurdica (Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2008, p. 15).
Assim, levando-se em considerao que
Possibilidade. - Nos termos da jurisprudncia do STJ, no se aplica a limitao da taxa de juros remuneratrios em 12% ao ano aos contratos bancrios no abrangidos por legislao especfica quanto ao ponto. - Por fora do art. 5 da MP 2.170-36, possvel a capitalizao mensal dos juros nas operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancrios celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao da primeira medida provisria com previso dessa clusula (art. 5 da MP 1.963/2000). Precedentes. Agravo no provido (AgRg no REsp 908583/MS; 2006/0265104-5, Ministra Nancy Andrighi). Civil e processual. Agravo regimental. Ao de cobrana. Contratos de abertura de crdito rotativo e de adeso a produtos e servios. Inovao. Impossibilidade. Capitalizao mensal dos juros. Vedao. Medida Provisria n 1.96317/2000. Contrato anterior. Recurso manifestamente improcedente. Multa, art. 557, 2, do CPC. I. Em sede de agravo regimental no se permite adicionar fundamento s razes do recurso especial. II. O art. 5 da Medida Provisria 2.170-36 permite a capitalizao dos juros remuneratrios, com periodicidade inferior a um ano, nos contratos bancrios celebrados aps 31-03-2000, data em que o dispositivo foi introduzido na MP 1.963-17 (2 Seo, REsp n 602.068/RS, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU de 21.03.2005) (AgRg no REsp 897234/RS; 2006/ 0234984-1, Ministro Aldir Passarinho Junior).
APELAO CVEL N 1.0686.02.038392-9 9/001 - Co marca de Tefilo Otoni - Apelante: Adel Kassem El Awar - Apelados: Genebaldo Carneiro de Oliveira e outros Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de setembro de 2008. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Cleber Grego. DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de recurso de apelao interposto contra sentena de f. 89/92, que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Adel Kassem El Awar em face de Genebaldo Carneiro de Oliveira e outros, julgou improcedente o pedido inicial. Inconformado, Adel Kassem El Awar interps o recurso de apelao de f. 94/100. Insurge-se o apelante contra a r. sentena, aduzindo que no deve prevalecer o entendimento de que o atraso no cumprimento do contrato ocorreu por motivo de fora maior amparado no Decreto Municipal 008/98. Assevera que no norte e nordeste do Estado de Minas o fenmeno da estiagem conhecido, bem como a sua repercusso na criao de gado de corte. Alega que os rus no se desincumbiram do nus da prova dos fatos alegados, pois no foi realizada percia ou prova testemunhal para comprovar os reflexos negativos da estiagem no gado a ponto de justificar a ocorrncia de fora maior e da mora. Alega que no cabe aos fiadores a alegao de ocorrncia de fora maior, pois figuram no contrato como garantidores e no como pecuaristas, de modo que no se encontram amparados pelo Decreto 59.566/66. Requer a reforma da sentena para que seja julgado procedente o pedido inicial. Ad argumentandum, pugna pela reforma parcial da sentena para que a condenao recaia apenas sobre os fiadores. Contra-razes s f.102/106. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Insurge-se o apelante contra a r. sentena aduzindo que no deve prevalecer o entendimento de que o atraso no cumprimento do contrato ocorreu por motivo de fora maior amparado no Decreto Municipal 008/98, salientando que no norte e nordeste do Estado de Minas
Contudo, em anlise do contrato pactuado entre as partes, no h previso quanto possibilidade da cobrana dos juros capitalizados, e tal cobrana no foi evidenciada nos autos, de forma que no h falar em possibilidade da capitalizao, e menos ainda em sua excluso. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso to-somente para substituir a cobrana da comisso de permanncia pela correo monetria com base nos ndices da Corregedoria-Geral de Justia. Custas processuais e recursais, nos termos do voto do eminente Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS PARCIALMENTE REVISOR E VOGAL.
...
Ao de cobrana - Parceria pecuria Estiagem - Fora maior - Direito do autor Fato impeditivo
Ementa: Apelao cvel. Ao de cobrana. Parceria pecuria. Estiagem. Fora maior. Fato impeditivo do direito do autor. - No contrato de parceria, h a diviso de lucros entre o parceiro outorgante e o parceiro outorgado, havendo a partilha dos riscos mesmo em se tratando de hiptese de fora maior do empreendimento rural, conforme disposto no art. 4 do Decreto 59.566/66.
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o fenmeno da estiagem conhecido, bem como os fiadores no se encontram amparadas pelo Decreto 59.566/66. Feitos tais registros, entendo que o recurso no merece prosperar. Ao exame dos autos, verifica-se que o autor, ora apelante, ajuizou ao de cobrana alegando o descumprimento do contrato de parceria pecuria firmado com os rus. No intuito de corroborar suas alegaes, acostou aos autos contrato de parceria pecuria (f. 06/08), nota fiscal de produtor (f. 0912) e planilha de dbito (f. 04). Por sua vez, os rus apresentaram contestao s f. 25/31, asseverando que durante a vigncia do contrato todo o Municpio de Nanuque sofreu com violenta estiagem, situao climtica que impediu a entrega dos bois no prazo contratualmente previsto, o qual dizem ter sido prorrogado verbalmente. Acrescentaram ser indevida a imputao de quaisquer nus de pagamento por atraso a que no deram causa, tendo em vista a ocorrncia de riscos de caso fortuito/fora maior. Impugnaram o valor da arroba de boi utilizado na planilha elaborada pelo autor. Levando-se em conta tais fatos, verifica-se que os rus reconheceram a existncia do contrato, bem como o atraso na entrega dos bois; contudo, rechaaram o pedido de cobrana formulado pelo autor, aduzindo como fato impeditivo do direito deste a prorrogao verbal do prazo contratualmente fixado, bem como que o descumprimento se deu devido ocorrncia de caso fortuito/fora maior, qual seja estiagem. Assim sendo, nos termos do art. 333, II, do CPC, competia aos rus a produo de prova que corroborasse suas alegaes e, por conseguinte, obstasse o reconhecimento do direito pugnado pelo autor. No que tange prorrogao do prazo estipulado no contrato, afirmaram os rus que comprovariam tal alegao quando da realizao de audincia de instruo e julgamento. Todavia, quando da realizao desta, no compareceram (f. 81). Por outro lado, em relao ocorrncia da estiagem prolongada no Municpio de Nanuque, acostaram aos autos cpia do Decreto Municipal n 008/98, no qual restou declarada pelo Prefeito situao de emergncia em face do longo perodo de estiagem que assola toda a nossa regio. Desse modo, considerando-se que tal documento goza de f pblica, bem como que foi elaborado em 28.04.1998, referindo-se a longo perodo de estiagem, resta claro que de fato a ocorrncia da seca se prolongou ao longo do contrato (firmado em 06.06.97), de modo que a intemprie climtica obstou o cumprimento da entrega da integralidade das arrobas de bois no prazo avenado (10.06.98, f. 07). Assim sendo, uma vez que os rus se desincumbiram do nus que lhes imposto pelo art. 333, II, do
CPC, no h falar em reforma da sentena que julgou improcedente o pedido de cobrana formulado pelo autor. Ademais disso, no se deve olvidar que, no contrato de parceria, h a diviso de lucros entre o parceiro outorgante e o parceiro outorgado, havendo a partilha dos riscos mesmo em se tratando de hiptese de fora maior/caso fortuito do empreendimento rural, conforme se depreende da leitura do art. 4 do Decreto 59.566/66, que conceitua o contrato agrrio em comento nos seguintes termos:
Art. 4 Parceria rural o contrato agrrio pelo qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou no, o uso especfico de imvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou no, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de explorao agrcola, pecuria, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; ou lhe entregue animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extrao de matrias-primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito e da fora maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas propores que estipularem, observados os limites percentuais da lei.
Nesse sentido, atente-se para a lio de Benedito Ferreira Marques:

Vantagens e riscos - no arrendamento, as vantagens e os riscos so do arrendatrio, ficando o arrendador com o direito de receber o aluguel, sem nenhum risco de frustrao do empreendimento; j na parceria, os riscos e as vantagens so de ambas as partes, j que os resultados so partilhados, lucros ou prejuzos (Direito agrrio brasileiro. 6. ed. rev., atual. e amp. Goinia: AB, 2005, p. 231).
No bastasse isso, conforme reconhecido pelo autor, as 12.400 arrobas de boi foram entregues pelos rus, os quais observaram o lucro prefixado no instrumento contratual e somente no as entregaram no lapso temporal fixado em virtude da ocorrncia de estiagem, que fato alheio vontade do contratante, tendo em vista a sua imprevisibilidade ou inevitabilidade. Frise-se, por fim, que no h como reconhecer assistir razo ao apelante quando sustenta que os pecuaristas daquela regio so conhecedores de tal fenmeno climtico, de modo que a ocorrncia de estiagem implicaria risco inerente atividade desenvolvida. Consta no site da Prefeitura de Nanuque (www. nanuque.mg.gov.br), no que tange s caractersticas climticas do Municpio, a seguinte informao:
O clima tropical mido, com temperaturas variando entre mximas de 39 e mnimas de 20, a precipitao pluviomtrica em torno de 1.064 mm anuais.
Tal informao, bem como o fato de a regio no estar sujeita s secas constantes, encontra amparo em estudo geogrfico do Municpio de Nanuque, constante
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na revista Caminhos de geografia (organizada e mantida pelo Programa de Ps-graduao em Geografia da Universidade Federal de Uberlndia), se no vejamos:
Observa-se que, embora o municpio esteja localizado numa regio prxima s reas de seca, Nordeste do Brasil e Vale do Jequitinhonha, seus nveis pluviomtricos nada tm de semelhantes com estas regies. A pluviosidade mdia anual de 1.055 mm. Podemos observar que, embora o municpio esteja localizado numa regio prxima as reas de seca do Nordeste seus nveis pluviomtricos nada tm de semelhante com esta regio. Percebe-se que num espao de trinta e um anos a freqncia da pluviosidade est sempre acima dos 1.000 mm. Esse espao de tempo foi adotado seguindo orientao das referncias bibliogrficas consultadas, sobre o tema, que determinam um perodo entre 30 e 35 anos para que se observe uma mudana definitiva no clima de uma determinada rea. [...] Apesar de estar dentro da mesma regio climtica em que se localizam os municpios de Jequitinhonha e Governador Valadares (onde se registram ndices pluviomtricos que podem ser comparados com os da regio do semi-rido brasileiro, so mdias anuais inferiores a 1.000 mm), Nanuque no sofre a interferncia climtica dessas reas, pois o seu clima influenciado pelas massas advindas do Oceano Atlntico, que no encontram nenhum tipo de barreira para atingirem o municpio. Devido falta de estudos climticos locais, buscamos em NIMER (1970) referenciais trmicos de algumas reas limtrofes com Nanuque, como o Vale do Jequitinhonha e norte do Esprito Santo, onde as mdias mensais da temperatura so semelhantes s registradas no municpio, onde nenhum ms apresenta temperatura mdia inferior a 20C. A juno dos dados pluviomtricos com os da temperatura mostra que Nanuque est sob o regime de clima quente e mido. A varivel climtica constitui elemento fundamental na explicao da morfognese (...) (Contribuio ao estudo geogrfico do municpio de Nanuque (MG) Sebastio Pinheiro Gonalves de Cerqueira Neto, Caminhos de Geografia, 9(15)82-92, jun./2005, )
Reintegrao de posse - Servido de passagem Imvel - Desvinculao - Impossibilidade Requisitos - Inobservncia Improcedncia do pedido
Ementa: Servido de passagem. Direito real acessrio. Transferncia. Ao de reintegrao de posse. Prova da posse. - As servides so direitos reais acessrios que incidem sobre imveis. Semelhante acessoriedade impede que a servido seja desligada do bem e transferida em separado. - A comprovao da posse e do esbulho, cujo nus pertence ao autor, constitui requisito essencial para a admisso e conseqente procedncia do pedido reintegratrio. APELAO CVEL N 1.0480.05.070073-5 5/001 - Co marca de Patos de Minas - Apelantes: Joo Henrique Rodrigues e Deralda de Carvalho Rodrigues - Apelados: Joo Batista Ferreira e Mirian Aparecida Nascimento Ferreira - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2008. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelao interposta por Joo Henrique Rodrigues e Deralda de Carvalho Rodrigues da sentena (f. 81/84), que, nos autos da ao de reintegrao de posse promovida por Joo Batista Ferreira e Mirian Aparecida Nascimento Ferreira, julgou procedente o pedido. Os apelantes, nas razes de recurso (f. 86/95), alegam, em sntese, que a contestao apresentada no intempestiva, uma vez que apresentada dentro do prazo legal, contado da juntada do ltimo mandado citatrio cumprido; de qualquer forma a revelia gera presuno relativa; a posse no restou comprovada; a clusula de reserva de passagem averbada no registro do imvel no permite a sua transferncia a terceiros. Pretendem, com o provimento do recurso, seja o pedido julgado improcedente. Os apelados, nas contra-razes (f. 97/98), pugnam pelo no-provimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso.
Desse modo, tendo em vista que no contrato de parceria pecuria h a partilha dos riscos mesmo em se tratando de hiptese de fora maior/caso fortuito do empreendimento rural, resta obstada a condenao dos rus, inclusive em relao aos fiadores (tendo em vista o carter acessrio da fiana), ao pagamento do valor constante na exordial, devendo, portanto, ser mantida in totum a sentena recorrida. Mediante tais consideraes, nego provimento apelao. Ficam mantidos os nus sucumbenciais fixados na sentena. DES. LUCIANO PINTO - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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A contestao conjunta dos rus (f. 28/32) foi apresentada antes mesmo da juntada do mandado citatrio da segunda r, que, alis, sem mesmo ter sido regularmente citada, compareceu espontaneamente nos autos. Assim, no h falar em revelia, j que a contestao foi apresentada dentro do prazo legal. De mais a mais, no correm os efeitos da revelia se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao (CPC, art. 320, I). E a presuno de veracidade dos fatos alegados contra a parte que no comparece audincia meramente relativa, devendo ser analisada em conjunto com outras provas. Assim, na espcie, necessrio se faz analisar as provas dos fatos constitutivos do direito dos autores. De acordo com a tese dos autores, a sua posse sobre o imvel em litgio pode ser comprovada tanto pelo uso efetivo da coisa, como pela clusula constituti inserta no contrato de compra e venda de posse firmado com o Sr. Levindo Borges Fernandes (f. 9/10). Analisando detidamente os autos, tenho que a posse dos autores no restou comprovada pelo uso da coisa. Isso porque usaram o imvel esporadicamente e sob permisso dos rus. Ora, possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade (CC, art. 1.196). Como se v, o uso consentido, espordico e limitado do bem para eventuais pescarias no se subsume, a toda evidncia, na definio normativa de posse. Tambm no colhe aos autores a posse decorrente da clusula constituti inserta no contrato de compra e venda da posse firmado com o Sr. Levindo Borges Fernandes (f. 9/10). A poro do imvel cuja posse se disputa foi adquirida do Sr. Levindo Borges e esposa pelos rus (apelantes), mas reservada como direito de passagem daqueles (f. 38). Trata-se, pois, de servido de passagem. E as servides so direitos reais acessrios, que incidem sobre imveis, aderindo de modo inseparvel ao prdio dominante e serviente. Por isso no subsistem sem o imvel. Dele, pois, no pode ser desligada e transferida em separado, como fez Levindo Borges aos autores (apelados). A propsito, assinala Arnaldo Rizzardo:
O titular do imvel dominante est impedido de alienar a servido a outra pessoa. Quem adquire o prdio adquire implicitamente os encargos que o gravam. Fosse o contrrio, com a transferncia consumar-se-ia a extino. A proibio em ceder envolve a impossibilidade de penhora, hipoteca, ou de separao do prdio dominante. O nus acompanha a propriedade em suas alienaes - ambulat cum domino. Luiz Antnio Aguiar de Souza apresenta a justificao: A servido, quer se considere como um direito, em relao ao
dominante, ou quer se considere como um nus, em relao ao prdio serviente, uma vez sendo ela instituda, adere perpetuamente aos referidos prdios, acompanhando-os em todas as suas passagens. Em princpio, com os imveis as servides nascem, vivem e morrem (Direito das coisas: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 878).
Da a imprestabilidade da clusula constituti como prova da posse, visto que semelhante acerto faz parte integrante de um contrato cujo objeto (transferncia da servido) juridicamente impossvel. Assim, ante a ausncia de requisito essencial do art. 927, I, do CPC (posse), deve-se indeferir a reintegrao postulada. Como j decidiu esta Cmara: TJMG - Jurisprudncia Cvel
Ementa: Reintegrao de posse - Requisitos - No-preenchimento. - O xito da ao de reintegrao de posse est ligado ao atendimento dos requisitos previstos no art. 927, incisos I a IV, do Cdigo de Processo Civil, pelo que no acontecer se o autor no demonstrar o anterior exerccio da posse (TJMG, Ap. 1.0024.03.923928-0/001, 18 CC, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 16.10.2007).
Pelo exposto, dou provimento apelao para, reformando a sentena, julgar improcedente o pedido de reintegrao de posse e, por via de conseqncia, inverto os nus da sucumbncia. Custas do recurso, pelos apelados, cuja exigibilidade, assim como as do processo e honorrios, fica suspensa por serem beneficirios da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e UNIAS SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao de dano infecto - Preliminar - Nulidade da sentena - Rejeio - Muro divisrio Reparao - Despesas - Diviso igualitria Art. 1.297, 1, do Cdigo Civil
Ementa: Ao de dano infecto. Preliminar. Nulidade da sentena citra petita. Rejeio. Reparao de muro divisrio. Despesas divididas em partes iguais. Art. 1.297, 1, do Cdigo Civil de 2002. Sentena mantida. - A sentena que esgota a prestao jurisdicional e, em conseqncia, aprecia todas as questes de fato e de direito formuladas pelas partes atende ao disposto no art. 458 do CPC.
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- Consoante norma prevista no art. 1.277 do Cdigo Civil de 2002, o proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. - A norma jurdica, que reproduz a idia do art. 554 do Cdigo Civil de 1916, revela que os direitos de vizinhana so limitados, j que h restries ao natural exerccio do direito de propriedade, com o fim de conciliar os interesses dos vizinhos, propiciando-lhes a paz social. - Constatando-se dos elementos dos autos a m conservao do muro que divide o imvel dos litigantes, as despesas para a reparao devem ser divididas em partes iguais, nos termos do art. 1.297, 1, do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista que, na anlise do caso especfico, no possvel imputar a um dos confinantes maior responsabilidade que ao outro. APELAO CVEL N 1.0027.06.103094-9 9/001 - Co marca de Betim - Apelantes: 1) Avelino Teixeira Valrio, 2) Joo Beryllo Duprat Sobrinho - Apelados: Joo Beryllo Duprat Sobrinho e Avelino Teixeira Valrio Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 18 de setembro de 2008. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida a espcie de ao de dano infecto proposta por Joo Beryllo Duprat Sobrinho em face de Avelino Teixeira Valrio, alegando que proprietrio do lote n 26, da quadra n 02, do Bairro Jardim Brasilia, em Betim, e que, quando se mudou para o imvel, constatou que havia um muro dividindo seu lote com o vizinho, de n 27. Disse que o ru construiu referido muro invadindo o seu terreno e que o procurou para que fosse feita a construo do muro na divisa correta, mas a idia foi rechaada. Salientou que o muro j apresentava problemas estruturais e que, com o passar do tempo, foi se deteriorando. Alegou que o muro pode desabar a qualquer momento, colocando em perigo a sua famlia. Aduziu que a situao foi relatada Defesa Civil, que compareceu ao local e elaborou laudo tcnico, con232
cluindo pela necessidade de demolio e reconstruo do muro. Ressaltou que, no obstante, o rgo informou que somente iria fornecer o laudo mediante ordem judicial. Aludiu ao disposto nos arts. 1.277 e 1.280 do Cdigo Civil de 2002. Requereu os benefcios da justia gratuita e pediu a procedncia da demanda, para condenar o requerido a reparar o muro que faz divisa entre os imveis, no prazo de 90 dias, bem como a prestar cauo pelo dano iminente. Em sua defesa, o ru suscitou preliminar de inpcia da petio inicial. No mrito, disse que reside no imvel h mais de 22 anos e que construiu o muro, o qual foi rebocado, dos dois lados, sem contribuio do autor. Alegou que seu lado do muro est em perfeitas condies e que o autor no presta qualquer tipo de manuteno do seu lado da propriedade. Disse que o requerente vem acelerando o processo de deteriorao do muro, tentando transferir a responsabilidade pelas despesas da edificao de um novo muro. Salientou que o autor tenta, ainda, deslocar o muro para dentro de sua propriedade, em que pese esse desejo no figurar no rol de pedidos deduzidos na pea de ingresso. Asseverou que cabe aos proprietrios confinantes a conservao do muro e que a runa de responsabilidade do autor, que no preservou o seu lado do muro. Verberou que no contribuiu para o desgaste do muro. Pediu a improcedncia da demanda e requereu as benesses da justia gratuita. O autor apresentou impugnao. Foi produzida prova oral e o autor coligiu aos autos o documento de f. 85. Na sentena de f. 105/107, o Magistrado primevo rejeitou a preliminar e julgou parcialmente procedente o pedido inicial. O autor aviou embargos de declarao, que foram rejeitados. Irresignado, o ru interps apelao, alegando que o Julgador no analisou devidamente as provas produzidas, deixando de aferir o nexo de causalidade entre a deteriorao do muro e quem os provocou. Disse que reside no imvel h mais de vinte anos e que construiu o muro sozinho, cuidando, tambm, de sua manuteno. Aduziu que o muro, do lado de sua propriedade, est bem conservado e que o autor, ao contrrio, vem acelerando o processo de deteriorao, com o intuito de obter no apenas o conserto do muro, mas tambm de modificar a divisa dos imveis, em que pese no ter deduzido essa pretenso na petio inicial. Alegou que a deciso ofende o art. 1.297 do Cdigo Civil de 2002, porque ambos os confinantes devem zelar pela preservao do muro divisrio. Afirmou que as provas dos autos demonstram que no contribuiu para a runa do muro, motivo pelo qual no pode responder por atos que no praticou. Teceu consideraes sobre a prova oral produzida e pediu o provimento do recurso.
O requerente tambm aviou apelo, alegando que as provas dos autos demonstram que h necessidade de reparos iminentes no muro construdo pelo ru. Disse que o muro foi construdo sem a observncia de normas tcnicas e que, por isso, no pode ser condenado a suportar valores atinentes reparao. Verberou que a construo no lhe trouxe benefcios e que se deu antes de vir a residir no imvel, motivo pelo qual no pode ser obrigado a arcar com a obrigao de reparar o muro. Defendeu que no h prova de que seja o responsvel pela runa do muro e que os elementos constantes do caderno probatrio demonstram a fragilidade da construo realizada pelo requerido. Argumentou que relatou, na petio inicial, que o ru construiu o muro invadindo o seu terreno e que pleiteou a reparao do referido muro. Disse que a causa de pedir se consubstanciou no risco de desabamento do muro e na invaso realizada pelo requerido, razo pela qual o pedido de reparao engloba, tambm, a observncia dos marcos limtrofes entre os lotes. Alegou que a preliminar de inpcia da petio inicial suscitada pelo ru foi rejeitada. Sustentou que a sentena no se pronunciou sobre a observncia dos marcos limtrofes existentes e que a reconstruo do muro no mesmo local importa na manuteno da situao ftica de invaso. Pediu o provimento do recurso, para determinar que o requerido arque com o pagamento integral da reconstruo do muro e que ela seja realizada no exato marco limtrofe dos imveis. Ambas as partes apresentaram contra-razes. Conheo de ambos os recursos, pois que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, observo que o autor alega, em sua minuta recursal, que o Julgador primevo se houve em omisso, por no ter analisado o pleito exordial, de que a reconstruo do muro deveria ocorrer no efetivo marco limtrofe entre os imveis. Apesar de o ru, em contra-razes, alegar que essa matria consubstancia inovao recursal, certo que o autor provocou a manifestao do rgo jurisdicional de primeira instncia a respeito dela, por meio de embargos de declarao. Assim, no nos parece ser o caso de reconhecer que existe inovao recursal. Em verdade, considero que o caso de aferir se a sentena , ou no, citra petita, motivo pelo qual conheo dessa alegao do autor como preliminar de nulidade da sentena. requisito essencial da sentena a prolao de deciso sobre todas as questes submetidas a julgamento pelas partes. A ausncia de exame de alguma das questes torna, em tese, a sentena citra petita. Ernane Fidlis dos Santos, em sua obra Manual de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p.160-161, sustenta que:
O autor, ao promover ao, deve formular pedido concreto, com todas as suas especificaes (art. 282, IV). Tal pedido
deve ser fundamentado em fatos que permitam t-lo por concluso. Tais fatos so o que se chama fato e fundamentos jurdicos do pedido (art. 282, III). Fundamento jurdico do pedido no preceito de lei invocado, mas a conseqncia do fato que provoca a concluso do pedido.
Prossegue:
Decidindo sobre o pedido do autor, especificamente, o juiz julga o mrito (art. 269, I), isto , a lide sobre a qual a coisa julgada pode incidir, em forma de lei especial para o caso concreto (art. 468).
Conclui:
A lide, portanto, limitada pelo pedido. O juiz no pode ir alm (sentena ultra petita), nem ficar aqum (sentena citra petita), nem conhecer de pedido ou fundamento que o autor no fez (sentena extra petita).
Ora, ao juiz cabe compor a lide nos limites do pedido do autor e da resposta do ru, sendo-lhe defeso o julgamento citra petita, ou seja, aquele que no aprecia todo o pedido (THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 550). Da leitura da sentena prolatada em primeira instncia, extrai-se que o Julgador analisou todos os pedidos exordiais. Apesar de o autor ter alegado, consoante j relatei acima, que o requerido construiu o muro divisrio dentro de seu terreno, certo que somente formulou pedido de reconstruo do prprio muro que demarca a divisa dos imveis, o qual necessita de reparos. Para demonstrar a inexistncia de pedido no sentido de ser modificada a localizao do muro, permito-me transcrever os pedidos formulados pelo autor:
4) Seja, ao final, julgada procedente a presente ao, condenando-se o requerido a: 4.1) reparar o muro que faz divisa entre os imveis, no prazo mximo de 90 (noventa) dias, sob pena de, no o fazendo, ser-lhe aplicada multa cominatria diria, em valor a ser fixado por V. Exa.; 4.2) prestar cauo pelo dano iminente, em valor a ser fixado por V. Exa. (f. 6).
Segundo o Dicionrio Houaiss, disponvel no stio eletrnico , reparar significa:

1. pr em bom estado de funcionamento o que se havia estragado; restaurar, consertar, recondicionar; 2. efetuar recuperao em; recobrar, restabelecer; 3. retratar-se, dar satisfao; 4. efetuar melhora ou aperfeioamento em; aprimorar; 5. fazer correo em; remediar, emendar; 6. compensar a (algum ou si mesmo) por dano, prejuzo ou transtorno causado; indenizar, ressarcir(-se), recuperar(-se); 7. fixar ou dirigir a vista ou a ateno; notar, observar, perceber; 8. tomar tento, cautela; 9. dar proteo a si mesmo, abrigar-se, proteger-se, resguardar-se; e 10. recuperar(-se), ressarcir(-se).
Como se v, o significado de reparar restaurar, consertar, recuperar aquilo que j existe. Portanto, no
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possvel interpretar, como deseja o autor, que seu pedido tambm engloba o de reconstruir o muro no local que considera correto. Dessa forma, a lide, conforme posta apreciao jurisdicional, foi analisada, de forma completa, pelo Julgador primevo, motivo pelo qual o rgo jurisdicional de primeira instncia observou o disposto no art. 458 do CPC. Assim, rejeito a preliminar. Vou ao mrito. A questo dos autos trata de ao de dano infecto, proposta por Joo Beryllo Duprat Sobrinho em face de Avelino Teixeira Valrio, objetivando a reparao de um muro que demarca a divisa entre os dois imveis. Consoante norma prevista no art. 1.277 do Cdigo Civil de 2002, o proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. A norma, que reproduz a idia do art. 554 do Cdigo Civil de 1916, revela que os direitos de vizinhana so limitados, j que h restries ao natural exerccio do direito de propriedade, com o fim de conciliar os interesses dos vizinhos, propiciando-lhes a paz social. Marco Aurlio S. Viana, comentando o art. 1.277 do Cdigo Civil de 2002, esclarece:
Estamos no territrio do exerccio do direito de propriedade sobre coisa imvel, sob um dos seus aspectos: as relaes de vizinhana. Desenvolvem-se mecanismos para evitar a turbulncia entre esferas legais, decorrentes de um prdio ser atingido por interferncia que emana de outro prdio. Penetramos no campo do conflito de vizinhana, que envolve as regras disciplinadoras das relaes entre prdios vizinhos. No direito anterior tnhamos a disposio do art. 554, que armava o proprietrio ou inquilino para se opor ao mau uso da propriedade vizinha. Em verdade temos mais uma restrio ao exerccio do direito de propriedade, que se faz no interesse privado, estabelecendo-se limites dentro dos quais o proprietrio pode atuar sem prejudicar seus vizinhos. A proximidade entre os prdios pode levar a conflitos, razo pela qual o direito, impondo limites recprocos, visando a estabilidade e harmonia, que uma exigncia da vida social (Comentrios ao novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 16, p. 206-207).
1916. Essa matria tratada com maior amplitude no novo Cdigo, que leva em considerao a predominncia do aspecto social dos direitos de vizinhana, nos arts. 1.277 a 1.281. O contedo possessrio dessa ao mostra-se mais tnue. A medida pode, no entanto, ser requerida por qualquer possuidor. O procedimento dos arts. 826 e ss. do CPC, se meramente preparatrio ou acautelatrio. Se j ocorreram danos, a cauo pode ser pedida incidentalmente em pedido cominatrio, tendo em vista outros danos que possam ainda vir a ocorrer (Direitos reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 147-148).
Caio Mrio da Silva Pereira, com muita sabedoria, conceitua a ao de dano infecto:
[...] medida preventiva como o interdito proibitrio, e dse quando o possuidor tenha fundado receio de que a runa de prdio vizinho ao seu, ou vcio na sua construo, possa vir a causar-lhe prejuzo (Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. 4, p. 52).
In casu, o autor postulou a tutela preventiva, para fins de determinar ao requerido a reparao do muro. Segundo o autor, o muro, desde quando passou a residir no seu lote, apresentava problemas estruturais. E sustentou que, por isso, o requerido, que construiu o muro, invadindo o seu lote, deve efetuar os reparos. Por sua vez, o ru defende que no deu causa runa do muro e que foi o autor que faltou com os cuidados de preservao. A prova dos autos uniforme no sentido de que o muro se apresenta em estado de desabamento iminente, com diversas trincas e tijolos em estado de fadiga. Nesse sentido o boletim de ocorrncia de f. 86, elaborado pela Defesa Civil de Betim. A prova oral corrobora essa constatao a respeito da situao em que se apresenta o imvel. Conceio Aparecida Arajo da Silva informou:
[...] que vizinha das partes h 03 (trs) anos e 03 (trs) meses; que no morava no local quando o muro foi construdo; que no sabe quem construiu o muro; que o muro em questo est correndo o risco de desabamento, uma vez que est sem base; [...] que a falta de base est dos dois lados do muro (f. 82).
Assim, o receio de vir a sofrer maior dano implica a possibilidade de buscar, junto ao Poder Judicirio, a tutela jurisdicional. A respeito da ao de dano infecto, doutrina Slvio de Salvo Venosa:
Quem tiver justo receio de sofrer dano em seu imvel em decorrncia de runa em prdio ou obras vizinhas pode pedir que o proprietrio responsvel preste cauo, para garantir eventual indenizao, se ocorrer dano. Nesse caso, protegese o bem possudo de dano potencial, ainda no ocorrido. O possuidor ou proprietrio previne-se exigindo cauo. Seu fundamento residia nos arts. 554 e 555 do Cdigo Civil de
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J Nivaldo Nunes Rodrigues ponderou:

[...] que no sabe quem construiu o muro; que presenciou que o muro estava descascando pelo lado do requerente; que o requerente costumava colocar peso no seu lado do muro; que, quando morou no local, a base do muro estava bem ruim; que no sabe como est a situao atual; que viu os danos somente do lado do requerente [...] (f. 83).
Adonai Lopes dos Reis somente indicou que o muro se encontra bem conservado e pintado do lado da propriedade do ru, e informao idntica foi prestada por Antenor Gonalves Pereira (f. 102/103).
Dessa forma, incontroverso o mau estado em que se encontra, em geral, o muro. E, apesar de o requerido alegar que a deteriorao adveio por culpa do autor, que no conservou o seu lado do imvel, bem de ver que no possvel concluir, a partir dos elementos de prova dos autos, que o estado de runa do muro foi acarretado por m conservao por parte do autor. As fotos de f. 42/44 parecem indicar que o muro, do lado do imvel do ru, apresenta uma aparncia exterior melhor do que do lado do imvel do autor, conforme se extrai das f. 23/28. Contudo, no possvel dizer, de forma indene de dvidas, que o fato de o muro, pelo lado do autor, estar mais descascado, implica ter ele dado causa deteriorao. Sobretudo porque uma das testemunhas, Conceio Aparecida Arajo da Silva, informou que o muro apresenta comprometimento na base, dos dois lados, revelando-se que o comprometimento estrutural e no teria sido causado pela falta de reboco em algumas partes do muro, pelo lado do imvel do autor. Por outro lado, bem de ver que as alegaes do autor, no sentido de que no construiu o muro e que ele foi edificado invadindo o seu lote, no lhe socorrem, no intuito de se ver desobrigado a arcar com metade do valor do conserto. Malgrado no tenha o autor concorrido na construo do muro, certo que a existncia dele lhe traz proveito econmico, sobretudo porque permite divisar os limites de seu lote do imvel do requerido. Alm disso, as informaes constantes dos autos do notcia de que o requerido reside no imvel h vrios anos, antes mesmo de o autor ocupar o seu lote, motivo pelo qual no seria possvel exigir do ru que ocupasse o imvel sem construir o muro, que lhe proporciona segurana. Portanto, se a existncia do muro traz benefcio tambm para o autor, mesmo tendo sido construdo anteriormente pelo ru, deve o requerente concorrer para sua conservao e, no caso em apreo, reconstruo. Ademais, incumbe salientar que o requerente no fez pedido de modificao do local de edificao do muro. Esse pedido nem sequer poderia ser formulado em sede de ao de dano infecto. Portanto, a suposta alegao de que o requerido invadiu parte de seu imvel ao construir o muro no pode ter o condo de lhe exonerar do dever de conservao e reconstruo do marco divisrio dos imveis, sobretudo porque o Cdigo Civil de 2002 apresenta determinao nesse sentido. Dessa forma, o caso de se aplicar o 1 do art. 1.297 do Cdigo Civil de 2002, no sentido de determinar a diviso, em partes iguais, do valor a ser gasto na reconstruo do muro:
Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele
demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. 1 Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e conservao [...].
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
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Embargos de terceiro - Bem imvel Posse - Prova - Penhora - Revogao Acolhimento dos embargos
Ementa: Embargos de terceiro. Termo de transferncia da posse. Posse efetiva. Prova. - admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse. - Nos termos do disposto no 1 do art. 1.046 do CPC, os embargos de terceiro podem ser ajuizados apenas por terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor, de maneira que, nesse ltimo caso, se faz necessria a prova da posse real sobre a coisa. APELAO CVEL N 1.0479.07.124693-4 4/001 - Comarca de Passos - Apelante: Maria das Dores Almeida Azevedo - Apelado: Mozair Ferreira da Silva - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
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Considero que o Juzo primevo, luz dos elementos de prova constantes dos autos, conferiu ao caso dos autos deciso consentnea e de acordo com os ditames do ordenamento jurdico vigente, motivo pelo qual no merece censura a sentena. Com tais razes de decidir, rejeito a preliminar e nego provimento a ambos os recursos, mantendo a sentena, pelos fundamentos ora expostos. Custas recursais, meio a meio. Fica suspensa a exigibilidade em relao a ambas as partes, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Cuida-se de embargos de terceiro opostos por Maria das Dores Almeida Azevedo, em face de Mozair Ferreira da Silva. Noticia a embargante que o bem penhorado lhe pertence e que me do executado. Aduz que se trata de bem de famlia. Requereu, liminarmente, a suspenso da hasta pblica. Pugnou pela procedncia do pedido inicial. s f. 40/43, o embargado apresentou impugnao, aduzindo que a embargante possuidora de mf, pois no pagou pelo bem. Sustenta que no se trata de bem de famlia, uma vez que a dvida executada proveniente da venda do imvel. Foi deferida a liminar s f. 17/20, suspendendo a hasta pblica. Depoimento pessoal e oitiva de testemunhas s f. 75/90. s f. 144/147, o MM. Juiz singular proferiu sentena, julgando improcedentes os embargos, tornando sem efeito a liminar concedida, por entender que o termo particular de cesso de direitos de posse comprovou que houve cesso do imvel penhorado ao executado. Inconformada, a embargante interps apelao (f. 152/156), alegando que a propriedade do bem da Parquia de So Joo Batista da Glria. Aduz que os depoimentos testemunhais e o termo de cesso de direitos de posse de f. 07 comprovam a posse da embargante sobre o bem. Contra-razes s f. 162/164, em que o embargado se pautou pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, estando sem preparo por estar a embargante amparada pelos benefcios da justia gratuita. Recebo o recurso no seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520 do CPC. Mrito. Os embargos de terceiro so ao a ser intentada por quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, como nos casos de penhora, com o objetivo de ser manutenido ou restitudo na sua posse, nos termos do art. 1.046 do CPC. Leciona Hamilton de Moraes e Barros:
Os embargos de terceiro podem ser assim conceituados em face do atual Direito brasileiro: so uma ao especial, de procedimento sumrio, destinada a excluir bens de terceiro que esto sendo, ilegitimamente, objeto de aes alheias. [...]
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V-se que os embargos de terceiros tm a indisfarvel finalidade de devolver ao titular a sua posse, de que se viu privado, ou de devolver a tranqilidade dela, ante uma ameaa (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 9, p. 288-289).
Acerca desta questo citam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
[...] Alm de ter de ostentar a qualidade de terceiro, o embargante deve ser ou senhor ou possuidor da coisa ou direito que tenha sofrido constrio judicial. [...]. (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 7. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nota 3, ao art. 1.046, 2003, p. 1.185.).
Assim j decidiu este eg. Tribunal:

Apelao cvel. Embargos de terceiro. Art. 1.046 do CPC. Ausncia de prova da posse e propriedade do veculo penhorado. Rejeio dos embargos que se impe. - Se a embargante no obtm xito em provar ser senhora ou possuidora do veculo que tenha sofrido constrio judicial, por ser seu o nus da prova do fato constitutivo do direito alegado, a rejeio dos embargos se impe (TAMG - Ap. Cvel n. 414470-9, Relatora: Juza Beatriz Pinheiro Caires, 6 Cmara Cvel, j. em 11.12.2003).
Saliente-se que a embargante no se encontra indicada no ttulo executivo extrajudicial, no sendo parte no processo, havendo sido ajuizada ao de execuo em desfavor de seu filho Celso dos Reis Azevedo, que consta como emitente da nota promissria, que embasa a execuo (f. 08), motivo pelo qual lcito embargante defender a posse atravs da presente ao de embargos de terceiro. Ao que me consta, ao analisar o termo particular de cesso de direitos de posse, equivocadamente entendeu o douto Juiz a quo, que o imvel teria sido objeto de cesso a favor do executado, e no da embargante. Da anlise detida dos autos da execuo, especialmente do termo particular de cesso de direitos de posse (f. 07 dos autos da execuo), constato que a embargante se desincumbiu do seu nus de provar a sua posse sobre o bem, objeto da constrio, havendo o referido termo sido digitado em cartrio, sendo reconhecida firma da assinatura do cedente, da cessionria e das testemunhas, sendo tal fato confirmado pelo serventurio do cartrio, conforme consta em seu depoimento testemunhal de f. 89. Lado outro, o embargado no logrou xito em desconstituir o referido documento que comprova a transferncia da posse embargante. Ademais, ao contrrio do que entendeu o douto Juiz sentenciante, no se faz imprescindvel, para provar a posse da embargante, que a mesma juntasse aos autos os recibos de pagamento do referido negcio jurdico de transferncia da posse, sendo o referido termo suficiente para tanto.
Alm disso, os depoimentos das testemunhas, ainda que ouvidas como informantes, atestam que a posse do bem foi cedida embargante (f. 86/88). Ressalte-se que o Sr. Oficial de Justia certificou f. 15 que o bem constrito casa de morada da me do executado, ora embargante, com um filho e seus netos, corroborando, portanto, a posse da apelante sobre o bem, que, inclusive, bem de famlia, portanto, impenhorvel, nos termos do art. 1 da Lei 8.009/90. Nesse sentido:
Embargos do devedor - Execuo - Notas promissrias Penhora - Substituio - Agravo retido - Bem insuficiente garantia do juzo - Avaliao - Desnecessidade - Substituio mantida - Apelao - Qualificao e nome das partes Pedido de nova deciso - Preliminares rejeitadas - Causa debendi - Autonomia e abstrao dos ttulos - Preenchimento em branco das cambiais - Irrelevncia - Inexigibilidade afastada - Novao - Hiptese no configurada - Parcial pagamento - Ausncia de prova - Impenhorabilidade do imvel Bem de famlia - Art. 333, I, do CPC - nus processual. [...] - O benefcio assegurado pela impenhorabilidade do bem de famlia automtico. Tal assertiva, contudo, no desobriga ou dispensa a demonstrao das condies legais, como exigido pelo art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, porquanto incumbe parte interessada demonstrar induvidosamente e seguramente que o imvel o nico e est destinado ao abrigo de sua famlia. (TAMG, Ap. Cv. n 402.171-0. Comarca de Formiga. 3 Cmara Cvel -TAMG. Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas).
Despejo por falta de pagamento - Cobrana Cumulao - Possibilidade - Notificao premonitria - Desnecessidade Multa moratria - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade
Ementa: Apelao cvel. Despejo cumulado com cobrana. Possibilidade. Notificao premonitria. Desnecessidade. Multa moratria. - A Lei 8.245/91 prev a possvel cumulao de ao de despejo com cobrana de encargos da locao. - Desnecessria a exigncia da notificao premonitria, quando o manejo da ao de despejo resulta do descumprimento contratual pelo locatrio. - Inaplicvel o CDC no presente caso, multa de 10% vlida. Apelo desprovido. APELAO CVEL N 1.0024.06.146489-7 7/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: RCL Consultoria Turismo Ltda. - Apelado: Jos das Graas de Andrade Relatora: DES. ELECTRA BENEVIDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de setembro de 2008. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas DES. ELECTRA BENEVIDES (convocada) - Trata-se de recurso de apelao interposto por RCL Consultoria Turismo Ltda. contra deciso de f. 75/80 que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais na ao ajuizada por Jos das Graas de Andrade. A sentena condenou a apelante a pagar os aluguis vencidos e os que venceram no curso da demanda (at 12.01.2007), alm dos encargos locatcios em atraso, acrescidos de multa moratria de 10% (dez por cento), correo monetria de 0,33% (zero vrgula trinta e trs por cento) ao dia e juros de mora de 1% (um por cento). Em seu recurso, aduz a apelante, preliminarmente, que a apelao deve ser recebida no duplo efeito; que impossvel a cumulao de aes de cobrana e despejo e que falta a notificao premonitria para que seja caracterizada a mora.
Com efeito, havendo a embargante se desincumbido do seu nus de demonstrar a sua posse sobre o bem objeto da constrio, antes mesmo do ajuizamento da execuo, presume-se que a mesma seja de boaf, no havendo provas de que a embargante agiu imbuda de m-f, razo pela qual deve ser reformada a r. sentena, para julgar procedentes os pedidos iniciais. Com tais razes de decidir, dou provimento apelao, reformando a r. sentena, para julgar procedentes os embargos de terceiro, determinando a revogao da penhora efetivada nos autos em apenso. Condeno, assim, o embargado ao pagamento das despesas processuais, inclusive custas recursais e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), suspensa, no entanto, a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Acosta, em seu recurso, diversas decises. No mrito, alega que o valor da multa (10%) abusivo, devendo ser reduzido para 2% (dois por cento). Pediu a reforma da deciso. Contra-razes, s f. 99/102. o relatrio. Conheo do recurso de apelao, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Questes preliminares. 1. Impossibilidade de cumulao de despejo com cobrana. Alega a apelante que s se pode cumular ao de despejo com ao de cobrana quando a locao for verbal. Assim, tendo em vista que h contrato de locao, impossvel a cumulao, devendo a ao ser extinta sem julgamento de mrito. No caso dos autos, embora essa preliminar esteja ultrapassada, tendo em vista que, em f. 72, o Magistrado a quo julgou extinto o feito em relao ao despejo, pertinente fazer algumas consideraes. Nos termos do art. 62, inciso I, da Lei 8.245/91, nas aes de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao, o pedido de resciso pode ser cumulado com o de cobrana. E foi exatamente isso o que ocorreu no presente caso. O apelado cumulou o pedido de resciso do contrato de locao com o de cobrana, adotando o rito ordinrio, adequado para a hiptese. A doutrina assim ensina:
Quanto cumulao de pedidos, ao contrrio do que se poderia supor, a lei no inova. Sempre foi possvel a cumulao, desde que presentes os seus requisitos, previstos no artigo 292 do CPC, como a identidade do rito, compatibilidade do pedido e competncia do rgo. Presentes tais requisitos, a cumulao sempre foi admitida: s que, agora, a lei a consagra expressamente (SOUZA, Sylvio Capanema de. A nova Lei do Inquilinato comentada. Rio de Janeiro: Forense, p. 237).
manejo da ao de despejo resultou do descumprimento contratual por parte da apelante, que deixou de honrar o pagamento dos aluguis e encargos locatcios, cujos vencimentos j se encontravam ajustados. A lei no exige a prvia notificao do locatrio. Comprovando-se a desdia do locatrio em cumprir sua obrigao, qual seja o pagamento mensal do aluguel, no necessria a sua prvia notificao para a retomada do bem. Nesse sentido:
Despejo. Falta de pagamento. Notificao prvia do locatrio. Desnecessidade. - No h falar em notificao premonitria do locatrio, pois trata a hiptese de despejo por falta de pagamento, e no de denncia vazia (2 TACivSP Ap. s/ Rev. 670.762-00/3 - 7 Cm. - Rel. Juiz Miguel Cucinelli - j. em 11.6.2002).
A jurisprudncia do TJMG no destoa:

Ao de despejo. Cobrana de aluguis. Possibilidade de cumulao. Art. 62, I, da Lei 8.245/91. Contrato de locao. Inexigncia de formalidades. Denunciao da lide. Impossibilidade. Contestao. Valores excessivos. nus da prova. - certa a possibilidade de cumulao de ao de despejo por falta de pagamento com o pedido de cobrana de aluguis e encargos, pois que legislativamente prevista, a teor do que dispe o art. 62, I, da Lei 8.245/91 (TAMG - 1 Cmara Cvel - Apel. Cvel 367.292-0 - Rel. Juiz Gouva Rios - j. em 08.04.2003).
A obrigao do locatrio de pagar os aluguis e encargos da locao contratual, e sua mora ex re, decorrente do descumprimento do dever. Portanto, no est o locador obrigado a promover qualquer notificao prvia para a propositura da ao de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrana de aluguis e encargos. No presente caso, o pedido de despejo est fundado em infrao contratual por falta de pagamento a tempo e modo dos aluguis e dos encargos da locao, aplicando-se a disposio contida no art. 9, III, c/c o art. 62 da Lei 8.245/91. Isso posto, ultrapasso, tambm, a segunda preliminar. Questes de mrito. No mrito, cinge-se a apelao em questionar a multa de 10% (dez por cento) cobrada pelo atraso no pagamento do aluguel. Entendo que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) no se aplica s relaes locatcias, tendo em vista que locador e locatrio no se enquadram no conceito de fornecedor e consumidor, nos termos dos arts. 2 e 3 do CDC. Ademais, a relao locatcia regulada por legislao especfica, que em nada se confunde com a legislao consumerista. Assim, inaplicvel a restrio multa contratual prevista no art. 52, 1, do CDC e as disposies que tratam de contrato de adeso. Nesse sentido:
- As relaes locatcias possuem lei prpria que as regule. Ademais, falta-lhes as caractersticas delineadoras da relao de consumo apontadas nos arts. 2 e 3 da Lei n 8.078/90. - O Cdigo de Defesa do Consumidor, no que se refere multa por inadimplemento, no aplicvel s locaes prediais urbanas (REsp 204.244/MG - 5 Turma - STJ - Rel. Min. Flix Fischer - j. em 11.05.99 - DJU de 1.07.1999).
Dessa forma, rejeito a preliminar. 2. Necessidade de notificao premonitria. Alega a apelante a necessidade de notificao premonitria. Desnecessria, a meu ver, na espcie sub judice, a exigncia da notificao premonitria, visto que o
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Por conseguinte, vlida a multa moratria contratada, devida no montante de 10% (dez por cento) (Clusula 6 - f. 08), sendo incabvel sua reduo para 2% (dois por cento) com base no CDC. O STJ assim j decidiu:
Locao. Multa moratria. Reduo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. - Consoante iterativos julgados deste Tribunal, as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor no so aplicveis ao contrato de locao predial urbana, que se regula por legislao prpria - Lei 8.245/91. Recurso especial conhecido e provido (REsp 399.983/MS - 6 Turma - STJ - Rel. Min. Vicente Leal - DJU de 13.05.2002).
de Direito da 2 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Contagem - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Contagem - Apelada: Arcomac Ltda. - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 15 de julho de 2008. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao, interpostos em face da r. sentena de f. 878/894, que, nos autos da ao de repetio de indbito, julgou procedente o pedido inicial para declarar a inexistncia da relao jurdico-tributria entre a autora e a Municipalidade de Contagem/MG, no que se refere, exclusivamente, exigncia do ISS na locao de bens mveis, devendo o Municpio restituir os valores indevidamente recolhidos quele ttulo, acrescidos de correo monetria e juros de mora de 1% ao ms, condenando-o, ademais, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Irresignado, apela o Ente Pblico (f. 896/903), pleiteando a reforma da sentena, sob a alegao de que o fato de no texto da lei nova, Lista de Servios da Lei Complementar 116/03 no constar expressamente a atividade de Locao de Bens Mveis como suscetvel de incidncia do ISSQN no tira a validade e a eficcia de aplicabilidade da lei anterior, in casu, a subsuno dos fatos Lista de Servios do Decreto-lei 406/68 e Lei Complementar 56, que inclui, no item 79, a atividade de locao de bens mveis como passvel de exao. Contra-razes s f. 906/908, infirmando o recurso e pugnando pela manuteno do decisum. Deixei de remeter os autos Procuradoria-Geral de Justia, tendo em vista a desnecessidade de participao do Parquet no feito, em razo da matria. o relatrio. Conheo do reexame necessrio e do apelo voluntrio. A controvrsia apresentada nos autos versa sobre a possibilidade de incidncia do ISSQN sobre as atividades prestadas pela empresa Arcomac Ltda., ora recorrida, dentre elas a locao de bens mveis - equipamentos. cedio que o imposto sobre servios de qualquer
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e MAURLIO GABRIEL. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
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Repetio do indbito - ISS - Incidncia Bem mvel - Locao - Prestao de servio No-configurao - Item 79 do Decreto-lei 406/68 - Cobrana - Inconstitucionalidade Precedente do STF - Art. 110 do CTN Distino entre as obrigaes - Honorrios de advogado - Arbitramento - Consonncia com o art. 20, 4, do CPC
Ementa: Reexame necessrio e apelao cvel. ISSQN. Incidncia. Locao de bens mveis. Item 79 do Decretolei 406/68. Inconstitucionalidade da cobrana. Precedente do STF. Art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional. Observncia do direito privado para fins tributrios. Impossibilidade de incluir a locao de bens mveis como prestao de servio. Distino entre as obrigaes. Direito reconhecido. Honorrios advocatcios. Arbitramento. Consonncia com o art. 20, 4, do CPC. Confirmao da sentena no reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio.
APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0079.04.153760-0 0/001 - Comarca de Contagem - Remetente: Juiz
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Dessa forma, correta a sentena acerca da possibilidade de aplicao da multa contratualmente estipulada no percentual de 10% (dez por cento), j que tal valor no abusivo. Ante o exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso, mantendo a sentena recorrida. Custas recursais, pelo apelante.
natureza - ISSQN consubstancia, nos termos do art. 156, III, da Carta Federal, tributo de competncia municipal e incide sobre a efetiva prestao de servios, cujo rol dever constar em lei complementar, que estabelecer as normas gerais a respeito do fato gerador do imposto. Os servios sobre os quais incide o ISSQN encontram-se previstos no anexo ao Decreto-lei 406/68, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar 56/87. Dentre tais servios, o constante no item 79, locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. Apesar de haver previso legal para a incidncia do referido tributo, h que se considerar inconstitucional o item 79 do Decreto-lei 406/1968, uma vez que a locao de bens mveis no configura prestao de servio. Dispe o art. 565 do Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 565. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.
(TJMG - Apelao Cvel n 1.0313.03.076535-5/001 - Rel. Des. Hyparco Immesi, 4 Cmara Cvel, DJ de 09.09.2005).
A matria em comento tambm foi objeto de deciso do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal:
Tributo - Figurino constitucional. - A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios Contrato de locao. - A terminologia constitucional do imposto sobre servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional (STF - RE 116.121/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ de 11.10.2000).
Assim, observando a definio prevista no Cdigo Civil, no cabvel a incluso da locao de coisas como prestao de servios, visto serem institutos diferenciados pela legislao brasileira. De acordo com o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional, devem-se considerar as definies de direito privado para fins tributrios. Assim, no constitucional a cobrana de ISSQN sobre a locao de bens mveis, no podendo, dessarte, constituir fato gerador do tributo em tela. Nesse sentido, j me manifestei em oportunidade outra:
Ementa: Tributrio - ISSQN - Locao de bens mveis - Item 79 da Lista Anexa ao Decreto-lei 406/68 - Inconstitucionalidade - Precedente do STF (Apelao Cvel n 1.0471.03. 007699-9/001, Rel. Des. Roney Oliveira, p. em 26.08.2005).
Registre-se, ademais, que a Lei Complementar n 116, de 31 de julho 2003, revogou quase completamente o Decreto-lei n 406/68, no contemplando a locao de bens mveis como fato gerador do ISSQN. Assim, mostra-se induvidosa a ilegalidade da cobrana de ISSQN sobre locao de bens mveis. No tocante aos honorrios advocatcios, a sentena tambm desmerece reforma, uma vez que foram arbitrados de forma eqitativa, de acordo com o grau de zelo profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para seu servio (art. 20, 4, do CPC), mostrando-se justa a fixao dos mesmos em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Isso posto, confirmo, no reexame necessrio, a deciso monocrtica, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e BRANDO TEIXEIRA. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
essa tambm a orientao deste egrgio Sodalcio:

Mandado de segurana - Locao de bens mveis - ISSQN - Inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-lei 406/68, com a redao dada pela Lei Complementar 56/87 Precedentes do STF. - Na esteira de recentes julgados do Excelso Pretrio, padece de inconstitucionalidade o item 79 do Decreto-lei 406/68, que prev a incidncia do ISSQN sobre locao de bens mveis (TJMG - Apelao Cvel 1.0024.01.568147-1/001 - Rel. Des. Silas Vieira, 8 Cmara Cvel, DJ de 06.06.2007). Tributrio - ISSQN - Locao de bens mveis - No-incidncia - Inconstitucionalidade - Posio do STF. - No h incidncia do imposto sobre servios - ISSQN - em contrato de locao de bens mveis. Segundo o Sumo Pretrio, inconstitucional a incluso da expresso locao de mveis, no item 79 da lista de servios a que se refere o Decreto-lei 406/1968, com a redao dada pela LC 56/1987, por no configurar prestao de servios e, via de conseqncia, no ser fato gerador do mencionado tributo
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Ato jurdico - Nulidade - Imvel - Dupla venda Registro - Validade - Imisso de posse Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Nulidade de ato jurdico. Imvel vendido duas vezes. Registro. Validade. Imisso de posse. Possibilidade. - No h falar em fraude se a empreendedora, a pedido do promitente comprador, transfere o imvel objeto
do contrato a terceira pessoa, aps sua quitao, independentemente de ter aquele, anteriormente, prometido venda o mesmo imvel para outros compradores, notadamente se estes nem sequer registram o contrato. - Tem direito o adquirente do imvel imisso de sua posse contra quem esteja no imvel. APELAO CVEL N 1.0702.05.202878-5 5/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Wellington Silva Apelantes adesivos: Joo Pereira Braga Filho e outro Apelados: Wellington Silva, Joo Pereira Braga Filho e outro - Litisconsorte: Wagner Francisco de Oliveira, Sollo Urbanismo Ltda. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DEFERIR AOS RUS A JUSTIA GRATUITA, DAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E JULGAR PREJUDICADA A ADESIVA. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - Joo Pereira Braga Filho e s/m Maria Lcia Ferreira Braga ajuizaram ao de nulidade de ato jurdico contra Wellington Silva, Wagner Francisco de Oliveira e Sollo Urbanismo Ltda. Narraram que Wagner Francisco de Oliveira e s/m Telma Tibrcio Oliveira adquiriram, em fevereiro/94, de Angra Empreendimentos Ltda. (antiga denominao de Sollo Urbanismo Ltda.), um imvel residencial situado na Rua Antnio Mendes Santos, 44, que seria pago em 60 parcelas mensais. Que, em agosto/97, faleceu Telma Tibrcio Oliveira e, em novembro do mesmo ano, a empresa Angra notificou Wagner acerca de sua inadimplncia com referido contrato, tendo sobrevindo uma ao contra ele de reintegrao de posse. Que, em abril/98, os autores adquiriram de Wagner o referido imvel, tendo havido um acordo no processo movido por Angra Empreendimentos Ltda., no sentido de que os autores pagariam a dvida, tendo tal acordo, ao que disseram, sido cumprido. Que, naquela oportunidade, compareceram no feito Wagner, como meeiro, e os filhos do casal. Que a filha de Wagner e Telma, Glaucimar, j maior de idade, recebeu sua quota-parte e outorgou procurao pblica. Que a posse do imvel lhes foi transmitida, permanecendo tal situao at a presente data.
Que o inquilino do referido imvel lhes teria informado que uma pessoa de nome Wellington Silva comparecera no imvel, identificando-se como seu proprietrio. Que verificaram ter o ru Wagner deixado de providenciar o inventrio de Telma e ainda ter havido uma venda direta da empresa Sollo Urbanismo Ltda. para terceira pessoa, sem observncia do aludido acordo firmado nos autos da ao de reintegrao de posse. Assim, assinalaram que a referida venda no poderia produzir efeitos porque o imvel j lhes pertencia, estando eles, inclusive, na sua posse. Discorreram sobre o direito que entenderam aplicvel ao caso e ao final pediram a procedncia da ao, com a decretao da nulidade da venda e condenao dos rus em indenizao por danos morais. Juntaram documentos. Houve citao dos rus. Wellington Silva contestou a ao s f. 146/155. Disse ter adquirido o imvel descrito na inicial diretamente da empresa Sollo Urbanismo Ltda., no constando qualquer registro dele em nome de Wagner Francisco de Oliveira, de quem os autores alegaram tlo adquirido. Disse mais: que o contrato era legal, tendo apresentado todos os pressupostos necessrios para sua validade e acrescentou no ter havido qualquer vcio de consentimento ou outra razo para a decretao de sua nulidade. Acrescentou que, embora os autores tenham dito que compraram o imvel, eles nunca providenciaram seu registro, e isso lhes retiraria qualquer direito propriedade. Discorreu sobre o princpio da boa-f nas relaes negociais e sobre a teoria da aparncia, insistindo ter agido dentro da legalidade quando adquiriu o imvel, no havendo qualquer razo jurdica para sua nulidade. Por fim, verberou o pedido de indenizao por danos morais dos autores. Sollo Urbanismo Ltda., de sua vez, apresentou contestao s f. 164/174. Apontou preliminar de ilegitimidade passiva, assinalando no ter participado de qualquer transao relativa a instrumento de compra e venda do imvel. No mrito, narrou o contrato firmado com Wagner e disse no ter aquiescido de qualquer transferncia do referido imvel a terceira pessoa, salientando que, no acordo firmado nos autos da ao de reintegrao de posse, no constara qualquer obrigao de sua parte. Assim, disse que a liberao do imvel, aps sua quitao e assinatura da escritura, foi apenas um cumprimento do contrato ao qual se obrigava. Adiante, disse que a transferncia do referido imvel para Wellington Silva se teria dado legalmente, porque ele estava quitado e foi a pessoa indicada por Wagner como cessionrio do contrato.
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Com isso, disse desconhecer qualquer relao com os autores, de modo que nenhuma obrigao tinha com eles. Pediu a improcedncia da ao. Juntou documentos. Os autores impugnaram as contestaes s f. 205/215. f. 217, houve deciso no sentido de decretar a revelia de Wagner Francisco de Oliveira. s f. 282/289, realizou-se audincia de instruo e julgamento, na qual foram tomados os depoimentos pessoais das partes e ouvida uma testemunha dos autores. Cada parte apresentou, sob forma de memorial, suas razes finais. Cumpre salientar que constam, em autos apensos, ao de imisso de posse movida por Wellington Silva, relativamente ao imvel objeto dessa demanda, ao de reintegrao de posse tambm ajuizada por Wellington Silva e embargos de terceiros relativos ao de reintegrao de posse, movidos pelos ora autores contra Wellington Silva. A reintegrao de posse e embargos de terceiros foram extintos em sentena proferida naquela primeira demanda. s f. 309/351 destes autos, foi proferida sentena que julgou a ao de nulidade de ato jurdico, a imisso de posse e uma impugnao a deferimento de justia gratuita que Joo Pereira Braga Filho e sua mulher manejaram contra Wellington Silva. Quanto ao de nulidade de ato jurdico c/c dano moral, o pedido foi julgado parcialmente procedente, tendo a sentena entendido que o ru Wagner Francisco, na ao de reintegrao de posse que Sollo Urbanismo Ltda. lhe moveu, teria assumido com os autores o compromisso de venda do imvel, porque eles quitaram sua dvida com a Sollo. Contudo, a sentena no entendeu ter havido danos morais. Assim, decretou a nulidade da venda feita por Wagner Francisco de Oliveira a Wellington Silva. Conseqentemente, julgou improcedente a ao de imisso de posse movida por Wellington Silva, condenando-o por litigncia de m-f. Finalmente, rejeitou a impugnao justia gratuita deferida ao ru Wellington Silva. Da o recurso de Wellington Silva, de f. 333/348. Inicialmente, o apelante faz meno ao parecer do representante do Ministrio Pblico, atuante no juzo criminal, que est por cpia s f. 237/239, notadamente sobre a observao de que os aqui autores no teriam feito prova dos aludidos pagamentos, embora intimados a apresentar recibos. Disse que tambm na presente ao no teria havido prova de qualquer pagamento feito por Joo Pereira a Wagner, no tendo se concretizado o negcio. Da o
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motivo pelo qual os autores no buscaram o registro da compra e venda do imvel. Adiante, disse que a sentena se embasou em depoimento do prprio ru Wagner, que teria interesse na demanda, principalmente em razo da possibilidade de responder a uma ao criminal. Assinalou que o depoimento da nica testemunha ouvida nos autos no era suficiente para comprovar a fraude e acrescentou que fraude no se presume. Mais: disse que a petio inicial baseou a alegao de nulidade no fato de ter o ru Wagner vendido o imvel aps a morte de sua mulher, contudo, como o imvel nunca foi registrado no cartrio como dele, essa venda nem poderia ser discutida. Ressaltou t-lo adquirido da prpria Sollo, em nome de quem o imvel estava na poca. Com isso, insiste na inocorrncia de qualquer das hipteses do art. 166 do Cdigo Civil, notadamente ter havido ilicitude na venda, ao contrrio do entendimento da sentena. Discorreu longamente sobre essa questo e disse que, em sendo a matria unicamente de direito, deveria a sentena ter apenas se atido na regularidade do ato. Bateu-se pela boa-f e teoria da aparncia, voltando aos temas de sua contestao. Pediu a reforma da sentena, inclusive quanto improcedncia da sua ao de imisso de posse, com o deferimento de tutela recursal para que possa adentrar o imvel. Os autores apresentaram contra-razes s f. 351/ 360 e apelao adesiva s f. 365/368, para que a sentena seja reformada quanto ao no-acolhimento do pedido de indenizao por danos morais. Da apelao principal (ru). Conheo do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Os autores/apelados, embasando seu pedido na ocorrncia de fraude, pediram a nulidade da venda e do conseqente registro do imvel descrito na inicial, feita por Sollo Urbanismo Ltda. em favor de Wellington Silva. Contudo, entendo que no tm eles razo porque, na verdade, no houve qualquer irregularidade no negcio encetado por aquelas partes. No h como derruir o negcio jurdico quando a empreendedora transfere a propriedade do imvel objeto de contrato de promessa de compra e venda a terceira pessoa indicada pelo promitente comprador, notadamente se esse contrato foi inteiramente quitado e o promitente indica tal pessoa como sua cessionria, porque o direito protege o adquirente de boa-f. No caso dos autos, para a Sollo Urbanismo Ltda. nenhuma diferena fazia se, no acordo firmado nos autos da ao de reintegrao de posse que moveu contra Wagner, com quem firmou o negcio, a quitao da dvida se daria com cheques de Joo Pereira Braga Filho
[...] que Wellington no ficou devendo nada ao depoente, mas no sabe se pagou o remanescente para os herdeiros da sua falecida esposa Telma; [...] que o ru Wellington, ao adquiriu (sic) o imvel do depoente pagou o debito (sic) que pendia na Angra; uma vez que os autores no cumpriram o que foi pactuado com o depoente; que Wellington fez o pagamento diretamente para a Angra; [...] que ao vendeu (sic) o imvel para o ru Wellington Silva j havia dado cincia ao mesmo de que teria alienado anteriormente o bem aos autores, mas eles no teriam cumprido o que foi combinado; [...] que para efeito de quitao do debito (sic) o depoente e Wellington estiveram juntos na Angra, mas quem providenciou toda papelada junto a empresa foi o comprador Wellington; [...] que Wellington pagou para Sollo uma taxa de licenciamento ou liberao no valor de seiscentos e sessenta reais; [...]
Assim, estou que tem razo o apelante em relao ao tpico da sentena que decretou a nulidade do ato jurdico firmado por ele e Sollo Urbanismo Ltda. Relativamente ao pedido de imisso de posse, contido em ao prpria, assinalo que tambm tem razo o apelante porque h inquestionvel direito seu de imitir-se na posse do imvel que lhe foi alienado, aplicando-se, por integrao sistemtica, o princpio do Decreto-lei 70/66. A propsito, veja-se:
- Decreto-lei n. 70/66. Imvel financiado. Imisso de posse. - A ao de imisso de posse a que alude o art. 37, 2, do DL 70/66 pode ser proposta contra o devedor ou quem est na posse do imvel (REsp 12508/SP).
Mutatis mutandis:
1. Em regra, o autor da ao de imisso na posse deve provar, com a inicial, a propriedade do imvel. (...) 4. Mera existncia de ao anulatria de alienao do imvel questionado no suspende ao de imisso na posse (REsp 254458/RJ).
De se observar, aqui, que a iniciativa de Wellington foi bem mais condizente com quem efetivamente adquire um imvel, porque os autores, na verdade, nem procuraram registrar o contrato firmado com Wagner. No se est olvidando que Wagner teria vendido o imvel duas vezes, bom que fique claro isso, porque essa situao foi inclusive confessada nos autos por ele. O que no se acolhe a tese de nulidade da segunda compra e venda firmada com Wellington, porque ela se deu de boa-f por parte do comprador (visto que a m-f no foi provada) e, como tal, o direito a resguarda. bem verdade que a r Sollo Urbanismo Ltda., em sua contestao (especificamente f. 167), disse que, em 11.08.2004, Wagner teria comparecido em sua sede com certido de bito da mulher na qual no constava existncia de herdeiros, quando, na verdade, f. 18, no
Assim, tambm dou razo ao apelante para julgar procedente a ao de imisso de sua posse no imvel objeto da demanda, autos apensados de nmero 0702. 06.276908-9. Com isso, dou provimento ao recurso. Julgo improcedente a ao de nulidade de ato jurdico promovida por Joo Pereira Braga Filho e sua mulher contra Wellington Silva, Wagner Francisco de Oliveira e Sollo Urbanismo Ltda. Custas e honorrios, pelos autores, estes de 20% sobre o valor da causa para os advogados de Wellington
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ou de quem quer que fosse, especialmente porque naquele acordo no constou nenhuma obrigao no sentido de que ela, empreendedora, somente pudesse transferir o imvel para Joo. Assim, a empresa somente se ateve ao fato de que o contrato fora totalmente quitado, de modo que o originrio promitente comprador, caso no houvesse supervenincia de impedimento legal, poderia, em princpio, indicar outrem para receber a escritura. Tambm no importava para Wellington se Wagner transferiu ou no direitos sobre o imvel anteriormente, porque o negcio firmado com ele foi absolutamente legal, haja vista que no se provou, aqui, sua m-f. Na verdade, a dupla venda feita por Wagner, em tese, somente poder garantir a Joo direito de ressarcimento contra ele e, eventualmente, contra a Sollo Urbanismo Ltda. Bem de ver que Wagner, em seu depoimento de f. 285/286, deixou claro que Wellington no s pagou todo o dbito como tomou todas as medidas necessrias para regularizar a situao do imvel diante da compra e venda efetuada. Disse o ru:
referido documento (certido de bito) consta que a falecida deixara dois filhos. Assim, em tese, tanto Wagner Francisco de Oliveira quanto Sollo Urbanismo Ltda. podero responder por perdas e danos perante Joo Pereira Braga Filho e sua mulher. Esse fato estabelece, inequivocamente, que a r Sollo Urbanismo Ltda. no se houve com as cautelas necessrias, (nesse tpico, a Sollo Urbanismo Ltda. se torna responsvel perante os apelados Joo e sua mulher), porm, repita-se, a compra e venda de boa-f de Wellington deve ser resguardada. Veja-se a jurisprudncia do STJ:
Civil. Venda de imvel a duas pessoas distintas. Anulao de escritura e do registro. Improcedncia. - A s e s circunstncia de ter havido boa-f do comprador no induz a que se anule o registro de uma outra escritura de compra e venda em que o mesmo imvel foi vendido a uma terceira pessoa que o adquiriu tambm de boa-f. Se duas distintas pessoas, por escrituras diversas, comprarem o mesmo imvel, a que primeiro levar a sua escritura a registro que adquirir o seu domnio. o prmio que a lei confere a quem foi mais diligente. Recursos conhecidos e providos (REsp 104200/SP).
Silva, e de 20% sobre o valor da causa para os advogados de Sollo Urbanismo Ltda., porque Wagner Francisco de Oliveira no contestou a ao. Julgo procedente a ao de imisso de posse movida por Wellington Silva contra Milton Antnio da Silva e sua mulher, mas indefiro o pedido de liminar recursal porque no ficou demonstrado o risco de prejuzo irreparvel. Custas e honorrios, pelos rus, estes de 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa a cobrana porque defiro aos rus a justia gratuita requerida na contestao. Da apelao adesiva (dos autores). Conheo do recurso porque presentes seus pressupostos legais, contudo dou-o por prejudicado porque dei provimento apelao principal e julguei improcedente a ao promovida pelos ora apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA DE PAOLI BALBINO e EDUARDO MARIN DA CUNHA. Smula - DEFERIRAM AOS RUS A JUSTIA GRATUITA, DERAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E JULGARAM PREJUDICADA A ADESIVA.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela segunda apelante, o Dr. Henrique Avelino R. P . Lana. DES. UNIAS SILVA - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra deciso proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Contagem, que, nos autos da ao sumria de cobrana ajuizada por Cofeemig Representaes Comerciais Ltda. em face de Aucareira Corona S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a r a pagar autora as diferenas pleiteadas na inicial. Na sentena de f. 528/534, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. Da primeira apelao. Inconformada, recorre a autora - Cofeemig Representaes Comerciais Ltda. (primeira apelante) - s f. 537/551. Alega, inicialmente, a inocorrncia de prescrio reconhecida pela r. sentena em relao s comisses devidas antes de 31.10.98. Salienta que, conforme macia jurisprudncia ptria, a prescrio a que se refere o pargrafo nico do art. 44 da Lei 4.886/65 diz respeito nica e exclusivamente ao direito de ao, e no aos direitos inerentes ao contrato de representao comercial, os quais so tidos como de natureza personalssima e, portanto, possuem prazo prescricional diverso. Requer seja imputada segunda apelante a obrigao de arcar com a totalidade dos nus sucumbenciais ou que, alternativamente, seja modificada a distribuio dos nus sucumbenciais. Contra-razes s f. 570/582. Da segunda apelao. Tambm inconformada, recorre a suplicada Aucareira Corona S.A. - atravs das razes de f. 553/565. Alega que a preliminar suscitada deveria ter sido acolhida, a fim de extinguir o processo, porquanto no foi comprovado o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, tal como determina o art. 268, caput, do CPC. Quanto ao mrito propriamente dito, afirma que a incidncia de IPI na base de clculo das comisses pagas primeira apelante deve ser declarada legal e que deve haver o ressarcimento de valores atinentes venda de lcool. Alternativamente, requer que, caso seja mantida a determinao de ressarcimento de valores atinentes
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Ao de cobrana - Representao comercial Contrato - Prescrio - Prazo - Lei 8.420/92 Aplicabilidade - Comisso - Valor Critrio de fixao - nus da sucumbncia Assistncia judiciria
Ementa: Ao de cobrana. Representao comercial. Prescrio parcial da pretenso. Provas. Valorao. Valor das comisses. Procedncia parcial dos pedidos. Verba sucumbencial. Distribuio. - Com o advento da Lei 8.420/92, o prazo prescricional dos direitos decorrentes do contrato de representao comercial passou a ser qinqenal, consoante o art. 44, pargrafo nico, da citada lei. - As comisses devem ser calculadas sobre o valor total das mercadorias, sem excluso de impostos a ele agregados.
de Contagem - 1 apelante: Cofeemig Representaes Comerciais - 2 apelante: Aucareira Corona S.A. - Apeladas: Aucareira Corona S.A., Cofeemig Representaes Comerciais Ltda. - Relator: DES. UNIAS SILVA
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Ao beneficirio da assistncia judiciria no lcito impor-se a prova do pagamento dos encargos financeiros do processo anterior, extinto sem julgamento do mrito, como nus para a repropositura de igual demanda (RT 614/59).
quando a obrigao se cumpre por prestaes peridicas, porm autnomas, cada uma est sujeita prescrio, de tal forma que o perecimento do direito s mais remotas no prejudica a percepo das mais recentes (Instituies de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 601).
Para responder s indagaes acerca da prescrio trazidas pela recorrente, trago a lume os ensinamentos de Plcido e Silva (na obra Vocabulrio jurdico. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense):
Na significao jurdica atual, a prescrio exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do no-exerccio dele. Por certo lapso de tempo. Mas, a prescrio, pressupondo a existncia de um direito anterior, revela-se, propriamente, a negligncia ou a inrcia na defesa desse direito pelo respectivo titular, dentro de um prazo, assinalado em lei, cuja defesa necessria para que no o perca ou ele no se extinga. , assim, a omisso de ao, para que se assegure o direito que se tem, no que se difere da decadncia, fundada na falta de exerccio, que se faz mister para obteno de um direito. Nesta razo, a prescrio compreendida como a extino de um direito, conseqente do curso de um prazo, em que se negligenciou a ao por um prazo, em que se negligenciou a ao para proteg-la, ou o prprio curso do prazo, em que o direito se extingue por falta de ao de seu titular. Praticamente, como modo extintivo de direito ou de obrigao, a prescrio manifesta-se como meio de adquirir direito ou de se livrar de obrigao, pelo transcurso de certo tempo, segundo as condies estabelecidas por lei. Nesta razo, determinada a prescrio pela negligncia ou pela inrcia a respeito da ao protetora de um direito, no prazo assinalado por lei, princpio assente que no prevalece a omisso ou a falta relativamente pessoa que no possa agir ou esteja impossibilitada de agir: Non valentem agere non currit praescriptio.
Quanto ao clculo das comisses, tambm no est a merecer qualquer reforma a sentena. Ora, como cedio, o princpio do pacta sunt servanda no absoluto, podendo o Judicirio intervir todas as vezes que se fizer necessrio fazer prevalecer a justia, a igualdade e a boa-f das relaes negociais. Por certo, o pagamento das comisses dever ser feito nos termos do art. 32 da Lei n 4.886, de 1965, que dispe claramente que o representante comercial adquire o direito s comisses quando do pagamento dos pedidos ou propostas e completa, em seu 4, que as comisses devero ser calculadas pelo valor total das mercadorias. Assim sendo, o pagamento das comisses dever no s respeitar o prazo estabelecido em lei, mas tambm dever ser calculado pelo valor total das mercadorias. Por valor total das mercadorias, entende-se aquele que abrange o valor da mercadoria acrescido dos tributos a ela agregados, e no como menciona a apelante em suas alegaes, ou seja, excludo o valor do imposto a ser recolhido. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia j citada neste voto: TAMG - AP 0292709-7 - Rel. Lauro Bracarense - j. em 11.11.1999. Por todo o aqui exposto, nego provimento ao segundo recurso. Resultado: negar provimento a ambos os recursos de apelao. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELPDIO DONIZETTI e FBIO MAIA VIANI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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venda de lcool, seja esta calculada sobre o percentual de 0,5% sobre as vendas. Por fim, suplica pela reforma da deciso que a condenou ao pagamento de indenizao por resciso contratual e pela modificao da condenao de honorrios advocatcios. Contra-razes s f. 585/601. Este o relatrio. Passo a decidir. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. Do primeiro apelo. Em relao prescrio, verifico que a sentena se apresenta correta. Ora, com a entrada em vigor da Lei 8.420/92, o prazo prescricional dos direitos decorrentes do contrato de representao comercial passou a ser qinqenal, consoante o art. 44, pargrafo nico, da citada lei. Por certo, estamos diante de valores que eram pagos mediante prestaes peridicas e autnomas, equiparadas a direitos trabalhistas, oriundas de contrato de representao comercial que se sujeitam ao prazo prescricional de cinco anos, conforme j dito, sendo atingidas todas as prestaes eventualmente devidas, vencidas e no reclamadas antes do qinqnio anterior propositura da demanda. Conforme doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira:
Portanto, conforme salientado pela nobre Julgadora de primeiro grau, eventuais direitos da apelante anteriores a 31.10.98 esto prescritos. No que toca distribuio dos nus sucumbenciais, tambm no deve ser reformado o decisum recorrido, porquanto aplicvel espcie o disposto no art. 21, caput, do CPC. Pelo exposto, nego provimento ao primeiro recurso. Do segundo apelo. No que diz respeito aplicao da disposio contida no art. 268 do CPC, compartilho do entendimento externado pela ilustre Sentenciante. Isso porque, em sendo a parte suplicante beneficiria da gratuidade judiciria, no h como obrig-la ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios. Nesse sentido:
Mandado de segurana - Reexame necessrio Lei 11.441/2007 - Inventrio - ITCD - Prazo legal Quitao - Multa - Inaplicabilidade Certido negativa de dbito
Ementa: Mandado de segurana. ITCD. Inventrio extrajudicial. Certido negativa de dbito. Inexigibilidade da multa aplicada. Sentena confirmada. - No novo procedimento de inventrio extrajudicial, com base na Lei Federal n 11.441/07 e no Provimento n 164/07 da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, ocorrendo o pagamento do ITCD e a declarao de bens pelo esplio do falecido, no prazo legal, inexiste fundamento vlido para a cobrana da multa prevista no art. 27 da Lei Estadual n 14.941/03, figurando-se inexigvel o condicionamento do fornecimento da certido a seu pagamento. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0313. 07.228372-1 1/002 - Comarca de Ipatinga - Remetente: Juiz de Direito da Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Ipatinga - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelados: Maria da Conceio Nunes Marques e outro - Autoridade coatora: Delegado Fiscal da Supe rintendncia Regional da Fazenda IV - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso voluntrio e da remessa necessria, a teor do pargrafo nico do art. 12 da Lei n 1.533/51, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuidam os autos de mandado de segurana impetrado por Maria da Conceio Nunes Marques, Fernando Nunes Marques, Amair Eullia Nunes Marques e Afrnio Nunes Marques contra ato praticado pelo Delegado Fiscal da Superintendncia Regional da Fazenda IV de Ipatinga, afirmando que, aps o falecimento do esposo e pai dos impetrantes, providenciaram o inventrio de bens deixado pelo falecido, recolhendo o
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respectivo ITCD, e juntando declarao de bens e direitos e esboo de partilha amigvel, mas, requerida a certido negativa de dbitos junto Administrao Fazendria, o impetrado, aps quatro meses, deixou de fornecer a certido, exigindo multa de 20% sobre o valor pago, alegao de desobedincia ao art. 27 da Lei Estadual n 14.941/2003, pretendendo, por isso, a concesso da segurana, com o objetivo de ser determinada a expedio da certido. O MM. Juiz de primeiro grau concedeu a segurana para determinar ao impetrado que emita a Certido Negativa de Dbitos sem a exigncia do pagamento de multa, visto que ilegal a cobrana (f. 118/121), consignando que o pagamento do imposto e a declarao de bens se deram no prazo legal, demorando o impetrado cerca de trs meses para apreciar os documentos apresentados pelos impetrantes, razo pela qual no poderia imputar a eles o seu prprio atraso, sendo indevida a multa e ilcito o condicionamento da expedio da certido a seu pagamento. Inconformado, apelou o Estado de Minas Gerais (f. 124/131), sustentando resumidamente que no foi iniciado o procedimento notarial, assertiva de que no havia certido negativa de dbito estadual, porm cedia a possibilidade de incio de processo judicial sem a mesma certido, desde que, apresente-a durante o trmite, tambm sendo possvel o incio do procedimento notarial sem a certido, aduzindo que, sem a prova do incio do procedimento, de se aplicar a multa e que no h nos autos nenhuma notcia de impedimento de incio de procedimento pelo Sr. Oficial do Cartrio, requerendo o provimento do recurso. s f. 132/133, manifestaram-se os impetrantes no sentido de que houve o fornecimento da certido pretendida, requerendo a extino da ao [...], com fulcro no art. 267, VI, do CPC. A douta Procuradoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais apresentou parecer s f. 146/149, opinando pela manuteno da sentena, no reexame necessrio. Revelam os autos que Maria da Conceio Nunes Marques, Fernando Nunes Marques, Amair Eullia Nunes Marques e Afrnio Nunes Marques impetraram mandado de segurana contra ato do Delegado Fiscal da Superintendncia Regional da Fazenda IV de Ipatinga, pretendendo a expedio da certido negativa de dbito independentemente do pagamento da multa exigida, tendo o Magistrado de primeiro grau concedido a segurana, o que motivou a presente irresignao, assim como a remessa necessria. Inicialmente, registra-se que o imposto causa mortis dos mais antigos na histria da tributao, incidente sobre as heranas e legados desde a Roma Antiga, sendo que, no Brasil, desde 1891 cabe aos Estados a cobrana do tributo, estabelecendo a Constituio da Repblica de 1988, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos.
Art. 27. Na transmisso causa mortis em que o inventrio ou o arrolamento no for requerido no prazo de noventa dias contados da abertura da sucesso, ser cobrada multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do imposto devido, sem prejuzo de outras penalidades cabveis. Pargrafo nico. Se o inventrio ou o arrolamento a que se refere o caput deste artigo no for requerido no prazo de cento e vinte dias contados da abertura da sucesso, a multa ser de 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto devido, sem prejuzo de outras penalidades cabveis.
necessria a apresentao dos seguintes documentos para lavratura da escritura pblica de inventrio e partilha: certides negativas de dbito, ou positivas com efeito negativo, expedidas pelas fazendas pblicas federal, estadual e municipal, em favor do autor da herana.
Examinando-se os autos, observa-se que em 5 de maro de 2007 faleceu Amorino Marques de Amaral Filho (certido de bito de f. 30), tendo o seu esplio providenciado o pagamento do ITCD no dia 4 de abril de 2007 (f. 22), tambm providenciando a entrega da Declarao de Bens e Direitos junto Administrao Fazendria, para fins de homologao do pagamento do imposto e expedio da certido negativa de dbito (f. 23/29), constando dos autos o Esboo de Partilha Amigvel de f. 31/47, que informa que consta este esboo que, no momento oportuno, ser apresentado no 2 Cartrio de Notas da Comarca de So Domingos do Prata, MG, a partilha dos bens deixados por Amorino, exigindo a Delegacia Fiscal de Ipatinga em julho de 2007, todavia, multa de R$ 5.709,55, nos termos do art. 27 da Lei n 14.941/03 (f. 48/50). Reconheceu a autoridade impetrada, em sede de informaes, que,
No dia 05 de maro de 2007, faleceu o esposo e pai dos impetrantes, com a conseqente abertura de prazo para realizao do incio dos procedimentos formais de transferncia e para o pagamento do ITCD. Abertura de sucesso ocorre com o falecimento, sendo que atualmente o procedimento administrativo/notarial. Tal requerimento, segundo informado, deveria ser realizado no Cartrio do 2 Ofcio de So Domingos do Prada, todavia ainda no se realizou.
Sendo assim, consoante entendeu o Magistrado singular, o pagamento do imposto e a declarao de bens pelos impetrantes ocorreram no prazo legal, inexistindo fundamento vlido para a cobrana da multa, pelo que inexigvel o condicionamento do fornecimento da certido ao seu pagamento, sobretudo em se considerando o teor do art. 205 do CTN, sendo certo que a certido negativa de dbito exigida para o novo procedimento de inventrio escolhido pelos impetrantes, mediante escritura pblica. Nesse sentido, esclareceu a douta Promotora do Ministrio Pblico estadual que
Os autores demonstraram nos autos, pelos documentos juntados s f. 22/50 que em 04.04.2007 protocolaram junto Fazenda Estadual Declarao de Bens e Direitos e pedido de expedio de certido de inexistncia de dbitos junto Fazenda Estadual, tendo feito ainda, naquela ocasio, o pagamento do ITCD devido e apresentado, ainda, esboo de partilha amigvel onde informavam que promoveriam o inventrio dos bens deixados por Amorino Marques do Amaral Filho junto ao 2 Cartrio de Notas da Comarca de So Domingos do Prata. Demonstraram ainda os impetrantes, por meio do documento de f. 49/50 e pela prpria confirmao da autoridade impetrada, que somente em 13 de julho do ano corrente lhes foram devolvidos os documentos apresentados para anlise e apreciado e negado o pedido de expedio da certido negativa de dbitos requerida em 04 de abril de 2007. [...] No entanto, razo no assiste autoridade impetrada quando afirma que os impetrantes deveriam e poderiam ter dado incio ao inventrio mesmo sem a apreciao da Fazenda do pedido de expedio de certido negativa de dbitos. Esse incio poderia ter se dado no caso do inventrio feito judicialmente. No entanto, tendo os impetrantes optado pela promoo do inventrio por via
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Nesse diapaso, o art. 38 do Cdigo Tributrio Nacional determina que a base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, determinando os arts. 13, inciso I, e 17 da Lei Estadual n 14.941/03, que dispe sobre o ITCD, que o imposto ser pago na transmisso causa mortis, no prazo de cento e oitenta dias contados da data da abertura da sucesso e que o contribuinte apresentar declarao de bens com discriminao dos respectivos valores em repartio pblica fazendria e efetuar o pagamento do ITCD no prazo estabelecido no art. 13. Estipula, por sua vez, o art. 27 da legislao estadual, que serviu de amparo para a aplicao da multa impugnada e que foi revogado pelo art. 5 da Lei n 17.272, de 28 de dezembro de 2007, verbis:
Esclareo que houve quitao do ITCD com desconto, porm, tendo em vista o valor do dbito, a declarao de bens e direitos foi encaminhada para esta Delegacia Fiscal para avaliao mais apurada. Informo que o requerimento para certido negativa, protocolado em 04 de abril, foi apreciado apenas em julho, sendo positivo diante do no-pagamento da multa por atraso no requerimento para iniciar o procedimento administrativo (f. 77/78).
Importante considerar que a Lei Federal n 11.441, de 4 de janeiro de 2007, alterou dispositivos do Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual pela via administrativa, editando a CorregedoriaGeral de Justia de Minas Gerais, a propsito, o Provimento n 164/2007, dispondo sobre a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por escritura pblica, que estipula no inciso VII do seu art. 12 que
notarial e informado impetrada tal opo, aos impetrados no era possvel o incio do procedimento sem o fornecimento pela Fazenda Estadual da certido negativa de dbitos (f. 114/115).
Cdigo de Processo Civil, permitindo que inventrios, separaes e divrcios sejam realizados perante Cartrios de Tabelionatos, desde que as partes, capazes, estejam concordes com os termos da escritura pblica. - Todavia, essa lei prev uma opo a ser exercida pelas partes interessadas, em conformidade com o caso especfico, inserindo o verbo poder, indicativo de faculdade, e no de obrigatoriedade. APELAO CVEL N 1.0105.07.237535-2 2/001 - Co marca de Governador Valadares - Apelante: Maria Auxiliadora de Mattos Viana, inventariante - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Ary Soares. DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de pedido de abertura de inventrio judicial formulado por Maria Auxiliadora de Mattos Viana, em razo do falecimento do seu marido, Raimundo Nonato Viana, objetivando a partilha do nico bem imvel deixado pelo autor da herana. O ilustre Juiz a quo julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, com base no art. 267, VI, do CPC, condenando a requerente ao pagamento das custas processuais porventura devidas, ao fundamento de que, com a entrada em vigor da Lei 11.441, de 04.01.07, que conferiu nova redao aos arts. 982, 983 e 1.031 do CPC, revela-se absolutamente desnecessria a propositura da presente ao judicial (f. 25/26). Inconformada, a apelante interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, sob a alegao principal de que o inventrio e a partilha por escritura pblica, previstos nos arts. 982, 983 e 1.031 do CPC, com a nova redao da Lei 11.441, de 04.01.07, configuram procedimento facultativo, e no obrigatrio (f. 28/30). Presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Consta dos autos que Maria Auxiliadora de Mattos Viana requereu, mediante procedimento de jurisdio contenciosa, a abertura de inventrio pela morte do seu
No h que se falar, portanto, em retardamento do incio do inventrio, sendo que, tendo os ora apelados tomado as providncias cabveis, no prazo legal, no sentido do fornecimento da certido negativa de dbitos, inclusive com o objetivo de iniciar o procedimento notarial, a confirmao da sentena que concedeu a segurana medida que se impe, bem concluindo o Magistrado que,
no havendo descumprimento de qualquer prazo por parte dos impetrantes, por motivo que possa ser imputado aos mesmos, configura-se ilcito o condicionamento da expedio da certido ao pagamento da multa de R$ 5.709,55 (f. 121).
Finalmente, anota-se que, ainda que tenha havido o fornecimento da certido pretendida, no o caso de se extinguir o feito, com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC, data venia da manifestao dos apelados de f. 132/133, incumbindo ao Tribunal a devida apreciao da questo, oportunidade em que se efetivar o direito dos postulantes, mormente se levarmos em conta a deciso proferida no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0313.07.228372-1/001, que neste momento revi. Com tais consideraes, confirmo a sentena de primeiro grau, no reexame necessrio, ficando prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, pelo apelante, isento na forma da lei. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e FERNANDO BOTELHO. Smula: NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Jurisdio voluntria - Procedimento Inventrio - Escritura pblica - Lei 11.441/07 Opo para a parte - Extino do processo Impossibilidade
Ementa: Procedimento de jurisdio voluntria. Inventrio. Escritura pblica. Lei 11.441. Faculdade para a parte. Extino do processo. Impossibilidade. - A Lei 11.441, de 04.01.07, que passou a viger na data de sua publicao, trouxe significativas mudanas ao
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marido, Raimundo Nonato Viana, objetivando a partilha do nico bem imvel deixado pelo autor da herana. O ilustre Juiz a quo, entretanto, extinguiu o processo sem resoluo do mrito, com base no art. 267, VI, do CPC, ao fundamento de que, com a entrada em vigor da Lei 11.441, de 04.01.07, que conferiu nova redao aos arts. 982, 983 e 1.031 do CPC, revela-se absolutamente desnecessria a propositura da presente ao judicial. fato que a Lei 11.441, de 04.01.07, que passou a viger na data de sua publicao, trouxe significativas mudanas ao Cdigo de Processo Civil, permitindo que inventrios, separaes e divrcios sejam realizados perante Cartrios de Tabelionatos, desde que as partes, capazes, estejam concordes com os termos da escritura pblica. Em que pese o entendimento doutrinrio no sentido de que, configuradas as hipteses legais, devem os autos ser remetidos para que o notrio efetue, administrativamente, o inventrio, a separao ou o divrcio, filio-me ao entendimento majoritrio de que a Lei 11.441, de 04.01.07, apenas facultou que aqueles procedimentos sejam feitos extrajudicialmente, mediante escritura pblica. Isso porque, caso contrrio, estaramos admitindo que a lei obriga o procedimento administrativo quando configuradas as suas hipteses, o que no pode ser admitido como verdadeiro. A Lei 11.441, de 04.01.07, prev uma opo a ser exercida pelas partes interessadas, em conformidade com o caso especfico, inserindo o verbo poder, indicativo de faculdade, e no de obrigatoriedade, como se observa da redao do art. 982 do CPC:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio.
mediante o procedimento administrativo, quando as partes forem capazes e concordes. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para cassar a v. sentena recorrida, determinando-se o regular prosseguimento do feito. Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Contratao de emprstimo Uso de documento falso - Cadastro de proteo ao crdito - Inscrio indevida - Dano moral Configurao - Valor da indenizao - Fixao
Ementa: Civil. Apelao. Ao de indenizao. Contratao de emprstimo com documento falso. Negativao indevida. Dano moral configurado. Responsabilidade civil caracterizada. Valor da indenizao. Circunstncias. Razoabilidade e proporcionalidade. Majorao. Nocabimento. Recurso no provido. - Aquele que, por negligncia, causa dano a outrem, tem responsabilidade civil de indenizar. - Se a instituio financeira negligente e permite a contratao de emprstimo e carto de crdito no seu estabelecimento mediante apresentao de documento extraviado, sendo o nome do consumidor inscrito nos cadastros de proteo ao crdito, devida se mostra a indenizao por danos morais. - A fixao do valor da indenizao por danos morais deve-se dar com prudente arbtrio, observadas as circunstncias do caso, a razoabilidade e a proporcionalidade. Recurso conhecido e no provido. APELAO CVEL N 1.0024.06.277834-5 5/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Mariana Coelho de Oliveira - Apelada: Losango Promoes e Vendas Ltda. Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade
Ressalte-se que a redao do art. 982 do CPC no poderia ser diferente em razo dos inmeros problemas que poderiam advir da obrigatoriedade do procedimento administrativo, a saber: a parte interessada poderia necessitar de recursos provenientes da alienao de um dos bens do esplio para pagamento de tributos, no possuindo o notrio competncia nem atribuio para esse tipo de autorizao; o procedimento administrativo do inventrio por escritura pblica mais dispendioso do que o procedimento judicial; a parte interessada poderia necessitar do deferimento de assistncia judiciria, que dificilmente seria concedido pelos tabelies; e h exigncia legal para que as partes, no inventrio por escritura pblica, sejam acompanhadas por advogado, mas no h previso para a nomeao de defensor pblico, cuja alternativa possvel no procedimento judicial. Dessa forma, no se me afigura possvel nem razovel exigir do interessado que proceda ao inventrio
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de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 21 de agosto de 2008. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Trata-se de ao de indenizao por danos morais com pedido de tutela antecipada, proposta por Mariana Coelho de Oliveira contra Losango Promoes de Vendas Ltda. Sustenta a autora que sofreu danos morais por ter seu nome negativado pela r, em face da conduta de terceiros que, utilizando-se de seus dados pessoais, contidos em documento extraviado, contratou emprstimo junto instituio financeira r. Alegou que no contratou com a r e que a negativao indevida. Requereu tutela antecipada para excluir seu nome dos cadastros de inadimplentes e a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais. Requereu, tambm, os benefcios da justia gratuita. Na deciso de f. 26, a MM. Juza deferiu os benefcios da justia gratuita. A r apresentou contestao, sustentando que existe contrato de emprstimo celebrado em nome da autora e que, ao negativar o nome da autora, agiu em exerccio regular de direito. Sustentou que a autora no demonstrou a data da comunicao do furto de seus documentos. Requereu a improcedncia dos pedidos da autora. As partes no produziram provas outras. Na sentena, a MM. Juza julgou procedente o pedido da autora. Constou do dispositivo de f. 98:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial formulado na exordial pela autora, condenando a suplicada ao pagamento de R$ 3.000,00 (trs mil reais), a ttulo de danos morais, que dever ser devidamente atualizado e corrigido de acordo com a Tabela da douta Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de 1% ao ms, desde a data do evento danoso, qual seja a insero do nome da autora no rgo de proteo ao crdito, at seu efetivo pagamento. Declaro inexistente a relao jurdica entre a autora e a suplicada, tornando nula a dvida existente, bem como tornando definitiva a excluso do nome da autora junto aos cadastros de inadimplentes em relao suplicada, ou seja, Losango Promotora de Vendas Ltda., ratificando a liminar proferida. Condeno ainda a suplicada nas custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em 10% sobre o valor da condenao.
A r apresentou contra-razes, sustentando, preliminarmente, a inpcia da inicial, por no existir pedido de declarao de inexistncia do dbito. No mrito, sustentou que a autora no comprovou que sofreu danos morais. Requereu o acolhimento da preliminar, ou, no mrito, o no-provimento do recurso. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso da autora porque prprio e tempestivo. Ressalto que a autora, ora apelante, est sob o plio da gratuidade judiciria, conforme deciso de f. 26. Preliminar/Inpcia da inicial. A apelada argiu preliminar de inpcia da inicial, ao fundamento de que das alegaes da inicial no decorre concluso lgica do pedido de sua condenao ao pagamento de indenizao por danos morais, em face da ausncia do pedido de declarao de inexistncia de dbito. Contudo, entendo que a petio inicial preenche todos os requisitos do art. 282 do CPC, havendo pedido certo e determinado e narrativa ftica de fcil compreenso, o que propiciou amplo exerccio do direito de defesa da r/apelada, sendo incabvel o seu indeferimento. A petio inicial s inepta quando, da narrao do fato, no se puder verificar qual a causa da lide ou, ainda, quando os fundamentos jurdicos do pedido no se aplicarem espcie, no se podendo, outrossim, saber, com exatido, qual o pedido. Em suma, no inepta a petio inicial que permita ao julgador e parte adversa apurar o teor da pretenso jurdica da parte autora. Analisando a referida inicial de f. 02/15, infere-se do seu contexto que perfeitamente alcanvel a causa de pedir, o teor e a extenso do pedido formulado pela autora, que foi prontamente contestado pela r. A apelante pode se limitar ao cancelamento da negativao e indenizao, se ela no tem contrato com a apelada, como alega. Tais pedidos no tm que estar necessariamente cumulados com o de inexistncia de dvida. Nesse sentido leciona Misael Montenegro Filho:
[...] verifique-se que a jurisprudncia tem sido flexvel no que se refere aplicao dinmica do requisito em anlise, considerando apta a inicial na hiptese de expor causa de pedir sucinta, fornecendo condies para a apresentao da defesa do ru, embora no seja completa a narrao desenvolvida pelo autor da demanda judicial (MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento. Editora Atlas S.A., v. 1, 2005, p. 346).
A autora apresentou recurso de apelao, requerendo a majorao da indenizao por danos morais fixada na sentena. Requereu o provimento do recurso. Conforme f. 120/121, a r depositou o valor da condenao.
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Dessa forma, pode-se afirmar que a simples possibilidade de compreenso dos fatos e da pretendida conseqncia jurdica traduzida nos pedidos afasta o
reconhecimento da preliminar de inpcia da inicial, sobretudo quando houve o regular exerccio do direito de defesa pela r. Nesse sentido:
Cominatria - Inpcia da inicial pedido genrico Possibilidade de compreenso dos fatos - Exerccio regular do direito de defesa preliminar afastada - Recurso improvido. - A simples possibilidade de compreenso dos fatos e da pretendida conseqncia jurdica traduzida nos pedidos afasta o reconhecimento da preliminar de inpcia da inicial, sobretudo quando h o regular exerccio do direito de defesa pelo ru (TJMG, Agravo de Instrumento n 499.738-0, Dcima Sexta Cmara Cvel, Relator: Sebastio Pereira de Souza, j. em 03.08.2005). Cobrana - Inpcia da inicial - Processo extinto - Inteligncia art. 284, CPC. - No h se falar em inpcia da inicial se os fatos foram narrados de maneira lgica e o pedido foi formulado clara e motivadamente, ensejando ao ru pleno exerccio de sua defesa. Da inicial que no absolutamente perfeita, mas do seu contexto, alcanvel a causa de pedir, o teor e a extenso da pretenso formulada, afasta-se a inpcia (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.5032475/000, Dcima Stima Cmara Cvel, Walter Pinto da Rocha (Relator convocado), 22.09.2005).
Nesse sentido:
Ementa: Apelao - Pedido de justia gratuita - Formulao desde a inicial - Deferimento - Indenizao - Danos morais Pedido de majorao - Critrios - Inadmissibilidade Acrscimo de juros moratrios sobre o valor da condenao - Voto vencido. Apesar de o dano moral ser de difcil apurao, dada a sua subjetividade, deve o julgador atentar, quando da fixao, para a sua extenso, para o comportamento da vtima, para o grau de culpabilidade da ofensora e para a condio econmica de ambas as partes, de modo que a ofensora se veja punida pelo que fez e compelida a no repetir o ato e a vtima se veja compensada pelo prejuzo experimentado, sem, contudo, ultrapassar a medida desta compensao, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa da requerente, e, eventualmente, fomentar a indstria do dano moral (Ap. 380.104-3/Belo Horizonte, 3 CCvel/TAMG, Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas, 26.02.2003).
Tambm no mesmo sentido:

Na fixao do valor do dano moral, prevalecer o prudente arbtrio do julgador, levando-se em conta as circunstncias do caso, evitando que a condenao se traduza em indevida captao de vantagem, sob pena de se perder o parmetro para situaes de maior relevncia e gravidade (Ap. 365.245-3/Alpinpolis, 1 CCvel/TAMG, Rel. Juiz Gouva Rios, 01.10.2002).
Pelos fundamentos expendidos rejeito a preliminar de inpcia da inicial invocada pela apelada. Mrito. A autora recorreu da sentena na qual a MM. Juza condenou a r ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais), em razo de negativao indevida do nome e CPF da apelante. A alegao da apelante que o valor atribudo condenao por danos morais no gera efeito pedaggico r, alm de no contribuir para minimizar o abalo moral sofrido. Pede majorao. Examinando tudo que dos autos consta, tenho que no assiste razo apelante. Vejamos. Nos autos no h elementos que autorizem a majorao do valor da indenizao, uma vez que ambas as partes, a rigor, foram vtimas de conduta dolosa praticada por terceiro. Na sentena foi analisada e confirmada a presena do dano moral; todavia, quantific-lo exige do magistrado observncia dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. o que nos ensina a doutrina:
falta de indicao do legislador, dos elementos informativos a serem observados nesse arbitramento, sero aqueles enunciados a respeito da indenizao do dano moral no caso de morte de pessoa da famlia, de abalo da credibilidade e da ofensa honra da pessoa, bem como do dote a ser constitudo em favor da mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais casos (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 701 e 705).
Demais disso, a apelante no comprovou que tentou junto apelada o cancelamento da negativao. A apelante apenas tomou providncias quanto ao extravio de seu documento quatro semanas aps o fato, conforme narrou no boletim de ocorrncia de f. 20, conduta que facilitou a ao dolosa de terceiro. A apelada realmente negativou o nome da apelante indevidamente, em face da concesso de emprstimo a terceiro, que se utilizou dolosamente dos dados da apelante. Contudo, embora este fato no afaste a responsabilidade civil em si, j que houve negligncia da apelada ao assim contratar, o fato da fraude de terceiro circunstncia que deve reduzir o valor da indenizao, pois dele a apelada tambm foi vtima. Nesse sentido:
Civil e processual. Acrdo. Ao de indenizao. Protestos de cheques. Abertura de conta corrente com documentos falsos. Responsabilidade da instituio bancria. Dano moral. Valor do ressarcimento. I. O protesto indevido dos ttulos gerador de responsabilidade civil para a instituio bancria, desinfluente a circunstncia de que a abertura de conta se deu com base em documentos falsificados e para tanto utilizados por terceiro. II. Indenizao reduzida para adequao proporcionalidade da leso. III. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido (REsp 967.772/SP , Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 06.11.2007, DJ de 23.06.2008 p. 1).
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Civil e processual. Acrdo. Ao de indenizao. Inscrio em Serasa, oriunda de abertura de conta corrente com documentos falsos. Responsabilidade da instituio bancria. Dano moral. Prova do prejuzo. Desnecessidade. Valor do ressarcimento. Peculiaridades do caso. I. A inscrio indevida do nome do autor em cadastro negativo de crdito, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que se presume, geradora de responsabilidade civil para a instituio bancria. II. Indenizao adequada realidade da leso, em que a responsabilidade do banco, decorrente do risco do negcio, foi reduzida, por ter havido utilizao, na abertura da conta, de documento materialmente verdadeiro (expedido por rgo identificador oficial), mas ideologicamente falso, pois baseado em certido de nascimento falsa. III. Recurso especial conhecido e provido (REsp 964.055/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 28.08.2007, DJ de 26.11.2007, p. 213).
danos morais, porm, mantenho o quantum fixado em sentena, em razo do baixo grau de culpabilidade da apelada e das circunstncias supracitadas. Dispositivo. Isso posto, rejeito a preliminar de inpcia da inicial e nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores LUCAS PEREIRA e EDUARDO MARIN DA CUNHA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Neste Tribunal e nesta 17 Cmara Cvel, a posio jurisprudencial no mesmo sentido:

Ao de indenizao - Inscrio de nome em cadastro de inadimplentes - Estelionatrio - Apresentao de documentos adulterados - Falha na atuao da r - Culpa exclusiva de terceiro No-caracterizao - Danos morais configurados - Reduo da condenao. - Para que se condene algum ao pagamento de indenizao por dano moral, preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que so o dano, a culpa do agente, em caso de responsabilizao subjetiva, e o nexo de causalidade entre a atuao deste e o prejuzo. Ainda que a cobrana indevida contra o autor tenha origem em negcio jurdico celebrado de forma fraudulenta, diante da obrigao da companhia telefnica de cercar-se dos cuidados necessrios para evitar a ao de estelionatrios ou, ao menos, a negativao dos dados de pessoas idneas, no h como deixar de se vislumbrar a ocorrncia do ato ilcito. O reconhecimento da excludente de responsabilidade civil, por fato de terceiro, somente possvel na hiptese de ser este o nico responsvel pelo evento danoso. De acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, o dano moral se configura simplesmente pela inscrio ou manuteno indevida de dados em cadastro de maus pagadores. Em caso de dano moral decorrente de atuao irregular de fornecedora com inscrio equivocada de nome de consumidor em cadastro de proteo ao crdito, necessrio ter-se sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal que sirva de exemplo e punio para o ru, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Sendo a companhia telefnica tambm vtima da ao de falsrios, malgrado lhe fosse possvel evitar a fraude, impe-se a reduo da indenizao por danos morais arbitrada em primeira instncia. (Ap. n 1.0024.07.451873-9/001, Belo Horizonte, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Eduardo Marin da Cunha, j. em 06.03.2008; DJ de 15.04.2008).
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Tutela antecipada - Exame psicotcnico - Curso de habilitao de oficiais - Corpo de Bombeiros Medida cautelar - Art. 273, 7, do Cdigo de Processo Civil - Medida assecuratria Cauo - Art. 804 do CPC - Necessidade
Ementa: Administrativo. Agravo de instrumento. Exame psicotcnico. Antecipao da tutela. Curso de habilitao de oficiais. Corpo de Bombeiros. Cautelar. Inteligncia do art. 273, 7, do CPC. Medida assecuratria. Cauo. Art. 804 do CPC. Necessidade. - Verificado, na espcie, que o pedido de antecipao de tutela preenche os requisitos de deferimento de medida cautelar (CPC, art. 273, 7), concedida para fins de afastar a perda do objeto da presente ao, cabe estabelecer, tambm, a obrigao de o requerente oferecer cauo, nos termos do art. 804 do CPC, de forma a impedir que os nus e os riscos da medida deferida no interesse do autor sejam imputados ao requerido. Recurso parcialmente provido. AGRAVO N 1.0024.07.441792-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Tarley Guimares Arajo Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDO O 2 VOGAL EM PARTE. Belo Horizonte, 14 de agosto de 2008. - Edgard Penna Amorim - Relator.
Assim, considerando que a instituio financeira no agiu com dolo absoluto, mas sim com culpa por negligncia e induzida por terceiro, que se utilizou dos dados da autora para contratar em seu nome, acarretando a negativao, reconheo a obrigao de indenizao por
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Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, a Dr. Adlia Rodrigues Campos. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Tarley Guimares Arajo, nos autos da ao ordinria com pedido de tutela antecipada por ele ajuizada em face do Estado de Minas Gerais, contra deciso da il. Juza da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias de Belo Horizonte, que indeferiu a tutela antecipada pleiteada para determinar ao requerido que matriculasse o autor no Curso de Habilitao de Oficiais do Corpo de Bombeiros Militares do Estado de Minas Gerais - CHO/BM, que teve incio em 06.08.07, com os mesmos direitos e prerrogativas dos demais candidatos, sem qualquer discriminao, inclusive com abono das aulas perdidas (f. 13/15-TJ). Nas razes de agravo apresentadas s f. 2/12-TJ, o autor relata que foi classificado em 1 lugar nas duas primeiras etapas do concurso para o ingresso no CHO do Corpo de Bombeiros Militares do Estado de Minas Gerais, ano de 2007, e que teria sido injustamente desclassificado na prova de salvamento em altura. Aps a concluso do percurso em 10 minutos e 30 segundos, o examinador ter-lhe-ia aplicado penalidade de 60 segundos ao invs de 15 segundos, desclassificando-o. Sustenta que no haveria previso legal do exame em tela e que h a possibilidade de o pleito ser recebido como pedido cautelar, nos termos do art. 273, 7, do CPC. Recebido o agravo pelo em. Des. Silas Vieira, em planto de fins de semana e feriados, S. Ex. entendeu inexistente urgncia que justificasse o enfrentamento do pedido de antecipao da pretenso recursal naquele perodo excepcional (f. 173-TJ). Distribudo livremente o recurso, vieram-me conclusos os autos, oportunidade em que deferi parcialmente a antecipao da pretenso recursal em carter cautelar e efeitos ex nunc (f. 178/180-TJ), mediante cauo, nos seguintes termos:
Quanto ao pleito de antecipao da pretenso recursal (CPC, art. 527, inc. III, in fine), entendo configurados os pressupostos que autorizam a sua concesso, mas somente em face do pedido sucessivo, formulado luz do art. 273, 7, do CPC, pois no se me afigura presente a prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes do recorrente.
De fato, ao exame perfunctrio dos autos, prprio deste momento, admito a relevncia da fundamentao, pois o que se colima no a obteno de qualquer vantagem econmica em face do Poder Pblico, mas a participao do recorrente no curso de formao para o ingresso na carreira de Oficial do Corpo de Bombeiros, revelando-se cabvel, em tese, aquela medida de urgncia. Ainda quanto ao fumus boni iuris, v-se que a causa impeditiva do prosseguimento do autor no CHO/2007
foi exclusivamente a eliminao no teste de salvamento em altura (f. 111-TJ), sobre o que so necessrios esclarecimentos acerca das circunstncias e motivos ensejadores da desclassificao, em face do edital. Nesse sentido, no o caso de antecipar-se desde logo a tutela buscada na ao ordinria, pois o agravante tardou na busca do provimento jurisdicional de urgncia, impedindo, ao menos por enquanto, que o Poder Judicirio abone faltas sem conhecimento dos critrios legais para faz-lo. Por outro lado, no se pode desconsiderar o prejuzo que o indeferimento da medida colimada poder causar ao autor, obstando a que ele participe do Curso de Habilitao de Oficiais, assim negando eficcia ao provimento pretendido nesta ao ordinria, o que recomenda a parcial concesso de liminar, em carter cautelar, nos termos do art. 273, 7, do CPC, at o pronunciamento do Colegiado Julgador. Entretanto, tampouco me parece razovel obrigar o Poder Pblico a arcar com a totalidade dos custos de medida cujo escopo afastar o perecimento de alegado direito do agravante, razo pela qual - olhos postos no tratamento isonmico das partes - se torna imprescindvel, na espcie, seja o autor compelido a oferecer cauo, nos termos do art. 804 do CPC. Diante do exposto, presentes os pressupostos legais, defiro parcialmente a antecipao da pretenso recursal pretendida, determinando, em carter cautelar e efeitos ex nunc, que o agravado promova imediatamente a matrcula precria do autor no Curso de Habilitao de Oficiais Militares do Corpo de Bombeiros de Minas Gerais e lhe faculte freqent-lo normalmente de agora em diante, at o julgamento do recurso nesta instncia. A eficcia desta liminar fica condicionada a que o autor deposite, judicialmente, perante a instncia de origem, em cada dia 30, cauo mensal no valor correspondente ao custo per capita do curso em tela dividido pelo nmero de meses, a ser fornecido ao Juzo a quo pela Administrao Pblica Estadual no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da intimao desta deciso (f. 178/180-TJ). A contraminuta do Estado de Minas Gerais foi juntada s f. 193/202-TJ, pelo desprovimento do recurso. s f. 273/275-TJ, o agravante pugnou pela reconsiderao da deciso de f. 178/180-TJ, no tocante obrigao de prestar cauo to-somente, a qual foi mantida nos termos da deciso de f. 300-TJ e 304-TJ. Por fim, o agravante peticionou nos autos, aps a concluso do Curso de Habilitao de Oficiais, pugnando pela concesso da promoo na carreira (f. 308-TJ). Ouvido o Estado de Minas Gerais (f. 312/314-TJ), o pedido de f. 308-TJ foi desacolhido, ao fundamento de que o prosseguimento do agravante no curso de formao fora deferido em carter cautelar, de forma a impedir o perecimento do direito em discusso na presente ao (f. 316-TJ).
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Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, no h falar em impossibilidade de concesso da medida em face do Estado, com fulcro no art. 1 da Lei n 9.494, de 10.09.1997, que estendeu tutela antecipada os efeitos do art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 09.06.1966, e do art. 1, 3, da Lei n 8.437, de 30.06.1992. Eis a redao do art. 1, 4, da Lei n 5.021/ 1966, in verbis:
Art. 1 O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias asseguradas, em sentena concessiva de mandado de segurana, a servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. [...] 4 No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias.
se a doutrina de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Quando o autor fizer pedido de antecipao de tutela, mas a providncia requerida tiver natureza cautelar, no se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poder adaptar o requerimento e transform-lo de pedido de tutela antecipada em pedido de cautelar incidental. Deve, portanto, receber o pedido como se fosse cautelar. Anote-se que os requisitos para a obteno de tutela antecipada so mais rgidos que os necessrios para a obteno da cautelar. Assim, s poder ser deferida a medida cautelar se estiverem presentes os requisitos exigidos para tanto (fumus boni iuris e periculum in mora) (Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, n. 45 ao art. 273, p. 652).
Na espcie, v-se que a tutela antecipada foi pleiteada para que o autor prosseguisse no Curso de Formao Oficial, o que, a rigor, no denota extenso ou concesso direta de vencimentos e vantagens. Tem-se, alis, que a norma prevista no dispositivo acima transcrito deve ser interpretada restritivamente, sob pena de violar o princpio constitucional do acesso jurisdio e de anular o progresso processual decorrente da insero, na Lei Adjetiva Civil, do instituto da antecipao da tutela como forma de perseguir a efetividade na prestao jurisdicional. J no que tange aplicao do art. 1, 3, da Lei n 8.437/1992, a sua redao a seguinte:
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. [...] 3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao [...].
Assim, considerando-se que a causa impeditiva do prosseguimento do autor no CHO/2007 fora exclusivamente a eliminao no teste de salvamento em altura (f. 111-TJ), sobre o que so necessrios esclarecimentos acerca das circunstncias e motivos ensejadores da desclassificao, em face do edital, no h falar em presena da prova inequvoca da verossimilhana das alegaes. Entretanto, no se poderia desconsiderar o prejuzo que o indeferimento da medida colimada causaria ao autor, obstando a que ele participasse do Curso de Habilitao de Oficiais, assim negando eficcia ao provimento pretendido nesta ao ordinria. Por tal razo, deve ser mantida a concesso parcial da medida, em carter cautelar, nos termos do art. 273, 7, do CPC, inclusive no tocante imprescindibilidade do oferecimento de cauo pelo autor, nos termos do art. 804 do CPC, in verbis:
Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Como se v, o objetivo da norma acima transcrita o de impedir a concesso de medida de urgncia de carter irreversvel, assim entendida como aquela que modifica definitivamente determinada situao jurdica, inviabilizando o restabelecimento do statu quo ante. Contudo, no caso dos autos, a medida pretendida no tem o condo de exaurir o objeto da demanda, mas de assegurar o ingresso no curso de formao, como dito. Ausentes, pois, as hipteses previstas no art. 1 da Lei n 9.494/1997, revela-se cabvel, em tese, a concesso da medida em desfavor do Estado de Minas Gerais. Por outro lado, tendo em vista o 7 do art. 273 do CPC, entendi, no despacho de f. 178/180-TJ, que a tutela antecipada deveria ser, pela fungibilidade e conforme pedido sucessivo, tratada como medida cautelar, em virtude do carter acautelatrio da pretenso de assegurarse o resultado til do processo. A propsito, mencione254
Diante do exposto, dou provimento parcial ao agravo de instrumento para confirmar a antecipao da pretenso recursal nos estritos termos em que deferida s f. 178/180-TJ, de forma a resguardar, to-somente, o resultado til de eventual sentena de procedncia dos pedidos iniciais. Custas recursais, na forma da lei.
DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Acompanho o voto de V. Ex., no sem me reservar oportunidade de um eventual estudo mais acurado sobre a questo relativa cauo. Esse o meu voto.
DES. FERNANDO BOTELHO - Sr. Presidente. Examinei com muito cuidado esse assunto e, aps a leitura do voto de V. Ex., neste caso especfico, vi a necessidade, inclusive, de comearmos mesmo a evoluir, mas tive muita dificuldade, confesso a V. Ex., embora
abalado, fao questo de que isso se registre nas notas, com o cuidado que teve na garantia da antecipao, seja da tutela, seja na sua convolao a uma liminar de cautelar, porm, na prestao de cauo, achei que a equao foi muito bem elaborada, no sentido de que se concede a antecipao da garantia processual, mas se obriga a certo sacrifcio patrimonial, co-responsabilizando as partes envolvidas. Parece-me que vamos prosseguir por a, um vaticnio, inclusive, mas repito, tive dificuldade de aderir, pois a reforma processual que trouxe a inovao do art. 273 do CCP deriva - isso os estudos todos mostraram no debate congressual da poca - de uma crise intensa das dificuldades sobre toda a efetividade da deciso no processo de conhecimento. O conhecimento no Brasil demorou demais, perdeu o seu prestgio e foi necessrio antecipar os efeitos da tutela de mrito. O legislador brasileiro, dando ao Judicirio as condies para faz-lo cum grano salis, com cuidado, estabeleceu um primeiro requisito que o da verossimilhana; difcil aferir verossimilhana, porque uma semelhana, uma aparncia de direito, como seu primeiro requisito antecipatrio, justamente porque ele antecipa todo conhecimento daquilo que nem sequer se sabe se vai existir a final, para depois, a, sim, autorizar o juiz a enfrentar o periculum in mora. E as demandas? Esse universo de demandas que vem sobre todos ns, hoje, no Judicirio brasileiro de um modo geral, traz no processo de conhecimento, com a freqncia que j estamos acostumados a enfrentar, o pedido da antecipao dos efeitos da tutela de mrito. A nova sistemtica do agravo, por sua vez, transpe essa questo, quase que no mesmo instante da deciso para dentro dos tribunais. A dificuldade em que um magistrado se encontra na instncia a mesma nossa na reviso. Embaado direito, difcil de se saber se antecipa ou no, e, portanto, a necessidade ou no do conhecimento. A soluo propugnada tem muito de razoabilidade para vingar no reexame desta questo, mas ainda prefiro optar, e o que estou fazendo, no caso especfico, pelo cumprimento objetivo dessa ordem sucessiva hierrquica de exigncias da lei. Primeiro, a aferio da verossimilhana, para, depois, a do periculum in mora. E considero que, se porventura, sem a garantia da cauo, passarmos, desde logo, a apreciar o periculum, a, sim, vamos, talvez, desarranjar at a estrutura do Estado, da Administrao, porque o periculum est aqui dentro dos tribunais, a partir do momento em que entramos para trabalhar. uma argio permanente e voluptuosa de perigo. Estamos tendo que hierarquizar esse perigo. Portanto, fico, primeiro, com a aferio da verossimilhana, ou h uma aparncia de direito, mnima prova, ou o postulante no pode antecipar os efeitos da tutela de mrito, porque estaramos violando a possibilidade de uma contradio, no caso especfico, inclusive, temos um interesse pblico fora do processo, mas um interesse pblico da administrao na normalidade dos provimentos de cargos, no caso especfico, aqui, de cargo de militar, que no podemos excluir a possibili-
dade de manter a sua exatido e, necessariamente, de no ser devida essa proviso. Com esses fundamentos e, tambm, reservando para exame desta questo, extremamente importante que V. Ex. traz, peo vnia para discordar e negar provimento ao recurso, conforme voto que passo a proferir. Tenho-me filiado corrente que considera que a ausncia dos requisitos que devem informar a verossimilhana da alegao vestibular obsta conferncia de aspectos do periculum in mora, na apreciao da pretenso antecipatria de que cuida o art. 273/CPC, visto que no se faz possvel antecipar efeitos de tutela de mrito, cujo direito material no seja antecipadamente evidenciado, ao menos em seus aspectos ftico-indicirios. Como, in casu, no se vislumbram, por ora, itens que poderiam infirmar o decreto administrativo objurgado, aspecto a demandar dilao prpria - como bem acentua o eminente Relator -, tenho que ausente o primeiro e intransponvel condicionador da antecipao, que no pode ser atendida luz exclusiva da argio de periculum. Por outro lado, a convolao da pretenso antecipatria em cautela incidental - medida que, por igual, no encontra ressonncia na interpretao do art. 273/CPC, visto que este visa possibilitar a antecipao dos efeitos da tutela de mrito da ao de conhecimento principal, e aquela no pode ir alm da custdia meramente processual da instncia definitiva - exigiria, tambm, identificao do fumus boni iuris, o que, no caso, se afastaria frente prpria ausncia, por ora, de direito certo, na instncia presente, a resguardar. Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso. como voto. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDO O 2 VOGAL EM PARTE.
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Ao de cobrana - Citao - Validade Transporte martimo - Contrato - Idioma ingls Moeda estrangeira - Container - Devoluo Impontualidade - Sobreestadia Cobrana - Legalidade
Ementa: Ao de cobrana. Vcio de citao. No-ocorrncia. Transporte martimo. Contrato em idioma ingls. Moeda estrangeira. Continer. Devoluo fora do prazo. Sobreestadia. Legalidade da cobrana. - No h que se falar em vcio de citao quando comprovado nos autos que a parte r foi regularmente citada e intimada por carta com AR, tendo comparecido audincia e oferecido contestao. - O fato de o contrato de transporte martimo ser redigido em lngua estrangeira, assim como o preo ter sido
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fixado em dlar norte-americano, no exime o contratante do pagamento de taxa de sobreestadia prevista no contrato, se foi impontual na restituio de continer. APELAO CVEL N 1.0024.04.539250-3 3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Multicargo Container Service - Apelado: Contship Containerlines Limited Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de setembro de 2008. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, a Dr. Sandra de Ftima Quinto. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - Cuidase de apelao interposta por Multicargo Container Service, contrariando a sentena prolatada nas f. 179/181, pela qual o ilustre Juiz singular julgou procedente o pedido objeto da ao de cobrana que Constship Containerlines Limited props em desfavor da ora apelante. A apelante alega, preliminarmente, que a indevida imposio da pena de revelia contra si configura cerceio de seu direito, pois que a citao postal deve ser dirigida ao representante legal da empresa. Acrescenta que no recebeu a citao na forma legalmente prevista, j que o recebedor da correspondncia no faz parte da empresa em questo, tratando-se de pessoa desconhecida e estranha. Quanto ao mrito argumenta, em sntese, que a contratao entre as partes no autorizava a cobrana imposta nestes autos, especialmente por se tratar de avena que nem sequer dispunha de traduo, sobretudo por no ser permitido o pacto e exigncia em moeda estrangeira; que a contratao entre as partes foi honrada pela apelante, tratando a espcie de cobrana de valor superior quele contratado e pago; que o valor indicado na deciso no pode superar o valor da converso cambial na data do pagamento, sob pena de enriquecimento ilcito. A apelada ofertou as contra-razes de f. 189/196, propugnando pelo no-provimento do recurso. Da preliminar de cerceamento de defesa e da aplicao da pena de revelia. A apelante aduz, conforme se v de suas razes recursais, que a citao contra ela dirigida, consumada
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via carta registrada, foi recebida por pessoa estranha, completamente desconhecida, motivo pelo qual no lhe devem ser aplicados os efeitos da revelia. O apontado vcio, data venia, no se verifica. Ao se analisarem os fundamentos e o dispositivo da sentena recorrida, contrariamente ao que alega a apelante, a esta no foi aplicada a pena de revelia, pois o ilustre Juiz singular, ao formar seu livre e motivado convencimento, estribou-se no contexto ftico e probatrio, apenas deixando de acolher a tese manifestada pela contestante. Tambm no se pode perder de vista que a citao da r para responder a ao contra si endereada, ocorreu dentro da normalidade, tanto que a demandada, atravs de seu representante legal, assistido por sua patrona, compareceu audincia realizada, oferecendo defesa e at argindo exceo de incompetncia, sendo atendida neste ponto. Portanto, operada a citao regular da parte r, a qual atendeu o chamamento para compor o plo passivo da lide, inclusive oferecendo contestao, sem qualquer operosidade a equivocada alegao de vcio de citao e cerceamento de defesa. Rejeito, pois, a preliminar. Superada a preliminar, passa-se ao enfrentamento da matria de mrito. Emerge dos presentes autos que a empresa Contiship Containerlines Limited, sob a alegao de que efetuou o transporte martimo de diversas mercadorias importadas e consignadas Multicargo Container Service, ajuizou contra esta uma ao de cobrana, almejando o recebimento de valores decorrentes de sano contratual pela devoluo de continer fora da data aprazada. O ilustre Juiz singular, com espeque na prova produzida, mediante o seu livre e motivado convencimento, julgou procedente o pedido de cobrana, com o que no se conforma a r, ora apelante. Contudo, a insurgncia recursal no merece ser albergada. Diversamente da tese erigida pela apelante, o fato de o contrato entre as partes se encontrar em ingls, por si s, no retira da autora o direito de vir a juzo em busca de tutelar direito tido por violado, mormente quando consta do contrato expressa meno aos nomes das partes contratantes, evidenciando a relao jurdica espontaneamente instaurada. No mesmo passo, o fato de o preo ter sido estipulado na moeda norte-americana, o que comum para este tipo de contrato, ou que fosse qualquer outra, desde que caracterizada a infrao contratual e gerada a obrigao de indenizar, inquestionvel o cabimento da ao de cobrana. O elemento moeda, como se sabe, resolve-se pela simples converso do dlar para o real, nada mais que isso.
E, se na poca da avena, a apelante no exigiu a exibio do contrato em cpia traduzida do ingls para o portugus, ao que tudo indica, porque, certamente, tinha pleno conhecimento das condies contratuais mutuamente aceitas. Some-se a isso que legtimo o direito da autora de cobrar pela sobreestadia, ante o atraso da r em promover a restituio do continer. No precisa ser expert para saber que o objeto do contrato diz respeito a um bem durvel de uso contnuo e rentvel, pertencente quela que faz o transporte martimo. O argumento da apelante de que honrou o contrato em todos os seus aspectos, com o conseqente cumprimento de todas as obrigaes, no encontra arrimo na prova produzida. Com efeito, a r, na condio de consignatria das mercadorias, apesar da retirada do continer, deixou de fazer a sua restituio na data aprazada, impontualidade que a sujeita sano pecuniria prevista no contrato. No caso, est comprovado nos autos que o continer foi desembarcado no porto de Vitria em 29 de abril de 2002. Contado o prazo mximo para devoluo, estabelecido em 10 dias, v-se que a r, ao fazer a devoluo somente em 28 do ms seguinte, conforme se v da informao constante do documento de f. 37, deve suportar o pagamento da sobreestadia. E, quanto converso do dlar em real, tambm estou a entender que foi correto o procedimento adotado pela autora, convertendo o montante da dvida segundo o cmbio da data da propositura da ao, ou seja, atualizando-o at aquela data. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. DES. UNIAS SILVA - De acordo com o Des. Relator. DES. MOTA E SILVA - De acordo com o Des. Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
nante. Dano comprovado. Responsabilidade objetiva. Construtor. Responsabilidade solidria afastada. nus da prova. - A responsabilidade do proprietrio do terreno objetiva, devendo responder pelos danos causados ao imvel vizinho, caso demonstrados a sua ocorrncia e o nexo causal, no havendo se cogitar de prova da culpa. - No se desvencilhando do nus fundamental da prova, imposto pelos ditames do art. 333, II, do CPC, ou seja, que os danos ao prdio vizinho foram decorrentes de vcios de construo, no h que se falar em responsabilidade solidria do construtor. APELAO CVEL N 1.0024.05.663681-4 4/001 - Co marca de Belo Horizonte - Apelante: Luiz Roncalli Rocha - Apelado: Condomnio Edifcio Issacar Jos Residence Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de julho de 2008. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 258/263, da lavra do digno Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao cominatria manejada por Condomnio do Edifcio Issacar Jos Residence, em face de Luiz Roncalli Rocha e Jlio Antnio Jaud, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar o 1 ru a construir um muro de arrimo nos fundos do imvel danificado e promover o tratamento das ferragens expostas, sob pena de converso da obrigao de fazer em indenizao, desde j fixada em R$ 9.899,12, pelo muro de arrimo, e R$ 1.904,00, pelo tratamento das ferragens, seguindose a execuo por quantia certa. Julgou, outrossim, improcedente o pedido de indenizao postulado pelo 2 ru, em reconveno. Quanto aos nus de sucumbncia, condenou o 1 requerido ao pagamento de 1/3 das custas processuais, honorrios periciais e advocatcios, estes fixados em R$ 1.140,00, e o autor a responder por 1/3 das custas do processo, e verba honorria do procurador do 2 ru/reconvinte, arbitrados em R$ 760,00. Condenou, ainda, o ru/reconvinte ao pagamento de 1/3 das custas processuais e honorrios do procurador do autor/reconvindo, tambm fixados em R$ 760,00.
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Ao ordinria - Obrigao de fazer - Direito de vizinhana - Terraplanagem - Muro divisrio Prdio confinante - Dano - Comprovao Responsabilidade objetiva - Construtor Responsabilidade solidria afastada nus da prova
Ementa: Ao ordinria. Obrigao de fazer. Direito de vizinhana. Terraplanagem. Muro divisrio. Prdio confi-
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Consubstanciado seu inconformismo nas razes recursais de f. 264/271, busca o 2 requerido - Luiz Roncalli Rocha - a reforma do r. decisum, sustentando, em resumo, que os danos apresentados pelo imvel foram constatados logo aps o trmino de sua construo, no guardando nenhuma relao com o desaterro de seu terreno, visto que realizado antes de sua edificao. Argumenta que a responsabilidade pelas avarias no pode ser atribuda somente ao recorrente, proprietrio do terreno confrontante, mas sim ao responsvel pela construo, j que, segundo o Relatrio de Vistoria, ofertado pelo prprio condomnio (f. 213/241), os problemas constatados podem ser resultantes de vcios de construo, v.g., deficincia de projeto, especificaes e em falhas de execuo (f. 220/221). Ressalta que o prprio laudo pericial (f. 152/181) revela a incerteza quanto origem dos danos, ao afirmar a impossibilidade de se aferir se a exposio das ferragens de parte da estrutura, pilares e vigas decorreu, de fato, do desbarrancamento realizado no terreno lindeiro. Enfatiza que o ilustre perito, ao responder ao quesito n 3 do ru, reconheceu tal impossibilidade, sem que houvesse ensaios laboratoriais, sondagem, dentre outros testes mais minuciosos [...] (f. 161/162), deixando, inclusive, por esse motivo, de responder a outros quesitos do ru (2, 3, 4 e 6), reforando, ainda mais, a precariedade da prova pericial produzida. Por fim, assevera que os depoimentos da sndica do condomnio (f. 252) e da testemunha/informante (f. 256/257) corroboram a tese de que o laudo pericial no comprovou sua responsabilidade pelas avarias causadas ao imvel do autor. As contra-razes do autor vieram atravs das peas de f. 276/279, e as do 2 ru/reconvinte, s f. 281/283, ambas, em bvia infirmao, pugnando pelo desprovimento do apelo. Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conheo do recurso. Subtrai-se dos autos que o condomnio/apelado ajuizou ao cominatria para compelir os requeridos Luiz Roncalli Rocha, proprietrio do imvel confrontante, e Jlio Antnio Jaud, construtor do edifcio, a promoverem o reforo estrutural e de fundao, alm do estudo de reforo horizontal, com travamento de cintamento e/ou vertical, com aumento de profundidade dos tubules e recompactao do terreno confrontante. Sustenta, em suma, ter o edifcio apresentado danos estruturais aps a realizao de servios de terraplanagem realizados no terreno do 1 requerido, com risco de desmoronamento do muro de arrimo que divide os imveis. Em sua resposta (f. 40/44), o 1 requerido - Luiz Roncalli Rocha - argi, to-somente, sua ilegitimidade para figurar no plo passivo da relao, por no ser o proprietrio do imvel confrontante com o do condomnio autor. J o 2 ru - Jlio Antnio Jaud - em sua contestao (f. 48/60), rebate a pretenso autoral, afirmando ter
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vendido o imvel h mais de 10 (dez) anos, sendo que o prprio autor, em sua pea de ingresso, reconheceu que os problemas surgiram aps o incio das obras de terraplanagem no terreno do 1 requerido, com o desaterramento do muro divisrio. Por sua vez, ofereceu reconveno (f. 45/47), nela pugnando pela condenao do autor ao pagamento de indenizao por danos morais. O digno Juiz singular julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o 1 ru a construir um muro de arrimo nos fundos do imvel danificado e promover o tratamento das ferragens expostas, no valor global de R$ 11.803,12, ao argumento de que restou comprovado que as avarias constatadas no imvel do autor resultaram da obra de desaterramento do muro divisrio realizada no terreno confrontante. Aduz que o 1 ru no se desvencilhou do nus da prova quanto ao fato de que teria realizado o aludido desaterramento, entre cinco e dez anos antes da edificao do prdio em questo. Julgou, outrossim, improcedente o pedido de indenizao, postulado pelo 2 requerido, em reconveno, por no ter divisado nenhuma crtica ofensiva ao construtor, a caracterizar dano moral indenizvel. Examinando cuidadosamente os autos, no vejo motivos que possam autorizar a reforma da concluso vertida na r. sentena atacada, tendo seu douto Prolator conferido correto e seguro desate causa. Sabe-se que os Direitos de Vizinhana, versados do Captulo V do Ttulo III, Da Propriedade, do Cdigo Civil, impem limitaes ao exerccio do direito de propriedade, figurando, entre eles, o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, provocadas pela utilizao anormal da propriedade vizinha (art. 1.277); o condicionamento do prprio direito de construir, impondo ao proprietrio, realizar edificaes, reformas, expanses ou melhorias, ressalvados os direitos do vizinho e os regulamentos administrativos (art. 1.299), de modo a viabilizar uma convivncia social pacfica, sem provocar transtornos, desconforto e insegurana, sob pena de responder pela reparao dos danos porventura causados. Segundo Hely Lopes Meireles, a responsabilidade decorrente dos danos a prdios vizinhos decorre no da ilicitude do ato de construir, e sim da lesividade do prprio fato da construo, devendo o lesado demonstrar nada mais do que a existncia da leso e o nexo de causalidade entre a construo vizinha e o dano causado.
Essa responsabilidade independe de culpa do proprietrio ou do construtor, uma vez que no se origina da ilicitude do ato de construir, mas, sim, da lesividade do fato da construo. um caso tpico de responsabilidade sem culpa, consagrado para a lei civil, como exceo defensiva da segurana, da sade e do sossego dos vizinhos (art. 554). E sobejam razes em seus bens mais que a prova da leso e do nexo de causalidade entre a construo vizinha e o dano. Estabelecido esse liame, surge a responsabilidade objetiva e solidria de quem ordenou e de quem executou a obra lesiva
ao vizinho, sem necessidade da demonstrao de culpa na conduta do construtor ou do proprietrio. Da a afirmativa peremptria de Pontes de Miranda, sufragando a boa doutrina, de que a pretenso indenizao que nasce da ofensa ao direito de vizinhana independente de culpa. [...] (Direito de construir. 8. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo. So Paulo: Editora Malheiros, p. 262).
feita na estrutura, sendo desnecessrio muro de arrimo, fatos estes que no foram comprovados. Apresentando fato extintivo do direito do autor (a no-realizao do desaterramento), o ru Luiz Roncalli Rocha atraiu para si o nus da prova, nos termos do art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil, sem dele se desincumbir (f. 261).
Assim tambm a jurisprudncia:

A responsabilidade pelos danos de vizinhana resultantes de construo objetiva e absoluta: nasce do s fato ou ato lesivo da obra ou de seus trabalhos preparatrios. No se exige, para a reparao, nem dolo, nem culpa, nem voluntariedade do agente da ao lesiva (RT 675/128). Desde que a obra ou suas atividades conexas cause leso ao vizinho, tem este o direito de ser indenizado dos prejuzos, independentemente da demonstrao de culpa do agente do dano, vigorando no relacionamento de vizinhana o princpio da responsabilidade objetiva (TAMG - Rel. Humberto Theodoro Jr., RT 564/217).
Dessarte, ao contrrio do que se pretende fazer crer, extrai-se, indene de dvida, do mosaico probatrio, notadamente do laudo tcnico (f. 152/181) e dos esclarecimentos do ilustre expert (f. 191/193), que os danos foram causados pelo deslizamento de terra no terreno confrontante com o edifcio do condomnio. Em resposta ao quesito 2 do autor, assim respondeu o il. perito:
Verificou-se a existncia de um deslizamento de terra no talude do terreno que se diz de propriedade do 1 Ru, e com isso parte da fundao do muro de divisa se encontra exposta (f. 160).
No caso posto em lide, no que tange aos aventados danos, a matria restou incontroversa, pois os requeridos em momento algum negaram a sua existncia, restando, ainda, cabalmente demonstrados no laudo pericial e seus ilustrativos fotogrficos (f. 152/181). Cinge, pois, a vexata quaestio a saber se a terraplanagem, realizada no terreno de propriedade do 1 ru, Luiz Roncalli Rocha, confrontante do prdio do condomnio, e se o conseqente desaterramento do muro divisrio foram o que, de fato, acarretou os alegados danos causados ao imvel. Quanto alegao de que as avarias foram constatadas logo aps a construo do prdio, no guardando nenhuma relao com o desaterro de seu terreno, visto que realizado antes de sua edificao, verifica-se que o apelante no produziu prova alguma nesse sentido. Inaceitveis, tambm, suas alegaes de que tanto o Relatrio de Vistoria, ofertado pelo autor (f. 213/ 241), quanto o laudo pericial (f. 161/162) revelaram a incerteza da origem dos danos. Ora, se para comprovar que a responsabilidade pelas avarias deveria ser atribuda ao construtor, Jlio Antnio Jaud (2 ru), impunha-se a realizao de ensaios laboratoriais, sondagem, dentre outros testes mais minuciosos [...], como, de fato, aludiu o laudo pericial (f. 160 e 192), caberia ao apelante a realizao dessas provas. No tendo, contudo, se desvencilhado do nus imposto pelos ditames do art. 333, II, do CPC, inalbergvel a alegao. A propsito, bem observou o digno Sentenciante, litteris:
Este confirmou, no depoimento pessoal, o desaterramento no seu terreno, mas alegou que este se deu entre cinco e dez anos antes da construo do prdio do condomnio, e, ademais, segundo pareceres que colheu, a correo deve ser
E, tambm, a resposta aos quesitos 5 e 6 no deixa margem a dvidas, ao assinalar que:

[...] caso o terreno dos fundos continue a sofrer um deslizamento de terra, poder, sem dvida, comprometer toda a estabilidade do referido Edifcio. Urge conter o deslizamento de terra do talude do lote que faz divisa de fundo com o Edifcio, com execuo de um muro de arrimo de acordo com as normas tcnicas de engenharia (f. 161).
Em sua concluso (f. 159), o perito taxativo ao afirmar:

[...] conclumos que o terreno de fundos que faz divisa com o Edifcio est sofrendo um deslizamento de terra e com isso est comprometendo a estrutura da fundao do muro de divisa e, assim, a estrutura da edificao.
Ademais de tudo, em se tratando de obrigao propter rem, emerge induvidosa que a responsabilidade pela reparao dos danos acarretados ao prdio vizinho do proprietrio do imvel confrontante, no qual foi realizada terraplanagem. Nesse sentido, vale transcrever o aresto trazido por Rui Stoco, em seu Tratado de responsabilidade civil (So Paulo: Saraiva, 2001, p. 501):
Realizao de aterro com danos propriedade vizinha: O proprietrio ou possuidor do imvel, no qual foi realizado aterro causador dos danos em prdio vizinho, responde pela respectiva reparao, ainda que no tenha havido prova segura de que foi o autor direto da obra, por ser obrigao propter rem ( 2 TACivSP - 9 Cmara - Ap. - Rel. Marcial Holanda - j. em 06.08.1997 - RT 748/290).
No mesmo norte, esta douta 9 Cmara Cvel, no julgamento da Apelao n 1.0024.03.100333-8/001, de minha relatoria, teve ensejo de proclamar:
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Indenizao. Danos materiais. Direito de vizinhana. Muro divisrio. Rachaduras. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar. Construtor. Responsabilidade solidria afastada. A responsabilidade do proprietrio do prdio objetiva, devendo responder pelos danos causados ao imvel vizinho, caso demonstrados a sua ocorrncia e o nexo causal, no havendo falar em prova da culpa [...].
Com tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se inclume a respeitvel sentena de primeiro grau, por seus e por esses fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e GENEROSO FILHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Portanto, para que fique caracterizado o dever indenizatrio, exige-se apenas a comprovao da existncia do dano no imvel e do nexo de causalidade entre este e a obra vizinha, sendo dispensvel a averiguao da ocorrncia de culpa por parte do proprietrio do prdio confinante. Nesse passo, cabe sublinhar que, muito embora o magistrado no esteja adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu juzo de convencimento com outros elementos de informao (CPC, art. 436), este se reveste de presuno juris tantum de veracidade, sendo copiosa a jurisprudncia no sentido de que as concluses da prova pericial oficial prevalecem em juzo at prova em contrrio (RT 521/253). Como se v, a discusso em pauta depende notadamente de conhecimento tcnico para a sua elucidao, fazendo-se necessrio o pronunciamento de profissional especializado, sem o qual o desate do feito seria assaz dificultado ou mesmo impossvel. A propsito, lcidos, como sempre, os ensinamentos do festejado Professor Ernane Fidlis dos Santos:
Percia prova especializada por excelncia. Seu objetivo suprir conhecimentos tcnicos que o Juiz, pela natureza deles, no tem ou, pelo menos, presume-se no t-los. A prova pericial deve sempre ser realizada, quando se reclamarem conhecimentos tcnicos e especializados, ainda que o Juiz os tenha, pois a prova, destinando-se ao conhecimento do Julgador, tambm garantia das partes. O Juiz no pode ser, ao mesmo tempo, perito e Juiz. Sob o aspecto qualitativo da prova, no h dvida de que o Juiz tende a dar prevalncia percia, apenas decidindo contra ela se houver fortes razes para tanto. O perito no assume a posio de julgador. Mas a ele se reconhece a qualidade de ser pessoa dotada de conhecimentos especiais que, tecnicamente, pode concluir, com mais segurana, sobre o fato (Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, v. 2, p. 437-438).
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Embargos do devedor - Direito intertemporal Lei 11.382/06 - Arts. 729-A e 1.211 do Cdigo de Processo Civil - Aplicabilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Embargos execuo. Recebimento. Efeito suspensivo. Direito intertemporal. Aplicao da Lei n 11.382/06. - A Lei n 11.382/06 introduziu no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o artigo 739-A, o qual estabelece novas regras para a concesso de efeito suspensivo nos processos de execuo. - De acordo com o disposto no art. 1.211 do CPC, a lei nova se aplicar a todas as aes pendentes, no atingindo os atos j realizados em seu curso. AGRAVO N 1.0024.07.765047-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Oswaldo Eustquio de Queiroz e outra - Agravado: Consrcio MTS IBR - Relatora: DES. EULINA DO CARMO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de julho de 2008. - Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, na sesso do dia 24.07. 2008, e assistiu ao julgamento, na sesso de 31.07.2008, pelo agravante, o Dr. Eduardo Machado Costa. DES. EULINA DO CARMO ALMEIDA - Cuida a espcie de agravo de instrumento interposto por
No caso, conforme j elucidado, inquestionvel que o laudo pericial demonstrou, de forma a convencer, que as avarias foram provocadas por deslizamento de terra do terreno vizinho [...] e com isso est comprometendo a estrutura da fundao do muro de divisa e, assim, a estrutura da edificao (f. 159). E ainda: os danos somente se apresentaram aps a realizao de servios de terraplanagem no terreno confinante com o edifcio do condomnio apelado, restando, portanto, indiscutvel a obrigao do 1 requerido, aqui apelante, reparao dos prejuzos causados ao prdio vizinho.
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Oswaldo Eustquio de Queiroz e Eliana Guimares de Queiroz em razo do decisrio de f. 13, proferido nos embargos da execuo movida pelos agravantes em desfavor de Consrcio MTS IBR, que decidiu:
Considerando o princpio da incidncia imediata da norma processual, recebo os presentes embargos para discusso sem suspender o curso da execuo conexa (art. 739-A do CPC, com redao dada pela Lei n 11.382/06), por no vislumbrar a presena dos requisitos da relevncia da fundamentao e do perigo de grave dano de difcil ou incerta reparao.
No entender dos insurgentes a nova lei processual no pode ser aplicada, uma vez que a citao da executria foi efetivada sob a gide da norma antiga. Recurso recebido apenas no efeito devolutivo, f. 344. Informaes do MM. Juiz a quo f. 342. Contraminuta s f. 77/90. O feito refere-se anlise e aplicao das alteraes promovidas pela Lei n 11.382, de 7 de dezembro de 2006, que acrescentou novos dispositivos Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil Brasileiro, agregando ao texto anterior, dentre outros, o art. 739, letras A e B. cedio que, em matria de direito intertemporal, o ordenamento jurdico brasileiro determina que as regras processuais se aplicaro de imediato, atingindo a lide na fase em que se encontra. Somente os atos j praticados no sero submetidos nova lei, em virtude do princpio constitucional do direito adquirido (art. 5, inciso XXXVI, da Constituio da Repblica). A disciplina est prescrita no art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil, que dispe:
Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes.
O novo art. 739-A do CPC, dispe que os embargos no tero efeito suspensivo. O 1 da citada norma permite que a referida ao seja recebida no duplo efeito quando o magistrado verificar que a continuidade da execuo poder causar grave dano de difcil reparao ao devedor desde que j se tenha realizado a penhora, depsito ou cauo. In casu, ocorreu a constrio de um imvel; entretanto, no se verifica a presena do perigo de leso. Dessa forma agiu com acerto o Magistrado a quo quando recebeu a pea de defesa do executado apenas no efeito devolutivo, entendimento este que tem amparo na doutrina, como segue:
Por bvio, esse perigo no se caracteriza to-s pelo fato de que os bens do devedor podero ser alienados no curso da execuo ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente esse risco, toda execuo deveria ser paralisada pelos embargos, j que a execuo que seguisse sempre conduziria prtica destes atos expropriatrios e satisfativos (MARIONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Editora RT, 2007, v. 3, p. 450).
Este Tribunal j decidiu:

No havendo comprovao da efetiva existncia do dano grave e de difcil reparao advindo do prosseguimento da execuo, deve-se aplicar a regra do art. 739-A do CPC, no havendo como se obstar o procedimento executivo, por ocasio da oposio dos embargos execuo (17 CC, AI n 1.0079.07.326438-8/001, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, 10.05.2007). excepcional o recebimento dos embargos de devedor no efeito suspensivo, a requerimento do embargante, desde que sejam relevantes os seus fundamentos, que esteja presente o perigo de dano grave e de difcil ou incerta reparao com o prosseguimento da execuo e, ainda, que j haja a garantia do juzo. Trata-se de pressupostos concorrentes, de forma que a falta de demonstrao da existncia de qualquer deles suficiente para tornar invivel o recebimento dos embargos execuo no duplo efeito (14 CC, AI n 1.0079. 07.345402-1/001, Rel. Des. Elias Camilo, 26.07.2007).
De acordo com o disposto no artigo supramencionado, a atual legislao se aplicar a todos os processos pendentes, no atingindo os procedimentos j realizados em seu curso. A doutrina leciona:
Tambm a lei processual no tem efeito retroativo. Tambm ela no se aplica a fatos ou atos passados, regulados por lei anterior, os quais permanecem com os efeitos produzidos ou a produzir. A lei nova atinge o processo em curso no ponto em que este se achar, no momento em que ela entrar em vigor, sendo resguardada a inteira eficcia dos atos processuais at ento praticados. So os atos posteriores lei nova que se regularo conforme os preceitos desta. [...] vlidos e eficazes so os atos realizados na vigncia e conformidade da lei antiga, aplicando-se imediatamente a lei nova aos atos subseqentes (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, n 22, v. 1, p. 30-34).
De todo o exposto, conclui-se que, observando o carter instrumental da Lei n 11.382/06 e o princpio tempus regit actum, que enseja a aplicao imediata da legislao ao processo em andamento, entendo aplicvel a nova norma legal no caso em tela. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a v. deciso hostilizada em todos os seus termos. Custas recursais, pelos agravantes. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Peo vista. Sesso do dia 31.07.2008
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DES. PRESIDENTE - Este feito veio adiado da sesso anterior a pedido do Des. 1 Vogal. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pedi vista dos autos na sesso anterior para melhor anlise da questo, contudo, razo no assiste ao agravante, pois, embora a citao do mesmo fosse realizada antes da entrada em vigor da Lei n 11.382/06, seu processamento alcanou a vigncia da norma atual. Tal situao se justifica, uma vez que, vigente a nova lei processual, aplica-se imediatamente a todos os processos em andamento, bem como aos que se iniciem, atendendo-se ao princpio tempus regit actum, tendo como referncia a prtica do ato processual, conforme previsto no art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil. Ora, considera-se que a norma contida no 1 do art. 739-A do CPC estipula que, para a atribuio de efeito suspensivo aos embargos execuo, impe-se a existncia, concomitante, da relevncia dos fundamentos do embargante, do perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao, bem como que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. In casu, embora a execuo esteja garantida pela penhora, a argumentao trazida nos embargos, de que o prosseguimento da execuo lhe acarretar grave leso, no suficiente para atribuir o efeito suspensivo aos mesmos, por no possuir um suporte probatrio consistente. Portanto, neste momento, no se pode atribuir o efeito pretendido pelos recorrentes, devendo-se ressaltar, ainda, que tal matria de ordem pblica e, portanto, apta a ser examinada a qualquer tempo, de modo que, em se constatando a necessidade de paralisar a execuo, o efeito suspensivo poder ser atribudo em outro momento, consoante disposio legal:
Art. 739-A - Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. [...] 2 - A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram.
Servidor pblico - Regime jurdico - Alterao Celetista para estatutrio - Contrato de trabalho Extino - Vencimentos
Ementa: Apelao Cvel. Administrativo. Servidor pblico. Deciso trabalhista. Incorporao de vantagens. Alterao do regime jurdico. Celetista para o estatutrio. Incorporao. Lei Estadual n 10.254/90. Improcedncia dos pedidos. - Em funo da implementao da Lei Estadual n 10.254, de julho de 1990, a natureza do vnculo funcional do servidor apelante, que estava sob o plio do regime da CLT, foi alterado para o regime estatutrio, sendo que tal transformao implicou extino automtica do respectivo contrato de trabalho, conforme previso expressa do 5 do art. 4 da citada lei. - No h que se falar, assim, em direito adquirido ou em irredutibilidade de vencimentos quando h a transposio de um regime para outro, pois que, a partir da, inicia-se uma nova relao jurdica, com novas regras disciplinares e remuneratrias. APELAO CVEL N 1.0024.06.930458-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Wellington Cludio da Silva - Apelado: IPEM - Instituto de Pesos e Medidas de Minas Gerais - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de setembro de 2008. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de apelao cvel interposta por Wellington Cludio da Silva, contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao ordinria de reclassificao de vencimentos e cobrana interposta em face do IPEM - Instituto de Pesos e Medidas de Minas Gerais, julgou improcedentes os pedidos do autor, condenando-o, ainda, ao pagamento de custas e honorrios advocatcios arbitrados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Em suas razes de f. 106/109, destaca que, reconhecido seu direito na Justia do Trabalho, atravs de sentena com o trnsito em julgado, nada poderia modificar o resultado e suas conseqncias.
Por tais razes, diante da ausncia dos requisitos para a atribuio de efeito suspensivo aos embargos execuo, acompanho o voto da eminente Desembargadora Relatora Eulina do Carmo Almeida. Com o exposto, nego provimento ao agravo, mantendo a deciso que recebeu os embargos execuo sem, contudo, atribuir efeito suspensivo ao mesmo. DES. ALBERTO HENRIQUE - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Salienta que o regime jurdico nico no gera ruptura no vnculo jurdico que une o servidor ao Estado, mas, to-somente, a alterao de sua natureza jurdica; portanto, devem ser mantidos os diversos direitos e vantagens que auferiu na condio de celetista. Por fim, ressalva que, se foi absorvido pelo quadro de servidores pblicos, em face do regime nico, em funo pblica, tem garantidos na legislao, principalmente constitucional, o direito irredutibilidade salarial e o respeito res judicata. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos legais para a sua admissibilidade. Conforme observo dos autos, pretende o autor estender os direitos e os reflexos remuneratrios deferidos na sentena trabalhista, inclusive, j transitada em julgado, referente ao que promoveu na Justia do Trabalho, quando ainda era empregado regido pela CLT, para o perodo posterior mudana do regime celetista, ocorrida em julho de 1990, com o advento da Lei 10.254/90, quando a relao do autor com o IPEM passou a ser estatutria. Assim, o cerne da questo reside em averiguar se o autor tem ou no direito incorporao em seus vencimentos do valor referente aos aumentos salariais reconhecidos pela Justia do Trabalho, quando ele ainda estava sob a gide do regime celetista. Nos termos do art. 4 e seu 5, da Lei Estadual n 10.254/90, que instituiu o regime jurdico nico no Estado de Minas Gerais:
Art. 4 O atual servidor da administrao direta, de autarquia ou fundao pblica, inclusive aquele admitido mediante convnio com entidade da administrao indireta, ocupante de emprego regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT -, ter seu emprego transformado em funo pblica, automaticamente, no dia primeiro do ms subseqente ao de publicao desta lei. [...] 5 A transformao de que trata este artigo implica a automtica extino do respectivo contrato de trabalho ou vnculo de outra natureza.
Nesse sentido, de notar que, em funo da implementao da Lei Estadual n 10.254, de julho de 1990, a natureza do vnculo funcional do servidor apelante, que estava sob o plio do regime da CLT, foi alterada para o regime estatutrio, sendo que tal transformao implicou a extino automtica do respectivo contrato de trabalho, conforme previso expressa do 5 do art. 4 da lei supracitada. No h que se falar, assim, em direito adquirido ou em irredutibilidade de vencimentos quando h a transposio de um regime para outro, pois que, a partir da, iniciou-se uma nova relao jurdica, com novas regras disciplinares e remuneratrias. Ora, observando-se o princpio da legalidade, no h como assegurar ao servidor os benefcios do regime
celetista, nem mesmo seus reflexos sobre a remunerao devida no regime estatutrio se o contrato de trabalho firmado sob o regime celetista se extinguiu de pleno direito com a alterao do regime funcional. Ademais, com a mudana do regime, adotando-se o estatuto como regramento especfico para incidir sobre todas as relaes havidas entre o Instituto de Pesos e Medidas de Minas Gerais e todos os seus servidores, seria no mnimo ilegal admitir o pagamento das parcelas dispostas no comando sentencial trabalhista exclusivamente ao autor, eximindo de tais vantagens os outros servidores ocupantes do mesmo cargo e que desempenham mesma funo. Assim, tal incorporao infringe o princpio da isonomia, esculpido no caput do art. 5 da Constituio da Repblica, pois que privilegiaria somente um nico servidor, em detrimento dos outros. Ora, a distino existente entre o servidor estatutrio e o celetista cinge-se relao firmada entre o agente pblico e a Administrao Pblica. No primeiro caso, no se vislumbra natureza contratual, mas institucional, disciplinada pelas normas estatutrias que possuem regras diversas do regime celetista, detendo o Poder Pblico a reserva exclusiva de estabelecer, unilateralmente, os respectivos critrios remuneratrios, fazendoos atravs de lei e sem discriminaes pessoais. No bastasse isso, ainda se saliente que, embora o autor tenha alegado que sofreu reduo em seus vencimentos em razo da alterao do regime celetista para o estatutrio, no comprovou efetivamente qualquer tipo de minorao em seu salrio. Ateve-se a meras alegaes desprovidas de qualquer cunho probatrio. cedio que o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a regra expressa do art. 333 do Cdigo de Processo Civil. V-se, pois, que, na distribuio do nus da prova, o legislador determinou que cada parte envolvida na demanda traga aos autos os pressupostos fticos do direito que pretenda seja aplicado prestao jurisdicional invocada. Para ilustrar o entendimento ora adotado acerca do nus probatrio, vem a calhar a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante, no sentido de que O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza (Revista dos Tribunais. So Paulo, 1999, p. 835). Assim, observo, das razes apresentadas pelo apelante, tanto na exordial quanto na apelao, quanto ao seu pretenso direito de recebimento das parcelas que lhe foram deferidas em sentena trabalhista, que se d de forma genrica, pois que nem sequer mencionou os
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valores referentes incorporao dessas vantagens pecunirias em seu salrio. Assim, por todos os motivos ora alinhavados, entendo que a pretenso do recorrente no merece acolhida, razo pela qual nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo autor, suspensa a exigibilidade em face da justia gratuita deferida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CLIO CSAR PADUANI e AUDEBERT DELAGE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de agosto de 2008. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Trata-se de ao monitria ajuizada pelo Banco do Brasil S.A. em face de Osrio de Assis Moura e Eni Carmem de Souza, alegando que firmaram instrumento de Cdula Rural Hipotecria n 97/00005-1, no valor original de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais), com vencimento em 31.07.2000, sendo assim credor dos requeridos na importncia de R$ 34.837,17 (trinta e quatro mil oitocentos e trinta e sete reais e dezessete centavos). O MM. Juiz a quo (f. 101/107) julgou parcialmente procedente o pedido veiculado nos embargos ao monitria para constituir o ttulo executivo judicial em favor do Banco do Brasil S.A., observados os parmetros constantes da fundamentao, devendo o embargado apresentar novo demonstrativo de dbito, prosseguindose na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, do Cdigo de Processo Civil (CPC). Reconhecendo a sucumbncia recproca, determinou s partes a obrigao de arcarem com as custas razo de 50% (cinqenta por cento), mesmo percentual a ser observado no pagamento da verba honorria, que, atento ao zelo e ao grau de dificuldade da demanda, restou fixada em R$ 2.250,00 (dois mil e duzentos e cinqenta reais). Inconformado, apela o Banco do Brasil S.A. (f. 111/114), alegando, em suma, a nulidade da sentena em razo de suposto julgamento extra petita, sob o fundamento de que no requereu a aplicao de inadimplemento, mesmo sabendo a real situao do devedor, optando por cobrar o dbito pelo modo menos oneroso para o devedor, qual seja aplicando a correo monetria consoante a TJLP . Contra-razes de f. 121/122. Conhece-se do recurso, visto que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de sua admissibilidade. Sem delongas, j que bastante singela a matria recursal, importa salientar que reza o art. 460 do Cdigo de Processo Civil ser defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, salvo no que diga respeito a questes de ordem pblica constantes dos autos, elucidando Ernane Fidlis dos Santos que os dois
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Embargos execuo - Cdula de crdito rural Deciso extra petita - Nulidade - Inexistncia Taxa TJLP - Substituio - Comisso de permanncia
Ementa: Embargos execuo. Cdula de crdito rural. Nulidade da sentena afastada. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Comisso de permanncia. Taxa TJLP e seguro vedados. INPC. - No se revela extra petita a sentena que dirime a lide nos exatos moldes determinados pela legislao aplicvel espcie, mormente no que tange verificao de encargos contratuais celebrados entre as partes que ferem normas de ordem pblica, que devem ser enfrentadas de ofcio pelo julgador. - A comisso de permanncia e a TJLP possuem o mesmo objetivo da correo monetria, a saber, manter atualizado o valor da dvida, sendo vedada a incidncia cumulativa desses institutos ou que se promova um acrscimo exagerado do dbito, principalmente se se considerar a impossibilidade de os referidos encargos abrangerem qualquer remunerao de capital, finalidade esta restrita aos denominados juros remuneratrios. - Aos contratos relativos Cdula de Crdito Rural no se aplicam as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, em razo da existncia de legislao especfica sobre a matria, vale dizer, o Decreto 167/67. APELAO CVEL N 1.0684.07.000977-5 5/001 Comarca de Tarumirim - Apelante: Banco do Brasil S.A. - Apelados: Osrio de Assis Moura e outro - Relator: DES. OTVIO PORTES
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Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Recurso especial. Julgamento extra petita. Inexistncia. Violao aos artigos 458 e 535 do Cd. de Proc. Civil no caracterizada. Cdulas de crdito rural. Limitao da taxa de juros. Cabimento. Capitalizao mensal dos juros. Admissibilidade. Multa contratual. Validade. Correo monetria pela taxa referencial. Possibilidade. Multa por embargos procrastinatrios. Smula 98/STJ. I - Inexiste julgamento extra petita no reconhecimento da nulidade de clusulas contratuais com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, mormente quando havia pedido de refazimento das contas da dvida. II - Inocorre a alegada violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, eis que os temas foram devidamente analisados, no tendo o condo de macular a deciso, a ponto de anul-la, o fato de no ter o tribunal encontrado a soluo buscada pelo recorrente. A negativa de prestao jurisdicional nos embargos declaratrios s se configura quando, na apreciao do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questo que deveria ser decidida e no foi, o que no corresponde hiptese dos autos [...]. Recurso especial parcialmente provido (Relator: Ministro Castro Filho - Fonte: DJ de 15.12.2003, p. 302 - Acrdo: REsp 369069/RS - 200101323112 - 522794 - Recurso especial - Data da deciso: 25.11.2003 - rgo julgador: Terceira Turma).
Propriedade rural - Reserva legal - Dvida Averbao - Registro de imveis - Transmisso Exigncia - Legalidade
Ementa: Constitucional. Administrativo. Registro de imveis rurais. Dvida. Averbao da reserva legal. Cobertura vegetal originria. - A exigncia da averbao da reserva legal como condio para o registro de imvel rural se revela legtima, mesmo quando inexistente a cobertura vegetal originria. Assim, improcede a dvida suscitada no sentido do afastamento da exigncia de averbao da reserva legal no caso de transmisso de imveis causa mortis. Dar provimento ao apelo. APELAO CVEL N 1.0144.07.020375-3 3/001 - Co marca de Carmo do Rio Claro - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Oficial do Cartrio de Registro de Imveis de Carmo do Rio Claro, Cooxup - Cooperativa Regional de Cafeicultores de Guaxup Ltda. - Relator: DES. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.
Ademais, ainda que assim no se entendesse, houve pedido de reviso do contrato pela parte r, que atacou a questo da aplicao da TJLP e a possibilidade de sua substituio, como se infere da pea de resistncia f. 50. O simples fato de tal questo no ter sido deduzida de forma expressa nos pedidos no impede o seu conhecimento pelo Poder Judicirio. Com tais argumentos, nego provimento ao recurso.
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primeiros casos so de sentena citra petita e ultra petita, respectivamente. O ltimo de sentena extra petita (Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, p. 214). Essa limitao quantitativa e limitativa encontra-se em sintonia com a regra expressa no art. 128 do mesmo diploma legal, que excepciona as questes que no exigem a iniciativa da parte, permitindo ao julgador desvincular-se das caractersticas do pedido, sem violao ao ordenamento jurdico, sendo certo que no est contaminado de qualquer vcio o ato sentencial no qual o juiz enfrentou matrias de ordem pblica constantes dos autos, como se verifica na hiptese de cobrana, pela instituio financeira, de taxas contratuais revestidas de objetivo de atualizao monetria ou remunerao de capital. Observa-se, portanto, que o entendimento exarado em primeiro grau, acerca da substituio da taxa TJLP pela comisso de permanncia especificadas constantes do contrato, no foge dos limites estabelecidos pelos arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, no havendo que se falar em nulidade, motivo pelo qual se rejeita a preliminar e se nega provimento ao mrito recursal. Nesse sentido, no discrepa a jurisprudncia:
DES. NICOLAU MASSELLI - De acordo com o Relator. DES. BATISTA DE ABREU - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA (Presidente) O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 09.07.2008, a pedido do Vogal. O Relator e o Revisor negavam provimento ao recurso. DES. BATISTA DE ABREU - Nesta oportunidade, tambm acompanho o voto do em. Relator.
Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Felipe Cndido. DES. CLUDIO COSTA - Como relatado, trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da sentena de f. 75/79, proferida nos autos da dvida suscitada pelo ilustre Oficial do Registro de Imveis de Carmo do Rio Claro, que, acolhendo-a, orientou o titular daquela serventia que somente exija no ato do registro a averbao de reserva legal em imveis rurais que abriguem rea coberta de floresta, revogando qualquer orientao em sentido contrrio. Em suas razes de f. 81/104, o apelante sustenta que a deciso hostilizada extra petita, porquanto inovou na consulta inicial formulada pelo Sr. Oficial do Registro de Imveis, em desrespeito a outra deciso sua, j transitada em julgado. Segue alegando que a sentena recorrida incerta, por no ter explicitado os meios para o seu cumprimento, dificultando sobremaneira a averbao de reserva legal naquela comarca. Defende que os registros de escritura de compra e venda de imveis rurais esto condicionados comprovao de que a reserva legal foi devidamente averbada perante a serventia competente, nos termos do art. 16 da Lei Federal n 4.771/65. Diz irrelevante o fato de existir ou no floresta no imvel para fins de exigncia da averbao legal. Tece consideraes acerca da funo social da propriedade, da responsabilidade ambiental objetiva e do dano ao meio ambiente. Por tudo pede a cassao da sentena e, eventualmente, a sua reforma no sentido de manter a obrigatoriedade da averbao da reserva legal como condio para o registro de imveis na comarca. Contra-razes apresentadas pelo Sr. Oficial do Registro de Imveis da Comarca de Carmo do Rio Claro s f. 110/121, e pela Cooperativa Regional dos Cafeicultores em Guaxup Ltda. s f. 125/140, ambas defendendo a manuteno da sentena. A Procuradoria-Geral de Justia opina pela cassao da sentena, e, caso seja apreciado o mrito, pelo provimento do apelo. Conheo do recurso por presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Rejeito a preliminar de nulidade da sentena por no entend-la extra petita como defende o apelante. que a dvida suscitada pelo Oficial do Registro de Imveis de Carmo do Rio Claro foi, a meu sentir, contemplada no julgado, muito embora a sentena tenha decidido mais do que foi pleiteado. De fato, tenho para mim que a deciso recorrida ultra e no extra petita, pois a questo suscitada, relativa
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liberao do ato da averbao da reserva legal para fins de registro de formais de partilha, est contida no comando sentencial de exigncia da averbao da reserva legal para registro de imvel rural, em razo de negcio jurdico entre vivos ou causa mortis. Assim, no h falar em nulidade do decisum, mas, nesse caso, em decote do que se julgou alm do pedido. Rejeito, igualmente, a preliminar de violao da coisa julgada, pois, a rigor do art. 204 da Lei n 6.015/73, a sentena que decide a dvida tem natureza administrativa e no impede o uso do processo contencioso. Por fim, inacolho a preliminar de incerteza e impossibilidade de cumprimento da sentena, por entender que o Oficial do Registro de Imveis de Carmo do Rio Claro, com base nos eventuais ttulos levados a registro, pode perquirir sobre a existncia de reserva legal averbada no imvel. Quanto ao mrito, estou em que o apelo deve ser provido. J at pensei de forma diferente, mas agora tenho firme entendimento de que, em harmonia com a poltica de preservao ambiental para o equilbrio ecolgico, a Constituio Federal de 1988 procura conciliar dois direitos igualmente respeitveis: propriedade e meio ambiente. Inelutvel que a reserva legal configura elemento fundamental para a manuteno da biodiversidade e da produtividade dos agroecossistemas. Disso advm que a Constituio Federal vigente imps uma limitao constitucional ao direito de propriedade quanto aos seus elementos materiais e a sua utilizao econmica. Integrou a Constituio a propriedade privada ao meio ambiente, que bem de uso comum do povo. E nesse aspecto a Constituio Federal de 1988 inovou no trato da matria ambiental, cuidada como verdadeira projeo do direito fundamental vida e sua boa qualidade, com necessria e inevitvel repercusso em outros direitos constitucionais, especialmente o de propriedade na forma de exigir-lhe uma especfica forma de uso e fins. Nesse contexto, estou em que o Cdigo Florestal (Lei n 4.771/65) foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. E nesse diapaso dever do proprietrio respeitar o percentual da vegetao existente em sua rea para atendimento dos princpios constitucionais da defesa do meio ambiente e da ordem econmica. Com efeito, a reserva legal decorre de normas que limitam o direito de propriedade, impondo o Cdigo Florestal sua averbao margem do ttulo de domnio do imvel ao estabelecer que, em caso de transferncia, alienao, etc., a reserva legal inaltervel. Ora, para que se permanea inaltervel, necessrio a delimitao, a identificao, demarcao e a preservao da mesma. Tendo em vista que os Cartrios de Registro de Imveis procedem e certificam as inscries (registros e averbaes) existentes nos imveis, fica atribuda aos
registradores a funo fiscalizadora da realizao da Reserva Legal; j a lei probe a modificao da reserva em caso de transmisso da titularidade do bem. Dessa feita, a titularidade do domnio, por si s, suficiente para fazer com que os proprietrios rurais cumpram com sua obrigao legal de averbao da respectiva rea. A obrigao dos registradores de no efetuar transferncia do domnio, a qualquer ttulo, sem o cumprimento da prvia exigncia da legislao. A esta altura, impende considerar que j houve quem argumentasse que a discusso em torno da reserva legal se aplicaria to-s s reas de florestas, pois, se confrontada realidade ftica presente (contempornea), no encontraria suporte na inexistncia detectvel - e cada vez maior - de florestas neste pas. De sua parte, entretanto, o legislador no quer ver restaurado todo esse complexo de florestas, mas pretende que, por preservao e/ou restituio (restaurao), ao menos 20% (vinte por cento) ou 50% (cinqenta por cento) seja mantido sob guarda do particular (afora as reservas ecolgicas, parques e outros). No nos calha, assim, que o sentido da lei tenha sido voltado s para as vegetaes (por florestas ou outras) apenas existentes agora, mas procura o restauro (parte do passado com vista ao futuro), inspirada pelo princpio do direito qualidade de vida. O objetivo da legislao como um todo, ao pretender dar proteo s florestas e vegetao nativa que de maneira diversa se manifeste no meio ambiente, envolve o restauro delas, recompondo o que j houve e foi destrudo pela ao inconseqente do homem. Se assim no fosse, muitos passariam a desmatar e devastar suas reas para no se submeterem ao comando legal. Est nsita, pois, a recuperao como elemento viabilizador do resgate do desenvolvimento ambiental sustentvel. A funo da lei ordinria vem apenas regulamentar e dar efetividade consagrao constitucional dos princpios ecolgicos, tudo incidindo no conceito de meio ambiente ecologicamente equilibrado. E, para garantia e real efetividade do comando, imps sua averbao margem do respectivo registro daqueles imveis rurais. Por tudo, ento, estou em que a dvida suscitada pelo Sr. Oficial do Registro de Imveis da Comarca de Carmo do Rio Claro no procede, devendo ser mantida a orientao anterior no sentido da exigncia da averbao da reserva legal em todos os atos de transmisso de imveis rurais, na forma do art. 16 do Cdigo Florestal. Pelo exposto, dou provimento ao apelo, reformando a sentena. Custas, ex lege. DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Tratam os presentes autos de suscitao de dvida ofertada pelo Oficial do Cartrio de Registro de Imveis da Comarca
Considerando o acrdo resultante do Mandado de Segurana n 279.477-4/000, julgado pela egrgia Corte Superior do Tribunal, publicado no Dirio do Judicirio Minas Gerais, de 12 de agosto de 2003, avisa aos MM. Juzes de Direito e Oficiais de Registro de Imveis das comarcas do Estado de Minas Gerais e demais interessados que esto suspensos todos os efeitos do Provimento n 050, de 07.11.00, e do Provimento n 092, de 19.03.03, desta Corregedoria, que tratam da Reserva Legal.
De fato, a Corte Superior deste eg. Tribunal de Justia, no julgamento do Mandado de Segurana n 1.0000.00.279477-4/000, da Relatoria do Des. Antnio Hlio Silva, ocorrido em 25.06.2003, DJ de 12.08.2003, determinou que:
Com efeito, o condicionamento dos atos notariais prvia averbao da reserva legal extrapola o disposto no art. 16 do Cdigo Florestal - Lei 4.771/95 - alm de restringir e ferir o direito constitucional de propriedade do art. 5, inciso XXII, da Constituio Federal. O 2 do art. 16 do Cdigo Florestal no impe o momento da averbao da reserva legal - portanto no h imposio de que a averbao deve ser prvia - e muito menos condiciona a prtica dos atos notariais a tal averbao. Assim, tem-se que a lei no autoriza a absteno de qualquer ato notarial ao pretexto da falta de averbao da reserva legal. Trata tal averbao de ato administrativo autnomo, com procedimento prprio e sem carter autoexecutrio, no podendo ser entendida a sua ausncia como ensejadora de qualquer tipo de coero em relao prtica de outros atos notariais. Oportuno dizer que o mencionado art. 16 do Cdigo Florestal, caput, disciplina a explorao de florestas de domnio privado. Tal explorao se sujeita s restries impostas no restante do artigo. Contudo, sabido que os incisos e pargrafos de determinado artigo de lei devem ser interpretados sempre tendo-se como limite o disposto no seu caput. Portanto, o bem jurdico tutelado no caso a preservao de florestas. Ora, o argumento de que toda propriedade rural necessariamente tem rea de floresta no se constitui numa realidade.
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de Carmo do Rio Claro acerca da questo referente averbao de reserva legal, prevista no art. 16 do Cdigo Florestal, tendo o digno Magistrado de origem a acolhido, orientando o suscitante a somente exigir no ato do registro a averbao de reserva legal em imveis rurais que abriguem rea coberta de floresta (litteris, f. 79-TJ), pleiteando o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais a sua reforma. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Tambm rejeito as prefaciais argidas pelo Parquet. Circa meritum causae, saliento que a matria tratada neste feito j se encontra sedimentada pela jurisprudncia deste colendo Tribunal de Justia, no sentido de ser inconstitucional a exigncia constante do Provimento n 50/2000, da eg. Corregedoria-Geral de Justia deste Sodalcio, tanto que foi editado o Aviso n 030/GACOR/2003, pelo ento Corregedor Des. Isalino Lisboa, no uso de suas atribuies, nos seguintes termos:
A norma jurdica deve ser genrica e abstrata, contudo necessrio que sua generalizao e abstrao encontre suporte no mundo real. Se uma norma jurdica trata de forma igual situaes diferentes, fere direito constitucional. Portanto, a reserva legal no deve atingir toda e qualquer propriedade rural, mas apenas aquelas que contm rea de florestas, caracterstica essencialmente tcnica a ser apurada pelos rgos competentes previstos em lei. Assim, por no existir floresta - da qual trata o art. 16 do Cdigo Florestal - na maioria das propriedades de nosso Estado, no h como fazer uma restrio propriedade de maneira genrica, como vem sendo interpretado o Provimento n 50/2000, sendo que tal restrio somente pode haver quando existir floresta no imvel rural, o que no o caso dos autos. Como o referido artigo trata de explorao de floresta, somente quando houver a explorao que haver a obrigao de se averbar a reserva legal. De lembrar que a explorao de floresta est regulamentada em lei e o seu no-cumprimento implica sanes administrativas e at penais. Entretanto, no o caso dos autos, em que se pretende a generalizao do instituto da reserva legal para qualquer propriedade.
Embargos de terceiro - Execuo - Venda posterior do bem - Citao - Validade - Fraude execuo - M-f - Insolvncia do devedor Comprovao - Necessidade
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Venda do bem aps a propositura da execuo. Citao vlida. Fraude execuo. Necessidade de comprovao da m-f do adquirente e da insolvncia do devedor. - O exeqente deve comprovar o requisito objetivo, isto , o dano decorrente da insolvncia a que supostamente chegou o devedor, seja pela alienao de bem ou por sua onerao. Alm disso, tambm deve provar o requisito subjetivo (cincia da demanda em curso) se a ao no for inscrita no registro pblico. - Por fim, se houver a constrio judicial, mas se esta no houver sido levada a registro pblico, a fraude execuo se configurar to-somente se o credor demonstrar que os adquirentes/embargantes tinham cincia.
Dessa forma, a sentena hostilizada deve ser mantida em sua integralidade, pois analisou os fatos e aplicou o direito de forma correta, nos termos da jurisprudncia dominante deste eg. Tribunal de Justia. Ressalte-se, por derradeiro, que o entendimento esposado neste voto j foi por mim sustentado quando do julgamento da Apelao Cvel n 1.0111.03.900264-2/001, oriunda da Comarca de Campina Verde, ocorrido em 05.02.2004, de minha relatoria, unanimidade, cujo respectivo acrdo resultou na lavratura da seguinte ementa:
Constitucional e administrativo - Mandado de segurana Averbao de registro de imveis - Reserva legal Impossibilidade - Manuteno integral da sentena - Inteligncia do art. 5, XXII, da Constituio Federal, Lei 6.015/73, Provimento 092/03 da eg. Corregedoria de Justia de Minas Gerais e Aviso 030/GACOR/2003. - O condicionamento dos atos notariais prvia averbao da reserva legal extrapola a Constituio Federal, na medida em que fere o direito de propriedade.
de Divinpolis - Apelante: Vidroeste Ltda. - Apelada: Ana Ldia Rodrigues de Andrade representada p/ seus pais Gilson Carlos de Andrade e Lourdinalva Garcia Rodrigues Andrade - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de setembro de 2008. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de embargos de terceiro opostos por Ana Ldia Rodrigues de Andrade representada por seus pais Gilson Carlos de Andrade e Lourdinalva Garcia Rodrigues de Andrade contra Vidroeste Ltda., pugnando pela nulidade da penhora realizada sobre o apartamento de propriedade dos autores adquirido da r em 06.09.2000 e devidamente registrado em 18.09.2000, no Cartrio de Registro de Imveis. A penhora ocorreu em 23.10.2000, e foi requerido o registro da penhora em 03.11.2000, sendo que, no momento da aquisio do bem pelos autores, no havia
Pelo exposto, rejeito as preliminares e nego provimento apelao interposta. Custas recursais, ex lege. DES. MARIA ELZA - Senhor Presidente. Acompanho o eminente Des. Relator, embora, anteriormente, tenha votado num processo em sentido contrrio, mas, reexaminando melhor a matria, que, penso, at de ordem pblica, direito ambiental, reposicionei-me e estou dando provimento, acompanhando o eminente Relator. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR.
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qualquer notcia quanto existncia de restrio. Tanto verdade que foi providenciada certido negativa de nus que no apontou nenhum nus, o que demonstra cabalmente que os mesmos so adquirentes de boa-f. Por fim, afirmam que no houve comprovao por parte da embargada quanto situao de insolvncia da executada, ou seja, que a mesma no tinha outros bens em sua propriedade, inclusive indicando outro apartamento que a executada possua. A empresa embargada apresentou contestao s f. 31/40, pugnando pela improcedncia dos embargos de terceiros, argumentando que houve fraude execuo ao ser alienado o bem objeto de penhora para os embargantes somente um ms aps a citao pessoal da executada nos autos da execuo, conforme prova dos autos. Sobreveio a sentena de f. 146/153 por meio da qual o MM. Juiz julgou procedente o pedido exordial, declarando a nulidade da penhora que incidiu sobre o apartamento de propriedade dos embargantes. Condenou a embargada no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizados a partir da sentena. A embargada Vidroeste Ltda., ora apelante, interps o recurso de f. 154/162, pugnando pela reforma integral da sentena sob o fundamento de que restou comprovada a fraude execuo, pois a alienao do bem ocorreu aps a citao da executada e mais: que os outros bens de propriedade da executada j so objeto de outras penhoras servindo como garantia de outras execues. Assim, afirma que a fraude execuo se encontra plenamente configurada, devendo ser mantida a penhora sobre o bem, principalmente porque a executada tinha cincia da execuo quando alienou o bem. Por fim, pugna pela reduo dos honorrios advocatcios a patamares mais razoveis. Contra-razes s f. 165/172. Passo a analisar as razes recursais. Da anlise dos autos, assevera-se que o litgio gira em torno da comprovao de ter havido ou no fraude execuo. A apelante aviou embargos de terceiro, que so uma ao de conhecimento constitutiva negativa exercida por um terceiro estranho relao principal executiva, que se v prejudicado por constrio judicial realizada naquela e que, injustamente, vem a afetar seu patrimnio, haja vista que este terceiro nem sequer figure como parte naquele processo. Aduzem que adquiriram o imvel, no ano de 2000, da executada, que foi devidamente registrado conforme cpia de f. 48, sendo que, poca, verificaram que no constava qualquer restrio nos imveis, ou seja, se resguardaram no momento da aquisio. O MM. Juiz primevo, ao analisar os documentos, entendeu que no houve configurao de fraude exe-
cuo diante das provas produzidas nos autos. Vejamos o que diz o art. 593 do CPC:
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: [...] II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia;
Processual civil. Fraude execuo. Art. 593, II, do CPC. Inocorrncia. - Para que se tenha como de fraude a execuo de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do Cdigo de Processo Civil, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: A) que a ao j tenha sido aforada; B) que o adquirente saiba da existncia da ao - ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro dando conta de sua existncia (presuno juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqente, por outros meios, provou que do aforamento da ao o adquirente tinha cincia; e C) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exeqente a presuno juris tantum. Inocorrente, na hiptese, o segundo elemento supra-indicado, no se configurou a fraude execuo. Entendimento contrrio geraria intranqilidade nos atos negociais, conspiraria contra o comrcio jurdico e atingiria a confiabilidade nos registros pblicos. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (DJ de 12.05.1997).
Do posicionamento atual da doutrina e da jurisprudncia a respeito, esclarece Humberto Theodoro Jnior, em seu artigo Fraude contra credores e fraude de execuo (RT, v. 776, p. 11):
Enquanto a fraude, no direito privado, ensejaria uma anulao do ato de disposio, baseada na insolvncia do alienante e na inteno de prejudicar credores por parte de ambos os sujeitos do negcio oneroso, no Cdigo de Processo Civil, o legislador no teria se preocupado em invalidar o ato nocivo, limitando-se a, objetivamente, submeter os bens alienados responsabilidade executria pelas dvidas do transmitente. Essa tica, porm, no resistiu construo jurisprudencial e doutrinria que solidamente se elaborou e definitivamente se estabeleceu entre ns acerca da fraude de execuo. As primeiras vozes a se rebelarem contra o tratamento puramente objetivo da fraude de execuo foram as de Alvino Lima e Mrio Aguiar Moura, que demonstraram o equvoco da teoria de Buzaid e acentuaram que a sano
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Depreende-se do acima disposto que, para configurar a fraude execuo, o bem objeto da alienao ou onerao deve ser o bem objeto de litgio fundado em direito real ou deve a alienao dificultar ou at mesmo impossibilitar a satisfao do direito de credores. O inciso II do supracitado artigo o que deve ser analisado para elidir o caso em tela. Alm de observar se a alienao era capaz de levar a alienante insolvncia, deve-se observar, tambm, de acordo com o entendimento jurisprudencial, se o comprador adquiriu o bem agindo de boa ou de m-f, isto , se tinha cincia ou no da execuo em curso. Conforme jurisprudncia que se segue:
fraude de execuo, de acordo com as mais atualizadas concepes doutrinrias e jurisprudenciais, operaria de forma igual da fraude contra credores. Dessa forma, devem ser vistas como requisitos comuns de ambas as variantes da fraude: 1) a fraude da alienao por parte do devedor; 2) a eventualidade de consilium fraudis pela cincia da fraude por parte do adquirente; e 3) o prejuzo do credor (eventus damni), por ter o devedor se reduzido insolvncia ou ter alienado ou onerado bens, quando pendia contra ele demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia. A tese que prevalece, atualmente, nos Tribunais, especialmente no STJ, a que reclama para a alienao onerosa em fraude de execuo o mesmo elemento subjetivo da fraude comum contra credores. Alm do elemento objetivo representado pelo dano suportado pelo credor em razo da insolvncia provocada ou agravada pelo ato de disposio, necessrio que o terceiro adquirente tenha concorrido conscientemente para o ato danoso. Incumbe, portanto, quele que invoca o art. 793 do CPC demonstrar ambos os elementos da fraude, de maneira que, estando o terceiro de boa-f, no haver como sujeit-lo responsabilidade executiva pelo dbito do alienante. necessrio sempre que o terceiro tenha cincia efetiva ou presumida da existncia da demanda contra o alienante e do seu estado de insolvncia. Do contrrio, o que prevalece a boa-f como dado suficiente para impedir a configurao da fraude.
caso, a apelante no comprovou que a apelada tinha conhecimento da ao j ajuizada em face da devedora/executada. Ademais, h prova de que no momento da alienao do bem ainda no havia penhora. Tanto verdade que foram apresentadas certides negativas no momento do registro. Portanto, a apelante deixou de comprovar o requisito objetivo, isto , o dano decorrente da insolvncia a que supostamente chegou a devedora, seja pela alienao de bem ou por sua onerao. Alm disso, tambm no restou provado o requisito subjetivo (cincia da demanda em curso), se a ao no for inscrita no registro pblico. Por fim, se houver a constrio judicial, mas esta no houver sido levada a registro pblico, a fraude execuo se configurar to-somente se o credor demonstrar que os adquirentes/embargantes tinham cincia. Neste sentido, seguem estes julgados:
Processual civil. Fraude execuo. Inexistncia de ao capaz de tornar insolvente o devedor. Matria de prova. I. A jurisprudncia do STJ acolheu entendimento no sentido de que a fraude execuo no se caracteriza quando, na alienao do bem, inexistir ao capaz de tornar insolvente o devedor, sendo certo ainda que o simples ajuizamento de ao, por si s, no gera fraude, pois esta somente se configurara se houver dano ou prejuzo decorrente da insolvncia a que chegou o devedor com a alienao ou onerao de seus bens. II - Matria de prova no se reexamina em sede de especial (Smula n 7 - STJ). III - Recurso no conhecido (REsp n 34.498-9/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 02.08.93). Processual civil. Fraude de execuo. Alienao de bem antes da penhora. Inexistncia da insolvncia. I - A simples propositura da ao, por si s, no gera a fraude, pois a mesma somente se configurara se houver dano, prejuzo, decorrente da insolvncia a que chegou o devedor com alienao ou onerao de seus bens. Assim, tal ilcito processual no ocorre se a aquisio do bem ocorreu antes da constrio judicial e o executado at ento era solvente. II - Recurso no conhecido (REsp n 24.154/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 03.11.92). Processo civil. Fraude de execuo. Art. 593, II, CPC. Bem alienado quando j se achava em curso a execuo, mas no abrangida pela constrio. Acrdo que afirma o estado de insolvncia do executado. Veto sumular. Enunciado 7/STJ. Recurso no conhecido. I - Se ao tempo da alienao do bem j se achava em curso a execuo, mas no fora ele atingido pela constrio, a demonstrao da insolvncia do devedor indispensvel para caracterizar-se a fraude de execuo fundamentada no art. 593, II, CPC. II - Afirmando o acrdo recorrido haver restado caracterizada a insolvncia do executado-alienante, ao tempo da alienao, no o recurso especial sede adequada desconstituio desse entendimento, merc do veto contido no enunciado da Smula 7/STJ.
Para configurar a fraude execuo, em princpio, basta a propositura da ao, a citao vlida do devedor, ao tempo da alienao do bem, e o estado de insolvncia do mesmo, sendo este o entendimento majoritrio da doutrina e jurisprudncia ptrias. Nesse sentido, confira-se a orientao do colendo Superior Tribunal de Justia no REsp 20.778-6-SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo:
A caracterizao da fraude de execuo prevista no inciso II do art. 593 do CPC, ressalvadas as hipteses de constrio legal, reclama a concorrncia de dois pressupostos, a saber, uma ao em curso (seja executiva, seja condenatria), com citao vlida, e o estado de insolvncia a que, em virtude da alienao ou onerao, fora conduzido o devedor (DJU de 31.10.1994).
interessante notar que j havia citao vlida da executada, alienante do imvel na ao de execuo proposta, contudo no restou configurada a insolvncia. Inclusive, a executada possua outros imveis registrados em seu nome, dentre eles veculos. Assim, h duas hipteses a serem consideradas: 1) se a citao, na ao, tiver sido levada inscrio no Registro Geral de Imveis, a fraude no depende de prova, porque se presume do registro que o fato registrado de conhecimento de todos e, portanto, do adquirente dos bens ou daquele em favor de quem foi feita a onerao do mesmo; 2) se no tiver sido levada a citao a registro, cumpre ao exeqente provar a fraude. No h como admitir, mesmo que remotamente, que houve imprevidncia da apelada, visto que, nesse
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III - A fraude de execuo se contenta com a insolvncia de fato (REsp n 101472/RJ, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 10.12.1996). Processo civil. Embargos de terceiro. Fraude de execuo. Imvel alienado pelo executado antes de sua citao. Art. 593, II, CPC. Nova alienao. Posterior a penhora, aos embargantes. Constrio no levada a registro. Precedentes. Recurso acolhido. I - Na linha dos precedentes da Corte, no se considera realizada em fraude de execuo a alienao ocorrida antes da citao do executado-alienante. II - Para que no se desconstitua penhora sobre imvel alienado posteriormente efetivao da medida constritiva, ao exeqente que a no tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes embargantes tinham cincia, mxime quando a alienao a estes tenha sido realizada por terceiros, que no o executado (REsp n 37.0116/SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ de 11.10.93, 4 T.). Tributrio. Execuo. Penhora. Registro. Embargos de terceiro. - A penhora no registrada no torna ineficaz a alienao efetivada por terceiro, que no o executado, fazendo-se necessria a prova de que o adquirente tinha conhecimento da fraude. - Precedentes (REsp n 43.738/MG, Rel. Min. Amrico Luz, 2 T., DJ de 14.08.1995).
da Fazenda Pblica - como, alis, reconhece a prpria autora -, elegendo interpretao cabvel e que pareceu mais acertada, sem se divorciar do texto da lei, mostrase invivel o reconhecimento de violao literal lei que motive a resciso da deciso colegiada. AO RESCISRIA N 1.0000.06.439415-8 8/000 - Co marca de Conquista - Autora: Andreia Aparecida Matioli de Oliveira - Ru: Municpio de Conquista - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda o 1 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR IMPROCEDENTE A AO RESCISRIA. Belo Horizonte, 3 de setembro de 2008. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo da ao. A autora pretende a resciso do acrdo exarado em ao de cobrana na qual pleiteou o pagamento de verbas trabalhistas e teve sua pretenso rejeitada em face da prescrio. Aduz, em sntese, que a representao processual do Municpio foi irregular e que esta Corte j julgou e acolheu aes idnticas, propostas por servidores outros com base nos mesmos fatos e fundamentos de direito - circunstncia esta que, inclusive, levou ao manejo de uniformizao de jurisprudncia -, ressurgindo da que o julgado rescindendo contrariou o princpio da igualdade, incorrendo em expressa violao de disposio constitucional. No lhe assiste razo, data venia. Com efeito, no tocante representao processual do Municpio, observa-se que a autora em momento algum no primitivo processo alegou qualquer irregularidade, circunstncia que presume a ausncia de vcio, ex vi do art. 13 do CPC. No bastasse, tem-se que, de acordo com o art. 12, II, CPC, a representao judicial do Municpio, ativa e passivamente, incumbir ao prefeito ou procurador, resultando que a Procuradora Municipal no necessita de instrumento de procurao para agir em juzo. Nesse sentido:
O Municpio representado em juzo pelo Prefeito ou Procurador Municipal, dispensada a exigncia do instrumento de procurao (art.12, II, do CPC) (REsp n 493.287/TO, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 25.04.2005).
Com essas razes, nego provimento apelao para manter a deciso primeva por seus prprios fundamentos e conseqentemente mantendo-se a nulidade da penhora efetuada sobre o referido bem. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BATISTA DE ABREU e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Ao rescisria - Municpio - Representao judicial - Procurao - Desnecessidade - Literal disposio de lei - Violao - No-ocorrncia
Ementa: Ao rescisria. Representao processual do Municpio. Violao literal disposio de lei - Pretenso de resciso do julgado em face de interpretao controversa da questo em casos similares. Impossibilidade. - No h se falar em irregularidade da representao processual do ru no processo de origem, pois, de acordo com o art. 12, II, CPC, a representao judicial do Municpio incumbir ao seu prefeito ou procurador, resultando que a procuradora municipal no necessita de instrumento de procurao para agir em juzo. - Restando claro que o acrdo rescindendo se baseou, literalmente, nas regras pertinentes prescrio de dvidas
No que concerne ao mrito propriamente dito, assente que a hiptese prevista no art. 485, V, CPC no
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inclui a possibilidade de rescindir julgado em face de interpretao controvertida nos tribunais sobre disposio de lei - Smula n 343, STF. certo que o entendimento sumulado em referncia no tem aplicao absoluta, pois, consoante doutrina Jos Carlos Barbosa Moreira:
[...] no parece razovel afastar a incidncia do art. 485, V, s porque dois ou trs acrdos infelizes, ao arrepio do entendimento preponderante, hajam adotado interpretao absurda, manifestamente contrria ao sentido da norma (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, V. 5, p. 130).
crio de dvidas da Fazenda Pblica (f. 108/109) como, alis, reconhece a prpria autora (f. 19) -, elegendo interpretao cabvel e que pareceu mais acertada, sem se divorciar do texto da lei. No h, pois, como reconhecer a violao literal a qualquer disposio legal. Sobre o tema, decidiu o Superior Tribunal de Justia que:
Processo civil. Recurso especial. Ao rescisria. Violao literal disposio de lei. Smula 343 do STF. Matria controvertida nos tribunais. 1. A violao da lei que autoriza o remdio extremo da ao rescisria aquela que consubstancia desprezo pelo sistema de normas no julgado rescindendo. 2. [...] 3. cedio na Corte que, para que a ao rescisria fundada no art. 485, V, do CPC prospere, necessrio que a interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrrio, o acrdo rescindendo elege uma dentre as interpretaes cabveis, ainda que no seja a melhor, a ao rescisria no merece vingar, sob pena de tornarse recurso ordinrio com prazo de interposio de dois anos (REsp 9.086/SP , Rel. Min. Adhemar Maciel, Sexta Turma, DJ de 05.08.1996; REsp 168.836/CE, Rel. Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJ de 1.02.1999; AR 464/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Segunda Seo, DJ de 19.12.2003; AR 2.779/DF , Rel. Min. Jorge Scartezzini, Terceira Seo, DJ de 23.08.2004; e REsp 488.512/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 06.12.2004). 4. A doutrina encampa referido entendimento ao assentar, verbis: [...] a causa de rescindibilidade reclama violao lei; por isso, interpretar no violar. Ainda atual como fonte informativa que tem sido utilizada pela jurisprudncia a enunciao do CPC de 1939, no seu art. 800, caput: A injustia da sentena e a m apreciao da prova ou errnea interpretao do contrato no autorizam o exerccio da ao rescisria. Ademais, para que a ao fundada no art. 485, V, do CPC seja acolhida, necessrio que a interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo teratolgica que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Ao revs, se a deciso rescindenda elege uma dentre as interpretaes cabveis, a ao rescisria no merece prosperar. Alis, devemos ter sempre presente o texto da Smula n 343 do STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. A contrario sensu, se a deciso rescindenda isoladamente acolhe pela vez primeira tese inusitada, sugere-se a violao (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 849-850). 5. Consoante a Smula n 343/STF, no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais (AgRg no Ag n 854.368/RS - 1 Turma - Rel. Ministro Luiz Fux - DJU de 07.05.2008, p. 1 ementa parcial).
Todavia, no menos certo que a pretenso de que sejam adotados entendimentos iguais em hipteses anlogas invivel, porquanto a lei, muitas vezes, abre possibilidades de interpretao diversas, cabendo ao julgador adotar a que lhe parea mais acertada sem, com isso, violar literalmente qualquer disposio constitucional ou infraconstitucional. Nesse sentido, pondera o doutrinador mencionado que:
[...] sem dvida, no campo interpretativo h que admitir certa flexibilidade, abandonada a iluso positivista de que para toda questo hermenutica exista uma nica soluo correta (ob. cit., p. 130).
Outrossim, a igualdade prevista constitucionalmente - e utilizada pela autora como argumento central de sua tese - refere-se quela conferida aos litigantes dentro de um processo, em que seja assegurado s partes o acesso ao devido processo legal e seus consectrios - ampla defesa e contraditrio. No assim quando em confronto com processos diversos, ainda que retratem hipteses anlogas. Nesses casos e como referido, perfeitamente cabvel a adoo de linhas de interpretao distintas e que podem ser extradas do texto legal sem se caracterizarem como absurdas ou totalmente divorciadas da inteno do legislador. Vale ressaltar que, para hipteses tais - nas quais ao texto legal dada interpretao distinta -, h previso de remdio prprio, consubstanciado no incidente de uniformizao de jurisprudncia. E, ainda assim, o resultado da advindo no vincula o julgador, como cedio. O que se observa, portanto, que o princpio da igualdade, no caso concreto, no foi em momento algum violado, porquanto a autora nem sequer aventou a possibilidade de cerceamento de defesa ou qualquer empecilho outro, apto a coibir-lhe o acesso ao devido processo legal, com exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Sua nica alegao no sentido de que o resultado do julgado rescindendo haveria que ser igual a vrios outros acolhidos por esta Corte, e esse motivo no suficiente a ensejar o reconhecimento da hiptese prevista no art. 485, V, CPC, data venia. Outrossim, resta claro que o julgado rescindendo baseou-se, literalmente, nas regras pertinentes pres272
Especificamente sobre a questo versada nos autos, esta Corte de Justia j pronunciou que:
Processual civil. Ao rescisria. Violao literal a disposio de lei. Representao. Irregularidade. No-caracterizao. Pedido rescisrio improcedente. 1 - No resta caracterizada violao a literal disposio de lei se o julgado est conforme a jurisprudncia sumulada do Supremo Tribunal Federal e o autor da ao no apontou qual lei teria sido frontalmente violada. 2 - Irregularidade na representao da parte deve ser alegada, pois h presuno juris tantum de regularidade na representao da parte. O juiz s deve determinar a regularizao da representao quando o vcio for alegado pela parte contrria (Ao Rescisria n 1.0000.06.443056-4 Rel. Des. Manuel Saramago - j. em 02.04.2008). Constitucional. Processual civil. Ao rescisria. Existncia de julgados contrrios. Alegao de violao ao princpio da igualdade. Inexistncia. Resciso do aresto. Necessidade de observncia s hipteses do art. 485 do Cdigo de Processo Civil. 1. O princpio da igualdade no processo revela-se respeitado no instante em que as partes da relao processual so tratadas no processo como iguais em direitos, deveres, poderes e nus, estando colocadas em perfeita paridade de condies e de idnticas possibilidades de obter justia, sem se levar em conta o resultado do julgamento naquele processo em relao a outros julgados, em outros processos, envolvendo outras pessoas. 2. Para que se evite a existncia de decises conflitantes, o Estado garantiu - igualmente - a todos os jurisdicionados os meios prprios de uniformizao de jurisprudncia. Tal uniformizao, na sistemtica processual civil, se realiza atravs do manejo dos recursos prprios, no sendo este o propsito (uniformizao) da ao rescisria. 3. As hipteses da ao rescisria so aquelas elencadas no art. 485 do CPC, sendo que a hiptese do inciso V no subsiste quando o acrdo rescindendo, dentre as interpretaes cabveis, elege uma delas e a interpretao eleita no destoa da literalidade do texto legal. 4. assente na jurisprudncia a desnecessidade de apresentao do instrumento de representao pelos procuradores municipais (Ao Rescisria n 1.0000.06.433006-1/001 Rel. Des. Brando Teixeira - j. em 30.11.2007).
Ao monitria - Associao filantrpica Assistncia judiciria - Pedido - Carter assistencial - Ausncia de demonstrao Insuficincia de recursos financeiros Comprovao - Inexistncia
Ementa: Ao monitria - Associao filantrpica Pedido de assistncia judiciria - Ausncia de demonstrao do carter assistencial - No-comprovao da insuficincia de recursos. - Declaraes de utilidade pblica e gratuitas certides no bastam para caracterizar a instituio de assistncia social destinatria do benefcio da assistncia judiciria. TJMG - Jurisprudncia Cvel - Para concesso do benefcio da justia gratuita s associaes filantrpicas, mister que se comprove a insuficincia de recursos financeiros para custear as despesas do processo, uma vez que se trata de taxas, no de impostos, o que afasta, por conseguinte, a imunidade constitucional. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0145.08.4683252/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Fundao Educacional Machado Sobrinho - Agravado: Leandro Silva de Oliveira - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Des. Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Fundao Educacional Machado Sobrinho, qualificada nos autos, interps agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, em face da deciso proferida pelo Juiz da 6 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora (reproduzida s f. 52-TJ), o qual, nos autos da ao monitria ajuizada em face de Leandro Silva de Oliveira, indeferiu o pedido de assistncia judiciria formulado pela recorrente e intimou-a para recolhimento das custas, sob pena de cancelamento da distribuio. Em sntese, a agravante sustenta que, conforme comprovado pelos documentos juntados aos autos, pessoa jurdica filantrpica constituda para fins no lucrativos, razo pela qual afirma que a assistncia judiciria pleiteada deve lhe ser concedida. Acrescenta que basta a simples declarao de pobreza para deferimento do pedido de justia gratuita.
Com essas consideraes, julgo improcedente o pedido e atribuo autora o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em R$ 1.500,00, que sero corrigidos monetariamente a partir deste julgamento. Em face da concesso da gratuidade de justia, fica suspensa a exigibilidade do aludido encargo nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50 e no h falar em levantamento do depsito em favor da r. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA, CARREIRA MACHADO, NILSON REIS, BRANDO TEIXEIRA, EDUARDO ANDRADE, GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - JULGARAM IMPROCEDENTE.
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Arremata, requerendo a concesso de tutela antecipatria recursal e, ao final, o provimento do agravo para reformar a deciso agravada, concedendo-lhe os benefcios da assistncia judiciria. s f. 57-60-TJ, deferiu-se a formao do agravo, indeferindo-se, contudo, a concesso do efeito ativo. No foram apresentadas contra-razes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. guisa de fundamentao, reporto-me s consideraes expendidas quando da anlise do pedido de antecipao da tutela recursal. Segundo a agravante, o fato de ter sido constituda para fins no econmicos bem como a declarao de impossibilidade de custear as custas processuais so bastantes para comprovar sua condio de hipossuficincia. Compulsando os autos, verifica-se que, de acordo com o ato constitutivo da entidade, a agravante uma pessoa jurdica de direito privado, de carter filantrpico, eminentemente educacional e cultural, sem fins lucrativos, tendo por objetivo criar e manter, com os seus prprios recursos ou em regime de cooperao com instituies congneres nacionais ou estrangeiras, servios educacionais e assistenciais que beneficiem os estudantes da localidade e do pas (art. 2 - f. 22-TJ). Entretanto, o estatuto no basta para comprovar a qualidade de instituio social sem fins lucrativos. No se tem conhecimento - at porque no h comprovao nos autos - da real prtica de assistncia social pela agravante. Em sntese, a recorrente no demonstrou que a integralidade dos lucros obtidos com a rentvel atividade educacional integralmente revertida para a assistncia social. Ademais, sequer comprova quais so e de que forma so realizados os servios educacionais assistenciais enunciados no ato constitutivo da entidade. Ressalta-se que declaraes de utilidade pblica e gratuitas certides no bastam para caracterizar a instituio de assistncia social destinatria do benefcio da assistncia judiciria. Tal como a mulher de Csar, a aparncia no basta. preciso que demonstre, que torne visvel aos olhos da populao, ser merecedora da justia gratuita. Vale salientar que, consoante disposto no art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Logo, ainda que a agravante demonstrasse ser entidade sem fins lucrativos, mister que comprovasse a insuficincia de recursos financeiros para custear as despesas do processo, uma vez que se trata de taxas, no de impostos. Nesse sentido:
Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Pessoa jurdica. Entidade filantrpica sem fins lucrativos. Alegao de dificuldade financeira no comprovada. No-concesso do benefcio. - A ampliao do benefcio s pessoas jurdicas deve limitar-se quelas que no perseguem fins lucrativos e
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se dedicam a atividades beneficentes, filantrpicas, pias, ou morais, bem como s microempresas nitidamente familiares ou artesanais. Em todas as hipteses indispensvel a comprovao da situao de necessidade. [...] (REsp 690482 / RS - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - 1 Turma - STJ - DJ de 15.02.2005.) Embargos de divergncia. Assistncia judiciria. Pessoa jurdica. - Cabe pessoa jurdica, que comprovar no ter condies de suportar os encargos do processo, no relevando se ela possui fins lucrativos ou beneficentes, o benefcio da justia gratuita. [...] (EREsp 321997/MG - Rel. Min. Csar Asfor Rocha - Corte Especial - STJ - DJ de 04.02.2004.) Agravo regimental. Medida cautelar. Liminar. Ausncia do fumus boni iuris. Assistncia judiciria gratuita. Pessoa jurdica. Fins lucrativos. Ausncia de comprovao de miserabilidade. Smula n 7 do STJ. [...] Mesmo que se admita o benefcio da assistncia judiciria gratuita para qualquer espcie de pessoa jurdica, faz-se necessrio considerar sua real situao financeira. [...] (AgRg na MC 3058 / SC - Rel. Min. Franciulli Netto - 2 Turma - STJ - DJ de 27.11.2000.)
Dessa forma, o fato de a associao ser constituda para fins no econmicos (art. 53 do CC) no demonstraria, por si s, a ausncia de condies de arcar com o pagamento das despesas do processo. A prevalecerem algumas decises judiciais - com as quais no posso concordar -, para escapar da obrigao de pagar as custas processuais, bastaria que se comprovasse tratar-se de associao para que se deferisse a assistncia judiciria. O requisito da no-distribuio de lucros aos dirigentes, em alguns casos - e no me refiro agravante , burlado com a constituio de associaes destinadas prestao de servios suposta entidade assistencial. Nesse caso, os dirigentes auferem lucros por meio das sociedades prestadoras de servio. Casos h em que efetivamente no ocorre retirada por parte dos scios e dirigentes e, ento, a entidade aplica seus lucros em imveis, uma vez que apenas uma nfima parcela da receita destinada assistncia social. A simblica venda da Justia no significa cegueira e insensibilidade, mas sim ateno s desigualdades sociais, que devem ser combatidas por todos os flancos, mormente por meio de eqitativa distribuio da carga tributria. Reconhecer a imunidade de rentveis instituies de ensino - talvez o negcio mais rentvel na atualidade - fornecer carta branca burla, evaso de receitas tributrias, injustia social. Com base em tais consideraes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao ordinria - Carteira Nacional de Habilitao - Documento pblico - Irregularidade - Meros indcios - Indeferimento administrativo - Motivo insuficiente - Pronturio - Transferncia de outro Estado da Federao - Possibilidade Custas processuais - Iseno Lei Estadual n 14.939/03
Ementa: Reexame necessrio. Recurso voluntrio. Ao ordinria. Desentranhamento de documentos carreados com as razes recursais. Cabimento. CNH. Transferncia de pronturio de outro Estado da Federao. Documento pblico. Presuno de regularidade. Indeferimento administrativo com base em suspeitas. Motivo insuficiente para obstar o pedido. Custas processuais. Iseno. Lei Estadual n 14.939, de 2003. - A Carteira Nacional de Habilitao documento pblico e goza da presuno relativa de veracidade, sendo que meros indcios de irregularidade na obteno da habilitao, por si ss, no tm o condo de obstar o pedido de transferncia de pronturio de outro Estado da Federao. - Se inexiste antecipao de custas processuais, por parte do impetrante, o Municpio est isento de arcar com aquela verba, conforme disposio legal (Lei Estadual n 14.939, de 2003).
APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.07. 743546-9 9/001 - Comarca de Belo Horizonte -
do Estado de Minas Gerais -, por via da qual a MM. Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir e, no mrito, julgou procedente o pleito inicial,
[...] para determinar ao Estado de Minas Gerais, atravs de seu rgo executivo de trnsito, que promova a transferncia do pronturio de condutor da requerente para este Estado (f. 74).
O requerido foi condenado ao pagamento das custas processuais e de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ttulo de honorrios advocatcios de sucumbncia. Inconformado, o Estado de Minas Gerais recorre s f. 77/87. Afirma que:
[...] a transferncia da PPD obtida em outro Estado da Federao pressupe o exerccio da funo fiscalizatria atribuda ao rgo de trnsito mineiro, assim como a qualquer outro ao qual seja dirigido pedido de transferncia de pronturio de outro Estado (f. 79).
Pondera que:
[...] no caso em apreo, ainda com base nas informaes prestadas pelo Detran-MG, o autor, que domiciliado em Belo Horizonte-MG, no comprovou vnculo algum com o Estado de So Paulo, ou seja, no comprovou o cumprimento do disposto no art. 140 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, sendo essa a razo pela qual a transferncia do seu pronturio de condutor foi negada perante o rgo executivo de trnsito (f. 80).
Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Custdio Dias do Vale - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DOS DOCUMENTOS DE F. 88/91. REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Ressalta que junta cpia do termo de declaraes prestadas autoridade policial, por Luiz Cndido Ferreira, pois o depoimento do mesmo teria sido colhido aps a contestao do Estado nos presentes autos, at porque s agora chegou ao seu conhecimento tal documentao. Assevera que:
Nas anexas declaraes, o depoente esclarece detalhes da fraude, que no sero aqui transcritas para evitar maiores delongas, uma vez que poder ser verificada na ntegra por essa egrgia Corte. Porm importante ressaltar que, alm de revelar que sua CNH foi obtida sem o cumprimento de nenhuma exigncia legal, o declarante revela que o [...] Sr. Paulo forneceu a ele o endereo e nmero do telefone do Escritrio Sinal Verde, do Advogado Corgosinho, que patrocina a ao do ora apelado (f. 86).
Belo Horizonte, 21 de agosto de 2008. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio r. sentena de f. 68/75 - nos autos da ao de obrigao de fazer c/ pedido de tutela antecipada proposta por Custdio Dias do Vale em face
Sem preparo, nos moldes da Lei Estadual n 14.939, de 2003. Contra-razes (f. 93/96), momento em que o apelado pugna pelo desentranhamento das cpias carreadas com as razes recursais do Estado de Minas Gerais. Dispensado o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia, em atendimento Recomendao CSMP n 1, de 3 de setembro de 2001. o relato.
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Conheo do reexame necessrio, ex vi do art. 475, I, do CPC. Conheo, tambm, do recurso voluntrio, pois que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Em suas contra-razes (f. 93/96), o autor/apelado requer, preliminarmente, o desentranhamento dos documentos que acompanham a apelao, porquanto, alm de intempestivamente juntadas, evidente que se referem [...] a um processo policial envolvendo um terceiro (f. 95). Merece acolhida tal alegao, porquanto, a meu ver, a documentao de f. 88/91, protocolizada com as razes recursais, foi carreada em momento processual absolutamente imprprio. Com efeito. Os referidos documentos indicam depoimentos prestados, em 10.10.2007, autoridade policial por pessoa que no integra a lide e destinam-se a corroborar a tese de defesa sustentada pelo Estado de Minas Gerais, razo pela qual deveriam ter vindo com a pea da contestao (protocolizada em 14.12.2007 - f. 38), em consonncia com o art. 396 do CPC. Ademais, de se realar que as cpias de f. 88/91 no se enquadram na definio de documentos novos, a que alude o art. 397 do CPC. Logo, concluo pelo desentranhamento da documentao em apreo. Nesse mesmo sentido:
Prova - Documentos - Parte que no justificou a impossibilidade de apresent-los anteriormente, tendo-os juntado apenas em razes finais - Inviabilidade - Inobservncia dos princpios da lealdade processual e da estabilizao da lide Desentranhamento mantido. - Agravo retido improvido (1 TACSP , Apelao n 741452-4, Juiz Elliot Akel, j. em 01.08.98). Agravo de Instrumento. Ao ordinria de cumprimento de obrigao. Desentranhamento de documentos. Momento inoportuno da juntada. Deciso acertada. Recurso improvido. I.Tratando-se de documentos destinados a fazer prova, e deles dispondo a parte desde antes da propositura da demanda, no admissvel a sua juntada posterior, tendo em vista que poderia faz-lo no momento garantido. II. Uma vez que se pretende a comprovao das alegaes do agravante com a apresentao dos referidos documentos, no se admite a sua apresentao serdia, com o esprito de ocultao premeditada e o propsito de surpreender o juzo, pois a sua contratao antecede, e em muito, a propositura da ao, pois os documentos j se encontravam em poder do agravante h mais de dois anos (TAPR, Agravo de Instrumento n 111632100, Juiz Ldio J. R. de Macedo, DJ de 05.12.97).
nas, indcios, os quais merecero apurao, anlise e concluso pelas autoridades competentes nas vias adequadas. Ultrapassada a questo atinente documentao carreada com as razes recursais, passo, desde logo, ao reexame da r. sentena. Vejamos. Infere-se, s f. 08 e 10/13, que Custdio Dias do Vale obteve habilitao no Detran-SP , requereu administrativamente a transferncia do pronturio para o Estado de Minas Gerais, mas no obteve resposta do Detran-MG. Segundo o autor/apelado, a Carteira Nacional de Habilitao - CNH vlida e deve ser aceita em todo o territrio nacional. O Estado de Minas Gerais, do outro lado, insiste na prvia e necessria apurao, por parte do DetranMG, de supostas irregularidades no processo para habilitao dos condutores. A MM. Juza monocrtica, por sua vez, indeferiu o pleito liminar (f. 32/34) e, ao final, rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir, julgando, no mrito, procedente o pedido,
[...] para determinar ao Estado de Minas Gerais, atravs de seu rgo executivo de trnsito, que promova a transferncia do pronturio de condutor da requerente para este Estado (f. 74).
Ante o deduzido, acolho o requerimento formulado pelo apelado e determino o desentranhamento dos documentos de f. 88/91. Pondero que essa ordem no quer significar qualquer desconsiderao acerca da gravidade dos fatos noticiados pelo Estado de Minas Gerais em torno de possveis irregularidades para a obteno da CNH. Contudo, no se pode esquecer que, por ora, h, ape276
Pois bem. No que tange falta de interesse de agir, no h qualquer reparo ao ato sentencial. De fato. Como destacado pela eminente Juza sentenciante, a formulao, ou no, de prvio requerimento administrativo no afasta o interesse de agir de Custdio Dias do Vale, para manejar a presente ao, tendo em vista que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica de 1988). Vale dizer, a via administrativa, se existente, no representa caminho indispensvel para, s depois, possibilitar ao interessado a propositura de ao judicial, de modo que resta claro o interesse de agir do autor/apelado. Quanto controvrsia propriamente dita, tambm mantenho a r. sentena em reexame. Explico. No caso, a pretenso inicial encontra fundamento de validade no art. 159 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, uma vez que a CNH documento pblico vlido em todo o territrio nacional, sendo vedado ao Detran-MG questionar a autenticidade da carteira emitida pelo Detran-SP , sem qualquer indcio de prova especificamente em relao ao autor/apelado. Depreende-se, do processado, que a recusa na transferncia do pronturio do autor/apelado para Minas Gerais est pautada, apenas, em suspeita genrica de fraude em sua habilitao obtida no Estado de So Paulo.
Ora, entendo que a mera suspeita de fraude, sem oportunidade ao interessado do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV, LV, da Lei Maior), no pode servir de motivao para negar a transferncia da carteira de habilitao, pois prepondera a presuno relativa de regularidade das habilitaes emitidas pelos Detrans de outros Estados da Federao (art. 159 da Lei Federal n 9.503/97). A propsito, jurisprudncia dominante deste eg. Tribunal de Justia:
Ementa: Administrativo. Mandado de segurana. Carteira Nacional de Habilitao. Presuno de regularidade. Recusa de transferncia do pronturio. Suspeita de fraude. Motivao insuficiente. Falta de apurao em procedimento administrativo regular. O art. 159 da Lei Federal n 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro) assegura Carteira de Habilitao f pblica e equivalncia a documento de identidade em todo o territrio nacional. A mera suspeita de fraude, sem a devida apurao, em contraditrio com defesa do interessado, no constitui motivao bastante para a recusa de transferncia de Carteira Nacional de Habilitao obtida em outro Estado, uma vez que h presuno de regularidade do documento emitido por rgo pblico de trnsito de qualquer unidade da federao. D-se provimento ao recurso. (Apelao Cvel n 1.0024.05.698424-8/001, Rel. Des. Almeida Melo, j. em 03.08.2006). Ementa: Mandado de segurana - Transferncia da CNH Carteira Nacional de Habilitao e respectivo pronturio. Nos termos do art. 159 do CTB, a Carteira Nacional de Habilitao, como o prprio nome diz, vlida em todo territrio nacional; logo, portador de CNH proveniente de outro Estado, onde cumpriu com todas as normas regulamentares estabelecidas pela autarquia estadual daquele, possui direito lquido e certo de transferi-la para o Estado em que esteja residindo (Reexame Necessrio n 1.0024.05. 699484-1/001, Rel. Des. Alvim Soares, DJ de 06.06.2006). Constitucional. Mandado de segurana. Carteira Nacional de Habilitao. Presuno relativa de regularidade. Transferncia de outro estado. Direito lquido e certo. 1. A Carteira Nacional de Habilitao - CNH, documento pblico, goza de presuno relativa de regularidade, bem como de obteno regular, no se admitindo recusar f, porque instrumento oficial que recebe a nomenclatura de documento pblico, nos exatos termos do art. 19, inciso II, da Constituio da Repblica. 2. Os indcios de irregularidades na obteno da CNH, como facilitao, no tm o condo de impedir a transferncia de pronturio, at que haja prova contrria. 3. D-se provimento ao apelo (Apelao Cvel n 1.0024. 05.633130-9/001, Relator: Des. Nilson Reis, DJ de 20.04.2006).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula - DETERMINARAM O DESENTRANHAMENTO DOS DOCUMENTOS DE F. 88/91. REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Contrato - Prestao de servios - Empreitada Ttulo executivo extrajudicial - Apurao de fatos Necessidade - Ttulo lquido e certo Ausncia - Nulidade da execuo
Ementa: Agravo de instrumento. Contrato de prestao de servios. Empreitada. Ttulo executivo extrajudicial. Necessidade de apurar fatos. Requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade. Ausncia de ttulo hbil. Nulidade da execuo. Art. 618, I, do CPC. - A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo lquido, certo e exigvel. No caso em tela, o pedido da agravada exeqente est amparado em um contrato de prestao de servios em que pairam dvidas acerca da prestao dos servios contratados, dependendo tal situao da verificao de fatos, ou seja, da produo de provas, o que se revela impossvel na via dos embargos, j que este visa a desconstituio de ttulo, e no a sua formao. Infere-se que o contrato de prestao de servios, objeto da lide, no ttulo hbil a autorizar a execuo extrajudicial em razo da necessidade de apurar se os servios foram efetivamente prestaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 55-280, jul./set. 2008
Assim, reputa-se ilegal a negativa de validade CNH emitida noutro Estado da Federao, por obstaculizar a transferncia ao Estado de Minas Gerais, pautando-se em alegaes genricas de irregularidades, que, nos moldes do art. 333, II, do CPC, no so suficientes para afastar a pretenso do autor/apelante.
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No tocante aos honorrios advocatcios de sucumbncia, de se manter, mais uma vez, o ato sentencial, pois que, nesse ponto especfico, observou-se o disposto no art. 20, caput e 4, do CPC, sendo certo que a fixao de montante irrisrio a esse ttulo deve ser evitada. Fao, todavia, pequena alterao na sentena, apenas para isentar o Estado de Minas Gerais do pagamento das custas processuais s quais fora condenado. Isso porque o autor est sob o plio da gratuidade judiciria e, conseqentemente, no recolheu a aludida verba, de modo que se atrai a iseno prevista na Lei Estadual n 14.939, de 2003. Ante o exposto, determino o desentranhamento da documentao de f. 88/91. Em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, apenas para isentar o Estado de Minas Gerais do recolhimento das custas processuais. Custas recursais, ex lege. como voto.
dos, nos termos contratados, mediante a utilizao do procedimento prprio. AGRAVO N 1.0024.07.783754-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Prometlica Minerao Centro Oeste S.A. - Agravada: Orca Construtora Ltda. Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de julho de 2008. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da r. deciso proferida pelo digno Juiz de Direito da 26 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG (reproduzida s f. 351-TJ), nos autos dos embargos execuo, proveniente da ao de execuo movida por Orca Construtora Ltda. em face de Prometlica Minerao Centro Oeste S.A. Consiste o inconformismo recursal no fato de o douto Julgador a quo ter afastado a preliminar de falta de ttulo executivo bem como de inpcia da inicial, e ter deferido as provas documental, pericial e oral. Esclarece que a agravada ajuizou execuo amparada em um contrato de prestao de servios, objetivando a execuo de obras civis, fabricao de estruturas metlicas, adaptao de estruturas metlicas j existentes, fabricao de caldeira e montagem eletromecnica de maneira a viabilizar a implantao de planta de beneficiamento de minrio na cidade de Americano do Brasil/GO, alegando que cumpriu o contrato, sendo credora da quantia de R$ 1.376.083,72 (um milho trezentos e setenta e seis mil oitenta e trs reais e setenta e dois centavos). Alega, em suma, que o contrato de empreitada no qual a agravada se baseou para manusear a execuo no tem carter de executividade, conforme preceituam o art. 585, inciso II, e art. 615, IV, do CPC. Assevera que a execuo se baseou em contrato de empreitada, de natureza bilateral e sinalagmtica, sendo necessria a demonstrao inequvoca do cumprimento das obrigaes mediante amplo contraditrio, por meio de processo de conhecimento. Defende serem os prejuzos flagrantes, pois, com a designao da percia, a agravante ser obrigada a arcar com os nus do pagamento dos trabalhos periciais e contratao de assistente tcnico.
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Informa que o documento referente ao laudo de medio de servios executados dos autos demonstra a divergncia na quantidade de execuo dos trabalhos realizados e que o boletim de medio dos servios, ao contrrio do que afirma a agravada, no foi aprovado pela agravante. Conclui que, diante da necessidade de apurar a divergncia dos valores cobrados e de comprovar se os servios foram executados, seria cabvel ao caso o processo de conhecimento, e no a ao de execuo, visto que o documento que a embasa destitudo de liquidez. Argi que o prosseguimento da execuo com o desdobramento da fase de instruo do feito, com a realizao de percia, prestes a ser realizada, poder restar prejudicado, caso venha a ser acolhida, posteriormente, a preliminar de extino do feito por carncia de ttulo executivo. Por fim, requer o provimento do recurso a fim de acolher a preliminar de extino do feito sem julgamento de mrito, por inexistir ttulo executivo hbil para amparar a pretenso agravada. O recurso foi recebido s f. 371/372-TJ. Requisitadas as informaes necessrias, estas foram prestadas s f. 377-TJ, noticiando o cumprimento do art. 526 do CPC e a manuteno da deciso agravada. Intimada, a agravada apresentou sua contraminuta, s f. 379/386-TJ, argindo, a liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo que instrui a ao executiva. Pugna pelo desprovimento do recurso. No mrito. A questo do presente recurso cinge-se ao fato de o douto Juiz a quo ter indeferido a preliminar de falta de ttulo executivo, tendo a agravante proposto o presente recurso a fim de que seja acolhida a preliminar de extino do feito sem julgamento de mrito, por inexistir ttulo executivo hbil a amparar a pretenso agravada. cedio que a execuo para cobrana de crdito se fundar sempre em ttulo lquido, certo e exigvel. Conforme elucidam os autores Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Ttulo executivo. - O ttulo que autoriza a execuo aquele que prima facie evidencia certeza, liquidez e exigibilidade que permitem que o credor lance mo de pronta e eficaz medida para o cumprimento da obrigao a que o devedor se prestou a cumprir (Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, p. 844).
O contrato, apresentado como ttulo extrajudicial pela agravada, tem por objeto a prestao pela contratada de servios de execuo de obras civis, fabricao de estruturas metlicas, adaptao de estruturas metlicas j existentes, fabricao de caldeiraria e montagem eletromecnica para a implantao da planta de beneficiamento de minrio, localizada no municpio de Americano do Brasil - GO (f. 50). No caso em tela, extra-se da cpia da inicial da execuo por ttulo extrajudicial que a exeqente busca o
recebimento do seu crdito, referente aos itens 2.2 e 2.4 da Planilha de Quantitativos e Preos do Anexo I do Contrato de Prestao de Servios n 05.001.00.2005, sob o argumento de ter cumprido fielmente e com exatido a pactuao consubstanciada nos referidos itens. O item 2.2 refere-se ao desmatamento, destocamento inclusive limpeza vegetal com carga e transporte e descarga do material at 600 metros, constando na planilha a quantidade de 12.486 m e o preo unitrio de R$ 3,20. O item 2.4 trata de escavao de material rochoso com uso de explosivos, inclusive, carga, transporte, descarga e espalhamento, at 600m, constando na planilha apenas o preo unitrio de R$ 266,19. Observa-se do referido contrato de prestao de servios que fora convencionada a realizao de medio dos servios para liberar a autorizao para faturamento (clusula oitava, f. 56) e que, aps a liberao do Boletim de Medio e a emisso da Autorizao de Faturamento, a contratada, ora agravada, emitiria a documentao hbil de cobrana (clusula nona); contudo no consta nos autos, de forma inequvoca, a liberao do boletim de medio referente aos itens 2.2 e 2.4 da Planilha de Quantitativos e Preos do anexo I, pleiteados pela agravada, nem a autorizao de faturamento dos itens mencionados, que implicassem a emisso do documento hbil de cobrana pela contratada. A agravada, ora exeqente, juntou em suas contrarazes cpias de planilhas; relatrios topogrfico e dirio de obra; relatrio de produo e memria de clculo, que, apesar de se relacionarem com os itens 2.2 e 2.4, objeto da ao de execuo, no demonstram o fiel e integral cumprimento das obrigaes na forma contratada. Compulsando os autos, verifica-se que a agravante colacionou no presente recurso documentos que discutem o valor cobrado no item 2.4 pela contratada, por estar em desconformidade com o preo de mercado (f. 320/322), alm de notificao extrajudicial referente resciso contratual na qual faz meno de que os servios previstos na planilha contratual no foram executados em sua totalidade pela contratada (f. 329/332). Desta feita, constata-se que o pedido da agravada exeqente est amparado em um contrato de prestao de servios em que pairam dvidas acerca da prestao dos servios contratados, dependendo tal situao da verificao de fatos, ou melhor, da produo de provas, o que se revela impossvel na via dos embargos, j que este visa desconstituio de ttulo, e no sua formao. Frise-se que o ttulo executivo para embasar a execuo deve ser revestido de certeza (quanto existncia da obrigao), liquidez (determinado quanto ao objeto, mais especificamente quanto espcie, qualidade e quantidade) e exigibilidade (obrigao de pagar no sujeita ao advento de condio ou termo). Logo, no ttu-
lo executivo, para ser exigido diretamente pelo processo de execuo, devem inexistir condies dependentes de fatos a se apurar, o que no ocorre no caso em tela. Sobre o tema Humberto Theodoro Jnior esclarece:
Nessa ordem de idias, o ttulo h de ser completo, j que no se compreende nos objetivos da execuo forada a definio ou o acertamento de situao jurdica controvertida. Por suas medidas, brandas ou drsticas - observa Mendona Lima apenas se tornar efetivo o que j fora anteriormente assegurado. Toda declarao ou reconhecimento do direito do credor h de se conter, por inteiro, no ttulo, posto que a execuo nada agrega, nem diminui e nem amplia; realizao se no foi espontaneamente pelo devedor. No cabendo ao juiz pesquisar em torno da existncia ou extenso do direito do credor, no curso da execuo, toda fonte de convico ou certeza deve se concentrar no ttulo executivo (Curso de direito processual civil. Processo de execuo e processo cautelar. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, v. II, p. 32).
Assim, infere-se que o contrato de prestao de servios, objeto da lide, no ttulo hbil a autorizar a execuo extrajudicial em razo da necessidade de se apurar se os servios foram efetivamente prestados nos termos contratados, mediante a utilizao do procedimento prprio. Consoante a jurisprudncia anotada por Theotnio Negro (nota 16a e 16b ao art. 585, II, do CPC):
Ttulo executivo extrajudicial, previsto no art. 585, II, do CPC, o documento que contm a obrigao incondicionada de pagamento de quantia determinada (ou entrega de coisa fungvel), em momento certo. Os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade devem estar nsitos no ttulo. A apurao de fatos, a atribuio de responsabilidades, a exegese de clusulas contratuais tornam necessrio o processo de conhecimento, e descaracterizam o documento como ttulo executivo (RSTJ 8/371). O contrato que enseja execuo como ttulo extrajudicial aquele que assenta a obrigao unilateral do devedor de pagar quantia certa, pois, nesse caso, o ttulo particular representa o reconhecimento da liquidez do dbito. O contrato bilateral no serve para a instaurao de execuo, pois cumpre ao credor demonstrar que cumpriu a parte que lhe tocava para exigir o pagamento convencionado, o que dever ser feito atravs do processo de conhecimento (RT 636/94).
Nesse sentido, segue jurisprudncia do colendo STJ:

Processual civil - Ttulo executivo extrajudicial - Ausncia de liquidez, certeza e exigibilidade. I - Ttulo executivo extrajudicial, previsto no art. 585, II, do CPC, o documento que contm a obrigao incondicionada de pagamento de quantia determinada (ou entrega de coisa fungvel) em momento certo. Os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade devem estar insertos no ttulo. A apurao de fatos, a atribuio de responsabilidades, a exegese de clusulas contratuais tornam necessrio o processo de conhecimento e descaracterizam o documento como ttulo executivo.
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II - Recurso no conhecido (REsp n 71.331/SP , Terceira Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 12.02.1996).
Em face do exposto, dou provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade de execuo em razo da inexistncia de ttulo executivo hbil a embasar a ao, nos termos do art. 618, I, do CPC.
Custas, pela agravada. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL
Crime contra a honra - Calnia - Advogado Imunidade profissional no caracterizada Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Funcionrio pblico - Conceito Causa de aumento de pena - Aplicabilidade
Ementa: Penal. Processual penal. Apelao criminal. Calnia. Preliminares rejeitadas. Imunidade do advogado. Limites extrapolados. No-caracterizao. Ofensa a funcionrio pblico. Majorante mantida. Circunstncias judiciais parcialmente desfavorveis. Penas mantidas. - A imunidade prevista no art. 142, I, do Cdigo Penal no abrange o delito de calnia, por falta de previso expressa no caput do dispositivo. - Nos termos do art. 327 do CP , considera-se funcionrio pblico, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. - As circunstncias judiciais parcialmente desfavorveis justificam a pena-base acima do mnimo legal. APELAO CRIMINAL N 1.0534.05.002176-3 3/001 Comarca de Presidente Olegrio - Apelante: Israel Mendona Souza, em causa prpria - Apelado: Antnio Simes da Cunha Neto, em causa prpria - Relator: Des. ELI LUCAS DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS
PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO E FAZER RECOMENDAO.
Belo Horizonte, 27 de agosto de 2008. - Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas DES. ELI LUCAS DE MENDONA - Apelao interposta por Israel Mendona Souza, inconformado com a r. sentena de f. 694/706, que condenou o primeiro como incurso nas sanes do art. 138 c/c o art. 141, II, ambos do Cdigo Penal, s penas definitivas de 1 ano e 2 meses de deteno (substituda por duas penas restritivas de direitos), regime aberto, e 60 dias-multa, base de 20/30 do salrio mnimo vigente data do fato. O
mesmo decisum o absolveu da imputao dos delitos do art. 139 e extinguiu a punibilidade em relao ao delito do art. 140, ambos do Cdigo Penal. Narra a queixa-crime, f. 02/10, em sntese, que, na data de 05.07.2001, o apelante enviou ao Prefeito do Municpio de Presidente Olegrio/MG um relatrio cujo teor, alm de injuriar e difamar o apelado Antnio Simes da Cunha Neto, imputava-lhe o crime de tergiversao de mandato, quando da defesa do Municpio em ao de reintegrao de posse, alegando que este favorecera a parte adversa em detrimento do interesse pblico. Consta, ainda, que o teor desse documento ganhou notoriedade na data de 06.07.2001, atravs do Ofcio n 128/2001, endereado ao Presidente da Cmara Municipal. Intimaes regulares, f. 718. Pleiteia o apelante, f. 732/742, em tumultuadas alegaes, preliminarmente, a nulidade da sentena, que no se manifestou acerca da exceo da verdade; a declarao de suspeio do Sentenciante; e a realizao de diligncia. No mrito, alm de contestar o reconhecimento da prescrio em relao ao delito de injria, requer a absolvio pela atipicidade do fato, por ausncia de animus calumniandi no envio do relatrio, j que elaborado no exerccio da advocacia, e, alternativamente, o decote da majorante do art. 141, II, do CP e a reduo da pena-base. Apelo contra-arrazoado, f. 954/957, em que se pleiteia a rejeio da preliminar e o desprovimento do recurso, ao que aquiescem o Ministrio Pblico, f. 961/ 968, e a d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 976/980. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Analiso a preliminar de nulidade da sentena ante a ausncia de manifestao sobre a exceo da verdade para rejeit-la, data venia. A exceo foi proposta, equivocadamente, em sede de alegaes finais - e no em pea apartada (via prpria) -, pelo apelante, e, conforme bem salientado pelo d. Promotor de Justia oficiante:
Foi ela devidamente processada, esclarecendo que, in casu, processar a queixa-crime consistiria apenas em faz-la encartar aos autos, uma vez que tudo o que o recorrente pretender demonstrar guisa de exceptio veritatis se materializava em prova documental (f. 963).
Ora, o MM. Juiz, na r. sentena de f. 694/706, analisou a tese alegada e fundamentou sua deciso conforme o contexto das provas, concluindo que o apelante praticou o crime descrito na denncia. Ao assim justificar a concluso, evidentemente que julgou improcedente a exceo, no havendo que se falar em nulidade.
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TJMG - Jurisprudncia Criminal
De fato, o recorrente, atravs dos documentos juntados s f. 225/686, no comprovou a veracidade dos fatos ofensivos reputao do apelado, conforme esclarecido, satisfatoriamente, pelo d. Sentenciante quando da prolao da deciso. Rejeito, pois, a preliminar. Lado outro, no que tange alegada suspeio do Juiz sentenciante, em que pese o reconhecimento de que a exceo de suspeio pode ser argida mesmo aps a prolao da sentena, desde que comprovada a ocorrncia de fato superveniente que se enquadre nas hipteses legais, tem-se, no entanto, que a mesma deve ser elaborada por meio de petio prpria, dirigida ao juiz a quo, sendo incabvel sua argio como preliminar do recurso de apelao, razo pela qual a rejeito. Ainda, quanto ao pedido de diligncia - envio de ofcio ao Delegado de Polcia da Comarca de Presidente Olegrio para remeter cpia da ocorrncia policial formulada pela prtica de leso corporal contra a vtima Arlindo Mendes -, tal providncia em nada se relaciona com os presentes autos, alm de no contribuir para o esclarecimento dos fatos, devendo, tambm, ser rejeitada. Passo ao exame do mrito. Esclareo, inicialmente, que, ao contrrio do sustentado pela defesa, ocorreu sim a prescrio da pretenso punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, com a conseqente extino da punibilidade em relao ao delito de injria - entre a data do recebimento da queixa-crime (24.06.2002, f. 44) e a data da sentena (11.02.2005, f. 707). A pena mxima cominada ao delito de 6 meses, e, nos termos do art. 109, VI, do CP , a prescrio ocorrer em 2 anos, prazo, ento, j ultrapassado. No que concerne ao delito previsto no art. 138 do CP , materialidade e autoria fartamente comprovadas pelos documentos de f. 12/24 e pelas declaraes do apelante, f. 62/63. A calnia encontra-se configurada no relatrio de f. 12/24, que imputou ao apelante a prtica do crime de tergiversao, tipificado no art. 355 do Cdigo Penal:
[...] Vislumbrei no ato do Doutor Antnio Simes Neto, no s a desdia, mas o crime de tergiversao de mandato, isto quer significar, aparentemente, advogar para o Municpio, defendendo os interesses do Poder Pblico, mas na realidade estaria advogando para os Senhores Jos Bento Rodrigues e D. Vicentina Pinheiro Rodrigues [...].
A imunidade do advogado no absoluta, restringindo-se aos atos cometidos no exerccio da profisso, em funo de argumentao relacionada diretamente causa. Precedentes do STJ e do STF (STJ - RHC 15389/CE - Rel. Min. Gilson Dipp - 5 T. - j. em 09.03.2004 - DJ de 19.04.2004, p. 213).
Ao contrrio de suas ponderaes, vejo que o apelante efetivamente teve a inteno de caluniar o ento advogado do Municpio, ora apelado, extrapolando os limites da imunidade garantida ao seu desempenho profissional. que a imunidade prevista no art. 142, I, do Cdigo Penal no abrange o delito de calnia, por falta de previso expressa no caput do dispositivo. Ainda que assim no fosse,
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Por outro lado, as testemunhas Janurio Jos Pinheiro, Prefeito Municipal, f. 200/201, e Luiz Henrique Borges, preposto do Municpio - que, inclusive, se encontrava presente no momento em que a vtima assinou o acordo com as partes, f. 203/204 - confirmam a honestidade e a lisura da conduta do ofendido, esclarecendo, dessa forma, que no existiam motivos para as ofensas caluniosas proferidas pelo apelante. Ressalte-se, ainda, que no h notcias de que a vtima estaria sendo investigada ou processada criminalmente pela suposta prtica do delito a ela imputada pelo apelante. Dessa forma, comprovadas as elementares e o dolo do delito de calnia, afasto a absolvio reclamada. Noutro giro, quanto ao pedido de decote da majorante descrita no art. 141, II, do CP , este tambm no prospera. que o delito foi praticado contra funcionrio pblico, nos termos do art. 327 do CP: Considera-se funcionrio pblico, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Ora, o apelado, conforme vastamente comprovado, estava investido na funo de Assessor Jurdico do Municpio e foi caluniado em razo de suas funes atuao no Processo Judicial n 5.991/2000, f. 11. Por fim, mantenho as penas nos moldes em que foram individualizadas, resultantes de criteriosa anlise das circunstncias judiciais (art. 59, CP), certo de que aquelas desfavorveis ao apelante justificaram a superao do mnimo cominado. Outrossim, considerando a apenao prevista para o crime de calnia (mnima de 6 meses e mxima de 2 anos), a fixao da pena-base em 1 ano de deteno no exagero algum, j que intermediria. Ademais, ru nenhum tem o direito pblico subjetivo apenao mnima, seno pena suficientemente justificada, nos limites da cominao. Da que correta a sua fixao acima desse limite, tanto mais se se leva em conta que parte das circunstncias judiciais so desfavorveis ao apelante. Portanto, as penas aplicadas apresentam-se condizentes com a conduta incriminada, assim como o regime de seu cumprimento - aberto - e a substituio procedida, devidamente justificados na r. sentena. Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo, em todos os seus termos, a r. sentena prolatada. Determino a remessa de cpia das razes de apelao, f. 732/742, ao Ministrio Pblico Estadual e ao Juzo a quo, para que seja verificada a eventual prti-
ca de delitos contra a honra do MM. Juiz sentenciante, bem como daquele que se deu por suspeito f. 82. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e RENATO MARTINS JACOB. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, NEGARAM
PROVIMENTO E FIZERAM RECOMENDAO.
- Sendo as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal favorveis ao agente, em sua maioria, deve a pena-base ser fixada pouco acima do mnimo legal. - Fixa-se o regime fechado para o cumprimento da pena ao condenado que recebe pena superior a oito anos, nos termos do art. 33, 2, alnea a, do Cdigo Penal. - Invivel a substituio da pena corporal nos delitos praticados mediante grave ameaa vtima em ateno ao disposto no art. 44, inciso I, do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0295.07.015249-7 7/001 Comarca de Ibi - Apelante: Marcelo Henrique de Oliveira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo TJMG - Jurisprudncia Criminal Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas Adiado a pedido do advogado do apelante, o Dr. Maruzam Alves de Macedo. Notas taquigrficas Proferiu sustentao, pelo apelante, o Dr. Maruzam Alves de Macedo. DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico contra Marcelo Henrique de Oliveira, Charlin Pereira dos Santos, Diego Alves da Silva Correia, Junieri Pereira dos Santos e Aldino Dias Ferreira, como incursos os quatro primeiros acusados nas sanes do art. 159 (extorso mediante seqestro) c/c art. 29 (concurso de pessoas) do Cdigo Penal e o ltimo, nas iras do art. 14 da Lei n 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). Narra a denncia que, no dia 17 de dezembro de 2006, por volta das 12 horas, no local denominado Rua Tato Palhares, nas proximidades do Clube da Terceira Idade, Bairro Jardim, na Comarca de Ibi, os quatro primeiros acusados, previamente ajustados e com unidade de desgnios, um aderindo expressamente vontade do outro, seqestraram a vtima, Carlos Eduardo Pereira Paiva, com o fim de obterem vantagem econmica, como condio ou preo do resgate, tudo conforme consta do anexo inqurito policial (f. 02/09).
...
Extorso mediante seqestro - Desclassificao do crime - Inadmissibilidade - Crime formal Crime consumado - Sentena criminal Fundamentao - Nulidade no configurada Fixao da pena - Circunstncias judiciais Regime fechado - Pena privativa de liberdade Substituio - Inadmissibilidade
Ementa: Penal. Extorso mediante seqestro. Condenao. Irresignao defensiva. Preliminar. Nulidade da sentena por ausncia de fundamentao. Impossibilidade. Sentena devidamente fundamentada. Absolvio. Autoria e materialidade comprovadas. Coao no demonstrada. Condenao mantida. Desclassificao. Art. 157, 2, inciso V. Inviabilidade. Pena corporal. Fixao muito acima do mnimo legal. Circunstncias judiciais favorveis em sua maioria. Reduo que se impe. Pena superior a oito anos. Regime fechado. Art. 33 do Cdigo Penal. Substituio da pena corporal por restritiva de direitos. Impossibilidade. Delito cometido mediante violncia e grave ameaa. Recurso conhecido e parcialmente provido. - A deficincia da fundamentao da sentena no leva sua nulidade, soluo cabvel apenas nos casos de inexistncia de motivao. - Presente o fim especial de obter vantagem, para si ou para outrem, como preo ou condio do resgate, impossvel a absolvio ou a desclassificao para o delito do art. 157, 2, inciso V, do Cdigo Penal, mantendo-se a condenao do apelante nas iras do art. 159 do Codex. - O delito de extorso mediante seqestro, por se tratar de crime formal, se consuma com o simples seqestro, independentemente de a vtima praticar o ato exigido e os agentes obterem a vantagem econmica.
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Consta, ainda, da exordial, que o acusado Aldino Dias Ferreira foi quem forneceu, onerosamente (vendeu), a arma de fogo, calibre 32, marca Schimit, aos denunciados Marcelo e Charlin, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, sem que soubesse da inteno criminosa dos acusados, a qual foi utilizada no delito (idem). Recebida a denncia, foram os acusados, com exceo de Junieri Pereira dos Santos, que estava foragido, regularmente citados e interrogados, apresentando seus defensores as alegaes preliminares de f. 130/131 ratificadas s f. 136/137, 134/135, 140 e 143 (f. 113, 126, 127, 128, 129, 119/120, 121/122 e 123/124-v.). O douto Juzo a quo deferiu o pedido de assistncia da acusao e procedeu instruo, ouvindo as testemunhas arroladas pelas partes (f. 150, 151/153, 154/155, 156/157, 158, 159, 160, 161, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 e 328/331). O feito foi desmembrado em relao aos acusados Charlin Pereira dos Santos, Diego Alves da Silva Correia e Aldino Dias Ferreira, conforme despacho acostado f. 277. A digna representante do Ministrio Pblico, em diligncia, pugnou pela juntada da CAC e FAC atualizada do acusado Marcelo Henrique de Oliveira e para que fosse certificado acerca das cartas precatrias expedidas em relao a Junieri Pereira dos Santos. O digno assistente da acusao e a defesa nada requereram (f. 333v., 334-v. e 337). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao nos termos da denncia, ratificado pelo assistente da acusao; requer a defesa de Marcelo Henrique de Oliveira a absolvio em razo do reconhecimento da coao irresistvel prevista no art. 22 do Cdigo Penal, uma vez que foi chantageado pelo co-ru Junieri Pereira dos Santos; alternativamente, pede a desclassificao para o delito previsto no art. 157, 2, inciso V, do Estatuto Penal Repressivo, pois a vtima ficou muito pouco tempo em poder dos autores do delito e, ainda, que seja fixada a pena corporal no mnimo legal em razo de sua primariedade e bons antecedentes, bem como a substituio de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, finalmente, a fixao do regime aberto para o cumprimento da pena (f. 342/352, 352-v. e 354/367). Proferida a sentena, foi o acusado Marcelo Henrique de Oliveira condenado nas sanes do art. 159 do Cdigo Penal pena de 12 (doze) anos de recluso, no regime inicial fechado (f. 368/395). Inconformada com a deciso, recorreu a defesa de Marcelo Henrique de Oliveira, pretendendo a absolvio em razo do reconhecimento da coao irresistvel prevista no art. 22 do Cdigo Penal, uma vez que foi chantageado pelo co-ru Junieri Pereira dos Santos; alternativamente, pede a desclassificao para o delito previsto
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no art. 157, 2, inciso V, do Estatuto Penal Repressivo, pois a vtima ficou muito pouco tempo em poder dos autores do delito. Aduz, ainda, que a sentena condenatria nula de pleno direito, pois no atendeu ao princpio de individualizao da pena, e por inexistir fundamentao suficiente para a fixao da pena-base, uma vez que foi fixada muito acima do mnimo legal. Por fim, requer que seja a pena fixada no mnimo legal e, ainda, a restituio do veculo Ford/Versalles, 2.0 I GL, ano 1996, cor verde, placas GUN-1365 de propriedade do apelante (f. 437-456). O Magistrado sentenciante deferiu o pedido de restituio do automvel Ford/Versalles 2.0 I GL, ano 1996, cor verde, placas GUN-1365, conforme deciso de f. 458. Por sua vez, suplica o Parquet seu improvimento, mantendo-se, na ntegra, o dito fustigado (f. 459/464). O digno assistente da acusao ratificou as contrarazes lanadas pelo Parquet (f. 459/464) conforme se constata a f. 466-v. Manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, opinou essa de igual forma (f. 474/479). o breve relato. I - Da admissibilidade. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares. Ab initio, submeto apreciao da douta Turma Julgadora a preliminar de nulidade da sentena, suscitada pela defesa, ao argumento de que existem vcios insanveis em relao fixao da pena-base, argumentando para tanto a ausncia de fundamentao. O exame da r. sentena objurgada revela que a ilustre Magistrada sentenciante analisou e considerou todas as diretrizes, circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, fixando a pena-base acima do mnimo legal por entender que tais circunstncias no so favorveis ao recorrente. Sob tal prisma, restou analisado e fundamentado o entendimento da Juza primeva, ressaltando que a fundamentao concisa ou deficiente no conduz imprestabilidade da deciso. Registre-se que a lei no exige exaustivo arrazoado na motivao da sentena, estabelecendo o art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, como princpio bsico a fundamentao de todas as decises judicirias. Sobre o assunto, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho, em As nulidades no processo penal:
Nessa perspectiva, o vcio de fundamentao abrange a hiptese em que existe alguma motivao, mas ela insuficiente; assim, se o juiz deixa de apreciar questo importante apresentada pela acusao ou defesa nas razes finais. Diferente o caso de fundamentao sucinta, mas em que h anlise dos elementos de prova, bem como a valorao e soluo das questes de fato e de direito suscitadas no processo (8. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 257).
Assim, percebe-se que incide a nulidade da deciso quando inexistir exame de determinada tese da acusao ou da defesa, e no pelo simples fato de ser a fundamentao sucinta. Nesse sentido, assente a jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia, in verbis:
A fundamentao sucinta, que exponha os motivos que ensejaram a concluso alcanada, no inquina a deciso de nulidade, ao contrrio do que sucede com a deciso desmotivada. (STJ, REsp 316490/RJ, Rel. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 08.04.2003.)
E, ainda, conforme precedentes desta Corte:

Somente ocorre o vcio de nulidade da sentena que se encontra ausente do mnimo de motivao necessria apreciao da matria, sendo inadmissvel falar-se em invalidade do decisum se o juiz exps sucintamente as razes que o levaram a formar a sua convico. (TJMG, AC 4020304, Rel. Alvimar de vila.)
autos, sem entrar no mrito da valorao produzida pela ilustre Magistrada de primeiro grau, que S. Ex. dividiu as trs fases do art. 68 do Cdigo Penal, examinando primeiro a pena-base, com fulcro no art. 59, e analisou culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime e circunstncias, conseqncias do crime e comportamento da vtima, fez o exame da segunda e da terceira fases, englobadamente, mas sem haver prejuzo, porque no existiam nem atenuantes nem agravantes, nem causas de aumento ou diminuio de pena e, portanto - repito e insisto -, sem adentrar o mrito do exame valorativo feito pela Magistrada, no que se refere observncia do princpio da individualizao da pena previsto no art. 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, no art. 68 do Cdigo Penal, houve o cumprimento desse princpio, o que no leva, data maxima venia, nulidade da deciso ora atacada. Assim, rejeito a preliminar. O SR. DES. PEDRO VERGARA - Ouvi atentamente a manifestao da defesa e como duas so as teses, vou colocar, primeiramente, em julgamento, a parte que se refere desclassificao para o art. 157, 2, inciso V e, se no me falha a memria, aquele inciso introduzido posteriormente, atravs de uma lei da reforma que estabelece a permanncia da vtima por tempo razovel na presena do agente. Estou negando esta desclassificao. III - Do mrito. Cuida-se de delito de extorso, mediante seqestro, consistindo a conduta tpica em seqestrar pessoa, com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 159 do Cdigo Penal. Inicialmente, verifico que resta prejudicado o pedido de restituio do automvel Ford/Versalles 2.0 I GL, ano 1996, cor verde, placas GUN-1365, porquanto a digna Magistrada primeva j deferiu o pedido conforme deciso de f. 458. Observo que a materialidade delitiva se encontra suficientemente comprovada, principalmente, atravs dos autos de priso em flagrante de f. 12/15 e 37/40, dos boletins de ocorrncia de f. 20/28 e 44/47, dos autos de apreenso de f. 32 e 48, do auto de avaliao de f. 33 e, finalmente, atravs do termo de restituio de f. 34. Cinge-se a questo na anlise da possibilidade, ou no, de reconhecimento da coao irresistvel prevista no art. 22 do Cdigo Penal, na desclassificao para o delito previsto no art. 157, 2, inciso V, do Cdigo Penal, na fixao da pena-base no mnimo legal. Na lio do douto Procurador Eugnio Pacelli de Oliveira:
A prova judiciria tem um objetivo claramente definido: a reconstruo dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidncia possvel com a realidade histrica, isto , com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no
O que no se admite, repito, at por imperativo constitucional previsto no art. 93, inciso IX, da Magna Carta, a falta absoluta de fundamentao. Registro, ainda, que eventuais correes em relao ao quantum da pena fixada ao apelante sero realizadas na anlise do mrito do apelo, e no conduzem nulidade do r. decisum. Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade da sentena suscitada pela defesa. DES. ADILSON LAMOUNIER - Tambm rejeito a preliminar, nos termos do voto do Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Senhor Presidente, registro que ouvi com toda ateno a sustentao oral aguerrida do em. advogado, Dr. Maruzan Alves de Macedo, que tem escritrio em Ituiutaba, e um prazer sempre t-lo aqui. Analisando a sentena proferida pela Juza Flvia Generoso de Matos, percebe-se que, diferentemente do que disse a ilustrada defesa, houve, sim, fundamentao acerca da conduta do acusado Marcelo Henrique de Oliveira, da materialidade do delito, bem como a ilustrada Magistrada examinou de modo adequado as teses defensivas sobre a excluso da culpabilidade do ru, em face da coao moral irresistvel e a outra referente desclassificao do delito para o descrito no art. 157, 2, inciso V, do Cdigo Penal. Assim sendo, a alegao defensiva no sentido de que a sentena desfundamentada no encontra guarida na anlise da deciso vergastada, que se encontra nos autos s f. 368/395. Rejeito esta preliminar. No que se refere alegao de ausncia de individualizao da pena, verifica-se s f. 393/394 dos
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espao e no tempo. A tarefa, portanto, das mais difceis, quando no impossvel: a reconstruo da verdade (Curso de processo penal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002, p. 251).
E, no contexto dos autos, como no poderia ser diferente, deve-se analisar todo o conjunto probatrio (provas materiais ou testemunhais, declarao da vtima e/ou de co-autor, evidncias induvidosas, etc.), buscando, na medida do possvel, a reconstruo da verdade, pois:
... da apurao dessa verdade trata a instruo, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a verdade ou falsidade da imputao feita ao ru e das circunstncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualizao das penas. Essa demonstrao que deve gerar no juiz convico de que necessita para o seu pronunciamento o que constitui prova. Nesse sentido, ela se constitui em atividade probatria, isto , no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e at pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convico deste ltimo. (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. Editora Jurdico Atlas, p. 274.)
Como se v do caderno probatrio, apesar da parcial retratao do apelante Marcelo Henrique de Oliveira em juzo, restou a autoria integralmente comprovada pelas provas produzidas no decorrer da instruo judicial. A vtima, Carlos Eduardo Pereira de Paiva, narrou detalhadamente os fatos na Depol, afirmando que estava recebendo ligaes, tanto em seu escritrio de advocacia quanto em seu celular, de uma pessoa que se identificava como Cssio, seu colega de ginsio, e que estaria precisando dos seus servios jurdicos (f. 29/31). Referida pessoa alegou que morava em Uberlndia e precisava que fosse atendido no final de semana, da por que marcaram um encontro para entrega de uns documentos, no sbado - dia 17 de dezembro de 2006 - em frente ao Clube da Terceira Idade, local para onde se dirigiu a vtima (idem). Aps esperar pelo suposto Cssio no local marcado, a vtima comeou a desconfiar e foi embora, quando recebeu novamente a ligao desse, dizendo que havia cado num mata-burro e estava chegando (idem). Nesse momento, a vtima cruzou com o apelante Marcelo Henrique de Oliveira, funcionrio da Prefeitura e seu antigo colega de ginsio, que se identificou como primo de Cssio e disse que esse se encontrava em frente ao Clube da Terceira Idade o aguardando, o que serviu para que o declarante se despreocupasse, em razo de que era parente de Marcelo e este pessoa conhecida na cidade (idem). Quando parou seu veculo em frente ao clube, a vtima foi abordada por trs indivduos (Charlin, Diego e Junieri), estando um deles armado, os quais adentraram o seu veculo, ordenando que dirigisse sob a mira do revlver (idem).
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Estando a vtima na conduo do seu veculo e chegando a uma estrada de terra, foi ordenado que parasse o carro, momento em que o apelante Marcelo chegou e passou a conduzir o automvel da vtima, parando-o debaixo de uma rvore, onde todos desceram, quando Marcelo anunciou ao declarante que se tratava de um seqestro (idem). Nesse ponto, sustentou a vtima que Marcelo, ora apelante, comeou a sondar se o mesmo tinha bom relacionamento com seu sogro, proprietrio do Supermercado Silveira, e quanto o referido estabelecimento arrecadava em um final de semana ou, ainda, se ele estaria disposto a pagar pelo resgate, sendo que referido acusado disse que pediria R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) (idem). Como o celular da vtima havia sumido, os acusados amarraram-na no veculo, sendo certo que o apelante e Charlin (co-ru) voltaram para buscar o aparelho para fazer o pedido de resgate, e Diego e Junieri (corus) ficaram tomando conta da vtima, mas essa conseguiu ouvir que estavam combinando em dar fim vida do declarante, pois Marcelo dizia se os seus comparsas no tivesse coragem, ele teria (idem). Os dois acusados (Diego e Junieri), que ficaram vigiando a vtima, propuseram solt-la mediante o pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que seria utilizado para fugirem, pois acreditavam que Marcelo iria persegui-los e mat-los. Tal proposta foi aceita pela vtima e, assim, saram do local e foram at uma fazenda prxima em busca de ajuda para resolver a questo (idem). Nesse particular, a vtima, inclusive, ressaltou que Diego e Junieri afirmaram que foram contratados por Marcelo, para capturar o declarante e levar o declarante at Marcelo. A vtima, por sua vez, contatou seu cunhado, que foi busc-lo e providenciou o dinheiro acordado, deixando-o no local marcado entre a vtima e os acusados, Diego e Junieri (idem). Em juzo, sob o crivo do contraditrio, a vtima ratificou suas declaraes extrajudiciais, sustentando, ainda, que:
[...] que durante todo o perodo a pessoa que dava as ordens era o denunciado Marcelo; [...]; que Marcelo estava o tempo todo bastante tranqilo e sereno no demonstrando em momento algum estar coagido ou ameaado por qualquer dos outros denunciados; que possua conscincia da programao da ao delituosa, ou seja, sabia o que j tinha acontecido e o que iria acontecer; que, aps a chegada no cativeiro, Diego foi amarrar o depoente, mas, como no sabia como fazer, recebeu as ordens e ensinamentos de Marcelo; que aps se colocaram os denunciados atrs do veculo e iniciaram uma reunio presidida por Marcelo sobre os prximos passos do delito; que o depoente ouviu claramente a conversa; que, inclusive, escutou o momento em que Marcelo disse aos demais que teriam que matar a vtima; que no sabe dizer qual deles, mas um dos denunciados
mencionou que tal ao no estaria no combinado; que ento Marcelo disse que se no tivessem coragem mataria o depoente com o estilete; (...) que quando chegaram ao local do cativeiro o denunciado Marcelo em conversa com o depoente deixou claro que se tratava de um seqestro e que o dinheiro do resgate sairia do caixa do supermercado de seu sogro; que inclusive fez perguntas relacionadas ao relacionamento com seu sogro e quanto haveria em caixa no supermercado aps um final de semana, vspera de Natal; [...]; que cumpriram a todo o tempo as ordens de Marcelo; [...] que os denunciados Diego e Junieri alegavam que queriam dinheiro para fugir, pois tinham medo da represlia de Marcelo; que Charlin e Marcelo saram do local procura do telefone do depoente, pois era a forma de provar o seqestro, pois ao ligarem para o sogro do telefone da vtima comprovariam que estariam com esta; que Marcelo chegou a perguntar antes de sair se o depoente estava com algum documento capaz de comprovar que estava em cativeiro [...] (f. 151/153).
A verso da vtima foi inteiramente confirmada pelos co-rus Diego (f. 63/64 e 121/122) e Charlin (f. 40), sendo que este ltimo, em juzo (f.119/120), retratou-se, e o acusado Junieri encontrava-se foragido, portanto, no foi ouvido. Atente-se, ainda, que o co-ru Aldino, em juzo, tambm confirmou que vendeu a arma utilizada no seqestro para o apelante Marcelo e Charlin, conforme se verifica f. 118. Na fase do inqurito policial, o co-ru Charlin afirmou que quem planejou o seqestro foi o acusado Marcelo, sendo certo que este determinou que ele providenciasse mais pessoas para ajud-los na empreitada criminosa, e que receberia R$ 40.00,00 (quarenta mil) para ele e os demais acusados (f. 40-40-v.). Esclareceu, naquela oportunidade, que, enquanto Diego e Junieri permaneceriam com a vtima no cativeiro, ele (Charlin) e Marcelo voltariam cidade para providenciar o resgate; todavia, quando Marcelo lhe informou que iria matar a vtima com estilete, ele desistiu e no voltou mais ao local onde a vtima estava sendo mantida (idem). Sob o crivo do contraditrio, buscando se eximir de sua responsabilidade, alterou parcialmente sua verso, dizendo que ele e Marcelo foram ameaados por seu irmo Junieri para participar do delito (f. 119/120). Do mesmo modo, o apelante, Marcelo Henrique de Oliveira, no momento da lavratura do APFD, reservou-se o direito de permanecer em silncio, mas depois confirmou integralmente os fatos para a autoridade policial, sustentando que:
[...] que esclarece o declarante que quem planejou o seqestro do Cadu, Carlos Eduardo de Paiva, foi o declarante, e que foi o declarante quem ligou para o Cadu, dizendo ser a pessoa de Cssio, que era um colega dele no ginsio; que foi o declarante quem procurou a pessoa de Charlin Pereira da Silva, pessoa conhecida do declarante, e que na hora o declarante contou para Charlin, o que pretendia fazer, seqestrar o Cad (sic), genro do Hlio Paiva da Silveira,
dono do Supermercado Silveira, e a pretenso era de pedir resgate ao Hlio, e que um valor que no tinha ainda resolvido, e prometeu ao Charlin, que, se desse alguma coisa que valesse a pena, e poderia ser uns quarenta mil reais para ele, e para companheiros que arrumasse; que o Charlin indicou um senhor que negociaram o revlver, tendo o revlver sido adquirido por trezentos reais, e seria pago depois; que o declarante estava junto quando Charlin chamou o seu irmo e um outro que o declarante no conhece; que, pela manh de ontem, o declarante ligou para o Cadu, e marcou um encontro perto do clube da terceira Idade, e ali estava os trs esperando, tendo os trs abordado o Cadu e foram at a MG-187, onde esperaram pelo declarante; [...]; o declarante pegou de seu interior uma caixa de sapatos que estava com umas cordas, que era para amarrar Cadu, e que passou as cordas para os dois companheiros de Charlin, e no lembra quem amarrou o Cadu; [...] que retornou do Mirante junto com o Charlin, e deixou os outros dois vigiando o Cadu; que como o declarante no achou o celular foi at a casa de Charlin, para avisar que no tinha encontrado o celular, para voltarem ao local onde estava o Cadu, para levar lanche, mas a o Charlin falou que no ia; [...]; que o declarante ficou desconfiado, e preferiu ir ao Mirante sozinho levando o lanche, e ali chegando s encontrou o carro de Cadu, e como no viu ningum, desconfiado de que alguma coisa tinha dado errado, o declarante voltou para Ibi, e procurou de novo o Charlin, e este disse que no sabia dos outros companheiros, e ento o declarante foi para casa e ficou esperando por alguma notcia, at que pela tarde a PM esteve na casa do declarante e prendeu o declarante junto com o veculo do declarante; que o declarante achou que tinham matado o Cadu, e que deixou tudo por conta deles, e que estava com a cabea quente e que at chegaram a pensar em matar o Cadu; que a idia era de pedir resgate com o celular do Cadu, no iria usar o seu celular porque seria descoberto; que o declarante arquitetou o seqestro por estar passando por dificuldade financeira; [...] (f. 51/52).
Em juzo, como j era de se esperar, o apelante alterou parcialmente a verso apresentada na Depol, sustentando que estava sendo ameaado por Junieri, pois ele pretendia contar sua esposa a respeito de um suposto relacionamento extraconjugal que o apelante teria tido (f. 123-124-v.). Data venia, a verso apresentada pelo recorrente no merece acolhida, porquanto desprovida de qualquer prova. A defesa no se desincumbiu do nus de provar as afirmaes que fez, qual seja que o apelante, Marcelo, estava sendo ameaado e chantageado pelo co-ru Junieri, restando, portanto, intocados os depoimentos prestados pela vtima, o co-ru Diego e demais testemunhas. cedio que o nus da prova cabe a quem alegar e, neste particular, inverte-se o nus da prova, cabendo ao apelante a comprovao da legitimidade de sua conduta, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 156 - A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
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Outrossim, a vtima, Carlos Eduardo Pereira de Paiva, reconheceu o apelante, pois, conforme salientado por ele, em momento algum Marcelo procurou se esconder/cobrir seu rosto; ao contrrio, sempre conversou frente a frente com o declarante, sendo certo, ainda, que percebeu que quem dava as ordens era Marcelo, pois os outros trs pareciam sem saber o que fazer (f. 31). A verso do apelante, venia permissa, no tem lgica, pois, se o co-ru Junieri quisesse mesmo seqestrar a vtima, Carlos Eduardo, com o fim de obter dinheiro, por que, ento, no primeiro momento em que ficou apenas na companhia desta e do co-ru Diego, resolveram solt-la pedindo apenas R$ 10.000,00 para fugirem do apelante Marcelo? Portanto, v-se que a suposta coao moral irresistvel sustentada pela defesa do recorrente no passou de meras alegaes, porquanto inexiste qualquer prova nesse sentido. E a jurisprudncia no discrepa, in verbis:
Exige-se, para a admisso da coao moral irresistvel, como causa de excluso da culpabilidade, prova efetiva da sua existncia (TAPR, Apelao Criminal n 0073579300, Rel. Juiz Tufi Maron Filho, 3 Cmara Criminal, j. em 18.04.95). Para poder ser reconhecida a coao moral irresistvel, perseguida pelo apelante, a mesma somente poder ser aceita e reconhecida se calcada em prova macia e imbatvel, cabalmente demonstrada pelo denunciado no transcorrer do procedimento penal (TAPR, Apelao Criminal n 121199400, Rel. Juiz Hirose Zeni, 3 Cmara Criminal, j. em 03.11.98).
Da mesma forma, no h falar em desclassificao para o delito previsto no art. 157, 2, inciso V, do Cdigo Penal, porquanto presente, in casu, o elemento subjetivo especial do tipo do art. 159 do Codex, constitudo pelo fim especial de obter qualquer vantagem, para si ou para outrem, como preo ou condio do resgate. Nesse sentido, segue o posicionamento doutrinrio do mestre Cezar Roberto Bitencourt:
O elemento subjetivo especial do tipo constitudo pelo fim especial de obter qualquer vantagem, para si ou para outrem, como preo ou condio do resgate. Essa finalidade especial o que distingue esse crime do de seqestro (Tratado de direito penal: parte especial. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p.141).
No caso em exame, como visto alhures, h prova de que o apelante planejou e executou o delito de extorso mediante seqestro, conforme suas prprias declaraes na fase inquisitiva e, tambm, pelas palavras da vtima e dos co-rus que sustentaram: [...] que quem planejou o seqestro foi o Marcelo Henrique
de Oliveira, conhecido do declarante, e que, conforme combinado, o declarante receberia quarenta mil reais [...] (Charlin Pereira dos Santos, f. 40). [...] que quem planejou o seqestro do Cadu, Carlos Eduardo de Paiva, foi o declarante, [...] (Marcelo Henrique de Oliveira, f. 51). [...] que as ordens no cativeiro eram dadas por Marcelo; que a nica ameaa que Juninho fez a Marcelo foi que, se este fosse preso, mataria Marcelo; [...]; que Marcelo lhe informou que iria matar a vtima no local do cativeiro; que foi Marcelo quem indicou o local do cativeiro; [...] (Diego Alves da Silva Correia, f. 121/122).
Resta evidente que o apelante, Marcelo Henrique de Oliveira, praticou o delito de extorso mediante seqestro na forma consumada, porquanto se trata de delito formal ou de consumao imediata, que se consuma independentemente de obteno da vantagem indevida pelos agentes. Havendo obteno de vantagem patrimonial pelo acusado, existir, to-somente, o exaurimento da extorso mediante seqestro, que j se encontra consumada, pela simples privao da liberdade da vtima. Sobre a quaestio em voga, Jlio Fabbrini Mirabete ensina que:
A consumao do crime opera-se com o simples seqestro (privao da liberdade da vtima por tempo juridicamente relevante) [...] Trata-se de crime formal, de consumao antecipada, no havendo necessidade de que a vtima pratique o ato exigido (depsito do dinheiro em lugar determinado, assinatura de documento etc.) e muito menos que o agente obtenha a vantagem econmica, como por exemplo: o recebimento do resgate; este mero exaurimento do delito [...] (Manual de direito penal: parte especial, arts.: 121 a 234 do CP . 25. ed. So Paulo: Atlas, 2007, v. 2, p. 240).
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Diante disso, estou que a prova mais que suficiente a garantir a certeza da participao dolosa do apelante no delito descrito na exordial, quer por ausncia de provas, quer por aplicao do brocardo in dubio pro reo, ou, ainda, a desclassificao para o delito previsto no art. 157, 2, inciso V, do Cdigo Penal, porquanto demonstrado o fim especial de obter qualquer vantagem, para si ou para outrem, como preo ou condio do resgate. Finalmente, quanto ao pedido de reduo da penabase ao mnimo legal, razo assiste combativa defesa, porquanto considerou a digna Magistrada sentenciante como sendo desfavorveis a culpabilidade, a personalidade, os motivos, circunstncias e conseqncias do delito, fixando a pena-base em 12 (doze) anos de recluso. Todavia, no que concerne culpabilidade, no existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo, portanto, ser considerada normal ao tipo, data venia. Quanto questo dos maus antecedentes, me reposicionei recentemente, para aderir ao entendimento
firmado pelo eg. Superior Tribunal de Justia, que entende tratar-se de toda e qualquer condenao transitada em julgado, que no configure a reincidncia. Anteriormente, entendia que caracterizavam maus antecedentes condenaes definitivas por crime anterior ao ora em anlise, com trnsito em julgado anteriormente sentena prolatada no presente feito. Todavia, aps acurado estudo da matria em voga, e tratando-se de questo no definida na legislao, revi meu posicionamento para no estender o conceito de maus antecedentes de forma a prejudicar o acusado, considerando, portanto, como toda condenao transitada em julgado, que no configura a reincidncia. Sobre a quaestio em voga segue o entendimento firmado pelo eg. STJ:
Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispe o art. 5, inciso LVII, da Constituio de Repblica, deve-se entender a condenao transitada em julgado, excluda aquela que configura reincidncia (art. 64, I, CP), excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inqurito policial (HC 31.693/MS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 06.12.2004, p. 368). [...] (REsp 884812/DF, Recurso Especial 2006/0196055-4, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma do STJ, DJ de 07.05.2007, p. 364).
E continua o renomado autor:

[...] sem nenhuma pretenso de, com as respostas, dar o problema por resolvido, queremos registrar nossa adeso corrente que prope a punibilidade pelo que o agente fez, e no pelo que ele ou pensa, para no termos que renegar a evoluo do direito penal e retornarmos ao tempo em que os indivduos eram executados porque divergiam, e no pelo que faziam (obra citada, p. 212).
Amparando a tese, j decidiu esta Corte:

Consideram-se maus antecedentes apenas as condenaes transitadas em julgado, por fato anterior, que no sejam aptas a gerar a reincidncia (Apelao Criminal n. 1.0145. 01.006015-3/001, Rel. Des. Hlcio Valentim, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 17.12.2005).
Conforme se verifica da certido de antecedentes criminais acostada f. 339, no h demonstrao de condenaes com trnsito em julgado aptas a configurar maus antecedentes, venia permissa. Por conduta social, tem-se a anlise conjunta do comportamento do agente em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro, etc., donde se conclui, pelas provas carreadas aos autos, a impossibilidade de inferncia dessa circunstncia de forma negativa, pois nenhuma prova foi feita nesse sentido. J a personalidade no deve ser considerada desfavorvel, conforme preceitua Jos Antnio Paganella Boschi:
[...] mais complexa do que essas simples manifestaes de carter ou de temperamento, no sendo fcil determinar-lhe o contedo, porque, alm das exigncias relacionadas ao conhecimento tcnico-cientfico de antropologia, psicologia, medicina, psiquiatria e, de outro lado, aqueles que se dispem a realiz-lo tendem a raciocinar com base nos prprios atributos de personalidade, que elegem, no raro, como paradigmas. Isso tudo para no falarmos, por hora, na tese que prope a absoluta impossibilidade de determinao da personalidade, que dinmica, que nasce e se constri, permanentemente, com o indivduo (Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 207).
Assim, no h registro nos autos quanto personalidade do apelante, data venia. Outrossim, os motivos e as circunstncias so inerentes ao prprio delito, no havendo nada de extraordinrio a ser considerado, inexistindo, portanto, razes para um plus de reprovabilidade. As conseqncias do delito devem ser consideradas desfavorveis, tendo em vista o sofrimento mental e o prejuzo financeiro que a vtima teve que suportar, data venia. Finalmente, no que concerne ao comportamento da vtima, tenho que esta em nada contribuiu decisivamente para a consecuo do delito. Dessa forma, conforme anlise supra, considerando-se favorveis quase todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, fixo a pena-base em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de recluso. Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes a serem consideradas; portanto, mantenho a pena provisoriamente no patamar acima indicado. Na terceira fase, inexistentes quaisquer causas de aumento ou diminuio a serem consideradas, fica, portanto, definitivamente fixada em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de recluso. Fixo o regime fechado para o incio de cumprimento da reprimenda corporal, nos termos do 1 do art. 2 da Lei Federal 8.072/90 com a redao que lhe foi dada pelo artigo 1 da Lei Federal 11.464/07. No faz jus o apelante aos benefcios da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nem ao sursis, uma vez que o delito foi praticado mediante grave ameaa e violncia. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de Marcelo Henrique de Oliveira, apenas para reduzir a pena corporal para 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de recluso, fixando o regime fechado para o incio do cumprimento da pena. Custas, ex lege. como voto. DES. ADILSON LAMOUNIER - Tambm ouvi, atentamente, a sustentao oral feita pelo ilustre advogado e, no que se refere a esta desclassificao, estou acompanhando o em. Relator. vista. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Peo
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Notas taquigrficas Adiado pelo Desembargador Vogal. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, a Dr. Sandra de Moraes Ribeiro.
DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 02.09.2008, a pedido do advogado do apelante, o Dr. Maruzam Alves de Macedo. Na sesso do dia 09.09.2008, foi adiado a pedido do Desembargador Vogal, aps rejeitarem a preliminar da defesa, unanimidade, e votarem os Desem-bargadores Relator e Revisor, negando provimento ao recurso, e continuou adiado na sesso do dia 16.09.2008, pelo Desembargador Vogal. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Pedi vista dos autos para melhor examinar a questo da desclassificao trazida pela defesa. Coloco-me de acordo com o bem-lanado voto do eminente Des. Relator, que reconheceu a prtica da extorso mediante seqestro. Os co-rus foram julgados por esta 5 Cmara Criminal em 29.04.2008 - Apelao Criminal n 1.0295.06.014494-2/001-, e, na ocasio, foi reconhecida a caracterizao dos fatos narrados na denncia como sendo extorso mediante seqestro consumada. Como afirmei naquela oportunidade, restou provado que a vtima foi seqestrada por tempo juridicamente relevante. Ressaltei e reafirmo, neste julgamento, que o segundo fato, que no envolve o apelante, consistente em eventual extorso daqueles que vigiavam, restou absorvido pelo delito inicial. O eminente Desembargador Relator acolheu o pedido alternativo da defesa, consistente na reduo da pena. Reexaminando as circunstncias judiciais, o nobre Colega fixou a pena-base um pouco acima do patamar mnimo, oito anos e seis meses de recluso, com o que estou de acordo, j que nem todas as circunstncias judiciais so favorveis ao apelante. O quantum de pena fixado obstaria a fixao de regime mais brando, qual seja aberto e semi-aberto, ainda que no se tratasse de crime hediondo. Assim, h duas razes legais para a imposio do regime fechado. O pleito relativo substituio da pena privativa de liberdade encontra inequvoca vedao legal, pelo que completamente insubsistente. como voto.
Delito de trnsito - Homicdio culposo Responsabilidade penal - Atos praticados por adolescentes - Princpio da responsabilidade penal pessoal - Culpa presumida das mes Impossibilidade - Dever de agir - Ausncia de prova - Crime omissivo imprprio no caracterizado - Absolvio
Ementa: Apelao. Homicdio culposo. Mes que supostamente permitiram aos filhos menores dirigirem veculos. Princpio da responsabilidade pessoal. Princpio da autoresponsabilidade. Crime omissivo imprprio. Capacidade de ao e ao esperada. Inexistncia de comprovao dos requisitos do delito especial. Absolvio. - Como conseqncia do princpio da responsabilidade penal pessoal, ningum pode ser condenado criminalmente por ato de outrem, seno pelas prprias aes ou omisses lesivas (princpio da auto-responsabilidade). - Para que um sinistro praticado pelos filhos menores seja imputado s mes, imprescindvel a comprovao nos autos de um comportamento positivo ou omissivo das genitoras que concretamente tenha ensejado o resultado lesivo. - Os delitos omissivos imprprios exigem a demonstrao da capacidade de ao dos omitentes, em especial, da real possibilidade de evitarem a leso ao bem jurdico tutelado, bem como a indicao da ao concreta que era esperada e no se verificou; inadmissvel a presuno de que as mes sempre podem evitar aes lesivas de seus filhos. APELAO CRIMINAL N 1.0342.05.056175-8 8/001 Comarca de Ituiutaba - Apelantes: 1) Ellen Alves Galan, 2) Sandra Maria de Oliveira Ferreira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES DA DEFESA E DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2008. Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao, pela segunda apelante, o Dr. Carmo Jos Ferreira; e pela primeira apelante, o Dr. Fernando Schneider.
Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
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DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - I Relatrio. Trata-se de apelao interposta por Ellen Alves Galan e Sandra Maria de Oliveira Ferreira visando reforma da sentena que condenou as apelantes pela prtica do crime descrito no art. 302, pargrafo nico, da Lei 9.503/97. A instruo transcorreu normalmente e, ao final, sobreveio a sentena hostilizada que condenou as recorrentes, considerando provada a violao do dever de cuidado objetivo. Inconformadas, apelam as acusadas, pugnando pela reforma da sentena. Aps o oferecimento das contra-razes recursais, foi aberta vista Procuradoria de Justia, que opinou pelo provimento parcial do recurso da acusada Ellen Galan e que fosse negado provimento ao apelo da r Sandra Maria. o relatrio. II - Conhecimento. Presentes os pressupostos legais, conheo do recurso. III - Preliminar. A preliminar de extino da punibilidade deve ser rechaada. O crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor de ao penal pblica incondicionada, sendo desnecessrio o oferecimento de representao. Na clareza do que dispe o art. 100, 1, do Codex, rejeito a prefacial sem necessidade de maiores prolongamentos. DES. HLCIO VALENTIM - De acordo com o eminente Relator. DES. PEDRO VERGARA - Acompanho o Desembargador Relator para rechaar a preliminar. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Quanto preliminar de nulidade do processo por ausncia de oferecimento do benefcio do art. 89 da Lei 9.099/95, tambm no merece acolhida. Tal benesse, por disposio expressa da mencionada norma, somente aplicvel aos crimes cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano, o que no o caso dos autos, uma vez que o delito do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro tem pena mnima de dois anos. A vigncia da Lei 10.259/01 no alterou o mbito de incidncia da suspenso condicional do processo, e sim o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, que passaram a ser todas cuja pena mxima - e no mnima - no fosse superior a dois anos. Rejeito, tambm, esta preliminar. DES. HLCIO VALENTIM - De acordo.
DES. PEDRO VERGARA - De acordo. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - IV Mrito. No mrito, aps leitura minuciosa dos autos, entendo que a sentena condenatria deve ser reformada. A deciso hostilizada assim resumiu o fundamento da condenao das acusadas:
O que ficou suficientemente demonstrado nos presentes autos que as denunciadas toleravam que seus filhos, mesmo imaturos e inexperientes, dirigissem sem habilitao, fazendo dos veculos da famlia valiosos brinquedos, tanto que eram utilizados em pegas pelas vias pblicas. In casu, a omisso das denunciadas ao negligenciarem o dever de impedir seus filhos de dirigir veculos automotores foi inegavelmente fator preponderante para a ocorrncia do acidente fatal, que acabou por ceifar a vida do jovem Henrique Alves Paranaba. Com efeito, se for excluda a negligncia das denunciadas, em outras palavras, se se considerar que elas no tivessem permitido que seus filhos sassem com os veculos naquela fatdica tarde, o acidente automobilstico no teria ocorrido (f. 321).
O fundamento da condenao consiste no fato de que os menores responsveis pelo acidente fatal dirigiam de forma um tanto quanto freqente pelas ruas da cidade, gerando a concluso de que tal comportamento era rotineiro e fruto da omisso das acusadas. Ora, se for aceito tal fundamento, os pais deveriam tambm ser responsabilizados criminalmente pelo evento, no se encontrando nenhuma motivao para que no tivessem sido denunciados pelo Ministrio Pblico. Seria at uma atitude preconceituosa considerar que apenas as mes so responsveis pela educao dos filhos, em tempos em que o compartilhamento de deveres educacionais uma realidade, inclusive, jurdica. Lado outro, prefiro entender que a sentena se fundamentou em um equvoco, ou seja, que basta relacionar o ato de dirigir veculos pelos menores com a falta de educao ou repreenso das suas mes para poder imputar s acusadas o resultado fatal, ou seja, a morte da vtima Henrique. Mas isso no se admite em um Direito Penal Humanitrio. Ningum pode ser responsabilizado por ato criminoso de outrem, j que a responsabilidade penal pessoal, inclusive, por princpio - art. 5, XLV, da Constituio Federal. Decorre de tal postulado que o resultado deve ser imputado ao agente pelo que fez ou deixou de fazer concretamente, e no por uma mera suposio do que poderia ter feito. Conseqncia do princpio da pessoalidade das penas supramencionado, encontra-se o princpio da auto-responsabilidade que afirma a impossibilidade de se responder criminalmente pela conduta de terceiros, ensejando a sano penal como resposta exclusiva da prpria ao do agente, e no de outrem.
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Lado outro, imputado um crime omissivo imprprio s acusadas, deveriam estar demonstrados nos autos todos os requisitos de tal modalidade criminosa, entre eles a capacidade de ao e a ao esperada salvadora do bem jurdico no realizada pelas omitentes. A capacidade de ao o poder concreto de agir cumprindo a determinao legal - dever de atuar - ou de salvaguardar o bem tutelado de danos ou situaes perigosas. um pressuposto que se encontra tanto nos delitos omissivos prprios como imprprios. Tal capacidade de agir deve ser finalisticamente orientada e se desdobra em poder fsico de evitabilidade do resultado ou desempenho do mandato e capacidade cognitiva relacionada com o conhecimento da situao tpica que impe a atuao, bem como da prpria posio de garantia e de destinatrio da norma mandamental. No se demonstrou nos autos, de forma concreta, que as acusadas tinham a capacidade de agir para evitar o sinistro, apenas tal capacidade foi presumida pela sentena monocrtica em face da qualificao das recorrentes como mes dos menores que dirigiam veculos pelas ruas de Ituiutaba. Quanto ao segundo requisito no provado nos autos, o ncleo do conceito da omisso penalmente relevante a ausncia da ao determinada pelo mandato ou salvadora de um bem jurdico cuja especial responsabilidade de proteo de atribuio do garante. O descumprimento do mandato ou a no-realizao de conduta efetivamente protetora do bem jurdico ameaado o requisito central dos delitos omissivos. In casu, deveria ser comprovado que os menores filhos das acusadas tiveram acesso conduo dos veculos por uma determinada ao ou omisso concreta, como, por exemplo, emprestar o automvel deliberadamente para os adolescentes ou permitir o acesso s chaves do carro. Tal omisso concreta no restou comprovada nos autos, e a sentena, ao condenar as apelantes, no mencionou a ao esperada, e no realizada, que teria permitido a direo sem habilitao dos seus filhos que culminou no sinistro narrado na exordial. A concluso do Magistrado monocrtico que a prova testemunhal indicava que os adolescentes dirigiram em outras ocasies e, se o fizeram, porque suas mes foram omissas. Desconsiderou que poderiam os filhos ter subtrado de forma camuflada e insidiosa as chaves dos automveis ou, at mesmo, mediante outras aes furtivas que, infelizmente, ocorrem no seio familiar. Afirmar que os filhos das acusadas dirigiram em outros dias no significa afirmar que o fizeram em face de uma negligncia de suas mes. H uma distncia significativa entre as duas assertivas que no foi considerada pela sentena monocrtica. Imputar o comportamento dos filhos a uma falha genrica de educao por parte das mes - e, no se
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sabe o porqu, nestes autos, no dos pais - inadmissvel penalmente em um sistema que consagra o princpio da auto-responsabilidade. O que os filhos fazem nem sempre conta com a conivncia dos pais ou seu apoio omissivo. Nem certo dizer que, se agiram mal, porque lhes foi permitido assim agir pelos pais. Essa imputao omissiva genrica apenas referencia o dever jurdico de agir, a posio de garantidor, mas nada fala da ao concretamente esperada, e que no ocorreu. Nenhum depoimento colhido nos autos revela que a conduta dos menores foi determinada por uma precisa omisso das mes ora acusadas, apenas asseveram que foram vistos dirigindo em outros momentos que no aquele mencionado na denncia. O que se extrai dos autos a condenao das acusadas por serem mes de menores que dirigiam de forma imprudente pelas ruas de Ituiutaba, em uma responsabilizao por ato de outrem inadmissvel no Estado Democrtico de Direito. Assim, a absolvio a medida constitucionalmente adequada. V - Concluso. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso da defesa e absolvo as apelantes por insuficincia de provas. como voto. Custas, ex lege. DES. HLCIO VALENTIM - Senhor Presidente, tenho por substanciosas as razes lanadas pelo Relator e as subscrevo. Se bem compreendi aquilo que pede o Ministrio Pblico e acolhe o Juiz na sentena, s se pode ter a situao das duas acusadas como de participao no homicdio praticado pelos seus filhos. E a doutrina na sua esmagadora maioria, inclusive a doutrina aliengena das mais respeitadas como a alem, rechaam de forma veemente a possibilidade de participao em crime culposo, no caso, aqui, homicdio culposo. H um voto do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho que foi acompanhado, na ntegra, pela Turma Julgadora, no dia 8 de junho de 2004, em que Sua Excelncia examina essa questo exausto, como de costume. Cuida-se da Apelao Criminal n 2.0000. 00.438534-0/000. A publicao do acrdo respectivo se deu no dia 26 de junho de 2004. Acrescento, como razo de decidir, as teses que se encontram lanadas nessa apelao para justificar posio de que, tal como manejada a acusao, no se pode admiti-la, em hiptese alguma tambm, porque no se admite participao em crime culposo. Portanto, subscrevendo as razes de Sua Excelncia e acrescentando essas outras, tambm, assinadas pelo
em. Desembargador Relator, estou acompanhando integralmente Sua Excelncia para dar provimento aos recursos e absolver as apelantes. DES. PEDRO VERGARA - Estou tambm de acordo com o voto proferido pelo Desembargador Alexandre Victor de Carvalho para absolver as apelantes, fazendo to-somente um comentrio de que ningum pode ser punido por fatos praticados por terceiros, isso bsico no Direito Penal, at Vossa Excelncia fez esse comentrio no seu voto. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
APELAO CRIMINAL N 1.0313.04.141319-3 3/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Nilon Edson Macdo Filho - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 8 de julho de 2008. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais perante o Juzo da 2 Vara Criminal e de Precatrias Criminais da Comarca de Ipatinga, contra Nilon Edson Macdo Filho e Maria Scotta Macdo, imputando-lhes a prtica de fato tipificado como crime de supresso de tributo, consistente em omitir informaes e prestar informaes falsas s autoridades fazendrias, fraudar fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, e utilizar documento que sabia ser falso, nos termos do art. 1, I, II e IV, da Lei 8.137/90. Narra a denncia que, entre os anos de 1994 e 1998, os denunciados, na qualidade de scios-gerentes da empresa denominada Comercial Stamac Ltda., CNPJ n. 86498201/0001-86, agindo em unidade de desgnios, mediante fraude, consistente no aproveitamento de crditos de ICMS inexistentes com a utilizao de documentos fiscais falsos e inidneos, no correspondentes efetiva circulao de mercadorias, suprimiram R$ 128.871,27 (cento e vinte e oito mil oitocentos e setenta e um reais e vinte e sete centavos) em Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios - ICMS, devidos Fazenda. Segundo a inicial acusatria, os denunciados registraram, em sua contabilidade e em livro fiscal de preenchimento obrigatrio, os crditos fictcios de ICMS gerados pelas referidas notas frias, deixando, assim, de recolher o tributo (f. 2/7). A inicial acusatria veio acompanhada de procedimento administrativo da Superintendncia Regional da Fazenda IV (f. 8/197). Recebida a denncia (f. 204), a denunciada Maria Scotta Macdo foi regularmente citada (f. 210-v) e interrogada (f. 212). O acusado Nilon Edson Macdo Filho, embora no tenha sido citado, compareceu espontaneamente
...
Ementa: Penal e processo penal. Crime contra a ordem tributria. Recolhimento a menor de imposto mediante fraude na documentao fiscal. Inpcia da inicial. Inexaurimento do procedimento administrativo. Independncia entre as esferas administrativa e penal. Denncia apta. Preliminar rejeitada. Materialidade do delito. Comprovao por documentos resultantes de processo de fiscalizao tributria. Suficincia. Condenao mantida. Pena de multa. Proporcionalidade. Recurso parcialmente provido. - A regular instaurao do procedimento criminal por crime contra a ordem tributria independe do exaurimento das instncias administrativas fazendrias, cujas autoridades representaro ao Ministrio Pblico to logo concludo o procedimento de apurao fiscal, conforme a recomendao contida no art. 83 da Lei 9.430/96. Preliminar rejeitada. - A utilizao de inumerveis notas fiscais declaradas inidneas por meio de ato oficial, inseridas em livros mercantis, de modo a reduzir fraudulentamente o quantum de ICMS devido, configura o crime descrito no art. 1, I, II e IV, da Lei 8.137/90. - O clculo da pena de multa deve guardar proporo com o da pena corporal. Recurso parcialmente provido.
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Crime contra a ordem tributria - ICMS Supresso de tributo - Dolo - Nota fiscal - Fraude - Valorao da prova - Condenao - Constituio de crdito tributrio - Processo administrativo fiscal - Denncia - Inpcia no caracterizada Crime continuado - Pena de multa - Critrio
ao interrogatrio (f. 211). Na oportunidade, alegou haver efetuado realmente a compra das mercadorias a que se referem as notas fiscais inidneas e que desconhecia poca qualquer irregularidade em sua emisso (f. 211). A acusada Maria Scotta, por sua vez, afirmou nada saber acerca dos fatos imputados na denncia, sendo apenas scia cotista da empresa. Defesa prvia, por ambos os acusados, f. 214. Durante a instruo, foram ouvidas quatro testemunhas (f. 233/235, 238). Na fase do art. 499 do CPP , nada foi requerido pelas partes (f. 239). Em suas alegaes finais, o Promotor de Justia pugnou pela condenao do ru Nilon Edson Macdo Filho e pela absolvio da co-r Maria Scotta Macdo, na forma do art. 386, IV, do Cdigo de Processo Penal (f. 240/248). A defesa, a seu turno, sustentou, preliminarmente, a inpcia da denncia pela inexistncia de prova do trnsito em julgado do procedimento administrativo para a constituio do dbito tributrio, fato impeditivo da propositura da ao penal. No mrito, pediu a absolvio dos rus, alegando que os atos de declarao de inidoneidade dos documentos fiscais utilizados para a compensao tributria se deram aps a emisso das notas utilizadas e que no rol de notas fiscais apresentadas pelo rgo Ministerial existem notas cuja inidoneidade sequer foi declarada. Alega, ainda, no haver sido possvel aos acusados verificar a inidoneidade das notas fiscais com que realizaram a operao tributria, uma vez que essa informao disponvel apenas s autoridades fazendrias, no ao particular, que teria de conferir diariamente os atos do Dirio Oficial, fiscalizando a regularidade de seus parceiros comerciais, o que se lhe afiguraria impossvel (f. 253/260). Sentena s f. 262/269, atravs da qual restou o ru Nilon Edson Macdo Filho condenado, como incurso nas iras do art. 1, I, II e IV, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Cdigo Penal, a 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e 100 (cem) diasmulta, no valor unitrio de 1/10 (um dcimo) do salriomnimo. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos, uma de prestao de servios comunidade, pelo tempo da condenao, e uma de prestao pecuniria, no valor de 20 (vinte) salriosmnimos, em favor da Apac da cidade de Ipatinga. A r Maria Scotta Macdo restou absolvida, na forma do art. 386, IV, do CPP . As partes foram devidamente intimadas da sentena, s f. 270-v, 275, 277. Inconformada, apelou a defesa (f. 276), em cujas razes insiste na preliminar de inpcia da inicial e no pedido de absolvio de Nilon Edson Macdo Filho, pelos argumentos apresentados em sede de alegaes finais (f. 280/290). Em contra-razes, o Parquet manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 292/301), no
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que secundado no parecer da douta Procuradoria de Justia (f. 305/308). Eis do que importa o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. Diz a defesa, em preliminar, que a denncia inepta, por inexistir prova de haver o Fisco procedido aos ulteriores termos do procedimento administrativo que apurou o ilcito tributrio. Assim no , no entanto, como enxergo a pea de intrito. pacfico o entendimento jurisprudencial segundo o qual so independentes as instncias administrativa e judicial para a persecuo do ilcito tributrio perpetrado. Quando a Lei n. 9.430/96, em seu art. 83, dispe que a representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente, estabelece, to-somente, regramento dirigido s autoridades fazendrias, que devero proceder da forma ali prevista, representando penalmente no Ministrio Pblico, to logo encerrado o procedimento para a apurao do crdito tributrio devido. Nesse sentido, registro o entendimento jurisprudencial pertinente:
Em razo da independncia das esferas administrativa e penal, no h de se esperar a concluso de procedimento administrativo fiscal sobre a exigncia de crdito tributrio para que o Ministrio Pblico proponha ao penal para a apurao de crime contra a ordem tributria, se existentes elementos suficientes que sirvam de lastro para a persecuo penal, eis que a norma do art. 83 da Lei 9.430/96 vislumbra apenas uma orientao dirigida s autoridades fazendrias, no sentido de que, obrigatoriamente, comuniquem ao titular da persecutio criminis a ocorrncia de crimes apurados em procedimento administrativo (TJSP , 1 Cmara Extraordinria, HC 363.964-3/8, Rel. Des. Xavier de Souza, j. em 24.10.2001, RT 796/607).
E, segundo a orientao jurisprudencial deste Tribunal de Justia: A atividade penal no est vinculada ao procedimento fiscal, no configurando este fator prejudicial apurao criminal (TJMG, Ap. Crim. n. 1. 0672.99.007150-4/001, Rel. Des. Armando Freire, j. em 22.03.2005, p. em 1.04.2005). Ademais, a concluso do procedimento administrativo atestada no Relatrio Circunstanciado e Conclusivo de f. 187/190, na Certido de No-Recolhimento do Crdito Tributrio e da Inexistncia de Impugnao de f. 191, alm do Termo de Revelia de f. 192/193, que atesta haver sido apurada a certeza e a liquidez do dbito fiscal.
Julgando, assim, suficientemente lastreada a denncia oferecida contra o acusado, rejeito a preliminar defensiva e passo anlise do mrito recursal. Mrito. No mrito, melhor sorte no assiste ao apelante, pois que a sentena condenatria se arrima no firme conjunto de elementos probatrios reunidos por ocasio do procedimento administrativo para a apurao do dbito fiscal. A farta documentao trazida aos autos durante a operao fiscal denominada Verificao Fiscal Analtica, instaurada na empresa do acusado, comprova, satisfatoriamente, a materialidade do crime de supresso de tributo que lhe rendeu a condenao aqui questionada. As notas fiscais de f. 48/90, as declaraes de inidoneidade de f. 42/47, e os livros mercantis de f. 147/187 demonstram, exausto, haver o acusado se beneficiado de notas frias para a compensao de dbito de ICMS, deixando de recolher R$ 128.871,27 (cento e vinte e oito mil oitocentos e setenta e um reais e vinte e sete centavos), valor esse apurado poca dos fatos, que, corrigido, assomou quantia de R$ 808. 853,41 (oitocentos e oito mil oitocentos e cinqenta e trs reais e quarenta e um centavos), conforme atesta o documento fiscal emitido f. 141. Em sua argumentao, aduz o apelante que o ato de declarao de inidoneidade das notas fiscais utilizadas para abater o imposto se deu posteriormente utilizao das notas. Aduz, ainda, que algumas das notas fiscais no foram alcanadas pela inidoneidade declarada nos atos documentados s f. 42/47. Com efeito, relativamente s notas fiscais emitidas pelas empresas Smbolos Ltda. e Elianto Peas Ltda., no h falar em utilizao de notas frias uma vez que as notas contidas s f. 48/90 no se referem aos atos declaratrios de inidoneidade de f. 43 e 47. Os demais atos declaratrios de inidoneidade, todavia, alcanam muitas das notas acostadas s f. 48/90. As notas fiscais recebidas dos estabelecimentos Begel Brasil Equipamentos Gerais Ltda., TeleSoldas Equipamentos & Comrcio Ltda., Duravence Ltda. e Use Segurana Comrcio e Representaes Ltda. referem-se justamente aos atos que declararam ilcita a compensao dos crditos de ICMS utilizados pelo acusado. Segundo o ato declaratrio de f. 42, so inidneos os documentos fiscais emitidos pela empresa Begel Ltda., a partir de 1 de outubro de 1993. As notas fiscais utilizadas pelo acusado foram emitidas a partir de 14 de julho de 1994, conforme demonstram as cpias de f. 48/90. Segundo o ato declaratrio de f. 44, so inidneos todos os documentos fiscais emitidos pela empresa TeleSoldas Ltda. O acusado, conforme tornam certo os documentos de f. 48/90, lanou mo de pelo menos 6 (seis) documentos fiscais emitidos pelo estabelecimento referido.
Hiptese corriqueira a do comerciante ou empresa que recebe ou compra nota fiscal inverdica ou falsa, ou seja, que no representa efetivamente uma operao comercial legtima e se credita no livro fiscal prprio, de modo a reduzir o ICMS a pagar no momento oportuno. A conduta se enquadra perfeio no inciso II sob comentrio. A insero de elementos inexatos (operao comercial inexistente) com o objetivo claro de fraudar e evitar o recolhimento de tributo configura crime de sonegao fiscal (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 615).
In casu, a insero de documentos inexatos consistiu em efetuar o registro das notas frias no livro mercantil de entradas da empresa Comercial Stamac Ltda., de modo a obter a reduo do ICMS devido. O enquadramento tpico do fato na figura no inciso IV do art. 1 da Lei 8.137/90, por seu turno, restou igualmente demonstrado, uma vez que o acusado utilizou documento que devia saber falso ou inexato para suprimir tributo, quando procedeu ao aproveitamento de crditos de ICMS gerados pelas notas frias. Quanto hiptese, assim j se manifestou esta Corte:
Devido ao carter material dos crimes contra a ordem tributria, se comprovado o prejuzo para o Estado, atravs de
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J segundo o ato declaratrio de f. 45, so inidneos os documentos fiscais emitidos pela empresa Duravence Ltda., a partir de 1 de janeiro de 1993. As notas fiscais utilizadas pelo acusado foram emitidas a partir de 16 de maro de 1995, conforme demonstram as cpias de f. 48/90. O ato declaratrio de f. 46, por seu turno, afirma a inidoneidade dos documentos fiscais emitidos pela empresa Use Segurana Ltda., a partir de 1 de junho de 1995. As notas fiscais utilizadas pelo acusado foram emitidas a partir de 7 de junho de 1995, conforme demonstram as cpias de f. 48/90. Anote-se, por oportuno, haver sido o apelante condenado pela prtica das condutas descritas no art. 1, I, II e IV, da Lei n. 8.137/90, vale dizer, pela conduta de suprimir tributo (ICMS): a) prestando declarao falsa s autoridade fazendrias; b) fraudando a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal; e c) utilizando documento que devia saber inexato. Embora a anlise da conduta possa muito bem ser enquadrada, to-somente, em uma nica das condutas descritas no tipo penal, certo que o aperfeioamento do comportamento tpico se d com a realizao de qualquer dos comportamentos contidos no dispositivo legal. Sobre a conduta descrita no inciso II do art. 1 da Lei de Crimes contra a Ordem Tributria, assim ensina Rui Stoco:
notas fiscais falsas motivadoras da reduo do imposto (ICMS), considera-se tipificado o crime previsto no art. 1, IV, da Lei 8.137/90 (TJMG, Ap. Crim. n. 134.570/1, Des. Rel. Luiz Carlos Biasutti, j. em 17.11.1998, RT 764/642).
Por seu turno, tambm no merece acolhida a tese defensiva de inexistncia de dolo na conduta do acusado, segundo a qual este, no possuindo cincia da inidoneidade dos documentos fiscais, apresentou-os s autoridades fazendrias para obter compensao tributria que acreditava lcita. Caso estivssemos diante de uma situao excepcional, em que uma, duas ou trs notas frias houvessem sido isoladamente apresentadas ao comerciante, que, mantendo a regularidade em toda a movimentao fiscal de sua empresa, as houvesse inserido em seus documentos fiscais, assim compensando alguma pequena parcela do dbito tributrio, ento se poderia dar algum crdito tese defensiva. Contudo, a sonegao fiscal levada a efeito, por meio da utilizao dos documentos fiscais inidneos, alcanou, em 15 de maio de 2003, a assombrosa quantia de R$ 808.853,41 (oitocentos e oito mil oitocentos e cinqenta e trs reais e quarenta e um centavos) em prejuzo do errio. Consideradas as inumerveis notas inidneas apresentadas e a variedade de empresas que as forneceram ao comerciante, considerando tambm o fato de o acusado no haver impugnado a deciso proferida em sede administrativo-tributria, reconhecendo a prtica dos ilcitos fiscais, e tendo em conta o fato de o acusado deixar de tomar qualquer providncia no sentido de regularizar a sua situao fiscal, entendo plenamente configurado o dolo especfico de lesar a Fazenda Pblica, pela supresso de tributo, na forma do art. 1 da Lei 8.137/90. A prova da materialidade, certo, unilateral, produzida aparentemente sem contraditrio. Todavia, bem de ver que o ato administrativo goza de presuno de validade e legitimidade. Assim, o lanamento tributrio no depende de participao do contribuinte, que, no entanto, pode impugnar o seu contedo. O contraditrio, portanto, no afastado do procedimento administrativotributrio, mas depende da iniciativa do devedor em questionar a atuao da fiscalizao fazendria nas searas administrativa ou judicial, o que no ocorreu in casu. Por tudo isso, tenho por acertada a condenao atacada, que deve ser confirmada por esta Corte. Entretanto, embora subscreva a motivao expendida pelo Sentenciante para a fixao da reprimenda em desfavor do acusado, entendo que a pena de multa deve guardar a necessria proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada. Julgando, tambm, favorveis as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, reduzo a pena de
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multa aplicada, tornando-a compatvel com a pena corporal fixada no mnimo quantum legal de 2 (dois) anos de recluso, para defini-la em 10 (dez) dias-multa, que, no silncio do julgador, deve ser mantido no mnimo legal. Extinto, nos termos do art. 3 da Lei 8.177/91, o instituto do Bnus do Tesouro Nacional - BTN, resta inaplicvel o disposto no art. 8, pargrafo nico, da Lei 8.137/90, que fixava entre 14 (quatorze) e 200 (duzentos) Bnus do Tesouro Nacional os parmetros para a fixao do dia-multa. Vale, nesta sede, o disposto no art. 12 do Cdigo Penal, que estabelece aplicarem-se as regras gerais contidas no Cdigo Penal aos fatos incriminados por lei especial, quando esta no dispe de modo diverso. In casu, extinto por lei o critrio especial para a fixao do dia-multa para crimes contra a ordem tributria, remete-se o assunto regra geral do art. 49, 1, do Cdigo Penal. Tendo por base a situao econmica do acusado, empresrio que se locupletou fraudulentamente de valores que excedem a quantia de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), mantenho o valor do dia-multa encontrado pelo Sentenciante, em 1/10 (um dcimo) do salrio-mnimo vigente data dos fatos. E, nada obstante o entendimento que tenho como correto, segundo o qual a pena de multa se submete ao critrio do cmulo material previsto no art. 72 do Cdigo Penal, tambm quando se trate de crime continuado, deixo de efetuar a soma das penas de multa aplicadas, e que assomariam a 430 (quatrocentos e trinta) diasmulta, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, em obedincia vedao da reformatio in pejus, para manter a condenao nos limites definidos na sentena no impugnada pelo rgo Ministerial, fixando, definitivamente, em 100 (cem) dias-multa, a pena pecuniria em desfavor do acusado, em 1/10 (um dcimo) do salriomnimo vigente data dos fatos o valor do dia-multa. Tudo considerado, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso para modificar os fundamentos da pena de multa aplicada, mantendo-a fixada em 100 (cem) dias-multa, estes definidos em 1/10 (um dcimo) do salrio-mnimo vigente data dos fatos, mantida, quanto ao mais, tal como lanada, a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto! Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e ADILSON LAMOUNIER. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Furto qualificado - Escalada - Coisa de pequeno valor - Antecedentes criminais - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade - Condenao - Fixao da pena Confisso espontnea - Reincidncia Compensao - Assistncia judiciria Iseno de custas
Ementa: Processual penal. Crime contra o patrimnio. Furto qualificado. Princpio da insignificncia. Absolvio. Impossibilidade. Lesividade da conduta. Reprovabilidade da ao. Decote da qualificadora de escalada. Impossibilidade. Aplicao da atenuante da confisso espontnea. Necessidade. Compensao com agravante. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Expressa vedao legal a ru reincidente especfico. Justia gratuita. Concesso. Ru defendido por assistncia judiciria. Equiparao Defensoria Pblica. - A aplicao do princpio da insignificncia somente se justifica quando a coisa furtada de nfimo valor e o agente no revele m personalidade ou antecedentes comprometedores indicativos de que h probabilidade de que ele vai voltar a delinqir. - Quando o agente emprega esforo incomum para penetrar no local dos fatos, atingindo altura inalcanvel pelo homem comum, h de se reconhecer a escalada. - O princpio da isonomia (igualdade) o princpio constitucional informador da concesso pelo Estado do benefcio da justia gratuita, permitindo a todos, pobres ou ricos, o acesso ao Poder Judicirio. O Estado de Minas Gerais, nesse tocante, editou a Lei 14.939/2003, que em seu art. 10 isenta do pagamento de custas os que provarem insuficincia de recursos e os que forem beneficirios da assistncia judiciria. APELAO CRIMINAL N 1.0702.07.367401-3 3/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Mrcio Roberto Caetano Rosa - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de agosto de 2008. - Maria Celeste Porto - Relatora.
Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de recurso de apelao interposto por Mrcio Roberto Caetano Rosa (f. 102) contra sentena oriunda da 4 Vara Criminal desta Capital, f. 91/98, que o condenou nas sanes do art. 155, 4, inciso II, do Cdigo Penal Brasileiro, porque, no dia 7 de abril de 2007, escalou o muro do asilo So Vicente de Paula e de l subtraiu para si um extintor de incndio, duas peas de queijo e dez pacotes de papel higinico, marca Personal. Em razo disso foi condenado pena privativa de liberdade de quatro anos de recluso, regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 dias-multa, no mnimo legal. Inconformada, a defesa apresentou as razes de f. 110/113, onde pugna pela absolvio do nacional pela atipicidade de sua conduta, em conformidade com o princpio da insignificncia. Alternativamente, requer o decote da qualificadora de escalada, aplicao da atenuante da confisso espontnea e, ainda, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ao final pede pela justia gratuita. Contra-arrazoando o recurso, f. 114/116, sustenta o rgo acusador primevo o improvimento do apelo e manuteno do decisum. No mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 135/139 - TJ). o sucinto relatrio. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. No foram argidas preliminares e tampouco vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofcio, motivo pelo qual passo ao imediato exame do mrito recursal, valendo destacar que autoria e materialidade do delito restam devidamente comprovadas nos autos, no sendo sequer questionadas pelas partes. Assim, em princpio, insurge-se a defesa de Mrcio Roberto Caetano Rosa contra a deciso monocrtica condenatria pleiteando pela aplicao do princpio da insignificncia e conseqente absolvio por ausncia de leso a bem jurdico protegido. Todavia, in casu, no creio seja ele ajustvel espcie para se buscar a excluso da tipicidade. Em situaes muito peculiares, tenho admitido sua aplicao mesmo nos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa. Ora, papel e dever do juiz, ao tratar de direito penal, aplicar no s a lei, mas, principalmente, os fundamentos de nossa justia. A aplicao cega da lei no leva a lugar algum; o julgador deve analisar cada caso concreto e aplicar a norma de acordo com sua interpretao de justia que lhe ensinam os princpios gerais do Direito. certo que o princpio da insignificncia no encontra um suporte genrico documentado pelo Congresso Nacional. Contudo, o Direito no se faz s
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da lei escrita; pelo contrrio, ele se constri, sobretudo, da interpretao dela e da Constituio, principalmente porque esta no algo estagnado no tempo, travado pela necessidade de formalizao e publicao de escritas, como o a norma oriunda do Legislativo. O intrprete o melhor veculo do Direito, pois este deve andar com seu tempo. Friso, portanto, que a falta de uma previso expressa do princpio da insignificncia no impede que o magistrado, como intrprete de nosso sistema jurdico e no como mero leitor que obedece cegamente a palavras - o aplique a casos concretos e especiais que meream. que a atividade jurisdicional interpretativa e cognitiva, e no simplesmente repetitiva. E por isso mesmo que existe o intrprete e aplicador da lei, para enquadrar somente as situaes realmente visadas pelo legislador penalista na previso por este escrita e, quanto aos outros fatos, cuja realidade material os afasta da relevncia penal, fazer a verdadeira justia que merecem. Entretanto, o caso dos autos no est entre as situaes especiais que permitem a aplicao do referido princpio, por no traduzir boa forma de se fazer justia. Ora, tenho adotado o entendimento de que no se trata apenas de analisar a irrelevncia da lesividade ao patrimnio da vtima, sendo tambm de suma importncia averiguar as caractersticas pessoais do agente, a ofensividade da conduta e o grau de reprovabilidade da ao. Destarte, tratando-se de ru multirreincidente em crimes patrimoniais (vide CAC, f. 52/59) e de furto de bens de um asilo, no se pode considerar a conduta insignificante, mormente diante da necessidade de proteo ao idoso. Ademais, de se ver que o privilgio inserto no 2 do art. 155 do Cdigo Penal no pode ser aplicado aos reincidentes, o que dir o princpio da insignificncia, que no deixa de ser uma segunda chance ao agente. Sou da opinio de que sua aplicao desavisada somente poderia servir para estimular, com maior intensidade ainda, a injustificada e desmedida tolerncia social com o crime e com o criminoso, contribuindo com o descrdito da Justia, ao relevar condutas que, ainda que no se revelem como grandes delitos contra o patrimnio, so praticadas por indivduos que insistem em perturbar a paz e a harmonia sociais. Trago, por derradeiro, colao o seguinte entendimento jurisprudencial, em acrdo do qual foi Relator o ilustre Magistrado paulista Emeric Levai:
O fato de as coisas furtadas terem valor irrisrio no significa que o fato seja to insignificante para permanecer no limbo da criminalidade, visto que no Direito brasileiro o princpio da insignificncia ainda no adquiriu foro de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal (TACrim-SP - RJD 6/88) (in Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5.ed., RT, p. 43).
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Confira jurisprudncia do colendo Supremo Tribunal Federal:

Princpio da insignificncia. Identificao dos vetores cuja presena legitima o reconhecimento desse postulado de poltica criminal. Conseqente descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material. Delito de furto simples, em sua modalidade tentada. Res furtiva no valor (nfimo) de R$ 20,00 (equivalente a 5,26% do salrio mnimo atualmente em vigor). Doutrina. Consideraes em torno da jurisprudncia do STF. Pedido deferido. - O princpio da insignificncia qualifica-se como fator de descaracterizao material da tipicidade penal. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O postulado da insignificncia e a funo do direito penal: de minimis non curat praetor. - O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social (Rel. Ministro Celso de Mello, HC 92463/RS, j. em 16/10/2007).
Em seguida, pede pelo decote da qualificadora do inciso II, 2, art. 155, Cdigo Penal, aduzindo para tanto que o muro escalado no necessitava de grande esforo para ser transposto. Ora, sabe-se que a qualificadora da escalada supe o ingresso ao local do delito de forma anormal, devido altura do obstculo a ser transposto e falta de suporte para a subida, demonstrando maior necessidade de reprovao conduta do agente obstinado a vencer quaisquer empecilhos prtica do delito. Escalada ter acesso anormal a um lugar por via anormal. No se trata apenas da escalada em sentido estrito, isto , de subir ou galgar alguma coisa, podendo ser assim considerado o acesso por uma galeria subterrnea, a utilizao de uma escada ou uma corda, a passagem pelo esgoto, dentre outras possibilidades. E, ao contrrio da qualificadora do arrombamento, a escalada no deixa vestgios, sendo possvel compro-
v-la atravs de depoimentos, uma vez que se cinge na comprovao do esforo incomum do agente para alcanar altura superior alcanvel pelo homo medius. Confira:
Furto qualificado. Escalada. Conceito. - O conceito de escalada qualificada, prevista no art. 155, 4, II, do CP , consiste em penetrar no local do furto por via anormal, sendo necessrio emprego de meio artificial, como escada e corda, ou esforo incomum e destreza (Apelao n 1.155.241/4, Conmarca de Ibitinga, 10 Cmara, Relator Mrcio Brtoli, j. em 03.11.99, v.u. (Voto n 7.589).
Assim, irretocvel a tipificao a quo. Lado outro, razo lhe assiste ao pleitear pela aplicao da atenuante da confisso espontnea, malgrado a pena-base tenha sido fixada no mnimo legal para a espcie. Incidindo na dosimetria da pena a agravante da reincidncia, mostra-se imprescindvel sua compensao, mas no de forma integral. De fato, quanto ao concurso de circunstncias legais (atenuantes e agravantes), h circunstncias previamente consideradas pela lei como preponderantes, a teor do art. 67 do CP (motivos, personalidade e reincidncia), que observa o princpio da culpabilidade. Para Shecaira e Corra Jnior, a ordem de importncia a menoridade, a reincidncia, circunstncias subjetivas (aquelas que se referem ao agente, ou seja, que decorrem dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia) e objetivas (relativas natureza, espcie, meios, ao objeto, ao lugar, modalidade e forma de execuo). Fernando Galvo (Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 610-611), aponta para determinados critrios na aplicao da regra de preponderncia: as circunstncias subjetivas previstas no art. 67 preponderam sobre as circunstncias subjetivas no apontadas, e estas, por sua vez, preponderam sobre as circunstncias objetivas; quando no h preponderncia (circunstncias do mesmo peso), uma circunstncia compensa a outra; no confronto de duas circunstncias preponderantes, tambm h compensao, exceto se se tratar, como dito, da circunstncia da menoridade; entre uma circunstncia preponderante e uma no, prevalece o sinal da preponderante. Portanto, circunstncias de igual peso se compensam. A meu ver, no se deve adotar processos aritmticos rgidos para a fixao da pena, mas sim estabelecer critrios objetivos que possibilitem ao juiz fundamentar a opo pelo quantum aplicado na reprimenda, evitandose, ao mesmo tempo, hipteses de arbitrariedade durante a valorao das circunstncias legais. O objetivo primordial a segurana jurdica, sem descuidar das particularidades do caso concreto, em vista das finalidades da pena, e sem deixar de perceber a medida da culpabilidade.
Por assim entender, creio mesmo que a confisso do acusado merece premiao, mas a agravante da reincidncia, mormente quando mltipla, como no caso dos autos, sem dvida prepondera sobre a atenuante genrica em comento, nos termos do citado art. 67 do Cdex. Passo, portanto, reestruturao da reprimenda. Mantenho a pena-base em 2 (dois) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa, unitariamente no mnimo legal. Na segunda fase, compenso a atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia, frisando aqui as quatro condenaes transitadas em julgado antes dos fatos em comento, trs delas por crime contra o patrimnio, de forma a subsistir um acrscimo de 8 (oito) meses de recluso e 5 (cinco) dias-multa. Inexistem causas especiais de diminuio e aumento de pena, motivo pelo qual torno a reprimenda concreta e definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Mantenho o regime inicial fechado para seu cumprimento, diante dos pssimos antecedentes do apenado e necessidade de maior rigor em sua repreenso. Fica vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante a reincidncia especfica do agente. Finalizando, quanto ao pedido de concesso da justia gratuita, vejo que o art. 805 do Cdigo de Processo Penal dispe que as custas sero cobradas de acordo com os regulamentos expedidos pela Unio e pelos Estados. O Estado de Minas Gerais, neste tocante, j editou a Lei 14.939/2003, que em seu art. 10 dispe:
So isentos do pagamento de custas: I - (...) II - Os que provarem insuficincia de recursos e os que forem beneficirios da assistncia judiciria.
O apelante, visto ter sido acompanhado pela assistncia judiciria da Universidade Federal de Uberlndia, faz jus aos benefcios da citada lei. Por assim entender, dou provimento parcial ao recurso, para aplicar a atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia, perfazendo, por conseguinte, uma nova dosimetria da reprimenda, bem como para isent-lo do pagamento das custas processuais. como voto. Custas, ex lege. DES. HLCIO VALENTIM - No julgamento do presente recurso, acompanho o voto da em. Desembargadora Relatora, tendo em vista que Sua Ex. recusou aplicao, in casu, ao princpio da insignificncia, ao argumento de que o apelante multirreincidente em delitos patrimoniais.
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Entendo importante, contudo, deixar consignado o meu posicionamento de que o princpio em comento no aplicvel em hiptese alguma, porquanto inadequado realidade brasileira e, portanto, no aplicvel aos casos que aqui se apresentam. Nesse sentido h jurisprudncia, a saber:
O fato de as coisas furtadas terem valor irrisrio no significa que o fato seja to insignificante para permanecer no limbo da criminalidade, visto que no Direito brasileiro o princpio da insignificncia ainda no adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal (TACrimSP - AC Rel. Juiz Emeric Levai - BMJ 84/6). O nosso ordenamento jurdico ainda no acatou a teoria da bagatela ou da insignificncia, no tendo, por isso, o nfimo valor do bem ou do prejuzo qualquer influncia na configurao do crime (TACrimSP - RJDTACrim 27/66).
Isso porque, sem dvida, o Professor Claus Roxin desenvolveu o princpio da insignificncia desconsiderando as condies pessoais do agente, mas no nos permitido ignorar que a realidade alem em muito difere da brasileira, em que h uma constatao emprica de que o direito penal ptrio deve, sim, se preocupar com a reiterao de pequenos furtos. H, ainda, outros problemas que o mencionado princpio no consegue solucionar, como, por exemplo, o caso da punio da tentativa, quando no se logra xito em comprovar o que se pretendia furtar. Alis, toda tentativa de furto, ainda que de um bem de valor elevado, lesa de forma menos gravosa o patrimnio alheio do que qualquer furto consumado, ainda que de uma res de valor irrisrio. Diante de tantas complicaes, no vejo como admitir, em face de nosso direito posto, o princpio da insignificncia, sendo certo que o princpio da irrelevncia penal do fato, lado outro, revela-se suficiente para evitar apenaes injustas por infraes que realmente no reclamem resposta penal. Com essa ressalva, acompanho a em. Desembargadora Relatora e, assim como Sua Ex., dou parcial provimento ao recurso. como voto! DES. PEDRO VERGARA - No caso sub examine, coloco-me de acordo com o entendimento do il. Revisor Des. Hlcio Valentim, no que tange no-aplicao do princpio da insignificncia, uma vez que compartilho do entendimento de que tal construo doutrinria no encontra assento no direito penal ptrio. Ressalte-se que a admisso de tal princpio estimula a reiterao de pequenos delitos, instaurando-se na sociedade verdadeiro sentimento de impunidade. Lado outro, ouso discordar da manifestao de V. Ex., no sentido de que o princpio da irrelevncia penal
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do fato revela-se suficiente para evitar punies injustas por infraes que realmente no reclamem resposta penal, muito embora no o tenha empregado no caso enfocado. que, com a vnia devida, a referida construo doutrinria, tambm, no encontra respaldo no ordenamento jurdico ptrio, tratando-se de recurso interpretativo margem da lei. Assim, entendo invivel a aplicao desse princpio, mesmo em caso de condenao, no se isentando o acusado de pena, ao argumento de que o delito tenha causado leso irrisria ao bem jurdico protegido (nfimo desvalor do resultado) e as circunstncias do crime e condies subjetivas se revelassem extremamente favorveis (nfimo desvalor da ao), sendo necessria a imposio de pena ao mesmo, em estrita observncia ao preceito legal. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora, acompanhando parte da manifestao de voto do Desembargador Revisor, ressalvado o entendimento deste Vogal no que concerne ao princpio da irrelevncia penal do fato. como voto. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Extorso mediante seqestro - Dolo especfico Materialidade - Autoria - Valorao da prova Condenao - Roubo qualificado Desclassificao do crime - Impossibilidade Concurso de pessoas - Participao de menor importncia - No-ocorrncia Fixao da pena - Critrio
Ementa: Extorso mediante seqestro. Materialidade e autoria. Comprovao. Desclassificao. Impossibilidade. Participao de menor importncia. No-ocorrncia. Pena corretamente aplicada. Recurso desprovido. - Impe-se o indeferimento da desclassificao do delito de extorso mediante seqestro se verificado que houve privao da liberdade da vtima com o dolo especfico de exigir vantagem patrimonial como preo ou condio do resgate da mesma vtima. - No se exige, para a verificao da co-autoria, que todos os agentes efetuem, necessariamente, a ao descrita pelo verbo componente do ncleo do tipo, sendo suficiente a adeso ao plano criminoso e a ajuda quele que, efetivamente, pratica os atos de execuo.
- Se a atitude do co-ru essencial para possibilitar a prtica do delito, no h falar em participao de menor importncia. - Comprovadas a materialidade, autoria e tipicidade do delito, impe-se a manuteno da condenao, agindo o juiz com acerto ao fixar a pena em conformidade com os princpios ditados pelos arts. 59 e 68 do CP .
APELAO CRIMINAL N 1.0024.07.446169-0 0/001 - Co-
marca de Belo Horizonte - Apelante: Leandro Ferreira Gomes - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de julho de 2008. - Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao, pelo apelante, o advogado Leon Bambirra Obregon Gonalves. DES. WALTER PINTO DA ROCHA - Ouvi com ateno a sustentao oral do ilustre advogado Leon Bambirra Obregon Gonalves. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta por Leandro Ferreira Gomes contra sentena de f. 316/326, atravs da qual o MM. Juiz da 5 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte condenou o denunciado pela prtica do crime previsto no art. 159, caput, do CP , pena definitiva de onze anos e seis meses de recluso, a ser cumprida no regime inicialmente fechado. Narra a pea acusatria que, no dia 14.12.06, por volta das 10h20min, na Rua Contendas, n 10, Bairro Prado, os denunciados Paulo Henrique de Jesus Paixo, vulgo D, Paulo Henrique Cardoso, vulgo Porco, e Leandro Ferreira Gomes, em unidade de esforos e desgnios delitivos, seqestraram a vtima Jos Omar Campos, com o fim de obterem, para si, vantagem econmica indevida, no montante de R$30.000,00, como condio e preo de resgate. Consta que o denunciado Paulo Henrique de Jesus deu incio execuo do crime, simulando ter sido assaltado por meliantes no identificados, distraindo, assim, a ateno dos funcionrios do Posto Jssica de propriedade da vtima. Aproveitando-se da menor vigilncia, principalmente do
gerente do estabelecimento, Marcelo Henrique Teixeira Silva, o denunciado Paulo Henrique Cardoso e Leandro abordaram a vtima e mediante emprego de arma de fogo, a constrangeram a ingressar no veculo. Apurou-se que os denunciados, juntamente com o ofendido, rodaram por aproximadamente trs horas, ocasio em que os acusados o ameaavam de morte e o agrediam, passando a exigir a ttulo de resgate a quantia de R$ 30.000,00 para libert-lo. A vtima fez contato com os funcionrios do posto para que fosse apurada a quantia exigida, e estes, de posse do montante de R$ 9.880,00 entregaram ao motociclista Edinaldo Xisto da Silva, o qual se dirigiu at o local combinado, sendo que, ao entregar o dinheiro, os denunciados empreenderam fuga e libertaram a vtima. Consta que os acusados foram acobertados por indivduos no identificados que conduziam um veculo Ford/Ka, os quais vieram a disparar dois tiros de arma de fogo contra a guarnio policial. Realizadas buscas pelos policiais, foi encontrada na residncia de Leandro a quantia de R$ 5.177,00, bem como outros objetos. Na residncia do denunciado Paulo Cardoso foram encontrados aparelhos celulares e na casa de Paulo Henrique de Jesus, a quantia de R$ 350,00, uma cmera digital, dois adesivos da Polcia Civil, bem como duas munies de arma de fogo calibre 38. O processo foi desmembrado para o acusado Leandro Ferreira Gomes. Razes de apelao, f. 354/367, requerendo o acusado Leandro Ferreira Gomes a desclassificao para o delito de roubo qualificado pela restrio de liberdade, alegando que pretendia, ao manter a vtima em seu poder, simplesmente a subtrao, e no o fim estatudo no art. 159 do CP . Discorre acerca da participao de menor importncia do ora recorrente, inexistindo prvio ajuste, no contribuindo para a consumao do delito. Afirma restar provado nos autos que participou do delito por motivo relevante, apenas para conseguir dinheiro para pagar sua operao de rins, no apresentando sua conduta determinante para a realizao da empreitada criminosa. Alega ser primrio, bons antecedentes, inexistindo fundamento para majorao da pena-base em quatro anos, conforme procedido pelo MM. Juiz. Pede o provimento do recurso. Contra-razes, f. 364/370, requerendo o apelado a manuteno da sentena. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, s f. 371/387, pelo desprovimento do recurso. O pleito recursal no merece provimento. A materialidade do delito resta devidamente comprovada nos autos pelo auto de priso em flagrante delito, f. 09/20, boletim de ocorrncia, f. 23/27, auto de apreenso, f. 36, termo de restituio, f. 37 e termos de declaraes. A autoria est provada, inclusive pela confisso do acusado Leandro, o qual nega o prvio ajuste, mas confirma a participao na empreitada criminosa, f. 170/172.
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Corroborando a confisso parcial do acusado, apresenta-se o fato de terem sido localizados, no veculo do denunciado Paulo Henrique, documentos pertencentes ao apelante, bem como o depoimento da vtima, a qual declara, f. 220: (...) que o motorista do dia do seqestro era um tal de Leandro (...). Materialidade e autoria restam amplamente comprovadas, no tendo sido objeto de insurgncia recursal. No tocante ao pedido de desclassificao para o delito de roubo majorado, tenho que razo no assiste ao recorrente. A extorso mediante seqestro pressupe o dolo especfico do agente em obter vantagem como condio ou preo do resgate, ou seja, como contrapartida da libertao do seqestrado. No caso em apreo, houve privao da liberdade da vtima com o intuito de exigir vantagem patrimonial como preo ou condio do resgate da mesma. Comprova-se que o denunciado, juntamente com os demais acusados, buscava extorquir a vtima desde o incio da ao delituosa, atravs do cerceamento de sua liberdade visando obter vantagem ilcita para si, subsume-se o caso na hiptese do art. 159 do CP , o qual preceitua: Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo de resgate. Levando-se em considerao a lio de Cezar Roberto Bitencourt:
no roubo, o agente toma a coisa, ou obriga a vtima (sem opo) a entreg-la; na extorso, a vtima pode, em princpio, optar entre acatar a ordem e oferecer resistncia. (Tratado de direito penal. Parte Especial. So Paulo: Ed. Saraiva, 2003, v. 3, p.125.)
Quanto alegao de ausncia de ajuste prvio, no merece acolhimento, uma vez que a repartio das tarefas restou evidenciada, sendo simulado um assalto por um dos denunciados para desviar a ateno dos funcionrios, enquanto os outros conseguiram pegar a vtima, ligaram para o acusado Paulo Henrique de Jesus Paixo, dizendo que j estavam com o homem na mo, f. 220. A alegao de que no participou do delito de todo impertinente, dado que esteve presente durante todo o iter criminis, pois comprovou-se a abordagem da vtima pelo mesmo, estando dentro do veculo durante toda empreitada criminosa, apresentando-se os denunciados unidos pelo mesmo liame subjetivo, pretendendo os mesmos resultados, tendo cada qual uma atividade certa, determinante e fundamental para o sucesso do intento criminoso. Em nenhum momento ficou demonstrado que o apelante no pretendia participar do delito, sendo pouco crvel que se tenha envolvido no crime, sem prvio ajuste, ou seja, por acaso estava no local e resolveu contribuir, fundamento este inaceitvel. Como sabido, no se exige, para a configurao da co-autoria, que todos os agentes pratiquem, necessariamente, de forma igual a ao descrita no verbo componente do ncleo do tipo. Pela prpria descrio dos fatos, no h como reconhecer a participao de menor importncia, pois estavam unidos pelo mesmo liame subjetivo, tendo cada qual uma atividade certa, determinante e fundamental para o sucesso do intento criminoso. A respeito, eis o entendimento uniforme da jurisprudncia:
No se trata de caso de participao de menor importncia, conforme prev o pargrafo 1 do art. 29 do CP . Esta s tem aplicao quando a conduta do partcipe demonstra leve eficincia causal. Portanto, no de menor importncia a participao de quem atua de forma direta e ativa na ao delituosa, inclusive, fugindo na posse da res furtiva para retir-la da esfera de disponibilidade e de vigilncia da vtima (JUTACRIM 99/234).
In casu, a vtima relata com riqueza de detalhes a empreitada criminosa, declarando que, aps estar em poder dos acusados, foi requerido o resgate no valor de trinta mil reais, f. 220, encaixando-se perfeitamente no crime do art. 159 do CP , tendo opo de acatar a ordem ou oferecer resistncia, restando afastado o pedido de desclassificao. Aduz a jurisprudncia:
Cometem o crime de extorso e no roubo na forma tentada aqueles que, mediante violncia ou grave ameaa, visando a obteno de indevida vantagem econmica, constrangem a vtima a acompanh-los a diversos caixas eletrnicos de vrios bancos, para sacar dinheiro atravs de cartes magnticos (RT 755/727). A figura delitiva prevista no art. 159 do CP pressupe o seqestro de pessoa com o fim de obter o agente, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condio ou preo do resgate. A exigncia de condio ou preo da libertao constitui elemento essencial do crime (JUTACRIM 90/340).
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Cabe citar aqui a lio de Jlio Fabbrini Mirabete:

No h realmente necessidade de colaborao efetiva de cada agente em cada ato executivo da infrao penal, podendo haver repartio de tarefas entre os co-autores. H, na co-autoria, a deciso comum para a realizao do resultado e a execuo da conduta. Aquele que concorre na realizao do tipo tambm responde pela qualificadora ou agravante de carter objetivo quando tem conscincia desta e a aceita como possvel (in Manual de direito penal. 11. ed. Ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 230).
Incabvel, portanto, o reconhecimento da participao de menor importncia. O alegado motivo relevante, quanto necessidade de dinheiro para tratamento de sade, no o isenta de
responsabilidade no cometimento do delito, sendo certo que, mesmo restando comprovado, no justificaria a prtica de um delito de natureza to grave, restando afastada qualquer causa excludente de ilicitude. Quanto aplicao da pena, tenho que no se afigura exacerbada a pena-base, uma vez que, mesmo sendo primrio e de bons antecedentes, entendo que tais situaes no o tornam imune elevao da pena, em face da situao concreta grave que envolve o fato delituoso que lhe imputado, restando correta a anlise desfavorvel das demais circunstncias judiciais quanto personalidade, circunstncias, motivo e conseqncias graves. Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas processuais, ex lege. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Sr. Presidente, ouvi com toda a ateno a sustentao oral que produziu o Dr. Leon Bambirra Obregon Gonalves. Fiz um exame dos autos e cheguei mesma concluso de que realmente a prova dos autos convence, de que a sentena est certa. Tanto que o Procurador Ronaldo Csar de Faria, em excelente parecer, demonstra que a verdade sempre prevalece. Reconheo, nestes autos, que a situao de um deles era necessidade de dinheiro, tratamento de sade, mas nem por isso fica eximido de penalizao nem tal ato justificaria um delito de tamanha gravidade. Acompanho o Relator. DES. ELI LUCAS DE MENDONA - Tambm com os registros da ateno ao eminente advogado, Dr. Leon Bambirra, estou acompanhando os votos precedentes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
provadas. Absolvio. Inadmissibilidade. Condenao mantida. Modalidade culposa no reconhecida. Dolo especfico caracterizado. Majorante do art. 12 da Lei n 8.137/90. Manifestamente procedente. Sursis. Inaplicabilidade. Inteligncia do art. 77, inciso III, do Cdigo Penal. Recurso improvido. - O fato de a denncia no estar fundamentada em inqurito policial, por si s, no tem o condo de caracterizar qualquer ofensa ao princpio do devido processo legal, nem mesmo de prejudicar a defesa dos apelantes. - De acordo com os arts. 27 e 28 do Cdigo de Processo Penal, nos crimes em que caiba ao pblica, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia independentemente da instaurao de inqurito policial, desde que detenha documentos satisfatrios e idneos para instruir a ao penal. TJMG - Jurisprudncia Criminal - Se os rus so scios proprietrios do estabelecimento comercial, ambos exercem a administrao, representao e a gerncia dele. Logo, h de se reconhecer o concurso de agentes, pois ambos os rus agiram com o mesmo propsito ou mesmo um aderindo conduta do outro. - Os agentes tinham em depsito para a venda produtos imprprios para o consumo humano, consistentes em carne suna e leite bovino de procedncia clandestina, no inspecionados e desprovidos de documentos sanitrio e fiscal, objetivando o lucro indevido. - Uma vez reconhecido o dolo especfico na conduta dos rus, inadmissvel e at mesmo incompatvel reconhecer o elemento subjetivo culpa. - Entre os bens essenciais vida e sade, incluem-se os alimentos em primeiro plano. Portanto, se a carne e o leite so gneros alimentcios necessrios ao consumo do homem mdio, a causa de aumento prevista no art. 12, inciso III, da Lei n 8.137/90 manifestamente procedente. - O art. 77, III, do Cdigo Penal estabelece que a suspenso da pena s ser aplicada quando no for indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 do mesmo diploma legal.
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Crime contra as relaes de consumo Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Concurso de pessoas Caracterizao - Inqurito policial - Ausncia Ao penal pblica - Ministrio Pblico Denncia - Nulidade - No-configurao Autoria - Materialidade - Dolo especfico Valorao da prova - Condenao - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade Sursis - Impossibilidade
Ementa: Apelao criminal. Denncia no foi precedida de inqurito policial. Dispensabilidade. Ilegitimidade da r. No reconhecida. Preliminares rejeitadas. Crime contra as relaes de consumo. Expor venda mercadorias imprprias ao consumo. Materialidade e autoria com-
marca de Areado - Apelantes: Celso Martins, Izabel Cristina de Lacerda Martins - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
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incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cuida-se de apelao criminal interposta por Celso Martins e Izabel Cristina de Lacerda Martins contra a sentena de f. 115/122, que julgou procedente a denncia para conden-los pena de dois anos e oito meses de deteno, a ser cumprida em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos, a saber, prestao de servios comunidade e prestao pecuniria no valor correspondente a dois salrios mnimos. Preliminares. I) Nulidade do feito. Os apelantes requereram a rejeio da denncia, tendo em vista que ela no foi precedida de inqurito policial. No entanto, de acordo com os arts. 27 e 28 do Cdigo de Processo Penal, nos crimes em que caiba ao pblica, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia independentemente da instaurao de inqurito policial, desde que detenha documentos satisfatrios e idneos para instruir a ao penal. A legislao processual genericamente d o nome de peas de informaes a todo e qualquer conjunto indicirio resultante das atividades desenvolvidas fora de instaurao de inqurito policial. Desse modo, a formao do conhecimento do encarregado da acusao pode ocorrer atravs de atividades desenvolvidas em procedimentos administrativos e at mesmo de atuao de particular atravs do encaminhamento de documentao ou informao suficiente formao da opinio delecti. Alm disso, como bem registrou a douta Procuradoria-Geral de Justia:
o fato de a denncia no estar fundamentada em inqurito policial, por si s, no tem o condo de caracterizar qualquer ofensa ao princpio do devido processo legal, nem mesmo de prejudicar a defesa dos apelantes. No demasiado lembrar que o apego excessivo ao formalismo no se compatibiliza com as diretrizes adotadas pelo nosso Cdigo de Processo Penal (f. 158).
Nesse aspeto, igualmente no assiste razo aos rus. Depreende-se dos autos que Celso e sua esposa Izabel so scios proprietrios do Supermercado e Lanchonete Lacerda Ltda., sendo que ambos exercem a administrao, representao e a gerncia do estabelecimento comercial. Ademais, segundo a prudente fundamentao do Magistrado monocrtico:
o fato de a r ter dito que no estava no supermercado quando da fiscalizao mencionada na denncia e no ter promovido pessoalmente o abate de sunos no a socorre, vez que responsvel pela empresa que comercializava o produto em situao irregular. Em conseqncia, h de se reconhecer o concurso de agentes, pois que ambos os rus agiram com o mesmo propsito, ou mesmo um aderindo conduta do outro (f. 118).
Portanto, no h que se falar em ilegitimidade da r para figurar no plo passivo da presente ao penal. Mrito. Superadas as preliminares, passo ao exame do mrito. Os apelantes sustentam que no mantinham os produtos apreendidos em estoque para a venda. Sustentam que nem mesmo a materialidade delitiva est comprovada nos autos, pois no foi realizado o imprescindvel exame pericial no produto apreendido para se apurar a sua impropriedade ao consumo. Requer o provimento do recurso para serem absolvidos por atipicidade da conduta ou por insuficincia de provas. Pleiteiam, alternativamente, a desclassificao do delito para a modalidade culposa, o decote da causa de aumento inserta no art. 12 da Lei n 8.137/90 e a concesso do sursis. Analisando as razes apresentadas no recurso, os fundamentos lanados pelo Juiz sentenciante e o conjunto probatrio, tenho que o inconformismo da defesa no deve prosperar. Inicialmente, cabe ressaltar que a conduta imputada aos rus est tipificada no art. 7, inciso IX, c/c art. 12, inciso III, da Lei n 8.137/90 e art. 18, 6, inciso II, da Lei n 8.078/90.
Art. 7. Constitui crime contra as relaes de consumo: [...] IX - vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies imprprias ao consumo; [...] Art. 12. So circunstncias que podem agravar de 1/3 (um tero) at a metade as penas previstas nos arts. 1, 2 e 4 a 7: [...] III - ser o crime praticado em relao prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade. Art. 18 [...] 6 So imprprios ao uso e consumo: [...] II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou
Por tudo isso, rejeito a preliminar de nulidade do feito. II) Ilegitimidade da r Izabel Cristina de Lacerda Martins. Os recorrentes argiram a ilegitimidade da r, sob o argumento de que ela no possui qualquer responsabilidade pela conduta descrita na pea acusatria, visto que foi o co-ru Celso quem abateu o suno e guardou a carne para o consumo da famlia.
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sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao.
Considerando que as regras acima transcritas so normas penais em branco, elas devem ser complementadas pela Lei Estadual n 12.728/97, que estabelece as condies para o transporte e a comercializao, no Estado de Minas Gerais, de carne e de produtos de origem animal e seus derivados.
Art. 1 - A carne e o produto de origem animal e seus derivados, em trnsito ou colocados venda em estabelecimento atacadista, varejista, comercial ou industrial, tero obrigatoriamente sua procedncia e estado sanitrio atestados em Autorizao para Comrcio e Trnsito de Produto Animal ACT, emitida pelo Instituto Mineiro de Agropecuria - IMA ou por entidade por ele credenciada.
fatos no havia freezer em sua residncia, por isso os bens estavam num refrigerador do supermercado. A r, por sua vez, confirmou a narrativa dos fatos apresentada pelo seu esposo. Vejam-se os depoimentos, respectivamente:
[...] todos os produtos para consumo prprio do interrogando e seus familiares; [...] que o leite encontrado em depsito tambm originrio da propriedade rural do interrogando [...]; que foi o prprio interrogando quem realizou o abate de um porco e o corte; que o interrogando tinha o costume de assim proceder; que o interrogando tem o conhecimento de que, para a venda ao pblico, a mercadoria deveria ter sido inspecionada; que, todavia, ressalta que a mercadoria apreendida no estava a venda; que o freezer em que estava depositada a mercadoria apreendida tambm serve para o supermercado [...] (f. 51/52). [...] todos os produtos para consumo prprio da interroganda e seus familiares; que o freezer est localizado nos fundos do supermercado; que na ocasio a interroganda no tinha freezer em sua residncia [...]; que foi o marido da interroganda quem realizou o abate dos porcos e o corte; que j aconteceu da interroganda assim proceder, mas foi raramente; que a interroganda tem conhecimento de que, para venda ao pblico, a mercadoria deveria ter sido inspecionada; que, todavia, ressalta que a mercadoria apreendida no estava venda [...] (f. 53/54).
Feitas essas consideraes, vejo que a materialidade est suficientemente comprovada atravs das informaes contidas no auto de apreenso de f. 07, no qual consta que no interior do estabelecimento de propriedade dos rus foram apreendidos vinte e cinco quilos de pernil suno e onze quilos e meio de carne e cabea sunos de origem clandestina, porquanto desprovido o produto de documento sanitrio e fiscal que pudesse comprovar a procedncia inspecionada, alm de nove litros de leite bovino, igualmente de origem clandestina, por no ser pasteurizado, sem rotulagem e sem data de fabricao e de vencimento. Na hiptese dos autos, o laudo pericial para apurar a impropriedade dos produtos arrecadados totalmente prescindvel, visto que a clandestinidade dos bens evidente e foi assumida pelo prprio ru. Por outro lado, o simples fato de a carne e o leite estarem sendo comercializados em condies sanitrias e fiscais inapropriadas ao consumo humano e em desacordo com a legislao estadual vigente sobre o assunto j um indicativo para a caracterizao do delito relatado na pea acusatria. A propsito, a orientao jurisprudencial:
O crime contra as relaes de consumo previsto no art. 7, IX, da Lei 8.137/90 se caracteriza como simples depsito de produto deteriorado, sendo desnecessria para comprovao da materialidade delitiva a realizao de percia na mercadoria apreendida, mormente se os fiscais responsveis pela apreenso atestam a impropriedade para o consumo da carne mantida em depsito no estabelecimento comercial (RT 760/726).
Dessa forma, no h dvida de que Celso efetuou o abate indevido de carne suna, bem como de que ele armazenava litros de leite no pasteurizado e sem rotulagem. Nesse caso, a controvrsia existente entre a tese da defesa e da acusao cinge-se finalidade do produto apreendido, ou seja, se ele seria destinado ao consumo prprio da famlia ou venda no estabelecimento comercial. As testemunhas Marcelo Macedo Terra (f. 50), Roberto dos Santos Oliveira (f. 69) e Valria Marise Peixoto (f. 89), todos fiscais do IMA, foram unnimes e coerentes ao informar que a carne e o leite apreendidos estavam expostos venda no supermercado dos rus e eram imprprios ao consumo, sendo iminente o perigo sade dos consumidores. Esclareceram que os produtos careciam de documentos sanitrio e fiscal e estavam armazenados em um freezer na rea destinada ao aougue. Nesse ngulo, a prudente manifestao do Ministrio Pblico no sentido de que
os produtos apreendidos, ambos de origem comprovadamente clandestina, encontravam-se depositados em refrigerador localizado no interior do estabelecimento comercial de propriedade dos apelantes, mais especificamente na rea do aougue, inclusive conjuntamente com outros produtos de origem animal (carne bovina), circunstncia comprobatria de que estavam expostos venda; que no estabelecimento comercial de propriedade dos apelantes, os consumidores de produtos de origem animal so atendidos no balco por funcionrio, no se tratando de caso self-service, de modo que a coletividade de consumidores estava merc dos prprios apelantes e de seus funcionrios. Ento, como acreditar que considervel quantidade de carne de origem
Quanto autoria, o ru afirmou que realmente realizou o abate e o corte de um porco, o qual, embora estivesse armazenado no freezer do estabelecimento comercial, seria utilizado para o consumo familiar. Salientou que o leite encontrado em depsito era originrio da sua propriedade rural e tambm serviria ao abastecimento da sua famlia. Argumentou, ainda, que na poca dos
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clandestina e de leite bovino, apreendidos no interior de um aougue do seu estabelecimento comercial, ali se encontravam apenas para que fossem conservados, no se destinando venda? Ora, acreditar na verso dos apelantes seria subverter a lgica do razovel, no se devendo descuidar de que o exerccio da jurisdio , antes de mais nada, o exerccio da prpria lgica (f. 143/144).
Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDELBERTO SANTIAGO e MRCIA MILANEZ. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
A par de tudo isso, impossvel absolver os rus, devendo, pois, ser mantida a bem-lanada deciso monocrtica. Os recorrentes requereram, alternativamente, a desclassificao do delito para a sua modalidade culposa, aplicando-se, por conseguinte, apenas a pena de multa. Contudo, uma vez reconhecido o dolo especfico na conduta dos rus, inadmissvel e at mesmo incompatvel reconhecer o elemento subjetivo culpa. Os agentes tinham em depsito para a venda produtos imprprios para o consumo humano, consistentes em carne suna e leite bovino de procedncia clandestina, no inspecionados e desprovidos de documentos sanitrio e fiscal, objetivando o lucro indevido. No que diz respeito causa de aumento prevista no art. 12, inciso III, da Lei n 8.137/90, diferentemente do que foi alegado pelos apelantes, entre os bens essenciais vida e sade, incluem-se os alimentos em primeiro plano. Logo, a carne e o leite so gneros alimentcios necessrios ao consumo do homem mdio. Nesse aspecto, mais uma vez vale citar a criteriosa observao do Ministrio Pblico, de que:
bvio que a carne e o leite, isoladamente considerados, no so essenciais vida, mas a compreenso do tema um pouco mais profunda do quanto alcanado pela defesa dos apelantes: o alimento essencial vida, estando a includos os produtos apreendidos no estabelecimento de propriedade dos apelantes (f. 152).
...
Crime contra a ordem econmica Comercializao de gs liquefeito de petrleo em desacordo com as prescries legais Erro de proibio no caracterizado - Casa de prostituio - Concurso material - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena Critrio trifsico - Circunstncias judiciais Reincidncia - Regime de cumprimento da pena
Ementa: Apelao criminal. Delito do art. 1, I, Lei n 8.176/91. Materialidade e autoria comprovadas. Erro de proibio. No-ocorrncia. Absolvio ou iseno de pena. Impossibilidade. Art. 229 do Cdigo Penal. Provas das elementares do tipo. Decreto condenatrio mantido. Sistema trifsico observado. Circunstncias judiciais corretamente valoradas. Reprimendas no reduzidas. Regime inicial fechado. Adequao. - Restando comprovadas a materialidade e a autoria do crime previsto no art. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91, bem como o conhecimento, por parte do ru, da vedao relativa comercializao de gs liquefeito de petrleo em desacordo com as normas legais, no incorrendo em erro de proibio, impossvel decretar sua absolvio ou isent-lo de pena. - Se as provas colhidas no bojo dos autos revelam que o acusado mantinha por conta prpria, com habitualidade, lugar destinado a encontros para fim libidinoso, com intuito de lucro, mostra-se acertada sua condenao pela prtica do delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. - No h como reduzir as reprimendas aplicadas para os mencionados crimes quando o sistema trifsico rigorosamente observado e as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal so corretamente valoradas pelo julgador. - A quantidade de pena apenas um dos critrios balizadores da fixao do regime inicial de cumprimento, cabendo ao magistrado verificar, tambm, se o ru ou no reincidente, assim como analisar as circunstncias judiciais.
Por derradeiro, os recorrentes pleitearam a concesso do sursis. Todavia, eles j foram beneficiados com a substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e, segundo o art. 77, III, do Cdigo Penal, a suspenso da pena s ser aplicada quando no for indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 do mesmo diploma legal. Assim, a reprimenda dos rus e o regime prisional escolhido no carecem de reparos, visto que foram sopesados com acerto pelo Juiz singular, consoante o ordenamento jurdico vigente e em observncia aos critrios da razoabilidade e proporcionalidade, inclusive no que toca substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma vez que essa medida se mostra eficaz para o caso e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Diante do exposto e do mais que dos autos consta, rejeito as preliminares e, no mrito, nego provimento ao recurso para manter a sentena de f. 115/122 por seus prprios e jurdicos fundamentos.
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- Sendo as circunstncias judiciais desfavorveis ao acusado, revela-se adequada a imposio do regime fechado para o incio do cumprimento da reprimenda. Precedentes do STJ. Apelo desprovido.
marca de Carmo do Paranaba - Apelante: Edson Moreira Duarte - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de setembro de 2008. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Edson Moreira Duarte contra a respeitvel sentena de f. 162/176, que, nos autos da ao penal pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, julgou procedente a pretenso constante da denncia para condenar o acusado, ora apelante, como incurso nas sanes do art. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91, c/c art. 229 do Cdigo Penal, na forma do art. 69, tambm do Cdigo Penal, assim dosando as penas: a) pela prtica do delito do art. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91, o MM. Juiz de Direito fixou a pena de dois anos de deteno, mngua de circunstncias atenuantes, agravantes ou causas de diminuio e aumento de pena; b) para o crime do art. 229 do Cdigo Penal, o Julgador fixou as penas em trs anos de recluso e 40 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo. Em razo do concurso material, atentando para os comandos do art. 69, caput e 2 parte, do CP , o Sentenciante procedeu ao somatrio das penas, tornando definitivas as reprimendas em cinco anos de recluso e 40 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, estabelecendo o regime fechado para o incio do cumprimento da sano carcerria. O Magistrado concluiu, ainda, pela impossibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou multa, bem como da suspenso condicional. Nas razes de f. 188/203, o acusado esclarece que, segundo a denncia, em 18 de novembro de 2003, fiscais da vigilncia sanitria compareceram ao seu
estabelecimento comercial, constatando armazenamento de gs liquefeito de petrleo (GLP) em desacordo com as normas legais. Informa que a pea acusatria descreve, ainda, que mantinha, no mesmo local, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros libidinosos, com intuito de lucro, havendo, nos fundos do estabelecimento comercial, dois quartos, devidamente mobiliados, os quais eram alugados para a prtica de atos libidinosos com prostitutas que freqentavam o lugar. Prossegue, alegando que o delito do art. 229 do CP no restou configurado. Afirma que havia dois quartos nos fundos do pequeno estabelecimento comercial, um msero bar de uma nica porta em anexo residncia do apelante, localizada na periferia de pequena cidade no interior destas Minas Gerais, sendo incontroverso que a atividade do estabelecimento comercial era a de bar, conforme provas coligidas para o bojo dos autos (sic). Continua, ressaltando que o laudo da vigilncia sanitria no faz qualquer referncia existncia de casa de prostituio no estabelecimento comercial. Salienta que os dois quartos eram alugados para terceiros, principalmente para seus fregueses que vinham da zona rural, que, por ausncia de conduo ou necessidade de pernoitar na cidade, ali se alojavam at o dia seguinte. Assevera que o simples aluguel de quartos no caracteriza o delito do art. 229 do CP , colacionando julgados deste Sodalcio. Acrescenta que no existe prova do benefcio econmico auferido com a explorao da prostituio. Argumenta que no houve um nico ato flagrancial de libidinagem ou de prostituio no local. Invoca a natureza habitual do crime em questo e os elementos que compem o tipo. De outro lado, discorre sobre o contexto histrico em que surgiu a Lei n 8.176/91 e as nefastas conseqncias trazidas por ela. Avana, destacando que mantinha - em depsito -, de maneira consignada, apenas seis botijes de gs, numa poca em que havia poucas lojas especializadas em vendas de gs na cidade de Carmo do Paranaba, como forma de atender s necessidades da comunidade local. Pondera que no tinha conhecimento da vedao legal relativa comercializao de gs liquefeito de petrleo, incorrendo em erro de proibio. Frisa ter suspendido a comercializao do mencionado produto logo aps a vistoria do bar pelo Corpo de Bombeiros. Insurge-se, ainda, contra a pena fixada para crime do art. 1 da Lei n 8.176/91, pugnando pela sua reduo ao mnimo legal. Formula seus pleitos f. 203. Contrariedade recursal deduzida s f. 205/218, rebatendo as alegaes recursais e requerendo a manuteno da sentena.
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A ilustre Procuradora de Justia Myrian Regina Xavier do Nascimento Carvalhaes manifestou-se s f. 223/227, opinando pelo provimento parcial da apelao, a fim de que seja fixado o regime semi-aberto para o incio do cumprimento da reprimenda. Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. No existem preliminares a serem dirimidas. Mister destacar, de incio, que o apelante foi denunciado e, posteriormente, condenado por infrao aos arts. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91 e 229 do Cdigo Penal, em concurso material, porque, no dia 18 de setembro de 2003, horrio no determinado, fiscais tcnicos do Departamento de Vigilncia Sanitria Municipal compareceram ao seu estabelecimento comercial, situado na Rua Juca de Henriqueta, n 50, na cidade de Carmo do Paranaba/MG, e verificaram que ele armazenava e revendia gs liquefeito de petrleo (GLP), em desacordo com as normas legais. Colhe-se ainda da denncia que, no mesmo local, o acusado mantinha, por conta prpria, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, com o intuito de lucro, fato atestado pela Polcia Militar, em 27 de novembro de 2002. Na ocasio, a Polcia Militar constatou que, nos fundos do estabelecimento comercial, havia dois quartos mobiliados, que eram alugados pelo preo de R$ 50,00 (cinqenta reais) para a prtica de atos libidinosos com prostitutas que freqentavam o bar existente na parte frontal do imvel, sendo o pagamento do programa feito diretamente s meretrizes. Importante realar, outrossim, que a denncia foi recebida no dia 13.09.2005 e a sentena condenatria publicada em 30.08.2007. Do crime do art. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91: A materialidade delitiva est positivada nas seguintes peas: relatrio de inspeo de f. 21/24 e contrato de comodato de f. 75. Os fiscais e a coordenadora do Departamento de Vigilncia Sanitria, responsveis pela confeco do citado relatrio, foram categricos ao concluir que o estabelecimento encontra-se irregular de acordo com a Lei 951/83, Cdigo de Sade Municipal, Portaria 27/96 Comercializao e armazenamento de GLP para a prtica de atividade comercial (f. 23). Outrossim, ficou devidamente demonstrada nos autos a autoria delituosa, conforme declaraes judiciais prestadas pelo prprio apelante e depoimentos colhidos durante a instruo do processo. Ouvido s f. 68/69, o acusado disse:
que no dia da fiscalizao no haviam treze botijes de GLP no estabelecimento do interrogando, sendo que haviam ali cinco botijes que o interrogando vendia em consignao em face da empresa Eletrolar.
que o acusado comercializava botijes de gs (vide termos de f. 106, 107/108 e 111). Demonstradas a materialidade e a autoria do crime, que, alis, no foram alvos de impugnao especfica na via recursal, passo anlise da tese defensiva de que o apelante incorreu em erro de proibio, porquanto no tinha conhecimento da vedao legal relativa comercializao de gs liquefeito de petrleo. Permissa venia, no h como acolher essa tese. Sobre o tema, leciona o mestre Francisco de Assis Toledo:
A conscincia da ilicitude, no entanto, no trata de juzo tcnico-jurdico, que no se poderia exigir do leigo, mas sim de um juzo profano, um juzo que emitido de acordo com a opinio comum dominante no meio social e comunitrio. Da a denominao de erro de proibio, ou erro sobre o estar proibido, para designar esta forma muito especial de erro ou ignorncia que se traduz numa espcie de cegueira para com os preceitos fundamentais de convivncia social que chegam necessariamente ao conhecimento de todos e cada um, na maioria dos casos, atravs dos usos e costumes, da escola, da religio, da tradio, da famlia, da educao e at mesmo juntamente com o ar que se respira, numa bela metfora de Binding (apud Ap. n 1.0248.05.0005409/001, 1 Cm. Crim. do TJMG, j. em 25.03.2008).
As testemunhas Adair Jos Barbosa, Alencsio de Deus Teixeira e Serenita Camila Fernandes confirmaram
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O erro de proibio s deve ser reconhecido como fator de iseno (erro invencvel) ou atenuao da pena (erro vencvel) quando o autor se equivoca sobre a ilicitude de sua conduta. Se, ao revs, o autor tem pleno conhecimento da atuao ilcita, no pode invocar o erro sobre a ilicitude do fato. In casu, no remanesce dvida de que o acusado tinha conhecimento da norma contida no art. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91 - que veda a comercializao de GLP fora das regras legais -, uma vez que, antes dos fatos que ensejaram o oferecimento da denncia, ele j havia sido advertido pelos fiscais da vigilncia sanitria da cidade de Carmo do Paranaba/MG da prtica ilcita. Consoante informado pelo prprio recorrente, por ocasio de seu interrogatrio em juzo, antes do dia dos fatos, o estabelecimento comercial do interrogando havia recebido duas outras visitas da Vigilncia Sanitria Municipal (f. 68). Oportuno lembrar, ademais, que ningum pode se escusar de cumprir a lei, sob a simples alegao de que a desconhece, por fora do art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Nesse contexto, fica rechaada a tese do erro de proibio. Superado esse ponto, no tocante dosimetria da pena, verifico que o inconformismo recursal tambm no merece vingar, haja vista que o sistema trifsico de fixao da reprimenda, ditado pelo art. 68 do Cdigo Penal, foi rigorosamente observado pelo douto Juzo a quo. certo, ainda, que as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal foram devidamente sopesadas
pelo Magistrado de primeiro grau, o qual concluiu, com acerto, pela existncia de circunstncias desfavorveis ao apelante, ocasionando a fixao da pena-base carcerria um pouco acima do mnimo legal (dois anos de deteno). Na fixao das penas privativa e de multa, o Julgador se ateve estritamente aos critrios do citado art. 59 do Cdigo Penal, consignando que:
a culpabilidade do ru como juzo de reprovao foi acentuada, pois agiu com potencial conhecimento da ilicitude do fato, sendo que poderia agir de modo diverso; os antecedentes o beneficiam, haja vista que no possui antecedentes conforme certides de f. 158/160; a conduta social irregular, estando a merecer forte censura social, havendo notcias de que responde por vrios delitos nesta comarca, bem como possui condenaes ainda no transitadas em julgado nos autos n 0143.05.009831-6 e 0143.05.010024-5 conforme certido mencionada alhures, bem como existem 34 (trinta e quatro) boletins de ocorrncia em seu desfavor conforme ofcio de f. 20; a personalidade do acusado, por tratar-se de critrio que depende de anlise profissional e, no existindo tal laudo nos autos, deixo de analis-la, militando tal circunstncia em seu favor; os motivos do crime so injustificveis, cupidez e ganho fcil, portanto, inteiramente desfavorveis ao ru; as circunstncias do crime so comuns espcie, com substrato antisocial; as conseqncias do crime so graves para a sociedade, pois colocaram em perigo de dano as propriedades e pessoas circunvizinhas ao seu estabelecimento comercial; o comportamento da vtima em nada contribuiu para o ocorrido, haja vista que a vtima a sociedade (f. 174).
nando um local de encontros amorosos, sendo alugados quartos para tal fim e ainda neste mesmo ambiente esto sendo visto com freqncia, crianas presentes em tal estabelecimento. Ao vistoriarmos o local constatamos que havia nos fundos do bar 02 quartos com camas de casal, com cestos de lixo e rolos de papel higinico, levando-nos a crer que o local realmente est preparado para ser usado por casais (f. 13).
O policial militar responsvel pela lavratura do BO ratificou tais declaraes em juzo, valendo conferir o termo de depoimento de f. 105. A testemunha Adair Jos Barbosa, depondo perante a autoridade judicial, afirmou:
que quando recebeu o convite da prostituta a mesma estava na porta do bar e convidava o depoente para entrar no bar e fazer uso do quarto; que o depoente chegou a ver quarto com a cama de casal, mas no adentrou naquele recinto; que no momento referido acima estava no bar apenas a prostituta Lcia, mas era costume de ali outras mulheres que se ofereciam queles que passavam na rua, inclusive cercando os clientes (f. 106).
No mesmo sentido, as informaes judiciais prestadas por Alencsio de Deus Teixeira f. 107, com riqueza de detalhes:
que certa vez ouviu Edinho informando a um homem que estava interessado em fazer programa com uma das mulheres que ficavam naquele bar: a chave cinco reais. Voc paga para mim, o dela dela e voc paga separado; que diversas vezes viu casais entrando dentro do bar e passando para os fundos onde haviam os quartos; que este dois quartos no ficam na casa do denunciado; que a entrada dos quartos no a mesma entrada da casa; que nos fundos do bar existe apenas os dois quartos utilizados para prostituio; que por morar em frente ao bar do Edinho podia ver umas trs ou quatros mulheres que ficavam s vezes dentro do bar e s vezes fora, sendo que todos os clientes sabiam que eram mulheres de programa.
Logo, impossvel alterar a pena-base para o mnimo legal. Do crime do art. 229 do Cdigo Penal. O apelante nega ter cometido o delito do art. 229 do Cdigo Penal, ao fundamento de que os quartos localizados no fundo do seu estabelecimento comercial se destinavam hospedagem de pessoas, principalmente dos seus fregueses da zona rural que necessitavam pernoitar na cidade de Carmo do Paranaba/MG, e no a encontros para fim libidinoso, conforme constou da denncia, buscando, dessa forma, a absolvio. Sem razo o recorrente. A materialidade do crime encontra-se devidamente comprovada pelo boletim de ocorrncia de f. 11/13 e documentos de f. 49/55, aliados aos depoimentos colhidos na fase judicial. As provas carreadas para o bojo dos autos revelam, tambm, que o acusado autor do delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. Ora, diante da comprovao da materialidade e autoria delitiva, no h como decretar a absolvio do ru. Adentrando o campo probatrio, importante trazer colao, de incio, o relato contido no BO:
Fomos solicitados pelas testemunhas deste BO, as quais nos narraram que nos fundos do bar do Sr. Edson est funcio-
A testemunha Cristina Gonalves dos Santos, sob o crivo constitucional do contraditrio, aduziu:
que tambm freqentava o bar do Edinho a Naiara Cabrita; que Naiara tambm era menina de programa. [...] que os programas eram feitos todos os dias no bar do Edinho de dia e de noite; que Raiane e Daniela eram menores; [...] que haviam muitas mulheres que vinham de fora para ficar no bar do Edinho, mas a depoente no sabe dizer quanto elas cobravam pelos programas (f. 110).
Outra no foi a verso apresentada por Gaspar Leonardo f. 132:

que havia nos fundos do bar uma varanda onde ficavam algumas mulheres de programas; que havia ali nos fundos quartos utilizados para acomodar os clientes que queriam agendar os programas de sexo; que o prprio declarante utilizou uma vez aquele quarto; que no preo cobrado pela mulher de programa j estava includo o preo do quarto, o qual era repassado para o denunciado; que muitas vezes os
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clientes chegavam e entravam para os fundos do bar onde ficavam bebendo com as mulheres e depois faziam uso dos quartos para fins de programas de sexo. ... que aqueles quartos nos fundos do bar eram para fins de programas de sexo; que naquela regio da cidade h vrios bares como o do denunciado, isto , com som e mulheres de programa, os quais esto at hoje em funcionamento; que mora no mesmo bairro do denunciado.
Como bem concluiu o Julgador primevo:

temos nos autos depoimentos prestados por testemunhas que no s viram o denunciado alugando os quartos do fundo para encontros com fins libidinosos, onde foi relatado inclusive o preo aventado, como tambm, temos testemunhas que foram assediadas pelas prostitutas que freqentavam o bar para terem com elas relao sexual nos quartos do fundo do estabelecimento comercial do denunciado (f. 171).
mento, cabendo ao Magistrado observar, tambm, se o ru ou no reincidente, bem como analisar as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. Na espcie em tela, conforme j explanado, as circunstncias judiciais so desfavorveis ao acusado, revelando-se adequada, portanto, a imposio do regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda. Nesse diapaso, manifestou-se, recentemente, o colendo Superior Tribunal de Justia:
Sendo desfavorveis as circunstncias judiciais (art. 59 do CP) na fixao da pena-base do crime de roubo, apropriado o regime prisional inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda (precedentes) - apud HC 91.173/SP , Relator Min. Felix Fischer, j. em 06.03.2008.
Data venia, a verso do apelante de que os quartos do estabelecimento comercial no se destinavam a encontros para fim libidinoso, e sim hospedagem de viajantes, no encontra qualquer respaldo nos elementos probatrios constantes dos autos. Insta anotar, noutro giro, que a prova oral colhida (vide trechos dos depoimentos que destaquei) no deixa dvida alguma acerca da habitualidade do crime perpetrado pelo apelante, consistente nas reiteradas condutas de disponibilizar quartos do seu estabelecimento comercial para prtica de atos de libidinagem, com intuito de lucro, inviabilizando, vez por todas, o pleito absolutrio. Ad argumentandum tantum, mesmo que no estivesse comprovada nos autos a cobrana de aluguis por parte do apelante, o delito do art. 229 do Cdigo Penal restaria configurado, ante a dispensabilidade do intuito de lucro, em consonncia com a prpria descrio do tipo. No que concerne pena aplicada, tambm no compor reparo o decisum. Isso porque o Magistrado primevo valorou, de modo fundamentado e correto, as circunstncias judiciais, concluindo pela existncia de circunstncias desfavorveis ao recorrente, fixando a reprimenda em trs anos de recluso. A propsito, confira as bem-lanadas justificativas expendidas pelo Sentenciante para fixao da pena-base acima do mnimo legal s f. 174/175. Lado outro, mister colocar em relevo que o douto Juzo a quo, reconhecendo o concurso material entre os delitos dos arts. 1, inciso I, da Lei n 8.176/91 e 229 do Cdigo Penal, chegou a uma pena definitiva de cinco anos de recluso e 40 dias-multa, estabelecendo o regime fechado para o cumprimento da reprimenda e vedando sua substituio por restritivas de direitos. A meu ver, no h como alterar o regime inicial estabelecido pelo ilustre Magistrado. Sabe-se que a quantidade de pena apenas um dos critrios balizadores da fixao do regime de cumpri310
Concessa venia, mostra-se totalmente descabido e desarroazado o pleito defensivo para que seja estabelecido o regime domiciliar, porquanto o caso dos autos no se enquadra em nenhuma das hipteses excepcionais contempladas no art. 117 da Lei de Execuo Penal. Registro, por derradeiro, que a quantidade de pena imposta ao apelante no permite a substituio por restritivas de direito, a teor do art. 44, I, do Cdigo Penal. Logo, impe-se a integral confirmao da r. deciso combatida. Posto isso, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WALTER PINTO DA ROCHA e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Uso de documento falso - Falsificao de papis pblicos - Guia de arrecadao de multa de trnsito - Tipicidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade - Dolo - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Conduta social Personalidade do agente - Prova documental Indispensabilidade
Ementa: Processual penal. Uso de documentos falsos. Falsificao de papis pblicos. Guias de arrecadao de multa de trnsito. Emendatio libelli. Segunda instncia. Fatos descritos na denncia. Admissibilidade. Absolvio. Impossibilidade. Falsificao grosseira. Inocorrncia. Reduo da pena. Possibilidade.
- Diante do princpio narra mihi factum, dabo tibi jus, contido no art. 383 do CPP , cabe ao magistrado ou ao Tribunal dar nova definio jurdica aos fatos, observado o disposto no art. 617 do CPP , pois h uma tipicidade prpria para quem falsifica ou faz uso de papis pblicos, desde que devidamente narrados na denncia, pois cedio que o ru se defende dos fatos, e no da capitulao que lhes foi dada. - Restando sobejamente comprovado que os agentes alteraram e fizeram uso de documento pblico falso, consistente em guias de arrecadao de multas de trnsito, impe-se a manuteno da condenao firmada na r. sentena, pois ficou caracterizado o dolo exigido pelo tipo do injusto. - Falsificao grosseira aquela evidente, clara, que a todos se faz sentir, ou seja, perceptvel ao leigo, feita sem nenhum cuidado, com rasuras e alteraes visveis. - As circunstncias judiciais relativas conduta social e personalidade no devem servir para agravar as reprimendas, quando no tiverem sido feitos exames apropriados para essa finalidade. Preliminar rejeitada, recursos parcialmente providos.
marca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) Ediguche Gomes Carneiro Filho, 2) Alexandre Herbert Figueiredo Marques - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 12 de agosto de 2008. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da Comarca de Juiz de Fora, Ediguche Gomes Carneiro Filho, Leonir Jucelino Aroni e Alexandre Herbert Figueiredo Marques, alhures qualificados, foram denunciados, o primeiro como incurso no art. 304 do Cdigo Penal, por cinco vezes, na forma do art. 70 do Cdigo Penal, o segundo e o terceiro como incursos no art. 299, caput, por cinco vezes, na forma do art. 71, caput, ambos do Cdigo Penal.
Quanto aos fatos narra a denncia de f. 02/06 que, no dia 20.12.2000, por volta das 6h30min, na Av. Brasil, prximo ao n 1.000, Bairro Costa Carvalho, na Cidade de Juiz de Fora, policiais militares apreenderam o veculo VW/Gol, placa GWJ 4270, pelo fato de a condutora Mirella Miranda no possuir carteira de habilitao e o veculo no estar com o IPVA e o seguro obrigatrio quitados. Segundo se apurou, a condutora Mirella havia alugado o carro do denunciado Ediguche, que, ao saber que o carro estava apreendido, encaminhou-se delegacia visando obter a liberao do veculo, momento em que tomou conhecimento de que havia diversas multas no pagas referentes ao veculo. Ato contnuo, o denunciado pegou as 5 (cinco) guias de arrecadao, cuja soma chegava a R$ 585,23 (quinhentos e oitenta e cinco reais e vinte e trs centavos), e procurou o denunciado Leonir, despachante, que se comprometeu a providenciar o recolhimento das guias por aproximadamente metade do valor das mesmas. Consta ainda da exordial que Leonir procurou o denunciado Alexandre para que este inserisse nas guias de arrecadao informaes falsas, o que Alexandre realizou em sua residncia, utilizando-se de um scanner. No curso da instruo (f. 163), foi extinta a punibilidade do denunciado Leonir Jucelino Aroni, com fulcro no art. 107, inciso I, do Cdigo Penal, em virtude do seu falecimento. Regularmente processados, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 342/353, julgando parcialmente procedente a pretenso punitiva estatal, condenando Ediguche Gomes Carneiro Filho como incurso no art. 304, por cinco vezes, c/c art. 70, ambos do Cdigo Penal, s penas de 4 (quatro) anos de recluso, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, fixados no patamar unitrio mnimo; condenando Alexandre Herbert Figueiredo Marques como incurso no art. 299, por cinco vezes, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 71, todos do Cdigo Penal, s penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e 28 (vinte e oito) dias-multa, fixados no mnimo legal. A pena privativa de liberdade do ru Ediguche foi substituda por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao pecuniria e prestao de servios comunidade. A defesa do ru Alexandre Herbert Figueiredo Marques interps embargos de declarao (f. 358), os quais foram acolhidos pela deciso de f. 362/363, para decotar a agravante da reincidncia e abrandar o regime prisional, reduzindo, em conseqncia, as penas do ru, as quais foram concretizadas em 4 (quatro) anos de recluso, em regime semi-aberto, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Inconformados com a r. sentena condenatria, apelaram os rus Ediguche (f. 360) e Alexandre (f. 361).
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Em suas razes recursais (380/382), Alexandre pleiteia a absolvio, sob a alegao de que a falsificao foi grosseira. Alternativamente, pugna pela reduo da pena-base imposta e substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por sua vez, o apelante Ediguche (f. 385/386) suscita preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa, por no considerar que a r. sentena tenha analisado as teses levantadas nas alegaes finais. No mrito, busca a absolvio, sustentando a ausncia de provas para embasar o decreto condenatrio. O Ministrio Pblico, em contra-razes (f. 388/394), pugna pela manuteno da r. sentena vergastada. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Srgio Lima de Souza (f. 398/401), il. Procurador de Justia, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para dar nova classificao penal aos delitos praticados pelos apelantes, para enquadrar a conduta do ru Ediguche Gomes Carneiro Filho ao tipo penal descrito no 1, inciso I, do art. 293 e a de Alexandre Herbert Figueiredo Marques no art. 293, inciso V, ambos do Cdigo Penal, observando-se o disposto no art. 617 do Codex Processual Penal. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo dos recursos apresentados. Ab initio, por ser prejudicial ao mrito, passo ao exame da preliminar de nulidade da sentena por ausncia de anlise das teses defensivas suscitadas pelo apelante Ediguche Gomes Carneiro Filho. Em que pese o zelo e acuidade do combativo advogado que assiste o acusado, a meu ver, data venia, a r. sentena hostilizada no incorre na mcula apontada, pois, ainda que no exaurida exausto a anlise das teses defensivas, ela encontra-se satisfatoriamente fundamentada. A propsito, sobre o tema, de h muito prelecionava Basileu Garcia:
O dispositivo da sentena deve resultar, irrecusavelmente, dos motivos apresentados, sem incongruncia, com a natural fora segundo a qual as boas premissas sugerem a concluso a deduzir. Assim ter o prolator da sentena justificado a sua convico, que o que a lei deseja. No necessitar, ao fazlo, preocupar-se em dar resposta a todas as questes emergentes no processo. Muitas sero de improcedncia manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do dever de motivao o pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes evidncias. Do seu bom senso esperase que selecione, para discutir, o que infunda impresso de verossimilhana, ou mesmo que no infunda, o que se entremostre de certo relevo para o procurado desfecho. (GARCIA, Basileu. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1945, v. 3, p. 475-476)
ru. No caso, reconhecido o latrocnio - com precisa motivao -, a rejeio da tese do crime contra a vida, por redundncia, no precisava ser formalmente explicitada. Recurso no conhecido. (STJ, 5 Turma, REsp 257597/SC, Rel. Min. Flix Fischer, v.u., j. em 19.02.2002; in DJU de 18.03.2002, p. 282.) Penal. Processual. Sentena condenatria. Nulidade. Ausncia de prejuzo. Habeas corpus. Recurso. 1. No necessrio que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentao das partes, mas apenas que sucintamente exponha os fatos para no causar prejuzo s mesmas. 2. Prevalncia da regra pas de nullit sans grief (CPP , art. 563). 3. Recurso conhecido e improvido. (STJ, 5 Turma, RHC 6700/SP , Rel. Min. Edson Vidigal, v.u., j. em 07.10.97; in DJU de 03.11.97.) Crime contra a ordem econmica. Ausncia de apreciao das teses defensivas. Nulidade. Teses apreciadas. Princpio da especialidade. Lei n 8.176/91. No-ocorrncia. Recurso desprovido. - No se exige do magistrado anlise detida dos pontos suscitados se, por raciocnio lgico, h o acolhimento de teses de acusao que so analisadas e sopesadas em face de todo o contexto probatrio e, por fim, acolhidas para sustentar a condenao. - No h que se falar em especialidade entre as leis invocadas pela defesa, uma vez que tratam elas de questes diversas, no sendo uma especial em relao outra, so leis meramente complementares, estabelecendo ambas tipos penais de crimes contra a ordem econmica que no so conflitantes. (TJMG, 2 Cmara Criminal, Ap. 1.0701.01.010448-0/001, Rel. Des. Jos Antonino Baa Borges, v.u., j. em 27.07.2006, p. no DJ de 05.09.2006.)
No mesmo norte, a orientao jurisprudencial:

Penal. Recurso especial. Latrocnio. Tese de desclassificao. Omisso. - No omissa a deciso que, fundamentadamente, abraa tese contrria da defesa, condenando o
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Logo, no se anula sentena por no enfrentar com exausto as teses da defesa quando essas puderem ser afastadas satisfatoriamente pela sentena. Ademais, as teses sustentadas nas alegaes finais acerca da ocorrncia da prescrio, da nulidade do processo pelo falecimento do verdadeiro culpado ou da ausncia de provas da autoria e do dolo do apelante, com o acolhimento parcial da denncia foram implicitamente rejeitadas, pois prescrio no houve. Da mesma forma, a morte do co-ru Leonir no nulifica o processo, j que havia provas suficientes para autorizar a condenao, pois o prprio apelante relata ter procurado Leonir para que o mesmo facilitasse o valor da multa. Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade da sentena por ausncia de anlise das teses defensivas. Superada a preliminar e no havendo outros questionamentos preliminares que devam ser sanados de ofcio, passo ao exame do mrito. Entretanto, antes de adentrar no mrito dos recursos, verifico que o douto Procurador de Justia oficiante, em sua manifestao de f. 398/401, entende que a melhor classificao dos fatos seria aquela prevista no inciso I do 1 do art. 293 do CP , para o apelante Ediguche Gomes Carneiro Filho e a do inciso V do 1 do art. 293 do CP , para o apelante Alexandre Herbert Figueiredo Marques. A meu ver, assiste razo Sua Excelncia, pois, em decorrncia do princpio da especializao, h uma tipici-
dade prpria para quem falsifica ou faz uso de papis pblicos, sendo o caso de se aplicar a regra prevista no art. 383, com observncia ao disposto no art. 617, ambos do CPP . Ressalte-se, por oportuno, que no se trata de reconhecer qualquer circunstncia elementar no contida expressamente na denncia, mas apenas dar capitulao diversa aos fatos narrados na pea vestibular, fazendo-se necessrio aplicar a emendatio libelli nesta Instncia Revisora, a fim de que seja corrigida a capitulao dada aos delitos. A propsito, sobre o assunto trago colao os seguintes arestos:
Processual penal. Descrio correta e capitulao errnea do crime na denncia. Emendatio libelli. Art. 383 do CPP .Havendo a denncia descrito fato concreto de determinado crime, dando-lhe, no entanto, capitulao legal errnea, cabe a emendatio libelli, mesmo em 2 instncia, a teor do art. 383 do CPP . Jurisprudncia da Corte. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 5 Turma, REsp 43333/SC, Rel. Min. Cid Flquer Scartezzini, v.u., j. em 16.05.1994, p. no DJU de 13.06.1994, p. 15.114). STF: No julgamento da apelao criminal interposta pela defesa, admite-se que seja dada nova definio jurdica ao fato delituoso, desde que no seja agravada a pena do ru. (CPP , arts. 617 e 383.) Precedentes citados: HC n 61.191/SP (RTJ 108/1052); HC 63.040/SP (RTJ 115/185). (HC n 78.373-PR - Rel. Min. Octavio Galotti, j. em 11.12.98, Informativo STF 135; apud MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 11. ed., So Paulo, Atlas, 2006, p.1.587.)
ocorrncia (f. 09/11), documentos alterados (f. 23/26) e laudo pericial (f. 60/62). Por sua vez, a autoria indene de qualquer dvida, restando consubstanciada nas provas amealhadas ao longo da instruo, que, aliadas confisso de Alexandre, sobressaem induvidosas, seno vejamos. Em suas declaraes prestadas na fase inquisitiva e confirmadas em juzo (f. 18/19 e 149/150), o apelante Ediguche relata:
[...] que o depoente procurou pelo despachante Lino solicitando do mesmo que este lhe facilitasse o valor das multas; que inclusive antigamente era fcil conseguir um preo melhor para o pagamento das multas; [...] que o despachante Lino disse ao depoente que o rapaz que iria tirar as multas era um tal de Alexandre; que no sabe informar se Alexandre despachante, sabendo apenas informar que seria ele quem conseguiria baixar as citadas multas; [...] que posteriormente o depoente pegou as guias com o despachante Lino sendo que as mesmas j estavam autenticadas; (f. 18/19)
[...] que so verdadeiros os fatos articulados na denncia; que na poca dos fatos trabalhava em sua residncia com falsificao de vrios tipos de documentos para despachantes da cidade, podendo nominar Lino Aroni (primo do acusado) [...]; que, nesta condio, na grande maioria falsificava guias DAE, basicamente para transferncia de veculos; [...] que se lembra de ter falsificado as guias mencionadas na denncia [...].
Outrossim, diante do princpio narra mihi factum, dabo tibi jus, contido no art. 383 do CPP , cabe ao magistrado ou ao Tribunal dar nova definio jurdica aos fatos, observado o disposto no art. 617 do CPP , desde que devidamente narrados na denncia, pois cedio que o ru se defende dos fatos, e no capitulao que lhes foi dada. Assim, entendendo que a melhor capitulao para os fatos descritos na denncia a apontada pelo il. Procurador oficiante, com fundamento no art. 383 c/c 617, ambos do CPP , hei por bem dar nova definio jurdica aos fatos declinados na denncia, alterando a capitulao do delito imputado ao apelante Ediguche Gomes Carneiro Filho para o art. 293, 1, inciso I, do CP . Do mesmo modo, altero a capitulao do delito imputado a Alexandre Herbert Figueiredo Marques para o art. 293, inciso V, do Cdigo Penal. Concludas as observaes sobre a correta capitulao dos delitos descritos na denncia, passo ao exame dos recursos dos apelantes, nos quais tanto Alexandre quanto Ediguche buscam a absolvio, seja ao argumento de que a falsificao foi grosseira, ou por ausncia de provas para embasar a condenao. Inicialmente, cumpre destacar que a materialidade do delito se encontra consubstanciada no boletim de
Diante dos depoimentos acima citados, no h dvidas de que os apelantes, em conluio, falsificaram e fizeram uso de papis pblicos. A presena do dolo sobressai das prprias declaraes dos apelantes, pois, enquanto Ediguche conscientemente contratou despachante para alterar o valor do pagamento das multas, Alexandre, tambm conscientemente, falsificou as referidas guias, as quais foram usadas por Ediguche para tentar liberar o veculo Gol de sua propriedade. Logo, restando comprovado que os apelantes falsificaram e fizeram uso de documento pblico alterado, impe-se a manuteno da condenao firmada na r. sentena, pois restou caracterizado o dolo exigido pelo tipo do injusto, tanto daquele que efetuou a falsificao como daquele que fez uso dos documentos alterados. Portanto, no h que se falar em absolvio por ausncia de provas, j que as provas constantes dos autos so mais do que suficientes para embasar a condenao, pois no bastasse o prprio Ediguche ter procurado o despachante Lino, solicitando do mesmo que este lhe facilitasse o valor das multas, sabendo que no havia promoo ou incentivo para sua quitao, conclui-se, sem muito esforo, que a facilidade encomendada implicaria falsificao das guias ou baixa irregular das mesmas.
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Por sua vez, Alexandre Herbert Figueiredo Marques, ao ser ouvido em juzo (f. 98/99), disse:
Do mesmo modo, no h que se falar em falsificao grosseira, pois essa s se caracteriza quando facilmente perceptvel por qualquer um. Ademais, a alegao de que os policiais tiveram facilidade em identificar a alterao no procede, visto que os mesmos so treinados para perceberem esse tipo de conduta. Nesse mesmo norte, a jurisprudncia:
Penal. Uso de documento falso. Tipicidade. Entrega do documento aps solicitao de policial militar. Falsificao grosseira no caracterizada. Pena-base fixada no mnimo legal. Circunstncias atenuantes. Reduo da pena aqum do mnimo legal. Impossibilidade. - O fato de a falsificao ter sido percebida pelo policial que exigiu sua apresentao no a caracteriza como grosseira, visto que os agentes pblicos policiais so pessoas orientadas a prestar especial ateno a detalhes atinentes autenticidade dos documentos. A exibio de documento falsificado em atendimento ordem de autoridade policial no afasta a tipicidade do crime previsto no art. 304 do Cdigo Penal, posto que sempre presente a possibilidade de o agente no apresentar documento algum. O simples fato de portar o documento j caracteriza a conduta descrita no referido dispositivo. A reduo decorrente da existncia de circunstncias atenuantes no pode levar a pena-base aqum do mnimo legal. Orientao do colendo Superior Tribunal de Justia, Smula 231 (TJDFT, 1 Turma, APCR 2004.10.1.001316-9, Rel. Des. Srgio Bittencourt, v.u., j. em 05.10.2006, pub. no DJU de 16.11.2006, p. 89).
a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um episdio acidental na vida do ru.
No bastasse isso, de se acrescentar que, na hiptese dos autos, a falsificao s pode ser constatada por percia tcnica, at porque, se assim no fosse, o apelante Ediguche no se arriscaria a apresentar tais documentos na delegacia. Restando, pois, comprovadas autoria e materialidade, de rigor o afastamento dos pleitos absolutrios fundados na ausncia de provas ou na falsificao grosseira. Todavia, penso que deve ser feito um pequeno ajuste nas penas dos apelantes, pois, sendo estes primrios e com circunstncias judiciais medianamente favorveis, no se justifica que a pena-base seja fixada to distante do mnimo legal, j que, exceo do alto grau de culpabilidade de ambos, no h elementos para aferir as suas condutas sociais e suas personalidades, no podendo essas ser sopesadas em desfavor dos mesmos. Ora, de acordo com a doutrina dominante, a conduta social diz respeito ao
conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, possvel que determinado indivduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de fatos benemritos, ou de grande relevncia social ou moral.
J a aferio da personalidade reclama um laudo tcnico, pois tem a ver com

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Sendo assim, passo a reestruturar as penas dos apelantes, mostrando-se, para tanto, desnecessria uma nova anlise de suas circunstncias judiciais, pois, exceo da conduta social e personalidade, as demais foram bem sopesadas pelo MM. Juiz sentenciante, entretanto deve ser atribudo s mesmas menor desfavorabilidade. Ediguche Gomes Carneiro Filho - Na primeira fase, hei por bem reduzir as penas, passando a pena-base de cada um dos cinco delitos que lhe foram imputados para 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa no patamar mnimo legal, o que tenho como necessrio e suficiente para reprovao e preveno do delito; na segunda fase, no h atenuantes nem agravantes a considerar; na terceira fase, mngua de causas especiais de diminuio ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa no patamar mnimo legal. Tratando a espcie de concurso formal (art. 70/CP), devidamente reconhecido na r. sentena, aplico-lhe somente a pena de um dos delitos, por serem idnticas, aumentada de 1/3 (um tero), restando a pena corporal concretizada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso. Muito embora pena de multa seja aplicado o cmulo material previsto no art. 72 do Cdigo Penal, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, diante do princpio reformatio in pejus, mantm-se a pena de multa fixada na r. sentena em 28 (vinte e oito) dias-multa no patamar unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do salrio vigente poca dos fatos. Da mesma forma, mantm-se o regime aberto fixado na r. sentena, bem como a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade a entidade a ser designada no juzo da execuo, e prestao pecuniria, a qual reduzo para 2 (dois) salrios mnimos, na forma estabelecida na sentena. Alexandre Herbert Figueiredo Marques - Na primeira fase, reduzo as penas-base de cada um dos cinco delitos para 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) diasmulta no patamar mnimo legal, o que tenho como necessrio e suficiente para reprovao e preveno do delito; na segunda fase, inexistem agravantes a considerar, contudo, ainda que milite em seu favor a atenuante da confisso espontnea, deixo de aplic-la por ter sido a pena-base fixada no mnimo legal; na terceira fase, mngua de causas especiais de diminuio ou aumento de pena, concretizo a reprimenda em 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, no patamar mnimo legal. Tratando a espcie de continuidade delitiva (art. 71/CP), devidamente reconhecida na r. sentena, aplico-lhe somente a pena de um dos delitos, por serem
idnticas, aumentada de 1/3 (um tero), restando a pena corporal concretizada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso. Mantenho a pena de multa fixada na r. sentena em 24 (vinte e quatro) dias-multa no patamar unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do salrio vigente poca dos fatos, pois, ainda que na multa seja aplicado o cmulo material previsto no art. 72 do CP , diante do princpio reformatio in pejus, mantm-se a multa constante da r. sentena. Fica mantido o regime aberto fixado nos embargos de declarao, concedendo ao apelante a substituio da pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade a entidade a ser designada no juzo da execuo e prestao pecuniria de 2 (dois) salrios mnimos, na forma e condies estabelecidas para o outro apelante. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se rejeitar a preliminar de nulidade da sentena. No mrito, dar parcial provimento aos recursos para reduzir as penas do apelante Ediguche Gomes Carneiro Filho para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa no patamar unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do salrio vigente poca dos fatos, como incurso nas sanes do art. 293, 1, inciso I, c/c art. 70, ambos do Cdigo Penal, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade a entidade a ser designada no juzo da execuo e prestao pecuniria de 2 (dois) salrios mnimos, na forma estabelecida na sentena, reduzindo as penas do apelante Alexandre Herbert Figueiredo Marques para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime aberto, e 24 (vinte e quatro) dias-multa no patamar unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do salrio vigente poca dos fatos, como incurso nas sanes do art. 293, inciso V, c/c art. 71, ambos do Cdigo Penal, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade a entidade e prestao pecuniria de 2 (dois) salrios mnimos, a entidades a serem designadas no juzo da execuo, mantendo os demais termos da r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SRGIO RESENDE e PAULO CZAR DIAS. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
Homicdio qualificado - Motivo torpe - Porte de arma - Crime-meio - Princpio da consuno Inaplicabilidade - Concurso material - Prova Condenao - Circunstncia qualificadora Excluso - Impossibilidade - Tribunal do Jri Deciso contrria prova dos autos No-ocorrncia - Soberania do veredicto Quesito complexo no caracterizado Argio de nulidade - Precluso
Ementa: Direito penal e processual penal. Nulidade do julgamento. Perplexidade e erro na quesitao. Inocorrncia. Arguio em momento posterior. Precluso. Preliminar rejeitada. Homicdio qualificado. Correo de erro material contido no dispositivo da sentena. Deciso do jri manifestamente contrria prova dos autos. Inocorrncia. Cassao da sentena. Impossibilidade. Decote de qualificadora. Inviabilidade. Posse ilegal de arma de fogo. Crimemeio. Inocorrncia. Penas reestruturadas. Regime semiaberto. Recurso conhecido e parcialmente provido. I - Inexistindo qualquer erro ou perplexidade nos quesitos apresentados aos jurados e tendo o Conselho de Sentena decidido de forma segura, no h que se falar em nulidade do julgamento. II - Eventual deficincia na formulao dos quesitos deve ser argida opportuno tempore, sob pena de precluso. III - Se a deciso do Jri se amparar em elementos de prova, em uma interpretao razovel dos dados instrutrios, dever a mesma ser mantida, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da soberania dos veredictos populares. IV - Deciso manifestamente contrria prova dos autos aquela em que os jurados adotam uma tese absolutamente divorciada do conjunto ftico-probatrio apurado na instruo criminal, e no quando, to-somente, acolhem uma das teses possveis do conjunto probatrio. V - Invivel o decote da qualificadora para efeito de condenao por este Tribunal se os jurados reconheceram sua incidncia, em consonncia com o conjunto probatrio produzido. VI - No h que se falar na absolvio do acusado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo, quando este no se constitui em crime-meio para a consecuo de outro delito. APELAO CRIMINAL N 1.0388.08.017773-5 5/001 Comarca de Luz - Apelante: Fabrcio Soares Rodrigues Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 281-370, jul./set. 2008
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Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Co-R Rus: Leandro Pereira da Silva, Denise do Carmo Carvalho - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas Adiado a pedido do Desembargador Presidente da Cmara. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.08.2008, a pedido do Desembargador Presidente da Cmara. DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de apelao criminal interposta por Fabrcio Soares Rodrigues contra a sentena de f. 256-259, atravs da qual a MM. Juza Presidente do Conselho de Sentena do Tribunal do Jri da Comarca de Luz condenou o recorrente a 11 (onze) anos de recluso, a serem cumpridos, inicialmente, em regime fechado, e 10 (dez) dias-multa, o diamulta fixado em 1/20 (um vigsimo) do salrio mnimo vigente ao tempo dos crimes, pela prtica dos delitos previstos no art. 121, 2, I, c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal (CP) e art. 16 da Lei 10.826/03, em concurso material. Em suas razes de recurso (f. 272-281), bate-se o apelante pela nulidade do julgamento por dois erros na quesitao (f. 272), argumentando que ocorreu nulidade absoluta na narrativa do 2 quesito, levando perplexidade dos srs. Jurados, que certamente votaram sem a mnima noo do que se tratava (f. 272). Sustenta, ainda, que houve erro no 7 e 9 quesitos, que foram desmembrados, sendo que ambos constam do inc. I do 2 do art. 121 do Cdigo Penal (f. 273). Em observncia ao princpio da eventualidade, pugna pela sua absolvio, alegando que a deciso dos jurados foi manifestamente contrria prova dos autos, ressaltando no ter agido com dolo e que nem sequer a tese do princpio da consuno, que pacfica sua ocorrncia, foi acolhida pelo conselho de sentena (f. 274). Afirma ter ocorrido equvoco na fixao da pena e do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, vez que a nobre Juza a quo somou a pena da tentativa de homicdio (08 anos) com o crime de porte de arma (03 anos),
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sem especificar detalhadamente o regime de cada um, adotando o regime fechado para ambos os delitos, [...] o que certamente traz prejuzo ao apelante (f. 276). Ainda em observncia ao princpio da eventualidade, no caso de manuteno da sentena, pugna pelo decote da qualificadora prevista no art. 121, 2, I, do CP , por ser manifestamente improcedente (f. 277); pelo reconhecimento da participao de menor importncia, nos termos do art. 129, 1, do mesmo estatuto, com a conseqente reduo da pena no patamar de 1/3 (um tero) e pela reduo da pena no patamar de 2/3 (dois teros) face ao reconhecimento da tentativa. Aduz, ainda, ter ocorrido erro na fixao da pena com relao ao crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, afirmando que a douta julgadora a quo aplicou a pena base de anos de recluso, deixando de determinar o regime (f. 279). Por fim, alega que o delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/03 dever ser excludo, vez que o homicdio qualificado absolveu o delito em apreo, em decorrncia do princpio da consuno (f. 279). Contra-razes do rgo acusador s f. 282-295, pelo desprovimento do recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 298305, pelo parcial provimento do apelo. Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar - nulidade do julgamento. Inicialmente, no h que se falar em nulidade do julgamento empreendido em primeira instncia por erros na quesitao (f. 272), porquanto inexistente qualquer irregularidade ou perplexidade nos quesitos apresentados ao Conselho de Sentena. Insurge-se a defesa contra o 2 quesito, ao argumento de que a sua redao est complexa e contraditria, o que teria causado perplexidade nos jurados. Observa-se, todavia, que no h qualquer contradio no referido quesito; ao contrrio do alegado pela defesa, encontra-se ele em perfeita consonncia com os fatos articulados na pronncia e no libelo acusatrio. O fato de o executor do crime ter errado a pontaria no exclui a circunstncia de a vtima ter se desvencilhado do ataque, sendo que foi devido soma dessas circunstncias que a mesma no foi atingida. Conforme ressaltou o rgo acusador, em suas contra-razes,
[...] no que se refere ao erro de pontaria do pistoleiro contratado para matar a vtima, que teria permitido quela desvencilhar-se do ataque efetivado em seu desfavor, ressai que tais circunstncias apresentam-se dentro de um desdobramento causal, lgico e coeso (f. 284).
E mais, no h que se falar ainda que a redao desse quesito tenha gerado perplexidade nos jurados,
tendo em vista que o Conselho de Sentena acatou a tese por unanimidade (7 votos a 0), o que demonstra a inexistncia de qualquer dvida. Por outro lado, o desmembramento da quesitao referente qualificadora do motivo torpe tambm no macula o procedimento, tendo a il. juza a qua, apenas procedido de forma a permitir aos jurados melhor compreenso da matria. Segundo consta do termo de votao dos quesitos (f. 252-255), a qualificadora do motivo torpe foi assim indagada aos jurados:
Terceira pessoa agiu mediante promessa de recompensa do ru e de outra pessoa, consistente no futuro pagamento da quantia de R$ 100,00 (cem reais) pela execuo do crime? (no stimo quesito, em relao promessa de recompensa) e, ainda, o ru agiu imbudo de motivo torpe, qual seja, continuar realizando saques na conta bancria do Sr. Antnio Rodrigues Filho? (no nono quesito, em relao a outra circunstncia que evidencie o motivo torpe).
Incio Rodrigues, pelas costas. Um dos projteis passou rente cabea da vtima e o outro atingiu de raspo o lado esquerdo do corpo, abaixo das costelas (f. 02-03).
Segue a narrativa da acusao, in verbis:

Assim agindo, o denunciado Leandro deu incio execuo de um crime de homicdio que somente no se consumou por circunstncias alheias sua vontade, ou seja, em razo de o agente no ter logrado atingir fatalmente a vtima como pretendido. Apurou-se, por fim, que o denunciado Leandro tentou matar a vtima mediante promessa de recompensa de R$ 100,00 (cem reais) oferecida pelos denunciados Denise do Carmo Carvalho e Fabrcio Soares Rodrigues. Conforme consta dos autos, no incio do ms de dezembro de 2006, Incio desconfiou que a denunciada Denise estava dopando o Sr. Antnio Rodrigues Filho, de 92 anos - pai de Incio e av de Denise - para sacar dinheiro de suas contas bancrias. Desta forma, aps verificar os extratos bancrios e levar seu pai ao hospital, Incio procurou a denunciada Denise pedindo-lhe explicaes, a qual, juntamente com seu companheiro Fabrcio, negou os fatos. Assim, os denunciados Denise e Fabrcio comearam a planejar como se livrariam de Incio, para que pudessem continuar efetuando os saques na conta do Sr. Antnio Rodrigues Filho. Ento, os denunciados Denise e Fabrcio, imbudos do torpe motivo citado, procuraram o denunciado Leandro, oferecendo-lhe um revlver e a quantia de R$ 100,00 (cem reais) para atirar e matar Incio Rodrigues, o que foi aceito por ele. No dia combinado, os denunciados Denise e Fabrcio forneceram ao denunciado Leandro um revlver sem marca, calibre 32, nmero de srie raspado, com capacidade para seis cartuchos, que possuam em desacordo com determinao legal, o levaram at a casa de Incio, esperaram que ele atirasse na vtima e, certos de terem concludo o crime, conduziramno de volta sua residncia (f. 02-03).
Consoante orientao dominante da doutrina e dos Tribunais Superiores, os quesitos referentes s qualificadoras devem trazer, pormenorizadamente, a conduta que recebe a adjetivao penal, de acordo com a descrio contida no libelo. Portanto, foi exatamente o que ocorreu no presente caso. Observa-se que os quesitos, alm de reproduzirem fielmente as descries trazidas no libelo de f. 173-175, contm proposies claras e pertinentes, no sendo hbeis a comprometer a manifestao de vontade dos jurados. Ademais, a deficincia na formulao de quesito, quando no evidente a ponto de tornar a nulidade absoluta, deve ser argida opportune tempore, sob pena de precluso, o que se verificou na espcie, inexistente o respectivo protesto na ata de julgamento. Neste sentido, tem-se a orientao do eg. Superior Tribunal de Justia:
No havendo perplexidade ou prejuzo para a defesa, que no fez consignar em ata qualquer requerimento ou reclamao, no se declara nulidade de julgamento. Precluso que se opera ante o silncio da defesa (STJ, 5 T., REsp 151.693, Rel. Edson Vidigal, j. em 18.02.1999, DJU de 29.03.1999, p. 200).
Dessa forma, o apelante foi denunciado pela prtica dos delitos previstos no art. 121, 2, incs. I e IV, c/c art. 14, II, do CP e art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03. Pronunciado (f. 152-160), foi ele condenado pena referida, pela prtica do delito previsto no art. 121, 2, I c/c art. 14, II, todos do CP e art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03, ou seja, com decote da qualificadora prevista no inciso IV do 2 do art. 121 do CP . Inicialmente, procedo correo de erro material contido no dispositivo da sentena de f. 256-259, porquanto a il. juza a qua, ao capitular a conduta do recorrente, assim registrou:
O Colendo Conselho de Sentena decidiu, por maioria de votos, que o ru Fabrcio Soares Rodrigues cometeu um crime de homicdio qualificado tentado, tendo ainda cometido o crime descrito no art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03, ficando incurso nas sanes do art. 121, 2, I e II, c/c art. 14, II, todos do CP c/c art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03 c/c art. 69, todos do CP (f. 256).
Com essas consideraes, rejeito a preliminar. Mrito. Narrou a denncia que

[...] no dia 14 de Dezembro de 2006, por volta das 22h30, na Rua Professor Francisco Couto, n 585, bairro Senhora Aparecida, nesta cidade e comarca, o denunciado Leandro Pereira da Silva, laborando com vontade de matar, valendose de um revlver, agindo de surpresa e previamente ajustado com os denunciados Fabrcio Soares Rodrigues e Denise do Carmo Carvalho, desferiu dois tiros contra a pessoa de
Entretanto, a tentativa de homicdio pela qual restou condenado o apelante conta apenas com a qualificadora do inciso I do 2 do art. 121 do CP , no
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incidindo espcie o motivo ftil, previsto no inciso II do mesmo dispositivo legal. Assim, procedo correo do referido equvoco, apenas para que conste a correta capitulao dos fatos, dando o acusado como incurso nas iras do art. 121, 2, I, c/c art. 14, II, do CP e art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03, na forma do art. 69, tambm do CP . Analisando detidamente os autos, verifico que a materialidade e a autoria dos delitos restaram devidamente comprovadas pelo Inqurito Policial de f. 05-54; Auto de Priso em Flagrante Delito de f. 06-14; Boletim de Ocorrncia de f. 15-26; Autos de Apreenso de f. 35 e 80; Laudo de Eficincia de Arma de Fogo de f. 75; Termos de Restituio de f. 81, 82 e 83; Laudo Pericial de f. 117; e, por fim, pela prova oral colhida. Como se pode observar pelo relatrio supra, o ru se bate contra a sentena condenatria ao argumento de que o julgamento est em confronto com as provas dos autos, o que autorizaria a sua cassao por parte deste Tribunal e a conseqente determinao de novo julgamento, tal como previsto na alnea d do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal c/c 3, primeira parte, do mesmo artigo. Entretanto, a meu ver, a prova dos autos permite claramente a concluso a que chegou o corpo de jurados, o que afasta a pretenso do apelante. que, embora a acusado tenha negado a prtica do crime, tanto em juzo (f. 108) quanto em seu depoimento colhido em plenrio (f. 228-231), sustentando que estava na Av. Laerton Paulinelli em um trailer, com amigos de nome Vincius e Alexandre, por volta de 23:00, quando Denise chegou acompanhada de Leandro e informou sobre os fatos, e que quando Denise disse que tinha pedido para Leandro passar um susto em Incio, em decorrncia dos fatos ocorridos em sua casa [...] disse a Denise que aquilo era uma grande loucura; em seu depoimento extrajudicial de f. 11-12, havia afirmado o seguinte:
[...] que, perguntado qual o valor exato que o mesmo e Denise combinaram de pagar ao conduzido Leandro, alm da arma de fogo que fora fornecida para a execuo da vtima Incio, vulgo, Incio Careca, respondeu que no foi combinado valor nenhum com ele, a gente combinou o valor, ele s pediu a arma, pois a arma iria ficar para o Leandro, s que no caso eu falei para o Leandro que era para ele passar um susto no Incio, porque o Incio agrediu a Denise na casa do v dela, aonde eu tive que arrombar porta pra defender ela [...] eu passei o revlver com as seis munies para o Leandro, isso eu no nego, mas eu comprei o revlver com seis munies por R$ 100,00 [...]
[...] que, perguntado qual o valor exato que a Denise e Fabrcio propuseram ao mesmo alm da arma de fogo como bnus para a execuo da vtima Incio, vulgo, Incio Careca, respondeu que os dois, Denise e Fabrcio, me falaram que seria mais de R$ 100,00, mas no especificaram quanto no e que era pra eu deixar a arma na minha casa, que depois ns iramos ver; [...]
E mais, em sintonia com a delao proferida pelo acusado Leandro est o depoimento da testemunha Clber do Carmo de Carvalho, que, nas trs oportunidades em que foi ouvido (f. 46-47, 128 e 240-241), afirmou ter presenciado o apelante ameaando a vtima. V-se que tais declaraes so perfeitamente harmnicas com os depoimentos das demais testemunhas, formando com eles um conjunto probatrio que legitima a condenao imposta, no podendo sobre este prevalecer a negativa isolada do ru, feita em juzo. Alm da materialidade e autoria, verifica-se o dolo na conduta do agente, porquanto, obviamente, tendo ele fornecido uma arma ao co-ru, com seis munies, para que o mesmo atirasse contra a vtima, buscava consumar um homicdio. Tem-se, ainda, que deciso manifestamente contrria prova dos autos aquela em que os jurados, equivocadamente, adotam uma tese que est absolutamente divorciada do contexto ftico-probatrio apurado na instruo criminal, o que, induvidosamente, no ocorreu neste caso. No se pode olvidar que a Constituio Federal garante ao jri a soberania de seus veredictos (CF/88, art. 5, XXXVIII, c), sendo certo que a cassao de sua deciso por parte do tribunal permitida to-somente quando a deciso do primeiro estiver manifestamente contrria prova dos autos (CPP , art. 593, III, d), e no apenas quando os jurados optam por uma dentre as vrias correntes de interpretao da prova possveis. Esse , alis, o teor da Smula 28 deste Tribunal e do reiterado entendimento jurisprudencial aqui adotado. A propsito, confira-se:
Smula 28 - A cassao do veredicto popular por manifestamente contrrio prova dos autos s possvel quando a deciso for escandalosa, arbitrria e totalmente divorciada do contexto probatrio, nunca aquela que opta por uma das verses existentes (maioria). Ementa: Tentativa de homicdio qualificado. Julgamento contrrio s provas dos autos. Quando o Conselho de Sentena opta por verso sustentada por uma das partes e o faz com fulcro nas provas dos autos no h espao para a cassao do veredicto popular (TJMG, Apelao Criminal n 1.0344.05.024016-9/001, Rel. Des Jane Silva, j. em 30/01/2007).
Nesse contexto, o co-ru Leandro Pereira da Silva, executor do crime, e que efetivamente desferiu os disparos com a arma de fogo em direo vtima, em seu depoimento judicial de f. 106, ratificou o depoimento extrajudicial em que, s f. 09-10, havia afirmado:
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No mesmo sentido, ensina Vicente Greco Filho:

Deciso manifestamente contrria prova dos autos a que afronta a corrente probatria dominante e inequvoca dos
autos, no sentido da condenao ou da absolvio. Se os autos contm duas correntes ou verses probatrias, a deciso no ser manifestamente contrria prova dos autos e no ser anulada (Manual de processo penal, So Paulo: Saraiva, 1991).
No vislumbro, pois, razo para que se anule a deciso do Tribunal do Jri, uma vez que ausente a alegada contradio do veredicto popular com as provas produzidas no presente caso. E mais, as teses de consuno, bem como de existirem possveis erros na fixao da pena, sustentadas pela defesa, ainda que procedentes, no conduzem nulidade do julgamento, podendo ser alteradas por este Tribunal, caso necessrio. Lado outro, o fato de a MM. Juza ter somado as penas referentes aos crimes de homicdio e porte de arma no acarreta prejuzo algum ao recorrente, porquanto apenas atuou conforme a determinao legal do art. 69 do CP , uma vez reconhecido o concurso material de delitos. Quanto ao pedido de excluso da qualificadora, entendo que tambm no merece prosperar. Cuida-se o presente fato de qualificadora prevista no inciso I do 2 do art. 121 do CP , qual seja mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. Ora, nenhuma dvida h quanto a sua configurao, considerando haver prova nos autos no sentido de que o acusado, juntamente com a co-r Denise, contrataram terceira pessoa para matar a vtima, mediante a promessa de recompensa em dinheiro. Ademais, ressalta-se ainda que o motivo que os levou a praticar o crime e contratar o pistoleiro foi a garantia de que pudessem continuar furtando dinheiro na conta corrente da vtima. O prprio Leandro, executor do crime, s f. 09-10, afirmou:
[...] perguntado qual o valor exato que a Denise e Fabrcio propuseram ao mesmo alm da arma de fogo como bnus para a execuo da vtima Incio, vulgo, Incio Careca, respondeu que os dois, Denise e Fabrcio, me falaram que seria mais de R$ 100,00, mas no especificaram quanto no, e que era pra eu deixar a arma na minha casa, que depois ns iramos ver [...]
No que tange ao reconhecimento da participao de menor importncia, algumas observaes se fazem pertinentes. Primeiramente, no foi a mesma expressamente abordada pela defesa, em suas razes recursais, como causa legitimadora da hiptese prevista no art. 593, inciso III, alnea d, do CPP . Em segundo lugar, essa questo foi devidamente quesitada aos jurados durante o julgamento pelo Tribunal do Jri, sendo negado o seu reconhecimento, no havendo que se falar em qualquer contrariedade s provas produzidas, demonstrada a sua efetiva e essencial participao no evento delituoso. Por fim, no que tange ao crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03), razo no assiste ao apelante, porquanto essa conduta, ao contrrio do alegado nas razes de recurso, no configura ante factum impunvel, precedendo a realizao do delito de homicdio como meio necessrio sua realizao. Ora, realmente est provada nos presentes autos a posse de arma pelo recorrente, nos termos do art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03 e, embora o revlver trazido pelo agente tenha sido utilizado para a prtica do homicdio, a posse restou configurada ante a efetiva comprovao de que o recorrente, antes mesmo da prtica do homicdio, possua a arma de fogo com numerao raspada em sua residncia. No mximo, entende-se que estaria absorvido pelo crime de homicdio, eventual porte de arma de fogo por ele praticado ao transportar a arma para entreg-la ao executor do homicdio. Sobre o tema, temos a lio de Heleno Cludio Fragoso:
H consuno quando um crime meio necessrio ou normal fase de preparao ou de execuo de outro crime. Lex consumens derogat legi consumptae. Como diz Mezger (Tratado, II, p. 366), h consuno quando uma lei, conforme seu prprio sentido, inclui j em si o desvalor delictivo de outra, e no permite, por isso, a aplicao desta ltima. O fundamento que justifica essa excluso no uma relao lgica, mas, sim, o prprio sentido das leis em causa, determinado de acordo com uma interpretao valorativa (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - Parte Geral, 16. ed. Atualizador Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003, p. 453)
A vtima Antnio Rodrigues Filho, por sua vez, em juzo, confirmou o furto de dinheiro efetuado por sua neta mediante saques em sua conta corrente (f. 76). Deste modo, a qualificadora prevista no inciso I do 2 do art. 121 do CP foi acertadamente mantida pelo Conselho de Sentena, no havendo que se falar em qualquer contrariedade s provas produzidas. Cumpre ressaltar que, se os jurados reconheceram a qualificadora, que encontra apoio na prova, no pode o Tribunal decot-la para efeito de condenao, pelo que j foi dito.
Portanto, a posse da arma de fogo com numerao raspada praticada pelo acusado no pode ser entendida como crime-meio para a consecuo do homicdio. Ressalto, ainda, que considero a aplicao da reprimenda suficiente e necessria reprovao e repreenso dos delitos, desmerecendo qualquer reparo, mantida, portanto, a reduo da pena do crime de homicdio no patamar de 1/3 (um tero) pela tentativa, em funo de terem sido praticados todos os atos executrios.
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Pelo exposto, dou parcial provimento apelao apenas para corrigir erro material contido no dispositivo da sentena, mantidas as demais cominaes legais. Custas, ex lege. como voto. DES. MARIA CELESTE PORTO - De acordo. DES. HLCIO VALENTIM - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
razoabilidade ser utilizada como pretexto para o Poder Judicirio corrigir lei, muito menos tem o Poder Judicirio como se imiscuir em polticas legislativas. Recurso a que se nega provimento. APELAO CRIMINAL N 1.0433.05.150180-0 0/001 Comarca de Montes Claros - Apelante: Armando Madureira de Aquino - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de julho de 2008. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de recurso de apelao criminal interposto por Armando Madureira de Aquino contra a sentena de f. 193/207, que julgou procedente a denncia e o condenou como incurso nas sanes do art. 180, 1, do Cdigo Penal, impondolhe a pena de 3 (trs) anos de recluso em regime aberto e condenando-o a pagar 36 (trinta e seis) dias-multa, sendo o valor do dia-multa fixado razo de 1/30 (um trigsimo) do maior salrio mnimo vigente poca do fato. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servio comunidade e limitao de fim de semana. Em suas razes recursais de f. 258/281, requer sua absolvio, pois no haveria provas suficientes para a condenao. Requer, ainda, que, caso seja mantida a condenao, haja a desclassificao para o delito do art. 180, caput, do Cdigo Penal. Por fim, o ru requer o benefcio legal contido no art. 155, 2, do Cdigo Penal. O recurso foi devidamente contra-arrazoado s f. 285/290. Nesta instncia revisora, f. 294/296, a douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo no-provimento do recurso aviado pela defesa. o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade. Segundo narra a denncia:
[...] Conforme consta dos inclusos autos de inqurito policial, detetives da polcia civil de Montes Claros/MG, adrede avisados pela vtima Charles de Arajo Medeiros de que os quatro primeiros denunciados vinham efetuando subtrao
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Receptao qualificada - Crime prprio Art. 180, 1, do Cdigo Penal - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Inconstitucionalidade no caracterizada Tentativa - Desclassificao do crime Impossibilidade - Autoria - Materialidade Dolo eventual - Valorao da prova - Condenao
Ementa: Receptao qualificada. Suposta ausncia de provas. Forma tentada e desclassificao para a modalidade culposa. Impossibilidade. Condio de comerciante. Definio legal. Inconstitucionalidade por leso aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Inexistncia. - Patente que o ru, na qualidade de microempresrio da construo civil, adquiriu, pelo menos, duas das trs partidas de produtos vegetais de origem ilcita, encontradas, em parte, em sua residncia, confessando que os bens foram oferecidos em condies anormais e por preo abaixo do valor de mercado, impossvel a aplicao da forma tentada do crime ou sua desclassificao para a modalidade culposa, porque patente o dolo eventual, menos ainda se pode desqualificar o delito para a forma simples pela ausncia de prova da condio de comerciante, j que a atividade empresarial definida atualmente no art. 966 do Cdigo Civil, que adotou a Teoria da Empresa como delimitadora da atividade comercial, substituindo a antiga conceituao dos atos do comrcio como elemento qualificador da atividade do comerciante, de modo que o s exerccio de atividade profissional economicamente organizada dirigida construo civil, mesmo que no formato de microempresrio, no pode ser desqualificada como atividade comercial prpria, expondo, inteiramente, a realizao do tipo penal de receptao qualificada, cuja inconstitucionalidade por leso aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade inexiste, mesmo porque no pode a
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de madeiras na fazenda de sua propriedade, denominada Chapado do Bugre, situada nas margens da BR 365, altura do km 26, zona rural deste Municpio e Comarca de Montes Claros/MG, e que resolveram manter campana nas imediaes da referida rodovia, o que ocorreu no dia 27.03.05, oportunidade em que, por volta das 03h30, abordaram um caminho carregado de eucaliptos que sara da propriedade rural mencionada. Ao procederem ao exame da carga, constataram os policiais tratar-se de 29 (vinte e nove) dzias de toras de eucalipto, de aproximadamente 4 m (quatro metros) cada uma, madeira esta que acabara de ser subrada da fazenda da vtima, tendo sido apurado que esta j era a terceira vez em dois meses que os denunciados haviam feito a subtrao, sempre no perodo da madrugada para no levantar suspeitas. Restou apurado, finalmente, que a madeira subtrada da propriedade rural da vtima foi vendida para o quinto denunciado, que, na qualidade de comerciante do ramo madeireiro, a adquiriu mesmo sabendo da sua origem ilcita, sendo este tambm o destino que seria dado carga apreendida pelos policiais civis [...].
disposio da polcia para apreenso; que no conhece as pessoas de nomes Fernando Ruas de Aguiar, Wilson Silva Aguiar e Reinaldo Moraes de Souza; que, quanto s madeiras apreendidas no dia 27.03.05, o declarante no iria compr-las, no sabendo a origem nem o destino que seria dado s mesmas; que somente tomou conhecimento dos fatos, melhor dizendo, da priso de Nilson, porque estava viajando, e, quando chegou, ficou sabendo que os policiais haviam estado em sua residncia com intuito de esclarecer os fatos, de que o declarante seria um suposto receptador de madeiras produto de furto; [...].
Em juzo (f. 81/82), o ru sustentou a mesma verso; no entanto, asseverou no ter achado estranho que o co-ru, na qualidade de carroceiro, tivesse venda 20 (vinte) dzias de madeiras por um preo equivalente a pouco mais da metade do valor de mercado, nem tampouco se preocupou em pegar a nota fiscal do produto:
[...] que, realmente, comprou vinte dzias, ou seja, duzentas e quarenta estacas de eucalipto de trs ou quatro metros de comprimento e dez a doze centmetros de dimetro; que pagou quarenta e nove reais a dzia, ou seja, pagou um total de novecentos e oitenta reais como consta no recibo de f. 32; que cada pea custou um pouco mais de quatro reais; perguntado por que no mercado de ontem o preo era de R$ 8,50 por pea de 2,20 metros de comprimento e dimetro de dez ou doze centmetros, enquanto o interrogando conseguiu comprar peas maiores por menos da metade do preo, ele respondeu: o que eu tenho a dizer que na madeireira eu consigo comprar por sessenta reais a dzia; que no tinha encomendado para o ru Nilson madeira que foi apreendida na noite dos fatos; que conheceu o ru fazendo fretes com uma carroa e depois ele disse que tinha essa madeira para vender; que no chegou a perguntar a Nilson se tinha nota fiscal da compra dessa madeira; que no achou estranho o carroceiro ter vinte dzias de eucaliptos para vender [...].
A materialidade do delito encontra-se devidamente consubstanciada pelo auto de apreenso de f. 16, bem como pelo laudo de avaliao de f. 54/55. A autoria, por seu turno, tambm no consente dvidas. Pretende a defesa a absolvio do ru ao argumento de que as provas produzidas seriam insuficientes, sustentando que o ru no sabia da origem ilcita da madeira apreendida, pugnando, ademais, pela desclassificao para a forma tentada do crime. Do que se colhe das provas produzidas, o ru, ouvido perante a autoridade policial (f. 50), confessou ter adquirido as 20 (vinte) dzias de madeira que foram encontradas no quintal de sua residncia pela quantia de R$ 980,00, negando, no entanto, que o outro carregamento de madeira apreendido teria sido encomendado ao alienante:
[...] que o declarante ficou conhecendo a pessoa de nome Nilson Simo Lopes h cerca de um ms, quando ento o Sr. Nilson ofereceu ao declarante madeiras que estavam venda; que o Sr. Nilson disse que se tratava de eucalipto e que servia para o servio de escora de laje; que o declarante mestre-de-obras e, por isso, sempre est precisando desse tipo de madeira; que, por uma nica vez, o declarante comprou nas mos do Sr. Nilson a quantidade de 20 (vinte) dzias de toras de escora (eucalipto), pagando o preo de R$ 980,00 (novecentos e oitenta reais); que o prprio Sr. Nilson, juntamente com um desconhecido do declarante, foi entregar o produto; que a madeira foi descarregada na casa do declarante, local onde comumente o declarante costuma fazer de depsito das madeiras que ir utilizar nas construes; que as 20 (vinte) dzias de eucalipto se encontram na casa do declarante, no tendo sido utilizada nenhuma pea; que o declarante no tomou conhecimento da procedncia da madeira, ou seja, de onde os eucaliptos estavam sendo retirados; que o declarante no conhece Charles de Arajo Medeiros, constando como vtima nestes autos; que deseja esclarecer que as 20 (vinte) dzias que adquiriu do Sr. Nilson se encontram na casa do declarante
A vtima, ao ser ouvida no calor dos acontecimentos (f. 09), informou autoridade policial ter visto madeiras idnticas s furtadas em sua propriedade no quintal da casa do ru, ao afirmar:
[...] que o declarante e a pessoa de Nilson Reis so proprietrios da Fazenda de Reflorestamento de Eucalipto denominada Chapado do Bugre, localizada s margens da BR 365, km 26, deste Municpio; que, h aproximadamente um ano e meio, o declarante e seu scio Nilson Reis vm sendo vtima de invaso de propriedade e, ao mesmo tempo, de furto de madeira de eucalipto, embora tenham renovado as cercas, prximo BR-365, colocado postes mais resistentes e cancelas com cadeados, mas no est sendo o suficiente para conter as investidas de autores de invases e furtos; que, umas duas vezes, o declarante acionou policiais militares, que estiveram no local acima descrito e efetuaram a priso de alguns autores, trazendo-os para esta delegacia de planto, mas no foram autuados em flagrante delito pela autoridade que se encontrava de planto; que, ontem, por volta das 10h, o declarante tomou conhecimento atravs do Sr. Geraldo Anael dos Reis, testemunha dos autos, de que teria sido contratado pelo conduzido Nilson Simo Lopes e outros para efetuar o transporte, nesta madrugada, de
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madeira de eucalipto, da propriedade do declarante, at a Vila Atlntica nesta cidade; que o declarante achou por bem acionar os detetives Emerson Mota Rocha e Paulo Csar Lopes da Silva, lotados nesta 8 DRPC, para, em conjunto com o declarante, fazer uma campana, visando prender em flagrante o conduzido Nilson Simo Lopes e outros; que, hoje, por volta das 03h30, os detetives acima descritos, em companhia do declarante, abordaram o caminho de placa GMM-2223, conduzido pela testemunha Geraldo Anael dos Reis, nas proximidades do Parque Municipal, desta cidade, sendo abordados, alm do conduzido Nilson, os conduzidos Fernando Ruas de Aguiar, Wilson Silva Aguiar e Reinaldo Moraes de Souza, os quais tambm confessaram a participao no furto e foram presos em flagrante delito pelos detetives Emerson e Paulo Csar e trazidos para esta delegacia de planto, sendo apresentados a esta autoridade policial, que ratificou a voz de priso em flagrante delito; que o declarante tem conhecimento de que, alm da testemunha Geraldo Anael dos Reis, que j transportou trs caminhes de madeira para os conduzidos, ainda h tambm outros motoristas que tm prestado servios, transportando madeira em outros caminhes para os citados conduzidos; que o declarante constatou que j foram desmatados aproximadamente 200 hectares, totalizando 220.000 ps de eucaliptos; que o declarante tomou conhecimento atravs de Geraldo Anel dos Reis de que um dos receptadores a pessoa de Armando de tal, morador da Vila Atlntica, de forma que o declarante esteve em frente ao lote do lado da casa do receptador e, olhando por cima do muro, deu para constatar que h madeira estocada naquele local e que idntica que est sendo furtada em sua fazenda; que o declarante j esteve junto polcia florestal e de meio ambiente nesta cidade, esclarecendo sobre o furto de madeira de eucalipto de que est sendo vtima e, ao mesmo tempo, sugerindo que fossem fiscalizadas as casas de materiais de construes, padarias e cermicas desta cidade, visto que so as maiores consumidoras, visando encontrar alguma madeira produto de furto; [...].
nando o conduzido Nilson e os outros conduzidos sobre a legalidade da madeira, visto que, normalmente, o mesmo era convidado para fazer o frete sempre noite, levando-o a acreditar que tinha algo de errado; [...].
Finalmente, as declaraes de Nilson Simo (f. 10), de que j teria vendido outras partes de madeira ao ru, no deixam dvida de que a condenao no derivou do fato alardeado pela defesa, mas da prova de que em outras duas oportunidades o ru teria adquirido o produto das mos daquele que realizou a subtrao ilcita. Se no, vejamos:
[...] que o declarante, h mais de dois meses, vem furtando madeira de eucalipto de uma fazenda denominada Chapado do Bugre, situada no km 25, da BR-365; que o declarante j contratou o servio de frente do Sr. Geraldo de tal por trs vezes, sendo utilizado o caminho Mercedes-Benz 1113, placa GMM-2223; que, de uma outra feita, se fazia tambm presente a pessoa de Fernando Ruas de Aguiar; que, nesta madrugada, se encontravam, juntamente com o declarante, as pessoas dos conduzidos Fernando Ruas de Aguiar, Wilson Silva Aguiar e Reinaldo Moraes de Souza, os quais ajudaram o declarante a furtar a madeira, retirando-as e, ao mesmo tempo, carregando o caminho; que toda madeira que o declarante e seus comparsas furtaram na Fazenda Chapado do Bugre foi vendida para a pessoa de Armando de tal, residente na Vila Atlntica, sendo que cada dzia de madeira era vendida a R$ 22,00; que o declarante acredita que nesta madrugada estava trazendo vinte e poucas dzias de madeira em cima do caminho, visto que, no momento em que estava carregando, no chegou a contar a quantidade de toras que tinham 4 metros de tamanho, aproximadamente; [...].
O motorista do caminho, fretado por Nilson para transporte da madeira subtrada da fazenda da vtima, afirmou que, por mais de uma vez, tinha realizado o transporte de madeira e depositado o produto no quintal da residncia de Armando (f. 07). Se no, vejamos:
[...] que o depoente, h aproximadamente uns quarenta e cinco dias, vem fazendo o transporte fretado de madeira de eucalipto para a pessoa do conduzido Nilson e de outros conduzidos, pelo valor de R$ 150,00; que esta a terceira carga de madeira que o depoente est transportando para o conduzido Nilson e outros da Fazenda Chapado do Bugre, localizada s margens da BR-365, km 26 deste Municpio, at a Vila Atlntica, nesta cidade, onde est sendo vendida para a pessoa de Armando de tal; que deposita a madeira no depsito ao lado de sua casa; que, nesta madrugada, por volta das 3h30, alm do conduzido Nilson Simo Lopes, tambm estavam participando do furto os conduzidos Fernando Ruas de Aguiar, Nilson Silva Aguiar, irmo do conduzido Fernando, e Reinaldo Moraes de Souza; que o depoente algumas vezes questionou o conduzido Nilson sobre a legalidade das cargas de madeira e se este tinha alguma nota fiscal de compra da referida madeira, tendo o conduzido respondido para o depoente que a referida madeira era doada pelo encarregado da Fazenda do Bugre, conhecido por Juarez de tal; que o depoente andou questio322
A jogar uma p de cal sobre os argumentos da defesa em relao modalidade tentada do crime est a comunicao de servio (f. 28), em que os detetives responsveis pela investigao ressaltaram existir, na residncia do ru, quinze dzias da madeira, as quais faziam parte de uma carga comprada dias atrs pelo apelante. Vejamos:
[...] Comparecemos Rua Novo Milnio, 81, Vila Atlntica, nesta cidade, residncia de Armando Madureira de Aquino, filho de Belarmino Ferreira de Aquino e Deraldina Madureira de Aquino, nascido em Japonv, com aproximadamente quarenta anos de idade, qualificao obtida atravs de uma tia do Armando, uma vez que o mesmo no estava na residncia, o qual, segundo o que apuramos, seria o receptador do produto dos furtos ocorridos na Fazenda Chapado do Bugre, de propriedade da vtima supracitada. Outrossim, existem, na residncia do suposto receptador, aproximadamente quinze dzias da citada madeira, as quais fazem parte de uma carga comprada dias atrs dos autores.
de destacar, por oportuno, que a deduo, de que o delito deveria ser chancelado na forma tentada, no tem qualquer sustentao lgica, com todo o respeito que merea a ilustre defesa, porque o que vejo da deduo que os argumentos parecem esquecer
que, alm do carregamento apreendido nas mos dos demais denunciados em plena situao de flagrncia, o prprio ru confessou ter adquirido o produto vegetal que foi subtrado em trs oportunidades distintas, conforme narrado na denncia, e que parte do material acabou sendo encontrado no quintal de sua residncia, o que expe a completa impossibilidade da desclassificao para a forma tentada pretendida. Logo, malgrado no haja real prova de que a terceira remessa apreendida tivesse por destinatrio o ru, patentes, nos autos, duas outras aquisies de bens de origem ilcita. Pretende a defesa que se leve em conta o recibo de f. 36 como documento a desqualificar o conhecimento da condio ilcita do bem pelo s valor da operao, mormente quando a percia realizada suporte preo inferior ao da aquisio representada pelo documento. Em que pesem as ponderaes da defesa, a cpia do recibo trazida f. 36 levanta srias dvidas a respeito da legitimidade do valor ali consignado em funo das coesas declaraes prestadas pelo alienante, que, em ambas as fases processuais, afirma ter realizado a venda por valor absolutamente incompatvel com aquele indicado no documento, alm de os caracteres datiloscpicos sugerirem, a olhos vistos, a inidoneidade da assinatura ali lanada como sendo do vendedor, o que exporia a impossibilidade de adoo do documento como prova irrefutvel, criando uma condio duvidosa a afastar o seu contedo. E a dvida parece se resolver pelo fato de o laudo de avaliao do material apreendido indicar o preo normal de mercado de madeira similar apreendida em valor muitssimo inferior quele indicado pelo prprio contedo do recibo como sendo de R$ 49,00 a dzia, quando o real preo de mercado do produto girava em R$ 30,00 a dzia segundo o laudo, embora o alienante afirme que realizou o negcio pelo valor de R$ 22,00, pondo s claras a imprpria validao daquele documento como prova a afastar as condies tpicas do crime a que foi condenado. A prova consistente com as declaraes prestadas pelo alienante e o motorista do caminho, mormente porque a pretenso da defesa desqualificar a condio de receptador do ru pela s indicao do valor contido na percia em comparao com o valor deduzido em recibo cuja validade seria duvidosa, mormente porque o alienante que subtraiu a madeira e a vendeu ao ru nos d conta de que a dzia de toras foi alienada por valor 36,36% abaixo do preo de mercado, quando o documento apresentado expe valor na ordem de 63,33% acima do preo de mercado. Ora, seria mesmo temerrio supor que o ru, comerciante experiente na aquisio de madeiramento para escora em construo civil, tivesse adquirido o produto vegetal pelo preo apontado no recibo indicado, mor-
mente quando o valor apontado pelo alienante diverso daquele indicado no recibo e a percia torne patente o real preo de mercado do bem por comparao. Logo, no vejo como atribuir ao suposto recibo partido do alienante a fora probatria sustentada como inconteste pela defesa, antes pelo contrrio, a ao narrativa contida na denncia d conta de que houve trs subtraes distintas no perodo de dois meses e de que o ru teria adquirido a madeira de origem ilcita, aquisio, que, diga-se de passagem, no negada em termos absolutos, antes confessada parcialmente, e apenas o ltimo carregamento, que foi objeto de apreenso, suportaria real dvida do destinatrio, sendo literalmente irrelevante o fato de estar o ru viajando quando da apreenso da terceira partida de madeira e da priso dos demais co-denunciados. E no seria apenas o valor da aquisio que suportaria a realizao do tipo de receptao qualificada, mas das condies do oferecimento, mormente porque, para a aquisio lcita de produto vegetal, conforme preceitua o art. 46 da Lei Federal 9.605/98, seria natural que o empresrio exigisse do comprador a exibio da licena outorgada pela autoridade competente para o corte e da via de nota para acompanhar o produto at o beneficiamento final, tornando induvidoso o fato de que a s forma do oferecimento, desacompanhada de tais documentos, j sugeriria que o ru deveria saber da origem ilcita da madeira adquirida. Ao contrrio do que sustenta a defesa, o tipo penal qualificado da receptao, ao declinar os diversos ncleos, exige que o comerciante deva saber que a coisa produto de crime, porque no seria mesmo possvel a aquisio em proveito prprio de bens, cuja origem seria notoriamente ilcita e a s despreocupao do ru no momento da aquisio suportaria a condio tpica da ao, porque lhe seria exigvel a desconfiana da origem, seja em razo do valor a que a madeira fora oferecida, seja pela ausncia de documentos indispensveis aquisio, quanto mais quando o ru se mostre experiente na compra de madeiras destinadas ao escoramento de construo civil e confesse no ter se preocupado em saber da origem do produto vegetal que lhe era destinado. Ressalto que outra interpretao do tipo penal qualificado no teria qualquer eficcia, porque todo comrcio envolve riscos e supe uma condio lucrativa nsita, mas no torna o comerciante cego realidade das coisas. E por essas mazelas que a norma penal de receptao qualificada dispe como elemento subjetivo do tipo no apenas o dolo direto, mas declina a condio do dolo eventual como elemento subjetivo do tipo, ao suscitar a aquisio de coisa que o comerciante, no caso o empresrio, deva saber ser produto de crime, porque no lhe dado simplesmente fechar os olhos origem
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da coisa adquirida, quando qualquer comerciante, ainda que absolutamente ingnuo, no duvidaria da origem ilcita da madeira se lhe fossem oferecidas as condies trazidas aos autos. Jlio Fabbrini Mirabete anota:
O tipo subjetivo o dolo, ou seja, a vontade dirigida prtica de uma das condutas registradas no tipo. indispensvel, porm, o elemento subjetivo do tipo registrado na expresso deve saber ser produto de crime, que no significa a necessidade de que o agente saiba dessa circunstncia, caso contrrio, a lei teria repetido a expresso contida no caput do art. 180, nem a mera culpa, por se tratar de crime doloso. Assim, basta para a caracterizao do ilcito a comprovao de que o agente, em decorrncia das circunstncias do fato, tinha todas as condies para saber da procedncia ilcita da res adquirida, recebida etc. Assim, se no agiu na certeza, ao menos tinha ele dvida a respeito dessa circunstncia. A expresso trata, a rigor, de uma regra probatria, de uma presuno legal de que o agente, diante das circunstncias do fato, no poderia desconhecer completamente a origem espria da coisa (Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Ed. Atlas, 1999, p. 1.186).
A prova produzida nos autos, ao contrrio de supor a desqualificao da ao, ou tentativa, impe inteiramente a realizao da ao tpica descrita no tipo penal de receptao qualificada, que se exauriu pela utilizao de parte do madeiramento, j que apenas 15 das 20 dzias do madeiramento confessadamente adquiridos foram encontradas em poder do ru. Pretende, ainda, a defesa a desclassificao do delito de receptao qualificada para a forma culposa, bem como a aplicao da benesse do 5 do art. 180 do Cdigo Penal, ao argumento de que o sujeito ativo da receptao qualificada somente poderia ser o comerciante. De incio, lembraria que a virtual desqualificao da condio de comerciante do ru no conduziria imposio da modalidade culposa da ao de receptao, se no modalidade simples do crime. Da prova dos autos, v-se que o apelante teria adquirido madeira destinada realizao de sua atividade econmica de microempresrio da construo civil, fato por ele prprio confessado quando apresentou autoridade policial a petio de f. 33/35, na qual que expe:
[...] tais compras so sempre lastreadas por notas fiscais emitidas em nome da firma do requerente, cujo CGC 06.076.294/0001-11; [...] a compra do material feita pelo requerente tambm seria lastreada por nota fiscal, j que o material se destina a uma obra em outra cidade e j que o mesmo construtor, participando, inclusive, de certames de licitao em pequenas cidades do Norte de Minas.
Nesse contexto, as ponderaes da defesa a respeito do objetivo de lucro na aquisio dos bens que foram objeto de apreenso no sustentam a pretensa desqualificao da condio de comerciante, mesmo
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porque no o lucro que caracteriza a condio legalmente exigida, mas a condio de empresrio, j que o art. 966 do atual Cdigo Civil brasileiro adotou a Teoria da Empresa como delimitadora da atividade comercial, substituindo a antiga conceituao dos atos do comrcio como elemento qualificador da atividade do comerciante. Segundo a dico legal, o empresrio, sinnimo atual de comerciante, definido como sendo quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, ficando patente que a atividade profissional economicamente organizada de construo civil, mesmo que no formato de microempresrio, no pode ser desqualificada como atividade comercial prpria, revelando condio ftica exigida no tipo penal qualificado. Portanto, ao contrrio do que sustenta a defesa, as prprias declaraes do ru expem, s escncaras, o cometimento do tipo descrito no art. 180, 1, do Cdigo Penal, e no seriam necessrias sequer outras consideraes para que a ao se subsumisse no tipo penal, afastando, por completo, a pretenso de privilgio do 5 do art. 180 do Cdigo Penal, que s cabvel na hiptese da modalidade culposa de ao, o que no absolutamente o caso dos autos. Pretende, finalmente, a defesa que se reconhea a inconstitucionalidade do art. 180, 1, do Cdigo Penal em razo da razoabilidade e da proporcionalidade da pena aplicada e da ao desenvolvida. Em que pesem as ponderaes da defesa, no alcancei, nem com muito esforo lgico, em que consistiria a inconstitucionalidade alardeada, uma vez que a inteno do legislador no foi outra seno a de apenar com maior gravidade a prtica do crime no exerccio da atividade empresarial, cuja razo da maior gravidade da pena justamente a maior censurabilidade que deve recair sobre a conduta daquele que, na qualidade de profissional do comrcio, recepta mercadoria de origem ilcita, em funo da prpria intermediao. Por outro lado, conforme ressaltou o Min. Eros Grau, quando do julgamento pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal do RE 209843/SP , publicado no DJU de 19.12.2006, a razoabilidade no pode ser usada como pretexto para o Poder Judicirio corrigir lei. Ademais, no seria possvel ao empresrio sustentar sua condio isonmica com a do indivduo que no exerce tal profisso, porque a qualificao se fixou em razo da atividade profissional, no decorrendo da seno o fato de que teria maior facilidade em alienar, ou se utilizar dos bens em virtude da prpria atividade profissional. Sobre o tema, precioso o magistrio de Cezar Roberto Bittencourt:
Pois bem, assim, est posta a divergncia. Constata-se, de plano, que a anlise crtica limitou-se comparao das locues sabe e deve saber, ignorando completamente
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO STARLING e EDELBERTO SANTIAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
E continua:
Assim, venia concessa, consideramos equivocada, por carecedora de fundamento dogmtico, a concluso de que os tipos penais descritos no caput e no 1 ferem o princpio da proporcionalidade porque, segundo entendem, a figura que admite dolo eventual recebe punio mais grave que a outra, que admite dolo direto. Como deixamos claro no tpico anterior, as elementares sabe e deve saber, de cunho normativo, no identificam o dolo, que, a partir da teoria normativa pura da culpabilidade, um dolo psicolgico, despido de qualquer elemento normativo. Por isso aquelas expresses no podem ter qualquer relao com o elemento subjetivo que orienta a conduta do agente, especialmente porque o (des)conhecimento (saber ou no) representa apenas o elemento intelectual do dolo, que, para aperfeioar-se, necessita tambm do elemento volitivo, que no est abrangido por aquelas elementares (Tratado de direito penal. Parte especial. So Paulo: Ed. Saraiva, v. 3, p. 391).
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Uso de documento falso - Concurso de pessoas Autoria - Materialidade - Dolo genrico Valorao da prova - Condenao - Inqurito policial - Irregularidade - Ao penal Nulidade - No-caracterizao
Ementa: Apelao criminal. Uso de documento falso. Irregularidades no inqurito policial. Mera pea informativa que no tem o condo de macular a respectiva ao penal. Absolvio. Impossibilidade. Autorias e materialidade devidamente demonstradas. Conjunto probatrio robusto, apto a sustentar a condenao. Elemento subjetivo do tipo evidenciado. Recurso conhecido e desprovido, rejeitada a preliminar.
APELAO CRIMINAL N 1.0024.02.872270-0 0/001 - Co -
Alis, complementaria os argumentos afirmando que no compete ao Poder Judicirio imiscuir-se nas opes da poltica legislativa acometidas especificamente ao Poder Legislativo que resolveu por bem fixar reprimenda penal de forma diversa entre a ao desenvolvida pelo empresrio e a desenvolvida pelo indivduo comum, mesmo porque seria vedado tomar em conta consideraes metajurdicas para afastar a imposio penal legitimamente legislada, sob pena de leso ao princpio da separao de Poderes. Certo que o tipo previsto no caput do art. 180
marca de Belo Horizonte - Apelante: Solange de Ftima Morais Alfredo, Jos Alfredo de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 281-370, jul./set. 2008
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todos os demais elementos constantes das duas estruturas tipolgicas, inclusive, a classificao dos dois crimes, sendo um comum (caput) e outro prprio ( 1); o desvalor das aes e dos resultados tampouco foi objeto de considerao, embora toda a crtica tenha sido centrada no princpio da proporcionalidade; as condutas distintas igualmente no foram avaliadas. Percebe-se, mais uma vez, que o absurdo e, hoje, desnecessrio uso das locues sabe e deve saber na tipificao de condutas criminosas, como demonstramos no tpico anterior, s servem para dificultar a interpretao e a boa aplicao da lei penal. No houvesse o legislador contemporneo inserido tais expresses nas construes tipolgicas, no se estaria perdendo tempo com discusso puramente dogmtica, com srios reflexos nas conseqncias jurdicas do crime. [...] Com efeito, o princpio da proporcionalidade exige o respeito correlao entre a gravidade da pena e a relevncia do dano ou perigo a que o bem jurdico protegido est sujeito, e, particularmente, a importncia do prprio bem jurdico tutelado. No entanto, o juzo de proporcionalidade, in concreto, resolve-se por meio de valoraes e comparaes. Contudo, nessa relao valorativa no se pode ignorar toda a construo tipolgica, com seus diversos elementos objetivos, subjetivos e normativos e, particularmente, desconsiderar o desvalor da ao e o desvalor do resultado, para fixar-se exclusivamente na comparao de duas locues isoladas - sabe e deve saber - de duvidosa natureza subjetiva ou normativa.
retrata um crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, enquanto que a conduta descrita no 1 do mesmo dispositivo legal constitui figura penal prpria, que requer uma qualidade especial do agente e justifica maior imposio penal pela s opo legislativa de tratar com maior censurabilidade aquele que se aproveita de sua condio de empresrio ou de comerciante, para adquirir mercadorias ilcitas, porquanto tal opo foi chancelada em funo da prpria facilidade de destinao e desbaratamento dos bens ilicitamente adquiridos em funo do prprio exerccio da atividade empresarial, no derivando da qualquer leso norma constitucional. Nesse contexto, invivel que se d guarita a qualquer das razes recursais apresentadas. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, na forma do art. 804 do Cdigo de Processo Penal.
formidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de setembro de 2008. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - Solange de Ftima Morais Alfredo e Jos Alfredo de Souza, qualificados nos autos do processo em epgrafe, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 299, caput, c/c o art. 304, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal. Extrai-se da inaugural acusatria que, no ano de 2001, os denunciados, com unidade de propsitos, inseriram declaraes falsas em contrato de constituio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, datado de 19 de outubro de 2001, como, por exemplo, endereo falso da sede da empresa, identidades e endereos inexistentes das testemunhas, assim como produziram, de prprio punho, assinaturas das pessoas de Luciane Damascena da Silva e Ronivaldo F . Matias, tudo com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Consta que o documento particular falsificado foi utilizado pelos acusados, que procederam a sua inscrio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas desta Capital (f. 02/03). Aps regular instruo probatria, o MM. Juiz de Direito a quo acolheu parcialmente os termos da denncia, condenando Solange de Ftima Morais Alfredo e Jos Alfredo de Souza nas sanes do art. 304 do Cdigo Penal, ao cumprimento, cada qual, da pena de dois anos de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa. A pena privativa de liberdade restou substituda por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria (f. 597/603). Inconformada, apela a defesa dos rus (f. 605), pugnando, nas respectivas razes de apelao (f. 612/622), pela absolvio sob o argumento de insuficincia probatria. As contra-razes foram ofertadas pelo representante do Ministrio Pblico s f. 624/629, batendo-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo. No mesmo sentido, manifesta-se a douta Procuradoria-Geral de Justia mediante o parecer de f. 633/636. , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Inicialmente, verifico que a defesa aponta supostas irregularidades no inqurito policial, matria que analiso em sede de preliminar. Alega o douto causdico que a priso em flagrante foi efetuada mais de um ano depois da suposta prtica delitiva e que os termos de declaraes foram apresentados prontos para assinatura dos acusados, sem que os mesmos tivessem prestados os depoimentos ali contidos.
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Nesse tpico, cedio que o inqurito policial constitui pea meramente informativa e, desse modo, as diligncias policiais investigativas servem apenas como mecanismo de conhecimento ao titular da ao penal, no sentido de que houve o cometimento de uma infrao, para que possa exercer o jus persequendi in judicio. Assim, ocorrendo eventual vcio na fase inquisitiva, no estar a ao penal maculada, pois, frise-se, o inqurito policial serve como documento informativo para a propositura da ao penal. Jlio Fabbrini Mirabete leciona:
O inqurito policial, em sntese, mero procedimento informativo, e no ato de jurisdio e, assim, os vcios nele acaso existentes no afetam a ao penal a que deu origem. A desobedincia a formalidades legais pode acarretar, porm, a ineficcia do ato em si (priso em flagrante, confisso etc.). Alm disso, eventuais irregularidades podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas circunstncias, do procedimento inquisitorial considerado globalmente. (Cdigo de Processo Penal interpretado: referncias doutrinrias, indicaes legais, resenha jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 37.)
No mesmo sentido, ensina Fernando Capez:

No sendo o inqurito policial ato de manifestao do Poder Jurisdicional, mas mero procedimento informativo destinado formao da opinio delicti do titular da ao penal, os vcios por acaso existentes nessa fase no acarretam nulidades processuais, isto , no tingem a fase seguinte da persecuo penal: a da ao penal. A irregularidade poder, entretanto, gerar a invalidade e a ineficcia do ato inquinado, v.g., do auto de priso em flagrante como pea coercitiva; do reconhecimento pessoal, da busca e apreenso, etc. (Curso de processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 77).
Sobre o assunto, a jurisprudncia j tem seu entendimento:

Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Reconhecimento fotogrfico na fase inquisitorial. Inobservncia de formalidades. Teoria da rvore dos frutos envenenados. Contaminao das provas subseqentes. Inocorrncia. Sentena condenatria. Prova autnoma. - 1. Eventuais vcios do inqurito policial no contaminam a ao penal. O reconhecimento fotogrfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226, I, do Cdigo de Processo Penal, no tem a virtude de contaminar o acervo probatrio coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditrio. Inaplicabilidade da teoria da rvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentena condenatria embasada em provas autnomas produzidas em juzo. - 2. Pretenso de reexame da matria ftico-probatria. Inviabilidade do writ. Ordem denegada (STF - RHC 84903/RN Rel. Min. Seplveda Pertence - Julgamento: 16.11.2004 rgo Julgador: Primeira Turma). Inqurito policial. Vcios. - Eventuais vcios concernentes ao inqurito policial no tm o condo de infirmar a validade jurdica do subseqente processo penal condenatrio. As
nulidades processuais concernem, to-somente, aos defeitos de ordem jurdica que afetam os atos praticados ao longo da ao penal condenatria (STF, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello. DJU, 04.10.1996, p. 37100). Processual penal. Habeas corpus. Denunciao caluniosa. Justa causa. Limites do habeas corpus. Inqurito policial. Inaplicabilidade dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Ao penal. ordem denegada. - 1. Em sede de habeas corpus, conforme pacfico magistrio jurisprudencial, somente se admite o trancamento de inqurito policial ou ao penal por falta de justa causa, quando desponta, induvidosamente, a inocncia do indiciado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, circunstncias no demonstradas na hiptese em exame. - 2. As impresses dos impetrantes sobre a parcialidade das autoridades locais no podem ser consideradas, haja vista que no teriam o condo de afastar a tipicidade da conduta das pacientes, objetivamente relatadas nos autos, alm da impossibilidade de dilao probatria na via estreita do habeas corpus. - 3. Eventuais vcios procedimentais ocorridos no inqurito policial no teriam o condo de inviabilizar a ao penal, haja vista que aquele constitui mera pea informativa, no sujeito aos princpios da ampla defesa e do contraditrio (STJ - HC 38831 Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - rgo Julgador 5 Turma - Julgamento: 12.04.2005 - Publicao: 20.06.2005). Criminal. RHC. Falsidades documentais. Ilegalidade das provas que embasaram a denncia. Impropriedade do writ. Inqurito policial. Possveis vcios que no maculam eventual processo-crime. Ofensa ao princpio do contraditrio. Noconfigurao. Pea meramente informativa. Recurso desprovido (STJ - RHC 15814/CE - Rel. Min. Gilson Dipp rgo Julgador: 5 Turma - Julgamento: 25.05.2004 Publicao: 02.08.2004).
havia feito uma reclamao trabalhista e que um daqueles documentos era uma carta em que a depoente afirmava que trabalhava na residncia como domstica e que tais documentos eram para fazer defesa na Justia do Trabalho.
Pelos fundamentos acima, rejeito a preliminar. Passo anlise do mrito recursal. Extrai-se da inaugural acusatria que, no ano de 2001, os denunciados, com unidade de propsitos, inseriram declaraes falsas num contrato de constituio de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, datado de 19 de outubro de 2001, como, por exemplo, endereo falso da sede da empresa, identidades e endereos irreais das testemunhas, assim como produziram de prprio punho assinaturas das pessoas de Luciane Damascena da Silva e Ronivaldo F . Matias, tudo com o objetivo de alterar verdade sobre fato juridicamente relevante. Consta que o documento particular falsificado foi utilizado pelos acusados, que procederam a sua inscrio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas desta Capital. A irresignao trazida ao exame recursal resume-se ao fundamento de insuficincia probatria, postulandose, assim, a absolvio. Compulsando detidamente todo o acervo processual, verifico que a sentena prolatada pelo culto e probo Juiz da 1 Vara Criminal da Capital est em perfeita sintonia com as provas produzidas, no merecendo qualquer reparo. A materialidade resta comprovada atravs do APF de f. 05/11, auto de apreenso (f. 15), documen-
Os acusados apresentaram no contrato da empresa assinaturas de duas testemunhas, Sandra Maria de Moraes (irm de Solange), Alisson Morais Queiroz (sobrinho de Solange) e de um advogado, Dr. Leopoldo Magnani Jnior. Sandra e Alisson afirmaram que assinaram o referido instrumento constitutivo a pedido de Solange, mas reconheceram que os nmeros de identidades insertos no correspondem aos verdadeiros, tendo sido, portanto, adulterados (depoimentos f. 506 e 549). Do mesmo modo, Leopoldo Magnani asseverou que jamais participou da confeco do contrato da sociedade, tambm no sendo sua a assinatura nele constante (f. 507). O laudo de f. 386/389 categrico ao concluir que as assinaturas de Sandra, Alisson e Leopoldo so falsas, ou seja, no partiram do punho subscritor de seus respectivos titulares. Extrai-se, ainda, que os acusados com o propsito de formarem uma nova empresa CTO Service Administradora Ltda., mais uma vez utilizaram o nome de Luciane e agora de Priscila Aparecida Cndido. Priscila informou ser secretria da empresa CTO Prestadora de Servios Ltda., e, em certa ocasio, Solange e Jos Alfredo solicitaram que assinasse alguns
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tos de f. 16/24, laudo de f. 386/389, assim como dos termos de declaraes. A autoria, por sua vez, restou sobejamente comprovada, apesar da negativa dos acusados tanto na fase inquisitiva (f. 07/11) quanto em juzo (f. 468/471). De fato, h importantes testemunhos, destacados a contento pelo Ministrio Pblico em vrias oportunidades e pelo Juzo singular, sendo prescindveis novas transcries. Pelo que se depreende dos autos, os denunciados, a fim de regularizar a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, CTO Prestadora de Servios, no Servio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas e, diante da impossibilidade de Jos Alfredo constar como um dos scios, usaram o nome de sua empregada domstica Luciane Damacena da Silva para figurar como scia, juntamente com Solange, no contrato de constituio da empresa, sem o seu consentimento. o que se verifica do depoimento da testemunha Luciane s f. 441/442, em que assevera que somente tomou conhecimento do documento na delegacia especializada, informando que, certa vez, Solange foi at a sua residncia e pediu para que assinasse diversos papis, sob o argumento de que Priscila, secretria da empresa:
documentos, para que ela representasse a sociedade em atos de administrao, mas, tempos depois, foi surpreendida ao ver um contrato de constituio de outra sociedade em que era scia majoritria, o que lhe deu ensejo a procurar a Polcia e pedir providncias, conforme consta do depoimento do condutor do APF, Srgio Ribeiro Duarte, s f. 05/06. Esse segundo contrato detinha como testemunhas as pessoas de Marcelo de Oliveira, Ronivaldo F. Martins e, novamente, como advogado, Dr. Leopoldo Magnani. Conforme j demonstrado, o referido advogado disse que jamais assinou qualquer contrato, o que foi confirmado pelo laudo pericial. Tambm, a mesma percia grafotcnica (f. 386/389) confirmou que as assinaturas de Ronivaldo F. Martins e de Luciane Damascena da Silva so falsas e partiram do punho subscritor da acusada Solange. Os dois contratos foram efetivamente utilizados como se autnticos fossem, para inscrio de registros no Servio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas da Capital. Por fim, registro que o dolo, nesta espcie de delito, genrico e consiste na vontade deliberada de usar o documento com a conscincia de sua falsidade. Comentando o delito em questo, advertiu o insigne criminalista Nelson Hungria:
que no menos criminoso que a falsificao documental, material ou ideolgica, o uso do documento falso. com o uso que o documento falso vai exercer a funo malfica a que destinado. O nosso Cdigo Penal submete mesma pena o falsificador e o usurio. o que se v do art. 304: Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou alterao. Fazer uso de documento falso faz-lo ou tentar faz-lo passar como autntico ou verdico. Por outras palavras: o emprego ou tentativa de emprego de tal documento como atestado ou meio probatrio (aparentemente informado de coao jurdica) do fato juridicamente relevante a que se refere (Comentrios, v. IX, p. 297/298).
Tambm de inteira propriedade a manuteno das penas privativas de liberdade atribudas, visto que corretamente sopesadas pelo Magistrado sentenciante no mnimo legal, sendo, ainda, sabiamente, substitudas por duas restritivas de direitos. Ante o exposto, em consonncia com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, conheo do recurso, rejeito a preliminar levantada e, no mrito, negolhe provimento, mantendo inclume a sentena vergastada, na forma supradelineada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e JUDIMAR BIBER. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Furto qualificado - Rompimento de obstculo Res furtiva no interior de veculo - Concurso de pessoas - Valorao da prova - Princpio do livre convencimento - Condenao - Fixao da pena Critrios da suficincia e da necessidade Circunstncias judiciais - Agravante Reincidncia - Pena privativa de liberdade Substituio por restritiva de direitos Impossibilidade
Ementa: Furto qualificado. Absolvio. Impossibilidade. Conjunto probatrio firme e idneo. Decote das qualificadoras. Descabimento. Reduo da pena. Necessidade. Substituio da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. No-recomendao. - Por no ser contrrio ao texto expresso na lei nem evidncia dos autos, o decreto condenatrio que, refletindo a livre apreciao das provas, se estriba na concordncia da apreenso da res furtiva em poder do ru com outras fontes de convico deve ser mantido. - A quebra de vidro de veculo pelo agente para a subtrao de coisas que se encontravam no interior do automvel configura a qualificadora prevista no art. 155, 4, I, do CP , visto que os vidros so inegavelmente obstculos externos subtrao da coisa, tendo por funo dificultar ou impedir o acesso aos objetos que se encontrem dentro do mesmo. - Comprovado o liame subjetivo entre os agentes, para a prtica de furto, no deve ser decotada a qualificadora prevista no inciso IV do 2 do art. 155 do CP .
A tese defensiva de ignorncia acerca da falsidade do documento do apelante Jos Alfredo no pode prevalecer, por absolutamente inconvincente. Ignorncia pressupe total ausncia de conhecimento de determinada matria. No caso do uso de documento falso, o que exclui o dolo a total ignorncia da falsidade, o que no o caso dos autos. O apelante, diga-se, marido da acusada Solange, confessou ser gerente da empresa e participar diretamente de sua administrao, conforme f. 470/471, no sendo crvel imaginar que sua esposa tenha realizado a falsificao dos dois contratos sociais sem que ele tenha tido conhecimento da manobra delituosa. Verifica-se, assim, que os elementos de convico coligidos nos autos no deixam a mnima dvida quanto ao fato de que os apelantes estavam em conluio e fizeram uso dos contratos sociais falsificados, razo pela qual no merece guarida o pleito absolutrio.
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- Verificando-se que a pena foi sopesada em primeira instncia de forma exacerbada e em dissonncia com as circunstncias judiciais, que se apresentaram apenas em parte desfavorveis ao acusado, impe-se a respectiva reduo, para que sejam observados os critrios da suficincia e da necessidade, de modo a se alcanar a trplice finalidade da pena. - Restando o ru condenado pelo crime de furto e verificando-se que ele reincidente em crimes contra o patrimnio, a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no se mostra recomendvel. APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.971909-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Flvio Henrique Magalhes - Co-r rus: Robson Moreira de Souza e Thiago Guedes da Silva - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de agosto de 2008. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Flvio Henrique Magalhes, Robson Moreira de Souza e Thiago Guedes Silva foram denunciados como incursos no art. 155, 4, I e IV, do CP . Narra a denncia que, no dia 26.02.2003, por volta das 12h, na Rua Amarantina, Bairro Betnia, nesta Capital, os acusados, agindo com comunho de propsitos, subtraram para si, mediante rompimento de obstculo, uma pasta marrom, que continha 25 CDs MP3 avaliados em R$ 129,50, pertencente vtima Joo Batista de Magalhes Neto. Consta que a vtima parou o veculo Fiat/Palio em frente empresa Sistema Integrado de Segurana e se dirigiu ao interior da mesma. Ao retornar, constatou que o automvel tinha sido arrombado e sua pasta subtrada. Naquele momento, a testemunha Renato Pereira dos Santos lhe informou que tinha presenciado dois rapazes em atitude suspeita entrar num carro Ford/Fiesta, cuja placa ele anotara. De posse dessa informao, a Polcia Militar localizou o veculo e logrou xito em prender os trs denunciados ainda na posse da res furtiva. Aps a instruo criminal, o d. Juiz a quo julgou procedente a denncia e condenou os rus Flvio Henrique Magalhes, Robson Moreira de Souza e Thiago Guedes Silva como incursos no art. 155, 4, I e IV, do
CP , impondo-lhes, respectivamente, as penas de 03 anos e 06 meses de recluso, em regime fechado, e 30 diasmulta; 02 anos de recluso, em regime aberto, e 12 dias-multa; 02 anos de recluso, em regime aberto, e 12 dias-multa. Inconformada, a defesa de Flvio interps a apelao, pleiteando sua absolvio por ausncia de provas, o decote das qualificadoras, a reduo da pena e a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A Promotoria contra-arrazoou o recurso, pugnando pelo seu conhecimento e desprovimento, sendo respaldada pelo parecer da Procuradoria-Geral de Justia. No essencial, o relatrio. Conheo da apelao, pois esto presentes seus requisitos extrnsecos e intrnsecos. No sendo argidas preliminares, nem vislumbrados vcios na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito. A materialidade est comprovada pelo boletim de ocorrncia (f. 07/11), pelo auto de apreenso (f. 16), pelo termo de restituio (f. 17), pelo laudo de avaliao (f. 34/35) e pelo laudo pericial (f. 40/42). A autoria, inconformismo da defesa, tambm restou devidamente apurada nos autos, estando a prova clara e apta a manter a condenao. Com efeito, em que pese a negativa dos rus, a forma como os fatos ocorreram no deixa dvidas de que o ora apelante foi uma das pessoas responsveis pela subtrao da pasta pertencente vtima Joo Batista de Magalhes Neto. A vtima narrou que estacionou o carro em frente empresa Sistema Integrado de Segurana e, quando retornou, constatou a quebra da porta do veculo e a subtrao de seus bens, sendo informado pela testemunha Renato de que rapazes suspeitos formam vistos entrando em um veculo Ford/Fiesta (f. 15). A referida testemunha, a seu turno, foi clara em asseverar:
[...] observou que dois rapazes saram correndo, entraram em um veculo Fiesta, conduzido por um terceiro, e saram rapidamente do local, tendo o fato chamado a ateno do depoente, pois pensou ter ocorrido algum furto, sendo assim anotou a placa do veculo e perguntou nas vizinhanas se teria ocorrido algum furto; logo em seguida, apareceu o Sr. Joo Batista, proprietrio de um veculo Plio que estava estacionado no local, e constatou que seu veculo fora arrombado e que fora subtrada uma pasta contendo CDs; que o interessado acionou a PM, e, posteriormente, foram detidos 3 suspeitos que usavam o veculo Fiesta; [...] reconheceu o conduzido identificado por Flvio Henrique, como sendo um dos rapazes que foi visto fugindo e que entrou no veculo Fiesta (f. 20, sendo tal depoimento confirmado em juzo, f. 195).
O policial Drcio de Souza Lima, responsvel pela priso, fez constar no boletim de ocorrncia:
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[...] deparou com o veculo Fiesta, sendo que a interceptao do veculo foi realizada pelos componentes da GU, juntamente com as bikes; que fizeram a abordagem do Fiesta, sendo encontrada, durante a busca, a pasta com os CDs no interior do porta-malas do veculo Fiesta. Compareceu ao local o Sr. Joo (vtima), que reconheceu a pasta como sendo o produto do furto [...].
interna de uma casa ou edifcio ou qualquer outro ambiente fechado [...]. Enfim, para efeitos penais, no constitui obstculo a resistncia inerente prpria coisa, que por si mesma dificulte sua subtrao. O obstculo deve ter a finalidade de proteger o patrimnio, e para venc-lo o agente deve empregar violncia para destru-lo ou romp-lo (Tratado de direito penal. Parte especial. So Paulo: Ed. Saraiva, 2003, v. 3, p. 28).
Observe-se que tais assertivas foram confirmadas em juzo f. 165. V-se, pois, que, logo aps a subtrao, a Polcia foi eficiente em encontrar os rus ainda na posse dos bens subtrados, bem como a testemunha reconheceu o apelante como sendo uma das pessoas que se evadiram do local do crime, de maneira suspeita. Em relao ao primeiro ponto, vale ressaltar que a jurisprudncia j decidiu:
Furto qualificado. Provas. Conjunto suficiente condenao. Negativa de autoria. Apreenso da res furtiva em poder do ru. Inverso do onus probandi. - Comprovadas materialidade e autoria, no se pode falar em insuficincia de provas para a manuteno do decreto condenatrio. A apreenso da res furtiva em poder do ru inverte o nus da prova, devendo a defesa trazer justificativa plausvel para a posse dos objetos subtrados. A justificativa inverossmil ou duvidosa transmuda a presuno em certeza da autoria. - Praticado o furto em concurso de agentes e mediante escalada e rompimento de obstculo subtrao, devem ser reconhecidas as qualificadoras respectivas. Apelao ministerial provida (Des. Ediwal Jos de Morais Apelao Criminal 1.0479.03.066474-8/001 - pub. em 10.10.2007).
No mesmo sentido leciona o ilustre mestre Jlio Fabbrini Mirabete:

Se o agente inutiliza, desfaz, desmancha, arrebenta, rasga, fende, corta ou deteriora um obstculo, como trincos, portas, janelas, fechaduras, fios de alarme etc., que visam impedir a subtrao, o furto qualificado. Basta para isso a destruio total ou parcial de qualquer elemento do obstculo (Cdigo Penal interpretado. 3. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 1.119).
J em relao ao decote da qualificadora do concurso de agentes, novamente sem razo a defesa, j que restou comprovado o liame subjetivo entre eles, mormente em decorrncia das declaraes da testemunha Renato, e a forma como os fatos se desenrolaram. De fato, no caso em comento, constatou-se que dois dos acusados, entre eles o apelante, se dirigiram at o carro da vtima e de l subtraram a res, evadindo-se do local no Ford Fiesta. Logo, est clara a unio de esforos e desgnios, devendo ser mantida a referida qualificadora. Dessarte, como bem observou a d. Promotoria:
Alis, no tocante qualificadora em estudo, foi questionada a hiptese de sua inconstitucionalidade, por leso ao princpio da proporcionalidade. Ocorre que, tomada a referncia do roubo, o furto constitui crime autnomo, com qualificadoras prprias, distintas daquelas situaes capazes de aumentar a pena no caso do roubo (f. 265).
Entretanto, as defesas no conseguiram comprovar as alegaes dos rus de que teriam adquirido referida pasta de terceira pessoa. Nesse contexto, a condenao de rigor, estando claro que os rus praticaram o delito a eles imputado na denncia. Quanto ao pedido de decote da qualificadora do rompimento de obstculo, em que pese a laboriosa argumentao da combativa defesa, tenho que razo no lhe assiste, porquanto a violncia no foi empregada contra o veculo para o furto deste, mas sim contra a porta do mesmo, que tem por finalidade proteger objetos que estejam no seu interior, como o caso de uma pasta. Na lio do renomado Professor Cezar Roberto Bitencourt:
Obstculo tudo o que empregado para proteger a coisa contra eventual ao delitiva. No se considera obstculo aquilo que integra a prpria coisa, como, por exemplo, os vidros do automvel, a menos que sejam rompidos para subtrair os objetos que se encontram no interior do veculo, mas no para subtrair o prprio; [...]. indispensvel que a violncia seja exercida contra um obstculo exterior coisa que se pretende subtrair; contudo, o obstculo pode ser interno ou externo: externo, quando a violncia se direciona, por exemplo, a obstculo que objetiva impedir o acesso parte
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O simples fato do aumento da pena pelo concurso de agentes ser diferente nos crimes de roubo e furto em nada viola o princpio da proporcionalidade, j que se trata de crimes diferentes, sendo to-somente do mesmo gnero (contra o patrimnio). Tanta a diferena entre um e outro que o legislador disps a referida circunstncia, no primeiro delito, como majorante, enquanto no segundo, como qualificadora. Assim, no h qualquer violao ao princpio da proporcionalidade, e sim a efetivao do princpio da isonomia, em que se d tratamento diferenciado a casos diferentes. Por fim, no que se refere pena-base, vejo que parcial razo assiste defesa, j que a pena aplicada se mostrou alta, razo pela qual passo a uma nova dosimetria da pena: A culpabilidade, entendida como grau de reprovao, foi mais acentuada do que a mdia. Possui o ru bons antecedentes, vide CAC de f. 51/52. No
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HYPARCO IMMESI e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
- Em tema de delitos sexuais, verdadeiro trusmo dizer que quem pode informar da autoria quem sofreu a ao. So crimes que exigem isoladamente o afastamento de qualquer testemunha, como condio mesma de sua realizao (TJSP , RT 442/380). - Atualmente, tanto a doutrina como a jurisprudncia tm admitido que a hiptese de presuno de violncia prevista no art. 224, a, do CP apenas relativa (juris tantum), e no absoluta (juris et de jure); para desconstitula, no entanto, como pode excepcionalmente ocorrer, so necessrios argumentos probatrios idneos, no bastando apenas tentar abalar o conceito moral da ofendida, sem a fora indispensvel ao fim almejado (TJSC). Situao dos autos, onde bem elaborados estudos social e psicolgico deitam por terra a tese abraada pela douta deciso de 1 grau. - Sendo o ru tio da vtima, natural que dispusesse de ascendncia sobre ela (Cdigo Penal, art. 226, inciso II). - O juiz tem poder discricionrio para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder no arbitrrio, porque o caput do art. 59 do Cdigo Penal estabelece um rol de oito circunstncias judiciais que devem orientar a individualizao da pena-base, de sorte que, quando todos os critrios so favorveis ao ru, a pena deve
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Estupro - Menor de quatorze anos - Presuno de violncia - Ao penal - Representao Vcio de forma - No-ocorrncia - Denncia Ministrio Pblico - Legitimidade - Depoimento da vtima - Credibilidade - Consentimento e experincia no configurados - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena Critrio - Grau de parentesco Causa de aumento da pena - Aplicabilidade
Ementa: Apelao criminal. Estupro. Violncia presumida. Majorante. Ru absolvido. Inconformismo do Ministrio Pblico. Representao. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. Vtima dita experiente em assuntos sexuais, apesar de menor de quatorze anos. Estudos social e psicolgico que desmerecem tal tese. Palavra da ofendida. Valor. Crime configurado. Pena. Majorante do art. 226, inciso II, considerada, por ser o ru tio da vtima.
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foram realizados exames prprios para aquilatar sua personalidade, devendo ser tida como favorvel. Sua conduta social boa, como restou demonstrado pela prova testemunhal. As conseqncias no podem ser tidas como ruins, j que inerentes ao tipo qualificado. Os motivos so inerentes espcie. A vtima em nada contribuiu para a perpetrao do delito. Ponderadas essas circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 anos e 03 meses de recluso e 11 dias-multa. Aumento a pena em 06 meses pela reincidncia e 02 dias-multa, tornando-a definitiva em 02 anos e 09 meses de recluso e 13 dias-multa, mngua de atenuantes, majorantes ou minorantes. Considerando o disposto no art. 33, 2 e 3, do CP , abrando o regime para o semi-aberto. Considerando que o ru reincidente em crimes contra o patrimnio, vejo que no recomendvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena do apelante, fixando-a em 02 anos e 09 meses de recluso, em regime semi-aberto, e 13 dias-multa, mantidos os demais termos da r. sentena. Custas, na forma da lei.
- A representao, como condio de procedibilidade da ao penal, prescinde de frmula rgida (STJ; RT 725/517), bastando apenas a manifestao espontnea de vontade, para que a persecuo criminal seja iniciada (STJ; TSTJ 62/283). Na espcie, denncia encaminhada Secretaria Adjunta de Direitos Humanos, rgo do Governo Estadual, legitima a atuao do Ministrio Pblico. - No h dvida de que o legislador, ao fixar o limite de 14 anos, teve em mente a psicognese da criana, sem esquecer que, a cada etapa do seu desenvolvimento, medida que se lhe abrem novos horizontes, com inovaes e novas descobertas, ela forma a sua unidade, que outra coisa no seno a reunio de fragmentos feita de contrastes e conflitos. evidente que um ser que se metamorfoseia dessa forma, at atingir o seu grau normal de maturidade, no sabe querer. O seu consentimento sempre a representao de uma viso distorcida de perspectiva de vida. Nem sempre o menor sabe querer, pouco importando o acmulo de informaes mal dirigidas que lhe enderea aquilo que se convencionou chamar de moderna civilizao. Outra, pois, no foi a razo pela qual o legislador amparou o menor, negando validade ao seu consentimento, como ocorre na hiptese do art. 224 do Cdigo Penal (TJSP).
ser aplicada no mnimo cominado; entretanto, basta que um deles no seja favorvel para que a pena no mais possa ficar no patamar mnimo (STF). Recurso provido. APELAO CRIMINAL N 1.0329.07.000401-8 8/001 Comarca de Itamoji - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: B.S. - Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. MANDADO DE PRISO. Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Conheo do recurso interposto, porque presentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessrios. O apelado tornou-se destinatrio da presente ao, vinda com fincas nos arts. 213 (estupro), 224, alnea a (violncia presumida: vtima que contava menos de quatorze anos ao tempo dos fatos) e 226, inciso II (majorante: o agente seria tio da ofendida), todos do Cdigo Penal, porque, nos termos da inicial, em novembro de 2005, pela vez primeira e, aps, em outras oportunidades, ele teria constrangido M.F.B.P . a consigo manter conjuno carnal (f. 2/4). Em suas alegaes finais (f. 118/125), ele ofertou preliminares de inpcia da inicial e de nulidade do processo, firmando-se a primeira na ausncia de prova inequvoca quanto idade da vtima, nada vindo a mostr-la como menor de quatorze anos, condio necessria caracterizao do crime de estupro (f. 119). Acertadamente, o douto Juzo monocrtico viu comprovada a idade de M.F.B.P ., inferior a quatorze anos, ao tempo dos fatos, nos dados lanados na ocorrncia policial (f. 127). Noutro giro, a nulidade do processo foi vista como decorrente da inexistncia de declarao de pobreza da representante legal da aludida menor, no satisfeita, por conseguinte, a condio anotada no art. 225, 1, inciso I, do Cdigo Penal (f. 119). De igual sorte, o ilustre Sentenciante de 1 grau deixou de abraar a pretenso do ru, ao considerar que o estado de miserabilidade da vtima seria patente e conhecida por seu ofensor (f. 127).
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De outro lado, no entanto, entendeu grave a falta de representao nos autos, mas, por ter o ru permanecido silente a respeito e tambm porque, no mrito, ele j firmara entendimento favorvel ao destinatrio da lide, deu por ultrapassada a questo (f. 127-128). A esse ponto, vejo oportuno trazer colao, mormente pelo fato de no concordar com a absolvio afinal havida na instncia de origem:
A jurisprudncia tem-se mostrado tolerante quanto ao formalismo da representao, bastando apenas a manifestao espontnea de vontade, para que a persecuo criminal seja iniciada (STJ, Habeas corpus, Relator Ministro Flquer Scartezzini, JSTJ 62/283). A representao a que se refere o art. 225, 2, do CP no depende de forma especial, bastando que o representante se dirija autoridade competente para noticiar o delito, pois de se presumir que, com essa atitude, pretenda a adoo de providncias cabveis (STF, 1 Turma, Habeas Corpus n 72.376, Relator Ministro Sydney Sanches, DJU de 9.6.1995, p. 17.234).
Pois bem, no tendo pai a ento menor vtima de estupro e sofrendo a sua me de problemas mentais (f. 11), foram os graves fatos atribudos ao ru B.S., tio da ofendida M.F.B.P ., denunciados anonimamente Secretaria de Direitos Humanos de Belo Horizonte (f. 10), entendendo o ilustre Prolator da sentena combatida que a autora da denncia em tela fora O., irm do acusado (f. 128), logo, tia de M.F. Num quadro tal, a exemplo do ocorrido com o Ministrio Pblico, vislumbro na
busca de auxlio junto Secretaria Adjunta de Direitos Humanos, rgo do Governo Estadual, (uma) clara inteno e interesse (de familiares) da vtima na apurao dos fatos, mediante a dificuldade que encontravam, tendo em vista que a garota permanecia na residncia de sua av, onde tambm morava o agressor (f. 142),
ainda que, a alguns de seus membros (v. g., J., irm de M.F.), a opo adotada tenha passado por ignorar a inaceitvel situao a que se encontrava submetida a vtima. Nem se olvidem dizeres contundentes da prpria ofendida, constantes no boletim de ocorrncia (f. 11) e registrados na douta deciso hostilizada (f. 129), assim:
[...] que realmente est grvida e que seu tio B.S. (maior de idade) e seu irmo R.B.P . (menor de idade) vm mantendo relao sexual com a mesma desde o incio do ano 2005, e que tal relao sempre foi sem seu consentimento, mediante ameaa [...]. A menor alega que s no denunciou tal prtica abusiva de seu irmo e tio por estar com receio de represlia do autor e menor infrator [...].
Legtima, assim, a meu ver, a atuao desenvolvida pelo rgo Ministerial nestes autos, valendo registrar:
[...] A jurisprudncia firmou que basta a descrio genrica dos fatos, sem a individualizao da conduta do acusado,
para a validade da denncia. O atestado de pobreza pode ser substitudo por outros elementos que denotem a condio de miserabilidade da famlia da vtima, dando legitimidade ao Parquet para o oferecimento da denncia mediante o pedido de providncias que configura uma representao [...] (TJMG, 3 Cmara Criminal, Apelao Criminal n 1.0395.02.003392-8/001, Relator Des. Antnio Carlos Cruvinel, j. em 26.3.2007, p. no DJMG de 3.7.2007).
Seguindo e firme em que o processo no disporia de prova suficiente ao amparo de decreto condenatrio, o ilustre Juzo singular acabou absolvendo o ru (f. 126/135), fazendo assinalar, ao final de sua deciso:
[...] Resumindo, embora tenha ficado provada a ocorrncia de diversas conjunes carnais entre vtima e acusado, no perodo aproximado de agosto a dezembro de 2005, todas as provas indicam que a vtima consentiu nessas relaes, que no ocorriam sob violncia ou grave ameaa, e apontam ainda no sentido de que a vtima tinha experincia suficiente para que seu consentimento possa ser aceito como vlido pela Justia, apesar de sua idade (f. 134).
Aps ilustrar seu pensamento, sobre ser relativa a presuno de violncia descrita no art. 224, alnea a, do Cdigo Penal, com dois julgados, ele concluiu:
Afastada a possibilidade de aplicao de violncia presumida ao caso em exame, em razo da experincia sexual da vtima, e no havendo provas de ocorrncia de violncia real ou grave ameaa, deve ser indeferida a denncia (f. 135).
Com o inconformismo do Ministrio Pblico (f. 138/153) e ao exame dos autos, reitero que o expediente annimo de f. 12 e 13 que deu origem s providncias a partir de ento adotadas, entendendo o ilustre Sentenciante de 1 grau que fora da lavra de O.B. - irm do acusado e tia da vtima (f. 109) -, que muito odiaria o ru, agradando-lhe a idia de que ele pudesse vir a ser condenado (sentena de f. 128). Qualquer que tenha sido a inteno de O. - ou de outrem -, certo que a preocupao constante de f. 13 se mostrou justificada, de tudo brotando que, aos seus onze anos de idade (f. 85), M.F. comeara a sofrer abusos sexuais, partidos de seu irmo R.B., menor, como por ela declarado (f. 35.36, 85/86 e 105/106) e pelo prprio confirmado - aqui, sem meno poca primeira (f. 37/38). Depois, desde o incio do ano de 2005, tambm seu tio B., ora acusado, passara a dela se servir sexualmente (f. 10) - como ela nasceu em 1 de fevereiro de 1992 (f. 35), contaria doze anos, ao ensejo, ou acabara de completar treze -, valendo conferir s f. 35/36, 85/86 e 105/106. Num quadro tal, se M.F. se transformou, de fato, em pessoa sempre muito disposta para o sexo, dotada de vasta experincia sexual, de grande maturidade sexual, havendo, mais, entre ela e o tio, um histrico
[...] No admira que a filha tenha sido prostituda pela me, inclusive com o tio e com os irmos. Infelizmente, a me F. no chegou a ser ouvida, tendo falecido pouco depois (f. 129).
No houve irmos, mas apenas R.B., e, se se considera que M.F . foi prostituda [...], inclusive com o tio, como deste afastar toda e qualquer responsabilidade em atos praticados com uma menina de doze, treze anos? De outro lado, existindo notcia de que, desde o incio do ano 2005, a vtima mantinha relaes sexuais com o ru e R.B. (f. 10) - situao reconhecida na respeitvel sentena hostilizada (f. 129) -, no me pareceu convincente a colocao de que um relacionamento nascido por volta de maio de 2005 (entre M.F . e V.) tenha sido bem anterior ao suposto estupro, como est f. 131. Alis, na deciso em tela, h confuses em torno de datas, tanto se falando que o suposto estupro ocorreu em novembro de 2005 (f. 131), como se tendo por provada a ocorrncia de diversas conjunes carnais entre vtima e acusado, no perodo aproximado de agosto a dezembro de 2005 (f. 134). Noutro giro, observo que a menor nunca se interessou pela condenao do tio - o que confere maior credibilidade s suas declaraes -, tendo ficado consignado f. 86:
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de seduo, que em nada a amedrontava, segundo o douto Julgador a quo (f. 128/131), inequvoco que contou, na passagem de seus doze para treze anos, com a grande colaborao do ru, ento com quarenta e quatro, quarenta e cinco anos de vida (f. 95), apto, assim, em tese, a bem lhe ensinar coisas de sexo. Referiu-se, ainda, o ilustre Magistrado de 1 grau a que, muito antes do suposto estupro, ocorrido em novembro de (2005) [...], indcios (estariam a apontar) no sentido de um envolvimento sexual de M.F. tambm com V. (f. 131), seu atual companheiro (f. 39). A propsito, os indcios assinalados residem, em parte considervel, nos dizeres da av da vtima (f. 27) e tambm me do acusado (f. 19), M.M.S., na fase inquisitorial, onde, contundentemente, denegriu a imagem da neta e respectiva me, F., dizendo at que esta [...] dava sua cama para que sua filha M.F. tivesse relacionamento sexual com algum homem [...] (f. 27). M.M., por no ter sido arrolada por seu filho, ru nestes autos (f. 97) - nem interessando a sua oitiva como testemunha do juzo -, no esteve na fase judicial. Com relao a F., porque falecida, no houve como se manifestar sobre as graves acusaes que lhe foram dirigidas, por sinal, partidas, aqui, nica e exclusivamente, de M.M., muito provavelmente para o fito de melhorar a situao de seu filho. Apesar da inexistncia absoluta, nestes autos, de prova em torno da aludida prostituio, na douta deciso de 1 grau, ficou constando:
[...] que o seu sentimento em relao a eles (agressores) de dio, no entanto, no quer nenhuma punio, queria esquecer e quero que todo mundo esquea, quero viver minha vida e, se acontecer alguma coisa com eles e um dia eu tiver que voltar para minha casa, eles podem fazer mal para meu filho [...].
do validade ao seu consentimento, como ocorre na hiptese do art. 224 do Cdigo Penal (TJSP , Apelao Criminal, Relator Des. Alves Braga, RJTJSP 23/466) - FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 2.524).
Em tema de estupro, encontra-se assente:

[...] A palavra da vtima, nos crimes contra os costumes, quando em perfeita harmonia com outros elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a concluso quanto autoria por ela apontada [...] (STJ, 6 Turma, Habeas Corpus n 9.289/SP , j. em 18.10.1999, DJ de 16.11.1999, p. 230); Em infraes de natureza sexual, h que se dar elevado crdito ao depoimento da prpria vtima, j que, em delitos deste jaez, cometidos quase sempre s ocultas, mostra-se difcil a obteno de prova material (TJMG, 2 Cmara Criminal, Apelao Criminal n 000.318.035-3/00, Relator Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. em 10.4.2003); Estupro. Comprovao atravs do exame de corpo de delito. Autoria. Palavra da vtima - Credibilidade. - Nos crimes contra os costumes, praticados, em regra, furtiva e clandestinamente, a palavra da vtima assume maior relevncia, sendo suficiente a fundamentar um decreto condenatrio, desde que encontre ressonncia nos demais elementos da prova. - Recurso desprovido (TJMG, Apelao Criminal n 1.0000.00.195837-0/000, j. em 3.10.2000, p. em 10.10.2000).
Dito isso, a mim tambm causa estranheza e perplexidade a forma com que M.F. foi tratada e rotulada no presente feito (Ministrio Pblico, f. 144), exceo feita aos estudos social (f. 85/86) e psicolgico (f. 87) a ele anexados, de onde se extraiu:
[...] III. Parecer tcnico. M.F. estabeleceu bom contato com os tcnicos, mostrou-se cooperativa e clara em suas colocaes. Em nenhum momento, demonstrou ter contribudo, provocado ou cooperado para que os abusos ocorressem; aparenta imaturidade e ingenuidade. Em sua fala, expe sentimento de impotncia e angstia, revelando-se duplamente como vtima: dos abusos sexuais e da incredulidade dos adultos. Teme a punio dos agressores, (por ter sido ameaada pelo abusador) e por saber da incapacidade dos adultos em proteg-la da violncia dos mesmos. Entendemos que a violncia sexual ocorreu e sugerimos, SMJ, acompanhamento da vtima por um psiclogo (f. 86); [...] I. Da avaliao psicolgica: Com a adolescente: M.F.B.P ., 15 anos. Apresentou-se com certo descuido pessoal, denotando que no se preocupa muito com a aparncia, no sendo muito vaidosa. Efetivou contato favorvel com o tcnico, porm, demonstrou excessiva timidez, evidenciada atravs de sua postura corporal: cabea baixa e tom de voz baixo, demonstrando auto-estima negativa e insegurana. Passado o perodo de comprometimento emocional, procedeu-se aplicao de testes buscando a investigao dos campos de percepo familiar, personalidade, inteligncia e memria. No teste de percepo familiar, detectou-se desarmonia familiar, insegurana, introverso, distanciamento entre os familiares, rejeio e desvalorizao de seus membros. Quanto ao relacionamento com o companheiro, alega que bom, que ele no deixa faltar nada em casa (sic), evidenciando que se sente segura ao lado de V. Em interao com seu filho de apenas 3 meses, mostrou-se carinhosa e amorosa e, segundo informaes do companheiro, parece uma criana cuidando de outra criana, pois brinca e faz a criana rir o tempo todo, evidenciando certa imaturidade e ingenuidade. No evidenciou nenhuma disfuno ou aberrao sexual, ao contrrio, sua vida sexual com o atual companheiro limitada. M.F. apresentou inteligncia limtrofe, provavelmente devido privao de afeto e falta de estimulao. Apresentou curso de pensamento normal e raciocnio preservado, porm, observou-se vocabulrio pobre [...]. II. Parecer psicolgico: De acordo com os aspectos avaliados, no ficou evidenciado que M. F. contribuiu ou consentiu com o abuso a que foi submetida.
Aqui, os dizeres de M.F. guardam sintonia com inmeros outros, no tocante presena de conjuno carnal entre ela e B. (f. 29/30 e 107/108, 37/38, 109), tornando incuas as negativas do ru quanto ao fato (f. 19/20 e 93/94). Dessarte:
Malgrado a reserva, a preveno mesmo, com que se deve acolher a palavra de menores, no ela de ser rejeitada quando avulta um conjunto probatrio que se afirma em extenso e profundidade, capaz de fundamentar, com segurana, um convencimento positivo a respeito da responsabilidade criminal (TJSP , Relator Des. Hoeppner Dutra, RT 415/87 e 427/347).
Nem cabe olvidar:

No h dvida de que o legislador, ao fixar o limite de 14 anos, teve em mente a psicognese da criana, sem esquecer que, a cada etapa do seu desenvolvimento, medida que se lhe abrem novos horizontes, com inovaes e novas descobertas, ela forma a sua unidade, que outra coisa no seno a reunio de fragmentos feitas de contrastes e conflitos. evidente que um ser que se metamorfoseia dessa forma, at atingir o seu grau normal de maturidade, no sabe querer. O seu consentimento sempre a representao de uma viso distorcida de perspectiva de vida. Nem sempre o menor sabe querer, pouco importando o acmulo de informaes mal dirigidas que lhe enderea aquilo que se convencionou chamar de moderna civilizao. Outra, pois, no foi a razo pela qual o legislador amparou o menor, negan334
Foi-lhe recomendada psicoterapia, mas, internamente, M.F . no est motivada, alegando dificuldades de locomoo, por residir na zona rural e que vir () cidade para ela difcil e penoso, por medo de encontrar os agressores, foi orientada e estimulada a procurar ajuda atravs da assistente social do frum e/ou a casa da famlia em Itamogi, assim que se sentir mais segura e preparada para a psicoterapia (f. 87).
so favorveis ao ru, a pena deve ser aplicada no mnimo cominado; entretanto, basta que um deles no seja favorvel para que a pena no mais possa ficar no patamar mnimo (STF, RTJ 176/743).
Est, mais, no ltimo trabalho assinalado:

Observou-se tenso e medo do que est por vir, evidenciando que sofre muito com a situao, porm no nutre desejo de vingana eu s quero que isto termine logo, desabafa (f. 87).
[...] Atualmente, tanto a doutrina como a jurisprudncia tm admitido que a hiptese de presuno de violncia prevista no art. 224, a, do CP apenas relativa (juris tantum), e no absoluta (juris et de jure); para desconstitu-la, no entanto, como pode excepcionalmente ocorrer, so necessrios argumentos probatrios idneos, no bastando apenas tentar abalar o conceito moral da ofendida, sem a fora indispensvel ao fim almejado [...] (TJSC, Apelao Criminal n 98.015258-5, j. em 23.2.1999).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e HERCULANO RODRIGUES. Smula - DERAM PROVIMENTO. MANDADO DE
PRISO.
O acusado agiu dolosamente, em rea que sofre severa reprovao social, tanto que o estupro aparece relacionado como crime hediondo (culpabilidade). Nada h contra a sua vida pregressa em matria criminal (antecedentes de f. 95). Nada se apurou em detrimento de sua conduta social. Foi retratado por sua irm como sendo muito agressivo e violento (e como no gostando) de trabalhar (f. 109). Sua sobrinha J. disse nada saber em seu desabono (f. 107) - personalidade. Os motivos que o levaram a delinqir so reprovveis. Tambm o so as circunstncias, mormente considerada a pouca idade da vtima. Igualmente no que tange s conseqncias, valendo ler os estudos de f. 85/86 e 87. A contribuio da vtima para a formao do evento, de certa forma, aconteceu, no estando, no entanto, poca, em grau normal de maturidade. Da jurisprudncia, colhe-se:
O juiz tem poder discricionrio para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder no arbitrrio, porque o caput do art. 59 do Cdigo Penal estabelece um rol de oito circunstncias judiciais que devem orientar a individualizao da pena-base, de sorte que, quando todos os critrios
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Peculato - Crime prprio - Advogado - Prestao de servios - Contrato com o municpio Funcionrio pblico - Equiparao - Apropriao de valor pblico - Honorrios advocatcios Exerccio regular de direito no caracterizado Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade Condenao - Procedimento especial Inobservncia - Nulidade no configurada
Ementa: Peculato. Rito processual. Inobservncia. Nulidade inexistente. Contrato de prestao de servios. Advogado. Cobrana de tributos municipais. Funo pblica caracterizada. Reteno de valores. Exerccio regular de um direito e exerccio arbitrrio das prprias razes. Situaes no verificadas.
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No vejo como possa tudo terminar seno com a condenao do ru, olhados os contedos dos pareceres profissionais colocados sob realce e a prpria pouca idade da ofendida ao tempo dos fatos - ainda que se queira relativa a presuno legal -, no me parecendo que a tentativa de abalar o seu conceito moral, em momento de notria distoro da perspectiva de vida colocada ao seu alcance, possa prevalecer at o ponto da absolvio de pessoa plenamente madura. Anote-se:
Natural, ento, que a pena-base aparea em montante superior ao mnimo legal, sendo fixada em sete anos de recluso, inviveis de sofrer agravamento (Cdigo Penal, art. 62) ou atenuao (Cdigo Penal, art. 65), mas passveis de majorao em vinte e um meses, conta do disposto no art. 226, inciso II, do mesmo Cdigo Penal, pois, sendo o ru tio da vtima, certamente dispunha de ascendncia sobre ela. Sem outros motivos aptos a provocar oscilao na reprimenda em tela, fica concreta em oito anos e nove meses de recluso, sob inicial regime fechado, insubstituvel por pena restritiva de direitos (Cdigo Penal, art. 44, inciso I - sobretudo quanto ao montante) e imprpria a uma suspenso condicional (Cdigo Penal, art. 77). Assim convicta, provejo o recurso interposto pelo Ministrio Pblico, para o fim de condenar B.S. pela prtica do crime de estupro, contra sobrinha menor de quatorze anos, revelando-se, ao ensejo, a pena considerada necessria e suficiente s respectivas reprovao e preveno. Oportunamente, ao rol dos culpados, adotando-se as demais medidas de praxe. Expea-se mandado de priso.
- A eventual inobservncia do rito processual apropriado irregularidade que no conduz sua nulidade, visto que, adotado o rito ordinrio, no se verificou qualquer ofensa ao princpio da ampla defesa, em face do disposto no art. 563 do CPP , consagrado no brocardo: pas de nullit sans grief. - O advogado, que contratado pelo municpio para efetivar a cobrana de tributos atrasados, exerce funo pblica, pelo que, aos efeitos penais, equiparado a funcionrio pblico, a teor do art. 327 do CP . - Demonstrado que os valores apropriados pelo acusado pertencem ao municpio e no espelham os alegados honorrios advocatcios, resulta que tal apropriao ilcita e afasta a alegao do exerccio regular de um direito e do uso arbitrrio das prprias razes. APELAO CRIMINAL N 1.0144.03.000925-8 8/001 Comarca de Carmo do Rio Claro - Apelante: Joo Salustiano Magalhes - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de julho de 2008. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Registro, de incio, ter recebido e lido o memorial enviado pelo Dr. Felipe Fagundes Cndido. Determinei sua juntada aos autos. Cuida-se de apelao intentada por Joo Salustiano Magalhes contra sentena que julgou procedente a denncia formulada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando-o a cumprir a pena de dois anos e seis meses de recluso, em regime aberto, alm de pagar vinte dias-multa, por incurso no art. 312, caput, do CP . O acusado foi beneficiado pela substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes no pagamento de pecnia e na prestao de servios comunidade. As razes recursais das partes e o pronunciamento da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explanados, sinteticamente, no relatrio de fls. Conhece-se do recurso, por submeter-se aos seus pressupostos de admissibilidade.
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Em preliminar, o apelante aponta a nulidade do processo, pois o seu trmite rege-se por rito especial, obedecendo-se o disposto nos arts. 513/518 do CPP . Assim, a inobservncia de quaisquer das exigncias neles estabelecidas vicia o processo, especialmente o que dispe o art. 514 do aludido Cdigo. Nesse sentido, afirma que a nulidade apontada tem natureza absoluta e foi argida em tempo oportuno, por isso dever ser decretada por este Tribunal. minha tica, embora seja correto que o presente feito deveria ter sido impulsionado no rito previsto nos arts. 513/518 do CPP , essa irregularidade no conduz sua nulidade, pois, ao ser adotado o rito ordinrio, nenhuma ofensa houve ao princpio constitucional da ampla defesa. Essa circunstncia atrai o disposto no art. 563 do CPP , que consagra o princpio insculpido no brocardo: pas de nullit sans grief. A propsito, leciona Jlio Fabbrini Mirabete:
Negando o excesso de formalismo, estabeleceu o sistema da prevalncia dos impedimentos de declarao ou argio das nulidades. Seu princpio bsico enunciado logo de incio no ttulo referente s nulidades: Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resulta prejuzo para a acusao ou para a defesa (art. 563). o princpio pas de nullit sans grief, pelo qual no existe nulidade desde que da preterio da forma legal no resulta prejuzo para uma das partes. (Processo Penal, 8. ed., Atlas, 1998, p. 593).
Outrossim, registre-se que a providncia do art. 514 do CPP se revela desnecessria quando o processo precedido por inqurito policial. o entendimento solidificado nos Tribunais ptrios, conforme demonstra Alberto Vilas Boas, verbis:
A formalidade do art. 514 do CPP , de outra parte, de ser observada, quando instruda com documentos ou justificao a que se refere o art. 513 do mesmo diploma legal, sendo dispensvel no caso de a denncia basear-se em inqurito policial (HC n 70.536-7-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Nri da Silveira, j. em 28.09.93, DJU de 03.12.93) (Cdigo de Processo Penal anotado e interpretado, Ed. Del Rey, 1999, p. 419).
Por conseguinte, rejeita-se a preliminar em epgrafe. No mbito meritrio, o apelante aduz que a sua conduta penalmente atpica, visto que ficou com o numerrio como pagamento dos seus honorrios advocatcios oriundos do contrato de prestao de servios pactuado com a Prefeitura Municipal de Carmo do Rio Claro. Essa situao ftica, a seu ver, demonstrativa da ausncia de dolo no seu ato, pelo que no se h de falar na prtica do crime de peculato. Nesse sentido, assevera que no ilcita a sua posse do numerrio da referida prefeitura, pois originria do exerccio regular de um direito, a teor do art. 23, III, do CP . Ademais, considera ser plenamente aplicvel na espcie vertente a descriminante putativa definida no art. 20, 1, do CP , visto que
as circunstncias envolventes do caso concreto o convenceram de estar praticando ato idneo, o que gera a sua absolvio ou, pelo menos, responder s pela culpa. Da detida anlise do espectro probatrio laborado no feito, infiro que o apelante apropriou-se, conscientemente, do dinheiro da Prefeitura Municipal de Carmo do Rio Claro, conforme ele prprio afirmou no seu interrogatrio de f. 146, o que confirmado pelo depoimento da testemunha Cesrio Maldi Neto f. 275. Dessarte, patenteia-se inequvoco o intento livre e consciente do apelante em apossar-se do dinheiro da aludida municipalidade, ou seja, presente o dolo do apelante no ato focalizado. No que concerne s descriminantes delineadas no art. 20, 1, e no art. 23, III, do CP , vislumbro que no so aplicveis na espcie vertente, porquanto o apelante, como profissional do Direito, sabia que no podia assenhorear-se da res pblica ao seu exclusivo alvedrio, pelo que se extrai do art. 101 do Cdigo Civil. Alm disso, tenho que o apelante no provou que o dinheiro retido espelhava exatamente a verba honorria que lhe era devida pela referida pessoa jurdica de direito pblico interno. Ao contrrio, a cpia da sentena de f. 184/193, exarada na ao de prestao de contas havidas entre eles, demonstrou que os valores retidos pelo apelante no se referiam aos seus honorrios, logo verifica-se que no estava exercitando um direito seu. Tambm ficou demonstrado que o apelante foi instado a devolver ao errio municipal os valores recebidos dos contribuintes, mas se recusou a faz-lo, conforme narrado pela testemunha Valdirene das Graas Ribeiro (f. 263), fatos estes que retiram qualquer justificativa ao pleito do apelante em apossar-se do mencionado numerrio. Assim, infere-se que o apelante no se beneficia das supramencionadas descriminantes. Lado outro, o apelante, sustenta estar ausente um dos elementos do tipo penal, o qual se espelha na sua no-condio de funcionrio pblico, pois apenas prestava servios advocatcios a um ente pblico, por meio de um contrato especfico, sem nenhuma relao empregatcia entre ambos. Logo, considera estar afastada a incidncia do art. 312 do CP no caso dos autos, a gerar a improcedncia da denncia. Essa questo, ao meu aviso, deslindada pelo art. 327, caput, do CP , cujo texto estabelece:
Considera-se funcionrio, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
ou emprego, a lei menciona funo pblica, com o que quis deixar claro que basta o simples exerccio de uma funo pblica para caracterizar, para os efeitos penais, o funcionrio pblico (H. Fragoso, Jurisprudncia Criminal, 1979, II/n 250). Assim, ainda que a pessoa no seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estar includa no conceito penal de funcionrio pblico, desde que exera de algum modo funo pblica. Para fins penais, so funcionrios pblicos: o Presidente da Repblica, do Congresso, dos Tribunais, os senadores, deputados, os vereadores, os jurados (CPP , art. 438); os serventurios da justia; as pessoas contratadas, diaristas ou extranumerrias etc. (Cdigo Penal comentado, 3. ed., Ed. Renovar, p. 492/493).
In casu, emerge da clusula primeira do contrato de prestao de servios de f. 24/31 que o apelante foi contratado pelo Prefeito Municipal de Carmo do Rio Claro com a finalidade de cobrar, judicial ou extrajudicialmente, os tributos devidos pelos muncipes inadimplentes. Ora, essa cobrana dos tributos atrasados pelo apelante , a toda evidncia, o exerccio de uma funo pblica, porquanto mnus do referido municpio efetivar tal cobrana. Dessarte, conclui-se que o apelante na hiptese processada est equiparado ao funcionrio pblico para efeitos penais, sendo decorrncia que se sujeita s penas do art. 312 do CP . Por fim, o apelante pretende a desclassificao da sua conduta quela prescrita no art. 345 do CP , em face de se apropriar do dinheiro da municipalidade para satisfazer o seu legtimo direito oriundo de um contrato de prestao de servios. O ato do apelante sob foco desbordou os limites do mencionado contrato de prestao de servios, pois, como visto acima, os valores apropriados por ele pertenciam ao Municpio de Carmo do Rio Claro e no poderiam ser tidos como os seus honorrios advocatcios. A convico supra-expendida encontra ressonncia na perspicaz observao do preclaro Procurador de Justia, Dr. Srgio Lima de Souza, ora transcrita:
O mesmo se diga da pretenso desclassificatria, incabvel na espcie. As normas contratuais no deixavam dvidas sobre os direitos do apelante que, contrariando-as, apropriou-se, indevidamente, dos valores pertencentes ao municpio (f. 410).
Ante o exposto, nego provimento ao apelo em apreo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELI LUCAS DE MENDONA e WALTER PINTO DA ROCHA. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
O alcance dessa norma legal dado pela lio de Celso Delmanto, verbatim:
Conceituao: Para efeitos penais, o conceito de funcionrio pblico diverso do que lhe d o Direito Administrativo. Para o CP , funcionrio pblico quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Para a caracterizao, portanto, desnecessria a permanncia ou remunerao pelo Estado. Alm de cargo
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Fuga de pessoa presa - Forma qualificada Princpios da especialidade e da consuno Conflito aparente de normas - Corrupo passiva - Absoro - Delao - Valorao da prova - Condenao
Ementa: Facilitao de fuga de preso. Absoro do delito de corrupo passiva pelo de facilitao de fuga de preso. Dupla apenao pelo mesmo delito. Necessidade de evit-lo. Aplicao dos princpios da consuno e do bis in idem. Prova. Delaes de detentos perante o Ministrio Pblico. Validade. - Se demonstrado salienter tantum que o carcereiro facilitou a fuga de preso sob sua guarda, fica configurado o ilcito penal previsto no art. 351, 3, do Cdigo Penal. Se, na facilitao da fuga (art. 351, 3), houve oferecimento de vantagem pecuniria (art. 317), descabe dupla apenao, o que tem o condo de evitar o bis in idem, ficando o do art. 317 absorvido pelo do art. 351, 3. - A delao de detentos perante o Ministrio Pblico tem validade e serve para embasar um decreto condenatrio, desde que em harmonia com os demais indicativos existentes nos autos. APELAO CRIMINAL N 1.0034.01.001256-4 4/001 Comarca de Araua - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; 2) Scrates Duffor Reis Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Scrates Duffor Reis - Relator: DES. HYPARCO IMMESI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DEFENSIVO. Belo Horizonte, 10 de julho de 2008. - Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas DES. HYPARCO IMMESI - Procedeu-se denncia de Scrates Duffor Reis, Geraldo da Silva Pereira e Fbio Rodrigues de Souza, o primeiro (Scrates) como incurso nas cominaes do art. 351, 3, e art. 317, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, e o segundo e terceiro (Geraldo e Fbio) nas sanes do art. 351, caput, c/c o art. 29, tambm do CP , porque, em 29.03.1997, o denunciado Scrates, este carcereiro, promoveu e
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facilitou a fuga do preso Edinaldo Duarte dos Santos, v. Baiano, da Cadeia Pblica. Segundo narra a exordial, o tambm apelante Scrates acompanhava o banho de sol do preso Edinaldo Duarte dos Santos e outros detentos, quando Scrates facilitou a fuga de Edinaldo. Ainda conforme a denncia, Edinaldo teria dado a Scrates, pela facilitao, R$3.000,00 e eletrodomsticos. Narra, ainda, a denncia que Scrates, para consumar a fuga de Edinaldo, solicitou a colaborao dos taxistas Geraldo e Fbio, que teriam cincia de que Edinaldo era preso. O Ministrio Pblico props a suspenso condicional do processo, em relao aos acusados Geraldo da Silva Pereira e Fbio Rodrigues de Souza, sendo aceita e homologada (f. 218/221). Aps instruo probatria, adveio a r. sentena de f. 320 usque 345 da lavra do dinmico Magistrado Dr. Igor Queiroz, que julgou procedente, em parte, a denncia e condenou o apelante Scrates Duffor Reis nas cominaes do art. 351, 3, do Cdigo Penal, pena de 2 anos e 6 meses de recluso, em regime semi-aberto. Foi declarada a perda do cargo pblico, como efeito da condenao, conforme art. 92, inciso I, alnea a, do CP . Irresignado, recorre o Ministrio Pblico (f. 346 e 358/364), s alegaes, em sntese, a seguir indicadas: a) que [...] no h de se falar em aplicao do princpio da especialidade no caso em exame [...] (f. 359); b) que o apelado deve ser condenado, tambm, pelo delito do art. 317 do CP , pois houve [...] recebimento de vantagem indevida [...] (f. 360); c) que o delito do art. 351, 3, do CP , [...] uma norma que no exige que o agente receba qualquer vantagem para a prtica do ato [...] por isso, prev uma sano menos rigorosa que a prevista no art. 317 do CP (f. 360); d) que [...] as vantagens recebidas indevidas por Scrates tinham como escopo no apenas a facilitao da fuga do preso Edinaldo Duarte dos Santos, mas tambm para que aquele pudesse conferir a este tratamento privilegiado antes da efetiva fuga (f. 362). Almeja o provimento do apelo, com o escopo da condenao do carcereiro tambm nas sanes do art. 317 e do art. 351, 3, na forma do art. 69, todos do CP . H contra-razes (f. 200/205). Tambm apela Scrates aos seguintes argumentos (f; 349/351): a) que [...] inexiste prova cabal, satisfatria e convincente que venha a incriminar o acusado[...] (f. 350); b) que h somente [...] meras dedues e informaes [...], no se vislumbra qualquer possibilidade de uma condenao tranqila e segura (f. 350); c) que o apelante primrio e de bons antecedentes (f. 400), o que faz a pena encaminhar-se para o mnimo e permitir a fixao do regime aberto; d) que inoportuna a perda do cargo (f. 401).
[...] na quinta-feira que antecedeu aos fatos eu recolhi todos os presos para dentro da cela, inclusive o Edinaldo, apelidado Baiano, e entreguei as chaves para o delegado Dr. Carlos Vitoriano, que, por sua vez, conferiu a quantidade dos presos recolhidos, e viu o Edinaldo trancado. Nessa quinta-feira, eu viajei para Itaobim e retornei no sbado noite, ocasio em que o Baiano j havia fugido, que Baiano fugiu no sbado, mas no sei a hora, s sei que no foi no perodo em que estava com a posse da chave [...] (f. 250/252).
Todavia, em juzo, no confirmou o seu depoimento (f. 184). O tambm detento Antnio Lopes de Oliveira, no inqurito, disse:
[...] que Baiano ofereceu a quantia de trs mil reais, mais uma televiso colorida, para que Scrates o deixasse tomar banho de sol todos os dias, j visando uma oportunidade para que Baiano fugisse da priso; que, alm desses objetos, Baiano ofereceu tambm a Scrates um ventilador, uma sandlia de couro e trs litros de whisky; que todos esses objetos foram entregues a Scrates na presena do depoente [...] (f. 22/23).
Ora, a negativa de autoria do apelante se acha isolada nos autos, sendo compreensvel sua tentativa de eximir-se de responsabilidades. Passa-se anlise da prova testemunhal mais significativa. Na fase policial o detento Edinaldo Duarte dos Santos, vulgo Baiano, esclareceu o plano de fuga:
[...] que, ao chegar na Cadeia Pblica, encontrou o carcereiro Scrates, o qual j era conhecido do declarante; [...]; que, assim que chegou, na primeira oportunidade que esteve a ss na beira da grade com o carcereiro Scrates, este lhe disse que agentasse a mo, que o declarante no ficaria nem vinte dias ali dentro; [...]; que, assim, o carcereiro Scrates, ao ver aquele dinheiro, foi logo dando um jeito de tirar o declarante para fora da cela, quando combinaram todo o esquema da fuga; que, primeiramente, foi feito por Scrates um esquema atravs de mdico; que o carcereiro arranjou uma consulta particular com o mdico do hospital local, cujo nome no sabe informar; [...]; que o carcereiro Scrates disse ao declarante que j tinha arrumado o mdico certo, e que o mdico havia pedido a importncia de R$1.000,00 (um mil reais); que, segundo disse, o Scrates lhe pediu dinheiro para dar ao mdico; que assim o declarante entregou ao Scrates os mil reais para o mdi-
O detento Antnio Lopes de Oliveira, em juzo, somente ratificou, em parte, suas declaraes feitas na fase extrajudicial:
[...] que no viu Scrates facilitar a fuga do Baiano, apenas viu ele receber dinheiro do Baiano, uns trs dias antes da fuga; que pelo que percebeu, Baiano passou para Scrates uma quantia aproximada de uns quatrocentos reais, isto segundo disse Baiano; [...]; que Baiano foi quem disse que daria trs mil reais ao Scrates, mas no falou para que serviria o dinheiro; que viu a esposa do Baiano, em uma das visitas, entregar uma caixa de whisky para Scrates, para que este entregasse a bebida ao mdico que atendia Baiano [...] (f. 302, em juzo).
O detento Adelson Vieira de Almeida, no ouvido em juzo, afirmou, no inqurito:

[...] que desde que o Baiano foi preso, o carcereiro Scrates freqentemente batia papo com o mesmo; que certo dia, cuja data no se recorda, o Scrates recebeu, digo, abriu a
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Pretende absolvio ou, alternativamente, reduo e substituio de pena e alterao do regime prisional. H contra-razes (f. 365/371 e 389/393). O Ministrio Pblico de 2 grau, em r. parecer da lavra do conceituado Procurador de Justia Dr. Cssio Murilo Soares de Carvalho (f. 403/405), recomenda o desprovimento de ambos os recursos. , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se dos recursos, visto que prprios e tempestivamente aviados. Analisar-se-, em primeiro lugar, o apelo de Scrates, pois poder, se provido, prejudicar o recurso do Parquet. Do apelo de Scrates. No que concerne ao ilcito tipificado no art. 351, 3 (fuga de pessoa presa), a materialidade delitiva est evidenciada pelo auto de apreenso (f. 64) e auto de reconhecimento (f. 61), bem como pela prova testemunhal. A autoria tambm no enseja dvidas, luz do acervo probatrio, em que pese a negativa do apelante (f. 38/38v e 250/252). Em juzo, declarou ele:
co; que o Scrates exigiu do declarante para lhe dar a fuga, a importncia em dinheiro de trs mil reais (R$3.000,00), uma televiso cuja marca no se lembra, a cores, 14 polegadas, controle remoto, novinha, [...]; como exigiu tambm o Scrates um vdeo cassete de quatro cabeas [...]; que o Scrates exigiu tambm do declarante um ventilador e quatro litros de wisque[...] (f. 47/48-v.).
Todavia, em juzo, o detento Edinaldo se retratou, tendo assim se manifestado:

[...] que a denncia falsa; que no pagou ao acusado Scrates para facilitar a sua fuga; que Geraldo e Bin no sabiam sobre a fuga; que nada pagou a estes [...] (f. 272).
O detento Ariston Pinheiro da Silva, ouvido no inqurito, afirmou:

[...] que o referido preso saa todos os dias de sua cela para tomar sol, autorizado pelo carcereiro Scrates; que o tempo de sol que deveria durar duas horas acabava ficando o dia todo, sendo um privilgio de Baiano, uma vez que outros presos no tinham essa regalia; que todo mundo sabe, no presdio, que a fuga de Baiano foi planejada e aconteceu com a ajuda de Scrates, sendo certo, inclusive, que Baiano deu ao mesmo uma televiso e certa quantia em dinheiro a qual o declarante no sabe precisar [...] (Ariston Pinheiro da Silva, f. 21).
porta da cela de n 02, e o Baiano lhe passou uma televiso 14 polegadas a cores; que, segundo ouviu dizer, a televiso era para ser levada para a Bahia, onde mora a famlia do Baiano; [...]; que passados alguns dias, o Baiano passou para o Scrates um ventilador [...]; que somente uma vez, o depoente viu o Baiano dar Cem Reais para o Scrates, dizendo que estava colaborando com o Scrates, para que ele pudesse consertar um fusca de sua propriedade (propriedade de Scrates) [...] (f. 28/29, no inquisitrio).
Por seu turno, o detento Roberto Alves Costa, no inquisitrio, revelou:

[...] que o Baiano comentava na cela, que ia dar uma grana ao Scrates, Carcereiro, para que este conseguisse coloclo para tomar banho de sol; que assim que estivesse tomando banho de sol, ele fugiria; que passados alguns dias, o Baiano teve autorizao judicial para tomar banho de sol, e todo dia era colocado para fora da cela, juntamente com os outros presos que tinham direito ao banho de sol; que, realmente, o depoente presenciou a esposa do Baiano chegar na cadeia com certa quantia em dinheiro; que o depoente no viu se ela passou o dinheiro para o Scrates ou para o Baiano [...] (f. 37/37-v.).
Em juzo, tambm s confirmou, em parte, o que havia dito no inqurito, ao afirmar que [...] nunca viu o denunciado Scrates receber dinheiro de Baiano e nem de outro preso (f. 303). O miliciano Cristvo Batista Rodrigues, s ouvido no inquisitrio, disse:
[...] que por volta das 17:30 horas, o carcereiro Scrates, chegou da cidade de Itaobim/MG; que o Baiano, ao avistar o Scrates lhe fez um gesto de cumprimento; que, posteriormente, o ru Baiano desceu e foi ao encontro do Carcereiro, que se encontrava em frente sua casa; que o aludido ru, permaneceu em dilogo com o carcereiro, aproximadamente uns 15 a 20 minutos [...] (f. 39/39-v.).
Indubitavelmente, as palavras dos detentos Ariston e Antnio perante o Ministrio Pblico, bem como a do detento Edinaldo Duarte dos Santos no inquisitrio, apontando o apelante como o autor do delito, tm plena validade e servem para embasar um decreto condenatrio, pois harmoniosas com os demais elementos de convico contidos nos autos. Por outro lado, note-se que o carcereiro Scrates ru primrio, devendo sua pena, nas circunstncias em que a facilitao da fuga do preso Edinaldo se deu, ser fixada entre o mnimo cominado (um ano de recluso) e o mximo (quatro anos). ela - pena - fixada, ento, em dois anos de recluso, mngua da existncia de atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuio e aumento. Fixa-se o regime prisional aberto, ex vi do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. Procede-se, nos termos do art. 44, incisos I, II e III, do Cdigo Penal, substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos - suficientes reprovabilidade do fato praticado -, sendo uma de prestao pecuniria, no
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valor de trs salrios mnimos, em prol de entidade assistencial a ser designada pelo Juzo da Execuo, e a outra, de prestao de servios comunidade, pelo prazo da condenao, em instituio de assistncia, tambm a ser designada por aquele Juzo (na eventualidade de residir, atualmente, noutra comarca, as medidas restritivas sero nela executadas). Pondere-se que o Magistrado deve julgar com sensibilidade, sem se ater ao rigorismo extremado ou ao formalismo excessivo. A propsito, na espcie sub judice, deve-se atentar para o fato de que, alm da condenao, ter sido decretada a perda do cargo pblico ocupado por Scrates, ou seja, o de carcereiro, ficando ele sem sua base de sustento e de seus familiares, numa poca de carncia de empregos. Logo, sua condenao e a perda do cargo so suficientes reprovabilidade do delito perpetrado. Ainda a propsito, em resposta ao inconformismo do apelante Scrates, enfatize-se que a perda do cargo foi conseqncia da condenao, pois sua conduta ps mostra salienter tantum a violao de seu inafastvel dever funcional com a administrao pblica, a teor do art. 92, inciso I, alnea a, do Cdigo Penal. Do apelo do Ministrio Pblico. O apelo da Promotoria limitado ao seu inconformismo contra a absolvio de Scrates pelo delito de corrupo passiva. Alega o Parquet haver concurso material entre o delito de corrupo passiva e o de facilitao de fuga de preso. O crime de fuga de pessoa presa especfico em relao corrupo. Consiste o primeiro em dar fuga pessoa sob custdia ou guarda; e o segundo, em solicitar, receber ou aceitar vantagem ou promessa de vantagem indevida, infringindo dever funcional (art. 317, 1). Se a facilitao da fuga promovida por funcionrio pblico mediante corrupo, no poder haver sua dupla punio, devendo ele ser apenado, pelo princpio da especialidade, to-somente pelo delito do art. 351 do CP (embora a corrupo seja mais gravemente punida). Em suma, fica o crime de corrupo passiva absorvido pelo de facilitao de fuga de preso. luz do exposto, d-se provimento, em parte, ao apelo de Scrates Duffor Reis para reduzir sua reprimenda a dois anos de recluso, em regime prisional aberto, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestao pecuniria, no valor de trs salrios mnimos, em prol de entidade assistencial, e a outra, de prestao de servios comunidade pelo prazo da condenao, em instituio beneficente, ambas designadas pelo Juzo da Execuo. Fica mantida a pena acessria de perda do cargo pblico de carcereiro, imposta na r.sentena verberada, por tratar-se
de conseqncia da condenao. Nega-se provimento ao apelo do Ministrio Pblico. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e VIEIRA DE BRITO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DEFENSIVO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de agosto de 2008. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Na Comarca de So Gotardo, Onicsar Abrenhosa, Amaury Lucena, Srgio Felipe, Mrcio Carmo, Adriano Alves, Davi Braga, Marco Antnio, Francivaldo Moreira, Rosicleide Nascimento e Edvaldo Brito, j qualificados, foram denunciados, os oito primeiros, incursos nas sanes dos art. 157, 3, por duas vezes, c/c art. 71; art. 163, pargrafo nico, III, por onze vezes c/c art. 71; art. 148, 2, por quinze vezes c/c art. 71; art. 157, 2, I e II, por sete vezes, c/c art. 71, pargrafo nico, todos do Cdigo Penal; art. 15 da Lei 10.826/03 e art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, o penltimo, incurso na infrao do art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal e, por fim, o ltimo, incurso nas sanes do art. 1, VII, da Lei 9.613/98 e art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, todos em concurso material, porque, no dia 9 de janeiro de 2007, por volta das 15h30min, na Praa So Sebastio, agindo em conluio de vontades e unidade de desgnios, mediante grave ameaa e violncia exercida com o uso de armas de fogo, que resultaram na morte do policial militar Vandec Costa Silva, subtraram a quantia de aproximadamente R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) das agncias do Banco do Brasil e do Ita. Consta, ainda, que o apelante e seus comparsas efetivaram inmeros disparos de arma de fogo em via pblica, colocando em risco a vida e a integridade de toda a coletividade; destruram e deterioraram onze viaturas da Polcia Militar e Civil; mantiveram quinze pessoas como refns e, ainda, subtraram sete veculos automotores, tudo com intuito de possibilitar a fuga. O feito foi desmembrado em relao ao apelante, conforme f. 953/957. Ao final da instruo processual, o recorrente restou condenado incurso nas infraes do art. 157, 3, por duas vezes, c/c art. 70, segunda parte, do Cdigo Penal; art. 15 da Lei 10.826/03; art. 163, pargrafo nico, III, por onze vezes, c/c art. 71, caput, do Cdigo Penal; art. 148, 2, por quinze vezes, c/c art. 71, pargrafo nico, tambm do Cdigo Penal; art. 157, 2, I e II, por sete vezes, c/c art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal e, por fim, art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, em concurso material, apenado com 95 (noventa e cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso,
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Ementa: Quadrilha armada. Roubo qualificado. Disparos de arma de fogo em via pblica. Dano qualificado. Seqestro e latrocnio. Autoria e materialidade caracterizadas. Palavras seguras das vtimas. Reconhecimento fotogrfico. Validade. Conjugao com outras provas. Manuteno da condenao. Penas corretamente fixadas. Concurso material. Recurso desprovido. - O reconhecimento fotogrfico meio de prova plenamente cabvel no processo penal, revestindo-se de eficcia jurdica para conferir ao julgador elementos de convico ao lanamento do decreto condenatrio, especialmente se corroborado por outros elementos de prova, como no caso dos autos. - Nos crimes contra o patrimnio, a palavra da vtima tem importante valor probatrio, considerando que o ofendido no tem qualquer inteno de incriminar inocentes, principalmente quando o agente lhe for pessoa desconhecida. Apelao Criminal n 1.0621.07.015702-2 2/001 - Comarca de So Gotardo - Apelante: Francivaldo Moreira Pontes - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Co-r rus: Adriano Alves Santana, Edvaldo Brito Martins, Rosicleide Nascimento Alves, Onicsar Abrenhosa Guimares, Valter Cante de Oliveira, Amaury Lucena Guimares, Srgio Felipe dos Santos, Davi Braga, Marco Antnio Luquini, Mrcio Carmo Pimentel Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES
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Quadrilha armada - Latrocnio - Roubo majorado Emprego de arma - Concurso de pessoas Dano qualificado - Seqestro e crcere privado Disparo de arma de fogo - Concurso material Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico Validade - Declarao da vtima - Materialidade Autoria - Valorao da prova - Condenao
em regime inicialmente fechado, e 1 (um) ano e 8 (oito) meses de deteno, em regime semi-aberto, e 340 diasmulta, no valor unitrio de 1 (um) salrio mnimo. Irresignado, apela, pleiteando a absolvio, forte na tese de negativa de autoria e insuficincia probatria. As contra-razes e o parecer da douta Procuradoria de Justia abraam as concluses da sentena. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Exsurge dos autos que, no dia 9 de janeiro de 2007, por volta das 15h30min, na Praa So Sebastio, o apelante, vulgo Cabeo, e seus comparsas, previamente ajustados e em unidade de desgnios, mediante grave ameaa e violncia exercida com o uso de armas de fogo, que resultaram na morte do policial militar Vandec Costa Silva, subtraram a quantia de aproximadamente R$ 800.000,00 (oitocentos mil) reais das agncias do Banco do Brasil e do Ita. Restou apurado que, enquanto quatro dos denunciados realizavam os assaltos nas instituies financeiras, os demais, utilizando de armamento pesado, se posicionaram de forma estratgica nas imediaes da praa, atirando reiteradamente contra as viaturas, dando, assim, cobertura ao resto da quadrilha, caracterizando uma verdadeira organizao criminosa, com especfica diviso de tarefas. Ato contnuo, os meliantes evadiram-se do local levando seis refns, que serviram de escudo humano, posicionando-os, dentro dos veculos, de forma a ficarem na mira dos disparos, sendo algumas vtimas transportadas em cima do cap dos carros, impossibilitando, dessa forma, qualquer ao por parte dos policiais. Entre as inmeras trocas de tiros travados com os milicianos, os refns Luiz Fernandes e Joo Bosco Bernardes, que estavam sobre o cap dos veculos, foram gravemente feridos, conforme f. 400/401 e 148/149. Ao confrontarem com uma viatura da Polcia Militar Rodoviria houveram por bem metralh-la, ocasio em que um tiro de fuzil atingiu o rosto do policial Vandec Costa da Silva, resultando leses que foram a causa eficiente de sua morte, conforme f. 218/229. Na BR-354, nas proximidades do Posto Alpa, os assaltantes liberaram os refns, prosseguindo rumo cidade de Rio Paranaba. No trajeto da fuga, fizeram outros nove refns, dentre eles, dois Delegados de Polcia, um Juiz de Direito e inmeros policiais. Ao todo, um policial militar foi morto, duas pessoas ficaram feridas, dez viaturas da Polcia Militar e Civil foram destrudas, quinze pessoas foram mantidas refns e, ainda, sete veculos automotores foram subtrados. Restou devidamente comprovado que todos os quinze refns tiveram suas integridades fsicas expostas a grave risco e foram submetidos a intenso sofrimento fsi342
co e moral, visto que serviram o tempo todo de escudo humano, nos tiroteios deflagrados entre a quadrilha e os policiais, conforme depoimentos de f. 107/109;
129/130; 146/147; 150/152; 153/155; 159/160; 73/77; 56/60; 51/55; 170/172; 70/72; 78/80; 131/136.
Inconteste, tambm, a subtrao dos sete veculos, sendo eles: um GM/Vectra, placa GZI 0124; uma caminhonete Mitsubishi L200; um Fiat Palio/Adventure, placa HEE 1787; dois Ford F 250, um Fiat Plio e um VW Gol, bem como a destruio e deteriorao de dez viaturas policiais, em decorrncia dos disparos de arma de fogo efetuados pela quadrilha. Depois de esmiuada investigao da Fora Tarefa Operao Vandec, que teve como escopo o desmantelamento da quadrilha, foram identificados os indivduos que participaram da empreitada criminosa, ocasio em que localizaram e prenderam o apelante, juntamente com outros membros do bando. Ouvido em juzo, f. 977/978, o ru negou os fatos narrados na denncia. Os refns Alvimar Adriano, f. 1.039, Valdinsio Rafael, f. 1.040, ambos policiais militares, reconheceram, sem sombra de dvidas, por meio fotogrfico, o apelante como um dos envolvidos na prtica delitiva. A materialidade encontra-se consubstanciada no boletim de ocorrncia (f. 20/45); auto de apreenso (f. 50; 188; 281; 595); termo de restituio (f. 114; 282); laudos (f. 287/395), exames de corpo de delito (f. 400/401 e 148/149); laudo de vistoria (f. 198/214, 204/214, 227 e 288/300); anexos fotogrficos (f. 228/229) e exame de necropsia da vtima Vandec Costa da Silva (f. 219/229). Balizada a prova, restou devidamente comprovado que o recorrente era participante da quadrilha que perpetrou toda a srie de crimes na cidade de So Gotardo e, ainda, a estabilidade da organizao criminosa evidente, quer pela forma de diviso de tarefas quer pela complexidade e tamanho da operao demonstrada nos autos. Ressalto que, ao contrrio do entendimento esposado pela douta defesa, o reconhecimento fotogrfico meio de prova plenamente cabvel no processo penal, revestindo-se de eficcia jurdica para conferir ao julgador elementos de convico ao lanamento do decreto condenatrio, especialmente se corroborado por outros elementos de prova, como no caso em tela, em que nenhuma circunstncia existe a tornar suspeita a identificao. Confira jurisprudncia do STF nesse sentido:
A validade do reconhecimento fotogrfico como meio de prova no processo penal condenatrio inquestionvel e reveste-se de eficcia jurdica suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de convico, como, no caso, a prolao de um decreto condenatrio (STF - Rel. Min. Celso de Mello - RT 677:422)
Ademais, o reconhecimento fotogrfico no o nico meio de prova existente, pois as interceptaes
telefnicas de f. 815/864 comprovam efetivamente o envolvimento do apelante com a quadrilha. Ressalta-se, ainda, que no momento da priso foi apreendida em seu poder grande quantidade de munies calibre 7.62 e 9 mm, iguais aos das armas utilizadas nos assaltos s instituies financeiras. Tem-se, portanto, que a negativa do apelante se encontra divorciada da prova, que se mostra suficiente e apta a sustentar a condenao abraada na sentena, que deve subsistir. A dosimetria da pena encontra-se correta, nada havendo a reparar. As penas-base, para todos os delitos, foram corretamente fixadas acima do mnimo legal, em face das circunstncias judiciais desfavorveis analisadas na sentena, considerando que a culpabilidade se mostra elevada; a conduta social no pode ser tida como boa; as circunstncias demonstram astcia, agressividade e periculosidade da conduta, agindo ele em concurso de pessoas e mediante uso de armamento pesado; as conseqncias foram graves, haja vista que sua ao causou temor na populao e, ainda, que o comportamento das vtimas em nada contribuiu para realizao do evento. Para o delito de latrocnio, a pena-base foi fixada em 25 (vinte e cinco) anos de recluso e 12 dias-multa, para cada um dos dois delitos, restando concretizada em 50 (cinqenta) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e 24 dias-multa. Em relao ao crime de disparo de arma de fogo, a reprimenda foi fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime semi-aberto, e 12 dias-multa. No tocante ao crime de dano qualificado, a penabase foi fixada em 1 (um) ano de deteno e 15 diasmulta. Correto o aumento em 2/3 (dois teros) em razo da continuidade delitiva, tendo em vista terem sido dez o total de veculos destrudos e deteriorados, concretizando a reprimenda em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de deteno, em regime semi-aberto, e 150 dias-multa. Quanto ao delito de seqestro qualificado, a penabase foi fixada em 4 (quatro) anos de recluso, em regime semi-aberto. O aumento em razo da continuidade delitiva tambm se mostra correto, de acordo com o art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal, concretizando a reprimenda em 12 (doze) anos de recluso, em regime inicialmente fechado. Pelo crime de roubo, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de recluso e 15 dias-multa e, em seguida, aumentada em metade, em razo das qualificadoras do emprego da arma de fogo e concurso de pessoas e, posteriormente, majorada em triplo, em face da continuidade delitiva, art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal, restando concretizada em 27 (vinte e sete) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e 154 dias-multa.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES e HYPARCO IMMESI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Latrocnio - Dolo - Roubo tentado Irrelevncia - Crime consumado Confisso extrajudicial - Retratao Testemunha - Materialidade - Autoria Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Regime inicialmente fechado
Ementa: Apelao criminal. Crime contra o patrimnio (latrocnio). Art. 157, 3, do Cdigo Penal. Materialidade perfeitamente atestada nos autos. Autoria, apesar da negativa dos denunciados, que resulta certa do conjunto probatrio. Rus que confessaram em sede policial e se retrataram em juzo. Identificao por prova testemunhal. Negativas que destoam do conjunto probatrio. Prova inconteste de que, para obter, subtrair bens, os agentes alvejaram a vtima, ocasionando sua morte. No-ocorrncia de subtrao de bens. Irrelevncia.
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E, por fim, quanto ao crime de formao de quadrilha na forma qualificada, a pena foi fixada em 4 (quatro) anos de recluso, em regime semi-aberto. Em face do concurso material de crimes, suas penas definitivas alcanam, ento, 97 (noventa e sete) anos e 2 (dois) meses, sendo 95 (noventa e cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicialmente fechado; 1 (um) ano e 8 (oito) meses de deteno, em regime semi-aberto, e 340 dias-multa. Mantido o valor do dia-multa fixado na sentena. Do exposto, nego provimento ao recurso, permanecendo o ru Francivaldo Moreira Pontes condenado incurso nas infraes do art. 157, 3, por duas vezes, c/c art. 70, segunda parte, do Cdigo Penal; art. 15 da Lei 10.826/03; art. 163, pargrafo nico, III, por onze vezes, c/c art. 71, caput, do Cdigo Penal; art. 148, 2, por quinze vezes, c/c art. 71, pargrafo nico, tambm do Cdigo Penal; art. 157, 2, I e II, por sete vezes, c/c art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal e, por fim, art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, em concurso material, apenado com 97 (noventa e sete) anos e 2 (dois) meses, sendo 95 (noventa e cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e 1 (um) ano e 8 (oito) meses de deteno, em regime semi-aberto, e 340 dias-multa, no valor unitrio de 1 (um) salrio mnimo. Custas, de lei.
Inteno de realizar o roubo. Smula 610 do STF. Delito constante da denncia e perfeitamente caracterizado nos autos. Alterao do regime de cumprimento da pena. Supervenincia da lei 11.464/2007, que aboliu do ordenamento jurdico brasileiro o regime integralmente fechado. Extenso ao co-ru no apelante. Apelos parcialmente providos. APELAO CRIMINAL N 1.0625.04.033325-8 8/001 Comarca de So Joo del-R Rei - Apelantes: 1) Moiss Davi da Silva, 2) Mateus Daniel de Jesus - Apelado: Ministrio Pblico do Estado Minas Gerais - Relator: DES. SRGIO RESENDE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 22 de julho de 2008. - Srgio Resende - Relator. Notas taquigrficas DES. SRGIO RESENDE - Pela sentena de f. 404/414, a MM. Juza de Direito da 2 Vara Criminal da Comarca de So Joo del-Rei, julgando procedente a denncia, condenou os acusados Nemilton Alves de Souza, Moiss Davi da Silva e Mateus Daniel de Jesus, todos qualificados nos autos, como incursos nas sanes do art. 157, 3, do Cdigo Penal, impondo a cada um deles a reprimenda de 20 (vinte) anos de recluso, em regime integralmente fechado, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa. Com exceo do ru Nemilton Alves de Souza, que no foi intimado pessoalmente da sentena condenatria (vide certido de f. 424-v.), os demais rus, no satisfeitos com a sentena, apresentaram recursos. Moiss Davi da Silva pugna por sua absolvio, ressaltando ser inocente e informando que sua confisso em fase inquisitiva foi obtida mediante tortura. Aduz ser frgil o acervo probatrio para ensejar uma condenao e que a sentena se baseia, to-somente, em provas produzidas no inqurito policial, o que vedado pelo ordenamento jurdico brasileiro, visto afrontar os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Destaca, ainda, que a testemunha presencial Simone Tortato em suas declaraes judiciais informou que nenhum de seus bens e tampouco do ofendido foram subtrados, o que afastaria a figura tpica do latrocnio. Mateus Daniel de Jesus assinala a sua inocncia e pleiteia sua absolvio, sustentando no se ter compro344
vado nos autos a autoria e a materialidade do delito, destacando a insuficincia e a fragilidade das provas para embasar um decreto condenatrio e o fato de a testemunha presencial no t-lo reconhecido. Consigna, tambm, no se ter comprovado o nexo de causalidade da morte da vtima com o referido crime e a no-ocorrncia da figura central do tipo penal previsto no 3 do art. 157 do Cdigo Penal, qual seja roubar. Eventualmente, pretende a modificao do regime de cumprimento da pena que lhe foi imposta. Contra razes ministeriais s f. 451/457 e 483/494, pela manuteno da sentena. Em seu parecer de f. 495/498, a ilustrada Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento e parcial provimento dos apelos, estendendo-se tal deciso ao coru no apelante, Nemilton, para que seja fixado o regime fechado, e no integralmente fechado, para o cumprimento das reprimendas. o sucinto relatrio. Conhece-se dos recursos, presentes seus pressupostos. Narra a denncia que, em 23 de fevereiro de 2004, em poca carnavalesca, por volta das 2h45min, na Rua Direita, centro da Cidade de Tiradentes, os denunciados, agindo em ntima cooperao e com unidade de propsitos delituosos, juntamente com o menor C.N.P ., abordaram o casal Adriano de Mendona Chaves e Matos e Simone Tortato com o intuito de subtrair-lhes os bens. Afirmou o i. Promotor que o recorrente Mateus Daniel de Jesus abordou Adriano e segurou-o pelo brao, enquanto o denunciado Nemilton Alves de Souza enfiou a mo no bolso da vtima e retirou-lhe a carteira contendo o dinheiro. O ofendido, contudo, tentou soltar-se, agitando os braos, momento em que o denunciado Nemilton empunhou uma arma de fogo que ilegalmente portava e o denunciado Moiss Davi da Silva e o menor C.N. agarraram a vtima por trs. Persistindo a resistncia, o denunciado Nemilton, utilizando-se da arma de fogo, efetuou, com nimo de matar, quatro disparos contra a vtima, produzindo-lhe as leses corporais descritas no relatrio de necropsia de f. 61/64, que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte. Acerca dos fatos, perante a autoridade policial, relataram os acusados:
[...] que Nemilton estava de posse de um revlver pequeno, de cor preta, no sabendo informar o calibre; que por volta das 02:00h da madrugada, o declarante, Nemilton, Mateus e C. estavam descendo a Rua Direita, prximo ao Teatro, nesta cidade, quando passou um casal, oportunidade em que Mateus disse para um rapaz O que voc est olhando, quando decidiram assaltar o casal, anunciando um assalto, contudo o rapaz reagiu tentando se defender abraando Mateus, quando o declarante e C. se aproximaram e tentaram segurar o rapaz, momento em que Nemilton em cima do passeio efetuou um disparo, acertando no rapaz, sendo
que este no caiu; mediante tal situao todos os seus colegas correram, sendo que posteriormente ouviu mais estampidos de tiro [...] (Moiss Davi Silva, f. 121) [...] quando Nemilton, v. Doido, avistou um casal, isto a 10 metros frente, dizendo para o declarante Vamos assaltar este casal; que, ento, o declarante juntamente com Nemilton se aproximaram do casal, tendo Nemilton sacado um revlver pequeno de cor preta, anunciando um assalto; que o casal estava no passeio; que nesse nterim o rapaz reagiu, tendo o declarante segurado no brao do rapaz, soltando-o posteriormente, quando se aproximaram Moiss e C., os quais tentaram segurar o rapaz, oportunidade em que Nemilton em cima do passeio ficou defronte ao rapaz e efetuou um disparo de arma de fogo, acertando-o do peito para cima; que assustado o declarante saiu correndo, quando ouviu um segundo disparo, presenciando o rapaz cair ao solo [...] (Mateus Daniel de Jesus, f. 144) [...] que, em seguida, continuaram a descer a citada rua, passando a conversar com Mateus sobre o fato ocorrido anteriormente, ocasio que surgiu, subindo a rua, um casal, ento que C. props assaltarem o casal para conseguirem o dinheiro; que, como Mateus estava ao lado do declarante, ele sugeriu a Mateus que investisse primeiro contra o rapaz; que Mateus foi de encontro ao rapaz e o segurou pelos braos, momento em que o declarante avanou contra o bolso direito da cala jeans que a vtima trajava, para pegarlhe a carteira; que, logo aps pegar a carteira da vtima, ela o segurou pelo brao tentando reagir ao ataque do declarante; que, neste momento, Mateus largou o brao esquerdo da vtima, logo esta tentou conter a ao do declarante, segurando-lhe o brao direito, momento em que o declarante com a mo esquerda sacou da arma que portava; que, na ocasio, o declarante estava de frente para a vtima, em cima do passeio; que a vtima, ao avistar a arma com o declarante, apavorada, tentou tomar-lhe o revlver; que neste momento Moiss e C. tentaram conter a vtima, agarrando-lhe por trs, contudo no conseguiram cont-lo, j que ele era mais forte do que os agressores; que, aps desvencilhar-se dos agressores, a vtima partiu para cima do declarante, enquanto Mateus, Moiss e C. fugiram deixando o declarante sozinho; que ento o declarante segurando a arma em punho, efetuou disparos contra a vtima [...] (Nemilton Alves de Souza, f. 148).
afastando e efetuando dois disparos, oportunidade em que o rapaz caiu ao solo; que todos saram correndo, tendo o informante se dirigido juntamente com os demais para o beco da igreja em frente antiga cadeia, sendo que o informante, Mateus e Moiss viraram a esquerda e correram em direo a Escola Marlia de Dirceu e o Nemilton correu sentido Beco da Zez [...] (f. 124/125)
Em juzo, os rus se retrataram, negando os fatos f. 256/257, 258/259 e 206/261 - e revelando que suas confisses foram obtidas mediante tortura. Contudo, tais retrataes mostram-se isoladas, uma vez que a acompanhante do ofendido Simone Tortato revelou, primeiramente perante a autoridade policial e posteriormente em juzo:
[...] que a declarante no sabe precisar a hora conheceu um rapaz chamado Adriano, ficando amigos, permanecendo juntos uma boa parte do tempo; que saram para passear pelas ruas desta cidade, quando passaram pela Rua Direita, a qual encontrava-se deserta, entretanto mais frente havia algumas pessoas; que de repente do nada apareceram dois elementos segurando um de cada lado do brao de Adriano, anunciando que era um assalto e que no reagisse; que no impulso Adriano reagiu, golpeando com os braos para que se soltasse das mos dos elementos; que se soltou e virou-se para trs onde havia um terceiro elemento, que possua as seguintes caractersticas, bem magro, moreno, com aproximadamente 1,70 metros de altura, aparentando uns 23 anos de idade, trajando cala jeans clara, um capote de cor preta, no cumprimento do joelho; que o terceiro elemento abriu o capote e tirou da cintura uma arma e efetuando dois disparos e saindo correndo; que a declarante esclarece que no pode descrever com certeza a arma, pois no conhece, mas sabe dizer que era pequena aparentando ser pistola e no revlver; que quanto aos outros dois elementos a declarante no pode descrev-los certamente, sabe apenas que eram mais altos que o terceiro o qual efetuou os disparos contra Adriano [...] (f. 10/11). [...] a depoente acompanhava Adriano, vtima fatal, na oportunidade em que duas pessoas, por trs, o agarraram, um em cada brao. Quando Adriano voltou-se rapidamente para trs, Nemilton, que se encontrava aproximadamente a um metro, sacou de uma arma e efetuou dois disparos contra Adriano (...) Pelas fotos de f. 42/44, no se lembra de Mateus, certo que Moiss seria um dos que dominou Adriano e Nemilton, reafirma, a pessoa que teria efetuado os disparos de arma de fogo (f. 363)
C.N.P ., menor poca dos fatos, afirmou que:

[...] no dia 22 de fevereiro do ano em curso, domingo, por volta das 22:00h o informante encontrou-se com seus colegas Nemilton, Moiss e Mateus e ficaram ingerindo bebidas alcolicas, sendo que na madrugada do dia 23/02/2004, por volta das 02:00h, saram andando em direo a Igreja do Rosrio, para comprar mais pinga no Bar da Nivete e como estava fechado, o informante e seus colegas subiram, viraram esquerda e comearam a descer a rua e, ao passar defronte a antiga cadeia, o informante e seus colegas avistaram um casal, quando Nemilton sugeriu, Vamos assaltar aquele casal; que o casal estava no passeio, oportunidade em que Nemilton e Mateus se aproximaram da vtima e Nemilton sacando a arma anunciou assalto; que, nesse nterim o rapaz reagiu, tendo Mateus e Nemilton agarrado o rapaz; que Mateus soltou a vtima e Nemilton continuou abraado com o rapaz, momento em que o informante e Moiss chegaram para separar Nemilton do rapaz; que Nemilton em cima do passeio, saiu dos braos do rapaz, se
E o prprio menor participante do delito manteve sua verso da fase policial quando foi ouvido na representao que era movida contra ele, como se pode observar da cpia juntada s f. 288/289. Assim, sem muito esforo, nota-se que a negativa de autoria por parte dos rus no encontra respaldo nos demais elementos de prova colhidos, muito pelo contrrio, o conjunto probatrio caminha no sentido de apontar, todos eles, como partcipes do crime de latrocnio. Ressai lmpido do acervo que os rus, com intuito de subtrair bens da vtima, dominaram-na e desferiram contra ela tiros, o que ensejou a sua morte (laudo de exame de corpo de delito s f. 58/67).
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Portanto, a conduta de todos se amolda figura tpica do latrocnio. Importante ressaltar que os elementos de prova que embasaram a condenao de primeiro grau e formam a convico dessa instncia revisora no foram colhidos somente em fase policial; pelo contrrio, as declaraes judiciais da vtima e de C.N.P . no processo de n 625 04 34419-8 - prova emprestada - demonstram ser verdicas as confisses realizadas perante os policiais. Assim, as confisses extrajudiciais encontram-se amparadas por provas judiciais, sendo plenamente vlidas, no havendo se falar em fragilidade do acervo probatrio e afastando o pleito absolutrio dos recorrentes. Destaca-se que Simone reconheceu Nemilton e Moiss como os autores do delito, indicando que terceira pessoa participava da ao. O fato de no reconhecer Mateus no o afasta do crime de latrocnio, uma vez que os prprios co-autores o indicaram como agente responsvel por segurar o ofendido com o intuito de roub-lo. Alegam, ainda, as defesas que no se comprovou a subtrao, o que afastaria o crime de latrocnio. Entretanto, tal afirmao no se sustenta, uma vez que os autores foram unssonos em informar que a inteno ao abordar a vtima era subtrair dela dinheiro, configurando-se o crime de latrocnio ainda que os bens no tenham sado da esfera de vigilncia do ofendido. Nesse sentido, dispe a Smula 610 do STF que h crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima. Por fim, no que concerne ao regime prisional imposto pela prtica do crime, razo assiste s defesas quando pretendem sua alterao. A partir da vigncia da Lei 11.464/07, o regime prisional integralmente fechado foi abolido do nosso ordenamento jurdico, devendo ser imposto o inicialmente fechado em todas as condenaes por delitos considerados e/ou equiparados a hediondos, em face do princpio da retroatividade previsto no art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do CP . Pelo exposto, d-se parcial provimento aos apelos para determinar que a pena pelo delito de latrocnio seja cumprida em regime inicialmente fechado, estendendose a presente deciso, nos termos do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, ao co-ru Nemilton Alves de Souza. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
Tortura - Justia Militar - Tipo penal diverso Inexistncia de coisa julgada - Leso corporal grave - Laudo pericial - Nexo causal - Autoria Materialidade - Declaraes da vtima Valorao da prova - Condenao - Efeitos Perda de cargo pblico - Fixao da pena Regime fechado - Policial militar Causa de aumento de pena - Aplicabilidade
Ementa: Apelao criminal. Lei n 9.455/97. Crime de tortura cometido por policiais militares. Absolvio. Irresignao ministerial. Acolhimento. Condenao dos rus. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Coerncia da palavra da vtima em confronto com a inconsistncia das verses dos rus. Perda de funo pblica. Provimento do recurso. APELAO CRIMINAL N 1.0024.01.042070-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Alderman Martins de Souza, Luiz Cludio de Oliveira Nascimento, Neuzivan Ribeiro Costa, Walisson Marinho Carvalhal, Cludio Enderson Sampaio, Anderson Igncio da Silva - Relator: DES. EDELBERTO SANTIAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, COM RECOMENDAO. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2008. - Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas DES. EDELBERTO SANTIAGO - Alderman Martins de Souza, Luiz Cludio de Oliveira Nascimento, Neuzivan Ribeiro Costa, Walisson Marinho Carvalhal, Cludio Enderson Sampaio e Anderson Igncio da Silva, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 1, inciso II, da Lei n 9.455/97, c/c art. 29 do Cdigo Penal, porque, na noite do dia 18 de outubro de 1999, na Vila Pinho, nesta Capital-MG, com unidade de desgnios e aproveitando-se da condio de policiais militares, submeteram a vtima Marcos Antnio Cardoso Costa tortura, mediante uma srie de espancamentos e ameaas de morte, como forma de lhe aplicar castigo, em solidariedade a um colega de farda, com o qual a mesma havia se desentendido anteriormente. O MM. Juiz de Direito da 12 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, julgando improcedente o pedido contido na denncia, absolveu-os, com fulcro no art. 386, inciso VI, do CPP .
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Irresignado, o RMP recorreu, persistindo nas condenaes, nos termos da denncia. Contra-arrazoando, as defesas se batem pelo desprovimento do apelo ministerial. A douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra da ilustre Procuradora Maria Odete Souto Pereira, opina pelo conhecimento e provimento do recurso. , em sntese, o relatrio. Preliminarmente, conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. De incio, de se afastar, de plano, a ocorrncia da coisa julgada, conforme aduzido nas defesas, em face da absolvio dos apelados perante a Justia Militar. A questo j foi objeto de pronunciamento por parte do Magistrado a quo (f. 201) e tambm desta colenda Cmara Criminal do TJMG, no julgamento de habeas corpus impetrado em favor de um dos apelados (f. 191/197). Com efeito, trata-se de tipos penais diversos, inocorrendo a trplice identidade (partes, pedido e fundamento). No mrito, a meu sentir, assiste razo ao Ministrio Pblico. Narra-se, na denncia, que, na noite de 18 de outubro de 1999, nas imediaes da Vila Pinho, nesta Capital, a vtima Marcos Antnio Cardoso Costa foi abordada e algemada arbitrariamente pelos acusados, todos policiais militares, os quais a submeteram a intensa tortura, mediante chutes e socos na regio do estmago, e ainda o ameaaram de morte, encostando escopetas em sua cabea. Em decorrncia de tais agresses, a vtima passou mal e foi levada pelos milicianos ao hospital, sendo compelida pelos acusados a dizer que havia cado de um barranco. Aps o atendimento, a vtima empreendeu fuga do hospital, temendo novos maus-tratos. Entretanto, cinco dias aps a ofensa, e em conseqncia da mesma, foi submetida a uma cirurgia e perdeu o bao. Consta que os acusados praticaram o crime em solidariedade a um colega de farda, o policial militar Jos Antnio de Oliveira, com a qual a vtima se havia desentendido anteriormente. A materialidade delitiva est demonstrada por meio do auto de corpo de delito de f. 57, no qual se denuncia a incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias e a ocorrncia de perigo de vida (devido exploso esplnica com hemorragia aguda e volumosa e necessidade de hemotransfuso). De se terem em conta, ainda, os relatrios de atendimento mdico de f. 59/60, 63/63-v., 72 e 513/538. O fato de o laudo mdico ter sido realizado algum tempo aps a data do crime - circunstncia da qual se vale a defesa para afirmar a inexistncia de nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso - s corrobora a ocorrncia do delito, pois, ao que se demonstrou (f. 57), passados esses dias, a vtima ainda apresentava leses decorrentes das agresses. Consignese que, no obstante realizado em 26.11.99, o exame de corpo de delito em questo reporta-se a um laudo reali-
zado em 23.10.99 (cinco dias aps o crime) e ao perodo de internao havido entre 24 e 28.10.99, durante o qual foi submetido a cirurgia para retirada do bao. Para colocar uma p de cal na dvida quanto ao nexo de causalidade, de se mencionar, ainda, a declarao de atendimento de f. 59, na qual consta que a vtima deu entrada no Hospital Joo XXIII na madrugada de 19 de outubro de 1999, o que coincide com a descrio da vtima, que teria fugido naquela data e retornado dias aps, para internao. Quanto autoria, resta incontroverso que a vtima foi detida pelos apelados, sofreu leses quando estava em poder deles e foi conduzida at o hospital. Isso foi confirmado pelos prprios apelados (f. 204/206, 171/172, 173/174, 175/176, 132/133 e 134/137), embora eles tenham negado a autoria da ofensa. Da leitura que fiz dos interrogatrios, no entanto, me convenci de que os apelados mentiram nos autos. Alm de pouco convergentes, nas declaraes no se apresentam razes convincentes para as leses sofridas pela vtima, tampouco para a abordagem da mesma naquela noite de 18 de outubro de 1999. Estranhamente, o nico apelado que esclareceu o motivo da abordagem foi Cludio Enderson (f. 134/137), o qual comandava a operao e afirmou que a vtima estaria sendo procurada em razo de um mandado de priso, porm, em seguida, afirmou, de forma reticente, que levantou a ficha da vtima pelo Copon e no acusou nada. O policial aduz, ainda, que a vtima, ao ver a viatura policial, saiu correndo e caiu de um barranco, o que deu origem s leses. Todavia, a ocorrncia desse acidente se mostra inverossmil luz dos depoimentos dos demais acusados (f. 171/172, 173/174, 132/133 e 204/205), que nem sequer o mencionaram. Registre-se, por exemplo, a palavra dos apelados Luiz Cludio (f. 171/172) e Walisson Marinho (f. 173/174). O primeiro afirmou que a vtima foi conduzida at o hospital, porque se sentiu mal ao ser abordada, sem esclarecer o porqu dessa abordagem. O segundo, por sua vez, afirmou que a vtima no foi presa, mas apenas assistida, pois sentia dores no peito. Acresa-se que esses policiais acompanhavam o co-ru Cludio Enderson na viatura, portanto incompreensvel que no haja concordncia entre as verses. Ademais, est claro, conforme confirmado pelo prprio comandante da operao (f. 136), que a vtima foi conduzida at o hospital e dali fugiu pela janela do banheiro, a despeito de ostensivo policiamento, permanecendo escondido no depsito de botijes de gs daquele nosocmio at a manh do dia seguinte. Ora, se era verdade, como afirmam os apelados, que a vtima estava sendo apenas assistida aps leso acidental, por que ela fugiria dessa forma, arriscando sua prpria vida? Obviamente, por temor a novas agresses, no h outra resposta.
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Saltam aos olhos as contradies. Os motivos apresentados para a abordagem da vtima e para as leses que sofreu no passam imunes ao crivo de coerncia, sendo indubitvel a ilegalidade da priso, desprovida de qualquer fundamento e em desacordo com as formalidades legais. Portanto, as provas dos autos no deixam margem dvida, sendo esta, tambm, a concluso a que chegou a douta Procuradora de Justia, conforme bem explicitou:
Os apelados, nada obstante a confirmao de terem procedido abordagem da vtima, negaram a autoria do delito. Todavia, a negativa restou s e destoante de todos os elementos probatrios carreados ao processo. Ademais, as verses apresentadas pelos acusados so contraditrias entre si, ora sendo alegado que a vtima foi abordada em razo de ter contra si mandado de priso, ora porque estava se sentindo mal e foi levada para o hospital, ou ainda que foi abordada e simulou estar se sentindo mal, razo que teria feito os acusados lev-la at o hospital. Questiona-se: qual a real verdade sobre os fatos? De um lado temos as declaraes contraditrias dos acusados, que no conseguiram apresentar verso coesa para os fatos. De outro, temos a palavra da vtima, coerente em ambas as oportunidades em que foi ouvida, alm de ter em seu favor a prova pericial, que empresta verossimilhana verso do ofendido (f. 660/661).
A vtima, por seu lado, prestou declaraes coerentes em juzo (f. 224/225) e perante a autoridade policial (f. 28/30), narrando o crime com riqueza de detalhes. Nem se diga que ela no logrou reconhecer todos os acusados, porquanto compreensvel que tenha ficado impossibilitada de faz-lo em razo do espancamento. De mais a mais, conforme explicitado, os apelados no negam o contato com a mesma na ocasio dos fatos. Importante ressaltar que o motivo da perseguio apontado pela vtima, consistente em atrito anterior com um policial militar de nome Antnio, coincide com as declaraes prestadas pelos apelados na fase de indiciamento, na qual todos confirmam que a diligncia dizia respeito a uma averiguao de ameaas sofridas por um militar reformado (f. 31/32, 33/34, 35/36, 37/38, 39/40). A vtima levou os fatos ao conhecimento da Ouvidoria de Polcia (f. 15/21), perante a qual confirmou o atrito com o policial reformado, ao ensejo de uma invaso de lotes da Prefeitura, da qual participaram, sendo que o policial teria colocado o seu lote venda, o que, no entender da vtima, afrontava a finalidade residencial visada pelos demais invasores. Ora, por que ele inventaria uma histria como essa, acusando to gravemente policiais que nem mesmo conhecia? De se registrar, ainda, que a vtima relatou os fatos testemunha Mrcio Sebastio Alexandre (f. 54/55 e 226), sendo que o fato de confidenciar uma situao to constrangedora e vergonhosa, tal como apanhar de policiais, a um conhecido s corrobora a plausibilidade de suas afirmaes. No obstante, as defesas buscam desmerecer a palavra da vtima, sob a alegao de que a mesma apre348
senta antecedentes criminais (f. 484/486). Essa condio no afasta a grande relevncia de suas informaes, mxime nos crimes de tortura, em que a prova difcil de ser obtida. Como se sabe, ademais, o histrico criminoso de um acusado s faz legitimar, do ponto de vista do policial, condutas agressivas dessa natureza. Dessarte, diferentemente do que se alega, as provas so robustas e suficientes para embasar o decreto condenatrio. A tortura uma prtica abjeta e desumana, inaceitvel em pleno sculo XXI, ainda que a vtima seja um criminoso de alta periculosidade. O Estado Democrtico de Direito no comporta condutas dessa natureza. lamentvel que um pas como o nosso, assoberbado com a criminalidade civil, ainda tenha que se ocupar da represso a agentes policiais, cuja conduta violenta e corrupta s aprofunda a desconfiana na Justia. Passo, pois, aplicao da pena, dando os acusados como incursos nas sanes do art. 1, inciso II, 3 e 4, da Lei n 9.455/97. Para evitar a redundncia, peo vnia para fazer uma anlise global das circunstncias do art. 59 do CP , ressaltando, quando necessrio, os aspectos individuais cuja informao se faa disponvel nos autos. Com relao culpabilidade, de se ter em conta que os rus agiram de forma premeditada, valendo-se de inmeras artimanhas para acobertar o ilcito, portanto no h dvida de que tinham plena conscincia da ilicitude da conduta, a qual se mostra tanto mais reprovvel vindo de policial militar, a quem incumbe a proteo do indivduo e sua liberdade. Quanto conduta social e personalidade dos agentes, no h elementos para afirmar nada a respeito. Os antecedentes dos rus so bons (f. 259 e 262), com exceo de Cludio Enderson, que j sofreu condenao por fato posterior (f. 260/261). Os motivos envolviam prtica corporativa altamente reprovvel. Em relao s circunstncias, entendo que foram desfavorveis, seja pela superioridade numrica, seja pela perseguio imposta, que levou a vtima a desesperado ato de fuga do hospital, apesar dos graves ferimentos. As conseqncias foram graves, uma vez que a vtima perdeu um rgo (bao), o que ser levado em conta para efeito de qualificao do crime (art. 1, 3, da Lei n 9.455/97). Quanto ao comportamento da vtima, certo que ela agrediu anteriormente um policial militar reformado, conduta esta que, sem justificar, absolutamente, a imposio do castigo, nem por isso deixou de acirrar os nimos, pelo que a tomo favoravelmente aos rus. Do exposto e dado que o crime resultou em leso corporal de natureza grave (f. 57), fixo a pena-base, de acordo com o disposto no 3 do art. 1 da Lei n 9.4554/97, em quatro anos e nove meses de recluso para Cludio Enderson; e, para os demais, em quatro anos e seis meses de recluso. Em se tratando de crime cometido por agente pblico, incide o acrscimo previsto no 4 do art. 1 da
lei em foco, pelo que elevo as penas em 1/6 (um sexto), concretizando-as, respectivamente em cinco anos, seis meses e 15 dias de recluso (para Cludio Enderson) e cinco anos e trs meses de recluso, para os demais. O condenado por crime previsto na Lei n 9.455/97 deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, conforme determinado no 7 do art. 1. O aludido diploma legal, ainda, prev, expressamente, no 5 do art. 1 que a condenao acarretar a perda do cargo, determinao que, a meu ver, torna despicienda qualquer fundamentao. Se a prtica da tortura um crime com alto grau de reprovabilidade social, mais reprovvel se mostra essa conduta se praticada por um servidor pblico, especialmente aquele detentor de autoridade conferida pelo Estado para o combate criminalidade. Foi esse raciocnio, por certo, que norteou a vontade do legislador ao impor tal gravame ao servidor que comete o crime de tortura. Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso ministerial, para condenar Alderman Martins de Souza, Luiz Cludio de Oliveira Nascimento, Neuzivan Ribeiro Costa, Walisson Marinho Carvalhal, Cludio Enderson Sampaio e Anderson Igncio da Silva como incursos nas sanes do art. 1, inciso II, 3 e 4, da Lei n 9.455/97, com as conseqncias advindas dos 5 e 7 do mesmo artigo. Se unnime a deciso, expea-se o competente mandado de priso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA MILANEZ e EDUARDO BRUM. Smula - DERAM PROVIMENTO, COM RECOMENDAO.
- Se o acusado no se desincumbiu do nus da prova da legtima defesa, correta a r. deciso que julgou procedente a representao com base nas provas produzidas nos autos. - Sabe-se que as medidas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente tm natureza pedaggica, objetivando sempre a reeducao e ressocializao do infrator. Nesse mister, cabe ao juiz apreciar a gravidade do ato, o grau de reprovabilidade da conduta e aspectos pessoais do adolescente, tais como seu comportamento social, antecedentes e personalidade. - Afigura-se correta a aplicao da medida socioeducativa de internao ao adolescente que tenha praticado o ato infracional anlogo ao homicdio, em consonncia com o disposto no art. 122, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente. APELAO CRIMINAL N 1.0704.07.057238-0 0/001 Comarca de Una - Apelante: Menor infrator - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2008. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Perante o Juzo da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Una, foi ofertada representao em desfavor do menor B.W.V.S., nascido em 15.01.92, atribuindo-lhe o cometimento dos atos infracionais anlogos aos crimes previstos no art. 121, 2, II, c/c o art. 14, II, ambos do CP; e art. 14 da Lei n 10.826/03. Conforme a pea inaugural, no dia 07.11.07, por volta das 22 horas, na Rua Corina Gonalves, n 376, Bairro Novo Horizonte, em Una, o ora adolescente, agindo com animus necandi, efetuou 5 (cinco) disparos de arma de fogo contra as vtimas Jamil Santana de Castro e Clia Jos Martins de Castro, vindo a atingir somente Clia, de raspo, no consumando a vontade do agente por circunstncias alheias sua vontade. Consta, ainda, que, no dia 08.11.07, o ora representado portava uma arma de fogo sem autorizao e
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Estatuto da Criana e do Adolescente - Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Tentativa Autoria - Materialidade - Valorao da prova Legtima defesa - No-configurao - Violncia contra pessoa - Medida socioeducativa Internao - Aplicabilidade
Ementa: Apelao criminal. ECA. Ato infracional anlogo ao homicdio tentado. Legtima defesa. No-ocorrncia. Medida de internao. Adequao ao caso. Recurso desprovido.
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em desacordo com determinao legal e regulamentar, por volta das 15 horas, no interior da residncia situada na Rua Adolfo Rodrigues, 535, Bairro Novo Horizonte. Segundo se apurou, o adolescente, a mando do maior intitulado Dioni, foi at a casa das vtimas e chamou por Jamil. Quando este se aproximou da janela, junto de sua me, Clia, o representado desferiu os tiros em desfavor dos dois, tendo somente acertado, de raspo, a senhora. Ato contnuo, evadiu-se do local em desabalada carreira, dirigindo-se casa do tal Dioni. No dia seguinte, policiais civis, em diligncia no referido bairro, lograram xito em encontrar e apreender o representado, na casa localizada no endereo suso mencionado - casa do Dioni -, oportunidade em que foi tambm recolhida a arma de fogo. O representado at tentou fugir, mas foi alcanado pelas autoridades. Ao trmino de regular instruo processual, prolatou o MM. Juiz a quo a r. sentena de f. 63/69, pela qual considerou B.W.V.S. incurso no ato infracional anlogo ao delito tipificado no art. 121, c/c o art. 14, II, ambos do CP , aplicando-lhe a medida socioeducativa de internao, pelo prazo mximo de 3 (trs) anos. Tanto o il. Defensor do menor quanto o nobre Representante do Ministrio Pblico foram intimados da r. sentena (f. 69-v.). Irresignado, o adolescente interps recurso de apelao f. 78, pugnando por apresentar suas razes na segunda instncia. s f. 80/81, r. deciso negando o pedido de apresentao de razes, ante a regra do art. 198 do ECA, e recebendo o recurso em seu efeito devolutivo, devolvendo ao eg. Tribunal toda a matria constante dos autos. Contra-razes ministeriais s f. 82/87. f. 88, a r. sentena foi mantida em sede de juzo de sustentao/retratao. Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo desprovimento do recurso (f. 91/96). Conheo do recurso, atendidos os pressupostos de admissibilidade. Primeiramente, urge colacionar que, embora no tenham sido juntadas as razes por parte do menor, mister se faz analisar toda a matria ventilada nos autos, com fulcro nos princpios do duplo grau de jurisdio e da ampla defesa, cumprindo, pois, o prprio escopo do ECA, que proteger a criana e o adolescente. A materialidade infracional comprova-se pelo auto de apreenso em flagrante (f. 10/14) e boletim de ocorrncia (f. 17/18). A autoria, a seu turno, inconteste, tendo em vista a prpria confisso do menor desde a fase inquisitiva (f. 14), embora tenha afirmado, a todo o momento, ter agido em legtima defesa. Entretanto, o acervo probatrio demonstra que o representado cometeu o delito sem a ocorrncia da citada excludente de ilicitude.
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Ouvido judicialmente, confirmou B.W.V.S. o afirmado anteriormente, asseverando ter desferido vrios tiros contra Jamil e sua me, na residncia destes, sendo que sua inteno era, de fato, ceifar a vida de Jamil:
[...] que so em parte verdadeiras as acusaes feitas na representao; que amigo da vtima Jamil desde a infncia; que antes dos fatos narrados na representao estava na rua juntamente com seu amigo Dioni conversando; que pediu fogo para Dioni, quando ele entrou na residncia avistou um veculo Gol dobrando a esquina e conduzido pelo irmo de Jamil, sendo que este estava no banco do passageiro; que Jamil abriu o vidro da porta do passageiro e lhe desferiu doze tiros; que um dos tiros lhe atingiu o dedo do p; que saiu correndo para o meio do mato; que foi at a casa de Dioni enfaixar o dedo e pegar uma arma; que no sabe por que sofreu os tiros de Jamil, mas acredita que porque estava em companhia de Dioni que est com rixa em relao ao povo de Jamil; que solicitou um revolver calibre 38 de Dioni com a inteno de matar o seu agressor Jamil; que colocou a arma na cintura e foi at a residncia de Jamil; que quando chegou residncia de Jamil gritou pelo nome dele; [...] que Jamil chegou na porta da casa e sacou uma arma; que, antes de ser desferido qualquer tiro, atirou contra Jamil, por quatro vezes [...] (f. 21).
Em igual teor sobre a dinmica dos fatos o relato das vtimas, Jamil (f. 48) e Clia (f. 49). Nesse contexto, sobretudo pela declarao do menor, inexistiu qualquer agresso iminente por parte de Jamil que autorizaria a interpretao de que o representado agira em permitida legtima defesa. Ao contrrio, aps o suposto ataque sofrido, foi at a casa de um amigo, se apossou da arma de fogo e se dirigiu at a residncia onde se encontrava Jamil. bvio que, diante desse quadro, impossvel caracterizar a excludente de ilicitude. Assim, a tese de legtima defesa no pode ser acolhida, pois no se verifica, no caso em exame, que o apelante tenha buscado repelir injusta agresso atual ou iminente com sua conduta. Cludio Heleno Fragoso expe, sobre a caracterizao da injusta agresso iminente:
A agresso [...] iminente est em via de efetivao imediata. [...] No iminente a agresso quando h apenas ameaa de acontecimento futuro (in Lies de direito penal: parte geral. 16 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 228).
Nem se diga de moderao nos meios empregados, porque restou demonstrado que buscou agredir a vtima com disparos de arma de fogo, quase queimaroupa, quando esta se encontrava em sua residncia ao lado da me, que ainda foi atingida pelos projteis disparados. A defesa tambm no comprovou que a vtima agira de modo a fazer o apelante entender que estivesse armada. Ao contrrio, os relatos deixam claro que o ora
apelante no consagrou vtima a menor possibilidade de reao, atirando em sua direo to logo chamada a aparecer na janela de casa. A excludente de ilicitude sustentada, diante das provas colhidas nos autos, inverteu o nus da prova. Desse modo, passou para a defesa o encargo de provar de forma cabal a alegao de que o adolescente apenas se defendeu de possvel agresso, conforme dispe o art. 156 do CPP . Nesse sentido:
ECA. Ato infracional anlogo ao crime de homicdio qualificado. Confisso levada a efeito perante a autoridade policial. Retratao em juzo. Legtima defesa. Alegao oportunista da Defesa, que no encontra amparo ftico algum no acervo probatrio dos autos. Vtima que no teve ensejo sequer de esboar reao. Inexistncia de injusta agresso, que afasta a anlise dos demais pressupostos da excludente de culpabilidade. Circunstncias do ato que revelam no ter o menor infrator condio para participar da vida em sociedade. Grande potencial ofensivo. Medida socioeducativa de internao que deve se aplicar. Local de cumprimento da medida: entidade exclusiva para adolescentes. Efeito do recurso de apelao: o devolutivo. Sentena mantida. Recurso improvido (TJMG - Ap. n 1.0518.03.0455233/001 - 2 Cmara Criminal - Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro - DJ de 22.09.2006).
I - A medida socioeducativa de internao est autorizada nas hipteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto do Menor (precedentes). II - Se o ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa pessoa, de se aplicar aos menores a medida socioeducativa de internao por prazo indeterminado, nos termos do art. 122, inciso I, da Lei n 8.069/90 (precedentes). Ordem denegada (STJ - HC n 49967/DF - Quinta Turma Rel. Min. Felix Fischer - DJU de 19.06.2006). Estatuto da Criana e do Adolescente - Medida socioeducativa de internao corretamente aplicada - Excepcionalidade - Improvimento - Priorizao da situao do menor e do carter educativo da medida excepcional de internao. - Embora excepcional, a internao dever ser aplicada ao menor que pratica ato infracional grave, consistente em homicdio por motivo ftil, praticado com arma de fogo adquirida pelo prprio menor, demonstrando comportamento anti-social e agressivo, apesar de no apresentar antecedentes criminais e ter famlia estruturada. - As medidas socioeducativas do ECA no tm carter punitivo e apresentam como objetivo primordial a recuperao do menor. - Diante dessa imposio legal que tira da internao o carter punitivo e reala o objetivo social de recuperao, j tempo de o Estado brasileiro, atento s diretrizes constitucionais refletidas no Estatuto da Criana e do Adolescente, mobilizar-se num grande esforo no sentido de garantir ao menor infrator todos os seus direitos, entre eles a assistncia educacional, mdica, psicolgica e psiquitrica de que necessita para sua completa recuperao (TJMG - Ap. n 1.0433.04.139782-2/000 - 1 Cmara Criminal - Rel. Des. Srgio Braga - DJ de 20.01.2006). Apelao criminal - Representao - Menores infratores Homicdio qualificado - Autoria e materialidade comprovadas - Medida socioeducativa de internao - Cabimento Inocuidade de medida mais branda - Recursos conhecidos e desprovidos. - Afigura-se correta a aplicao da medida socioeducativa de internao por tempo indeterminado aos adolescentes que tenham praticado o ato infracional anlogo ao homicdio qualificado, em consonncia com o disposto no art. 122, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, alm de estarem eles em crescente processo de marginalidade e criminalidade (TJMG - Ap. n 1.0414.05.012906-6/001 - 1 Cmara Criminal - Rel. Des. Mrcia Milanez - DJ de 24.11.2006).
H provas suficientes de que o apelante agiu com inteno homicida, pela prpria dinmica dos fatos, associada ao depoimento dos demais partcipes do ato. Desse modo, a alegao de legtima defesa encontra-se isolada do conjunto probatrio, devendo, por conseguinte, ser rejeitada. No tocante medida socioeducativa de internao, melhor sorte tambm no lhe assiste. A finalidade da sano no apenas responsabilizar o adolescente por seus atos, para demonstrar a ilegalidade de sua conduta e desencoraj-lo a novas prticas. Serve tambm sua reeducao, incutindo-lhe valores de cidadania para viabilizar sua reinsero na sociedade. Neste mister, cabe ao Juiz apreciar a gravidade do ato, o grau de reprovabilidade da conduta e aspectos pessoais do adolescente, tais como seu comportamento social, antecedentes e personalidade. A gravidade da conduta anloga ao crime de homicdio, de fato, requer punio mais severa, para que o menor no tome a resposta estatal como um incentivo prtica de novos atos brbaros, como determina o art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A propsito, decises desta eg. Cmara e do Excelso Pretrio:
Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional equivalente a homicdio qualificado. Medida de internao. Excepcionalidade da medida extrema. Ato cometido mediante violncia ou grave ameaa. Art. 122, inciso I, do ECA.
Em igual diapaso o laudo social de f. 51/53, no qual se recomendou esta exata medida ao representado. Isso posto, acompanhando o parecer, nego provimento ao recurso. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e FERNANDO STARLING. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Trfico de drogas - Associao para o trfico No-ocorrncia de ilcito transnacional Competncia - Justia Estadual - Interceptao telefnica - Validade - Cerceamento de defesa no configurado - Litispendncia Descaracterizao - Laudo pericial - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos - Inadmissibilidade Critrios da preveno e represso Crime permanente - Cumprimento da pena Progresso de regime - Prazo Irretroatividade da lei mais grave
Ementa: Txicos. Trfico. Competncia da Justia Estadual. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Interceptao telefnica. Ausncia de nulidade. Litispendncia. Preliminares rejeitadas. Associao para o trfico. Crime caracterizado. Absolvio ou desclassificao. Impossibilidade. Condenao do co-ru pelo crime de trfico mantida. Materialidade devidamente comprovada. Substituio da pena corporal. Inadmissibilidade. Lapso temporal para obteno de progresso de regime. Inaplicao da Lei 11.464/06. Recurso ministerial. Ausncia de provas do crime de trfico. Absolvio mantida. Penas. Quantum. Manuteno. - No demonstrada no processo a ocorrncia de ilcito transnacional, a competncia para o julgamento do feito da Justia Estadual. - Realizada a interceptao telefnica por autorizao judicial prvia e devidamente fundamentada, obedecendo aos ditames da Lei 9.296/96, as informaes e provas coletadas so indiscutivelmente lcitas. - No se pode falar em cerceamento de defesa por falta de acesso s escutas telefnicas quando foi possibilitada aos acusados vista irrestrita ao seu contedo durante toda a instruo processual. - Tratando-se de fatos diversos, inexiste a figura processual da litispendncia. - Se todas as provas comprovam a ocorrncia do crime de associao para o trfico e no se desincumbindo os acusados de retirarem a sua responsabilidade, impossvel a absolvio ou a desclassificao do crime. - H de ser mantida a condenao de um dos rus pelo crime de trfico, que se consuma com a prtica de qualquer uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06.
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- Constando do processo laudo pericial elaborado pelo instituto de criminalstica, atestando que a substncia apreendida era cocana, resta devidamente comprovada a materialidade do delito de trfico. - A substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no crime previsto pelo art. 35 da Lei 11.343/06, encontra bice no art. 44 do mesmo diploma legal. - Cessada a permanncia antes da entrada em vigor da novel Lei 11.464/07, deve ser observado o quantum de 1/6, para fim de progresso de regime de cumprimento da pena corporal. - A ausncia de prova material do crime de trfico impossibilita a condenao dos demais denunciados. - Apresentando-se as penas suficientes para preveno e represso do crime, bem como para reeducao dos infratores, no h falar-se em modificao. Provimento parcial aos recursos defensivos. Desprovimento do recurso ministerial. APELAO CRIMINAL N 1.0518.07.114965-3 3/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelantes: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Athade Raimundo da Silva Filho, Waltair Alex Fernandes, Rodrigo Kenderson Heldt, Eduardo Roberto Pires, Eduardo Jos Corra, Simar de Oliveira, Fbio Marcelo Gonalves, Francislei Miranda - Apelados: Athade Raimundo da Silva Filho, Waltair Alex Fernandes, Rodrigo Kenderson Heldt, Eduardo Roberto Pires, Eduardo Jos Corra, Simar de Oliveira, Fbio Marcelo Gonalves, Francislei Miranda, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS DEFENSIVOS. Belo Horizonte, 9 de setembro de 2008. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelantes Simar de Oliveira, Eduardo Jos Corra e Fbio Marcelo Gonalves, o Dr. Drio Henrique Ferreira Grossi.
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Ouvi, atentamente, as palavras proferidas pelo ilustre advogado e registro que recebi alentado memorial subscrito por S. Ex., ao qual dei a devida ateno. Meu voto o seguinte: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se de todos os recursos. Na Comarca de Poos de Caldas, Nivaldo Lopes, Alexandre Pires de Paula, Athade Raimundo da Silva Filho, Eduardo Jos Corra, Eduardo Luiz Canhedo Soares, Eduardo Roberto Pires, Fbio Marcelo Gonalves, Francislei Miranda, Joo Luiz Garcia Filho, Jos Ronaldo Erler, Luiz Jaime da Silva, Marco Aurlio Andrade, Mario Csar Erler Filho, Rodrigo Kenderson Heldt, Ronaldo Heldt Jnior, Sildemberg Curinga da Silva, Silton Fernandes Borges, Simar de Oliveira, Tais Gonalves, Vanderlei de Paula Melo e Waltair Pereira Fernandes foram denunciados pelo cometimento dos delitos descritos nos arts. 33, caput, 33, 1, e 35, c/c o art. 40, I e IV, da Lei 11.343/06 e art. 288 do Cdigo Penal, em co-autoria e concurso material. O processo foi desmembrado em relao aos denunciados presos e foragidos, sendo que a sentena de f. 1.280/1.314 julgou parcialmente procedente o pedido contido na denncia para condenar Athade Raimundo da Silva Filho, Eduardo Jos Correa, Fbio Marcelo Gonalves, Francislei Miranda e Waltair Alex Fernandes nas sanes do art. 35 da Lei 11.343/06, s penas de trs anos de recluso, em regime semi-aberto e 700 dias-multa. Condenou Eduardo Roberto Pires e Rodrigo Kenderson Heldt nas sanes do art. 35 da Lei 11.343/06, s penas de trs anos e seis meses de recluso, em regime fechado e 800 dias-multa. Condenou Simar de Oliveira nas sanes dos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, s penas de oito anos de recluso, em regime fechado, e 1.200 dias-multa. O dia-multa foi fixado no valor mnimo para todos os condenados. Inconformados, insurgem-se o Representante Ministrio Pblico e os rus. O Representante do rgo Ministerial, s f. 1.368/1.399, pretende a condenao dos acusados no crime descrito pelo art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o delito de trfico de drogas restou devidamente caracterizado, descrevendo a conduta de cada um dos denunciados; que, embora cada um dos denunciados tivesse uma tarefa dentro da organizao criminosa, o nimo era o mesmo, qual seja o de traficar drogas, sendo desnecessrio qualquer ato de comrcio para comprovar a ocorrncia do delito; que, durante a investigao policial, foi utilizado o instituto processual denominado flagrante diferido. Afirma, tambm, que as penas-base para o crime de associao para o trfico no deveriam ter sido fixadas nos mnimos, em observncia ao disposto no art. 59 do Cdigo Penal.
s f. 1.508/1.512, Eduardo Roberto Pires e Rodrigo Kenderson Heldt pleiteiam preliminarmente a nulidade do processo, porquanto a competncia para o julgamento do feito da Justia Federal, por se tratar de ilcito transnacional. Athade Raimundo da Silva Filho e Fbio Marcelo Gonalves (f. 1.513/1.528 e 1.529/1.563) sustentam preliminarmente que houve cerceamento de defesa, porquanto tiveram acesso s degravaes telefnicas somente muito depois de intentada a denncia; que os comandos contidos nos arts. 5 e 9, dentre outros da Lei 9.296/96, foram desobedecidos; que no tiveram acesso ao completo teor das degravaes telefnicas; que os laudos periciais utilizados como embasamento da denncia no podero ser aceitos, uma vez que realizados por peritos [...] incompetentes para o ato [...]; que a transcrio foi feita de maneira parcial e inexata, devendo ser observada a teoria dos frutos da rvore envenenada. Francislei Miranda, s f. 1.572/1.573, afirma preliminarmente a ocorrncia de litispendncia. Todos os condenados, com exceo de Waltair Alex Fernandes, pretendem as absolvies, afirmando que o animus associativo, dolo da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/06, no restou caracterizado em momento algum pelas interceptaes telefnicas que serviram de embasamento para a sentena, no se desincumbindo o Representante do rgo Ministerial do nus que lhe cabia. Eduardo Jos Correa, s f. 1.473/1.492, requer, alternativamente, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a progresso do regime de cumprimento de pena para o aberto, em face do cumprimento de 1/6 da pena, e a aplicao do art. 14 da Lei 6.368/76, a uma porque a sua sano mais benfica do que a prevista no art. 35 da Lei 11.343/06, a duas porque o fato ocorreu na vigncia da Lei 6.368/76. Athade Raimundo da Silva Filho pugna, alternativamente, pela concesso da progresso de regime porque j cumprido mais de 1/6 da pena. s f. 1.617/1.625, Waltair Alex Fernandes pleiteia a desclassificao do crime denunciado para o de favorecimento real, com a aplicao das penas nos mnimos, reconhecida a atenuante da confisso espontnea. Simar de Oliveira, tambm condenado pelo crime de trfico, s f. 1.493/1.506, afirma que a materialidade do crime no restou devidamente comprovada, devendo, por isso, ser absolvido. Requer alternativamente a desclassificao do delito denunciado para o de uso de drogas, como a observncia da Lei 6.368/76, uma vez que os fatos se deram na sua vigncia, bem como a aplicao da causa especial de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, por ser primrio e de bons antecedentes. Exame das questes preliminares.
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A) Competncia da Justia Federal. Reza o art. 70 da Lei 11.343/06 que O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado o ilcito transnacional, so de competncia da Justia Federal. Verifica-se que a princpio havia indcios de que a droga poderia ter sido adquirida na Bolvia, contudo tal fato no restou comprovado, donde se concluir que a competncia para o julgamento do feito da Justia Estadual. B) Cerceamento de defesa. Athade Raimundo da Silva Filho e Fbio Marcelo Gonalves sustentam que houve cerceamento de defesa, porque, alm de no terem tido acesso ao inteiro teor das degravaes telefnicas, ficaram privados da vista antes do oferecimento da denncia. No h cerceamento de defesa, porque possibilitado aos acusados acesso irrestrito ao contedo das escutas telefnicas durante toda a instruo processual. O jurista Fernado Capez leciona, com razo, em seu Curso de direito penal, v. 4, que [...] o contraditrio no procedimento cautelar de interceptao telefnica no ocorre antes da execuo das diligncias, sob pena de a medida tornar-se intil (in ob. cit., p. 517). O MM. Juiz a quo fez constar em sua deciso que [...] aos denunciados foi facultada a anlise dos autos de degravao, anlise da prova pericial elaborada por peritos lotados na 25 DRSP e fornecimento de cpias de CD-ROMs [...], acrescentando que o processo que deu origem s interceptaes telefnicas sempre esteve disposio dos denunciados. Do mesmo modo, a validade da prova no condicionada completa transcrio das conversas, porque a Lei da Escuta Telefnica no contm tal exigncia, permitindo a inutilizao da parte degravada que no interessar ao processo, nos termos do art. 9 da Lei 9.296/96, j que muitas comunicaes entre os investigados no tm nenhum interesse para a obteno da prova desejada. Por uma anlise, percebe-se que aos acusados fora dada a amplitude de defesa, no sofrendo eles qualquer prejuzo. C) Inobservncia da Lei 9.296/96. O procedimento das interceptaes telefnicas regulamentado pela Lei 9.296/96 e vrias foram as preliminares aventadas. Por primeiro, alega-se ausncia de observncia ao art. 2 da Lei 9.296/96, porque a escuta telefnica no foi precedida de inqurito policial, havendo, tambm, outros meios de investigao disposio da Justia, devendo a medida ser utilizada somente em ltimo caso. A lei determina, to-somente, a existncia de investigao criminal, e havia uma investigao em curso na 2 Vara Criminal da Comarca de Poos de Caldas, acerca de crime organizado e refino de cocana, registrada sob o n 0518.07.096657-0.
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O Magistrado entendeu que a medida utilizada era a necessria ao caso sub judice e afirmou que:
Somente a interceptao telefnica permitiu o sucesso policial na identificao do laboratrio de refino e dos envolvidos na organizao criminosa comandada por Nivaldo Lopes, bem como a apreenso de insumos e apetrechos utilizados na fabricao de cocana. A prova carreada aos autos demonstra que os participantes da organizao criminosa foram identificados ao longo do ano de 2006 e o difcil foi localizar o laboratrio, ainda que usando da combatida interceptao telefnica.
Outrossim, cabe ao juiz avaliar o prazo de durao da interceptao telefnica, que deve ser o necessrio completa investigao dos fatos. Aps pedido formulado pela autoridade policial, fora expedida autorizao judicial devidamente fundamentada para proceder escuta telefnica. A doutrina e jurisprudncia ptrias confirmam a possibilidade de renovao da diligncia pelo tempo necessrio elucidao dos fatos criminosos, conferindo interpretao ampliativa ao disposto no art. 5 da Lei n 9.296/96, permitindo-se mais de uma renovao da diligncia, com base num juzo de proporcionalidade e adequabilidade da medida. Saliente-se que as investigaes foram complexas, devido principalmente ao grande nmero de pessoas envolvidas, sendo dispensvel ao Juzo longa fundamentao dos pedidos subseqentes, que se constituem em mero prolongamento do primeiro. Assim j se posicionou o Pretrio Excelso:
Ementa: Habeas corpus. Interceptao telefnica. Prazo de validade. Alegao de existncia de outro meio de investigao. Falta de transcrio de conversas interceptadas nos relatrios apresentados ao juiz. [...]. 1. possvel a prorrogao do prazo de autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato complexo a exigir investigao diferenciada e contnua. No-configurao de desrespeito ao art. 5, caput, da Lei 9.296/96. 2. A interceptao telefnica foi decretada aps longa e minuciosa apurao dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do procedimento investigatrio normal da polcia. Ademais, a interceptao telefnica perfeitamente vivel sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstncias que envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de interceptao, a lei apenas exige relatrio circunstanciado da polcia com a explicao das conversas e da necessidade da continuao das investigaes. No exigida a transcrio total dessas conversas, o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao e a obteno das provas necessrias (art. 6, 2, da Lei 9.296/96). [...] (STF - HC 83515/RS, Relator: Min. Nelson Jobim, j. em 16.09.2004).
No h falar-se em nulidade da prova em razo das sucessivas prorrogaes noticiadas.
Lado outro, no invalida o contedo da interceptao o fato de a transcrio das gravaes ter sido realizada por peritos da Polcia Civil designados pelo Delegado da Polcia Civil da 25 DRPC, pois a Lei da Escuta Telefnica no exige a submisso do procedimento percia tcnica especializada. Alis, o aludido diploma legal claro no sentido de que cabe autoridade policial a conduo dos procedimentos de interceptao (art. 6 e seus pargrafos da Lei n 9.296/96). Todos os laudos constantes do processo so de autoria do Instituto de Criminalstica da Polcia Civil deste Estado, subscritos por dois peritos criminais devidamente identificados e habilitados, cuja competncia para o ato se presume, em face da natureza oficial da percia, cabendo defesa a prova em contrrio. Outrossim, deve ser observado que o art. 159, em seu 1, do Cdigo de Processo Penal autoriza a escolha de duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame, em no havendo peritos oficiais que possam atuar no feito. Os agentes da Polcia Civil que assinaram o laudo de degravao do udio atendem aos requisitos acima mencionados. No que toca alegao de que o processo nulo ante a inexistncia de autos apartados que cuidem especificamente da interceptao telefnica, fato que o art. 8 da Lei n 9.296/96 prev que os autos da interceptao telefnica sejam apensados aos autos principais. Malgrado as degravaes no tenham sido mantidas em autos apartados, a pretensa desqualificao da prova produzida de modo lcito no se sustenta, de modo que o seu valor probante inquestionvel. Cuida-se de mera irregularidade. Assim j se manifestou a jurisprudncia:
Interceptao telefnica. Inocorrncia de nulidade. - No h qualquer eiva na interceptao telefnica colhida com autorizao judicial. O fato de a diligncia no ter sido processada em autos apartados, como preceitua o art. 8 da Lei 9.296/96, traduz-se em mera irregularidade e no tem o condo de nulificar a prova (TACRIM-SP - 6 Cm. - Ver. 335906/2 - Rel. Wilson Barreira - DJE de 24.05.1999).
D) Litispendncia. O apelante Francislei Miranda alega a ocorrncia de litispendncia em virtude do Processo de n 0518.06.107831-8, que tramitou perante a 1 Vara Criminal da Comarca de Poos de Caldas. O processo em trmite na 1 Vara Criminal j se encontra decidido e cuida de fato diverso, ocorrido em 27 de outubro de 2006, muito antes dos fatos narrados nestes autos. Alm disso, no se desincumbiu o apelante de comprovar tal ocorrncia. Rejeitam-se todas as preliminares. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Do recurso ministerial. Pretende o rgo Ministerial a condenao dos rus pelo crime de trfico de drogas. Decide com acerto a sentena que, aps analisar a extensa prova constante do processo, conclui que a prova insuficiente para alicerar a condenao dos denunciados pelo crime de trfico de droga. No existe prova material desse delito em relao aos rus, e, como uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidas, de modo cabal e incontroverso, a autoria e a materialidade do delito, a absolvio deve ser mantida. Eis a jurisprudncia:
Em matria criminal tudo deve ser preciso e certo, sem que ocorra possibilidade de desencontro na apreciao da prova. Desde que o elemento probante no se apresenta com cunho de certeza, a absolvio do ru se impe (TJSP AC - Rel. Hoeppner Dutra - RJTSP 10/5450).
Quanto ao fato de o incidente de inutilizao de parte das escutas ter sido realizado irregularmente, ou seja, sem o requerimento das partes e sem a devida ordem judicial, trata-se de alegao que no restou devidamente comprovada. Se a defesa alegou esse vcio, caber-lhe-ia prov-lo. O certo, que a prova processual colacionada e utilizada pelo Magistrado para embasar a sentena no est comprometida, uma vez que fora obtida indiscutivelmente de forma lcita, no havendo falar-se em rvore dos frutos envenenados.
No se pode afastar a possibilidade de que os acusados tenham praticado, tambm, o crime de trfico, porm, em matria criminal, tudo deve ser preciso e certo. Relativamente ao pedido de majorao das penas, de se observar que as mesmas no merecem qualquer modificao, porquanto suficientes para a preveno e represso do crime, bem como para reeducao dos infratores. Nega-se provimento ao recurso ministerial. DES. PAULO CZAR DIAS - Quanto ao recurso ministerial, nego provimento. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Dos recursos defensivos.
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Todos os apelantes pretendem as absolvies pelo cometimento do delito de associao para o trfico, ao argumento de que no se vislumbra o animus associativo entre os mesmos. Depreende-se dos autos, em apertada sntese, que, durante cerca de 1 ano (abril de 2006 a fevereiro de 2007), por meio da Operao Cristal, efetuaram-se escutas telefnicas que registraram a intensa prtica de narcotrfico por parte dos denunciados, responsveis pela fabricao e distribuio de drogas no sul de Minas Gerais e outras regies do Estado de So Paulo. Para a configurao do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/06, necessrio animus associativo, duradouro, com um acordo prvio de vontades entre duas ou mais pessoas que agem de modo coeso, visando prtica do trfico ilcito de substncia entorpecente. Por ser um crime formal, no necessita de comprovao da materialidade. Atravs das escutas telefnicas realizadas pela Polcia Civil, ficou cabalmente comprovado que todos os apelantes se associaram a Nivaldo Lopes, para disseminar a droga, sendo que este mantinha um laboratrio num stio localizado na Comarca de Campestre para refino de pasta-base de cocana, que era trazida por Sildenberg Curinga da cidade de Vrzea Grande, Estado de Mato Grosso, laboratrio este operado por Luiz Carlos Prata e Joo Henrique Gomes Negro (presos em meados de fevereiro de 2006 portando 17 quilos de pasta-base de cocana). As chamadas telefnicas transcritas s f. 55/150, 437/544, 635/642 atestam a ocorrncia de intensa conversa entre os denunciados, o que vem a demonstrar a existncia do liame subjetivo entre todos eles, explicitando que conversavam e negociavam a compra e venda da droga, dividindo as tarefas e determinando uma hierarquia. Bastante elucidativos so o organograma de f. 54 e os relatrios policiais de f. 45/53 e 566/579. Pela prova produzida, conclui-se que todos se associaram para produzir e vender droga, dividindo as tarefas desde a aquisio at a distribuio. A associao incontestvel, porquanto demonstrados os elementos caracterizadores desse tipo penal. As defesas ficaram no puro exerccio da argumentao e no lograram xito em elidir as provas que pesam contra os acusados. irrelevante o fato de eles no se conhecerem, porque desnecessrio que a sociedade esteja formalmente constituda, bastando a estabilidade e habitualidade visando disseminao da traficncia. Noutro norte, o co-ru Simar de Oliveira pugna pela absolvio pelo crime de trfico; todavia em seu poder foram encontrados trs papelotes de cocana. Consta do processo o auto de apreenso de f. 319/320. O laudo de f. 321 examinou somente parte das substncias apreendidas em poder de Simar de Oliveira,
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enviando ao Instituto de Criminalstica de Belo Horizonte o material restante em embalagem lacrada sob o n 0452444. A materialidade do crime de trfico veio devidamente comprovada pelo laudo de f. 803, que procedeu a pesquisa qumico-toxicolgica do invlucro de n 0452444, atestando os peritos que Atravs de reaes qumicas gerais e especficas e anlises cromatogrficas foi constatada a presena de cocana nas substncias granuladas brancas enviadas a exames. A forma de acondicionamento da droga em conjunto com as demais provas leva a crer que a condenao medida de rigor, consumando-se o trfico com a prtica de uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06. Acrescente-se que no de se aplicar a causa especial de diminuio de penas prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06, porque o condenado integra organizao criminosa. A pretenso desclassificatria do apelante Waltair Alex Fernandes no de ser atendida pelos mesmos motivos acima esposados. O pedido de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos formulado por Eduardo Jos Corra tambm no deve ser deferido, porque, alm do bice existente no art. 44, da Lei 11.343/06, in verbis: Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, a substituio no atende melhor preveno e represso do delito. O pedido de aplicao do art. 14 da Lei 6.368/76 tambm no possvel. cedio que o crime de associao para o trfico um crime permanente. O Brasil adota a teoria da atividade para saber qual o tempo do crime, o momento em que se considera praticado o delito e a norma penal que ser aplicvel. O crime permanente perdura enquanto durar a sua permanncia, prolongando-se no tempo, sendo certo que a supervenincia da lei mais severa obriga a sua aplicao aos fatos e circunstncias ocorridos antes da cessao da permanncia, que ocorre com a priso dos agentes. Basta a observncia da Smula 711 do STF. Embora as investigaes tenham comeado em abril de 2006, o crime perdurou at fevereiro de 2007, quando j em vigor a Lei 11.343/06. Tocante ao pedido de progresso de regime aps o cumprimento de 1/6 da reprimenda, melhor sorte lhes assiste. O lapso temporal a ser observado para fins de progresso de regime o contido na norma genrica do art. 112 da LEP , porquanto o crime foi cometido antes do dia 29 de maro de 2007, data da entrada em vigor da Lei 11.464/06.
Se se aplicar aos delitos praticados antes da vigncia da nova lei o interregno de 2/5 aos primrios e 3/5 aos reincidentes, estar-se-ia indo de encontro Lei Maior, que probe a retroatividade in malam partem. No ser discutida nessa seara a obteno da progresso de regime, pois tal benefcio deve ser analisado pelo Juiz da execuo penal. Por fim, Waltair Alex Fernandes pugna pela diminuio das penas e reconhecimento da confisso espontnea, porm as penas deste apelante foram fixadas nos mnimos, no devendo ser reconhecida a confisso espontnea, porque o apelante no confesso. Ante o exposto, d-se provimento parcial aos recursos defensivos, to-somente para observar o quantum de 1/6 para fim de progresso de regime de cumprimento de pena corporal, obedecidos os demais mandamentos da sentena hostilizada, e nega-se provimento ao recurso ministerial. Custas, na forma da lei. DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. Quanto aos recursos defensivos, peo vista, para examinar questo que me veio tona. Registro que ouvi, atentamente, a sustentao oral feita da tribuna, como dei a devida ateno aos memoriais que foram apresentados em prol do apelante Fbio Marcelo e Simar de Oliveira. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. PEDIU VISTA O REVISOR PARA EXAME DOS RECURSOS DEFENSIVOS, APS O RELATOR DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL. Notas taquigrficas PRESIDENTE (DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL) - O julgamento deste feito, aps rejeitadas as preliminares e negado provimento ao recurso ministerial, foi adiado na sesso do dia 02.09.08, a pedido do Revisor, para exame dos recursos defensivos, aps votar o Relator dando-lhes provimento parcial. Com a palavra o Des. Paulo Czar Dias. DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. Verifiquei as provas contidas nos autos e, pelo estudo que fiz, cheguei mesma concluso do eminente Relator, razo por que, tambm, em relao ao recurso da defesa, acompanho V. Exa. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS DEFENSIVOS.
Trfico de influncia - Crime comum Qualificao funcional do agente - Inexigibilidade - Desclassificao do crime - Estelionato Impossibilidade - Fixao da pena - Maus antecedentes - Reincidncia no caracterizada Substituio da pena - Impossibilidade Circunstncias judiciais - Regime semi-aberto
Ementa: Trfico de influncia. Prova. Condenao. Agente que no funcionrio pblico. Irrelevncia. Pena de sete anos de recluso. Reduo. Inexistncia da agravante da reincidncia. Substituio da pena privativa de liberdade por penas substitutivas. Impossibilidade. Regime prisional inicialmente fechado. Alterao. Regime semi-aberto. Recurso provido em parte - No h que falar em desclassificao para o crime de estelionato se os fatos imputados ao ru se enquadram, perfeitamente, no tipo penal do delito de trfico de influncia, que no crime prprio. - No se h desclassificar a conduta imputada ao ru, passando-a do art. 332, pargrafo nico, do CP , para a do art. 332, caput, se demonstrado que o ru insinuou que a vantagem obtida seria repartida com a funcionria pblica. - H que se reduzir a pena se o ru, ao contrrio do afirmado na sentena, no reincidente. - Em sendo a pena superior a quatro anos, no h que se falar em aplicao de pena substitutiva. - Se a pena de seis anos de recluso e se ela j se mostra bastante severa, deve-se evitar maior exasperao da sano aplicada, fixando-se, assim, o regime prisional semi-aberto, mormente se as circunstncias judiciais so favorveis, exceo do fato de o acusado possuir maus antecedentes. APELAO CRIMINAL N 1.0313.04.144907-2 2/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Wesley de Melo Campos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.
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Belo Horizonte, 24 de julho de 2008. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - A r. sentena de f. 192/197 condenou Wesley de Melo Campos como incurso nas sanes do art. 332, pargrafo nico, do Cdigo Penal, por trs vezes, na forma do art. 71, tambm do CP , pena de 7 anos de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 42 dias-multa, fixada a unidade no mnimo legal. A defesa interps recurso de apelao, alegando que no restou demonstrada a prtica do crime de trfico de influncia, mas, quando muito, de estelionato, uma vez que Darlene Ferreira de S, que prestava servios no rgo de trnsito do Municpio de Ipatinga e que teria agido em conjunto com o apelante, no era funcionria pblica, mas apenas prestadora de servio; que no h prova de esquema de corrupo; que as vtimas no sofreram prejuzo; que no h prova da conduta prevista no pargrafo nico do art. 332 do CP; que a pena foi fixada em montante injustificadamente elevado. Ao final, pede a desclassificao da conduta imputada ao apelante para a do art. 171 do CP ou para a do art. 332, caput, tambm do CP , por uma nica vez; a reduo da pena; a fixao do regime semi-aberto e a aplicao do art. 44 do CP (f. 213/284). O Ministrio Pblico apresentou contra-razes, pedindo a confirmao da sentena (f. 287/296). A d. Procuradoria opinou pelo no-provimento do recurso (f. 297/298). Conheo do recurso. Consta dos autos que o ru, que no funcionrio pblico, nos meses de abril e maio de 2001, solicitou, de trs candidatos obteno de carteira de habilitao, para si e para Darlene Ferreira de S, que prestava servios no rgo de trnsito do Municpio de Ipatinga, certa quantidade em dinheiro, sob a promessa de que Darlene influiria nos resultados dos exames da banca examinadora do rgo de trnsito local. A solicitao da quantia em dinheiro sob a promessa de que Darlene influenciaria no resultado dos exames de direo restou cabalmente comprovada pelos depoimentos das testemunhas Srgio (f. 10/11 e 66); Solange (f. 17, 67 e 122); Esdra (f. 18, 68 e 123), Geraldo (f. 20 e 69); Brbara (f. 21, 70 e 121) e Clbio (f. 06/07 e 71). digno de nota que a defesa, no final de suas razes, no pede a absolvio, o que s vem comprovar que os fatos esto realmente provados nos autos. De outro lado, assim dispe o art. 332 do Cdigo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 9.127/95:
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Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio.
Como se v, no prev esse tipo penal que o agente seja funcionrio pblico. Alis, esse delito est inserido no Captulo II do Ttulo XI do Cdigo Penal, que trata exatamente dos crimes praticados por particular contra a Administrao em geral. Diante disso, irrelevante o fato de que o apelante no fosse funcionrio pblico. Por sua vez, Darlene, se prestava servios Administrao, ainda que no efetiva, como funcionria pblica deve ser considerada para fins penais, nos exatos termos do art. 327 do Cdigo Penal. E o examinador do Detran, que seria o ltimo a ser supostamente influenciado, funcionrio pblico. A par disso, dos depoimentos colhidos, aos quais me reporto, restou claro que o recorrente pelo menos sugeriu aos candidatos obteno da carteira de habilitao que a quantia em dinheiro por ele solicitada seria repassada a Darlene e aos examinadores. De outra parte, irrelevante que os candidatos carteira no tenham tido prejuzo, uma vez que isso irrelevante para a consumao do crime do art. 332, que se consuma com a simples prtica de uma das condutas no citado artigo previstas. Tampouco relevante saber se havia ou no um esquema de corrupo no rgo de trnsito de Ipatinga, uma vez que, no crime de trfico de influncia, no preciso que a proposta de influenciar o funcionrio pblico seja executvel, mesmo porque nesse crime h uma verdadeira fraude contra o comprador de influncia, no dizer de Mirabete (cf. Cdigo Penal comentado, Editora Atlas, 2000, p. 1.806). Portanto, a conduta praticada pelo recorrente est realmente subsumida ao tipo penal do art. 332, pargrafo nico, do Cdigo Penal. No que toca pena, v-se que o Juiz aplicou, para cada um dos crimes, a pena-base de 3 anos de recluso e 18 dias-multa, pouco acima do mnimo, portanto, que de 2 anos e 10 dias-multa. E assim o fez, ao meu aviso, ao considerar o raciocnio por Sua Excelncia desenvolvido, em desacordo com as circunstncias judiciais, j que a nica circunstncia que seria desfavorvel ao ru seriam os maus antecedentes, que o d. Magistrado afirmou que iria considerar apenas como agravante da reincidncia. Ora, se as demais circunstncias so favorveis, a pena-base deveria ter sido fixada no mnimo legal.
No entanto, o equvoco, data venia, no reside propriamente aqui, uma vez que o recorrente realmente possui maus antecedentes. O equvoco est em que, do exame da certido de antecedentes de f. 171/172, constata-se que o apelante possui maus antecedentes, sim, mas no reincidente. Com efeito, no h ali um s julgado que configure a agravante do art. 61, I, do CP . Assim, se o apelante possui maus antecedentes, est correta a fixao da pena-base pouco acima do mnimo, no caso em 3 anos de recluso mais 18 dias-multa. Mas h que considerar que no h agravante. Desse modo, como no h causas de diminuio de pena, passa-se causa de aumento do pargrafo nico do art. 332 do CP , aumentando-se, ento, a pena pela metade, passando-a para 4 anos e 6 meses de recluso mais 27 dias-multa. Por fim, em razo da aplicao do art. 71 do CP , j que foram trs os crimes praticados, como se v dos autos, deve-se aument-la em 1/3, passando-a, ento, para 6 (seis) anos de recluso mais 36 (trinta e seis) diasmulta, fixada a unidade no mnimo legal. Diante disso, nesse montante deve ser fixada a pena. E, como ultrapassa ela quatro anos de recluso, no h que falar em substituio por penas substitutivas, uma vez que o art. 44, I, do CP s admite a medida quando a pena no supera quatro anos. Por fim, tenho que o regime prisional deve ser revisto, porque o montante da pena, ainda que j reduzido, continua realmente elevado, de tal sorte que a sano que est sendo aplicada j se mostra bastante severa, a recomendar que no se exaspere mais a reprovao ao delito praticado, a despeito de o ru possuir maus antecedentes. Vale lembrar que as circunstncias judiciais so favorveis ao apelante, exceto o fato de possuir ele maus antecedentes. Assim, deve o regime prisional ser o semi-aberto (CP , art. 33, 2, b). Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para fixar a pena em 6 (seis) anos de recluso mais 36 (trinta e seis) dias-multa, fixada a unidade no mnimo legal, e para estabelecer o regime semi-aberto para o cumprimento da pena. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HYPARCO IMMESI e VIEIRA DE BRITO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Roubo majorado - Concurso de pessoas Extorso - Elementares do tipo penal Desclassificao do crime - Inadmissibilidade Crime continuado - Denncia - Emendatio libelli - Nulidade no caracterizada - Fixao da pena - Circunstncia atenuante Confisso espontnea - Reduo aqum do mnimo legal - Impossibilidade
Ementa: Apelao. Roubo e extorso. Preliminar de nulidade do feito. Sentena extra petita. Rejeio. Desclassificao da extorso para delito de roubo. Impossibilidade. Crime nico. No-ocorrncia. Decote da qualificadora do emprego de arma de fogo. Pleito prejudicado. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Incidncia da atenuante da confisso espontnea. Reduo da pena aqum do mnimo legal. No-cabimento. - Pratica delito de roubo e extorso os agentes que, depois de roubarem a residncia da vtima, levam-na ao banco, exigindo desta o saque de determinada importncia que a mesma tinha em depsito. - No h que se falar em concurso material, mas em crime continuado, quando os delitos so da mesma espcie, praticados contra o patrimnio, ofendendo, de forma ampla, o mesmo bem jurdico tutelado pela norma incriminadora. - A incidncia de circunstncia atenuante no pode reduzir a pena abaixo do mnimo legal. APELAO CRIMINAL N 1.0702.07.368186-9 9/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Douglas Pacheco Almeida - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 5 de agosto de 2008. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - O Ministrio Pblico, por seu representante legal, ofereceu denncia contra Douglas Pacheco Almeida, dando-o como incurso nas sanes do art. 158, 1, do Cdigo Penal em concurso material
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com o art. 1 da Lei 2.252/54. Narra a denncia que, no dia 11 de Abril de 2007, na comarca de Uberlndia, o denunciado, na companhia do menor L.F .T., adentrou a residncia das vtimas, constrangendo-as mediante grave ameaa, as quais foram conduzidas para um banco. Chegando l, uma das vtimas foi obrigada a sacar dinheiro sob a vigilncia do denunciado, enquanto o menor infrator mantinha as demais vtimas sob a mira de arma de fogo dentro do veculo. Segundo descreve a denncia, aps consumado o crime de extorso, os meliantes levaram as refns para um local ermo, onde praticaram todo o tipo de coao psicolgica e, logo aps, abandonaram-nas em um matagal. Descreve a pea acusatria que o denunciado e o menor fugiram do local, levando o veculo Corsa, de propriedade de uma das vtimas, alm de R$ 850,00 (oitocentos e cinqenta reais) em dinheiro, sendo que R$500,00 (quinhentos reais) foram sacados por uma das vtimas em caixa eletrnico do Banco Real, mais quatro celulares e uma pea de bijuteria. Aps regular instruo, o MM. Juiz da 4 Vara Criminal da Comarca de Uberlndia julgou parcialmente procedente a pretenso estatal para condenar o ru como incurso nas sanes do art. 158, 1, c/c art. 157, 2, inciso II, art. 69 e art. 65, inciso III, alnea d, todos do Cdigo Penal, impondo ao acusado uma pena de cinco anos e quatro meses de recluso e 13 diasmulta na razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, pela prtica do delito de extorso, e uma pena de cinco anos e quatro meses de recluso e 13 dias-multa na razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, pela prtica do delito de roubo, a serem cumpridas no regime inicialmente fechado, que, cumuladas, perfazem o total de 10 anos e oito meses de recluso e 26 dias-multa. Inconformado, o ru Douglas Pacheco Almeida, interps o presente recurso. Em suas razes de f. 159185, argi em preliminar a nulidade do feito ao entendimento de que a sentena primeva fora extra petita. No mrito, pugna pela absolvio do crime de extorso, alegando que no houve emprego de meio intimidativo ou que tenha causado efetivo constrangimento das vtimas; desclassificao do delito de extorso em concurso material com o crime de roubo para o delito de roubo qualificado pela circunstncia de restringir a liberdade da vtima e absoro do delito de roubo; pleiteia, alternativamente, o decote da qualificadora do emprego de arma de fogo; incidncia da atenuante da confisso espontnea, com reduo da pena aqum do mnino legal. Contra-arrazoado o recurso (f. 187-192), subiram os autos e, nesta instncia, manifestou-se a Procuradoria de Justia, mediante parecer de f. 196/206, pela rejeio da preliminar suscitada e desprovimento do recurso. Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheo.
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Preliminarmente, sustenta a douta defesa matria de ordem formal - nulidade da sentena monocrtica, j que nela se procedeu a nova definio jurdica dos fatos descritos na pea acusatria, no tendo sido dada oportunidade de defesa ao ru, que, no decorrer de todo o processo, se defendeu apenas da acusao de extorso, conforme a denncia. No procede a nulidade levantada na impetrao. No caso em apreo no h que se falar em sentena extra petita. que, in casu, ocorreu a emendatio libelli prevista no art. 383 do Cdigo de Processo Penal, e no a mutatio libelli, de que nos d conta o art. 384 do mesmo diploma legal, j que as elementares do crime de roubo e extorso esto todas descritas na denncia, permitindo, portanto, que se confira aos fatos narrados classificao jurdica diversa daquela apontada. a aplicao do princpio da correlao que determina que o juiz no pode condenar o ru por fato no descrito na denncia sem a providncia do art. 384 do CPP ou de seu pargrafo nico. Sendo assim, houve, no presente caso, uma correlao entre o fato descrito na denncia, ou seja, entre o fato imputado ao recorrente e o fato pelo qual eles foram condenados. Assim, perfeitamente possvel ao juiz, de acordo com o art. 383 do Cdigo de Processo Penal, dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da denncia, sem que seja necessrio abrir vista defesa para que se manifeste, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Defendendo-se o ru dos fatos narrados na pea inicial e estando presentes todas as circunstncias e elementares, uma eventual mudana na capitulao do delito no lhe acarreta prejuzos. Tal procedimento, evidentemente, no causa qualquer prejuzo ao acusado, uma vez que ele se defende dos fatos narrados, e no da capitulao jurdica apresentada na denncia. Rejeito, pois, a referida preliminar. No tocante ao mrito, inicialmente, sustenta a ilustrada Defesa que o crime de extorso no restou caracterizado, alegando que das ameaas perpetradas no surtiram efeitos intimidatrios nas vtimas. Apesar dos argumentos apresentados pelo recorrente, verifica-se que tanto o delito de roubo quanto o de extorso restaram plenamente configurados, conforme se extrai da prova carreada aos autos. Ressalta-se que a materialidade restou devidamente comprovada mesmo porque no foi contestada pelo recorrente. O prprio acusado confessou a autoria do crime, declarando que:
[...] so verdadeiros os fatos narrados na denncia; que o interrogando afirma que o menor apareceu em sua residncia e o chamou para dar uma volta na cidade; [...] que aps fazerem uso da droga, o menor lhe chamou para praticar um roubo; que o interrogando aceitou o convite e praticou os
fatos narrados na denncia; que no estava armado na hora dos fatos, entretanto o menor estava armado; [...] quando estava dentro da casa da vtima o interrogando ficou com os quatro refns dentro de um quarto da casa, enquanto o menor procurava objeto de valor; que aps isso saram da casa da vtima e foram at o Banco Real; que no Banco o interrogando pegou uma das vtimas, que no se recorda qual, e a fez tirar o dinheiro no Caixa Eletrnico; que durante isso o menor ficou com outras trs vtimas dentro do carro do lado de fora; que aps o saque, pegou todas as vtimas e as levou para local ermo [...] (f. 83/84).
A confisso do acusado est corroborada pelas declaraes das vtimas Leida Mrcia de Oliveira (f. 10/11 e 109/110), Luza Mosqueira de Oliveira (f. 22/23), Zenilda Ortega Cisternas Munoz (f. 40 e 111) e Divina Antnia de Jesus (f. 54/55), assim como pelo depoimento do menor L.F.T. (f. 133/135). Vejamos as declaraes das vtimas prestadas em juzo:
[...] Que o acusado e o menor reviraram a casa, procura de valores, sendo que o acusado levou um colar da declarante, um MP3 e cinco celulares e R$ 300,00 da bolsa da declarante e R$ 50,00 da Zenilda; que o acusado demonstrou estar ansioso e queria dinheiro em espcie, que o acusado e o menor obrigaram a declarante, sua filha, a empregada Divina e a Zenilda a entrarem no carro e, juntamente com os dois, foram at o caixa eletrnico do Banco Real; que a Luza, filha da declarante, desceu do carro com o acusado Douglas e o menor ficou no carro apontando arma para a declarante e demais pessoas; que a Luiza sacou R$500,00; que o acusado voltou com a Luiza [...] (depoimento da vtima Leida Mrcia, f. 109/110). Que o acusado e o menor reviraram a casa a procura de valores, sendo que o acusado levou um colar da Leida, um MP3 e cinco celulares e R$ 300,00 da bolsa da Leida e R$ 50,00 da declarante, que o acusado demonstrou estar ansioso, pois j estava prximo das 22:00 horas e disse que queria dinheiro em espcie; que o acusado e o menor obrigaram a todas as vtimas a entrarem no carro e, juntamente com os dois, foram at o caixa do Banco Real; que a Luiza, filha da Leida, desceu do carro com o acusado Douglas e o menor ficou no carro apontando a arma para a declarante e demais pessoas; que a Luiza sacou R$ 500,00; que o acusado voltou com a Luiza e entraram no carro [...] (depoimento da vtima Zenilda Ortega Cisternas Munoz, f. 111/112).
fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa, a fim de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica [...]. O verbo constranger deve ser entendido como coao, obrigao determinada pelo sujeito ativo, mediante violncia ou grave ameaa. Decorrem da os seguintes requisitos da extorso: a) constrangimento do sujeito passivo, mediante emprego de violncia ou grave ameaa, para que se faa, deixe de fazer, ou tolere que se faa alguma coisa; b) finalidade de obter (para si ou para outrem) indevida vantagem econmica (In Curso de Direito Penal Brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, v. 2, Parte Especial, p. 423 e 424).
Como cedio, o delito de extorso de natureza formal e se consuma no momento em que o autor constrange a vtima, sendo o recebimento da quantia mero exaurimento do delito. Difere do roubo, porquanto neste o agente subtrai, enquanto naquele constrange, forando algum a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa; ou seja, na extorso o apoderamento da coisa depende de um comportamento da vtima, enquanto no roubo este prescindvel. Na lio de Luiz Regis Prado:
A conduta tpica do artigo 158, caput, consiste em constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
No presente caso, restou plenamente configurado o delito de extorso, majorado pelo concurso de pessoas, uma vez que o apelante e seu comparsa, mediante ntida diviso de tarefa, constrangeram a vtima, mediante grave ameaa, a fazer o que no queria, proporcionando a ambos proveito ilcito. Consta dos autos que este, na companhia de um menor, adentrou a residncia das vtimas e, utilizando-se de grave ameaa exercida com arma de fogo, levou-as ao terminal eletrnico do Banco Real, onde constrangeu Luiza Mosqueira de Oliveira a sacar a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), sob a vigilncia do ru, enquanto o menor L.F.T. manteve as demais ofendidas sob a mira de uma arma de fogo, dentro do veculo marca Corsa, placa DMJ6501, pertencente vtima Leida, restando claro o efeito intimidatrio da grave ameaa sobre a vtima no momento em que ela se submeteu vontade do apelante, efetuando o saque. Registre-se que a ao da ofendida foi de suma importncia para a obteno do resultado lesivo pelos agentes, sendo que a res no poderia ter sido subtrada por eles sem que a vtima Luiza procedesse identificao da sua conta bancria no caixa e digitao de sua senha. Assim, no procede a pretenso absolutria do recorrente no que concerne ao pedido de absolvio do crime de extorso. Pleiteia, ainda, a combativa defesa a reforma da sentena para o reconhecimento da figura do crime nico, impondo-se a condenao do apelante apenas pelo delito de roubo majorado. De acordo com a dinmica dos fatos, pude perceber que a empreitada criminosa ocorreu da seguinte maneira: Primeiramente, os acusados adentraram a residncia das vtimas e, constrangendo-as mediante grave ameaa, lograram xito em subtrair cinco aparelhos celulares, um MP3, R$ 350,00 (trezentos e cinqenta reais) em dinheiro e uma pea de bijuteria. Num segundo momento, o apelante e o menor L.F.T. determinaram que as vtimas adentrassem o veculo Corsa, que estava estacionado na garagem da residncia, palco do delito, onde resolveram lev-las at a agncia bancria para que efetuassem o saque de certa quantia em dinheiro.
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Diante do exposto, nota-se claramente que o delito de roubo restou comprovado, j que os agentes, mediante violncia e grave ameaa, retiraram a res da esfera de vigilncia e disponibilidade da vtima, obtendo a sua posse. Dessa feita, no restam duvidas de que as condutas praticadas pelos acusados se dividem em duas. A primeira direcionada a subtrair das vtimas os seus pertences e valores, sendo o palco dos acontecimentos a residncia das vtimas (roubo), e a segunda direcionada a constranger a ofendida Luiza Mosqueira de Oliveira a fornecer-lhes dinheiro mediante saque da sua conta bancria, reduzindo-lhe a possibilidade de resistncia (extorso). De fato, os acusados subtraram os pertences existentes na casa da vtima, e, momentos depois, tiveram a idia de tambm lev-las agncia bancria para extorquir a vtima Luiza. Dessa forma, tem-se que, consumado o roubo, novo desgnio conduziu a conduta delitiva dos agentes, qual seja: o intuito de auferir vantagem econmica mediante o constrangimento das ofendidas no sentido de ir at a agncia bancria com a finalidade de lhes fornecer dinheiro, extorquindo-as. Ademais, assevera-se que a privao da liberdade das vtimas no tinha por escopo assegurar a prtica da subtrao no delito de roubo, pois este j havia se consumado dentro da residncia. Muito pelo contrrio, os agentes iniciaram nova prtica delituosa ao restringirem a liberdade das ofendidas com o intuito de extorquir dinheiro da vtima Luiza. Por todo o exposto, entendo que no h como acolher o pedido lanado pela defesa de reconhecimento de um nico delito, mormente por verificar que houve duas condutas distintas, de um lado o roubo, com a subtrao de pertences da vtima, e de outro a extorso, dando ensejo a duas condutas com capitulaes delitivas prprias, que devem ser sancionadas autonomamente. Noutro turno, vejo que o decisum est a merecer reparo, pois no h que se falar em concurso material entre os crimes de roubo majorado e extorso, mas sim em continuidade delitiva, porquanto se trata de crimes da mesma espcie, praticados contra o patrimnio, ofendendo, de forma ampla, o mesmo bem jurdico tutelado pela norma incriminadora. Entendo que mister o reconhecimento da continuidade delitiva do crime de roubo com o crime de extorso, mormente por constatar que a segunda prtica delituosa se deu como mero desdobramento da primeira, nas mesmas condies de tempo, lugar e modo de execuo, tendo os agentes se aproveitado da oportunidade gerada pelo xito do primeiro delito. A propsito, nos ensina Heleno Cludio Fragoso:
Crimes da mesma espcie no so aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas tambm aqueles que ofendem o
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mesmo bem jurdico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns (in Lies de Direito Penal - A nova Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 1985).
Nesse sentido, j decidiu este eg. Tribunal de Justia:

Apelao - Condenao por roubo qualificado em concurso material com extorso mediante seqestro - Desistncia voluntria - Inadmissibilidade - Desclassificao do delito previsto no art. 159 do CPB - Crime nico - Inocorrncia Continuidade delitiva - Reconhecimento. - Inexiste desistncia voluntria quando o co-ru, alm de participar do planejamento do roubo, pratica todos os atos de execuo do delito, adentrando a residncia da vtima e subtraindo da mesma, juntamente com seus comparsas, objetos existentes na casa e colocando-os no porta-malas do veculo, consumando, assim, o crime com a efetiva retirada da res da vigilncia e disponibilidade da ofendida. - Impe-se a desclassificao do delito de extorso mediante seqestro se verificado que no houve privao da liberdade da vtima com o dolo especfico de exigir vantagem patrimonial como preo ou condio do resgate da mesma, havendo a restrio de liberdade da vtima apenas como meio de execuo do crime de extorso qualificada. - Se a inteno originria dos agentes era a prtica de roubo e realmente o praticaram, subtraindo bens da residncia da vtima, mas no satisfeitos, a conduziram para outro local e tambm a extorquiram, inadmissvel a tese de crime nico, porquanto praticadas duas condutas diversas que devem ser sancionadas autonomamente. - Impe-se o reconhecimento da continuidade delitiva entre roubo e extorso quando constatado que esta se deu como mero desdobramento daquele, sendo muito semelhantes as condies de tempo, lugar e modo de execuo, tendo os agentes se aproveitado da oportunidade proporcionada pela prtica do primeiro delito, cuidando-se de crimes de mesma espcie, j que atingem o mesmo bem jurdico tutelado pela norma incriminadora (TJMG - Ap. Crim. n 2.0000.00.429233-9/000(1) - Rel. Des. Vieira Brito, DJ de 27.04.2004).
No h, pois, como no se reconhecer, in casu, a incidncia do concurso material, impondo-se a reforma da sentena para aplicar a regra disposta no art. 71 do CP , com a conseqente correo da pena, o que farei ao final. No tocante ao pleito de decote da qualificadora do emprego de arma de fogo, entendo estar prejudicado, pois o Magistrado a quo, ao consignar na sentena o roubo qualificado, o fez em virtude do concurso de pessoas, e no pelo emprego de arma de fogo, deixando registrado f. 148 dos autos que a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo no seria reconhecida, uma vez que a suposta arma no foi apreendida para a devida percia. Novamente a razo no est do lado do recorrente, ao pleitear pela incidncia da atenuante da confisso espontnea. No que diz respeito dosimetria da pena-base imposta ao apelante, entendo que o ilustre Magistrado
Pena. Fixao aqum do mnimo legal em razo de circunstncia atenuante. Impossibilidade: - Estabelecida a penabase no mnimo legal, o reconhecimento de circunstncia atenuante no autoriza que a sano bsica seja posta aqum do mnimo legal, visto que no tem a fora necessria para vulnerar os limites da pena estabelecida pelo legislador, assim como a agravante no possibilita a fixao da reprimenda alm do mximo previsto na lei (TACrimSP - Apelao n 1279669/4 - Relator: Ren Nunes).
Ementa: Recurso em sentido estrito. Crime de ameaa. Retratao. Lei Maria da Penha. Rejeio da denncia. Possibilidade. - A norma do art. 147 do Cdigo Penal no sofreu alterao com o advento da Lei 11.340/06, devendo, pois, a conduta tpica ser apurada por meio de ao penal pblica condicionada representao, tal como prev o pargrafo nico do dispositivo. Ausente tal condio de procedibilidade, impe-se a rejeio da denncia. Recurso desprovido. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.07.660640 9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: J.P.S. - Relator: DES. FORTUNA GRION
Portanto, sem nenhuma razo o apelante no que diz respeito aplicabilidade da atenuante da confisso espontnea. Nesse passo, assim doso a reprimenda: - Para o crime de roubo, permanece a pena-base de quatro anos de recluso e 10 dias-multa, que aumentada de 1/3, por fora do disposto no 2, inciso II, do art. 157 do CP , totalizam cinco anos e quatro meses de recluso e 13 dias-multa. - Para o delito de extorso, permanece a penabase de quatro anos de recluso e 10 dias-multa, que majorada de 1/3, por fora do disposto no 1 do art. 158 do CP , totalizam cinco anos e quatro meses de recluso e 13 dias-multa. Em cumprimento ao art. 71 do Cdigo Penal, ante o reconhecimento da continuidade delitiva, tomo uma das penas, porque idnticas, cinco anos e quatro meses, aumentando-a de 1/6, totalizando seis anos e dois meses e 20 dias de recluso e 15 diasmulta, tornando-a neste patamar definitiva por ausncia de outras causas ou circunstncias que a modifiquem. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto apenas para reconhecer em favor do recorrente a continuidade delitiva entre o crime de roubo
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de setembro de 2008. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - Trata-se de recurso em sentido estrito de f. 63, manejado pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, contra deciso do Juzo da Primeira
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de primeiro grau analisou corretamente todas as circunstncias judiciais elencadas no art. 59 do Cdigo Penal, fixando-a no mnimo legal. Conforme ficou claro na transcrio de parte da sentena monocrtica, a pena-base foi fixada no mnimo legal em ateno s circunstncias orientadoras da individualizao da pena, deixando registrado que a maioria delas foram favorveis ao ru. Ora, se a pena-base foi fixada em seu patamar mnimo e tendo o juiz reconhecido a circunstncia atenuante da confisso espontnea em ambos os crimes, porm deixando de aplic-las em virtude de ter sido a pena-base fixada no mnimo previsto, foroso concluir que esta no poder ficar aqum do ali estipulado. Assim, entendo que na exposio feita pelo Magistrado sentenciante ficou muito claro que ele no aplicaria a atenuante da confisso espontnea pelo fato de a pena ter sido imposta no mnimo legal. Conforme est na smula 231 do STJ, a incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. No mesmo sentido a jurisprudncia dominante em nossos tribunais:
majorado e extorso qualificada e, por via de conseqncia, reestruturar a pena fixada na sentena, concretizando-a em seis anos e dois meses e 20 dias de recluso, em regime semi-aberto, e 15 (quinze) diasmulta, e no mais manter a r. sentena guerreada. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Armando dos Anjos e Srgio Resende. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Violncia domstica - Ameaa - Lei Maria da Penha - Ao penal pblica condicionada Representao - Retratao - Validade Precluso no caracterizada - Denncia Condio de procedibilidade - Rejeio
Vara Criminal de Belo Horizonte, que no recebeu denncia contra J.P .S., a quem se imputou a conduta tpica do art. 147 do Cdigo Penal. Nas razes de f. 64/72, o Parquet requer, preliminarmente, a nulidade da audincia prevista no art. 16 da Lei 11.340/06, alm de todos os atos a ela posteriores. No mrito, pleiteia o reconhecimento do recebimento tcito da inicial acusatria, bem como a anulao da deciso que a rejeitou e o conseqente prosseguimento do feito. Foram apresentadas contra-razes de f. 88/98. O Juzo a quo reexaminou a matria, mantendo a deciso hostilizada (f. 99/101). A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso (f. 119/125). Eis o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O recorrido, em 14 de agosto de 2007, foi preso em flagrante por ter, supostamente, ameaado causar mal injusto e grave a sua companheira, R.S.P . Ela prestou declaraes na 4 Delegacia de Planto da Capital e aproveitou o ensejo para representar contra seu companheiro (f. 42) e ainda requerer algumas das medidas protetivas de urgncia constantes no art. 22, II e V, e no art. 23, IV, da Lei Maria da Penha (f. 43/43-v.). Denunciado pelo art. 147 do Cdigo Penal, o Juzo a quo designou audincia nos termos do art. 16 do referido diploma legal, ocasio esta em que R. informou livre e espontaneamente que no tem mais interesse no prosseguimento deste processo, nem nas medidas protetivas requeridas [...], retratando-se, assim, da representao [...]. A vtima ainda acrescentou que
[...] depois da priso em flagrante, o ru se redimiu, parou de usar bebidas alcolicas e est freqentando a Igreja. Ambos se reconciliaram e vivem em harmonia, na companhia do filho menor de 5 anos (termo de audincia de f. 42).
Primeiramente, cumpre destacar que no consta nos autos qualquer registro de que o Julgador tenha empregado a aludida denominao - a qual, por sinal, bem traduz finalidade da audincia -, o que mostra, por via de conseqncia, carecer de sentido a alegao de induzimento da vtima. J quanto argio preliminar, tambm desassiste razo ao Ministrio Pblico: o art. 147 do Cdigo Penal, em seu pargrafo nico, expresso em condicionar a ao penal pblica representao. Ora, a situao em apreo enquadra-se plenamente na norma do art. 16 da Lei Maria da Penha, cuja redao transcrevo:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Em face disso, o Juzo de primeira instncia deixou de receber denncia contra J.P .S. ao fundamento de que sua companheira exerceu tempestivamente a renncia representao, tal como lhe faculta o prprio art. 16 da Lei 11.340/06. Inconformado, o Ministrio Pblico interps o presente recurso em que, preliminarmente, requereu a declarao de nulidade do ato, denominado pelo Juzo de audincia de admisso de renncia, nome este que teria, facilmente, induzido a vtima a renunciar, j que a mesma, alm de envolvida emocionalmente com o agressor, no possui conhecimento jurdico completo. Segundo o Parquet, o vcio insanvel adviria de expressa inaplicabilidade do multicitado art. 16, pois a audincia ali prevista s cabe nos casos de ao penal pblica condicionada representao.
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O crime de ameaa insculpido no Cdigo Penal no sofreu qualquer alterao com o advento da Lei 11.340/06, motivo pelo qual a representao permanece como condio de procedibilidade da ao penal que apura o ilcito tpico do art. 147 do CP . Rejeito, assim, a preliminar argida. Passo, afinal, ao exame do mrito. No merece prosperar o pleito ministerial para reconhecer o recebimento tcito da denncia. Mesmo antes da reforma do Cdigo de Processo Penal, este j dispunha das hipteses de rejeio da pea vestibular, revelando, assim, que o julgador est obrigado a examinar a presena de seus elementos. O juzo est, sim, dispensado de motivar o recebimento da inicial, mas isso no o mesmo que consider-lo tcito. Constatada a ausncia de condio para o exerccio da ao penal, acertou o Juzo de primeira instncia em rejeitar a inicial acusatria. Tambm no vislumbro precluso que impediria a retratao da vtima aps o oferecimento da denncia. Como foi visto acima, o art. 16 da Lei 11.340/06 traz a possibilidade de retratao mesmo aps a oferta do Parquet. Em face de norma especfica, no deve vigorar, pois, a disposio do art. 102 do Cdigo Penal. Sobre o tema, concordo com o defensor do recorrente no sentido de que a Lei Maria da Penha deveria trazer o termo retratao, mais correto tecnicamente do que a expresso renncia representao. Dessa forma, deixo de acolher o pedido ministerial pela anulao da deciso hostilizada. Nesse sentido, o trato pretoriano desta Corte:
Recurso em sentido estrito - Lei Maria da Penha - Rejeio da denncia - Crime de ameaa - Representao - Retratao Possibilidade - Desprovimento do recurso. - Se a ao penal no crime de ameaa s pode ser proposta mediante a representao da vtima, exercendo esta, nos termos do art.16 da Lei 11.340/06, em audincia especfica, o direito de
retratao, rejeitada deve ser a denncia como medida de inteira justia (Recurso em Sentido Estrito 1.0024.06.3098453/001 - Relator: Des. Vieira de Brito).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, no mais, a deciso que rejeitou a denncia, em face da ausncia de condio de procedibilidade. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR ARGIDA DA TRIBUNA. NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE ANDRA GOMES DE OLIVEIRA, JOS ROBERTO DE OLIVEIRA, ENEDINA DONIZETI PIRES, MICHELE LEO BELTRO MIRANDA E MRIO ALBERTO PIRES RIBEIRO. DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE LUCAS PEREIRA DOS SANTOS. Belo Horizonte, 11 de setembro de 2008. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pelos 3, 5 e 6 apelantes e pelo 4 apelante, os Drs. Marcus Perrella e Jos Francisco Vilaa, respectivamente. Assistiu ao julgamento, pela 3 apelante, o Dr. Juliano Comunian. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Ouvi, com a merecida ateno, as sustentaes orais e saliento que est havendo muita alegao, hoje, de que a Polcia Federal est cobrindo rea que de atribuio da Polcia Civil. No caso especfico, no houve o que se alega. A Polcia Federal, efetivamente, tem cuidado de combater o trfico, e aquela regio, segundo consta, via de trfico internacional, vindo da Bolvia e Paraguai, e essa uma das atribuies da Polcia Federal. Ela procede s investigaes sempre autorizada pela autoridade judicial da Justia comum, quando a matria no da competncia da Justia Federal. Por isso, no h razo para tentar destruir a prova amealhada no inqurito que foi correspondida com a prova produzida em juzo. Naturalmente, se restasse provado, s no inqurito, que houve o trfico e, em juzo, no contraditrio, no, claro que a absolvio se imporia. Mas, no caso especfico, a prova foi realizada no contraditrio. Em relao s gravaes, elas foram irrelevantes, porque a Polcia logrou xito em apanhar a acusada Enedina com droga, e Andra Gomes de Oliveira sendo utilizada como intermediria, trazendo a droga, em nibus, na rodoviria de Varginha. DES. HERCULANO RODRIGUES - Acompanho o Relator e rejeito a preliminar, mesmo porque no h se falar de nulidade do inqurito. Ele mera pea de informao para a ao penal. Evidentemente que, se uma prova coligida num inqurito for considerada ilcita, esse juzo de valorao dever ser feito na ao penal, portanto no existe nulidade de inqurito. Rejeito, pois, a preliminar argida da tribuna. DES. HYPARCO IMMESI - Tambm rejeito. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Sr. Presidente. Inicialmente, h uma alegao de que foi
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Ementa: Apelaes criminais. Crime de trfico de entorpecentes e de associao para o trfico. Pedidos de absolvio. Inviabilidade. Prova robusta e certeira para amparar condenao. Confisso extrajudicial. Validade. Retratao em juzo. Palavra dos milicianos que esto de acordo com o contexto probatrio. Degravao de escuta telefnica que revela a prtica delitiva. Condenaes mantidas. Restituio de bens apreendidos. Impossibilidade. Acusados que no demonstraram a origem lcita dos bens. Penas. Quantidades adequadas. Recursos desprovidos. Recurso do 4 apelante provido em parte, para absolv-lo do crime de associao para o trfico e acolher o pedido de reduo da pena, nos termos do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006. APELAO CRIMINAL N 1.0707.07.130344-0 0/001 Comarca de Varginha - Apelantes: 1) Andra Gomes de Oliveira; 2) Jos Roberto de Oliveira; 3) Enedina Donizeti Pires; 4) Lucas Pereira dos Santos; 5) Michele Leo Beltro Miranda; 6) Mrio Alberto Pires Ribeiro; Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade
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Trfico de drogas - Associao para o trfico ilcito de drogas - Autoria - Materialidade Confisso extrajudicial - Validade - Depoimento policial - Interceptao telefnica - Valorao da prova - Condenao - Restituio de coisas apreendidas - Impossibilidade - Fixao da pena Diminuio - Art. 35 da Lei 11.343/06 Co-ru - Absolvio
concedido um habeas corpus a Michele Beltro, porque se viu que ela no teria participao no crime. Na verdade, concedi o habeas corpus, uma liminar, porque fiquei muito impressionado, pois ela estava com um beb recm-nascido e no fora presa em flagrante. Concedi at pelo aspecto humanitrio. A Cmara confirmou essa liminar e concedeu a ordem, mas isso no tem nenhum reflexo aqui, quanto ao aspecto condenatrio. Passo, pois, ao julgamento do mrito. Apelaes criminais interpostas pelos acusados Andra Gomes de Oliveira, Jos Roberto de Oliveira, Enedina Donizeti Pires, Lucas Pereira dos Santos, Michele Leo Beltro dos Santos e por Mrio Alberto Pires Ribeiro, em face da sentena que os condenou pela prtica do crime de trfico de entorpecentes. Recurso da Defesa de Andra Gomes de Oliveira. Argumenta a Defesa que a apelante restou condenada pelo crime de trfico de entorpecentes, cuja pena restou estipulada em 1 ano e 8 meses de recluso; que a apelante negou a prtica da mercancia ilcita; que o coru Lucas e os demais confirmaram no conhecer a apelante; que no existem provas seguras para a caracterizao do crime de entorpecentes. Requer a absolvio. Contra-razes ministeriais s f. 1.022/1.052. Recurso da Defesa de Jos Roberto de Oliveira. Aduz que o apelante inocente da prtica do crime de trfico de drogas; que o apelante prestou servios de marcenaria para alguns dos acusados e, por esse motivo, manteve contato pessoal com eles; que no existem provas seguras para sustentar a condenao; que no houve flagrante relativamente ao apelante, pois no foi flagrado na posse de substncia entorpecente; que o fato de o apelante manter relacionamento amoroso com a acusada Enedina no implica esteja envolvido na empreitada delituosa; que os acusados confirmaram no ter ligao com o apelante e nenhuma testemunha o incriminou; que Enedina assumiu a posse do entorpecente, isentando o apelante; que o nome do apelante no apareceu nas interceptaes telefnicas, salvo em trs ocasies em que falava com sua namorada; que seu automvel, tambm, no foi utilizado; que o apelante primrio e de bons antecedentes; que no h provas de que o apelante tenha servido no transporte de entorpecentes; que a prova deve ser segura, seno deve ser adotado o princpio in dubio pro reo; que no houve pedido de perdimento de seu veculo. Requer a absolvio e seja restitudo ao apelante o seu veculo, que no foi adquirido com produto do crime. Contra-razes s f. 1.022/1.052. Recurso da defesa de Enedina Donizeti Pires. Alega que contra a apelante no existe prova robusta; que a condenao se funda apenas em suposies levadas a
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efeito pelos policiais; que, do mesmo modo, no h que se cogitar na prtica do crime de associao para o trfico; que a acusada Andra no faz referncia apelante; que o inqurito policial no pode servir de lastro para amparar a condenao; que a acusao no se desvencilhou de seu nus de provar; que a droga que se achava em seu poder se destinava ao seu uso prprio; que a associao est, portanto, afastada; que a quantidade da pena excessiva; que, em se tratando de ru primrio e de bons antecedentes, a pena deve ser recuada prximo do mnimo; que a fixao acima desse patamar merece fundamentao adequada; que a associao no restou demonstrada, pelo que deve ser absolvida a apelante da prtica do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006; que a residncia da apelante foi adquirida de forma parcelada, a partir de recursos advindos de um imvel; que o imvel estava desocupado e carecendo de reformas; que, assim, o perdimento no pode ser levado a efeito. Requer a absolvio; alternativamente, seja desclassificada a infrao para o crime de uso; e, tambm, a restituio do bem; ou reduzida a pena para o mnimo legal; por fim, a absolvio pelo crime de associao para o trfico. Contra-razes s f. 1.022/1.052. Recurso de Lucas Pereira dos Santos. Preliminarmente, assevera que a deciso se encontra desprovida de fundamentao idnea; que a Magistrada a quo desconsiderou testemunhos que favorecem o apelante; no mrito, pondera que a condenao deve fundar-se em prova segura; que o crime de trafico no se caracterizou pelo simples fato de ter sido encontrada substncia entorpecente na residncia do apelante; que, para a caracterizao do crime de associao, foroso provar o nimo associativo; que a acusao no se livrou do seu nus de provar o alegado. Requer a desclassificao do crime do art. 33 para o do 3 do mesmo artigo da Lei 11.343/2006; a absolvio pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/2006; aplicao da causa de diminuio do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006. Contra-razes s f. 1.022/1.052. Recurso da Defesa de Michele Leo Beltro Miranda. Salienta a Defesa que a pea acusatria reproduz o relatrio da Autoridade Policial e a Autoridade Judiciria, por sua vez, repetiu o relatrio do representante do Ministrio Pblico; que no existe prova bastante a fundamentar a condenao; que as suspeitas se limitam a uma poupana e a um telefonema que Enedina Donizete Pires lhe teria feito; que o marido da apelante fora condenado pela prtica do crime de trfico em outra comarca, o que no guarda correspondncia com esse caso; que na casa da apelante no fora encontrada nenhuma substncia entorpecente; que a apelante primria e de bons antecedentes, trabalhadora; que,
com isso, fez poupana; que o marido da apelante no tem conta bancria; que a quantia modesta. Faz incurses sobre o conjunto probatrio, com o intuito de aclarar a sua deficincia. Adverte que a presuno de inocncia milita em favor da apelante; que no est provado o nimo de associao; que a apelante, enfim, advm de famlia bem conceituada em Varginha. Requer a absolvio. Contra-razes s f. 1.022/1.052. Recurso da Defesa de Mrio Alberto Pires Ribeiro. Assevera que o apelante j fora condenado pela prtica do crime de trfico de entorpecentes, por isso no pode ser novamente condenado pelo mesmo delito; que em sua residncia nada fora encontrado; que no existe prova de que a pessoa presa em flagrante iria entregar droga na casa do apelante; que, assim, no se verifica a materialidade delitiva; que a associao criminosa no restou demonstrada; que o apelante no concorreu para o delito; que a acusada Andra no conhece o apelante; que, em verdade, a droga fora achada na residncia da me do apelante; no domicilio do apelante foi encontrada substncia que no era entorpecente, mas maisena; que as degravaes isentam a culpa, pois seu nome no aparece; que as economias guardadas so provenientes do trabalho do casal; que a prova deve ser segura, pois, do contrrio, foroso decretar a absolvio. Requer absolvio. Contra-razes s f. 1.022/1.052. Parecer da d. Procuradoria de Justia s f. 1.077/ 1.086, pelo desprovimento dos recursos apresentados. Conheo dos recursos. Materialidade estampada s f. 195/200, constando a apreenso de substncias entorpecentes. Examino, primeiramente, o mrito dos recursos defensivos, de modo a reexaminar se est correta a condenao dos acusados pelo crime de trfico de entorpecentes e de associao para o trfico. Consta que os acusados foram presos em flagrante delito, pela suposta prtica do crime de trfico de entorpecentes e de associao para o trfico. O auto de priso em flagrante narra que, aps diligncias prvias e denncias annimas, fora apanhada em flagrante a acusada Andra, que vinha do Estado de So Paulo, na posse de entorpecentes (quase dois quilos de cocana - auto de apreenso s f. 35) que seriam entregues aos acusados Enedina e Mrio Alberto, conforme ela prpria indicou. Dando prosseguimento ao, os milicianos se deslocaram para a residncia dos acusados e lograram xito em apreender mais substncias entorpecentes e bens adquiridos ilicitamente (auto de apreenso s f. 36/39). No obstante isso, relatou o mesmo auto de priso em flagrante que diligncias haviam sido feitas, com o fito de desbancar a associao delituosa, que consistiram em escuta telefnica e acompanhamento da rotina dos acusados.
Quanto aos acusados Enedina, Mrio Alberto, Michele e Jos Roberto, cumpre anotar que o conjunto probatrio elucidativo, pois, no bastassem os testemunhos dos policiais e de terceiros, a degravao de escuta telefnica e a quebra do sigilo bancrio revelam, com segurana, a mercancia ilcita. A acusada Andra Gomes de Oliveira, em seu depoimento na polcia, confessou que trazia entorpecentes para serem entregues aos acusados Mrio Alberto e Enedina (f. 23). Por outro lado, a testemunha Nailor Csar Ferreira ponderou que o acusado Mrio Alberto traficante de drogas, segundo comentrios:
[...] que j ouviu dizer que Mrio Alberto traficante de drogas e no sabe dizer se Enedina tambm trafica drogas [...] - (f. 180). s f. 182, a testemunha Jferson Silva noticiou que a acusada Enedina, embora percebendo parca penso, comprava casa e pagava com dinheiro em espcie. [...] Que colocou uma placa de vende-se no imvel e foi procurado por Enedina, que lhe fez uma proposta; que poca pediu R$ 42.000,00 na casa, entretanto fecharam o negcio por R$ 40.000,00; que Enedina lhe deu R$ 20.000,00 vista e cinco (05) parcelas de R$ 4.000,00; que nunca viu Enedina trabalhando, no sabendo como ela se sustentava [...] (f. 182).
E disse mais sobre Mrio Alberto e sua esposa Michele:

[...] que depois Michele comeou a aparecer no banco com Mrio Alberto; que conhece Mrio Alberto e somente desconfiou que estaria envolvido em negcios ilcitos depois que assistiu a uma reportagem em que a Polcia Federal havia prendido em flagrante Alemo, pois esse rapaz pleiteava abrir uma conta no banco, tendo sido acompanhado por Mrio Alberto [...] - (f. 183).
A seu turno, os acusados se valeram de argumentaes deveras frgeis para infirmar a culpa. Enedina disse ser usuria para justificar o entorpecente que fora colhido em sua residncia, e que percebe penso de R$ 600,00 por ms, muito embora se saiba que tenha comprado imvel de valor significativo para pessoa que percebe penso modesta (f. 474). Mrio Alberto asseverou que desconhece a pessoa de Andra, em que pese ela estar na posse de um bilhete que continha o seu nome e o nmero do telefone celular de sua me, Enedina. Afirmou que todos os seus bens so advindos do trabalho honesto, que percebe R$ 2.800,00 e, ainda assim, tem ajuda de sua sogra. Por fim, disse ter sido preso por trfico de entorpecente na cidade de Trs Coraes (f. 477). J Michele, esposa de Mrio Alberto, acentuou que ela quem controla as finanas do casal. Ao contrrio de Mrio Alberto, noticiou que este percebe a quantia mensal de R$ 1.500,00 a R$ 1.800,00.
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Jos Roberto se limitou a afirmar que no teve qualquer envolvimento com o trfico, muito embora seja namorado de Enedina e contra ele pesar trechos do laudo de degravao que assinalam sua participao na associao, especialmente servindo nos deslocamentos da acusada Enedina. Com efeito, os acusados no obtiveram xito em demonstrar a improcedncia da Acusao, que se valeu dos diversos meios de prova para inculcar a culpa daqueles, seja por meio de testemunhos dos policiais e de terceiros, seja pela prova pericial, que consiste na degravao de escuta telefnica, seja, enfim, pelos extratos bancrios (f. 575/606) que demonstram movimentao financeira incompatvel com a condio de cada qual. A propsito, vale trazer excerto do parecer ministerial:
Comprovada a autoria dos delitos tratados e merecendo a maior credibilidade, porque em consonncia com o exacerbado conjunto probatrio colhido nos autos, figuram os depoimentos dos milicianos, Edimar Aureliano (f. 486) e Leander Tostes de Castro Souza (f. 487/488), do policial federal, Evandro Mendes Figueiredo (f. 489/492), afora os dilogos captados nas interceptaes telefnicas, provenientes da investigao diligente executada pelos policiais federais. Alm disso, a acusada Enedina Pires, em seu interrogatrio de f. 474/475, admite a propriedade da droga. Ademais, as circunstncias do crime como o portentoso arsenal qumico encontrado em diligncia pelos policiais, o acondicionamento da droga, os numerrios em espcie e bens diversos apreendidos, a associao dos agentes criminosos demonstram, sobejamente, a destinao de mercancia dada s substncias entorpecentes (f. 1.083/1.084).
Apelao criminal. Crimes de trfico de entorpecentes e de associao para o trfico. Pedido de absolvio. Impossibilidade. Priso em flagrante delito. Palavra dos milicianos que est de acordo com o contexto probatrio. Prova farta. Acusados que, associados, praticavam o delito de maneira reiterada. nimo de estabilidade e permanncia. Condenao mantida (TJMG - Apelao 1.0461.06. 033314-7/001).
A restituio dos bens da acusada Enedina invivel, j que no se provou a origem lcita, pelo que deve permanecer o perdimento diante da fundada certeza de que foram adquiridos com o produto da atividade ilcita. Da mesma forma, impertinente o pedido de devoluo do automvel do acusado Jos Roberto, uma vez que foi utilizado para a prtica do crime de trfico e de associao para o trfico. Enfim, a pena para a acusada Enedina - 8 (oito) anos de recluso pelo crime de trfico; 5 (cinco) anos de recluso pelo crime de associao para o trfico - se acha em patamar adequado, porquanto bem ponderadas as circunstncias judiciais e razovel a quantidade de pena imposta. A condenao da acusada Andra Gomes de Oliveira, igualmente, de rigor. Consoante relatado, a acusada Andra fora apanhada em flagrante delito, quando desembarcava na rodoviria da Comarca de Varginha, trazendo consigo cerca de dois quilos de cocana, que seriam distribudos para os acusados Enedina e Mrio Alberto. Sobre o ocorrido, relatou o seguinte na fase inquisitorial:
[...] que lhe foi passado que deveria entregar a mercadoria a Mrio ou Medina, que agora sabe ser Enedina e que seria esperada na rodoviria de Varginha/MG; que Enedina ou Mrio a encontraria na Rodoviria e lhe pagaria a passagem de volta e mais R$ 500,00; que somente ficou sabendo que transportava droga no momento em que o rapaz lhe entregou o pacote [...] - f. 23.
Por isso, entendo que a condenao dos acusados Enedina, Mrio Alberto, Michele e Jos Roberto est escorreita, porque amparada por elementos robustos de prova, no valendo as escusas, pois dissonantes do contexto probatrio. Nesse diapaso:
Se todas as provas so irrefutveis, dando como certo e inquestionvel o trfico de entorpecentes, nada h para que se altere na sentena, hiptese que torna os pleitos de absolvio e de desclassificao impossveis de acolhimento (TJMG - Apelao n. 1.0172.05.004517-5/001 - Rel. Des. Eduardo Brum).
Vale, contudo, registrar que os fatos apurados nestes autos no so os mesmos examinados em outro processo, que corre na comarca de Trs Coraes. No h litispendncia. Por outro lado, o crime de associao est, tambm, devidamente esclarecido ante a estabilidade e a permanncia da associao estabelecida pelos acusados. Nesse sentido j decidi:
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Ora, de se ver que a acusada sabia ento que transportava drogas, pois, alm de se tratar de cerca de dois quilos de cocana, ela aceitou a empreitada, j que teve conhecimento do que trazia desde o momento do embarque, na cidade de So Paulo. A retratao, completamente dissociada do contexto probatrio, no deve prevalecer em detrimento da confisso extrajudicial e dos demais elementos de prova. Sobre o tema, elucidativo julgado da lavra da em. Des. Beatriz Caires:
A confisso do apelante, havida na esfera policial, quando se fez assistir por advogado, em torno de matria altamente interessante ao deslinde da questo e que o incriminava, prova hbil sua condenao, sobretudo por apresentar-se
ressonante no processo, havendo de prevalecer, pois, sobre escoteira e inverossmil retratao judicial (TJMG - Apelao n 1.0686.06.171146-7/001 - Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires).
Por fim, tambm, invivel o pedido da Defesa do acusado Lucas Pereira dos Santos de desclassificao do crime do art. 33 para o do 3 do mesmo artigo da Lei 11.343/2006. O fato de o acusado ser usurio, consoante ele prprio sustenta, apoiado em outras tantas testemunhas (depoimentos de f. 485, 493, 523, 524 e 526) no afasta a sua condio de traficante. Ora, o prprio acusado confirmou a assertiva em seu depoimento na fase policial:
[...] que usa drogas e conheceu Enedina Donizeti Pires atravs de um amigo, certa vez em que foi comprar cocana; que esse primeiro contato se deu no incio de 2006; que o indiciado reside prximo casa de Enedina; que em uma das vezes em que foi comprar droga Enedina lhe chamou para entrar oferecendo-lhe certa quantia em dinheiro para que guardasse drogas para ela; que recebia R$ 150,00 (cento e cinqenta reais) por semana; que comeou a trabalhar para Enedina a partir de agosto do ano passado; que trabalhou para Enedina at outubro de 2006 [...] que ontem (03.04.2007) entregou um pouco de droga para Enedina; que hoje (04.04.2007) Enedina esteve na sua casa para entregar certa quantidade de droga que o mesmo deveria devolver s 18 horas, e estava acompanhada de um homem moreno em uma Braslia de cor amarela ou bege; que ontem manteve contato com Mrio Alberto atravs do telefone 3223-0282 a fim de informar que seu celular no estava recebendo chamadas, que fez tal ligao de sua residncia; que deixou recado para que Enedina ligasse no telefone fixo se precisasse da droga mais cedo; que geralmente a pedido de Enedina entregava a droga s 18 horas; que Enedina lhe pagaria R$ 20,00 (vinte reais) por dia para guardar a droga [...] (f. 21).
Por outro lado, quanto ao crime de associao, percebo que a prova no esclarece, com segurana, a sua participao na organizao criminosa com habitualidade e com nimo de permanncia. Antes, a sua participao, quando ocorre, se d de maneira espaada. Os prprios acusados cuidam de acudir que o apelante no tinha relacionamento prximo com ele:
[...] que a me do acusado Lucas fez uma blusa de croch para a interroganda, sendo que telefonou para Lucas pedindo-lhe que passasse em sua casa para receber os R$ 30,00 (trinta reais), preo do trabalho de sua me; que esse o nico envolvimento que tem com Lucas, ou seja, ele filho de uma pessoa que conhece [...] - f. 474/475-TJ, Enedina Donizetti Pires. [...] que desconhece qualquer envolvimento com drogas em relao aos acusados Lucas e Jos Roberto [...] - f. 477-TJ, Mrio Alberto Pires Ribeiro. [...] que no conhece os acusados Lucas e Andra, nada sabendo esclarecer a respeito de tais pessoas [...] - f. 480-TJ, Michele Leo Beltro Miranda.
O prprio miliciano noticiou que no conhecia o apelante:

[...] que, como j disse, no conhecia o acusado Lucas, mas sabia que algum com esse denominado corre para o acusado Mrio Alberto [...] - f. 487-TJ, Leander Tostes de Castro Souza.
Como se v, o acusado no esconde que as drogas encontradas consigo se destinavam ao trfico. A retratao em juzo, nesse caso, no macula a confisso extrajudicial, a palavra dos milicianos, nem o laudo de degravao de escuta telefnica, que tambm apoiaram a condenao. Com efeito, tenho que est demonstrada a figura do traficante-usurio, que trafica para sustentar o vcio. Assim j decidi:
Trfico de drogas. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Conjunto probatrio forte e harmnico a autorizar a condenao. Depoimento de policiais que se coaduna com os demais elementos de prova. Credibilidade que se confere. Absolvio. Impossibilidade. Declarao de usurio. Irrelevncia. comum a figura do traficante-usurio que comercializa a droga para sustentar o prprio vcio. Desclassificao. Inviabilidade. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vedao expressa do art. 44 da Lei n 11.343/2006. Recurso desprovido (TJMG - Apelao 1.0349.07.015775-6/001).
Percebo que o conjunto probatrio elucida que o apelante no participou dos ganhos da organizao. Apenas obteve pequenas quantidades de substncias entorpecentes, ou parca quantia em dinheiro, para sustentar seu vcio. Com efeito, no se pode t-lo como integrante da organizao criminosa. A propsito, assim j decidiu este Tribunal de Justia:
Para que haja o crime autnomo de associao, indispensvel o animus associativo, ou seja, um ajuste prvio no sentido de formao de um vnculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessria prtica do crime visado. Havendo convergncia ocasional de vontades, est excludo o crime de associao (TJMG - Apel. Crim. n 1.0411.06.026734-0/001- Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos - DJ de 09.01.2008).
Dessarte, se a participao do apelante Lucas Pereira dos Santos ocorreu somente quando necessria para atender o sustento de seu vcio, no h que se cogitar na prtica do crime de associao para o trfico diante a ausncia de outros requisitos j aduzidos anteriormente. Portanto, diante da dvida, decreto a absolvio do apelante Lucas Pereira dos Santos relativamente ao crime de associao para o trfico.
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Por derradeiro, no que tange ao pedido de diminuio da pena (art. 33, 4, da Lei 11.343/2006), entendo que possvel, uma vez que o apelante no integra organizao criminosa nem se dedica atividade ilcita. Ademais, calha anotar que o apelante primrio e de bons antecedentes, e sua pena restou fixada no mnimo legal. Nesse diapaso:
Sendo o agente primrio e de bons antecedentes, sem provas de que se dedique atividade criminosa ou integre organizao criminosa, tendo a pena sido fixada no mnimo legal, levando em conta a pequena quantidade de droga apreendida 1,20g (uma grama e vinte centigramas) de crack, subproduto da cocana, tudo indicando tratar-se de um traficante principiante, que incorreu no narcotrfico como um ato isolado em sua vida pregressa, faz jus reduo mxima de dois teros da pena (TJMG - Apel. Crim. n 1.0024.07.388629-3/001 - Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos - DJ de 16.01.2008).
Nego provimento aos recursos dos 1, 2, 3, 5 e 6 apelantes e dou parcial provimento ao recurso do 4 apelante. Custas, as decorrentes da lei. DES. HERCULANO RODRIGUES - Acompanho o Relator. Como demonstrado em seu extenso e fundamentado voto, a prova da culpabilidade em concurso, motivo pelo qual o acompanho s inteiras. DES. HYPARCO IMMESI - De acordo. Smula: REJEITARAM A PRELIMINAR ARGIDA DA TRIBUNA. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE ANDRA GOMES DE OLIVEIRA, JOS ROBERTO DE OLIVEIRA, ENEDINA DONIZETI PIRES, MICHELE LEO BELTRO MIRANDA E MRIO ALBERTO PIRES RIBEIRO. DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE LUCAS PEREIRA DOS SANTOS.
Reduzo a pena de 5 anos de recluso para 1 ano e 8 meses de recluso a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Agravo regimental - Transporte areo de mercadorias - Extravio ou perda - Ao de indenizao - Conveno de Varsvia Cdigo de Defesa do Consumidor
- firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigncia, afastando-se a indenizao tarifada prevista na Conveno de Varsvia. Agravo improvido. AGRAVO REGIMENTAL no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 827.374 - MG - Relator: MINISTRO SIDNEI BENETI Agravante: American Airlines INC. Advogados: Santiago Moreira Lima. Agravada: ACE Seguradora S/A. Advogados: Isabel Cunha e outro(s). Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 04 de setembro de 2008 (Data do Julgamento). - Ministro Sidnei Beneti - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI (Relator) 1. American Airlines INC interpe agravo regimental contra a deciso de fls. 213/215, a qual, nos autos da ao regressiva que lhe foi proposta por ACE Seguradora S/A, em decorrncia do extravio de mercadorias de segurado em vo internacional, que a autora teve que indenizar, negou provimento a seu agravo de instrumento, ao entendimento de que a responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigncia, afastando-se a indenizao tarifada prevista na Conveno de Varsvia. 2. Busca a recorrente a reforma do decisum, sob a alegao de que o transporte areo internacional de mercadorias regulado pela Conveno de Varsvia, cujo texto, atualmente, encontra-se modificado pelo denominado Protocolo de Montreal n. 4, objeto dos Decretos ns. 2.860 e 2.861, de 17.12.98, pelo que no pode ser afastada sua aplicao pelas disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Destaca julgamento do E. Supremo Tribunal Federal no RExt 297.901/RN, Segunda Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 31.3.06, no qual se decidiu que, em se tratando de ao indenizatria, o prazo prescricional de dois anos previsto no artigo 29 da Conveno de Varsvia deveria prevalecer sobre o de cinco anos indicado no artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, em face ao disposto no artigo 178 da Constituio Federal. 4. Aponta, ainda, em abono de sua tese, dissdio jurisprudencial com julgado do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI (Relator) - 5. O inconformismo no merece prosperar. 6. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigncia, afastando-se a indenizao tarifada prevista na Conveno de Varsvia. Sobre o tema, j se decidiu:
CIVIL. TRANSPORTE AREO. BAGAGEM. EXTRAVIO OU PERDA. DANOS. INDENIZAO. CONVENO DE VARSVIA. AFASTAMENTO. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAO. 1 - A responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio ou perda de bagagem regula-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, ficando, pois, elidida a aplicao dos parmetros tarifados da Conveno de Varsvia. Precedente da Segunda Seo. 2 - Recurso especial conhecido em parte e, nesta extenso, provido (REsp 347.449/RJ, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, DJ 29.11.04); Transporte areo de mercadorias. Conveno de Varsvia. Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a indenizao pelo extravio de mercadoria no est sob o regime tarifado, subordinando-se ao princpio da ampla reparao, configurada a relao de consumo. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 209.527/RJ, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 5.3.01).
7. E, ainda: AgRg no Ag 959.403/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, DJ 30.6.08; REsp 612.817/MA, Rel. Min. HLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ 8.10.07; AgRg no AgRg no Ag 667.472/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 4.12.06; AgRg no Ag 442.487/RJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS,
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Superior Tribunal de Justia
DJ 9.10.06; AgRg no Ag 588.156/MG, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 12.12.05; AgRg no REsp 222. 657/SP , Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ 23.5.05. 8. Desse modo, o precedente colacionado do E. Supremo Tribunal Federal no aproveita agravante, na medida em que trata to-somente de prazo prescricional nas aes de indenizao, portanto, de matria diversa da dos autos. 9. Quanto ao julgado do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo incidente a Smula 83 deste Tribunal. 10. Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo. Certido Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 04 de setembro de 2008 - Solange Rosa dos Santos Veloso - Secretria. (Publicado no DJe de 23.09.2008.)
3. possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se o crime de trfico de drogas foi cometido na vigncia da Lei 6368/76 e o apenado rene os requisitos para sua obteno. 4. No constitui uma terceira lei a conjugao da Lei 6368/76 com o pargrafo 4 da Lei 11.343/06, no havendo bice a essa soluo, por se tratar de dispositivo benfico ao ru e dentro do princpio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se soluo transitria a ser aplicada ao caso concreto. 5. Recurso provido para aplicar retroativamente a causa especial de diminuio do artigo 33, 4, da Lei 11.343/06 e, de ofcio, concedida a ordem para reduzir o aumento da majorante para um sexto, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e substituir o regime inicialmente fechado pelo aberto, desde o incio.
RECURSO ESPECIAL N 1.042.435 - MG (2008/0063807-0 0)
- Relatora : Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) Recorrente: Dulcemeire Vieira da Cunha (Preso). Advogado: Vincius Paulo Mesquitas. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencida a Sr. Ministra Maria Thereza de Assis Moura que negava provimento. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 1 de julho de 2008 (data do julgamento). Ministra Jane Silva (Des. convocada do TJMG) Relatora. Relatrio
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Recurso especial - Trfico ilcito de entorpecentes Crime praticado sob a gide da Lei 6.368/1976 Reduo do artigo 33, 4 da Lei 11.343/2006 Novatio legis in mellius - Retroatividade Imperativo constitucional - Recurso provido e concedida ordem de ofcio para reduzir o patamar de aumento pela majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o regime inicial de cumprimento da pena pelo aberto, desde o incio
1. imperativa a aplicao retroativa da causa de diminuio de pena contida no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obedincia aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes. 2. A causa de aumento anteriormente prevista no artigo 18, IV, da Lei 6.368/76, recepcionada no artigo 40, III, da Lei 11.343/06, teve seu patamar mnimo reduzido para 1/6, que deve ser considerado, mesmo em relao a crimes cometidos na vigncia da Lei anterior.
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A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) (Relator) - Trata-se de Recurso Especial interposto em favor de Dulcemeire Vieira da Cunha, condenada pela prtica do crime do artigo 12, c/c artigo 18, IV, da Lei 6.368/76, com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do de Minas Gerais, que negou provimento a apelao criminal, entendendo que no se aplica, ao caso, a minorante do artigo 33, 4, da Lei 11.343/06.
Da a defesa interps o presente recurso especial, apontando negativa de vigncia aos artigos 33, 4, da Lei 11.343/06 e 2, do Cdigo Penal, bem como a divergncia jurisprudencial. Foram apresentadas contra-razes em que se pleiteia a manuteno do acrdo hostilizado. Admitido o recurso, a Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pelo seu provimento. Relatados, peo dia para julgamento. Voto A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJMG) (Relator) - O recurso deve ser conhecido. Verifica-se, inicialmente, que o recurso especial tempestivo. A matria foi devidamente prequestionada. A divergncia, do mesmo modo, encontra-se comprovada nos moldes determinados no art. 255 do RISTJ, pois o recorrente cuidou de transcrever trechos dos acrdos recorrido e paradigma, citando o repositrio oficial em que se acham publicados, e realizando o cotejo analtico das teses, razo pela qual o recurso deve ser conhecido tambm pela alnea c. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, passo anlise da irresignao. De fato, a jurisprudncia ptria ainda no pacfica no que se refere ao conflito de leis penais no tempo quando a legislao mais nova gravosa numa parte e benfica noutra, como in casu. A Carta Poltica de 1946, em seu artigo 141, 29, j previa a retroatividade da lei penal para beneficiar o ru. A antiga Parte Geral do Cdigo Penal, em seu artigo 2, depois de dizer no caput que ningum poderia ser punido por fato que a posterior deixasse de considerar crime, cessando em virtude dela o cumprimento da pena e os efeitos penais da sentena condenatria, dispunha, em seu pargrafo nico, que a lei benfica posterior seria aplicvel ao fato no definitivamente julgado e, apenas na parte em que cominasse pena menos rigorosa, atingiria o fato julgado por sentena condenatria irrecorrvel. A Constituio de 1967 estabelecia no seu artigo 150, 16 a observncia da lei anterior quanto ao crime e pena, salvo quando agravasse a situao do ru, entendimento repetido na Emenda Constitucional de 1969. Com a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, atravs da Lei 7.209/1984, colocou-se fim dvida existente e ali se definiu, em seu artigo 2, a irretroatividade da regra mais grave, passando-se a dispor, em seu pargrafo nico, que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Logo, ficou definitivamente estabelecida a retroatividade benfica, no s com referncia s
penas, mas tambm em relao a todos os seus aspectos favorveis ao ru, determinando sua aplicao at mesmo durante o cumprimento da pena, ainda que depois do trnsito em julgado da deciso condenatria. A atual Carta da Repblica, como no poderia deixar de ser, consagrou entre seus princpios o nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, expresso em seu artigo 5, XXXIX, ao dizer: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Em decorrncia, fez constar uma regra geral sobre os conflitos das regras penais no tempo em seu inciso XL, dispondo que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, no estabelecendo limites para a retroatividade da lex mitior. Assim, em princpio, vige a regra segundo a qual a norma aplicada ao autor de uma infrao penal deve ser aquela vigente poca do fato criminoso - tempus regit actum. No entanto, essa regra deve ser vencida se o regramento posterior beneficiar o acusado. A lei penal posterior mostra-se mais favorvel para sua imposio retroativa no s quando deixa de considerar criminoso determinado fato (abolitio criminis), mas, tambm, quando beneficia, de qualquer maneira, o seu autor (novatio legis in mellius). Com efeito, a lei mais benfica deve retroagir aos fatos anteriores sua vigncia, de acordo com o artigo 5, XL da Constituio da Repblica e artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. A Carta Magna, ademais, no impe limite temporal para a retroatividade da lei penal mais benigna, sendo que o Estatuto Repressor, ao esclarecer a questo, faz a ressalva de que, ainda na hiptese da ocorrncia de trnsito em julgado de deciso condenatria, a lei mais benfica deve retroagir aos fatos anteriores sua vigncia (artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Entretanto, h acentuada dvida na doutrina quanto forma de aplicao de lei nova ao fato criminoso anterior. Dois so os posicionamentos adotados. Nelson Hungria, in Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 01, 1949, p. 96, sustentava:
Examinaremos cada um desses casos de per si; mas, preliminarmente, cumpre advertir que no podem ser entrosados os dispositivos mais favorveis da lex nova com os da lei antiga, de outro modo, estaria o juiz, arvorado em legislador, formando uma terceira, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princpio pacfico em doutrina: no pode haver aplicao combinada das duas leis.
Esse tambm o posicionamento de Heleno Fragoso, esposado in Lies de Direito Penal. Parte Geral, 16. ed., 2003, p. 126:
Em nenhum caso ser possvel tomar de uma e outra lei as disposies que mais beneficiem o ru aplicando ambas
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parcialmente. O CP de 1969 continha a respeito disposio expressa (art. 2, 2).
Jair Leonardo Lopes faz parte da mesma corrente doutrinria, consoante se extrai de Curso de Direito Penal. Parte Geral, 4.ed., 2005, p. 98:
Tem-se entendido que h de ser considerada como mais benigna aquela que, no seu conjunto, se apresente como a mais favorvel, no se admitindo a aplicao de disposies de uma e outra, com o que no se estaria aplicando nem a lei anterior, nem a posterior, mas uma terceira lei elaborada com partes das duas outras.
tambm existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados. (Rogrio Greco, in Curso de Direito Penal, vol. 01, 2006, p. 123). A conjugao pode ser efetuada no s com a incluso de um dispositivo da outra, como tambm com a combinao de partes de dispositivos das leis anterior e posterior. Apesar das crticas de que no permitido ao julgador a aplicao de uma terceira (formada por parte de duas), essa orientao afigura-se mais aceitvel, considerando-se que o sentido da Constituio de que se aplique sempre a norma mais favorvel. (Jlio Fabbrini Mirabete, in Manual de Direito Penal, 18. ed., 2002, p. 67). A nosso juzo, esse o melhor entendimento, que permite a combinao de duas leis, aplicando-se sempre os dispositivos mais benficos. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de examinar essa matria e decidiu pela possibilidade da conjugao de leis para beneficiar o acusado (HC 69.033-5 - Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 1992, p. 2925). (Cezar Roberto Bitencourt, in Tratado de Direito Penal: Parte Geral, vol. 01, 10. ed, 2006).
Outros autores, como Costa e Silva, Anbal Bruno e Fernando Capez esposam o mesmo entendimento. Porm, essa opinio no tranqila, posto que outros doutrinadores, com argumentos igualmente slidos, acham perfeitamente possvel a considerao simultnea das duas normas em favor do ru. Atente-se para a abalizada opinio expendida por Jos Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, vol. 01, 1997, p. 256/257:
[...] dizer que o juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, o julgador em obedincia a princpios de eqidade consagrados pela prpria Constituio est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando, ex nihilo, a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos por que se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente a Constituio. Se lhe est afeto escolher o todo, para que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal.
Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha, ao estudarem a matria relativamente ao artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006, enfatizam:
Concluso: preenchidos os requisitos desse novo art. 33, 3, ele deve ter incidncia retroativa e vai alcanar todos os fatos passados, aplicando-se a pena privativa de liberdade da nova, mantendo-se a pena de multa da antiga. Com isso fica patente que o juiz no est criando uma terceira, ou seja, o juiz no est inventando nenhum tipo de sano: apenas vai aplicar as partes benficas de cada lei, aprovada pelo legislador. O que est vedado ao juiz ele inventar um novo tipo de sano. Isso no pode. Aplicar tudo aquilo que foi aprovado pelo legislador o juiz pode (e deve). (in Nova Lei de Drogas: retroatividade ou irretroatividade? Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1235, 18 nov. 2006. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp/ id=9170>).
Muitos outros autores entendem possvel a mescla das normas favorveis das duas leis, sempre visando beneficiar o ru:
Quando as leis em conflito no possam ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto e suas normas aplicveis ao fato, h necessidade de se promover uma combinao para se extrair, de uma e de outra, as disposies mais benficas. Essa a orientao mais avanada segundo a lio dos mestres e os precedentes da jurisprudncia. (Ren Ariel Dotti, in Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2.ed., 2004, p. 271). Entendemos que a combinao de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrrio de criar um terceiro gnero, atende aos princpios constitucionais de ultra-atividade e retroatividade benficas. Se a anterior, j revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, dever ser ultra-ativa; se na posterior que revogou o diploma anterior
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Os conflitos intertemporais oferecem grande dificuldade aos doutrinadores e no menos aos julgadores, sendo que tambm a jurisprudncia conflitante, ora entendendo que a escolhida deve ser aplicada integralmente, examinada em seu conjunto a que mais favorece o ru ou apenado, ora, diante do caso concreto, os juzes e tribunais no tm hesitado em mesclar os aspectos favorveis de cada uma das normas, sob pena de no se aplicar os princpios bsicos j estudados. A polmica antiga e, quando da 1 Conferncia dos Desembargadores, reunida no Distrito Federal, em julho de 1943, entre as concluses tiradas, a de nmero XXXIX, admitiu a imposio simultnea de duas leis sucessivas:
admissvel a aplicao simultnea da Consolidao das Leis Penais e do Cdigo Penal, em se tratando de delito anterior a 1 de janeiro de 1942, naquilo em que cada uma dessas beneficie o ru. (Aprovada por 21 votos). (in SPNOLA FILHO,
Eduardo. Cdigo de Processo penal Anotado. Vol. V., 3. ed., Rio de Janeiro. Borsoi: 1995, p. 486).
Alberto Silva Franco, in Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol. 01, tomo 01, 6. ed., 1997, p. 80, faz referncia a vrias jurisprudncias num e noutro sentido, e vrios julgados dos Tribunais de So Paulo se inclinam pelo segundo entendimento. J se externou, em oportunidade anterior, quando diante de conflito gerado pela sucesso de outras leis, a adeso ao entendimento esposado por Nelson Hungria, quando se pensava que mesclar as duas normas implicaria em estar criando uma terceira hbrida, que sequer foi promulgada, todavia, depois de muitas dvidas e aprofundado estudo da matria, chegou-se ao convencimento de que a questo prioritria a aplicao do princpio constitucional da retroatividade ou da ultraatividade da norma mais benigna, estabelecido, agora, sem limites, e, repita-se, j constava do pargrafo nico do artigo 2 do Cdigo Penal, portanto, em virtude disso, passou-se a entender que podem ser consideradas simultaneamente normas benficas ao ru contidas nas duas leis. Em conseqncia, no se pode fixar abstratamente uma regra. No caso concreto, se no for possvel encontrar entre as leis sucessivas a que favorea integralmente o agente ativo (o que seria ideal), h necessidade da determinao simultnea de parte das duas normas, uma retroagindo e outra tendo ultra-atividade. Entendese, nessa hiptese, que o melhor faz-lo, respeitados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, presentes implicitamente por todo o texto constitucional, assim como o da eqidade, que tem sido um precioso auxiliar do julgador ao interpretar a norma diante do caso concreto. Assim, cabia realmente ao Tribunal a quo aplicar a norma retroativamente, posto que a novel legislao foi editada aps a prolao da sentena condenatria. J h, nesse sentido, precedentes deste Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Pena-base fixada acima do mnimo legal. Deciso fundamentada. Circunstncias judiciais desfavorveis. Grande quantidade de substncias entorpecentes. Causa de diminuio de pena. Art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006. Norma de direito penal material. Retroatividade. 1 - Estabelecida a pena-base acima do mnimo legal em decorrncia do reconhecimento de circunstncias judiciais desfavorveis, notadamente diante do transporte, por longa distncia, de grande quantidade de substncias entorpecentes - 276,5 kg de maconha e 123 esferas de haxixe -, com observncia do art. 59 do Cdigo Penal, inexiste constrangimento ilegal. 2 - de rigor a aplicao retroativa do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/2006, haja vista tratar-se de norma de direito penal material que beneficia o ru, sendo irrelevante o fato de haver, na mesma lei, disposio prejudicial vedao substituio da pena corporal por medidas
restritivas de direitos -, tendo em conta o previsto no art. 5, XL, da Constituio Federal, e no art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. 3 - Ordem parcialmente concedida. (STJ - HC 88.114/MS Relator: Ministro Paulo Gallotti - Sexta Turma - DJ de 03.12.2007, p. 369). Criminal. HC. Trfico ilcito de entorpecentes. Dosimetria. bice do regime integralmente fechado afastado. Possibilidade de substituio de pena corporal por restritiva de direitos. Regime prisional. Lei 11.464/2007. Nova redao ao art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Reduo da pena previsto no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06. Normas de natureza penal. Retroatividade. Norma mais benfica. Inexistncia de limite temporal. Instituto mais benfico ao acusado. Penabase fixada acima do mnimo legal. Possibilidade de reduo do quantum da reprimenda. Ordem concedida. I. Hiptese em que o paciente foi condenado pela prtica de delito equiparado a hediondo - trfico ilcito de entorpecentes - e ao cumprimento da pena em regime fechado, vedada a substituio da pena corporal por restritiva de direitos. II. Esta Corte, em acolhimento ao julgado proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 82.959/SP - que declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90 - vinha decidindo pelo afastamento do bice do referido dispositivo, para reconhecer o direito aos apenados pela prtica de crimes hediondos do benefcio progresso de regime prisional. III. Com o advento da Lei 11.464, de 28 de maro de 2007, que deu nova redao ao art. 2, 1, da Lei 8.072/90, o regime de cumprimento das penas previstas no dispositivo o inicialmente fechado. IV. Dissipada a vedao legal progresso de regime aos condenados pela prtica de crime hediondo, resta ultrapassada a argumentao utilizada para vedar a substituio da reprimenda corporal por restritiva de direitos, eis que, poca dos fatos, a Lei 11.343/06 ainda no havia entrado em vigor. V. A lei penal mais benfica deve retroagir aos fatos anteriores sua vigncia, de acordo com os artigos 5, inciso XL, da Constituio Federal e 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. VI. A Carta Magna no impe limite temporal para a retroatividade da lei penal mais benigna e o Estatuto Repressor, ao esclarecer a questo, faz a ressalva de que, ainda na hiptese da ocorrncia de trnsito em julgado de deciso condenatria, lei posterior de qualquer modo favorvel ao agente deve ser aplicada aos fatos anteriores. VII. A reduo da pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, por ser instituto de direito material, deve ter sua aplicao retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade do ru ser beneficiado, ainda que transitada em julgada a condenao. VIII. Tendo a pena-base sido aplicada acima do mnimolegal, resta evidenciada a possibilidade de reduo da pena privativa de liberdade, com base no entendimento firmado nesta Corte. IX. Afastado o bice do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, deve ser reconhecido o direito do paciente ao pleito da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, cabendo ao Julgador monocrtico verificar a presena dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei, devendo, igualmente, ser analisada a possibilidade de reduo da reprimenda de um sexto a dois teros, com base no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06.
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X. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ HC 73.767/RJ - Relator: Ministro Gilson Dipp - Quinta Turma - DJ de 06.08.2007, p. 573). Habeas corpus. Penal e processual penal. Trfico de entorpecentes. Causa de diminuio da pena. Art. 33, 4, da Lei 11.313/06. Retroao da lei penal nova mais benfica. Inconstitucionalidade de todo 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Anlise dos requisitos pelo juzo da execuo. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, parcialmente concedida. 1. No obstante ter sido a declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90 incidental e, com efeito, ex nunc, incompreensvel seria a aplicao do aludido ato normativo em outras causas envolvendo crimes hediondos, ou a eles equiparados, aps ter sido considerado pelo Supremo Tribunal Federal como violador de princpios inscritos na Constituio Federal. Precedentes. 2. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23/2/06 (HC 82.959/SP), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, afastou o bice execuo progressiva da pena aplicada aos condenados pela prtica de crimes hediondos, ou a eles equiparados, possibilitando, tambm, a substituio da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, para esses delitos praticados antes do advento das Leis 11.343/06 e 11.464/07. 3. Pela interpretao sistemtica do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificao das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundrio um espectro de pena que varia de 20 meses a 15 anos de recluso. 4. Sendo mais benfica ao ru a norma penal deve retroagir luz do art. 5, XL, da Constituio Federal (novatio legis in mellius). 5. Ordem conhecida em parte, e nesta extenso, parcialmente concedida para determinar ao Juzo da Execuo que analise se esto presentes os requisitos do art. 33, 4, da Lei 11.343/06 e, em caso afirmativo, defina o montante da reduo (de 1/6 a 2/3) at o limite mnimo da pena em 1 ano e 8 meses de recluso, bem como as demais condies do cumprimento da pena e sua possvel substituio por restritivas de direito.(STJ - HC 83.361. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. DJ de 22.10.2007, p. 334).
Ainda verifico, de ofcio, mas considerado o parecer do Ministrio Pblico Federal, que a causa de aumento constante no artigo 18, IV, da Lei 6.368/76 foi recepcionada pela Lei 11.343/06, em seu artigo 40, III, mas teve fixado um patamar menor, podendo variar entre 1/6 e 2/3. Deste modo, o aumento de pena em 1/3, fixado em razo da antiga Lei, deve ser modificado, para se adequar ao novo limite. Vejo tambm, tal como bem demonstrado pela Subprocuradoria-Geral da Repblica, que a paciente sempre fez jus substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto teve a anlise das circunstncias judiciais em seu favor, tanto que sua pena-base ficou no mnimo legal. Tal entendimento guarda consonncia com a deciso unnime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, publicada em 02 de maro de 2007, que deferiu o benefcio ao julgar o HC 88.879, relativo ao crime de trfico de drogas praticado sob a vigncia da antiga Lei Antidrogas. Vejamos:
Penal. Processo penal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Substituio de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Aplicao do art. 44 do Cdigo Penal. Requisitos presentes. Superao do art. 2, 1, Lei 8.072/90, quanto ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Ordem concedida. I - A regra do art. 44 do Cdigo Penal aplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidncia. II - A regra do art. 2, 1, da Lei 8.071/90, pode ser superada quando inexistir impedimento substituio. III - Ordem concedida. (STF - HC 88.879 - Rel. Ricardo Lewandowski Primeira Turma - DJ 02.03.2007).
Ainda mais recentemente, em 19 de abril de 2007, o Supremo Tribunal Federal, desta vez por meio de seu Plenrio, na votao do HC 85.894, ratificou tal entendimento:
Habeas Corpus. 2. Trfico de entorpecentes. 3. Substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Ausncia de proibio expressa na Lei 8.072/90 que impea a concesso de substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito aos condenados pela prtica de crime de trfico de entorpecente. 5. Definio da espcie da pena deve ser anterior fixao do regime de seu cumprimento. 6. Precedentes. 7. Ordem deferida. (STF - HC 85.894/RJ Rel. Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - Pub. no DJ em 28.09.2007, p. 28).
No tenho duvida de que, na hiptese, impe-se obedincia ao comando constitucional contido no inciso XL, do art. 5, da Constituio da Repblica, bem como ao pargrafo nico do artigo 2, do Cdigo Penal, que determina: a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. J esposei o posicionamento de que a reduo no deveria levar a pena aqum do mnimo de um ano e oito meses, previsto na Lei 11.343/07, com a aplicao do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei Antidrogas, entretanto, acabei por me convencer de que no lcito sobrepujar os rigores da lgica, que, na interpretao presente, formal e no jurdica, aos fins poltico-criminais considerados na nova lei, de individualizar com preciso todos os gneros de atividades presentes no trfico.
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Tambm neste Sodalcio, muitos so os precedentes:

Penal. Processual penal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. 1. Substituio da pena privativa de liberdade. Inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei 8072/90. Possibilidade. Acrdo proferido antes da Lei 11.343/06. 2. Ordem concedida. 1. Presentes os requisitos do artigo 44 do Cdigo Penal, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, mesmo em crime de trfico de entorpecentes, diante da inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8072/90. Condenao anterior Lei n 11.343/ 2006. 2. Ordem concedida. (STJ. HC 67824. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 6 Turma. DJ 01. 10. 2007). Habeas corpus. Execuo penal. Crime de trfico ilcito de entorpecentes. Crime hediondo. Progresso de regime prisional. Regime inicial aberto. Observncia do disposto no art. 33, 2, alnea c, e 3 do Cdigo Penal. Substituio da pena. Possibilidade. Precedentes desta Corte Superior e do Pretrio Excelso. 1. Diante da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, fica afastado o bice que impedia a progresso de regime aos condenados por crimes hediondos. 2. Com a publicao da Lei n. 11.464/07 restou, de vez, afastado do ordenamento jurdico, pelo legislador ordinrio, o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena. 3. Por conseqncia, no cabvel infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genrica do delito. Inteligncia do art. 33, 2 e 3, c.c. art. 59, ambos do Cdigo Penal. 4. Outrossim, resta superado o nico bice concesso do benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, o qual residia no carter especial dos rigores do regime integralmente fechado. 5. Ordem concedida para, reformando a sentena penal condenatria e o acrdo ora impugnado, assegurar ao Paciente o regime inicialmente aberto para cumprimento da pena, e determinar, ainda, que o Juzo das Execues Criminais competente proceda ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos autorizadores do benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por se encontrar em idntica situao processual, a teor do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, estendo os efeitos da presente deciso co-r Michelle de Jesus Amrico. (STJ. HC 83491. Relator: Ministra Laurita Vaz. DJ 08.10.2007).
Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura que negava provimento. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 1 de julho de 2008. - Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJe de 1.12.2008.)
Por fim, entendo que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como o fechado, desde o incio, sem qualquer fundamentao vlida. mister, lembrar que a Lei 11.464/07 no pode ser aplicada retroativamente na hiptese dos autos, por se tratar de lei mais gravosa, incidindo na proibio contida na Carta da Repblica. Por outro lado, se as circunstncias judiciais foram consideradas em favor da ora paciente, deve-lhe ser imposto regime com elas consentneo, consoante reiterada jurisprudncia desta Corte, pois sob a gide da Lei 6368/76, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado,
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a sua imposio deve obedecer ao disposto no artigo 33, 1, c, posto que se trata de condenado no reincidente, com pena inferior a quatro anos de recluso, por conta das redues ora operadas. Posto isto, dou provimento ao recurso para efetuar sobre a pena-base, j imposta na sentena e confirmada pelo e. Tribunal estadual, a diminuio prevista no artigo 33, 4, da Lei 11.343/06. Passo a agir em habeas corpus de ofcio, para reduzir o patamar de aumento pela causa prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06 para 1/6. Com esta reduo, passo a pena, de quatro anos, para trs anos e seis meses e multa de cinqenta e oito dias-multa. Reduzo-a ainda em dois teros, ou seja, passo-a para um ano e dois meses de recluso e a multa aos dezenove dias-multa, a unidade fixada em seu mnimo legal, porquanto a anlise das condies judiciais e as previstas no pargrafo 4, do artigo 33, da Lei 11.343/06, so inteiramente favorveis ao paciente. Concedo ordem de ofcio para substituir a pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, no valor de um salrio mnimo. A prestao de servios comunidade ser, por prazo igual ao da pena, devendo o Juiz da Execuo Penal indicar o local em que ela dever ocorrer, bem como suas condies, observados os ditames legais. A prestao pecuniria ser em favor de entidade pblica, com destinao social, a ser designada pelo Juiz da Execuo. Por fim, tambm por meio de habeas corpus de ofcio, determino que o regime de cumprimento da pena passe a ser o aberto, desde o incio. Comunique-se com urgncia. como voto.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ementa: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Superior Tribunal de Justia. Aferio da admissibilidade dos recursos de sua alada. Matria processual civil. Ofensa reflexa Constituio Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 421.868-2 2 - MG - Relator: MIN. GILMAR MENDES Agravante (s): PBM Picchioni Belgo Mineira Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios S/A. Advogado (a/s): Carlos Mrio da Silva Velloso Filho e outro (a/s). Agravado (a/s): Banco Sudameris Brasil S/A. Advogado (a/s): Athos Gusmo Carneiros e outro (a/s). Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Braslia, 30 de setembro de 2008. - Gilmar Mendes - Presidente e Relator (RISTF, art. 148, pargrafo nico) - Documento assinado digitalmente. Relatrio O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator) - Ao apreciar o recurso, proferi a seguinte deciso:
DECISO: Banco Sudameris do Brasil S/A interps agravo regimental com pedido de reconsiderao, em face de deciso por mim proferida, com o contedo que segue: Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que negou processamento a recurso extraordinrio fundado no art. 102, III, a, no qual se discute a aplicao do princpio do contraditrio nos embargos declaratrios com efeito modificativo. O recurso extraordinrio foi interposto da deciso do Superior Tribunal de Justia que, em embargos de declarao em embargos de declarao em agravo regimental em agravo de instrumento, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a subida do recurso especial, que fora inadmitido na origem. Contra essa deciso a agravante interps novos embargos de declarao, os quais foram rejeitados com a seguinte fundamentao, no que interessa: Esclareo, por fim, que nesta Corte no h previso legal de abertura de prazo para a parte adversa, em hipteses como a presente, manifestar-se acerca das razes de agravo regimental ou de embargos de declarao. O acrdo recorrido contrariou o entendimento firmando por esta Corte segundo o qual necessria a intimao da embargada no caso de embargos de declarao com efeito modificativo, v.g., o EDAI 144.981, 1 T., unanimidade, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08.09.95, e o RE 250.396, 2 T., unanimidade, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 12.05.00. No julgamento do citado RE, o Min. Celso de Mello, ao fundamentar o seu voto, explicitou que: certo que a legislao processual nada dispe sobre a necessidade da prvia audincia do embargado, em caso de embargos de declarao com efeito modificativo. Essa providncia, no entanto, impe-se por efeito do princpio do devido processo legal. E com fundamento neste postulado que o Supremo Tribunal Federal tem proclamado ser indispensvel a prvia manifestao da parte embargada sobre os embargos de declarao, quando opostos com efeito modificativo. No mesmo julgamento, o Min. Nelson Jobim, afirmou que: No caso, no temos lei infraconstitucional que estabelea o que determinao direta da Constituio. Ento, no temos a hiptese de leso ao devido processo legal, mas sim a dispositivo especfico que determina esse contraditrio. Ante o exposto, com base nos 3 e 4 do artigo 544, do CPC, conheo do agravo e converto-o em recurso extraordinrio para dar-lhe provimento, cassar o acrdo dos segundos embargos de declarao e determinar a realizao do novo julgamento, aps prvia intimao do embargado (art. 557, 1-A, do CPC). Publique-se. Com efeito, na deciso questionada, conheci do agravo e determinei a converso do mesmo em Recurso Extraordinrio, ao qual dei provimento. No presente recurso o agravante, Banco Sudameris S/A, invoca que, substancialmente, a questo discutida reporta-se subida (ou no) do recurso especial, para apreciao do Superior Tribunal de Justia. certo que esta Corte tem recorrentemente decidido em favor da plena garantia do contraditrio nos casos de embargos com pedido de efeito modificativo (RE 260.776, Rel. Ellen Gracie, DJ 16.9.2005; RE 378, Rel. Carlos Britto, DJ 11.2.2005). No entanto, a questo que se pe, especificamente, reportase possibilidade do STJ apreciar recurso especial. No h, nessa linha de raciocnio, matria atinente ao mrito da causa. A questo processual. A apreciao do recurso especial, nesse sentido, no projeta prejuzos, pois a deciso que determine subida do recurso no causa dano para as partes. No se tem eficcia modificativa do julgado. De tal modo, cabe ao Superior Tribunal de Justia decidir se conhece (ou no) do recurso especial, dando-lhe (ou no) provimento. Nesse sentido, esta Corte, no julgamento do AgRAI 414.538, 2 T., Rel. Maurcio Corra, DJ 13.06.03, firmou o seguinte entendimento: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. EXAME PRIVATIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINRIO. A aferio dos requisitos de admissibilidade do recurso especial providncia privativa do Superior Tribunal de Justia e matria que no pode ser apreciada em recurso extraordinrio, sob pena de subverso do sistema especfico dos recursos de natureza extraordinria. Agravo regimental a que se nega provimento. No mesmo sentido, o AgRAI 257.317, 1 T., Rel. Ilmar Galvo, DJ 4.8.2000.
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Supremo Tribunal Federal
Por essas razes, reconsidero a deciso anteriormente proferida e nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC);
a presente, manifestar-se acerca das razes de agravo regimental ou de embargos de declarao.
No agravo regimental, sustenta-se:

Salva reverentia, antes de ser uma questo processual, a causa decidendi visceralmente constitucional, adstrita observncia do contraditrio dentro do devido processo legal. A jurisprudncia da Suprema Corte sedimentou-se que o efeito infringente ou modificativo dos embargos declaratrios deve permitir pela abertura de vista ao recorrido, sem distinguir se o tema ou no processual. Bem a propsito, o precedente do Augusto Pretrio no Recurso Extraordinrio n 250396, trazido aos autos na ntegra (fls. 133/146), cuidava exatamente de matria ritual (anulao do feito por cerceamento de defesa).
Nas contra-razes ao agravo regimental, alega-se:

Ou seja, a deciso de que a agravante se queixa no lhe trouxe qualquer prejuzo - pois nada decidiu a respeito do processo. Tanto assim que os Regimentos Internos do egrgio STJ e deste colendo STF dispem que contra a deciso que determina a subida do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinrio, sequer cabe recurso (art. 305 do RISTF; arts. 254, 1 e 258, 2 do RISTJ). [...] falta de argumentos que lhe dessem fundamento pretenso, a PBM invoca precedente inaplicvel ao caso concreto. Isso porque, ao se reportar a um suposto precedente favorvel sua tese (no caso, o julgado prolatado no RE n 250.396), a agravante transcreveu trecho de v. aresto emanado desta eg. Corte Suprema que anulou acrdo proferido em Embargos de Declarao opostos aps o julgamento de recurso especial (e no, como neste caso, do agravo a que alude o artigo 545 do CPC) e que veio a acolh-los para transformar o conhecimento e provimento em no-conhecimento.
Como j decidi na deciso agravada, a questo infraconstitucional. Cabe ao Superior Tribunal de Justia decidir se conhece (ou no) do recurso especial, dando-lhe (ou no) provimento. No h deciso atinente ao mrito da causa. A questo processual. A apreciao do recurso especial no projeta prejuzos, pois a deciso que determina a subida do recurso no causa dano para as partes. Verifica-se que, efetivamente, a discusso est restrita ao exame de admissibilidade de recurso especial. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual compete ao Superior Tribunal de Justia a anlise das exigncias legais referentes admissibilidade dos recursos de sua alada, as quais devem estar satisfeitas para que o rgo jurisdicional possa ingressar no juzo de mrito. Portanto, a violao ao texto constitucional, se existente, seria reflexa. Neste sentido, v. g., o AI-AgR 352.771, 2 T., Rel. Maurcio Corra, DJ 23.8.2002, e o AI-AgR 338.026, 1 T., Rel. Ellen Gracie, DJ 27.9. 2002, cuja ementa a seguinte:
No cabe recurso extraordinrio para reexame, em concreto, dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial, a cargo do Superior Tribunal de Justia. Agravo improvido.
Assim, nego provimento ao agravo regimental. Extrato de ata Deciso: Negado provimento ao agravo regimental. Deciso unnime. No participou do julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 30.09.2008. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Ellen Gracie, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Compareceu Turma o Senhor Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Tribunal, a fim de julgar processos a ele vinculados, assumindo, nesta ocasio, a Presidncia da Turma, de acordo com o art. 148, pargrafo nico, RISTF. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 21.11.2008.)
o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator) - No agravo regimental no restou demonstrado o desacerto da deciso agravada. O Superior Tribunal de Justia, em embargos de declarao em embargos de declarao em agravo regimental em agravo de instrumento, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a subida do recurso especial que fora inadmitido na origem. Contra essa deciso a agravante interps novos embargos de declarao, os quais foram rejeitados com a seguinte fundamentao, no que interessa:
Esclareo, por fim, que nesta Corte no h previso legal de abertura de prazo para a parte adversa, em hipteses como
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Ao penal - Princpio do contraditrio e ampla defesa - Inobservncia - Defesa tcnica Autodefesa - Alegaes finais - Reconhecimento da existncia do fato criminoso pelo advogado do ru - Inadmissibilidade - Contradio com o interrogatrio, onde o ru negou o mesmo fato Condenao baseada na admisso deste pelo patrono - Nulidade processual caracterizada - HC concedido - Aplicao do art. 5, LV, da CF
- nulo o processo criminal desde as alegaes finais em que o advogado do ru reconheceu a existncia do fato delituoso negado no interrogatrio, e em cujo reconhecimento se fundou a sentena de condenao. RECURSO EXTRAORDINRIO N 592.160-3 3 - MG Relator: MIN. CEZAR PELUSO Recorrente (s): Ricardo Fonseca Rabelo. Advogado (a/s): Carlos Frederico Veloso Pires e outros. Recorrido (a/s): Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinrio e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Braslia, 16 de setembro de 2008. - Cezar Peluso Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (Relator) Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais e assim ementado:
Apelao criminal. Estupro. Ofertada a representao pelo pai da vtima menor e reconhecida sua condio de pobreza, legitimado encontra-se o Ministrio Pblico para a propositura da ao penal. Ausente prova da ocorrncia de prejuzo para a defesa, no se anula nenhum ato processual. Rejeitadas as preliminares de nulidade. Absolvio. Impossibilidade. Se o conjunto probatrio no sentido de ter o acusado praticado o delito que lhe foi imputado, no h como absolv-lo. Recurso desprovido (f. 202).
213, caput, c.c. art. 224, a, e art. 61, inc. I, todos do Cdigo Penal, nos termos da qual foi condenado (fls. 130-141) por sentena que ensejou apelao. O recorrente, com base no art. 102, III, a, alega violao ao disposto no art. 5, incs. LIV e LV, da Constituio Federal. Argumenta que houve deficincia na defesa, em virtude da apresentao de alegaes finais com razes dissociadas daquelas expostas no interrogatrio, nas quais seu ento defensor terminaria por admitir os fatos descritos na denncia, em verdadeira confisso da prtica criminosa. Nos termos da smula 523, pugna pelo provimento do extraordinrio a fim de que seja anulado o processo a contar das alegaes finais, inclusive. A Procuradoria-Geral da Repblica opina pelo no conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo no provimento (fls. 284-289). o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (Relator) 1. Consistente o recurso. A Constituio da Repblica, no art. 5, inc. LV, assegura, aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Classificao costumeira no processo penal distingue modalidades de defesa segundo o sujeito que a exerce. Assim, quando praticada pelo prprio acusado, tem-se autodefesa, ou defesa privada. Se exercida por profissional habilitado, com capacidade postulatria, tem-se defesa tcnica, ou defesa pblica. Autodefesa, tambm chamada de defesa material ou genrica, exerce-se por meio de atuao pessoal do acusado, especialmente no ato do interrogatrio, quando oferece sua verso sobre os fatos ou invoca o direito ao silncio, ou ainda, quando, por si prprio, solicita produo de provas, traz meios de convico, requer participao em diligncias e acompanha atos de instruo. Autodefesa e defesa tcnica operam em conjunto, em relao de diversidade e complementaridade, adotando uma de duas vias: a defesa negativa ou indireta, que se limita contestao dos fatos, ou a defesa positiva ou direta, calcada em alegao e prova da inocncia. Para atender garantia constitucional, a defesa deve assegurada mediante conjugao dos nus da autodefesa e da defesa tcnica. O recorrente sustenta que o processo padece de nulidade, porque, sem grave ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa, no poderia o advogado de ento, em alegaes finais, aduzir razes equivalentes confisso da prtica criminosa, mormente quando tais razes foram adotadas como fundamento da sentena condenatria.
O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra o ora recorrente pela prtica do delito capitulado no art.
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Tenho por evidente o prejuzo oriundo dessa postura do advogado. Confiram-se-lhe trechos das alegaes finais:
[...] No estupro, crime complexo que , a primeira ao (violncia ou grave ameaa), constitui comeo de execuo, porque est dentro do prprio tipo. Se nesse instante falta o dissenso da vtima, ou melhor, existe o seu consentimento, no ocorre a realizao do tipo. O fato do prosseguimento da relao sexual pelo denunciado, agora sob a recusa da vtima, data vnia, no realiza o crime de estupro, por lhe faltar o elemento dissenso no momento oportuno - a primeira ao. [...] III.I In casu, a inteno do agente ativo manifestou-se no sentido de alcanar o cpula vagnica - o que ocorreu (fls. 124-125, grifo meu).
Alm das razes j invocadas, atreladas prpria admisso do congresso carnal pelo ru, o convencimento deste magistrado mais se robustece com relao procedncia da denncia [...] (fls. 132-138).
A sentena, por sua vez, est assim fundamentada:

O ru, embora inicialmente porfiou pela tese da negativa de autoria e tenha industriado uma testemunha para fazer vingar sua proposio, terminou por admitir, s claras, nas suas alegaes finais, que realmente manteve cpula carnal com a vtima. [...] Em virtude do ru haver admitido em suas derradeiras alegaes que manteve o congresso carnal com [...] e, ainda considerando o depoimento da vtima e de sua genitora, Gerson Diniz Fagundes, praticou, em tese, o crime de falso testemunho [...]. No que tange ao mrito, como alhures apontado, a defesa mudou seu rumo depois da audio da vtima em juzo, quando esta admitiu que a princpio teria consentido tacitamente com o relacionamento sexual, embora no tivesse manifestado verbalmente sua aquiescncia. [...] O ru, sem se importar com a manifesta resistncia da vtima, prosseguiu no seu intento, conforme clarificou nas alegaes finais. A partir da, a vtima alega que a relao sexual foi obtida mediante ameaa. [...]
O fato de a sentena ter reconhecido, adotando-a como razo de decidir, a contraditoriedade entre o depoimento do ru e a defesa tcnica, implica prejuzo intrnseco e, como tal, suficiente pronncia da nulidade do processo. A defesa eficaz, aquela que garantiria resultado absolutrio ou, de outra forma, favorvel ao acusado, no se confunde com defesa efetiva, esta, sim, nica exigvel pela garantia constitucional, mas que no houve no caso. Ntido, pois, o cerceamento da defesa do recorrente, que acabou, deveras, indefeso. 2. Assim, conheo do recurso extraordinrio e doulhe provimento, para anular o processo desde as alegaes finais, inclusive, a fim de que outras sejam apresentadas em defesa do ru. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, conheceu do recurso extraordinrio e lhe deu provimento, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. 2 Turma, 16.09.2008. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 21.11.2008.)
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ndice Numrico
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Corte Superior
Nmero Espcie Comarca Bueno Brando Relator: Des. Pg.
1.0000.07.451102-3/000 Ao Dir. Inconst.
Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . . 51
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.06.439415-8/000 1.0000.07.460240-0/000 1.0000.08.470953-4/000 1.0000.08.471540-8/000 1.0015.07.037688-2/002 1.0017.05.012693-1/002 1.0024.00.054514-5/001 1.0024.04.303141-8/001 1.0024.04.468143-5/001 1.0024.04.501321-6/001 1.0024.04.539250-3/001 1.0024.05.647975-1/001 1.0024.05.659226-4/001 1.0024.05.663681-4/001 1.0024.05.696908-2/001 1.0024.05.874758-5/001 1.0024.06.057212-0/001 1.0024.06.072460-6/001 1.0024.06.090109-7/001 1.0024.06.123048-8/001 1.0024.06.146489-7/001 1.0024.06.148667-6/001 1.0024.06.216027-0/001 1.0024.06.245425-1/001 1.0024.06.277834-5/001 1.0024.06.930458-2/001 1.0024.06.999542-1/001 1.0024.07.392778-2/004 1.0024.07.431183-8/001 1.0024.07.432228-0/002 1.0024.07.441792-4/001 1.0024.07.451387-0/001 1.0024.07.461405-8/002 1.0024.07.486570-0/001 1.0024.07.486928-0/002 1.0024.07.527202-1/001 1.0024.07.539466-8/001 1.0024.07.575113-1/001 Espcie Comarca Relator: Des. Pg.
Ao Rescisria Conquista Mand.de Segurana Belo Horizonte Confl.Neg.de Comp. Manhuau Confl.Neg.de Comp. Itamarandiba Ap. Cvel Alm Paraba Agr.de Instr. Almenara Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Agr.de Instr. Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte Ap. Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte Ap. Cvel Belo Horizonte
Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . .271 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . .108 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . . 74 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . 76 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . .146 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . 55 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . 93 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . .193 Clio Csar Paduani . . . . . . . . . . 73 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . .165 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . .255 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . .156 Dorival Guimares Pereira . . . . . . 78 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . .257 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . .195 Evangelina Castilho Duarte . . . . . 81 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . 94 Roberto Borges de Oliveira . . . . .151 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . 60 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . .202 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . .237 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . .207 Edivaldo George dos Santos . . . .101 Fernando Caldeira Brant . . . . . . .157 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . .249 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . .262 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . .112 Ddimo Inocncio de Paula . . . . .105 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . .215 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . 67 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . .252 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . 70 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . 71 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . .138 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . .140 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . 77 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . .111 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . .143
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ndice Numrico
1.0024.07.743546-9/001 1.0024.07.765047-1/001 1.0024.07.783754-0/001 1.0027.06.103094-9/001 1.0035.07.097723-2/001 1.0079.00.007603-8/001 1.0079.04.153760-0/001 1.0079.05.208261-1/001 1.0105.07.237535-2/001 1.0132.05.002117-0/001 1.0133.06.030001-8/001 1.0144.07.020375-3/001 1.0145.00.006779-6/001 1.0145.05.260101-3/001 1.0145.08.468325-2/001 1.0155.07.013830-2/002 1.0177.06.006026-2/001 1.0180.07.037072-1/001 1.0223.03.106744-8/001 1.0223.04.138960-0/001 1.0223.06.186572-9/003 1.0231.04.031530-2/001 1.0245.04.055248-2/002 1.0271.07.111138-6/001 1.0287.07.034399-4/001 1.0313.04.148487-1/001 1.0313.07.228372-1/002 1.0313.07.230847-8/001 1.0317.02.001527-5/002 1.0327.02.002625-5/001 1.0344.07.038150-6/001 1.0433.06.173170-2/002 1.0460.08.031076-2/001 1.0479.07.124693-4/001 1.0480.04.053948-2/001 1.0480.05.070073-5/001 1.0515.02.002351-8/002 1.0515.06.021676-6/001 1.0518.02.015219-6/005 1.0525.02.001406-0/001 1.0567.07.106753-0/001 1.0647.07.075711-5/001 1.0672.03.104642-4/004 1.0684.07.000977-5/001 1.0684.08.003562-0/001 1.0686.02.038392-9/001 1.0693.06.053041-9/001 1.0702.05.202878-5/001 1.0702.06.279470-7/002 1.0702.06.325614-4/002 1.0702.06.336407-0/001 1.0702.07.367396-5/001
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Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Ap. Cvel Betim Agravo Araguari Ap. Cvel Contagem Ap. Cvel/Reex.Nec. Contagem Ap. Cvel Contagem Ap. Cvel Gov. Valadares Ap. Cvel Caranda Ap. Cvel Carangola Ap.Cvel Carmo do Rio Claro Agr.de Instr. Juiz de Fora Ap. Cvel Juiz de Fora Agr.de Instr. Juiz de Fora Ap. Cvel Caxambu Ap. Cvel Conc. do Rio Verde Ap. Cvel Congonhas Ap.Cvel/Reex.Nec Divinpolis Ap. Cvel Divinpolis Agravo Divinpolis Ap. Cvel Rib.das Neves Ap. Cvel/Reex.Nec. Santa Luzia Ap. Cvel Frutal Ap. Cvel Guaxup Ap. Cvel Ipatinga Ap. Cvel/ Reex.Nec. Ipatinga Agr.de Instr. Ipatinga Ap. Cvel Itabira Ap. Cvel Itambacuri Agravo Iturama Ap. Cvel Montes Claros Agr.de Instr. Ouro Fino Ap. Cvel Passos Ap. Cvel Patos de Minas Ap. Cvel Patos de Minas Ap. Cvel Piumhi Ap. Cvel Piumhi Agravo Poos de Caldas Ap. Cvel Pouso Alegre Ap. Cvel Sabar Ap. Cvel So Seb.do Paraso Ap. Cvel Sete Lagoas Ap.Cvel Tarumirim Agravo Tarumirim Ap. Cvel Tefilo Otoni Ap. Cvel Trs Coraes Ap. Cvel Uberlndia Ap. Cvel Uberlndia Ap. Cvel Uberlndia Ap. Cvel Uberlndia Ap. Cvel/Reex.Nec. Uberlndia
Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . .275 Eulina do Carmo Almeida . . . . . .260 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . .277 Eduardo Marin da Cunha . . . . .231 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . .168 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . .239 Unias Silva . . . . . . . . . . . . . . . . .244 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . .248 Carreira Machado . . . . . . . . . . . . 84 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . 89 Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . . .265 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . .216 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . .207 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . .273 Jos Domingues Ferreira Esteves . . 90 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . .145 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . .221 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . 99 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . .268 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . .206 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . .174 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . .136 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . .185 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . . 58 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . .187 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . .246 Osmando Almeida . . . . . . . . . . .191 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . .124 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . .130 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . .179 Sebastio Pereira de Souza . . . . .190 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . .218 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . .235 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . .180 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . .230 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . .119 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . 56 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . .201 Jos Affonso da Costa Crtes . . . .198 Antnio Hlio Silva . . . . . . . . . . .184 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . .154 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . 62 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . .264 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . .167 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . .228 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . .149 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . .240 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . .159 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . .104 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . .211 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . 64
1.0702.07.401895-4/001 Ap. Cvel 2.0000.00.493683-6/000 Ap. Cvel
Uberlndia Uberlndia
Vanessa Verdolim Hudson Andrade . . 67 Renato Martins Jacob . . . . . . . . .163
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0024.01.042070-1/001 1.0024.02.872270-0/001 1.0024.03.971909-1/001 1.0024.07.446169-0/001 1.0024.07.660640-9/001 1.0034.01.001256-4/001 1.0043.04.001560-4/001 1.0143.05.009281-4/001 1.0144.03.000925-8/001 1.0145.01.011921-5/001 1.0295.07.015249-7/001 1.0313.04.141319-3/001 1.0313.04.144907-2/001 1.0329.07.000401-8/001 1.0342.05.056175-8/001 1.0388.08.017773-5/001 1.0433.05.150180-0/001 1.0518.07.114965-3/001 1.0534.05.002176-3/001 1.0621.07.015702-2/001 1.0625.04.033325-8/001 1.0702.07.367401-3/001 1.0702.07.368186-9/001 1.0704.07.057238-0/001 1.0707.07.130344-0/001 Espcie Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Rec.Sent.Estrito Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Ap. Criminal Comarca Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Araua Areado Carmo do Paranaba Carmo do Rio Claro Juiz de Fora Ibi Ipatinga Ipatinga Itamoji Ituiutaba Luz Montes Claros Poos de Caldas Pres. Olegrio So Gotardo So Joo del-Rei Uberlndia Uberlndia Una Varginha Relator: Des. Pg.
Edelberto Santiago . . . . . . . . . . . .346 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . .325 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . .328 Walter Pinto da Rocha . . . . . . . . .300 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . .363 Hyparco Immesi . . . . . . . . . . . . . .338 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . .303 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . .306 Delmival de Almeida Campos . . . .335 Antnio Armando dos Anjos . . . . .310 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . .283 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . .293 Jos Antonino Baa Borges . . . . . .357 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . .331 Alexandre Victor de Carvalho . . . .290 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . .315 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . .320 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . .352 Eli Lucas de Mendona . . . . . . . .281 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . .341 Srgio Resende . . . . . . . . . . . . . .343 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . .297 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . .359 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . .349 Reynaldo Ximenes Carneiro . . . . .365

Nmero 827.374-MG 1.042.435-MG Espcie AgRg no Agr. de Instr. Recurso Especial Relator: Des. Pg.

Nmero 421.868-2-MG 592.160-3-MG Espcie AgRg no Agr. de Instr. Rec. Extraordinrio Relator: Des. Pg.
Gilmar Mendes . . . . . . . . . . . . . .379 Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . .381
...
385
ndice Numrico
Sidnei Beneti . . . . . . . . . . . . . . . .371 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
ndice Alfabtico e Remissivo

-AAO ANULATRIA Ato administrativo - Reparao de danos - Cumulao de aes - Competio esportiva - Instncias esportivas - Noexaurimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 AO CIVIL PBLICA rea de preservao permanente - Desmatamento - Recomposio - Dano moral ambiental - Compensao . . . . 84 Proteo de ordem urbana - Controle de trnsito - Pretenses - Possibilidade jurdica do pedido . . . . . . . . . . .104 AO COMINATRIA Medicamento - Pedido de obteno - Interesse processual - Municpio - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . 112 AO DE COBRANA Citao - Validade - Transporte martimo - Contrato - Idioma ingls - Moeda estrangeira - Container - Devoluo Impontualidade - Sobreestadia - Cobrana - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Imvel em construo - Cumprimento de sentena - Compromisso de compra e venda - Inadimplemento - Penhora - Possibilidade - Art. 3, II, da Lei 8.009/90 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Parceria pecuria - Estiagem - Fora maior - Direito do autor - Fato impeditivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Representao comercial - Prescrio - Prazo - Lei 8.420/92 - Aplicabilidade - Comisso - Valor - Critrio de fixao - nus da sucumbncia - Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 Seguro - Morte - Suicdio involuntrio - Seguradora - Dever de indenizar - Smula 61 do STJ . . . . . . . . . . . . . 204 AO DE DANO INFECTO Preliminar - Nulidade da sentena - Rejeio - Muro divisrio - Reparao - Despesas - Diviso igualitria - Art. 1.297, 1, do CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Servio notarial e de registro - Tributao - ISS - Incidncia - Imunidade tributria - Ausncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 AO MONITRIA Associao filantrpica - Assistncia judiciria - Pedido - Carter assistencial - Ausncia de demonstrao Insuficincia de recursos financeiros - Comprovao - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 ndice Alfabtico e Remissivo Ilegitimidade ativa - Relao jurdica material - Anlise - Prescrio - Cheque - Causa debendi - Declinao Desnecessidade - nus da prova - Excees pessoais - Oposio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 AO ORDINRIA Carteira Nacional de Habilitao - Documento pblico - Irregularidade - Meros indcios - Indeferimento administrativo - Motivo insuficiente - Pronturio - Transferncia de outro Estado da Federao - Possibilidade - Custas processuais - Iseno - Lei Estadual n 14.939/03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 AO PENAL Estupro - Menor de quatorze anos - Presuno de violncia - Ao penal - Representao - Vcio de forma - Noocorrncia - Denncia - Ministrio Pblico - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Nulidade - No-caracterizao - Uso de documento falso - Concurso de pessoas - Inqurito policial Irregularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
387
Princpios do contraditrio e da ampla defesa - Inobservncia - Defesa tcnica - Autodefesa - Alegaes finais Reconhecimento da existncia do fato criminoso pelo advogado do ru - Inadmissibilidade - Contradio com o interrogatrio, onde o ru negou o mesmo fato - Condenao baseada na admisso deste pelo patrono - Nulidade processual caracterizada - HC concedido - Aplicao do art. 5, LV, da CF (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 AO PENAL PBLICA Condicionada - Violncia domstica - Lei Maria da Penha - Representao - Retratao - Validade - Precluso no caracterizada - Denncia - Condio de procedibilidade - Rejeio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Crimes contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal Inqurito policial - Ausncia - Ministrio Pblico - Denncia - Nulidade - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . 303 AO RESCISRIA Literal disposio de lei - Violao - No-ocorrncia - Municpio - Representao judicial - Procurao - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 AO REVISIONAL Valor da dvida - Empresa comercial - Multa - Limite - Observncia - Necessidade - Taxa de juros - Capitalizao Impossibilidade - Depsito judicial - Quitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 ADJUDICAO COMPULSRIA Promessa de compra e venda - Contrato - Prestaes - Quitao junto construtora - Comprovao - Requisitos preenchidos - Hipoteca - Pretenso adjudicatria - No-constituio de bice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 ADVOGADO Crime contra a honra - Calnia - Imunidade profissional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 OAB cancelada - Atos praticados - Retificao - Ausncia - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Peculato - Crime prprio - Prestao de servios - Contrato com o Municpio - Funcionrio pblico - Equiparao Apropriao de valor pblico - Honorrios advocatcios - Exerccio regular de direito no caracterizado Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade - Condenao - Procedimento especial - Inobservncia - Nulidade no configurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Superior Tribunal de Justia - Aferio da admissibilidade dos recursos de sua alada. Matria processual civil Ofensa reflexa Constituio Federal (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 ALEGAES FINAIS - Vide: Nulidade (STF) ALIENAO DE BENS - Vide: Protesto contra a alienao de bens ALIENAO FIDUCIRIA Veculo alienado - Disponibilidade - Faculdade do credor fiducirio - Transferncia de veculo gravado - Registro de impedimento - Direito de terceiro - Ofensa - Provas - Solicitao - Encargo da parte interessada . . . . . . . . . . 216 ALIMENTOS Execuo - Idoso - Interesse - Acordo referendado pelo promotor de justia - Fora de ttulo executivo extrajudicial Homologao judicial - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 ALVAR DE LOCALIZAO E FUNCIONAMENTO Posto de venda de combustveis - Licena ambiental - Estipulao de condies - Ao ajuizada - Trmite - Recursos administrativos - Julgamento pendente - Interdio do estabelecimento - Sano desarrazoada - Medida drstica Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade - Ofensa a direito lquido e certo - Correo mandamental Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
388
AMEAA Violncia domstica - Lei Maria da Penha - Ao penal pblica condicionada - Representao - Retratao - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 ANTECEDENTES CRIMINAIS Furto qualificado - Escalada - Coisa de pequeno valor - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 APELAO Questes suscitadas no processo - No-enfrentamento pela sentena - Apreciao no juzo ad quem - Posssibilidade - Art. 515, 1, do CPC - Aplicabilidade - Assistncia judiciria - Deferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 APROPRIAO DE VALOR PBLICO Peculato - Crime prprio - Advogado - Honorrios advocatcios - Exerccio regular de direito no caracterizado Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade - Condenao . . . . . . . 335 ARRENDAMENTO Terras devolutas - Contrato - Inadimplemento - Ao de cobrana - Petio inicial - Inpcia - No-configurao Cerceamento de defesa - No-ocorrncia - Condenao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 ARRENDAMENTO MERCANTIL Reintegrao de posse de veculo - Liminar - Condio - Valor residual garantido - Depsito judicial das quantias pagas - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 ARTIGO JURDICO Anlise normativo-teleolgica do Projeto Novos Rumos na Execuo Penal, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, luz dos direitos humanos internacionais - Carlos Frederico Braga da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 As alteraes do rito dos crimes de competncia do Tribunal do Jri e o devido processo legal - Thiago Colnago Cabral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Breves consideraes sobre as reformas no CPP - Daniel Csar Boaventura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Direito, economia e corrupo - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 O contraditrio e a prova no processo penal: breves comentrios Lei 11.690, de 2008 - Haroldo Pimenta . . . . 43 Reflexes sobre a ab-rogao do inciso I, art. 5, da Lei 1.533/51 pela Constituio Federal - Gustavo Angelim Chaves Corra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 ASSISTNCIA JUDICIRIA Iseno de custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297 Pedido - Associao filantrpica - Carter assistencial - Ausncia de demonstrao - Insuficincia de recursos financeiros - Comprovao - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Requerimento em contestao - No-enfrentamento pela sentena - Apreciao pelo tribunal ad quem - Possibilidade - Apelao - Art. 515, 1, do CPC - Aplicabilidade - Deferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 ASSOCIAO FILANTRPICA Ao monitria - Assistncia judiciria - Pedido - Carter assistencial - Ausncia de demonstrao - Insuficincia de recursos financeiros - Comprovao - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 ASSOCIAO PARA TRFICO ILCITO DE DROGAS Trfico de drogas - Autoria - Materialidade - Confisso extrajudicial - Validade - Depoimento policial - Interceptao
389
telefnica - Valorao da prova - Condenao - Restituio de coisas apreendidas - Impossibilidade - Fixao da pena - Diminuio - Art. 35 da Lei 11.343/06 - Co-ru - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Trfico de drogas - Laudo pericial - Interceptao telefnica - Materialidade - Valorao da prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 ATIVIDADE AGRCOLA Crdito para fomento - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Embargos do devedor - nus da prova - Art. 333, inciso I, do CPC - Litigncia de m-f - No-ocorrncia - Sentena - Manuteno . . . . . . . . . . . . . 89 ATO ADMINISTRATIVO Ao anulatria - Reparao de danos - Cumulao de aes - Competio esportiva - Instncias esportivas - Noexaurimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 ATO INFRACIONAL Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Estatuto da Criana e do Adolescente - Tentativa - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Legtima defesa - No-configurao Violncia contra pessoa - Medida socioeducativa - Internao - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 ATO JURDICO Nulidade - Imvel - Dupla venda - Registro - Validade - Imisso de posse - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . 240 AUTORIZAO JUDICIAL Desnecessidade - Documentos fiscais - Apreenso - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . 71 AUXLIO-C CRECHE Servidor pblico - Filho de zero a seis anos - Direito a creche e pr-escola - Garantia constitucional - Art. 208, IV, da CF - Programa de assistncia materno-infantil - Incluso - Possibilidade - Suspenso do benefcio - Ato administrativo Ausncia de motivao - Nulidade - Fazenda Pblica - Sucumbncia - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . 140 -BBEM Indivisibilidade - Alienao judicial - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 BEM DE FAMLIA Impenhorabilidade - Penhora - Revogao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 BUSCA E APREENSO Direito autoral - Software pirata - Utilizao - Cauo - Art. 835 do CPC - Identidade fsica do juiz - Inexistncia de produo de prova em audincia - Nulidade da deciso - Inocorrncia - Indenizao - Quantum - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Matria de defesa - Irrestrio - Veculo - Financiamento - Inadimplncia do devedor - Contrato - Resciso - Instituio financeira - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Clusulas contratuais - Encargos contratados - Juros remuneratrios - Ausncia de abusividade - Comisso de permanncia - Taxa varivel do mercado - Clusula potestativa - Capitalizao de juros - Votos vencidos parcialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 -CCALNIA Crime contra a honra - Advogado - Imunidade profissional no caracterizada - Condenao . . . . . . . . . . . . . 281 CARTA DE ARREMATAO Registro pblico - Imvel - Caracterizao precisa - Ausncia - Averbao - Necessidade - INSS - Certido negativa de dbito - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
390
CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Documento pblico - Irregularidade - Meros indcios - Indeferimento administrativo - Motivo insuficiente Pronturio - Transferncia de outro Estado da Federao - Possibilidade - Custas processuais - Iseno - Lei Estadual n 14.939/03 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 CASA DE PROSTITUIO Concurso material - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 CAUO Medida assecuratria - Cauo - Art. 804 do CPC - Necessidade - Tutela antecipada - Exame psicotcnico - Curso de habilitao de oficiais - Corpo de Bombeiros - Medida cautelar - Art. 273, 7, do CPC . . . . . . . . . . . . . 252 CAUSA DE AUMENTO DE PENA Aplicabilidade - Crime contra a honra - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Funcionrio pblico Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Aplicabilidade - Crimes contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Aplicabilidade - Tortura - Policial militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 CDULA DE CRDITO RURAL Taxa TJLP - Substituio - Comisso de permanncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 CERCEAMENTO DE DEFESA No-caracterizao - Trfico de drogas - Associao para o trfico - Interceptao telefnica - Validade . . . . . 352 No-ocorrncia - Terras devolutas - Arrendamento - Contrato - Inadimplemento - Ao de cobrana - Condenao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 CERTIFICADO DE REGISTRO E LICENCIAMENTO DE VECULO - Vide: CRLV CHEQUE Causa debendi - Declinao - Desnecessidade - nus da prova - Excees pessoais - Oposio Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 Cheque de terceiro - Garantia em contrato de emprstimo - Restituio - Pedido - Dvida no paga Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS Conduta social - Personalidade do agente - Prova documental - Indispensabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 ndice Alfabtico e Remissivo Crime contra a honra - Fixao da pena - Funcionrio pblico - Conceito - Causa de aumento de pena Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Fixao da pena - Extorso mediante seqestro - Regime fechado - Pena privativa de liberdade - Substituio Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicabilidade - Contrato celebrado com instituio bancria - Veculo - Financiamento - Inadimplncia do devedor - Clusulas contratuais - Encargos contratados - Juros remuneratrios - Ausncia de abusividade - Comisso de permanncia - Taxa varivel do mercado - Clusula potestativa - Capitalizao de juros - Votos vencidos parcialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Aplicabilidade - Plano de sade - Prtese - Colocao - Necessidade de interveno cirrgica - Contrato de adeso - Clusula contratual - Anlise - Dano moral - Reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
391
Aplicao - Clusula abusiva - Nulidade declarada - Servio de telecomunicao - Contrato . . . . . . . . . . . . . 207 Inaplicabilidade - Atividade agrcola - Crdito para fomento - Embargos do devedor - nus da prova - Art. 333, inciso I, do CPC - Litigncia de m-f - No-ocorrncia - Sentena - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 CDIGO PENAL Ar. 180, 1 - Receptao qualificada - Crime prprio - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Inconstitucionalidade no caracterizada - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Autoria Materialidade - Dolo eventual - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 COISA JULGADA Inexistncia - Tortura - Justia Militar - Tipo penal diverso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 COMISSO Contrato - Venda de passagens areas - Condies - Alterao unilateral - Possibilidade - Art. 704 do Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Valor - Critrio de fixao - Ao de cobrana - Representao comercial - Contrato - Prescrio - Prazo - Lei 8.420/92 - Aplicabilidade - nus da sucumbncia - Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 COMPETNCIA Competncia territorial relativa - Declarao de ofcio - Impossibilidade - Relao de consumo - Consumidor Demanda - Comarca diversa do seu domiclio - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Conflito negativo de competncia - Vara cvel e criminal - Lei Maria da Penha - Medidas protetivas de urgncia Competncia do juzo criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 COMPETNCIA JURISDICIONAL Trfico de drogas - Associao para o trfico - No-ocorrncia de ilcito transnacional - Competncia - Justia estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 CONCURSO DE PESSOAS Crimes contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal Concurso de pessoas - Caracterizao - Autoria - Materialidade - Dolo especfico - Valorao da prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Extorso mediante seqestro - Participao de menor importncia - No-ocorrncia - Fixao da pena - Critrio . . . . 300 Furto qualificado - Rompimento de obstculo - Res furtiva no interior de veculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Uso de documento falso - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 CONCURSO MATERIAL Crime contra a ordem econmica - Comercializao de gs liquefeito de petrleo - Casa de prostituio - Fixao da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Homicdio qualificado - Porte de arma - Crime-meio - Princpio da consuno - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . 315 CONCURSO PBLICO Edital - Norma - Efeito concreto - Mandado de segurana - Decadncia - Prazo - Termo inicial . . . . . . . . . . . 70 Gabarito oficial - Regularidade de respostas - Discusso judicial - Impossibilidade - Limites da legalidade Extrapolao - Proibio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Prova de ttulos - Candidatos que exercem cargos pblicos - Privilgio - Princpios da isonomia e da impessoalidade - Afronta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
392
Servidor pblico efetivo e estvel - Nvel diferente - Aprovao - Estgio probatrio - Dispensa - Princpios da razoabilidade e da economicidade - Estabilidade - Manuteno - Diferenas devidas - Honorrios de advogado Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 CONDOMNIO Extino - Carncia da ao - No-ocorrncia - Bem - Indivisibilidade - Alienao judicial - Possibilidade . . . . 193 CONFISSO ESPONTNEA Fixao da pena - Reduo aqum do mnimo - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 CONFISSO EXTRAJUDICIAL Validade - Trfico de drogas - Associao para o trfico ilcito de drogas - Autoria - Materialidade - Confisso extrajudicial - Validade - Depoimento policial - Interceptao telefnica - Valorao da prova - Condenao . . . . . 365 CONSIGNAO EM PAGAMENTO Servio de telecomunicao - Consignado - Obrigao - Extino - Desbloqueio da linha telefnica . . . . . . . . 207 CONSUMIDOR Demanda - Comarca diversa do seu domiclio - Possibilidade - Relao de consumo - Competncia territorial relativa - Declarao de ofcio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Indenizao - Dano moral - Produto de beleza - Queda de cabelo - Responsabilidade objetiva do fornecedor Relao de consumo - Denunciao da lide - Impossibilidade - Quantum indenizatrio - Fixao - Lide secundria Seguradora e segurado - Contrato de seguro - Riscos cobertos - Danos pessoais - Espcie de danos morais Reembolso - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 CONTAINER Devoluo - Impontualidade - Sobreestadia - Cobrana - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 CONTRATO Prestao de servios - Empreitada - Ttulo executivo extrajudicial - Apurao de fatos - Necessidade - Ttulo lquido e certo - Ausncia - Execuo - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Servio de telecomunicao - Aplicao - Clusula abusiva - Nulidade declarada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Vide tambm: Arrendamento, comisso, parceria pecuria, promessa de compra e venda, representao comercial, seguro, transporte martimo CONTRIBUIO SINDICAL Desconto - Servidor pblico municipal - Previso legal - Ausncia - CLT - Servidor pblico estatutrio - Extenso da cobrana - Impossibilidade - Tributo no previsto em lei - Proibio de analogia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 CORPO DE BOMBEIROS Curso de habilitao de oficiais - Exame psicotcnico - Tutela antecipada - Medida cautelar - Art. 273, 7, do CPC - Medida assecuratria - Cauo - Art. 804 do CPC - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 CORRUPO PASSIVA Absoro - Fuga de pessoa presa - Forma qualificada - Princpios da especialidade e da consuno - Conflito aparente de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 CRECHE - Vide: Auxlio-creche CRDITO TRIBUTRIO Constituio - Processo administrativo fiscal - Denncia - Inpcia no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
393
Prescrio - Art. 174 do CTN - Lei 6.830/89 - Parcelamento - Ausncia de prova - Prazo prescricional - Interrupo - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Prescrio - Reconhecimento de ofcio - Possibilidade - Art. 174, I, do CTN, com a redao da Lei Complementar 118/2005 - Inaplicabilidade - Execuo fiscal - Valor de alada - Apelao - Cabimento - Certido da dvida ativa - Incluso no curso do processo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 CRIME CONSUMADO Extorso mediante seqestro - Crime formal - Desclassificao do crime - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . 283 CRIME CONTINUADO Roubo qualificado - Extorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 CRIME CONTRA A HONRA Calnia - Advogado - Imunidade profissional no caracterizada - Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Funcionrio pblico - Conceito - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . 281 CRIME CONTRA A ORDEM ECONMICA Comercializao de gs liquefeito de petrleo em desacordo com as prescries legais - Erro de proibio no caracterizado - Casa de prostituio - Concurso material - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena Critrio trifsico - Circunstncias judiciais - Reincidncia - Regime de cumprimento da pena . . . . . . . . . . . . . . 306 CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA ICMS - Supresso de tributo - Dolo - Nota fiscal - Fraude - Valorao da prova - Condenao - Constituio de crdito tributrio - Processo administrativo fiscal - Denncia - Inpcia no caracterizada - Crime continuado - Pena de multa - Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293 CRIME FORMAL Extorso mediante seqestro - Crime consumado - Desclassificao do crime - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . 283 CRIME OMISSIVO IMPRPRIO No-caracterizao - Atos praticados por adolescentes - Culpa presumida das mes - Impossibilidade - Dever de agir - Ausncia de provas - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 CRIME PRPRIO Peculato - Advogado - Prestao de servios - Contrato com o Municpio - Funcionrio pblico - Equiparao Apropriao de valor pblico - Honorrios advocatcios - Exerccio regular de direito no caracterizado Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade - Condenao - Procedimento especial - Inobservncia - Nulidade no configurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Receptao qualificada - Art. 180, 1, do Cdigo Penal - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Inconstitucionalidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 CRIMES CONTRA AS RELAES DE CONSUMO Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Concurso de pessoas - Caracterizao Inqurito policial - Ausncia - Ao penal pblica - Ministrio Pblico - Denncia - Nulidade - No-configurao Autoria - Materialidade - Dolo especfico - Valorao da prova - Condenao - Causa de aumento de pena Aplicabilidade - Sursis - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 CRLV Expedio - Multa de trnsito - Notificao prvia - Recurso administrativo - Julgamento - Pagamento da multa Exigncia - Legalidade - Mandado de segurana - Denegao da ordem - Apelao - Advogado subscritor - OAB cancelada - Atos praticados - Ratificao - Ausncia - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 CULPA PRESUMIDA Impossibilidade - Delito de trnsito - Homicdio culposo - Atos praticados por adolescentes . . . . . . . . . . . . . . 290
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CUMPRIMENTO DE SENTENA Extino do processo - Apelao - Cabimento - Art. 475-M do CPC - Intimao pessoal do devedor - Desnecessidade - Processo - Instrumento tico - Descumprimento voluntrio da sentena - Multa - Art. 475-J do CPC - Honorrios de advogado - Cabimento - Princpio da causalidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 -DDANO MORAL Indenizao - Emprstimo - Contratao - Cadastro de proteo ao crdito - Inscrio indevida - Dano moral Configurao - Valor da indenizao - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Inexistncia - Erro mdico - Conduta culposa - No-ocorrncia - Nexo causal - Ausncia - Indenizao Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 No-caracterizao - Furto em agncia bancria - Indenizao - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 No-configurao - Indenizao - Liberdade de imprensa - Publicao - Carter informativo - Ofensa honra Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 DANO MORAL AMBIENTAL - Vide: Meio ambiente DANO QUALIFICADO Quadrilha armada - Latrocnio - Roubo majorado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Seqestro e crcere privado - Disparo de arma de fogo - Concurso material - Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico - Validade - Declarao da vtima - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 DECISO EXTRA PETITA Nulidade - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 DELITO DE TRNSITO Homicdio culposo - Responsabilidade penal - Atos praticados por adolescente - Princpio da responsabilidade penal pessoal - Culpa presumida das mes - Impossibilidade - Dever de agir - Ausncia de prova - Crime omissivo imprprio no caracterizado - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 DENNCIA Condio de procedibilidade - Rejeio - Violncia domstica - Lei Maria da Penha - Representao - Retratao Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Supresso de tributo - Constituio de crdito tributrio - Processo administrativo fiscal - Inpcia no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 DENUNCIAO DA LIDE Relao de consumo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 DESAPROPRIAO Posse - Imisso provisria - Reforma da deciso primeva - Obras iniciadas e benfeitorias demolidas - Fato superveniente - No-autorizao da reintegrao de posse - Interesse pblico - Segurana jurdica - Observncia - Valor Diferena - Efetivao do depsito pelo Municpio - Indenizao justa e prvia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 DESCLASSIFICAO DO CRIME Impossibilidade - Trfico de influncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Inadmissibilidade - Extorso mediante seqestro - Crime formal - Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Inadmissibilidade - Extorso mediante seqestro - Dolo especfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
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Tentativa - Impossibilidade - Receptao qualificada - Crime prprio - Autoria - Materialidade - Dolo eventual Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO Cobrana - Cumulao - Possibilidade - Notificao premonitria - Desnecessidade - Multa moratria - CDC Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 DIREITO AUTORAL Software pirata - Utilizao - Busca e apreenso - Cauo - Art. 835 do CPC - Identidade fsica do juiz - Inexistncia de produo de prova em audincia - Nulidade da deciso - Inocorrncia - Indenizao - Quantum - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 DIREITO DE VIZINHANA Obrigao de fazer - Direito de vizinhana - Terraplanagem - Muro divisrio - Prdio confinante - Dano - Comprovao - Responsabilidade objetiva - Construtor - Responsabilidade solidria afastada - nus da prova . . . . . . . . . . . . . 257 DIREITO INTERTEMPORAL Embargos do devedor - Lei 11.382/06 - Arts. 729-A e 1.211 do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 DISPARO DE ARMA DE FOGO Quadrilha armada - Latrocnio - Roubo majorado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Dano qualificado Seqestro e crcere privado - Disparo de arma de fogo - Concurso material - Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico - Validade - Declarao da vtima - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . 341 DOAO Imvel - Escritura pblica - Cnjuge do doador - Falta de autorizao - Bem - Incomunicabilidade - Livre disposio - Herana futura - Direito - Inexistncia - Nulidade - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 DOCUMENTO FISCAL Apreenso - Autorizao judicial - Desnecessidade - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . 71 DOLO ESPECFICO Crimes contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Extorso mediante seqestro - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . 300 DOLO EVENTUAL Receptao qualificada - Crime prprio - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao . . . . . . 320 DOUTRINA - Vide: Artigo jurdico DVIDA Averbao - Registro de imveis - Transmisso - Exigncia - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 -EEDUCAO Menor - Aprovao em vestibular - Exame supletivo para concluso de ensino mdio - Possibilidade . . . . . . . . 64 EMBARGOS ARREMATAO Bem - Valor de mercado poca - Divergncia substancial - Percia - Necessidade - Preo vil - Impedimento . . . . 211
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EMBARGOS EXECUO Cdula de crdito rural - Deciso extra petita - Nulidade - Inexistncia - Taxa TJLP - Substituio - Comisso de permanncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 EMBARGOS DE TERCEIRO Bem imvel - Posse - Prova - Penhora - Revogao - Acolhimento dos embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Execuo - Venda posterior do bem - Citao - Validade - Fraude execuo - M-f - Insolvncia do devedor Comprovao - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Posse demonstrada - Bem de famlia - Impenhorabilidade - Penhora - Revogao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 EMBARGOS DO DEVEDOR Direito intertemporal - Lei 11.382/06 - Arts. 729-A e 1.211 do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Inicial - Peas indispensveis - Ausncia - Indeferimento - Art. 736, pargrafo nico, c/c o art. 267, IV, do CPC - Lei 11.382/06 - Norma processual nova - Aplicao imediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 nus da prova - Art. 333, inciso I, do CPC - Atividade agrcola - Crdito para fomento - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade - Litigncia de m-f - No-ocorrncia - Sentena - Manuteno . . . . . . . . . . . 89 EMENDATIO LIBELLI Denncia - Roubo majorado - Extorso - Crime continuado - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . 359 Segunda instncia - Admissibilidade - Uso de documento falso - Falsificao de papis pblicos . . . . . . . . . . . 310 EMPREITADA Contrato - Ttulo executivo extrajudicial - Apurao de fatos - Necessidade - Ttulo lquido e certo - Ausncia Execuo - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 EMPRESA COMERCIAL Ao revisional - Valor da dvida - Multa - Limite - Observncia - Necessidade - Taxa de juros - Capitalizao Impossibilidade - Depsito judicial - Quitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 EMPRSTIMO Contratao - Uso de documento falso - Cadastro de proteo ao crdito - Inscrio indevida - Dano moral Configurao - Valor da indenizao - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Contrato - Garantia - Cheque de terceiro - Restituio - Pedido - Dvida no paga - Impossibilidade . . . . . . . . 145 ERRO DE PROIBIO Crime contra a ordem econmica - Comercializao de gs liquefeito de petrleo em desacordo com as prescries legais - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 ERRO MDICO Conduta culposa - No-ocorrncia - Nexo causal - Ausncia - Dano moral - Inexistncia - Indenizao Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 ESCRITURA PBLICA Doao de imvel - Cnjuge do doador - Falta de autorizao - Bem - Incomunicabilidade - Livre disposio Herana futura - Direito - Inexistncia - Nulidade - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 ESTGIO PROBATRIO Dispensa - Servidor pblico efetivo e estvel - Concurso pblico para o mesmo cargo - Nvel diferente - Aprovao - Princpios da razoabilidade e da economicidade - Estabilidade - Manuteno - Diferenas devidas - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Tentativa - Autoria Materialidade - Valorao da prova - Legtima defesa - No-configurao - Violncia contra pessoa - Medida socioeducativa - Internao - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 ESTUPRO Menor de quatorze anos - Presuno de violncia - Ao penal - Representao - Vcio de forma - No-ocorrncia - Denncia - Ministrio Pblico - Legitimidade - Depoimento da vtima - Credibilidade - Consentimento e experincia no configurados - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Critrio - Grau de parentesco - Causa de aumento da pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 EXAME PSICOTCNICO Curso de habilitao de oficiais - Corpo de Bombeiros - Tutela antecipada - Medida cautelar - Art. 273, 7, do CPC - Medida assecuratria - Cauo - Art. 804 do CPC - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 EXECUO Alienao fiduciria - Veculo alienado - Disponibilidade - Faculdade do credor fiducirio - Transferncia de veculo gravado - Registro de impedimento - Direito de terceiro - Ofensa - Provas - Solicitao - Encargo da parte interessada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Embargos de terceiro - Venda posterior do bem - Citao - Validade - Fraude execuo - M-f - Insolvncia do devedor - Comprovao - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Participao nos lucros da empresa - Verba no salarial - Penhora - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 EXECUO FISCAL Penhora - Mandado de intimao - Embargos - Prazo - Advertncia expressa - Imprescindibilidade . . . . . . . . . 201 Valor de alada - Apelao - Cabimento - Crdito tributrio - Prescrio - Reconhecimento de ofcio - Possibilidade - Art. 174, I, do CTN, com a redao da Lei Complementar 118/2005 - Inaplicabilidade - Certido da dvida ativa - Incluso no curso do processo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Penhora - Bem imvel - Substituio - Pedido - Depsito em dinheiro - Bloqueio on-line - Previso legal Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES Inadmissibilidade - Condenao - Peculato - Crime prprio - Advogado - Prestao de servios - Contrato com o Municpio - Funcionrio pblico - Equiparao - Apropriao de valor pblico - Honorrios advocatcios . . . . . . 335 EXERCCIO REGULAR DE DIREITO No-caracterizao - Peculato - Crime prprio - Advogado - Prestao de servios - Contrato com o Municpio Funcionrio pblico - Equiparao - Apropriao de valor pblico - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . 335 EXIBIO DE DOCUMENTO Extratos bancrios - Cautelar - Efeito satisfativo - Ao principal - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 EXPOSIO VENDA Venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Concurso de pessoas - Caracterizao - Inqurito policial - Ausncia - Ao penal pblica - Ministrio Pblico - Denncia - Nulidade - No-configurao - Autoria Materialidade - Dolo especfico - Valorao da prova - Condenao - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade - Sursis - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 EXTORSO Elementares do tipo - Desclassificao do crime - Inadmissibilidade - Roubo majorado - Crime continuado . . . . . 359
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EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO Desclassificao do crime - Inadmissibilidade - Crime formal - Crime consumado - Sentena criminal - Fundamentao - Nulidade no configurada - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Regime fechado - Pena privativa de liberdade - Substituio - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Dolo - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao - Roubo qualificado - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Concurso de pessoas - Participao de menor importncia - No-ocorrncia - Fixao da pena Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 -FFALSIFICAO DE PAPIS PBLICOS Uso de documento falso - Guia de arrecadao de multa de trnsito - Emendatio libelli - Segunda instncia Admissibilidade - Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 FAZENDA PBLICA Sucumbncia - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 FIXAO DA PENA Estupro - Menor de quatorze anos - Presuno de violncia - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Critrio - Grau de parentesco - Causa de aumento da pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Trfico de drogas - Associao para o trfico ilcito de drogas - Diminuio - Art. 35 da Lei 11.343/06 - Co-ru Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 FRAUDE EXECUO M-f - Insolvncia do devedor - Comprovao - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 FUGA DE PESSOA PRESA Forma qualificada - Princpios da especialidade e da consuno - Conflito aparente de normas - Corrupo passiva - Absoro - Delao - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 FUNO PBLICA Designao - Vnculo temporrio e precrio - Dispensa - Possibilidade - Servidora - Perodo de gestao - Verbas salariais - Previso constitucional - Indenizao devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 FUNCIONRIO PBLICO Crime contra a honra - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade . . . 281 Peculato - Crime prprio - Advogado - Prestao de servios - Contrato com o Municpio - Equiparao . . . . 335 FURTO QUALIFICADO Escalada - Coisa de pequeno valor - Antecedentes criminais - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade - Condenao - Fixao da pena - Confisso espontnea - Reincidncia - Compensao Assistncia judiciria - Iseno de custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Rompimento de obstculo - Res furtiva no interior de veculo - Concurso de pessoas - Valorao da prova - Princpio do livre convencimento - Condenao - Fixao da pena - Critrios da suficincia e da necessidade - Circunstncias judiciais - Agravante - Reincidncia - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 -GGARANTIA Contrato de emprstimo - Cheque de terceiro - Restituio - Pedido - Dvida no paga - Impossibilidade . . . . 145
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GS LIQUEFEITO DE PETRLEO Comercializao em desacordo com as normas legais - Crime contra a ordem econmica - Erro de proibio no caracterizado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 -HHOMICDIO CULPOSO Delito de trnsito - Atos praticados por adolescentes - Culpa presumida das mes - Impossibilidade - Absolvio . . . 290 HOMICDIO QUALIFICADO Motivo torpe - Porte de arma - Crime-meio - Princpio da consuno - Inaplicabilidade - Concurso material - Prova - Condenao - Circunstncia qualificadora - Excluso - Impossibilidade - Tribunal do Jri - Deciso contrria prova dos autos - No-ocorrncia - Soberania do veredicto - Quesito complexo no caracterizado - Argio de nulidade - Precluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 HONORRIOS DE ADVOGADO Cumprimento de sentena - Cabimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 -IICMS Supresso de tributo - Dolo - Nota fiscal - Fraude - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 IDOSO Situao de risco - Medida de proteo - Ajuizamento pelo Ministrio Pblico - Antecipao de tutela - Requerimento - Internao - Recusa anterior do idoso - Pressupostos legais - Ausncia - Interesse ministerial - Questionamento Proteo do idoso - Medidas administrativas diretas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 ILEGITIMIDADE PASSIVA Medicamento - Pedido de obteno - Ao cominatria - Interesse processual - Municpio - Ilegitimidade passiva . . . . 112 IMVEL Dupla venda - Registro - Validade - Imisso de posse - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Servido de passagem - Desvinculao - Impossibilidade - Reintegrao de posse - Requisitos - Inobservncia Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 IMUNIDADE PROFISSIONAL No-caracterizao - Crime contra a honra - Calnia - Advogado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 INDENIZAO Ao declaratria de nulidade contratual - Cumulao de aes - Servio de telecomunicao - Contrato - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao - Clusula abusiva - Nulidade declarada - Dano moral - No-configurao Consignao em pagamento - Consignado - Obrigao - Extino - Desbloqueio da linha telefnica . . . . . . . 207 Agravo regimental - Transporte areo de mercadorias - Extravio ou perda - Ao de indenizao - Conveno de Varsvia - Cdigo de Defesa do Consumidor (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 Dano moral - Produto de beleza - Queda de cabelo - Responsabilidade objetiva do fornecedor - Relao de consumo - Denunciao da lide - Impossibilidade - Quantum indenizatrio - Fixao - Lide secundria - Seguradora e segurado - Contrato de seguro - Riscos cobertos - Danos pessoais - Espcie de danos morais - Reembolso Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Dano moral - Segurana de shopping - Conduta abusiva - Servio terceirizado - Condomnio contratante - Culpa in eligendo - Atos de prepostos - Responsabilidade - Quantum indenizatrio - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
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Descabimento - Erro mdico - Conduta culposa - No-ocorrncia - Nexo causal - Ausncia - Dano moral Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Descabimento - Furto em agncia bancria - Dano moral - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Emprstimo - Contratao - Uso de documento falso - Cadastro de proteo ao crdito - Inscrio indevida - Dano moral - Configurao - Valor da indenizao - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Festa de confraternizao de empresa - Funcionrio convidado - Comparecimento - No-obrigatoriedade - Retorno de stio - Carona - Capotagem - Motorista no contratado pela requerida - Acidente de trabalho - No-ocorrncia - Responsabilizao da demandada - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Liberdade de imprensa - Publicao - Carter informativo - Ofensa honra - Inexistncia - Dano moral - Noconfigurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Responsabilidade objetiva do Estado - Corte de rvores - Acidente - Dano material - Dano moral - Quantum indenizatrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Vcios na construo - Desvalorizao da obra - Construtor - Obrigao de resultado - Responsabilidade contratual - Dano material - Cabimento - Contrato - Inadimplemento de obrigaes - Dano moral - Descabimento . . . . 198 INQURITO POLICIAL Ausncia - Crimes contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Ausncia - Ao penal pblica - Ministrio Pblico - Denncia - Nulidade - No-configurao . . . . . . . . 303 Irregularidade - Uso de documento falso - Concurso de pessoas - Ao penal - Nulidade - No-caracterizao . . . 325 INTERCEPTAO TELEFNICA Trfico de drogas - Associao para o trfico ilcito de drogas - Autoria - Materialidade - Confisso extrajudicial Validade - Depoimento policial - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Validade - Trfico de drogas - Associao para o trfico - Cerceamento de defesa no configurado . . . . . . . . 352 INTERESSE PROCESSUAL Ao cominatria - Medicamento - Pedido de obteno - Municpio - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . 112 INTERNAO Estatuto da Criana e do Adolescente - Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Tentativa - Violncia contra pessoa - Internao - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 INVENTRIO Mandado de segurana - Reexame necessrio - Lei 11.441/2007 - ITCD - Prazo legal - Quitao - Multa Inaplicabilidade - Certido negativa de dbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Procedimento de jurisdio voluntria - Escritura pblica - Lei 11.441/07 - Opo para a parte - Extino do processo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Reserva de bens - Plano de partilha - Apresentao pela inventariante - Vista aos investigantes - Possibilidade . . . . 55 IPSEMG Incluso de dependente - Menor sob guarda - Possibilidade - Art. 227 da Constituio Federal e art. 33, caput, 3, da Lei Federal n 8.069/90 - Aplicao - Lei Complementar Estadual n 64/2002 - Revogao de norma federal Inadmissibilidade - Hierarquia das leis - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Servidor pblico - Filho de zero a seis anos - Direito a creche e pr-escola - Garantia constitucional - Art. 208, IV, da CF - Programa de assistncia materno-infantil - Incluso - Possibilidade - Supenso do benefcio - Ato administrativo - Ausncia de motivao - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
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IPTU Crdito tributrio - Prescrio - Art. 174 do CTN - Lei 6.830/89 - Parcelamento - Ausncia de prova - Prazo prescricional - Interrupo - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 ISS Ao direta de inconstitucionalidade - Servio notarial e de registro - Tributao - Incidncia - Imunidade tributria Ausncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Incidncia - Bem mvel - Locao - Prestao de servio - No-configurao - Item 79 do Dec.-Lei 406/68 Cobrana - Inconstitucionalidade - Precedente do STF - Art. 110 do CTN - Distino entre as obrigaes - Honorrios de advogado - Arbitramento - Consonncia com o art. 20, 4, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Lista de servio - Taxao - Interpretao extensiva - Possibilidade - Servios correlatos - nus da prova . . . . . 130 ITCD Mandado de segurana - Reexame necessrio - Lei 11.441/2007 - Inventrio - Prazo legal - Quitao - Multa Inaplicabilidade - Certido negativa de dbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 -JJURISDIO VOLUNTRIA Procedimento - Inventrio - Escritura pblica - Lei 11.441/07 - Opo para a parte - Extino do processo Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 JUROS Capitalizao - Impossibilidade - Multa - Limite - Observncia - Necessidade - Ao revisional - Valor da dvida Empresa comercial - Depsito judicial - Quitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 JUSTIA MILITAR Tortura - Tipo penal diverso - Inexistncia de coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 -LLATROCNIO Quadrilha armada - Roubo majorado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Dano qualificado - Seqestro e crcere privado - Disparo de arma de fogo - Concurso material - Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico Validade - Declarao da vtima - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . 341 Roubo tentado - Irrelevncia - Crime consumado - Confisso extrajudicial - Retratao - Testemunha - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Regime inicialmente fechado . . . . . . . . . . . 343 LEGTIMA DEFESA No-configurao - Estatuto da Criana e do Adolescente - Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Tentativa - Autoria - Materialidade - Valorao da prova . . . . . . . . . . . . . . 349 LEI MARIA DA PENHA Violncia domstica - Ameaa - Ao penal pblica - Representao - Retratao - Validade - Precluso no caracterizada - Denncia - Condio de procedibilidade - Rejeio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 LEI N 8.009/90 Art. 3, II - Aplicabilidade - Ao de cobrana - Cumprimento de sentena - Imvel - Construo - Compromisso de compra e venda - Inadimplemento - Penhora - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 LIBERDADE DE IMPRENSA Publicao - Carter informativo - Ofensa honra - Inexistncia - Dano moral - No-configurao Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
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LITISPENDNCIA Descaracterizao - Trfico de drogas - Associao para o trfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 -MMANDADO DE INTIMAO Concesso - Menor - Aprovao em vestibular - Exame supletivo para concluso de ensino mdio Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Embargos - Prazo - Advertncia expressa - Imprescindibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 MANDADO DE SEGURANA Concesso - Posto de venda de combustveis - Atividade exercida h dcadas - Aquiescncia e fiscalizao pelo Poder Pblico - Alvar de localizao e funcionamento - Licena ambiental - Estipulao de condies - Ao ajuizada Trmite - Recursos administrativos - Julgamento pendente - Interdio do estabelecimento - Sano desarrazoada Medida drstica - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade - Ofensa a direito lquido e certo - Correo mandamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Concesso - Reexame necessrio - Ipsemg - Menor sob guarda - Incluso como dependente - Possibilidade - Art. 227 da Constituio Federal e art. 33, caput, 3, da Lei Federal n 8.069/90 - Aplicao - Lei Complementar Estadual n 64/2002 - Revogao de norma federal - Inadmissibilidade - Hierarquia das leis . . . . . . . . . . . . . 77 Decadncia - Prazo - Termo inicial - Concurso pblico - Edital - Norma - Efeito concreto . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Denegao - Certificado de registro e licenciamento de veculo (CRLV) - Expedio - Multa de trnsito - Notificao prvia - Recurso administrativo - Julgamento - Pagamento da multa - Exigncia - Legalidade - Apelao - Advogado subscritor - OAB cancelada - Atos praticados - Ratificao - Ausncia - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Denegao - Documentos fiscais - Apreenso - Autorizao judicial - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Reexame necessrio - Lei 11.441/2007 - Inventrio - ITCD - Prazo legal - Quitao - Multa - Inaplicabilidade Certido negativa de dbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 MANUTENO DE POSSE Cemig - Linhas de transmisso de energia eltrica - Faixa de segurana - Imvel particular - Construo irregular M-f do proprietrio - Servido administrativa preexistente - Conhecimento - Benfeitorias necessrias - Inexistncia - Indenizao - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 MEDICAMENTO Pedido de obteno - Ao cominatria - Interesse processual - Municpio - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . 112 MEDIDA CAUTELAR Exibio de documento - Extratos bancrios - Cautelar com efeito satisfativo - Ao principal - Desnecessidade . . . 111 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Estatuto da Criana e do Adolescente - Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Tentativa - Violncia contra pessoa - Internao - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 MEIO AMBIENTE Dano moral ambiental - Compensao - Ao civil pblica - rea de preservao permanente - Desmatamento Recomposio - Dano moral ambiental - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Gouva Rios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
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Nota histrica - As constituies brasileiras e o patrimnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 MINISTRIO PBLICO Interesse - Questionamento - Proteo do idoso - Medidas administrativas diretas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 -NNOTA BIOGRFICA Desembargador Gouva Rios - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 NOTA HISTRICA As constituies brasileiras e o patrimnio - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 NULIDADE Ao penal - Princpios do contraditrio e da ampla defesa - Inobservncia - Defesa tcnica - Autodefesa - Alegaes finais - Reconhecimento da existncia do fato criminoso pelo advogado do ru - Inadmissibilidade - Contradio com o interrogatrio, onde o ru negou o mesmo fato - Condenao baseada na admisso deste pelo patrono - Nulidade processual caracterizada - HC concedido - Aplicao do art. 5, LV, da CF (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 Argio - Precluso - Homicdio qualificado - Quesito complexo no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Ato jurdico - Imvel - Dupla venda - Registro - Validade - Imisso de posse - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . 241 -OOBRIGAO DE FAZER Direito de vizinhana - Terraplanagem - Muro divisrio - Prdio confinante - Dano - Comprovao - Responsabilidade objetiva - Construtor - Responsabilidade solidria afastada - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 -PPARCERIA PECURIA Estiagem - Fora maior - Ao de cobrana - Direito do autor - Fato impeditivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA No-ocorrncia - Concurso de pessoas - Extorso mediante seqestro - No-ocorrncia - Fixao da pena Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 PARTILHA Plano - Apresentao pela inventariante - Vista aos investigantes - Possibilidade - Inventrio - Reserva de bens . . . 55 PASSAGEM AREA Venda - Contrato de comisso - Condies - Alterao unilateral - Possibilidade - Art. 704 do Cdigo Civil . . . . . 67 PECULATO Crime prprio - Advogado - Prestao de servios - Contrato com o Municpio - Funcionrio pblico - Equiparao - Apropriao de valor pblico - Honorrios advocatcios - Exerccio regular de direito no caracterizado Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Inadmissibilidade - Condenao - Procedimento especial - Inobservncia - Nulidade no configurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 PENA Falsificao de papis pblicos - Circunstncias judiciais - Conduta social - Personalidade do agente - Prova documental - Indispensabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Fixao - Crime contra a honra - Circunstncias judiciais - Funcionrio pblico - Conceito - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
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Fixao - Critrio trifsico - Circunstncias judiciais - Reincidncia - Regime de cumprimento da pena . . . . . . . 306 Fixao - Extorso mediante seqestro - Circunstncias judiciais - Regime fechado - Pena privativa de liberdade Substituio - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Fixao - Furto qualificado - Confisso espontnea - Reincidncia - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Fixao - Furto qualificado - Critrios da suficincia e da necessidade - Circunstncias judiciais - Agravante Reincidncia - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos - Impossibilidade . . . . . . . . . 328 Fixao - Latrocnio - Regime inicialmente fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Fixao - Tortura - Condenao - Efeitos - Perda de cargo pblico - Regime fechado - Policial militar - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Fixao - Trfico de drogas - Associao para o trfico - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Critrios de preveno e represso - Crime permanente - Progresso de regime - Prazo - Irretroatividade da lei mais grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Fixao - Trfico de influncia - Maus antecedentes - Reincidncia no caracterizada - Substituio da pena Impossibilidade - Circunstncias judiciais - Regime semi-aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Roubo majorado - Extorso - Crime continuado - Circunstncia atenuante - Confisso espontnea - Reduo aqum do mnimo - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 PENA DE MULTA Critrio - ICMS - Supresso de tributo - Crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Furto qualificado - Fixao da pena - Critrios da suficincia e da necessidade - Circunstncias judiciais - Agravante - Pena privativa de liberdade - Substituio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 PENHORA Bem imvel - Substituio - Pedido - Depsito em dinheiro - Bloqueio on-line - Previso legal - Possibilidade Execuo por ttulo extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Embargos de terceiro - Bem imvel - Posse - Prova - Revogao - Acolhimento dos embargos . . . . . . . . . . . . 235 Mandado de intimao - Embargos - Prazo - Advertncia expressa - Imprescindibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Possibilidade - Imvel - Construo - Ao de cobrana - Cumprimento de sentena - Compromisso de compra e venda - Inadimplemento - Art. 3, II, da Lei 8.009/90 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Possibilidade - Participao nos lucros da empresa - Verba no salarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Revogao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 PENSO POR MORTE Servidora falecida - Cnjuge sobrevivente - Concesso assegurada - Princpios da legalidade e da igualdade . . . 195 PERDA DE CARGO PBLICO Tortura - Condenao - Efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 PERCIA Necessidade - Bem - Valor de mercado poca - Divergncia substancial - Preo vil - Impedimento . . . . . . . . 211
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PETIO INICIAL Inpcia - No-configurao - Terras devolutas - Arrendamento - Contrato - Inadimplemento - Ao de cobrana Condenao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 PLANO DE SADE Internao de emergncia - Perodo de carncia - Despesas mdico-hospitalares - Dever de cobertura - Ao de cobrana - Me de segurado falecido - Legitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Prtese - Colocao - Necessidade de interveno cirrgica - Contrato de adeso - Clusula contratual - Anlise Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Dano moral - Reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 PORTE DE ARMA Crime-meio - Princpio da consuno - Inaplicabilidade - Homicdio qualificado - Concurso material . . . . . . . 315 PRAZO Execuo fiscal - Embargos - Mandado de intimao - Advertncia expressa - Imprescindibilidade . . . . . . . . . 201 PRECLUSO Argio de nulidade - Homicdio qualificado - Quesito complexo no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 PRESCRIO Ao monitria - Ilegitimidade ativa - Relao jurdica material - Anlise - Cheque - Causa debendi - Declinao Desnecessidade - nus da prova - Excees pessoais - Oposio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 Conflito intertemporal de normas - Art. 2.028 do Cdigo Civil - Aplicabilidade - Ofcio a terceiro - Impossibilidade - Exibio de documento - Tcnica adequada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Vide tambm: Crdito tributrio PRESTAO DE SERVIOS Contrato - Empreitada - Ttulo executivo extrajudicial - Apurao de fatos - Necessidade - Ttulo lquido e certo Ausncia - Execuo - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 PRESUNO DE VIOLNCIA Estupro - Menor de quatorze anos - Ao penal - Representao - Vcio de forma - No-ocorrncia - Denncia Ministrio Pblico - Legitimidade - Depoimento da vtima - Credibilidade - Consentimento e experincia no configurados - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Critrio - Grau de parentesco - Causa de aumento da pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 PRINCPIO DA CONSUNO Fuga de pessoa presa - Forma qualificada - Princpio da especialidade - Conflito aparente de normas - Corrupo passiva - Absoro - Delao - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Inaplicabilidade - Porte de arma - Crime-meio - Homicdio qualificado - Concurso material . . . . . . . . . . . . . . 315 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Furto qualificado - Escalada - Coisa de pequeno valor - Antecedentes criminais - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Princpio da razoabilidade - Receptao qualificada - Crime prprio - Inconstitucionalidade no caracterizada - Art. 180, 1, do Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Princpio da proporcionalidade - Receptao qualificada - Crime prprio - Inconstitucionalidade no caracterizada Art. 180, 1, do Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
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PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA - Vide: Nulidade (STF) PROCEDIMENTO ESPECIAL Inobservncia - Nulidade no configurada - Peculato - Crime prprio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 PROGRAMA DE COMPUTADOR Direito autoral - Software pirata - Utilizao - Busca e apreenso - Cauo - Art. 835 do CPC - Identidade fsica do juiz - Inexistncia de produo de prova em audincia - Nulidade da deciso - Inocorrncia - Indenizao - Quantum - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 PROMESSA DE COMPRA E VENDA Adjudicao compulsria - Contrato - Prestaes - Quitao junto construtora - Comprovao - Requisitos preenchidos - Hipoteca - Pretenso adjudicatria - No-constituio de bice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Imvel - Contrato - Clusula resolutiva - Inadimplemento das prestaes - Mora do devedor - Prova - Resoluo contratual - Promissrio vendedor - Reintegrao de posse - Promissrio comprador - Restituio das parcelas pagas . . . 174 Inadimplemento - Ao de cobrana - Cumprimento de sentena - Imvel - Construo - Penhora - Possibilidade Art. 3, II, da Lei 8.009/90 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 PROPRIEDADE RURAL Reserva legal - Dvida - Averbao - Registro de imveis - Transmisso - Exigncia - Legalidade . . . . . . . . . . . 265 PROTESTO CONTRA A ALIENAO DE BENS Imveis - Cartrio de notas e de registro imobilirio - Pedido de notificao - Admissibilidade - Poder geral de cautela do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 PROVA Ausncia - Delito de trnsito - Homicdio culposo - Atos praticados por adolescentes - Culpa presumida das mes Impossibilidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Homicdio qualificado - Motivo torpe - Condenao - Circunstncia qualificadora - Excluso - Impossibilidade Tribunal do Jri - Deciso contrria prova dos autos - No-ocorrncia - Soberania do veredicto . . . . . . . . . 315 Valorao - Crime contra a ordem econmica - Comercializao de gs liquefeito de petrleo em desacordo com as prescries legais - Casa de prostituio - Concurso material - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Valorao - Delao - Fuga de pessoa presa - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Valorao - Extorso mediante seqestro - Dolo especfico - Materialidade - Autoria - Condenao . . . . . . . . 300 Valorao - Furto qualificado - Princpio do livre convencimento - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Valorao - ICMS - Supresso de tributo - Nota fiscal - Fraude - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Valorao - Latrocnio - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Valorao - Reconhecimento fotogrfico - Validade - Declarao da vtima - Materialidade - Autoria Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Valorao - Tortura - Leso corporal grave - Laudo pericial - Nexo causal - Autoria - Materialidade - Declaraes da vtima - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Valorao - Trfico de drogas - Associao para o trfico - Interceptao telefnica - Validade - Laudo pericial Materialidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
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Valorao - Uso de documento - Falsificao de papis pblicos - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Valorao - Uso de documento falso - Autoria - Materialidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 -QQUADRILHA ARMADA Latrocnio - Roubo majorado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Dano qualificado - Seqestro e crcere privado - Disparo de arma de fogo - Concurso material - Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico - Validade - Declarao da vtima - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 -RRECEPTAO QUALIFICADA Crime prprio - Art. 180, 1, do Cdigo Penal - Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade Inconstitucionalidade no caracterizada - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Autoria Materialidade - Dolo eventual - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 RECONVENO Usucapio - Impossibilidade - Ressarcimento de despesas - Possibilidade - Provimento parcial . . . . . . . . . . . . . 202 REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Extorso mediante seqestro - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Regime fechado . . . . . . . . . . . . . . 283 Fixao da pena - Critrio trifsico - Circunstncias judiciais - Reincidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Latrocnio - Regime inicialmente fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 REGISTRO PBLICO Carta de arrematao - Imvel - Caracterizao precisa - Ausncia - Averbao - Necessidade - INSS - Certido negativa de dbito - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 REINCIDNCIA Furto qualificado - Fixao da pena - Critrios da suficincia e da necessidade - Circunstncias judiciais - Agravante - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 REINTEGRAO DE POSSE Arrendamento mercantil - Liminar - Condio - Valor residual garantido - Depsito judicial das quantias pagas Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Imvel - Servido de passagem - Desvinculao - Impossibilidade - Requisitos - Inobservncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 REPETIO DO INDBITO ISS - Incidncia - Bem mvel - Locao - Prestao de servio - No-configurao - Item 79 do Dec.-Lei 406/68 Cobrana - Inconstitucionalidade - Precedente do STF - Art. 110 do CTN - Distino entre as obrigaes - Honorrios de advogado - Arbitramento - Consonncia com o art. 20, 4, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 REPRESENTAO Ao penal pblica condicionada - Retratao - Validade - Violncia domstica - Lei Maria da Penha . . . . . . . 363 REPRESENTAO COMERCIAL Contrato - Ao de cobrana - Prescrio - Prazo - Lei 8.420/92 - Aplicabilidade - Comisso - Valor - Critrio de fixao - nus da sucumbncia - Assistncia judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
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RESERVA DE BENS Inventrio - Plano de partilha - Apresentao pela inventariante - Vista aos investigantes - Possibilidade . . . . . . 55 RESERVA LEGAL Dvida - Averbao - Registro de imveis - Transmisso - Exigncia - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Construtor - Direito de vizinhana - Obrigao de fazer - Terraplanagem - Muro divisrio - Prdio confinante - Dano - Comprovao - Responsabilidade solidria afastada - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO Corte de rvores - Acidente - Dano material - Dano moral - Indenizao - Quantum indenizatrio . . . . . . . . . 62 RESPONSABILIDADE PENAL Princpio da responsabilidade penal pessoal - Delito de trnsito - Homicdio culposo - Atos praticados por adolescentes - Culpa presumida das mes - Impossibilidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 RESSARCIMENTO DE DESPESAS Reconveno - Possibilidade - Usucapio - Impossibilidade - Provimento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 RESTITUIO Apreenso de coisas - Impossibilidade - Trfico de drogas - Associao para o trfico ilcito de drogas - Autoria Materialidade - Confisso extrajudicial - Validade - Depoimento policial - Interceptao telefnica - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 ROMPIMENTO DE OBSTCULO Furto qualificado - Res furtiva no interior de veculo - Concurso de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 ROUBO MAJORADO Concurso de pessoas - Extorso - Elementares do tipo penal - Desclassificao do crime - Inadmissibilidade - Crime continuado - Denncia - Emendatio libelli - Nulidade no caracterizada - Fixao da pena - Circunstncia atenuante - Confisso espontnea - Reduo aqum do mnimo legal - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Quadrilha armada - Latrocnio - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Dano qualificado - Seqestro e crcere privado - Disparo de arma de fogo - Concurso material - Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico - Validade - Declarao da vtima - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 -SSEGURO Contrato - Riscos cobertos - Danos pessoais - Espcie de danos morais - Reembolso - Condenao - Indenizao Dano moral - Produto de beleza - Queda de cabelo - Responsabilidade objetiva do fornecedor - Quantum indenizatrio - Fixao - Seguradora - Denunciao da lide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Seguro de vida - Beneficirios - Falta de indicao - Cnjuge no separado judicialmente - Companheira - Existncia - Unio estvel - Prova - Direito igualitrio - Indenizao securitria - Diviso em partes iguais . . . . . . . . . . . . 165 Suicdio no premeditado - Morte acidental - Smula n 61 do STJ - Correo monetria - Termo inicial - Data do sinistro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 SEGURO DE VIDA Doena preexistente - Segurado - Prvio conhecimento - M-f - No-configurao - Boa-f - Funo social Violao - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 SENTENA CRIMINAL Fundamentao - Extorso mediante seqestro - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
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SEQESTRO E CRCERE PRIVADO Quadrilha armada - Latrocnio - Roubo majorado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Dano qualificado Disparo de arma de fogo - Concurso material - Concurso formal - Reconhecimento fotogrfico - Validade Declarao da vtima - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 SERVIO DE TELECOMUNICAO Contrato - Clusula abusiva - Nulidade declarada - Consignao em pagamento - Consignado - Obrigao Extino - Desbloqueio da linha telefnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 SERVIO NOTARIAL E DE REGISTRO Ao direta de inconstitucionalidade - Tributao - ISS - Incidncia - Imunidade tributria - Ausncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 SERVIDO ADMINISTRATIVA Preexistncia - Cemig - Linhas de transmisso de energia eltrica - Faixa de segurana - Imvel particular - Construo irregular - M-f do proprietrio - Benfeitorias necessrias - Inexistncia - Indenizao - Descabimento . . . . . . . . 78 SERVIDO DE PASSAGEM Imvel - Desvinculao - Impossibilidade - Reintegrao de posse - Requisitos - Inobservncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 SERVIDOR PBLICO Estabilidade e efetividade - Concurso pblico para o mesmo cargo - Nvel diferente - Aprovao - Estgio probatrio - Dispensa - Princpios da razoabilidade e da economicidade - Diferenas devidas - Honorrios de advogado Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Filho de zero a seis anos - Direito a creche e pr-escola - Garantia constitucional - Art. 208, IV, da CF - Ipsemg Programa de assistncia materno-infantil - Incluso - Possibilidade - Suspenso do benefcio - Ato administrativo Ausncia de motivao - Nulidade - Fazenda Pblica - Sucumbncia - Honorrios de advogado - Fixao . . . . 140 Regime jurdico - Alterao - Celetista para estatutrio - Contrato de trabalho - Extino - vencimentos . . . . . . 262 SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL Contribuio sindical - Desconto - Previso legal - Ausncia - CLT - Servidor pblico estatutrio - Extenso da cobrana - Impossibilidade - Tributo no previsto em lei - Proibio de analogia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Servio extraordinrio - Adicional - Previso - Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Divinpolis Interpretao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 SOBREESTADIA Cobrana - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 SMULA n 61 do STJ - Ao de cobrana - Seguro - Morte - Suicdio involuntrio - Seguradora - Dever de indenizar . . . 204 SUPRESSO DE TRIBUTO ICMS - Dolo - Nota fiscal - Fraude - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 SURSIS Impossibilidade - Crimes contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 -TTAXA Taxa de fiscalizao, localizao e funcionamento - Shopping center - Condomnio - Atividade comercial - Prestao de servios - Sujeio passiva - Possibilidade - Poder de polcia - Base de clculo da TFLF - Base de clculo do IPTU - Identidade - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
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TAXA DE JUROS Capitalizao - Impossibilidade - Multa - Limite - Observncia - Necessidade - Ao revisional - Valor da dvida Empresa comercial - Depsito judicial - Quitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 TENTATIVA Desclassificao do crime - Impossibilidade - Receptao qualificada - Crime prprio - Autoria - Materialidade - Dolo eventual - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 Estatuto da Criana e do Adolescente - Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Autoria - Materialidade - Valorao da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 TERRA DEVOLUTA Arrendamento - Contrato - Inadimplemento - Ao de cobrana - Petio inicial - Inpcia - No-configurao Cerceamento de defesa - No-ocorrncia - Condenao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL Contrato - Prestao de servios - Empreitada - Apurao de fatos - Necessidade - Ttulo lquido e certo - Ausncia - Execuo - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Execuo de alimentos - Idoso - Interesse - Acordo referendado pelo promotor de justia - Homologao judicial Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 TORTURA Justia Militar - Tipo penal diverso - Inexistncia de coisa julgada - Leso corporal grave - Laudo pericial - Nexo causal - Autoria - Materialidade - Declaraes da vtima - Valorao da prova - Condenao - Efeitos - Perda de cargo pblico - Fixao da pena - Regime fechado - Policial militar - Causa de aumento de pena - Aplicabilidade . . . . . . . . 346 TRFICO DE DROGAS Associao para o trfico - No-ocorrncia de ilcito transnacional - Competncia - Justia estadual - Interceptao telefnica - Validade - Cerceamento de defesa no configurado - Litispendncia - Descaracterizao - Laudo pericial - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritivas de direitos - Inadmissibilidade - Critrios de preveno e represso - Crime permanente - Cumprimento da pena - Progresso de regime - Prazo - Irretroatividade da lei mais grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Associao para o trfico ilcito de drogas - Autoria - Materialidade - Confisso extrajudicial - Validade - Depoimento policial - Interceptao telefnica - Valorao da prova - Condenao - Restituio de coisas apreendidas Impossibilidade - Fixao da pena - Diminuio - Art. 35 da Lei 11.343/06 - Co-ru - Absolvio . . . . . . . . . 365 TRFICO DE ENTORPECENTES Recurso especial - Trfico ilcito de entorpecentes - Crime praticado sob a gide da Lei 6.368/1976 - Reduo do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 - Novatio legis in melius - Retroatividade - Imperativo constitucional - Recurso provido e concedida ordem de ofcio para reduzir o patamar de aumento pela majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o regime inicial de cumprimento da pena pelo aberto, desde o incio (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 TRFICO DE INFLUNCIA Crime comum - Qualificao funcional do agente - Inexigibilidade - Desclassificao do crime - Estelionato Impossibilidade - Fixao da pena - Maus antecedentes - Reincidncia no caracterizada - Substituio da pena Impossibilidade - Circunstncias judiciais - Regime semi-aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 TRANSPORTE MARTIMO Contrato - Idioma ingls - Moeda estrangeira - Container - Devoluo - Impontualidade - Sobreestadia - Cobrana - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 TRIBUNAL DO JRI Homicdio qualificado - Prova - Condenao - Deciso contrria prova dos autos - No-ocorrncia - Soberania do veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
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TRIBUTAO Ao direta de inconstitucionalidade - Servio notarial e de registro - ISS - Incidncia - Imunidade tributria - Ausncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 TUTELA ANTECIPADA Exame psicotcnico - Curso de habilitao de oficiais - Corpo de Bombeiros - Medida cautelar - Art. 273, 7, do CPC - Medida assecuratria - Cauo - Art. 804 do CPC - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Requerimento - Internao - Recusa anterior do idoso - Pressupostos legais - Ausncia - Interesse ministerial Questionamento - Proteo do idoso - Medidas administrativas diretas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 -UUSO DE DOCUMENTO FALSO Concurso de pessoas - Autoria - Materialidade - Dolo genrico - Valorao da prova - Condenao - Inqurito policial - Irregularidade - Ao penal - Nulidade - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Emprstimo - Contratao - Cadastro de proteo ao crdito - Inscrio indevida - Dano moral - Configurao Valor da indenizao - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Falsificao de papis pblicos - Guia de arrecadao de multa de trnsito - Tipicidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade - Dolo - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Conduta social - Personalidade do agente - Prova documental - Indispensabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 USUCAPIO Reconveno - Impossibilidade - Ressarcimento de despesas - Possibilidade - Provimento parcial . . . . . . . . . . . 202 -VVECULO Alienao fiduciria - Disponibilidade - Faculdade do credor fiducirio - Transferncia de veculo gravado - Registro de impedimento - Direito de terceiro - Ofensa - Provas - Solicitao - Encargo da parte interessada . . . . . . . . 216 Busca e apreenso - Matria de defesa - Irrestrio - Financiamento - Inadimplncia do devedor - Contrato - Resciso - Instituio financeira - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Clusulas contratuais - Encargos contratados - Juros remuneratrios - Ausncia de abusividade - Comisso de permanncia - Taxa varivel do mercado - Clusula potestativa - Capitalizao de juros - Votos vencidos parcialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 VENCIMENTOS Servidor pblico - Regime jurdico - Alterao - Celetista para estatutrio - Contrato de trabalho - Extino . . . 262 VIOLNCIA CONTRA PESSOA Estatuto da Criana e do Adolescente - Atos infracionais anlogos ao homicdio qualificado e ao porte ilegal de arma de fogo - Tentativa - Medida socioeducativa - Internao - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 VIOLNCIA DOMSTICA Ameaa - Lei Maria da Penha - Ao penal pblica condicionada - Representao - Retratao - Validade - Precluso no caracterizada - Denncia - Condio de procedibilidade - Rejeio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
...
412

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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Orlando Ado Carvalho

Claudio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Francisco Bueno

Jarbas de Carvalho Ladeira

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho

Jos Francisco Bueno

Clio Csar Paduani

Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa

Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Antonino Baa Borges

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

DESEMBARGADOR JOS LUCIANO GOUVA RIOS

Memria do Judicirio Mineiro

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

As constituies brasileiras e o patrimnio *

Por sua vez,

Memria do Judicirio Mineiro

No Brasil, Roberto Campos foi arauto do resgate do iderio liberal (1996):

Evocamos clebres decises do Superior Tribunal de Justia:

Em se tratando de contrato administrativo de concesso, aplica-se a regra da manuteno do equilbrio econmico-financeiro:

O colendo Superior Tribunal de Justia assentou:

Conforme Giovanni Reale (1994, p. 405), Aristteles subordinou a tica poltica:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 19-50, jul./set. 2008

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 19-50, jul./set. 2008

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 19-50, jul./set. 2008

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 186, p. 19-50, jul./set. 2008