Jurisprudência Mineira - Ed.184

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 59
v. 184
p. 1-413
jan./mar. 2008
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Superintendente Adjunto Des. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Maria Cristina Monteiro Ribeiro Cheib Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Joo Dias de vila Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - codit@tjmg.gov.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB
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JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2008 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador JOS FRANCISCO BUENO Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 06.03.2008)
Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares
Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila
Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos ........Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida
Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Madeiros Garcia de Lima
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Mrio Lcio Carreira Machado Nilson Reis Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Manuel Bravo Saramago Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Hlio Silva Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Fernando Brulio Ribeiro Terra* Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto Elias Camilo Sobrinho Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade* Paulo Roberto Pereira da Silva lvares Cabral da Silva Marcos Lincoln dos Santos
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela Marcelo Guimares Rodrigues *
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda*
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Cludia Regina Guedes Maia Alberto Henrique Costa de Oliveira
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes
Francisco Batista de Abreu* Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Jos Nicolau Masselli
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio* Fernando Alvarenga Starling
Joaquim Herculano Rodrigues* Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Antoninho Vieira de Brito
Srgio Antnio de Resende Jane Ribeiro Silva Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos*
* Presidente da Cmara
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais Walter Pinto da Rocha Renato Martins Jacob
* Presidente da Cmara
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Hlcio Valentim de Andrade Filho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Orlando Ado Carvalho

Presidente
Jarbas de Carvalho Ladeira

Terceiro Vice-Presidente
Claudio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Reynaldo Ximenes Carneiro

Edivaldo George dos Santos Silas Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria Elza de Campos Zettel
Jos Francisco Bueno

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho

Presidente
Jos Francisco Bueno

Clio Csar Paduani

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa

Primeiro Vice-Presidente
Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho
Terceira Vice-Presidente
Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Antnio Marcos Alvim Soares Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Geraldo Jos Duarte de Paula Alvimar de vila
Joaquim Herculano Rodrigues

Presidente do TRE
Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Antonino Baa Borges
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 04.09.2007) Desembargadores Antnio Hlio Silva - Presidente Kildare Gonalves Carvalho - 1, 2 e 3 Cveis Jos Domingues Ferreira Esteves - 4, 5 e 6 Cveis Helosa Helena de Ruiz Combat - 7 e 8 Cveis Tarcsio Martins Costa - 9, 10 e 11 Cveis Francisco Kupidlowski - 12, 13, 14 e 15 Cveis Sebastio Pereira de Souza - 16, 17 e 18 Cveis Beatriz Pinheiro Caires - 1, 2 e 3 Criminais Maria Celeste Porto Teixeira - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
HOMENAGEM Apresentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Homenagem ao Desembargador Ernane Fidlis dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

A antecipao da tutela. Interpretao doutrinria. Evoluo e prtica em quase quinze anos de vigncia . . . 17
Acrdos de relatoria do Desembargador Ernane Fidlis dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Lamberto de Oliveira SantAnna - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 A evoluo histrica da funo jurisdicional no Estado de Minas Gerais - Nota histrica DOUTRINA Qualidade no Judicirio - Marcelo Guimares Rodrigues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
O princpio da eficincia na prestao de servios pblicos - Maria Aparecida de Oliveira Grossi Andrade . . . . 53
. . . . . . . . . . 38
Deveres e vedaes aos magistrados na Loman - Luiz Guilherme Marques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297 Superior Tribunal de Justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .369 Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 ndice Numrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 ndice Alfabtico e Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
APRESENTAO
A Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, em reconhecimento ao mrito do notvel Desembargador Ernane Fidlis dos Santos, que, ao lado de sua brilhante carreira na Magistratura, desenvolveu e desenvolve uma atividade de jurisconsulto e professor, tornando-o conhecido no Brasil e no exterior, presta-lhe uma homenagem nesta edio da Revista Jurisprudncia Mineira. A Superintendncia da EJEF entende que indispensvel que haja um registro da exemplar conduta deste juiz e processualista e, para isso, convidou o Desembargador Manuel Bravo Saramago, que, como grande juiz e brilhante professor, traz a palavra abalizada que representa o sentimento dos juzes mineiros a respeito de quem tanto contribui para o aprimoramento da prestao jurisdicional em nosso pas.
Belo Horizonte, maro de 2008.
Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro

Segundo Vice-Presidente do TJMG e Superintendente da EJEF
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 13-34, jan./mar. 2008
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Homenagem
HOMENAGEM
Homenagem ao Desembargador Ernane Fidlis dos Santos
Sinto-me profundamente comovido e honrado pela convocao do eminente Desembargador Reynaldo Ximenes, Segundo Vice-Presidente deste Tribunal e Superintendente da Escola Judicial Edsio Fernandes, para prestar esta homenagem ao meu particular amigo, colega e mestre, Ernane Fidlis dos Santos. Para mim, falar de Ernane algo por demais sensibilizante, em razo da fortssima amizade existente entre ns. Conheci, pessoalmente, o eminente mestre pelos idos de 1989, quando chegamos a Belo Horizonte, ele vindo de Uberlndia e eu de Viosa. Ficamos amigos, e muito amigos, como tambm as respectivas famlias. Passei a conhecer melhor o eminente colega. Pude notar a sua preocupao com a preciso e celeridade na prestao jurisdicional. Achava, como ainda acha, que os operadores do direito, principalmente os juzes, deveriam estudar mais e conhecer melhor a cincia processual, para evitar um processualismo arraigado, ou seja, o prestgio excessivo forma em prejuzo da efetividade do processo. Sempre e sempre, em suas manifestaes, pregou a instrumentalidade do processo, o que significa dizer que este no um fim em si mesmo, e sim meio para aplicao clere e eficaz do direito situao litigiosa posta para julgamento. Conheo a maioria da sua vasta obra literria, dentre elas a clssica Introduo ao Direito Processual Civil Brasileiro, editada pela Forense em 1978; o excepcional Manual de Direito Processual, atualmente editado pela Saraiva; Novssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro, editada pela Del Rey em 1999, e inmeras outras obras j esgotadas e trabalhos de doutrina publicados em revistas especializadas diversas. Quando ainda Juiz nas comarcas da regio do Tringulo Mineiro, integrava com destaque a denominada Escola de Processo do Tringulo, juntamente com Jaci de Assis, Humberto Theodoro Jnior, Ronaldo Cunha Campos e Edson Prata, que grandes contribuies deu evoluo da cincia processual. Releva considerar que Ernane Fidlis, em certos aspectos, seguidor da escola de Carnelutti e a de Liebman, consegue, com o brilhantismo que lhe peculiar, fazer fcil o difcil, e, culminando, no seu Manual, ensinou como ningum, de maneira inteligvel a qualquer leigo, a intrincada matria referente s condies da ao. Certamente, se a escolha para o Superior Tribunal de Justia e ou Supremo Tribunal Federal dispensasse o relacionamento poltico e as visitas aos gabinetes palacianos e desse valor s obras, como diria o Padre Vieira, o eminente colega j seria Ministro e estaramos privados de sua marcante presena. Estamos, deveras, vivendo a fase de Ernane Fidlis dos Santos neste Tribunal, que deve ser a casa de excelncia de conhecimento e aplicao do Direito. A par desta, fases ficaram registradas, como a de Hermenegildo de Barros, Orozimbo Nonato, Amlcar de Castro, Lopes da Costa, Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, Hlio Costa, Humberto Theodoro Jnior e outros. Ernane , sem sombra de dvida, o Juiz Paradigma. o tipo de magistrado a que faz meno Calamandrei em Eles, os Juzes, Vistos por Ns, os Advogados, que sempre levou para sua mesa de trabalho nas comarcas de Prata, Monte Alegre de Minas, Monte Carmelo, Uberlndia e Belo Horizonte, alm da sapincia e senso de justia, a sua independncia, nada mais. Em 2003, perdeu seu grande amor, companheira de muitos anos e de todas as horas, Maria do Carmo. Mulher de personalidade forte, contribua com grande relevncia para a carreira brilhante do marido e participava ativamente na conduo da famlia. Foi exemplo de mulher, esposa e me. Ocorre, todavia, que o queridssimo Ernane conseguiu encontrar foras nos excelentes filhos, Karem, Ivana, Ernane Filho e Patrcia, e nos netos para dar continuidade judicatura e extensa produo literria. Ns, juzes da gerao de Ernane, temos aumentada a nossa responsabilidade no cenrio da magistratura mineira, no qual sou um mero coadjuvante, porque temos, pelo menos, bem visvel, um exemplo a seguir. Ficam aqui as homenagens deste magistrado, em nome da Escola Judicial Edsio Fernandes, ao eminente Professor e Magistrado Ernane Fidlis dos Santos. Homenagem
Manuel Bravo Saramago - Desembargador

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Desembargador Ernane Fidlis dos Santos em seu gabinete na 6 Cmara Cvel do TJMG
A antecipao da tutela. Interpretao doutrinria. Evoluo e prtica em quase quinze anos de vigncia.
Ernane Fidlis dos Santos Ivana Fidlis Silveira (advogada) Sumrio: 1 Medida cautelar e antecipao de tutela. 2 A antecipao de tutela na legislao estrangeira. 3 A antecipao no Brasil. Lei 8.952/94. 4 Limitao da antecipao da tutela: efeitos da tutela satisfativa. 5 Prova inequvoca e verossimilhana. 6 Reversibilidade da medida antecipatria. 7 Incontrovrsia. 8 Requisitos subjetivos, periculum in mora e abuso de direito. 9 A discricionariedade do julgador na tutela antecipada. 10 Fundamentao da medida e da revogao. 11 Mtodo de apreciao da tutela antecipada. 12 Execuo da tutela antecipada. 13 Medida cautelar concedida como antecipao. 1. O Cdigo de Processo Civil brasileiro, atendendo, sobretudo, o critrio estabelecido pela trplice partio do processo, de acordo com as finalidades de cada um, conhecimento, execuo e cautelar, no contemplou, de incio, nenhuma forma de antecipao da medida satisfativa, reservando-a apenas para a sentena
final. Verdade que, como bem j lembrava Humberto Theodoro Jnior, ainda que houvesse a restrio, no seria to completa, pois, ao lado das medidas tpicas de cautela, outras podiam, instrumentalmente, ser criadas: Esse poder de criar providncias de segurana, fora dos casos tpicos j arrolados pelo Cdigo, recebe, doutrinariamente, o nome de poder geral de cautela (Curso de direito processual civil. 6. ed. Forense, v. 2, p. 122). A questo, todavia, na prtica, revelava alguma dificuldade, pois, em casos, os mais variados, difcil seria a distino, tanto que, ao se criar a antecipao brasileira, autores de monta, como caso de Jos Roberto Bedaque, afirmavam que pouca utilidade prtica poderia revelar: No vejo motivo para a criao de forma autnoma de tutela, com todas caractersticas de cautelar, apenas pelo carter antecipatrio da medida ou pelo rigor eventualmente maior quanto probabilidade de existncia do direito (Tutela cautelar e tutela antecipada, Malheiros, 1978, p. 287). A diferena entre uma e outra espcie de tutela, na verdade, dentro do rigor ontolgico, sempre existiu, e a questo da antecipao da tutela nunca foi nova, nem nas legislaes mais tradicionais. 2. Na Frana, seguindo a linha do anterior, o Nouveau Code de Procedure Civile adotou as
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Homenagem
chama-das Ordonnances de rfres, que so medidas de regulamentao de urgncia, permitidas a um juiz no encarregado do feito principal, facultando-lhe ordenar imediatamente medidas necessrias para tal (art. 484). Tais medidas servem, sobretudo, para fazer cessar turbao manifestamente ilcita, para conceder uma proviso ao credor e execuo de obrigao ainda que de fazer, inclusive com fixao de astreintes, sendo possvel a execuo provisria. Na Alemanha, o 935 da ZPO cuida de medida cautelar atpica, de carter to-somente assecurativo, enquanto o 940 no confere garantia pretenso, mas, em tpica forma de antecipao, tem funo reguladora da prpria relao jurdica (BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares, Fabris, 1985, p. 70). Na Itlia, embora juristas como Calamandrei admitissem alguns tipos de antecipao, em forma de cautela (Introduzione Allo Studio Sistemtico Dei Provvedimenti Cautelari, 1936, p. 38-39), s em 1942, introduziu-se o art. 700 no Cdice de Procedure Civile, mais ou menos, nestes termos:
[...] fora dos casos regulados nas sees procedentes deste captulo, quem tiver fundado motivo de temer que o tempo que possa decorrer para que se reconhea seu direito nas vias comuns, por estar este ameaado de perigo iminente e irreparvel, poder requerer ao juiz provimento de urgncia, que se apresente, segundo a circunstncia, como meio idneo a assegurar provisoriamente os efeitos da deciso de mrito.
ponto estrutural. Nos dias de hoje, porm, depois de passados quase 14 anos da implantao, salutar que se faa anlise crtica do que se pretendeu, do que se realizou e do que se est realizando. Em comparao com outras legislaes, pode-se, facilmente, observar que a forma como foi introduzida, no Brasil, a antecipao da tutela tem critrio diverso de outras legislaes, porque, enquanto a alem, a italiana, e mais recentemente a portuguesa, se preocuparam apenas com a possibilidade da antecipao, a lei brasileira foi bem alm, procurando estabelecer requisitos objetivos que autorizassem a concesso antecipatria. 4. A primeira dissenso doutrinria a respeito do novo art. 273 foi com relao limitao da prpria antecipao, alguns entendendo que efeitos e a prpria tutela se equiparariam, outros estabelecendo ntida distino entre eles. Cndido Dinamarco, por exemplo, afirmava que a redao do art. 273 seria defeituosa, na considerao de que a tutela, sendo um valor em si mesma e no se confundindo com o ato processual que a antecipa, seria ela prpria a antecipar-se e no os respectivos efeitos (Tutela jurisdicional, RF 334/28). Talvez tenha sido o pensamento do Prof. Dinamarco que fez com que o professor paulista Rodolfo de Camargo Mancuso exclusse da possibilidade da antecipao as sentenas constitutivas e declaratrias:
Por fim, queremos aludir circunstncia de que, se os efeitos (da tutela pretendida) que ficam antecipados, o bom senso sinaliza - malgrado o silncio da lei - que tal deva ocorrer, no processo de conhecimento, em aes condenatrias, ou seja, onde possa existir um comando que comporte antecipao ( aes de prestao, positivas ou negativas). que, com relao s (des)constitutivas, elas promovem automaticamente a alterao do statu quo ante (v. g. quando rescindem um contrato ou anulam casamento) e assim esbarrariam no requisito negativo constante do 2 do art. 273: no pode haver antecipao se houver perigo de irreversibilidade. J as declaratrias no tm comando, valem como preceito na medida em que apenas eliminam situao de incerteza (art. 4 do CPC), de sorte que nelas no se perscruta o que poderia vir a ser antecipado ou qual situao de urgncia poderia ser historiada (Tutela antecipada, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, Saraiva, 1996, p. 184).
Tal dispositivo permitiu no s que se entendesse como adotado o poder geral de cautela, como tambm consagrou a possibilidade de antecipao da prpria tutela requerida. 3. A Lei n. 8.952, de 13.12.94, reformulando o art. 273, inclusive com o acrscimo de cinco pargrafos (depois aumentados para sete), introduziu no sistema processual brasileiro, a exemplo de outras legislaes, a tutela antecipada da deciso de mrito. No houve, contudo, quebra do sistema, pois o processo cautelar foi mantido, na sua forma de processo propriamente dito, enquanto a antecipao da tutela seria sempre concedida incidentemente no prprio processo a que se referisse. O texto do art. 273, em seu caput, primitivamente era o seguinte:
O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
A matria foi, sem dvida a primeira grande inovao do processo brasileiro, sem afetar-lhe qualquer
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Para que se preste cautela ao resultado prtico do processo, contenta-se com o fumus boni iuris, mas, para a antecipao da tutela, exige-se prova inequvoca e convencimento da verossimilhana da alegao, situaes que, evidentemente, no se confundem. Na verdade, pelo sistema brasileiro, no processo de conhecimento, qualquer que seja o provimento pleiteado, possvel ser antecipar-lhe efeitos, ...resguardada evidentemente a utilidade prtica da medida, mas sem necessidade de haver correspondncia entre a natureza da deciso que se pretende e o efeito que se
quer antecipar (Ernane Fidlis dos Santos, Novssimos perfis do processo civil brasileiro, Del Rey, 1999, p. 28). Guardando-se, assim, perfeita distino entre a tutela que se pretende em sua estrutura bsica e seus efeitos, possvel ser a antecipao destes ltimos, qualquer que seja a natureza do provimento: declarao, condenao ou constitutividade. Com bem mais segurana, a matria foi exposta por Teori Albino Zavascki, quando lembra que, nas aes declaratrias e nas constitutivas, a sentena, alm do efeito preponderante, tem tambm o que chama de efeito de preceito. O preceito faz lei entre as partes, prescreve, por assim dizer, criando o que se denomina eficcia negativa, e ...essa eficcia negativa , certamente, passvel de antecipao, o que se d necessariamente mediante ordens de no fazer contra o preceito, ou seja, ordens de absteno, de sustao, de atos ou comportamentos (Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 159). O exemplo mais eloqente ocorreria nos casos das aes declaratrias negativas, cujo provimento antecipado poderia impedir o protesto do ttulo e a prpria execuo contrria. Em ao de desconstituio poder-se-ia lembrar, por exemplo, da determinao antecipada de devoluo do pagamento do preo, em contrato que se pretende rescindir. De igual sentir poder-se-ia tambm citar Ovdio Batista da Silva:
A anlise precedente autoriza-nos a concluir que o campo de incidncia das liminares antecipatrias previstas no art. 273, em sua nova redao, coincide com os efeitos - nunca com o contedo - de qualquer uma dessas trs aes (declaratrias, constitutivas e condenatrias) que se caracterizam por sua natureza de efeitos prticos, no normativos, o que corresponde a afirmar que os efeitos que podero ser antecipados sero sempre, e exclusivamente, os efeitos executivos e mandamentais, j que, como acabamos de ver, os efeitos normativos da sentena (declarar e constituir) no podem ser (provisoriamente) antecipados (A antecipao da tutela na recente reforma processual, in Reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro, cit., p. 132).
Em sede de antecipao de tutela - tanto no processo de conhecimento quanto no cautelar -, so estes igualmente os estados do intelecto do julgador, diante da verdade: ignorncia, dvida, opinio e certeza. Afora a ignorncia (que o completo desconhecimento) e a certeza (que conhecimento completo), interessam-nos as situaes intermdias, residindo numa delas - na opinio ou probabilidade aquilo que a lei chama de verossimilhana (Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 61).
E, completando com o conceito de prova inequvoca:

...pode-se concluir que prova inequvoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, no possa ser levantada qualquer dvida, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provvel (A reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 67).
Em outras palavras, a antecipao se justifica pelo que, no juzo do julgador, tenha-se por simplesmente provvel e no por certo. Tambm Cndido Dinamarco, tomando por fundamento o conceito de probabilidade de Malatesta, segundo o qual esta existiria quando houvesse preponderncia dos motivos de crena de determinada situao sobre os motivos contrrios, chega concluso de que a verossimilhana, informada pela prova inequvoca, um estgio a mais da situao informada pelo simples fumus boni iuris:
O grau dessa probabilidade ser apreciado pelo juiz, prudentemente e atento gravidade da medida a conceder. A exigncia de prova inequvoca significa que a mera aparncia no basta e que a verossimilhana exigida mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar (A reforma do Cdigo de Processo Civil, 2. ed., Malheiros, p. 143).
Nelson Nry Jnior, nesta esteira, deu plena relevncia probabilidade:

Para conciliar as expresses prova inequvoca e verossimilhana, aparentemente contraditrias, exigidas como requisitos para a antecipao da tutela de mrito, preciso encontrar um ponto de equilbrio entre elas, o que se consegue com o conceito de probabilidade, mais forte do que verossimilhana mas no to peremptrio quanto o de prova inequvoca. mais do que o fumus boni iuris, requisito exigido para a concesso de medidas cautelares no sistema processual civil brasileiro ( Atualidades sobre o processo civil, Revista dos Tribunais, 1995, p. 53).
A antecipao nunca propriamente do provimento judicial em si, mas de efeitos que lhe so prprios, sejam eles principais ou secundrios. Em pedido reivindicatrio de bem, por exemplo, a condenao que determina a entrega efeito necessrio do reconhecimento do direito de possuir. Nesse caso, na antecipao, se for o caso, o juiz no chega a declarar tal direito, nem provisoriamente, pode-se dizer, mas, ainda que fulcrado em juzo sobre o direito de possuir, o que ele faz conceder, temporariamente, a tutela referente efetiva posse do bem, efeito de mencionado direito. 5. Outros requisitos de ordem objetiva que trouxe a inovao foram a chamada prova inequvoca, conjugada com a expresso verossimilhana, na verdade, mais filosfica do que jurdica
H, na doutrina nacional, por outro lado, posies diametralmente opostas ao simples critrio da probabilidade. O grande processualista Calmon de Passos, por exemplo, s concebe a tutela antecipada para emprestar
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Homenagem
Os doutrinadores, de modo geral, preferiam conceituar prova inequvoca e verossimilhana como requisito nico, completando-se dentro de um critrio de acentuada probabilidade. Carreira Alvim, por exemplo, afirmava:
eficcia executiva provisria deciso de mrito, que dela desprovida, no admitindo como prova inequvoca seno a que serviu de sustentao sentena de mrito: A antecipao da tutela pede prova inequvoca da alegao do autor, pelo que ela insuscetvel de ser deferida sem que j tenha havido, ou ocorra concomitantemente, a deciso de mrito na demanda cuja tutela se pretende antecipar (Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 213); mas tambm h quem defenda a antecipao pela simples preponderncia de interesse:
No juzo sumrio, o juiz ainda no sabe se o direito afirmado existe, embora possa saber que ele, por ser verossmil, merece tutela imediata, porque h fundado receio de dano. H casos, porm, em que o magistrado percebe que, para tutelar o provvel direito do autor, provocar um risco irreversvel ao ru. Nessas situaes, cabe ao juiz verificar se justificvel correr tal risco. primeira vista, seria fcil concluir que a tutela antecipatria no poder ser concedida quando puder causar um dano maior do que aquele que pretende evitar. Contudo, para que o juiz possa concluir se justificvel ou no o risco, ele necessariamente dever estabelecer uma prevalncia axiolgica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento histrico (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela na reforma do Processo Civil, Malheiros, 1995, p. 83).
juzo baseado em fumaa de bom direito, como vinha ocorrendo com a ao cautelar inominada (Tutela antecipatria especfica das obrigaes de fazer e no fazer, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 34).
E Egas D. Moniz de Arago, muito embora faa referncia forte possibilidade, no deixa de relacionar a prova inequvoca e verossimilhana com o convencimento pleno do juiz:
Devem exigir mais, devem verificar se h forte probabilidade de o autor ter razo. No se trata, obviamente, de pretender prova cabal, como se a instruo probatria estivesse concluda, mas, isto sim, de ser bastante possvel de ao final da instruo probatria confirmar-se o que alega o autor da ao. Como dispe a lei francesa, incumbe verificar se, diante do que afirma o autor, o ru fica em situao tal que sua defesa nada pode opor-lhe de realmente srio (Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 242).
Muito embora as proposies possam suscitar alguma controvrsia acadmica, no mbito do direito positivo, em face dos termos da lei, s podem ser vistas como meras sugestes de lege ferenda. Particularmente, sempre conclu que, para a tutela antecipatria, diz-se que convencimento de verossimilhana nada mais do que um juzo de certeza, de efeitos processuais provisrios, sobre os fatos em que se fundamenta a pretenso, em razo de inexistncia de qualquer motivo de crena em sentido contrrio. Provas existentes, pois, que tornam o fato, pelo menos provisoriamente, indene de qualquer dvida. No havendo a prova concludente, mas sendo fortes os motivos de crena, a verossimilhana no deixa de existir, mas, neste caso, o juzo de mxima probabilidade (nome que Micheli Spineli d certeza absoluta) cede lugar simples possibilidade, mera aparncia que pode revelar o fumus boni iuris, informador apenas da tutela cautelar. Kazuo Watanabe, um dos inspiradores da antecipao, parece no se distanciar de nosso pensamento quando afirma:
Mas um ponto deve ficar bem sublinhado: prova inequvoca no a mesma coisa que fumus boni iuris do processo cautelar. O juzo fundado em prova inequvoca, uma prova que convena bastante, que no apresente dubiedade, seguramente mais intenso que o juzo assentado em simples fumaa, que somente permite a visualizao de mera silhueta sombreada de um direito... Est nesse requisito uma medida de salvaguarda, que se contrape ampliao da tutela antecipatria para todo e qualquer processo de conhecimento. Bem se percebe, assim, que no se trata de tutela que possa ser concedida prodigamente, com mero
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A posio do Prof. Arruda Alvim, embora aparentemente siga a linha da probabilidade, situa-se, como a nossa, no juzo de certeza. Apenas, em razo da provisoriedade da deciso, fala em certeza menor. No tendo, todavia, como se classificar a certeza em graus, quer-me parecer que o ilustre mestre tambm tem a verossimilhana como o convencimento pleno, diferenciado apenas pelo efeito externo da provisoriedade, tanto que conclui:
Por isso, as expresses prova inequvoca significam, apenas, que o juiz, para conceder a tutela, dever estar firmemente convencido da verossimilhana da situao jurdica apresentada pelo autor e, bem assim, da juridicidade da soluo pleiteada (Tutela antecipatria, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 111).
Os efeitos antecipados podero ter tambm natureza diversa: declaratria - por exemplo, quando o juiz afirma inexistente o dbito, caso em que, pelo menos provisoriamente, h de ser observado pelas partes o preceito, ficando vedada a cobrana ou a execuo, ou quando, em pedido declaratrio de servido, antecipa-se o efeito, garantindo-se o respectivo uso, ou, na negatria, faz-se a respectiva proibio; constitutiva quando, por exemplo, altera o juiz a composio da diretoria da empresa; condenatria - quando, por exemplo, condena-se provisoriamente ao pagamento de determinada importncia ou a entrega de coisa. 6. Como a antecipao, em seus efeitos processuais, provisria, a lei brasileira foi expressa tambm em no admiti-la, se no comportasse reversibilidade. A irreversibilidade se traduz na impossibilidade material de se voltarem as coisas ao estado anterior. Como, por exemplo, reconhecer antecipadamente a inexistncia de servido, proibindo-se-lhe o uso, se tal importar em destruio de obra que inviabilizar por completo o direito, na hiptese de deciso posterior diversa. No se
confunde, porm, a simples irreversibilidade material com a jurdica, que ocorre quando h completa falta de possibilidade de o resultado prtico do processo ser atingido, a no ser por sentena definitiva e transitada. a hiptese da sentena de divrcio. Podem-se adiantar efeitos, de ordem patrimonial ou no, que decorreriam da decretao do divrcio, mas nunca o divrcio em si. A lei (art. 273, 2) foi at mais alm, pois no falou apenas em irreversibilidade, mas em perigo de irreversibilidade. A irreversibilidade ou o perigo de irreversibilidade, no entanto, devem ser focados exclusivamente sob o aspecto material da situao, e no da prpria situao relativizada. No exemplo dado da servido, bastaria que, para efetivar a situao do no-uso da coisa serviente, alguma coisa devesse ser feita que pusesse em risco a prpria existncia do direito, se depois reconhecido, mas no ser negada a antecipao se o autor tiver, por exemplo, dificuldades financeiras de ressarcir prejuzos futuros, ou de voltar as coisas ao estado anterior. Uma afirmao, todavia, deve ser tida como certa: o efeito preponderante da declarao e da constitutividade estar sempre na linha da irreversibilidade absoluta, ou seja, no se considera declarada existncia ou inexistncia de relao jurdica ou no se constitui ou desconstitui ato ou relao jurdica seno por meio de deciso definitiva. Qual seria, porm, a eficcia da tutela antecipada que assim o fizesse? A declarao, por exemplo, da nulidade absoluta de um casamento e a deciso antecipada do divrcio? Eficcia nenhuma, quer-me parecer. Deciso sem qualquer efeito prtico, equiparvel prpria inexistncia e que nem as partes, nem terceiros, nem ningum a ela deve submeter-se. 7. Os primitivos requisitos objetivos da antecipao de efeitos da tutela tinham, na verdade, a prova inequvoca, a verossimilhana e a irreversibilidade como nicos pontos de referncia. No entanto, a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, acresceu o 6 ao art. 273, estabelecendo que: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Trata-se de requisitos de ordem objetiva, porque a idia de incontrovrsia, na verdade, estabeleceu-se como novo pressuposto, autnomo, ao lado dos requisitos da prova inequvoca e da verossimilhana. Jamais se negou a possibilidade de antecipao parcial nos pedidos cumulados, ou at em parcela deles, quando houvesse prova inequvoca e verossimilhana. Em reivindicao de imvel, cumulada com perdas e danos, se o ru se ope ao autor, pretendendo justificar a propriedade, com promessa de venda no registrada contra transcrio formal no Registro de Imveis, a devoluo do imvel pode ser determinada em antecipao, mas no as perdas e danos, se delas no houver
inequivocidade da prova e verossimilhana. Com fundamento em prova inequvoca e verossimilhana da reivindicao, nunca em incontrovrsia, j que, de qualquer forma, o pedido foi contestado. Diga-se, porm, que, em reivindicao de bem imvel, com simples alegao de propriedade, o ru no a contesta, mas discorda de perdas e danos reclamados, sem que, nos autos, haja prova inequvoca a respeito. A antecipao pode ser dada com base exclusiva na incontrovrsia. A antecipao pode tambm ser relativa apenas parcela do pedido que o ru exclui da contestao, o que muito comum em dvida de dinheiro, ou de devoluo de bens em conjunto. Em dvida de cem, por exemplo, impugna cinqenta, ou seus acessrios. Reclamam-se vinte cabeas de gado, mas o ru contesta o dbito de dez. H mister observar que a incontrovrsia h de ser efetiva e compreendida sem qualquer possibilidade de prejudicialidade. Se se reivindicam bens com perdas e danos e o ru contesta a reivindicao, silenciando sobre os ltimos, no poder haver antecipao de tutela sobre eles, visto que a procedncia do ltimo pedido conseqncia do primeiro. A incontrovrsia, por outro lado, assim como na hiptese do abuso do direito de defesa, dispensa o requisito do periculum in mora e, como na hiptese dos pressupostos da prova inequvoca e verossimilhana, envolve a situao processual em si, sendo irrelevante a condio de parte e situaes especiais, como revelia por citao ficta. 8. Primitivamente, a antecipao de tutela, alm dos requisitos de ordem objetiva, fazia ressaltar outros, de ordem subjetiva. O primeiro, o periculum in mora (art. 273, I), comum medida cautelar; o segundo, com outra motivao, seria o abuso de direito de defesa,, ou o intuito protelatrio (art. 273, II), parecendo, na primeira hiptese, caso de abuso, que a questo poderia ser examinada apenas do ngulo objetivo, j que bastava a defesa absurda, sem questionar-se sobre a verdadeira inteno do ru. 9. O que, efetivamente, caracterizou o instituto da antecipao da tutela, sob o aspecto de sua aplicao prtica e concreta, no seriam, na verdade, as caractersticas prprias de seus elementos definitrios legais, mas, muito mais, a forma mais elstica e flexvel da discricionariedade do juiz em sua concesso, ainda que, no sistema recursal brasileiro, tratando-se de deciso, fique sempre sujeita reapreciao por rgo judicirio superior. Nos pretrios, pouco importa o entendimento, correto ou no, dos conceitos de prova inequvoca, verossimilhana, irreversibilidade, periculum in mora, abuso de direito, ou incontrovrsia, j que, ao prprio julgador, para apreciao de tais circunstncias, os entendimentos no encontram, no seu mrito, qualJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 13-34, jan./mar. 2008
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Homenagem
quer informao de dado especfico que deva ser atendido, nas respectivas dedues. Logo aps a instituio da antecipao de tutela, sabendo-se, inclusive, que os dissensos doutrinrios e jurisprudenciais sobre conceitos eram intensos, o uso desenfreado, por assim dizer, da nova faculdade processual, que passou, mesmo, em grande incidncia de casos, a ser o ponto fulcral do processo de conhecimento, obrigou a prtica judicial no a acomodarem concordncias e discordncias, mas a idealizar, caso a caso, sem preocupao da ntida separao de conceitos, os sentidos definitrios das expresses prova ine-quvoca e verossimilhana. Certo que nunca se chegou a um consenso doutrinrio sobre o exato sentido da inequivocidade da prova, de processo em andamento, sujeito a mutaes fticas, e da verossimilhana, como manifestao de proximidade da verdade, quando esta nada tem de prximo nem de distante do que real ou no , e esta reiterao constante de indagaes, em todas as instncias, fez com que a antecipao da tutela no decorresse das exatas definies de termos, mas de uma realidade prtica e teleolgica que justifique as razes do prprio instituto, ou seja, a evitao do retardamento do gozo dos direitos, ainda que se pudesse, em tese e no rigor da funo processual, trazer sacrifcio segurana das partes. Caso a caso, a conjugao dos elementos que vai revelar a oportunidade e convenincia da antecipao da tutela. Evidente que a prova pr-examinada e a verdade provisria que se permite formar com a realidade dos fatos daro sempre o norte orientador da concesso da medida, mas o prprio poder discriminatrio que se empresta ao juiz exercer a importncia mais relevante da concesso, mesmo porque a presuno que se firma a de que o julgador aja, no comum, com a sensatez que o cargo exige. Desenvolveu-se, pois, no Brasil, a antecipao da tutela, como, alis, j vinha sendo praticado no direito italiano, com a utilidade prtica contra o retardamento das decises, suplantando todos os conceitos tcnicos e jurdicos, que sugeriram a arguta interveno do legislador brasileiro. Nos pretrios, no houve muita dificuldade prtica em se adaptar tendncia que o prprio instituto conferia ao julgador, ou seja, a discricionariedade, inclusive na definio dos termos que a lei adotava, de forma tal que prova inequvoca e verossimilhana passaram, em conjunto, a significar estado de convencimento, s que no definitivo, em razo da prpria provisoriedade da medida. Outra verdade, todavia, no muito auspiciosa, foi a de que a antecipao da tutela passou a constituir verdadeira disputa incidente do processo de conhecimento, principalmente depois da concesso que se fez ao relator do agravo de instrumento, de dar efeito suspensivo ao recurso, e, aps, at de antecipar a prpria deciso concessiva no agravo.
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Hoje, depois de quase quinze anos de prtica da antecipao da tutela, o que se tem observado so algumas virtudes, ditadas pela prpria lei, e que tem sido atendidas, mas tambm alguns defeitos de mtodo de julgamento que a lei, como curial, deixou de prever, mesmo porque tal previso decorrncia da prpria lgica processual, quando consagra a discricionariedade como princpio retor. 10. A nica exigncia formal quanto legalidade da medida sua fundamentao, sem a qual a nulidade do ato deve ser decretada a qualquer momento. Fundamentao, no entanto, s quando a medida for concedida ( 1 do art. 273), ou quando revogada ou anulada ( 4o do art. 273), exatamente porque seu carter incidental. Neste caso, a negativa o reconhecimento implcito de sua no-aplicabilidade, e sua revogao ou anulao, deciso que importa em solucionar o incidente j admitido. Isto no quer dizer, no entanto, que a negativa de concesso ou de revogao no possa ser revista pelo rgo recursal. Pode, e a diferena est em que concesso ou revogao, sem fundamentao, anula o ato, enquanto a negativa, simplesmente, pode ser corrigida. Aps a sentena, o juiz esgota seu ofcio jurisdicional, no lhe sendo mais permitido nem conceder, nem revogar, nem modificar a antecipao, o que tambm no se atribui ao rgo recursal, que somente examina a matria em recurso especfico. A antecipao da tutela tomou certo vulto no Brasil, de modo que sua previso passou a ser feita, at expressamente, em procedimentos esparsos e, na rea do processo comum, raras so as demandas em que no se requer a medida, e - diga-se de passagem - com certos reflexos negativos, j que se cria verdadeiro procedimento incidental dentro do processo, assoberbando os tribunais, pois, qualquer que seja o resultado obtido, a matria acaba chegando aos rgos julgadores: pedido negado, agravo de instrumento, para se conceder; pedido concedido, agravo de instrumento para revog-lo. 11. Infelizmente - e isto no culpa da lei -, o defeito de mtodo do prprio julgador que, s vezes, tem desvirtuado o instituto e at causado o inconveniente e abarrotamento de pedidos na primeira instncia e recursos nos tribunais. A antecipao da tutela, na verdade, pelo menos no maior nmero de vezes, tem, em primeiro lugar, o objetivo de funo cautelar, de forma tal que, se no concedida, haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (inciso I do art. 273), ou seja, o direito, ao final, com procedncia ou no do pedido, no ser gozado, ou s-lo-, mas com possvel dano irreparvel pela demora. o mesmo periculum in mora das medidas cautelares. Tal circunstncia, porm, exigida
para a concesso, faz do instituto verdadeira exceo, somente concedida, em conseqncia, dentro de circunstncias extra processum. Neste caso, em razo de tal carter, o mtodo ideal a ser seguido pelo julgador, dotado de poder de discricionariedade, ser o exame da prpria justificativa da exceo, pois, no existindo tal suporte, os demais requisitos da tutela no merecem nem ser sopesados. O prejuzo, referido na lei, no se confunde com o incmodo e a inconvenincia decorrentes da marcha normal do processo, mas de situao anmala, particularssima, relacionada com a parte especificamente. A lei, por exemplo, confere ao funcionrio pblico certo benefcio pecunirio, mas o Estado lho est negando. Acertados os fatos por meio de prova inequvoca, o juiz se convence, de antemo, da verossimilhana do pedido, mas nem s por isso poder conceder a antecipao. O funcionrio, todavia, traz aos autos elementos que comprovam a necessidade do recebimento do benefcio, para fazer face a despesas extraordinrias, provocadas, digamos, por doena em famlia. A antecipao passa, ento, a ser justificada. Conforme se disse, raros so, hoje, os processos de conhecimento, onde no se pede a antecipao da tutela, como medida prvia, bem como, principalmente em causas de maior vulto, no haja o respectivo recurso contra a concesso ou contra a negativa. E, em grande nmero de vezes, tambm, sem preocupar-se com a pesquisa dos requisitos de ordem subjetiva, os de ordem objetiva acham-se presentes, e o julgador, com errado mtodo, concede, s vezes, a tutela, pesquisando apenas com os ltimos. o caso prtico, por exemplo, do pedido de antecipao feito por potente empresa bancria de suspender a eficcia de lanamento tributrio de pequena monta, como antecipao da tutela. Evidente que podem at estar presentes elementos de convencimento em sentido contrrio, mas a tutela antecipada no se justifica, quando possvel prejuzo financeiro da entidade no lhe abalar as bases, R$ 50.000,00, por exemplo, para o Banco Santander. O mesmo no se daria, no entanto, se uma domstica que sofreu atropelamento, suspendendo sua fonte de renda, pretendesse, como antecipao, mdica prestao de auxlio no correr do processo. A segunda hiptese, do ngulo da motivao subjetiva, ou seja, quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273, II), de outra conotao, porque, no particular, se despreza o requisito do periculum in mora, ficando na exclusiva rbita do abuso de direito. Aqui, a matria, na verdade, exige maior delicadeza na anlise do juiz no apreciar as condies de abusividade, mesmo porque tal concluso vai depender de apreciao da prpria defesa, ou da contumcia do ru, o que se far a posteriori, e,
dentro da prpria finalidade da antecipao, a questo se resume quase em julgamento definitivo. No h restrio antecipao de efeitos da tutela por razo alguma, podendo ser concedida em qualquer procedimento e contra qualquer pessoa que seja, inclusive as de direito pblico, sendo inconstitucional qualquer lei que, porventura, venha querer diminuir-lhe a extenso. Quando se tratar de prestao de natureza alimentar contra a Unio, Estado ou Municpio, como, por exemplo, as que se pagam sob forma de penso, em folha de pagamento, pode-se determinar desde logo a realizao, apenas com o levantamento sujeito cauo. 12. Primitivamente, a lei reformista no fez previso da execuo da deciso de tutela antecipada, o que causava certo reflexo doutrinrio de suma importncia entre os processualistas. A tendncia, na realidade, era conceder a tutela antecipada, natureza mais mandamental do que propriamente condenatria e geradora de obrigaes. Tentando solucionar a questo, o 3 do art. 273, com a mesma incluso da prpria Lei 8.952/94, estabeleceu que a execuo da tutela antecipada, observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. O art. 588 tratava da execuo provisria, e os incisos respectivos proibiam a abrangncia de atos de alienao de domnio, levantamento da importncia depositada, sem cauo, e retorno das partes ao estado anterior, quando sobreviesse acrdo ou sentena, modificatrios ou anulatrios. A Lei 10.444/2002 alterou os incisos II e III do art. 588, que, na execuo provisria, passaram a permitir, alm do levantamento de dinheiro, tambm atos de alienao de domnio, apenas com cauo. Tais dispositivos, embora tenha havido alterao no sistema brasileiro de execuo, ainda prevalecem, em parte, e se ampliam, em conseqncia da tutela antecipada, com as restries dos 1 e 2 do art. 588, introduzido pela Lei 11.232/2005, consignando, no primeiro dispositivo, a possibilidade da revogao ou anulao apenas parcial, aproveitando-se o restante, e, no segundo, dando-se ao juiz a faculdade de dispensar cauo, quando o crdito for de natureza alimentar, at o limite de sessenta vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se encontrasse em estado de necessidade, acertando-se, naturalmente, o crdito a prestao , pelo valor de cada uma. No mesmo 3o, introduzido pela Lei 10.444/ 2002, concluiu-se a possibilidade de a execuo, no que couber, atender ao disposto nos 4 e 5 do art. 461 e art. 461-A. O 4 do art. 461 prev a fixao de multa para o cumprimento da obrigao, quando se cuida, naturalmente, de prestar fato ou abster-se de sua prtica. O 5 do art. 273, introduzido, ainda, pela prpria Lei 10.444/2002, alm da multa, prev, especifica e genericamente, medidas que o juiz pode
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Homenagem
adotar na execuo. Especificamente, busca e apreenso, remoo de pessoas e de coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades nocivas. Genericamente, toda e qualquer medida, dentro, naturalmente, dos limites jurisdicionais de medida que possam obter o mesmo prtico equivalente. O art. 461-A, por outro lado, com trs pargrafos, que se refere ao cumprimento das obrigaes de entrega de coisa certa, tambm se aplica, no que couber, execuo da antecipao da tutela. 13. A antecipao no se confunde com a medida cautelar, muito embora no Cdigo da Itlia se inclua como tal. A cautela, que tem sentido publicista, por garantir, em primeiro plano, a prpria eficcia do processo, de natureza instrumental e no se identifica com a medida satisfativa solicitada no processo acautelado; apreende-se o bem, por exemplo, para evitar sua danificao, no para entreg-lo antecipadamente a quem o reivindica. J a medida antecipada tem, qualitativamente, reflexos do mesmo contedo do que se pretende no pedido, por meio do julgamento definitivo. Por tais razes, requisito prprio da medida cautelar apenas o fumus boni iuris, isto , a simples possibilidade de bom xito do que se almeja com o pedido feito ou a se fazer, enquanto na antecipao, embora provisrio o provimento, exige-se prova que, por sua prpria estrutura, gere convico plena dos fatos, e juzo de certeza da definio jurdica respectiva. s vezes, sutis so os limites da medida tipicamente cautelar e os da tutela antecipada. Bedaque dos Santos, conforme acima se falou, j fizera tal previso, e Jos Carlos Barbosa Moreira, com sua peculiar acuidade e perspiccia, doutrinava:
Outro fenmeno apontado pelos juzes o da relativa indistino, na prtica, entre a antecipao da tutela e a tutela cautelar. Providncias essencialmente cautelares so s vezes requeridas como providncias antecipatrias. No ser de estranhar a confuso, se se tiver em vista a existncia de dificuldades, mesmo do ponto de vista cientfico e dogmtico, no traado de linha divisria perfeitamente ntida entre os dois terrenos. Importaria aqui apurar como se tm conduzido, diante de situao do gnero, os rgos judiciais. Em princpio, francamente, desde que no se altere a substncia do pedido, no vislumbramos obstculo irremovvel admisso de um requerimento pelo outro, determinando-se que o processamento observe a disciplina adequada verdadeira natureza da matria. O raciocnio ser anlogo ao que prevaleceu, no silncio do Cdigo, a favor da possibilidade de aproveitar-se, em certa medida, recurso inadequadamente interposto no lugar do cabvel (Gnesis, Revista de Direito Processual, v. 2, p. 345-346).
Tais ensinamentos, se se leva em considerao que o processo meio e no fim, tm toda a procedncia. Desde que, evidentemente, haja razoabilidade na dvida dos limites da cautela e da antecipao, possvel que esta se defira como cautelar e aquela em forma de tutela antecipada. E, em qualquer das hipteses, irrelevante a forma, devendo os pressupostos de uma e de outra ser
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atendidos em razo da prpria estrutura da medida pleiteada. A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, consagrou expressamente o princpio, acrescentando o 7 ao art. 273: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Era o que defendamos. O que a lei, no entanto, est dispensando a formao regular do processo cautelar, mas preciso atentar para a obrigatoriedade do contraditrio, nunca dispensvel. O bom senso, por outro lado, indica que a medida cautelar incidente, pedida como antecipao, ter de, prima facie, apresentar-se com os respectivos pressupostos. Nesse caso, concedida, a parte contrria deve ser ouvida no prazo designado e solicitar, se pretender a respectiva revogao, que, se negada, no antes, ensejar o recurso de agravo. Se, para concesso da cautelar, depender de prova, inclusive justificao, deve-se instaurar o processo respectivo. Proposta ao, por exemplo, para reaver coisa mvel, o autor demonstra por meio de anncios de jornal que o ru est pretendendo vend-la. Com a prova, a concesso do seqestro poder ser no prprio processo de conhecimento e em qualquer fase em que se encontrar. Se, no entanto, o periculum in mora tiver de ser demonstrado por prova oral, o processo cautelar deve ser instaurado. preciso observar tambm que a nova previso do 7 do art. 273 no tem o erro da parte como pressuposto, sendo de sua escolha o requerimento incidental, naturalmente correndo o risco de indeferimento, se no tiver condio de provar, de imediato, o alegado. No demais entender que, em grau de recurso, qualquer das partes, recorrente ou requerido, pode tambm requerer a medida incidentemente. Tambm no demais repetir que a antecipao da tutela, quando requerida em forma cautelar, tambm pode ser concedida desde que ocorram os pressupostos. Muito embora a medida cautelar, em princpio, deva ser um minus ou um alter em relao medida satisfativa, casos existem em que a cautela s tem sentido quando se identifica com a primeira. So as chamadas relaes de carter duradouro (Fritz Baur), isto , espcie de direito subjetivo que s no se perde e no se fulmina se, desde logo, for atendido, como o caso da prestao de alimentos, que no admite retardo, e o do vizinho que, se no adentrar o imvel do outro para os reparos no seu, ter o prdio em runa. Em tais excees, embora a satisfao venha antes, funcionalmente, a medida no perde o carter cautelar, razo pela qual a concesso se satisfaz apenas com a possibilidade do bom direito (fumus boni iuris), e no com julgamento de extrema probabilidade, como deve ocorrer na antecipao.
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Ementa: Execuo. URV. Embargos acolhidos. Reconhecimento da extino da obrigao. Apelao. Preliminar de ofcio. Sentena ilquida. Valores incertos. Necessidade de liquidao por artigos. Sentena cassada. - Embora haja referncia a valores, se os mesmos no forem, de pronto, conhecidos e expressos na sentena, mister se faz a liquidao por artigos, para que se proceda execuo por quantia certa. APELAO CVEL N 1.0024.03.111015-8 8/003 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Juvenato Barbosa de Souza e outra - Apelado: Estado Minas de Gerais Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ANULAR A EXECUO RADICALMENTE. Belo Horizonte, 18 de maro de 2008. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Juvenato Barbosa de Souza e Alzira Alves Alencar, em face de sentena que, nos autos da impugnao execuo de sentena apresentada pelo Estado de Minas Gerais, julgou procedente o pedido para declarar cumprida a obrigao de fazer referente recomposio dos vencimentos dos servidores, em virtude das perdas salariais decorrentes da URV, determinando, ainda, que os resduos ou diferenas sejam apurados em liquidao, levando-se em conta os termos fixados na sentena/acrdo, at a data em que entrou em vigncia a nova tabela salarial. Requerem os apelantes a reforma da sentena, entendendo-a teratolgica, visto que, alm de afrontar a coisa julgada, acolheu, indevidamente, o pedido de compensao. Consistem os autos em ao ordinria, ajuizada pelos apelantes e outros, todos servidores do Poder Executivo Estadual, visando condenao do Estado de Minas Gerais a incorporar e pagar a diferena salarial advinda da converso de seus vencimentos em URV, segundo a metodologia da Lei Estadual n 11.510/94.
2005, estabelecendo novas tabelas de remunerao para os servidores, a partir de setembro de 2005, com a conseqente majorao do vencimento-base, em valores bem superiores diferena de 2,78%, o que representa o pleno cumprimento da deciso executada, devendo, pois, ser extinta a obrigao de fazer. O d. Magistrado, acolhendo as assertivas do Estado de Minas Gerais, declarou extinta a obrigao de fazer. Verifico, in casu, a existncia de prejudicial de exame de mrito, a qual vejo por bem suscitar de ofcio. V-se, claramente, que a deciso judicial, objeto da execuo, no condenou o Estado a pagar valor determinado, mas fixou percentual a ser recomposto nos vencimentos dos apelantes, advindo da converso realizada em URV. No entanto, tanto os valores dos vencimentos, quanto os valores a serem computados, tornam-se desconhecidos, e, estranhamente, a parte que trata de declarao ou de condenao e obrigao de dar a quantia certa, pagar a quantia certa, passa a ser entendida como obrigao de fazer, o que na verdade no , porque o Estado no est obrigado, nem h como obrig-lo a fazer reajustes, a no ser por determinao legal declaratria do direito da parte, devidamente limitado e concreto. Nesse caso, os embargos apresentados pelo Estado, dizendo que outros aumentos j cobriram aquele que foi contemplado pela URV, no tm nenhum fundamento jurdico e no podem, evidentemente, ser analisados em tal tipo de execuo. O ttulo executivo deve se fundamentar em obrigao lquida e certa, e, ainda que aparentemente fcil seja a revelao do valor, se a este no faz referncia, mister se faz a liquidao por artigos, apurando-se a importncia induvidosa devida, com a respectiva declarao definitiva. A matria requer, pois, liquidao de sentena anterior para, posteriormente, proceder-se execuo, bem como exigir do Estado a recomposio salarial. Diante de tais consideraes, casso a sentena e anulo, radicalmente, a ao executiva, determinando
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Execuo - URV - Embargos acolhidos Reconhecimento da extino da obrigao Apelao - Preliminar de ofcio - Sentena ilquida - Valores incertos - Necessidade de liquidao por artigos - Sentena cassada
O pedido foi julgado procedente quanto aos apelantes, sendo determinada a recomposio da perda remuneratria sofrida, bem como o pagamento das parcelas pretritas, respeitada a prescrio qinqenal. Tal decisum foi confirmado por este eg. Tribunal de Justia (f. 408/412). s f. 435/436, os recorrentes propuseram execuo de sentena, requerendo a citao do Estado de Minas Gerais para cumprir o que foi determinado no ttulo executivo judicial. O Estado apresentou impugnao execuo de sentena, alegando que, no curso do processo, houve a reestruturao da carreira dos profissionais da educao bsica, atravs das Leis nos 15.293/2004 e 15.784/
seja implementada a liquidao por artigos, na forma prevista no art. 475-E do CPC. Custas e honorrios advocatcios, pelos apelantes, que ora arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspendendo, contudo, a exigibilidade de tal condenao, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - ANULARAM A EXECUO RADICALMENTE.
Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Paulo Henrique B. Cruvinel. DES. ERNANE FIDLIS - de se reconhecer, antes de tudo, que, mormente aps a Constituio de 1988, o princpio do contraditrio e da ampla defesa tem sido alegado com certa constncia e insistncia, mas, sem se aperceber que, muitas vezes, deixa-se de observar que a pretenso de participao do interessado em determinadas fases de procedimentos administrativos se constitui em verdadeiro abuso e, rigorosamente, se assim compreendido, chega a atingir finalidade diversa e prejudicar a prpria Administrao, inviabilizando, principalmente, sua funo fiscalizatria dos servios pblicos. H certos atos de aferio instrumental na distribuio dos servios pblicos, principalmente para acertamento de preo, que, pela prpria natureza da funo e da informalidade que a circunstncia exige, faz-se sem obrigatoriedade da presena do interessado. Em tais hipteses, a fiscalizao apura o fato ou a circunstncia duvidosa e atesta, mas como simples incio de procedimento, com o agente pblico gozando, por assim dizer, de certa f de ofcio, mesmo porque de tal ato ainda nada se conclui. O fato, ou, quando for o caso, a irregularidade apurada, no tem, por si s, a fora de determinar as respectivas conseqncias, sendo apenas o ponto inicial e indicirio para se atingir o resultado final, que poder, aps o processamento regular, chegar a concluses inclusive de existncia de fraude, ou mesmo erro, que exija ressarcimento. Verificada a violao do selo ou do lacre de garantia, s por isso, no se cria nenhuma presuno de pagamento a menor do consumo energtico, mas isso autoriza o fornecedor a proceder a verificaes comparativas, tomando como elemento aferidor dados concretos, e concluindo pela coincidncia ou no de uns e outros, dos quais pode resultar a mdia de consumo do perodo anterior, mdia que, naturalmente, informando discrepncia de um perodo com outro, exige o esclarecimento necessrio, podendo indicar necessidade ou no de ressarcimento da empresa fornecedora, que, evidentemente, no pode ficar em prejuzo, mesmo pelo interesse pblico que representa. Tomando, pois, por base, o ato indicirio inicial, atestado normalmente pelo funcionrio da empresa, pesquisado pelo rgo prprio, e estabelecidos os clculos de possvel consumo no pago, aqui sim, surge a necessidade do contraditrio. O interessado, nesta fase, devidamente cientificado das ocorrncias, e, a ele, se abre oportunidade plena de defesa. Neste caso, pode apresentar suas justificativas e impugnar a realidade dos clculos e a inveracidade da mdia concluda.
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Energia eltrica - Instrumento aferidor violado Levantamento de diferena com fundamento em valor de parcela anterior - Resoluo de entidade supervisora - Aplicao limitada - Crdito diverso extrado da prpria instruo normativa
Ementa: Energia eltrica. Instrumento aferidor violado. Levantamento de diferena com fundamento em valor de parcela anterior. Resoluo de entidade supervisora. Aplicao limitada. Critrio diverso extrado da prpria instruo normativa. - Verificada a violao do aferidor de energia eltrica, possvel ser a apurao de faturamento a menor, levada pela prpria disparidade de consumo no respectivo ciclo, satisfazendo-se o princpio do contraditrio apenas com o procedimento administrativo de apurao do consumo. - Reconhecido o faturamento diversificado, pode o juiz, com fundamento na prpria demonstrao de fornecimento de energia no tempo, extrair concluses diversas de instrues normativas e fixar, com fora em elementos concretos, o faturamento a menor que mais se aproxima da realidade. APELAO CVEL N 1.0024.04.463296-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gregos Troianos Estamparia Ltda. - Apelada: Cemig Cia. Energtica de Minas Gerais - Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 3 de junho de 2008. - Ernane Fidlis - Relator.
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O contraditrio, pois, se aperfeioa com a cincia da pretenso do rgo, podendo o consumidor, em defesa, apresentar justificativa das divergncias de consumo verificadas. Conclui-se, pois, que a formao do procedimento administrativo no se fundamenta no simples fato da violao, ou da irregularidade, encontrada no instrumento de aferio, mas em relativa presuno de que o consumo, nas mesmas condies de uso, no pode sofrer violenta reduo e, em conseqncia, ciente o interessado, permite-se sua defesa, de forma tal que tem ampla oportunidade de justificar a discrepncia encontrada. No caso dos autos ficou comprovado, com todos os requisitos, inclusive com preocupao de se dar cincia a interessados, a violao do lacre do aferidor de consumo. A respeitvel sentena de primeiro grau, atendendo prpria defesa da apelada, entendeu que, corretamente, foi aplicado o art. 72, IV, letra "b", da Resoluo 456/00, da Aneel, e, em conseqncia, julgou devida a pretenso de cobrana, inclusive com os consectrios aplicados, mais ou menos, em forma de penalidade, como a chamada indenizao de custo administrativo e enc. cap. emerg. Sem necessidade, porm, do excesso de palavreado da apelante, tanto na inicial, quanto na apelao, de se verificar que houve flagrante erro na apurao do dbito pretendido, que no pode prevalecer, sem que se faa a devida correo, se for o caso, no prprio procedimento administrativo. Pelo que se observa do Termo de Ocorrncia, de f. 19, inclusive com conhecimento pleno dos interessados, a irregularidade no medidor de energia se apurou em 6 de setembro de 2003. Pela linguagem da letra "b", IV, do art. 72, da Resoluo 456/00, da Aneel, quando no se puder estabelecer anlise correta do consumo, este se calcula pelo maior valor ocorrido nos doze ciclos completos de medio normal, imediatamente anteriores ao incio da irregularidade. A Resoluo 456 da Aneel, apesar de, no art. 2, estabelecer, nada menos, do que 42 definies, no diz o que ciclo; nem a prpria apelada, apesar da longa dissertao de defesa, tambm no fornece nenhuma informao. No entanto, pelo chamado "Identificador Referncia" (f. 76/77), no caso especfico, os ciclos esto correspondendo exatamente aos meses dos anos respectivos. Atesta-se, por outro lado, que a apelante no nega a diminuio de consumo em perodos anteriores apurao de irregularidade do medidor. No entanto, valendo-se do prprio "Indicador Referncia", h de se observar que a apelada considerou consumo a menor apenas relativo s referncias que vo de maro a agosto de 2003, sendo, neste caso, o consumo de 7.392 KWs mais alto at que o previsto no clculo de f. 72. A Resoluo 456 da Aneel, na verdade, no lei. No sendo lei, pode at servir de norte para apurao
de consumo no faturado, mas, frente a dados concretos e considerados certos, o juiz pode atender a critrio diverso, que mais se aproxima do raciocnio ideal e da prpria lgica. Conforme se falou, a apelante no nega a diminuio brusca de consumo, mas tambm no a justifica, j que, na fundamentao do pedido, fala apenas em crises econmicas, sem nada provar. H, contudo, na prpria pretenso da apelada certa contradio que, reparada, permite chegar a concluso mais consentnea com a realidade. Se, para aferir o que seria a quantidade correta do consumo energtico, a apelada, seguindo a orientao normativa da Aneel - sem fora de lei, conforme se disse -, faz pesquisa nos 12 meses anteriores, evidente que qualquer das parcelas de consumo, se no estiver na faixa das classificadas como erradas ou fraudulentas, so aceitas como corretas. E, se corretas, qualquer delas pode servir de parmetro para o ajustamento, devendo, em conseqncia, claro, ser adotada a referente ao ciclo de menor consumo, no excludo da correo e legitimidade, exatamente porque assim aceito. Neste caso, valendo-se do prprio critrio proposto pela Aneel, com a adaptao que a hiptese exige, verifica-se que, no "Identificador Referncia" de f. 76/77, o menor consumo acatado como certo foi o do ciclo de janeiro de 2003, que atesta o consumo de 2.049 KWs, inferior mesmo ao de agosto de 2003, que deve, em conseqncia, ser excludo da faixa de suspeio. Sobram, assim, os quatro meses que vo de abril a julho de 2003, inclusive. Nessa linha de concluses, de se verificar que nos quatro meses acima referidos deve incidir o reajuste. No total de referidos ciclos, o faturamento foi sobre 1.684 KW/h, quando, presumidamente, deveria ser 8.196 kws (2.049 X 4), restando, pois, a faturar no 17.318, mas apenas 6.512 KWs. No que se refere cobrana dos chamados Custo Administrativo e Enc. Cap. Emergncia, que, falta de qualquer outro esclarecimento, devem, realmente, ser tidos como penalidades, mas os quais a apelada no se dignou a justificar, por tais razes tambm de se excluir. Com tais consideraes, dou provimento parcial ao recurso, para declarar devido o faturamento de apenas 6.512KWs, cujo valor deve ser acompanhado do respectivo tributo, excludas as demais parcelas acessrias. Custas, na proporo de 50% para cada parte, compensados honorrios advocatcios. o meu voto. DES. EDILSON FERNANDES - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a objetiva e bastante clara sustentao oral. Da anlise que fiz dos autos, cheguei mesma concluso a que chegou o eminente Relator, motivo pelo
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qual, adotando os fundamentos que ele acaba de proferir, tambm dou provimento parcial ao recurso. DES. MAURCIO BARROS - Tambm acompanho o eminente Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Entidade familiar - Pessoas do mesmo sexo Reconhecimento e dissoluo - Vedao constitucional - Partilha de bens - Jurisdio voluntria - Forma indevida
Ementa: Entidade familiar. Pessoas do mesmo sexo. Reconhecimento e dissoluo. Vedao constitucional. Partilha de bens. Jurisdio voluntria. Forma indevida. - A Constituio da Repblica no considera como entidade familiar a unio entre pessoas do mesmo sexo, sendo casusticas as respectivas definies do art. 226. - A atuao do juiz, em jurisdio voluntria, s ocorre, quando a lei exigir ou permitir, no podendo a homologao judicial substituir os meios prprios de alienao de bens. APELAO CVEL N 1.0024.07.480844-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: E.R.S. e outra Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - Cuida-se de pedido de reconhecimento e dissoluo de entidade familiar, com a conseqente partilha de bens comuns, ajuizado por E.R.S. e E.C.N.P ., pretendendo seja homologado o acordo quanto ao reconhecimento de entidade familiar, sua dissoluo e diviso de bens. A petio inicial foi indeferida liminarmente, entendendo o d. Juiz ser o pedido juridicamente impossvel, com o fundamento de que a entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo no reconhecida pelo nosso ordenamento jurdico.
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As requerentes apelaram, pretendendo a reforma da r. sentena, alegando que em momento algum pugnaram pelo reconhecimento de unio estvel, mas de existncia de entidade familiar, por convivncia comum; que nosso sistema jurdico identifica, especialmente no art. 226 da CF, alguns tipos de entidade familiar, o que no quer dizer que outras formas de unio, inclusive entre pessoas do mesmo sexo, no se caracterizem como tal, entendendo ser justa a aplicao extensiva da lei, inclusive por interpretao analgica. H de se fazer, de incio, certa reflexo de ordem sociolgica e jurdica, para no corrermos o risco de nos distanciar da prpria funo jurisdicional, que, seja do ngulo da contenciosidade, seja da pura administrao, via do que se denominou jurisdio voluntria, tem o real sentido de aplicao do direito, principalmente no sistema do civil law que adotamos. A orientao do Poder Judicirio, na ordem jurdica instituda, a de que o juiz no cria a lei, seno que a interpreta e a aplica dentro de critrios tcnicos preestabelecidos, ainda quando se lana mo de outros elementos interpretativos que no a literalidade do texto legal, como ocorre com a analogia e os princpios gerais de direito. Firme no que dispe a lei, principalmente como ocorre em nossa sistematizao, sem atender ao rgido princpio constitucional, no se pode apupar de preconceituoso o julgamento que no atenda a manifestaes sociais de minorias e at mesmo de correntes ideolgicas majoritrias, quando ainda no se estabeleceram, no sistema legislativo, as posies no coincidentes com as respectivas fontes do direito. O que se consigna na lei, visualizada com seus critrios de interpretao, o norteamento do julgador, que dele no pode escapar, ainda que se deixe levar at por razovel manifestao emocional. Essa a magnfica lio de tempos idos, atuais e futuros, bem reproduzida pelo doutrinador espanhol, Juan Montero Aroca:
En esta actuacin del derecho objetivo radica la grandeza de los tribunales. En los ltimos tiempos se h pretendido lanzar a los jueces por un camino que a la postre se resuelve en su desvinculacin de la ley; con ello ni estamos ni podemos estar de acuerdo quienes creemos que la ley, el derecho objetivo, es la plasmacin normativa de la voluntad de la mayoria. El que crea que la ley, en pas organizado democrticamente, es la expresin de la voluntad general, no puede consentir que los jueces pretendan suplantar esa voluntad sustituyndola por la suya individual. El Estado nombre los jueces para que stos apliquen la ley que el propio Estado crea por vias democrticas, no para que aprovechando del nombramiento, se convirtan en mineradores de la soberania popular (La funcin jurisdiccional temas procesales, outubro de 1987, v. 5, p. 71).
No caso dos autos, h duas situaes que, no meu entender, merecem cuidadosa anlise. A primeira diz
respeito ao prprio sentido interpretativo da lei; a segunda, funcionalidade, aos limites e finalidade da jurisdio voluntria. As requerentes pretendem, via jurisdio voluntria, se reconhea entre elas existncia de entidade familiar; que, tambm, se faa o mesmo de sua dissoluo e se proceda, em seguimento, homologao de partilha de bens que, formalmente, se encontram no patrimnio de uma s. Pelo entendimento das requerentes, a possibilidade, principalmente das declaraes de existncia e dissoluo da entidade familiar, estaria contida no prprio art. 226, 3 e 4, da CR. E, muito embora o caput do artigo fale em casamento (s admissvel entre homem e mulher), o 3 reconhecia a unio estvel como entidade familiar, e o 4 tambm assim definia a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes. Como, porm, a evoluo dos tempos e dos costumes seria uma realidade inafastvel, estaria a ocorrer flagrante lacuna na Constituio da Repblica, ao deixar de regular como tal a entidade formada entre pessoas do mesmo sexo. Prefiro no falar em impossibilidade jurdica do pedido, j que esta seria condio de ao, em jurisdio contenciosa, focando a questo, exclusivamente, do ngulo da previso constitucional e da indagao que se faz de sua ocorrncia ou no. Os mais rigorosos constitucionalistas entendem que, nos sistemas de constituio rgida, lacunas inexistem; outros, ao contrrio, admitem sua ocorrncia e, em conseqncia, seu preenchimento com critrios interpretativos subsidirios, como a analogia, os princpios gerais de direito e at os costumes. Ponho-me na segunda posio, como bem o faz, acatando lio de Jorge de Miranda, o Professor e Desembargador que muito honra este Tribunal, Kildare Gonalves de Carvalho, que, com maestria, completa a lio:
preciso notar, contudo, que, quando se trata de omisses legislativas, somente se deve reconhec-las quando no se puder extrair da norma constitucional o mximo de eficcia que a sua formao lingstica, a sua logicidade, a sua histria e a sua teleologia permitirem, dando-se, deste modo, Constituio maior operatividade, considerao ainda de que o Direito subconstitucional que apanha as sobras do que a Lei maior no quis, ou pde reservar para si mesma com exclusividade (Direito constitucional. 13 ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 219).
O Professor Alexandre de Morais demonstra a delicadeza do tema, quando adverte que a contrariedade ao claro texto da Constituio pode importar em transmutao indevida do julgador em legislador ou administrador:
Portanto, no ter cabimento a interpretao conforme a Constituio, quando contrariar texto expresso da lei, que
Na hiptese em julgamento, bem de ver que a disposio da lei em prever a entidade familiar, alm do casamento, estabelece, casuisticamente, as possibilidades de tal figura constitucional, e, de forma hermtica, as limitou, sem oferecer qualquer elemento, lxico ou lgico, para entendimento de ter havido simples omisso. Omisso, sim, haveria se a lei fizesse apenas referncia entidade familiar, sem estabelec-la com base na estrutura do casamento e das restritas figuras afins que acabou por definir. Embora as requerentes digam que propem ao de reconhecimento de entidade familiar, na verdade, no instauram qualquer procedimento jurisdicional, pois no denunciam lide alguma, e, sim, que pedem, em simples forma de jurisdio voluntria, a declarao judicial de existncia e validade de relao jurdica, por elas prprias reconhecida. E, completando, pedem tambm homologao de partilha amigvel de bens, com reconhecimento de ambas de propriedade comum. H, bem de ver, no fundo, diversidade de pedidos, o que faz surgir indagao de importncia quanto aos mesmos. Se no h como reconhecer, homologando-se judicialmente, a espcie de entidade familiar, poderia haver dvida quanto possibilidade da separao de bens, j que, aqui, a questo ficaria no mbito exclusivamente patrimonial. No entanto, deslocando-se a questo para tal campo, ainda assim imprpria se revela a pretenso jurisdio voluntria. A atuao do juiz, na jurisdio voluntria, simplesmente administrativa. Neste caso, j que no se trata de compor lide, atravs de processo de conhecimento, ou de dar realizao efetiva obrigao j reconhecida, atravs do processo de execuo, o juiz s atua, em forma de jurisdio voluntria, quando assim o exigir a lei, ou mesmo permitir, sem violao de outras formas administrativas, seja para a consolidao do negcio jurdico, seja para a integrao judicial no negcio ou situao jurdica, a fim de lhes dar maior segurana, conforme princpio reconhecido pelo interesse pblico. como, em breves pinceladas, ensinava Lopes da Costa: Certas matrias, por sua relevncia e por exigirem maior preparo jurdico a este (juiz) so confiadas (A administrao pblica e a ordem jurdica privada. Ed. Bernardo lvares, 1961, p. 72). Ora, no h nenhuma exigncia legal de o juiz participar, em jurisdio voluntria, velando pela validade formal do ato, nesta forma de partilhamento amigvel de bens. Se uma das requerentes os tem, todos, em seu nome, nada h que a impea, nem que
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no permita qualquer interpretao em conformidade com a Constituio, pois o Poder Judicirio no poder, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisrias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal (Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, p. 12).
exija outras formalidades, de fazer a devida transferncia das respectivas partes ideais, ou de bens individuais, como pretendem, e se tal alienao de bens, por vontade mtua, tem forma prpria de se realizar, como a escritura pblica ou particular, e mesmo a tradio de bens mveis, a homologao judicial jamais teria fora de substitu-las, considerando-se verdadeira exorbitncia judicial, invadindo seara alheia, a homologao de qualquer partilha neste sentido. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, condenando as requerentes em custas processuais, mas isentas por estarem sob o plio da AJ. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Prefeito Municipal de So Gonalo do Sapuca Autoridades coatoras: Presidente da Cmara Municipal de So Gonalo do Sapuca e Presidente da Comisso Processante da Cmara Municipal de So Gonalo do Sapuca - Relator: DES. JOS DOMINGUES FERREIRA
ESTEVES - Relator para o Acrdo: DES. ERNANE FIDLIS
Acrdo Vistos etc., acorda a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM CONCEDER A SEGURANA,
VENCIDOS O RELATOR E A QUARTA VOGAL.
Belo Horizonte, 15 de abril de 2008. - Ernane Fidlis - Relator para o acrdo. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pelo impetrante, o Dr. Jos Rubens Costa e, pelo impetrado, o Dr. Juracy Magalhes. DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Ouvi, com ateno, as manifestaes da tribuna. Cuida-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado pelo Prefeito Municipal de So Gonalo do Sapuca, Akira Yamaguchi, contra atos considerados ilegais, do Sr. Presidente da Cmara Municipal de So Gonalo do Sapuca, Benedito Cunha, e da Presidente da Comisso Processante da Cmara Municipal de So Gonalo do Sapuca, Maria Moreira, consubstanciados no recebimento de denncia de infraes poltico-administrativas, instaurando procedimento que tramita eivado de nulidades que seriam: Inpcia da denncia, por no narrar os fatos com todas as circunstncias, alm de no indicar nem apontar provas; comisso processante que exerce funo investigatria, inclusive ouvindo testemunhas arroladas somente pela prpria Comisso; impedimento do Presidente da Cmara de atuar no processo administrativo pelo fato de a denncia ter sido formulada por agente comissionado da prpria Cmara dos Vereadores, ocupante do mais alto cargo de confiana do referido Presidente; a comisso processante decidiu vrias questes e notificou sobre tais deliberaes somente ao prefeito, e no ao procurador constitudo por ele, bem como considerou inexistente na via administrativa o recurso de embargos de declarao e indeferiu prova pericial no realizada em prazo determinado do qual no foi notificado o advogado do impetrante. A aludida Comisso tambm teria indeferido a oitiva de testemunhas arroladas pelo impetrante e designado oitiva de testemunhas no mesmo dia em So Gonalo do Sapuca e em Braslia/DF, impossibilitando o comparecimento da defesa a uma delas; a Comisso Processante no ouviu o denunciado/impetrante.
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Mandado de segurana - Recebimento de denncia e instaurao de comisso processante contra Prefeito na Cmara Municipal - Alegao de vrias nulidades - Voto vencido
Ementa: Mandado de segurana. Recebimento de denncia e instaurao de comisso processante contra Prefeito na Cmara Municipal. Alegao de vrias nulidades. - A denncia para a instaurao de procedimento poltico-administrativo contra Prefeito Municipal constitui ato da maior relevncia para a vida poltica do Municpio, exigindo prudncia e responsabilidade, no sendo possvel admitir a alegao genrica de enquadramento do Prefeito em um dos incisos do art. 4 do Decreto-Lei 201/1967, sem sequer a indicao dos indcios e dos meios de prova, com o grave efeito de gerar a instabilidade poltica e prejudicar a prpria governabilidade do Municpio. V.v. - No existe ofensa a direito lquido e certo do denunciado em processo poltico-administrativo quando o recebimento da denncia e a atuao da Comisso Processante se orientam segundo a legislao especial atinente espcie e pelo respeito aos direitos e garantias do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, impessoalidade, motivao, proporcionalidade e razoabilidade, insculpidos pelos incisos XXXVII, LIV e LV do art. 5 da Constituio Federal. Denegaram a ordem (Des. Jos Domingues Ferreira Esteves e Des. Maria Elza).
MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.07.457317-1 1/000 -
Comarca de So Gonalo do Sapuca - Impetrante:

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O impetrante pede que, aps a concesso de liminar, no mrito, seja declarada a nulidade de todo o processo poltico-administrativo conduzido pelas autoridades coatoras. Foi indeferido o pedido liminar e apresentadas informaes pelas autoridades coatoras s f. 542/563 e 567/588, defendendo a legalidade do processo administrativo de cassao do impetrante. A d. Procuradoria-Geral de Justia opinou pela denegao da ordem, mediante parecer de f. 1.186/ 1.189, da lavra do il. Procurador de Justia, Roberto Cerqueira Carvalhaes. De incio, aprecio a preliminar de inpcia da denncia. A esse respeito tenho que o fato de a referida denncia no passar de uma lauda redigida no tem o condo de torn-la inepta, tampouco o fato de o cidado que a levou at a Cmara Municipal ser servidor da mesma Casa Legislativa, pois tambm um eleitor do Municpio de So Gonalo do Sapuca. Com efeito, a denncia mencionou claramente o fato do qual surgiu a acusao de omisso ou negligncia, qual seja exorbitante consumo de combustvel dos veculos da Educao, bem como o art. 4, VIII, do Decreto-lei n 201/67, no qual tem fulcro seu recebimento, alm de vir amparada em consistentes documentos de prova, que so as notas fiscais. Rejeito, pois, tal preliminar. O fato de o cidado denunciante ser ocupante de cargo comissionado subordinado ao Presidente da Cmara Municipal no implica, por si s, impedimento ou suspeio do ltimo. Ademais, ainda que implicasse, como o Presidente da Cmara Municipal no integra a Comisso Processante, no h que se falar em ofensa a direito lquido e certo do impetrante. Segundo nos ensina o il. doutrinador Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito municipal brasileiro, o processo de cassao de mandato deve ser regulado pela legislao local, mas, na falta desta, deve-se seguir o rito disposto no Decreto-Lei n 201/67. O Decreto-Lei n 201/67, art. 5, inciso II, prescreve que o recebimento da denncia dar-se- pelo voto da maioria dos presentes, confira-se:
Art. 5. O processo de cassao do mandato do Prefeito pela Cmara, por infraes definidas no artigo anterior, obedecer ao seguinte rito, se outro no for estabelecido pela legislao do Estado respectivo: (...) II - de posse da denncia, o Presidente da Cmara, na primeira sesso, determinar sua leitura e consultar a Cmara sobre o seu recebimento. Decidido o recebimento, pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sesso ser constituda a Comisso processante, com trs vereadores sorteados entre os desimpedidos, os quais elegero, desde logo, o Presidente e o Relator.
membros presentes, tendo sido oito votos favorveis ao recebimento, tendo, dessa forma, o acolhimento por mais de 2/3 dos membros. Conquanto se considere impedido um vereador que votou pelo acolhimento da denncia, ainda assim, o quorum de recebimento da denncia pela maioria dos membros presentes na Cmara, exigido pela legislao de regncia, seria devidamente respeitado. Nesse sentido, vale colacionar o seguinte julgado:
Vereador. Cassao. Quorum especial. Ausncia. Representao. Procedimento. Ilegalidade. Mandado de segurana. - O recebimento da representao, com vistas cassao do vereador; faz-se por maioria dos presentes; procedimento de modo contrrio constitui motivo para invalidar o processo (Jurisprudncia Mineira, v. 131, p. 356).
Alis, bom salientar que, pela mencionada lei, o quorum para recebimento da denncia diferente daquele atinente cassao do mandato, pois naquele exigese, to-somente, como acima mencionado, maioria dos membros, enquanto neste exige-se o qualificado de 2/3. Nesse sentido, impende transcrever os ensinamentos do festejado Hely Lopes Meirelles, trazidos em sua obra Direito municipal brasileiro, quando se manifesta sobre as fases do processo poltico-administrativo:
1 Denncia e seu recebimento - [...] Lida a denncia na primeira sesso ordinria, o plenrio decidir, pela maioria dos presentes, sobre seu recebimento, e, se favorvel, ser constituda, por sorteio na proporo da representao partidria, a comisso processante, com trs vereadores titulares e sem impedimentos para o caso, que elegero o presidente e o relator. [...] 4 Sesso de julgamento - a sesso de julgamento s poder instalar-se com, pelo menos, dois teros dos membros da Cmara, que o qurum mnimo para deliberao sobre o processo, contando-se inclusive com a presena do presidente, que poder votar para perfazer o qurum. Instalada a sesso, praticar-se-o os seguintes atos: [...] d) votao nominal dos vereadores desimpedidos sobre cada uma das infraes articuladas na denncia.
E nem se diga que o art. 86 da CF/88 veio derrogar o quorum previsto no art. 5 do Decreto-Lei n. 201/67, pois, segundo jurisprudncia deste eg. Tribunal, as regras nele previstas somente se aplicam ao Presidente da Repblica, e no ao Prefeito. Confira-se:
Prefeito Municipal. Preliminar. Ilegitimidade do Promotor de Justia. Violao ao princpio do promotor natural. Delegao de funo. Art. 29, IX, Lei Federal n 8.625/93. Descabimento. Licena da Cmara dos Vereadores para processar Prefeito. Art. 1 do Decreto-Lei n 201/67. Desnecessidade. Exame de provas. Indcios de autoria e materialidade. Denncia recebida. - O Procurador-Geral de Justia pode delegar ao membro do Ministrio Pblico suas funes de rgo de Execuo, nos termos do art. 29, IX, da Lei n 8.625/93, sendo o Promotor de Justia legtimo para a iniciativa da ao.
No caso dos autos, no dia da votao pelo recebimento da denncia a Cmara era composta por nove
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Homenagem
- O art. 86 da Constituio Federal refere-se apenas aos crimes praticados pelo Presidente da Repblica, no podendo ser estendido aos Prefeitos Municipais, sendo que o art. 1 do Decreto Lei n 201/67 dispensa pedido de licena Cmara Legislativa para processar Prefeito. - Encontram-se nos autos os indcios de autoria e materialidade do crime descrito na denncia, impondo-se, assim, o seu recebimento (TJMG, PCO 000.233.007-4/00, 3 Cm. Crim., Rel. Des. Gomes Lima, j. em 26.11.2002).
No tocante insurgncia contra a postura da Comisso Processante de ouvir testemunhas que no foram arroladas pelo denunciante ou pelo denunciado, ora impetrante, tambm no merece acolhida, pois, se nos feitos que tramitam judicialmente dado ao Juiz um certo grau de atribuio inquisitiva, podendo solicitar a produo de provas que lhe forneam subsdios para convencimento, no h impedimento para tal atribuio no mbito administrativo, notadamente considerando a pertinncia das testemunhas arroladas, visto que so os motoristas que dirigem os veculos supostamente envolvidos em fraude quanto ao valor demandado para abastec-los. Outra alegao que merece ser rechaada de que o processo administrativo estaria viciado pelo fato de as notificaes terem sido na pessoa do denunciado, ora impetrante, e no do seu procurador. O art. 5, inciso IV, do Decreto-Lei n 201/67 claro ao prescrever que o denunciado "dever ser intimado de todos os atos do processo, pessoalmente, ou na pessoa de seu procurador, com a antecedncia, pelo menos, de vinte e quatro horas, (...)", de forma que no existe nenhuma nulidade, tampouco prejuzo para defesa, pois as notificaes recebidas pelo denunciado podem ser exibidas ou participadas ao seu advogado, caso julgue conveniente. No que toca ao no-conhecimento de embargos de declarao, cumpre esclarecer que tal via recursal no encontra previso no mbito administrativo, e os requerimentos do impetrante foram apreciados pela Comisso Processante. Quanto oitiva do impetrante e de algumas das testemunhas que arrolou, bem como a produo de prova pericial, foram obstadas por diversas circunstncias, deixando transparecer pretenso procrastinatria com a qual a Comisso Processante no poderia ser conivente, notadamente considerando o prazo limite de 90 dias para concluir tal procedimento. Pelo que se infere da cpia do processo administrativo, o impetrante teve o prazo de 57 dias para apresentar rol de testemunhas contendo endereos corretos, e foi realizada a oitiva de cinco testemunhas arroladas por ele, ou seja, teve a oportunidade de produo de prova testemunhal que no pode se estender indefinidamente, principalmente considerando que foram produzidos outros meios de prova. O impetrante no compareceu em mais de uma oportunidade e datas marcadas para que fosse realizada a sua oitiva, quais sejam dia 15 de maio de 2007, quando a Comisso Processante procurou por ele at mesmo em seu gabinete e no o encontrou, bem como
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no dia 31 de maio, quando o prprio impetrante sugeriu tal data, s 15 horas, e no compareceu, providenciando a apresentao de atestado mdico, e, finalmente, dia 4 de junho do mesmo ano, quando sequer foi apresentado documento que justificasse a ausncia. A Comisso Processante deferiu a produo de prova pericial, nomeou peritos, arbitrou honorrios e notificou o impetrante para apresentar quesitos e assistente tcnico, at o dia 27 de abril de 2007, mas o ltimo quedou-se inerte no prazo estipulado. Cumpre ressaltar que o impetrante tambm no se insurgiu contra a oitiva de testemunhas em So Gonalo do Sapuca e em Braslia no mesmo dia, quando foi intimado de tais atos administrativos, assim como no demonstrou qual teria sido seu prejuzo por no ter presenciado a oitiva da testemunha em Braslia. Pelo exposto, no restou demonstrada ofensa a direito lquido e certo do impetrante, tendo o recebimento da denncia e a atuao da Comisso Processante se orientado pelo respeito legislao especial atinente espcie e aos direitos e garantias do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, impessoalidade, motivao, proporcionalidade e razoabilidade, insculpidos pelos incisos XXXVII, LIV e LV, do art. 5 da Constituio Federal. Com essas consideraes, denego a segurana. Custas, na forma da lei. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente. Inicialmente, em preliminar, devo lembrar ao ilustre Advogado, Dr. Jos Rubens Costa, que, infelizmente, no ouviu o julgamento anterior, mas exatamente o que ele falou, eu acabara de falar. Se tivesse ouvido o meu voto anterior, diria que se tratava de um plgio. Discordo de V. Ex., Relator, quando diz que no estamos observando a regularidade formal no processo, porque o ato administrativo no tem apenas, em alguns casos, a conotao da formalidade, mas tambm da vinculao. Se h uma determinada vinculao para o ato administrativo, evidentemente, o Poder Judicirio, dentro do critrio da vinculao, pode examinar, sim, se a questo da legalidade formal est sendo observada, porque, se no obedecer vinculao, a questo est realmente maculada formalmente. O ilustre Advogado falou da tribuna que o denunciante no falou em nada de gasolina, nada de combustvel. Est escrito. Rafael Ambrsio, eleitor, como qualquer outro que tem o direito de representar e fazer o que quiser, denunciou o Prefeito no inciso VIII, art. 4, mas trouxe a seguinte fundamentao, cometida em face do abastecimento de combustvel para os veculos de educao, em quantidade exorbitante para o uso de suas funes de transporte, durante os meses de janeiro a setembro de 2006: omitir-se. Cita o art. 4 do Decreto-Lei 201, inciso VIII, como se para o juiz no tivesse aquela informao, da mihi factum, dabo tibi jus. Estou lembrando a V. Ex., que se preocupa com a regularidade formal, que essa denncia no tem nenhuma regularidade formal e, na realidade, se vamos admi-
tir que em qualquer denncia, inclusive a criminal, a petio inicial tem que ter os requisitos, os fundamentos prprios para instaurar determinada ao, sob pena de demonstrao de falta de possibilidade jurdica, ou interesse processual, ou inpcia da inicial, essa denncia tambm tem que ser fundamentada, no basta dizer que o Prefeito gastou demais. Ouvi, da tribuna, inclusive, uma expresso que no deveria ser falada, neste Tribunal, "em nome do povo". Aqui, o povo no est demandando. Existe um mandado de segurana do Prefeito contra um ato da Cmara Municipal. O Tribunal no lugar para esse receptculo de problemas polticos. Neste caso, preciso que haja uma seriedade muito grande nessa instaurao de sindicncia contra o Prefeito. Sabemos que o Decreto-Lei 201 ainda fruto do regime ditatorial e que objetivava fazer muitas cassaes. Depois da Constituio de 88, isso mudou; os princpios do contraditrio e da ampla defesa foi tido na sua extenso mxima. No qualquer denncia de qualquer cidado que pode levar instaurao de uma sindicncia de uma parte poltica contra a outra. preciso que haja seriedade, uma demonstrao efetiva de todos os requisitos necessrios para se abrir a sindicncia, para o processamento, inclusive, denncia apta; uma denncia que permita ao acusado responder, dar suas razes da acusao que lhe feita. Teria que apresentar uma denncia contra o Prefeito para ser recebida pela Cmara, realmente, retratando, circunstancialmente, fatos de infrao administrativa. A, sim, poderia instaurar um procedimento, assim mesmo duvidoso, porque, hoje, temos um procedimento especial de prestao de contas do Prefeito na ordem administrativa, que, primeiro, tem que passar pelo Tribunal de Contas, depois vai para a Cmara dizer se aprova ou no aquelas contas. Essa aprovao de contas est tambm em dependncia direta com essa denncia por infrao administrativa. Por isso, Sr. Presidente, no a primeira vez que voto nesse sentido, no a primeira vez que ocorre isso nesta Cmara. J fomos, inclusive, alertados de que est existindo uma verdadeira indstria de cassao de Prefeitos do interior, de denncias vazias e ocas quanto especificao e fundamentao, para poder um grupo poltico passar ao domnio da situao poltica do Municpio. E isso o Judicirio, no meu modo de pensar, no pode, absolutamente, acobertar, porque, formalmente, esse procedimento, essa investigao, tem que seguir, rigorosamente, a legalidade, porque a denncia inepta, e sendo inepta, tem que ser rejeitada, sob pena de ferir a formalidade e a legalidade. Com esses fundamentos, peo vnia a V. Ex. e concedo a segurana. DES. MAURCIO BARROS - Sr. Presidente, peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR, DENEGANDO A ORDEM, E O PRIMEIRO VOGAL, CONCEDENDO-A.
Notas taquigrficas Homenagem Assistiram ao julgamento, pelo impetrante, os Drs. Rodrigo Jos Gouva de Paula e Srgio Antnio Claret de Assis; e, pelo impetrado, o Dr. Juracy Magalhes. DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 1.04.2008, a pedido do 2 Vogal, aps votarem o Relator denegando a ordem e o 1 Vogal concedendo-a. Com a palavra o Des. Maurcio Barros. DES. MAURCIO BARROS - O processo polticoadministrativo, visando cassao de mandato de Prefeito pela Cmara Municipal, tem ntido carter punitivo, pelo que se lhe devem aplicar alguns princpios que norteiam o processo criminal. Um desses princpios o da tipicidade, segundo o qual a conduta constante da denncia deve se circunscrever, ou se subsumir, conduta hipoteticamente prevista na norma legal. No sendo "tpico" o fato narrado na denncia, deve o juiz deixar de receb-la, e, se a receber, pode a ao penal vir a ser trancada pela via do habeas corpus. Nesse contexto, pode o Judicirio, sem que isso implique atentado ao princpio da separao dos Poderes, decidir, quando chamado a pronunciar-se, se o fato atribudo ao Prefeito Municipal "tpico", ou seja, se a conduta a este atribuda encontra correspondncia na lei. V-se, dos incisos do art. 4 do Decreto-Lei 201/1967 que as condutas que autorizam a instaurao do procedimento tm um cunho poltico, ainda que afeto Administrao, estando a utilizao de bens ou rendas pblicas, em proveito prprio, capituladas como crimes a serem julgados pelo Poder Judicirio (art. 1). Alm disso, como procedimento formal, o procedimento poltico-administrativo deve obedecer a determinados requisitos, dentre eles os relativos pea acusatria, que deve identificar condutas concretas adotadas pelo Prefeito e capitul-las no correspondente tipo infracional, indicar os meios pelos quais ser provado o alegado e conter pedido determinado. O art. 5, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967 expressamente exige que a denncia escrita da infrao exponha os fatos e indique as provas, o que no se observa na denncia de f. 44, na qual a lacnica acusao de que o impetrante, na condio de Prefeito Municipal de So Gonalo do Sapuca, cometeu infrao poltico-administrativa consistente no "abastecimento de combustvel para os veculos da Educao, em quantidade exorbitante para o uso em suas funes de transporte, durante os meses de janeiro a setembro de 2006...". No Estado Democrtico de Direito, qualquer pea acusatria destinada a iniciar um procedimento formal deve conter a descrio da conduta ftica de que acusado o denunciado, a fim de propiciar-lhe o exerccio do direito de defesa circunstanciada. Trata-se da garantia do contraditrio e da ampla defesa, exigncia para o devido processo legal, seja ele judicial ou administrativo.
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Ora, a denncia para a instaurao de procedimento poltico-administrativo contra Prefeito Municipal constitui ato da maior relevncia para a vida poltica do Municpio, exigindo prudncia e responsabilidade, no sendo possvel admitir a alegao genrica de enquadramento do Prefeito em um dos incisos do art. 4 do Decreto-lei 201/1967, sem sequer a indicao dos indcios e dos meios de prova, com o grave efeito de gerar a instabilidade poltica e prejudicar a prpria governabilidade do Municpio. O procedimento em questo no deve ser usado como meio de perseguio ou luta poltica, como no presente caso, uma vez que o que se encontra em jogo o interesse pblico local. Com esses adminculos, acompanho integralmente o judicioso voto do eminente 1 Vogal, para conceder a segurana, rogando vnia ao no menos eminente Relator. DES. JARBAS LADEIRA - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, os votos dos Desembargadores que me antecederam e, realmente, verifiquei que a denncia se limita a dizer que houve um gasto excessivo, mas no menciona nenhum fato concreto nesse sentido. Apesar de o prefeito ter sido acusado de improbidade administrativa, mesmo assim, considero imprestvel esta pea utilizada para representar contra o Prefeito, no que peo mxima vnia ao ilustre Relator para acompanhar o douto Primeiro Vogal, no sentido de conceder a segurana.
DES. MARIA ELZA - Acompanho o entendimento do Desembargador Relator, Jos Domingues Ferreira Esteves, porquanto entendo que no restou demonstrado o alegado direito lquido e certo a ensejar a concesso da segurana. Compete ao impetrante, para fins de mandado de segurana, demonstrar o seu direito lquido e certo, e a ilegalidade ou o abuso de poder praticado por autoridade ou por agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A demonstrao da existncia do direito lquido quanto sua extenso e certo quanto sua existncia pressuposto de constituio regular do mandamus, j que nesse tipo de procedimento no se admite a instruo probatria. Esse entendimento continuamente aplicado pelos Tribunais Superiores. o que se v, apenas a ttulo de exemplo, no Recurso Especial 30.630/GO (DJU de 28. 06.1993, p. 12.903), da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator o Ministro Adhemar Maciel, e no Recurso Extraordinrio 117.936/RS (DJU de 07.12.1990, p. 14.641), da Primeira Turma do Supremo Tribunal Fede-
ral, Relator o Ministro Seplveda Pertence, assim ementados, respectivamente, no que interessa:
O 'direito lquido e certo', uma condio especial da ao de mandado de segurana, diz respeito unicamente aos fatos alegados, prova pr-constituda. Nada tem com o direito subjetivo em si. Mandado de segurana: direito lquido e certo. O 'direito lquido e certo', pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurana, requisito de ordem processual, atinente existncia de prova inequvoca dos fatos em que se basear a pretenso do impetrante e no com a procedncia desta, matria de mrito.
Todavia no essa a realidade trazida nos autos, uma vez que no cuidou o impetrante de demonstrar de maneira induvidosa a prtica do abuso ou ilegalidade por parte da autoridade impetrada. De incio, tem-se que a alegao de que a petio da denncia seria inepta no prospera. Embora a mesma tenha sido elaborada de modo sinttico, apreendem-se facilmente os seus dados essenciais, tal como o fato ao qual se atribui a ilicitude. Conforme o voto relator, rejeita-se a preliminar. No mesmo sentido, tem-se que a segurana deve ser rejeitada no mrito. Primeiro, pelo que dos autos consta, a admisso da denncia ocorreu em observncia ao disposto no art. 5, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967, j que oito dos nove vereadores presentes votaram pelo seu recebimento. No que concerne alegada violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, verifica-se dos autos que o denunciado deixou de exercer os seus direitos na medida em que em 3 (trs) ocasies no compareceu nas datas marcadas para a sua oitiva. Tambm se quedou omisso em relao produo de provas periciais, visto que no se manifestou ou pugnou pela apresentao de quesitos ou nomeao de assistente tcnico. Somado ao exposto, deixou de apresentar no prazo estipulado as suas testemunhas. O que se verifica nos autos, em suma, que o impetrante absteve-se de exercer o contraditrio e ampla defesa de tal forma que no lhe amparam os argumentos deste mandamus, j que o prprio denunciado/ impetrante que ensejou a sua limitao no exerccio da defesa. Assim, concordando inteiramente com o voto do Desembargador Relator, denega-se a segurana. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA, VENCIDOS O RELATOR E A QUARTA VOGAL.
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DESEMBARGADOR LAMBERTO DE OLIVEIRA SANTANNA
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA
DESEMBARGADOR LAMBERTO DE OLIVEIRA SANTANNA

Lamberto de Oliveira SantAnna, mineiro de Pedra Azul, nasceu em 14 de agosto de 1935. Era filho de Loureno Jos de SantAnna e Zelita de Oliveira SantAnna e casado com Lia de Oliveira SantAnna. So seus filhos: Leonardo, Luciano e Lisieux. Iniciou seus estudos no Colgio Imaculada Conceio, em Montes Claros, e no Instituto Granbery, em Juiz de Fora. Em 1948, ingressou no Seminrio Provincial do Corao Eucarstico de Jesus, em Belo Horizonte, l permanecendo at 1958. Prestou vestibular em 1960, bacharelando-se em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, em 10 de novembro de 1964. Aprovado em concurso pblico, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Malacacheta em 08 de outubro de 1970. Foi removido, em 30 de setembro de 1972, para Resplendor. Em 26 de maro de 1974, promovido por merecimento, transferiu-se para Raul Soares e, em 21 de setembro de 1978, para a Comarca de Curvelo, para instalar e assumir a 2 Vara. Foi Juiz Substituto em Diamantina e Paraopeba. Por antigidade, foi promovido em 8 de maio de 1985, para o cargo de 14 Juiz Substituto de Belo Horizonte. Assumiu, em maio de 1988, a funo de Juiz Sumariante do 1 Tribunal do Jri da Comarca de Belo Horizonte. Por unanimidade, foi promovido para o extinto Tribunal de Alada, em 12 de abril de 1995. Em 10 de outubro de 2002, atingiu a grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Aposentou-se, a pedido, em 12 de agosto de 2005. Alm de sua carreira judicante, desempenhou atividades no Magistrio em Montes Claros, lecionando
Organizao Social e Poltica na Escola Agrcola Antnio Versiani Athayde, Filosofia da Educao e Histria da Filosofia no Instituto Norte Mineiro de Educao, e Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional na Faculdade de Direito de Montes Claros, atual Unimontes. Dentre as inmeras homenagens que recebeu ao longo de toda sua vida profissional, distinguem-se: Destaque Justia - Clube Recreativo de Curvelo (1979), Placa de Prata - Prefeitura Municipal de Curvelo (1985), Placa de Prata - Subseo da Ordem dos Advogados do Brasil de Montes Claros (1984), Medalha de Honra ao Mrito - pelo 3 Batalho da Polcia Militar de Diamantina, Diploma do Mrito Judicirio - Clube dos Advogados de Minas Gerais (1982), Trofu D.I. Secretaria de Segurana Pblica de Minas Gerais (1994), Medalha da Inconfidncia no Grau Insgnia (1994), Comenda Cludio Manoel da Costa Clube dos Advogados de Minas Gerais (2002), Colar do Mrito da Corte de Contas do Ministro Jos Maria Alkimim (2002), Cidado Honorrio da Comarca de Malacacheta, Medalha de Honra ao Mrito TJMG (2006). Faleceu em 10 de maio de 2008. Na Sesso Ordinria da Corte Superior realizada em 14 de maio de 2008, o Desembargador Reynaldo Ximenes manifestou o seguinte voto de pesar pelo seu falecimento: Ele que iniciou sua carreira em Malacacheta e percorreu todas as comarcas com brilho, dignidade e muita correo, foi um magistrado exemplar. Suas sentenas e seus votos so referncia para todos ns. REFERNCIAS TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Pasta Funcional. Belo Horizonte. CORTE SUPERIOR. Minas Gerais, Belo Horizonte, 20 mai. 2008. Dirio do Judicirio, p. 2.
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MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
NOTA HISTRICA
A Evoluo Histrica da Funo Jurisdicional no Estado de Minas Gerais

GILSON SOARES LEMES 1
SUMRIO: 1- INTRODUO 2- A NECESSIDADE DE INSTALAO DE RGOS JURISDICIONAIS 3- EVOLUO HISTRICA DA FUNO JURISDICIONAL 4- TRIBUNAL DA RELAO 5- TRIBUNAL DE JUSTIA 6- CONCLUSO - BIBLIOGRAFIA
1- INTRODUO Ubi societas, ibi ius. Onde (h) a sociedade, a (h) o direito. Desde quando se tem notcia da existncia e convivncia dos homens, mesmo em pocas pr-histricas, sempre ocorreram os conflitos de interesses qualificados por pretenses resistidas, como bem define Carnellutti. Esses conflitos, por sua vez, foram e ainda so solucionados conforme o momento histrico, a forma de Estado, a cultura e a evoluo dos povos. Em Minas Gerais no foi diferente, sendo que experimentamos uma evoluo da funo jurisdicional em sintonia com os principais acontecimentos histricos, que deixaram marcas indelveis, como o descobrimento do ouro em nossas montanhas, a Inconfidncia Mineira, entre outros. As pesquisas e investigaes sobre as histrias de Minas Gerais, notadamente no que se referem ao Poder Judicirio, muitas vezes tornam-se difceis e pouco produtivas, pois no temos grande nmero de obras e, por outro lado, as referncias e citaes histricas pecam pelo subjetivismo de seus autores, como destaca OLIVEIRA TORRES (1961, p. 31). Sem embargo deste pequeno bice, certo que as primeiras comarcas foram criadas em 1714, passando pela relevante criao do Tribunal da Relao em 1873, numa poca em que Minas Gerais registrava grande crescimento demogrfico, sendo que referido Tribunal recebeu, posteriormente, vrias denominaes, at chegarmos no atual Tribunal de Justia. 2- A NECESSIDADE DE INSTALAO DE RGOS JURISDICIONAIS Conforme LIMA JNIOR (1965, p.10), o acontecimento mais importante da Histria do Brasil foi, sem dvida, o descobrimento do ouro nas speras montanhas dos planaltos que, mais tarde, se denominariam, por isso, de Minas Gerais.
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A grande concentrao de escavadores, inclusive com alto fluxo de europeus, atrs do valioso metal, tornou as Minas Gerais um centro com alto ndice demogrfico, em face do comrcio ali desenvolvido. Embora houvesse poca, final do sec. XVII e incio do sec. XVIII, o Guarda-Mr, responsvel pela distribuio de terras minerais e o Capito-Mr, com amplos e quase ilimitados poderes de polcia, este desenvolvimento instantneo assustador, com grande afluxo de pessoas, demonstrou a necessidade de uma ordem jurdica mais efetiva. Aps a Guerra dos Emboabas (1708/1709), foram criadas as primeiras Comarcas, em 1714, sendo que, em face do desenvolvimento experimentado poca, com grande acrscimo de populao, a Capitania de Minas Gerais, em 1720, separou-se da jurisdio civil de qualquer das demais capitanias, salvo quanto a assuntos eclesisticos. Analisando os fatos histricos, verificamos que os portugueses procuraram dar a Minas uma ordem jurdica independente, embora subordinada ao Reino, pela importncia do comrcio do ouro e exploso demogrfica. Pode-se dizer que as alteraes na nossa LODJ atual no so muito diferentes dos primrdios, contudo, talvez, com mais conotao poltica. Minas, entretanto, ficou dependendo do Rio de Janeiro, onde estava instalado o Vice-Reinado desde 1761, para resolver os assuntos atinentes segunda instncia. Conforme destaca LIMA JUNIOR (1965, p. 27), levaramos ainda um sculo para a integral composio da organizao judiciria, apesar dos clamores que se faziam ouvir contra a dificuldade de acesso Justia e custo proibitivo de recursos ao Tribunal de Relao do Rio de Janeiro. Somente em 1873 foi criado o Tribunal da Relao de Minas, o qual foi instalado posteriormente para satisfao de todos os mineiros, em 1874, na querida Ouro Preto. 3- EVOLUO HISTRICA DA FUNO JURISDICIONAL Esta evoluo histrica em Minas Gerais, com implantao de uma ordem jurdica atravs de uma organizao judiciria, deu-se com a instalao dos rgos judicirios, sendo que as primeiras comarcas a serem instaladas em 1714 foram: Comarca de Vila Rica (Ouro Preto), Comarca do Rio das Velhas (Sabar) e Comarca do Rio das Mortes (So Joo Del Rei). No ano de 1737, criou-se a Comarca de Serro do Frio, sendo que ainda dependamos da Relao da Bahia, o que ocorreu at 1757, quando, ento, passamos para a jurisdio do Rio de Janeiro.
* PS GRADUADO EM PROCESSO CIVIL, PROFESSOR UNIVERSITRIO E JUIZ DE DIREITO EM BETIM 38

Conforme destaca FIUZA (2005, p. 7), em 1808 o Prncipe Regente D. Joo, mais tarde D. Joo VI, elevou a Relao do Rio de Janeiro categoria de Casa de Suplicao do Brasil, como ltima instncia de todas as demanda propostas em territrio brasileiro. Assim, o Rio de Janeiro passou a julgar os feitos que antes eram encaminhados para a Casa da Suplicao de Lisboa. Portanto, Minas Gerais continuou na dependncia da Relao do Rio de Janeiro, sendo que Minas tinha, na ocasio, uma populao de mais de um milho de pessoas e o Rio no atingia duzentas e vinte mil. A Constituio de 1824 criou o Supremo Tribunal Federal, voltando a funcionar a Relao do Rio de Janeiro. Finalmente, depois de tantos transtornos e tanto clamor, a populao mineira, j com dois milhes de pessoas, sedenta por uma justia de segunda instncia, teve seu Tribunal da Relao, criado em 6 de agosto de 1873. Minas Gerais j contava com 47 comarcas. O ilustre historiador LIMA JUNIOR (1965, p. 42) destacou que a 3 de fevereiro de 1874 instalava-se em Ouro Preto o Tribunal da Relao de Minas, ao mesmo tempo em que se instalava o de So Paulo, sob a presidncia do jurista Tristo de Alencar Araripe, o autor da Consolidao do Processo Criminal do Imprio. 4- TRIBUNAL DA RELAO Minas, assim, tinha sua segunda instncia instalada, sendo que o Tribunal da Relao iniciou-se com sete desembargadores, embora a Relao do Rio e Esprito Santo, infinitamente menor, tivesse dezessete desembargadores. O Tribunal da Relao, em sesso solene, instalouse em Ouro Preto, Capital da Provncia de Minas, em 03 de fevereiro de 1874, num belo solar da Rua Direita, onde vrias vezes se reuniram os inconfidentes, sendo que o historiador mineiro LIMA JUNIOR (1965, p. 42) assim registrou:
Ali, sob aqueles suntuosos tetos, naqueles sales ainda hoje intactos, se realizaram vrias reunies dos que conjuravam a Independncia e a Repblica. Fora ali, na ltima reunio que precedeu s prises, que Tiradentes apresentou, sendo aprovado, o modelo da bandeira da nova Repblica, o Tringulo vermelho com a legenda Libertas que sera tamen. Singular coincidncia tantos anos depois, a Justia, no a Justia de encomenda das Aladas Rgias, mas a Justia de uma Ordem Jurdica, ali se instalava, para repelir o direito da Fora, castigar o crime e assegurar a Liberdade e a Dignidade dos Cidados.
28 de novembro de 1891 previu que o Tribunal da Relao teria nove Desembargadores, os quais seriam nomeados pelo Presidente do Estado, dentre os dez Juzes de Direito mais antigos, em lista organizada pelo mesmo Tribunal. Em 5 de agosto de 1897, antes mesmo de se instalar a Capital em Belo Horizonte, o que ocorreu em 05.12.1897, o Tribunal da Relao transferiu suas atividades para a nova Capital, com funcionamento na antiga Secretaria do Interior. Como sabiamente documentou FIUZA (1999, p.16), por ocasio das comemoraes dos 125 anos do Tribunal:
Numa fria manh do ms de julho de 1897, um trem especial varava o nevoeiro da garganta do Tripu deixando Ouro Preto com destino nova capital do Estado, ainda em construo. Nele vinham os Desembargadores da Relao de Minas acompanhados de suas famlias. Em Belo Horizonte, eles se instalaram em casas distribudas pelo Bairro dos Funcionrios, nas imediaes da Igreja de Nossa Senhora da Boa Viagem.
Deve ser registrado que o Tribunal da Relao teve alteraes em sua denominao, sendo que em 1934 passou a chamar-se Corte de Apelao, em 1937, Tribunal de Apelao, e em 1946 recebeu o atual nome de Tribunal de Justia. 5- TRIBUNAL DE JUSTIA A denominao Tribunal de Justia, portanto, foi incorporada a partir da Constituio Federal de 1946, por fora do seu art. 124, sendo atual at os dias de hoje com respaldo na atual Carta Magna. O Tribunal de Justia instalou-se no atual prdio, Palcio da Justia, localizado na Avenida Afonso Pena, n 1.420, no ano de 1911, no Governo de Bueno Brando, embora tenha iniciado a construo em 1910, quando Wenceslau Braz era Presidente do Estado. Tivemos em Minas Gerais a criao do Tribunal de Alada, o qual veio, posteriormente, a unificar-se com o Tribunal de Justia por fora de modificao na legislao. No caminhar de Minas tivemos vrias alteraes no Tribunal de Justia, com reformas de prdios e aquisies de outros, bem como aumento do nmero de Desembargadores, em face do impressionante aumento do nmero de processos, notadamente aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988. Hoje, o Tribunal de Justia conta com 120 desembargadores, sendo que a Lei de Organizao e Diviso Judicirias, alterada recentemente pela Lei Complementar Estadual n. 105, de 14 de agosto de 2008, prev a criao de mais 20 cargos de Desembargadores. Quanto s instalaes, iniciou-se neste ano a construo de um imponente prdio, para comportar
Com o passar do tempo, foram se alterando os desembargadores do Tribunal e o nmero de processos foi aumentando, at que veio a proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889, e, posteriormente, a Constituio de 1891, que determinava a Organizao Judiciria Estadual. Assim, a Lei n. 18 de
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cerca de 170 desembargadores e todos os departamentos do Tribunal, que dever ser concludo em 04 ou . 05 anos. 6- CONCLUSO Minas Gerais teve grandes dificuldades na organizao e implantao de uma ordem jurdica, sendo que, do final do sc. XVII at incio do sc. XIX, os povos de Minas passaram por dificuldades em face da inrcia dos portugueses na regulamentao de rgos de jurisdio, desprezando o potencial e a grande massa de trabalhadores mineiros. Aps a independncia, ainda continuamos com grande morosidade na instalao dos rgos, notadamente a sonhada segunda instncia, que s chegou em 1874. Olhando o passado de Minas e sua evoluo jurisdicional, verifica-se que chegamos agora a ter um grande Tribunal de Justia, contudo a demanda de processos excessiva e o nmero de desembargadores bem como o nmero de juzes no vem atendendo a contento os jurisdicionados. Assim, convenhamos, houve grande avano na estrutura e funcionamento do Poder Judicirio. Entretanto, hoje, a morosidade que se reclama est atrelada, creio, excessiva demanda de processos, que decorre do des-
respeito dos rgos pblicos s leis em vigor, da ausncia de educao, emprego, sade e segurana pblica, fundamentais para o funcionamento perfeito de toda atividade jurisdicional em um Estado Democrtico de Direito. BIBLIOGRAFIA CARNELLUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. 2 Ed. So Paulo: Lemos e Cruz, 2004. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Tribunal de Justia de Minas Gerais: A Instituio e A Casa. Belo Horizonte: TJMG, 2005. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. 125 Anos de Tribunal de Justia. Belo Horizonte: TJMG, 1999. LIMA JUNIOR, Augusto de. Tribunal da Relao. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1965.
OLIVEIRA TORRES, Joo Camilo de. Histria de Minas Gerais I. I volume. Belo Horizonte: Bernardo Alves S. A., 1961.
TRIBUNAL DE JUSTIA. Trs Dcadas de Histria. Belo Horizonte, 2007.
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DOUTRINA
Qualidade no Judicirio
Marcelo Guimares Rodrigues * Sumrio: 1 Introduo. 2 Judicirio, esse desconhecido. 3 Pressupostos da gesto pela qualidade. 4 Como enfocar a qualildade no Judicirio? 5 Certificao ISO 9001. 6 Concluso. 1 Introduo Neste ano, em que se comemora o bicentenrio da instalao e funcionamento independente e ininterrupto do Poder Judicirio do Brasil,1 observa-se que muito se fez pela evoluo da Justia brasileira. Temos, hoje, uma Justia incomparavelmente melhor, mais acessvel e democrtica. As decises judiciais so fundamentadas e os julgamentos so pblicos, como nunca antes o foram em todos os tempos. Os 200 anos da Justia brasileira so indelevelmente marcados como sinnimo de rompimento com o passado e de incio de nova fase de eficincia, de transparncia e de modernidade. E quem ganha com isso o cidado, que tem uma prestao jurisdicional mais gil e transparente. O Judicirio brasileiro de hoje est em posio diferenciada em relao aos demais poderes da Repblica. Balizado pelos ideais de renovao, modernizao e aperfeioamento. Deseja, enfim, aproximar-se da populao e dela fazer-se conhecido como verdadeiramente o -, instituio indispensvel garantia do Estado Democrtico do Direito voltado a servi-la, com a determinao de participar ativamente na construo de uma nova sociedade, em que no falte o po, a justia, nem a segurana jurdica. Em regra, este Poder pautado pelo exemplar respeito tica e lei, constituindo o seu maior patrimnio a fora moral aliada capacitao tcnica. No por acaso, foi o nico Poder a cortar na prpria carne eliminando o nepotismo (prtica que no Judicirio, antes de sua extino, diga-se de passagem, existia em percentual nfimo em comparao a outros setores do Estado).2 O Judicirio implantou e consolidou de forma definitiva os Juizados Especiais (terceira instituio pblica de maior credibilidade no Pas); instituiu cadastro estatstico nacional, a qualquer um acessvel pela rede mundial de computadores, denominado 'Justia Aberta',3 ferramenta indispensvel ao planejamento idneo e necessria transparncia; colocou j em prtica, ainda que de forma embrionria, diante das notrias restries oramentrias, o processo eletrnico e o Dirio do Judicirio eletrnico (a partir da edio da Lei Federal 11.419, de 2006), que seguramente representa o incio de uma nova e promissora era com o rompimento definitivo de seculares smbolos do arcasmo (eliminao do papel, carimbos, linhas e agulhas de costurar maos, prateleiras, arquivos fsicos - salas e prdios - imensos, carssimos, inseguros e ineficientes). O fim do papel e dos penduricalhos a ele agregados, alm de beneficiar o meio ambiente e economizar dinheiro pblico, por si s reduzir em mdia 70% do tempo de tramitao atual dos processos judiciais. De h muito olhamos frente com nfase na seleo democrtica (recrutando valores humanos vocacionados em todas as classes e segmentos sociais), atravs do concurso pblico de provas e ttulos e aperfeioamento (inicial e contnuo) de magistrados e servidores, preparando-os com cursos obrigatrios nas Escolas Judiciais a assumirem, sem arrogncia, com o testemunho de cada um, papel decisivo na construo de um novo sistema judicirio; implantamos e incentivamos a difuso de nova cultura jurdica e social no Brasil, a cultura da conciliao (atravs das Centrais e Juizados de Conciliao)4, sem dvida o mais eficaz meio no apenas de preveno e soluo de litgios, mas sobretudo de pacificao social; tambm em carter pioneiro implementou-se o Projeto "Novos Rumos na Execuo Penal", denominado mtodo APAC, merecedor de justos reconhecimentos nacional e internacional5. Todavia, muito h ainda a ser feito. A busca da qualidade um processo permanente, contnuo e, diria at, interminvel, dado que, inspirada pelo ideal de evoluir, toda obra humana sempre pode (e deve) ser aperfeioada. A partir da percepo de que o tradicional modelo de gesto administrativa burocrtica do servio pblico no mais atende s complexas demandas da sociedade contempornea, deflagrou-se no Judicirio da Comunidade Europia movimento cuja meta a preocupao de melhorar a prestao jurisdicional. E algumas
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* Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Coordenador do Seminrio Qualidade no Judicirio: Certificao ISO 9001 - Realizao da Escola Judicial Edsio Fernandes. 1 Em 10 de maio de 1808, por alvar expedido pelo Prncipe Regente, foi a Relao da cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro elevada Casa de Suplicao do Brasil, vale dizer, a ltima instncia judiciria, onde terminariam os feitos, sem mais atuao da Casa de Suplicao de Lisboa (Gabriel Martins dos Santos Vianna, Organizao e Distribuio da Justia no Brasil, Revista do Supremo Tribunal Federal, v. 49, p. 342, 1923). Da afirmar Joo Mendes de Almeida Jnior, ex-Ministro do STF que, antes mesmo da elevao do Brasil categoria de Reino, o que se deu em 16 de dezembro de 1815, "j estava, de fato, estabelecida a mais completa autonomia das Justias" (O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Tip. Baptista de Souza, 1920, p. 159). 2 Em geral, a cobertura da mdia poca disseminou na populao impresso contrria, como se a prtica fosse reduzida ou simplesmente inexistente em outros setores. Os demais Poderes, Executivo e Legislativo, nas esferas federal, estadual e municipal at hoje no foram alcanados pela proibio sistemtica e irrestrita do nepotismo, e o assunto estranhamente desapareceu da pauta da imprensa. 3 www.cnj.jus.br. 4 Mais informaes: www.tjmg.gov.br. 5 Lanado em dezembro de 2001 pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - TJMG -, com o objetivo de incentivar a criao e expanso da Associao de Proteo e Assistncia aos Condenados - Apac, como alternativa de humanizao do sistema prisional no Estado. O Mtodo Apac, sem perder de vista a finalidade punitiva da pena, trabalha a recuperao do condenado e sua insero no convvio social. Parte-se da premissa de que, recuperado o infrator, protegida est a sociedade, prevenindo-se o surgimento de novas vtimas. Referido projeto j se acha implantado em 81 Comarcas, envolvendo um total de 275 Municpios do Estado (mais informaes disponveis no Portal www.tjmg.gov.br).
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Doutrina
importantes concluses foram dali extradas, dentre as quais a importncia da gesto no mago das instituies judiciais no mundo, exatamente por apresentarem, a despeito das notrias diferenas culturais, polticas, econmicas, sociais e raciais, objetivos intrinsecamente comuns, de forma a repercutir na eficincia de projetos, notadamente afetos gesto dos recursos humanos. A morosidade dos servios judicirios tornou-se, no mundo inteiro, o principal e aparentemente insolvel problema a ser enfrentado, em grande parte diante da insuficincia de aes dinamizadoras ao seu enfrentamento. Contrariamente ao que se possa presumir, no a morosidade decorrncia apenas da ineficincia do processamento dos atos judicirios, mas de toda e qualquer ineficincia no mbito dos servios judicirios (informatizao, ordenamento jurdico, de magistrados e ou servidores, da rea administrativa dos rgos do Judicirio, etc.). A partir desta constatao, desde o incio da dcada passada, implementaram-se nos Estados Unidos e em vrios pases da Unio Europia metodologias modernas cientificamente comprovadas por empresas, a fim de quebrar paradigmas obsoletos. Em que pese a Administrao Pblica e a empresa privada possurem diferentes estruturas e finalidades, na essncia tm um ponto comum, que a prestao de servios. E o Judicirio, no h dvida, prestador de servios. Com o reconhecimento das falhas, passa-se a destacar e identificar o potencial humano, tcnico e oramentrio disponveis. Nesse contexto, a metodologia de gesto pela qualidade mundialmente comprovada como a nica soluo dos problemas relacionados morosidade e at mesmo como contraponto burocracia6 que nos conduziu aos conhecidos problemas de dificuldades, ineficincia e morosidade. Entre outros aspectos relevantes, a gesto pela qualidade amplia a visibilidade do Judicirio sociedade, aumentando a transparncia em virtude da disponibilidade de indicadores estatsticos precisos e confiveis. Ponte na mudana da cultura burocrtica para uma cultura gerencial pautada em resultados e destinada ao cidado, hoje claramente definido como o verdadeiro patro, cliente e usurio do servio judicirio. To ou mais importante do que implantar novos mtodos de gesto dissemin-los e uniformiz-los, considerando-se que o Poder Judicirio, em que pese cons__________________________________
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titudo por vrios e diferentes rgos, estaduais e federais, uno e tem capilaridade nacional. Assim, a mudana comportamental precisa ser sentida em todos os cantos e recantos do pas, de maneira sistemtica, uniforme e consistente. Alm de ouvir sobre o que pensa e o que deseja o jurisdicionado, devemos aprender a "conversar" entre ns, compartilhando a aplicao de experincias bem sucedidas e a resoluo de problemas comuns. O estudo da administrao e gesto dos tribunais requer o que pode ser referido como molecularizao de todo o sistema da justia, englobando, alm dos tribunais, em conjunto, os institutos de reinsero social, sistema prisional, Ministrio da Justia e demais atividades essenciais administrao da justia. Acabou-se o tempo do "ensimesmamento", da atomicidade de ilhas isoladas do sistema judicial. Com certeza, uma das reas prioritrias na implementao da metodologia de gesto pela qualidade comunicao e informao (conceber e aplicar sistemas de informao interna e de comunicao - interna e externa - do aparelho judicial). Ademais, do ponto de vista micro administrativo, a gesto deve ser focada, com critrios justos e ponderao, no desempenho funcional dos servidores e juzes. No por acaso, segundo recentes dados do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada - Ipea,7 a ineficincia na Justia responsvel pela reduo em 25% da taxa de crescimento de longo prazo do Pas. Ao contrrio, ainda segundo o Ipea, com uma justia mais eficiente o Brasil poderia acrescentar outros 0,8% ao ano na taxa de crescimento e aumentar a produo nacional em at 14%. A taxa de desemprego cairia quase 9,5% e os investimentos aumentariam em 10,4%. Assim, vejamos. 2 Judicirio, esse desconhecido A opacidade do sistema judicial e sua distncia social uma das principais questes que afligem o Judicirio contemporneo e repercutem na massificao de paradigmas negativos. Recente estudo divulgado pela AMB - Associao dos Magistrados Brasileiros,8 realizado em parceria com o Instituto de Pesquisas Sociais, Polticas e Econmicas, revela que o Poder Judicirio pouco conhecido da populao brasileira. Apenas 8% dos
Conforme anotado por Elizabeth Leo, "A burocracia surgiu no incio do sculo XX, quando o objetivo fundamental das organizaes centrava-se no melhoramento das tarefas e do trabalho em cadeia, sendo destacada a preocupao com a estrutura organizacional das instituies". Pontua que "tem sido lenta a evoluo das organizaes pertencentes ao poder pblico, j que exigncias do Estado aparentemente encontram-se satisfeitas com a adoo do modelo burocrtico, cujas caractersticas se encontram baseadas na centralizao do poder, na rgida determinao das funes e dos procedimentos e a hierarquizao das relaes. Dessa estrutura, decorre o desenvolvimento de rotinas e resistncias que dificultam a implementao de mudanas organizacionais. Por outro lado, a burocracia proporciona problemas de comunicao entre os diferentes nveis hierrquicos, despersonaliza as relaes entre os indivduos, torna a comunicao formal e distante, contribui para que as decises sejam tomadas por pessoas afastadas dos problemas e dos usurios. Em decorrncia, os funcionrios admitidos com base em concursos e neutros nas suas decises se sentem desmotivados, inexistindo percepo dos objetivos da organizao". O modelo burocrtico "resultou na despersonalizao do relacionamento interpessoal e no uso excessivo de formalismos, o que potencializou elevada resistncia mudana e forte defesa dos funcionrios em relao a presses externas". Sua crise surgiu "com o aumento das funes do Estado, resultantes do Nex Deal, agravada com a emergncia do Welfore State e o conseqente aumento das despesas com a sade, educao, segurana social e funcionrios pblicos" (em A realidade vigente na administrao dos tribunais, INQJ, p. 24-25). 7 www.ipea.org.br. 8 Em 10.06.08. 42
entrevistados afirmaram conhecer bem o Judicirio. Alguns setores, como a Justia do Trabalho, a Justia Eleitoral e os Juizados Especiais so, em geral, menos desconhecidos. Um contingente de 45% "conhece mais ou menos" e outros 46% "conhecem s de ouvir falar" ou simplesmente "no conhecem". Em que pese tal nvel de desconhecimento, o Poder Judicirio ocupa o 6 lugar entre 17 instituies na classificao nacional de confiana popular, com 56%. O estudo aponta que a confiana no Judicirio no est associada ao grau de conhecimento da populao. Em outras palavras, o povo confia, mas no conhece! Com efeito, foge quase que por completo ao senso comum do homem mdio e muitas vezes at mesmo das elites e formadores de opinio brasileiros noes elementares sobre a misso constitucional do Poder Judicirio, suas responsabilidades, restries, estrutura e composio, conceitos cujo desconhecimento afeta negativamente a prpria cidadania.9 Percebe-se tambm que no h a devida e necessria divulgao no tocante a estudos srios e isentos sobre o Judicirio. A propsito, segundo apurado em recente relatrio do Banco Mundial10, a produtividade do Judicirio brasileiro a maior da Amrica Latina, com elevado nmero de decises proferidas, e marcada pela variedade de meios de distribuio da justia (juizados especiais, centrais de conciliao, de precatrios, etc.). Houve reconhecimento de entidade insuspeita - Banco
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Mundial - de que o magistrado brasileiro, apesar da sobrecarga de servio e das condies insatisfatrias de trabalho, compensa a omisso de outros atores da complexa engrenagem judiciria, julgando, no perodo avaliado, 1.357 aes (muito acima dos padres internacionais) contra, por exemplo, 875 aes para os juzes argentinos e 377 para os venezuelanos, e que se na Argentina existem 10,9 juzes para cada 100 mil habitantes, por aqui esta relao de 5,3 (em que pese o PIB brasileiro ser 10 vezes maior!) e que grande parte dos problemas enfrentados, como a lentido dos processos, no diz respeito atuao do Judicirio, mas sim a falhas do sistema judicirio como um todo. Diga-se que para tal estado de coisas em muito contribuiu, at pouco tempo atrs, a histrica postura deste Poder. A mxima de que juiz s falava no processo foi um dogma incontestvel e cultivado durante quase dois sculos (supostamente por confundir iseno com neutralidade). Com isso o Judicirio perdeu contato com a sociedade, e em razo de tal silncio tornou-se desconhecido e provavelmente o mais incompreendido dos Poderes da Repblica. Tal postura gerou um distanciamento nefasto, pois trata o Judicirio da ltima trincheira de proteo e resguardo do cidado, cuja misso constitucional fundamental velar pelo Estado Democrtico do Direito, zelar pelo estrito cumprimento das garantias e direitos fundamentais
Nos meios social, acadmico, na mdia e nos sindicatos, por exemplo, em geral desconhece-se que o juiz de qualquer grau ou instncia tem independncia para julgar e ao decidir no est sujeito a qualquer espcie de hierarquia (princpios da independncia e da livre persuaso racional ou do convencimento motivado); mas as decises esto sujeitas a recursos, muitas vezes repetitivos e infindveis, e que prazos dobrados e at mesmo quadruplicados so concedidos aos rgos pblicos, tudo por anacronismo das leis processuais que so elaboradas pelo Congresso Nacional. Este, o juiz (apesar dos recentes, porm ainda insuficientes avanos), toma-se de insatisfao para com o sistema judicial do pas, a impunidade, a qualidade das leis, a estrutura penitenciria, a cultura das relaes de trabalho (regidas por uma consolidao de leis que data do Estado Novo de Getlio Vargas) e o sistema poltico-partidrio. O senso comum parece ainda no ter assimilado que a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos da magistratura no so privilgios, mas sim prerrogativas conquistadas em proveito e garantia de toda a sociedade, tanto quanto as restries - mpares, se considerados os demais servidores pblicos - aos seus integrantes impostas. Raramente lembrado com a necessria nfase que o Poder Pblico - Unio Federal, Estados, Distrito Federal, Municpios, com respectivas autarquias, empresas e fundaes pblicas - ao lado do sistema financeiro (bancos, financeiras e administradoras de cartes de crdito), empresas de telefonia, seguradoras em geral e operadoras de planos de sade so os maiores demandistas do pas e congestionam o Judicirio com aes e recursos repetitivos, muitas vezes natimortos. Resultado: contribuem decisivamente para a lentido do sistema judicial. No fra isso, a populao confunde diferentes rgos pblicos, como se todos integrassem a estrutura do Judicirio: o Ministrio da Justia (plano federal), as Secretarias de Justia (planos estadual e distrital), Procuradoria-Geral de Justia e at mesmo a denominada Secretaria Extraordinria de Reforma do Judicirio, so instituies do Poder Executivo (federal e estaduais, conforme o caso) e dos Ministrios Pblicos dos Estados. Do Ministrio Pblico (federal, estadual), da Advocacia Pblica (da Unio e dos Estados), da Advocacia (representada pela Ordem dos Advogados do Brasil) e da Defensoria Pblica (federal e estadual), todas reconhecidas pela Constituio da Repblica funes essenciais administrao da justia, igualmente so instituies que no integram a estrutura do Poder Judicirio. Ignorase que a construo e a administrao de presdios e demais unidades prisionais so atribuies exclusivas do Poder Executivo (federal e estadual), a quem pertencem tambm as polcias judicirias civis (da Unio, dos Estados e do Distrito Federal), encarregadas da investigao e confeco dos inquritos sobre crimes e contravenes penais (sem investigao eficiente no h jeito de acontecer condenao). No se imagina que tal Poder, independente e autnomo em relao aos demais poderes da Repblica, seguramente o mais fiscalizado da Repblica (advogados, partes, membros do Ministrio Pblico, tabelies, notrios, oficiais registradores, Corregedorias-Gerais de Justia, sindicatos de servidores, associaes de magistrados, Tribunais de Contas, imprensa e, por fim, um rgo externo especificamente criado, o Conselho Nacional de Justia; a tal importante mister, em conjunto e no necessariamente nesta ordem, se dedicam no cotidiano forense). Possui carter nacional (uno), regido por lei complementar orgnica federal (editada em pleno regime militar e, por sinal, carecendo de urgente reviso), portanto, organizado atravs das mesmas e nicas diretrizes bsicas; embora composto por rgos federais e estaduais, especializados no julgamento de determinadas matrias (Justias do Trabalho, Eleitoral e Militar) e no especializados (Justias Comuns Federal e Estadual). Apesar de a Constituio garantir a autonomia financeira, a verdade que o seu oramento aprovado pelos Legislativos (Congresso Nacional e Assemblias Estaduais) em percentual fixo (6%), com base na previso e controle de arrecadao (receitas) dos Executivos (federal e estadual), mas ainda sujeito, em regra, a repasses mensais (duodcimos), que invariavelmente no incorporam eventual crescimento da arrecadao no respectivo exerccio fiscal. Poucos, pouqussimos, dos leigos sabem que no integram a carreira da magistratura os cargos dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, STM e TSE). Um quinto das vagas de todos os Tribunais do pas, desde a Constituio de 1937, preenchida diretamente por advogados e membros do Ministrio Pblico, por nomeao do Poder Executivo. Mesmo entre indivduos bem informados, raramente tem-se a noo correta do que trata o cargo de Desembargador. E por a vai, pois a lista do ignorado em relao ao Judicirio quase infindvel... 10 Do estudo intitulado Fazendo com que a justia conte. Relatrio 32.789-BR, que fornecer subsdios segunda etapa da reforma do Judicirio.
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Doutrina
da Constituio. No h dvida de que "o acesso ao direito e justia a pedra de toque do regime democrtico. No h democracia sem o respeito pela garantia dos direitos dos cidados".11 Isso em boa parte resultou na criao de ambiente propcio proliferao de paradigmas negativos potencializados por discursos eleitoreiros de polticos demagogos e manchetes da mdia estampadas, na oportuna expresso do Des. Jos Fernandes Filho, com "frentica disposio demolitria"12 , que de to repetidos habitam o imaginrio do cidado comum como premissas verdadeiras, preceitos incontestveis. Em verdade, uns equivocados, outros distorcidos e ilusrios, tais como "a polcia prende e o juiz solta"13, "o credor no consegue receber por dificuldade em dar impulso ao processo", "o processo, para ser seguro, necessariamente deve ser lento", "no Brasil, s pobre vai para a cadeia", "o problema do Judicirio a falta de magistrados (ou de oramento)", "os problemas do Judicirio sero resolvidos com o controle externo", "a reforma do Judicirio vai reduzir o nmero de processos", "vamos abrir a caixapreta do Judicirio", "o Judicirio caro e demorado", "servidor pblico maraj e no trabalha", etc.14 Leva-se em conta igualmente que a sociedade, por diversas razes (culturais, sociais, econmicas, educacionais, etc.), possui dinmica prpria. O cidado comum no tem acesso a informaes precisas, isentas e corretas, no conhece seus direitos e muito menos como se desenvolve um processo judicial (o Estado e seu sistema educacional no colaboram). No seguro do advogado (tambm sujeito a crenas incorretas) e, ao procurar a Justia, alm de efetividade e transparncia, quer solues rpidas e, sobretudo, favorveis aos seus interesses. Quando misturados esses ingredientes oscilao da cincia jurdica, prpria de uma cincia inexata, de cunho social, formatase um caldo cujo resultado nem sempre satisfatrio, sujeito facilmente manipulao dos mal informados e oportunistas de planto. A mudana de tais crenas requer a reforma racionalizada do pensamento a partir de toda a complexa engrenagem judiciria (no apenas judicial). Cabe ao Judicirio, protagonista e condutor desta mquina, liderar o movimento de transposio da cultura burocrtica para
a cultura da gesto pela qualidade, orientada nos legtimos anseios do cidado no tocante soluo dos seus problemas (o que esperam dos servios judicirios?) - eficincia e transparncia - e pautada pelos resultados, aferidos mediante indicadores confiveis. Ultimamente percebe-se uma saudvel mudana de rumo. Conforme enfatizado pelo Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, Segundo Vice-Presidente e Superintendente da Escola Judicial do TJMG, tem-se agora a conscincia de que "A realidade social exige do magistrado um perfil mais dinmico, com habilidades outras que vo alm do mbito jurdico, pois se espera que seja uma pessoa equilibrada, de iniciativa, com capacidade de gesto, com senso de equipe e habilidade de tornar harmonioso o seu espao de trabalho", cabendo-lhe buscar "um bom relacionamento com a sociedade em geral"15. Em outras palavras, do juiz do sculo XXI se exige mais do que o saber tcnico. Vrias outras habilidades deve ele reunir, dentre elas interagir com o meio social, ter formao tambm para conciliar e a capacidade de gesto da coisa pblica (choque de eficincia), com todos os desafios que representa faz-lo com oramento insuficiente, numa jovem democracia, permeada por uma sociedade plural e profundamente desigual, na qual a educao e o ensino, responsveis, quando menos, pela disseminao de conceitos bsicos de cidadania, tm muito que evoluir. Como agentes polticos e salvo impedimento legal,16 os juzes devem satisfao sociedade e, nesse descortino, atender imprensa se inclui entre as tarefas necessrias manuteno da transparncia dos atos que praticam. certo que alguns juzes se recusam a falar, ao passo que outros vm falando mais do que devem. Torna-se necessrio adotar um ponto de equilbrio, de forma a no privar o particular das informaes nem avanar para a crtica intil, imprpria ou inoportuna. O Poder Judicirio tem o dever de se comunicar com a sociedade. No est acima de ningum, integra uma Repblica democrtica, por isso deve satisfao de seus atos populao, no podendo se esquivar do contato com a imprensa. Levar ao conhecimento da opinio pblica (da opinio publicada), de forma isenta e transparente, livre de maniquesmos, distores e manipulaes - disseminadas
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11 SANTOS, Boaventura de Souza (socilogo). In Os tribunais nas sociedades contemporneas: o caso portugus. (co-autoria). Porto: Afrontamento/CES/CEJ, p. 483. 12 Em Do novo Judicirio: misso e ambio. Del Rey Jurdica. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, ago./dez. 2007. 13 "A polcia prende e a Justia solta" um dos mais freqentes, mas no o nico, equvocos quase exausto repetidos pela mdia. Em verdade, acautelamentos, sejam eles provisrios, preventivos ou definitivos, so efetivados em flagrante delito (hiptese em que a priso deve ser obrigatoriamente comunicada autoridade judicial em 24h para as providncias necessrias) ou em virtude de ordens judiciais ( exceo de crime ou transgresso militar em lei definido), do contrrio so ilegais. E se determinao h para que presos sejam soltos, diante do que diz a lei, significa que no mais subsistem motivos para a manuteno da privao da liberdade: art. 5, LXV e LXVI, da CR. 14 Cf. LEO, Elizabeth, ob. cit., p. 17. 15 Discurso proferido por ocasio da solenidade de encerramento do 10 Curso de Formao Inicial dos novos juzes, da Escola Judicial Edsio Fernandes, do TJMG, em 21.06.07. 16 A LOMAN (LCF 35, de 1979), editada na ditadura militar, em seu art. 36, III, probe ao magistrado "manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio".
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por parte da mdia e formadores de opinio engrossando a onda, incutindo no imaginrio comum excees como se regra fossem ou at mesmo esteretipos pinados de peas de fico -,17 o que o Poder Judicirio, sua misso constitucional, sua verdadeira realidade, seus valores, objetivos, e aes que quase silenciosamente vm sendo desenvolvidas para aprimor-lo, mais do que uma obrigao. um grande desafio no apenas de toda a sociedade civil, mas, sobretudo, daqueles que o integram, sejam magistrados, sejam servidores.18 3 Pressupostos da gesto pela qualidade A gesto pela qualidade baseada em metodologia cientificamente comprovada como o mais eficaz mtodo gerencial da atualidade, seja em empresas privadas, seja na Administrao Pblica, no combate morosidade e ineficincia. Para tanto, o efetivo exerccio da liderana fundamental. Cabe aos dirigentes do Poder Judicirio, atuais e futuros, em concerto, o movimento inicial e permanente de moderniz-lo, assumindo o compromisso de conduzir esse processo, unidos por dois objetivos comuns: melhorar a eficincia e aumentar a transparncia. Os lderes constroem e modificam a cultura de uma organizao, so responsveis por liderar as mudanas atravs de novos projetos, e ns sabemos que atravs das mudanas e inovaes que as organizaes conseguem crescer ou simplesmente se manter vivas, num mundo em que as necessidades das pessoas mudam continuamente e as instituies so obrigadas a acompanhar as mudanas para atender s novas demandas de uma sociedade em permanente mutao. Neste norte, compete aos dirigentes, no apenas
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do meu Tribunal, mas em mbito nacional, em coeso e uniformidade, selecionar projetos, estabelecer metas factveis, definir objetivos e cobrar resultados, mobilizar, conscientizar e motivar as pessoas envolvidas, com o compromisso de satisfazer os legtimos anseios da clientela dos servios jurisdicionais. Liderar implica gerir pessoas para desenvolver e sustentar todo o potencial humano, estabelecer com preciso a poltica e estratgia da organizao, definir objetivos, mtodos e instrumentos, administrar parcerias externas, empregar recursos internos organizao, aumentar a eficincia dos procedimentos e comparar os resultados planejados com aqueles finalmente alcanados. Alm disso, com o auxlio da tecnologia da informao, cada ncleo da administrao judicial deve dispor e visualizar na tela do computador, de preferncia a um simples toque de uma nica tecla, informaes gerenciais bsicas, tais como indicadores de desempenho. No apenas o rpido e eficiente acesso, mas tambm o compartilhamento de informaes gerenciais se constitui como uma das premissas do gerenciamento pela qualidade. Como desembargador, tenho todo interesse de saber o custo de cada acrdo relatado ou deciso monocrtica por mim proferida, qual o tempo despendido entre a distribuio (ou protocolo) do recurso e seu julgamento, qual a minha produtividade individual 19 (e no apenas da Cmara que integro), quantos feitos julguei (como relator, revisor e vogal), no ano em curso, no acumulado dos ltimos doze meses ou em cada ms do ano.20 No basta saber o acervo dos processos em andamento nos juizados especiais, nos primeiro e segundo graus de jurisdio, quantas aes ingressaram e quantas foram, no total, julgadas e encerradas no mesmo
Emblemtico o uso da figura do juiz empunhando o martelo, prpria do magistrado estadunidense, difundida por Hollywood e automaticamente assimilada pelo imaginrio nacional, mas inexistente na magistratura brasileira. A partir da percepo de se tratar da grande meta e o desafio do Poder Judicirio para os prximos anos, em Minas Gerais, por iniciativa do Tribunal de Justia, foi lanado o programa "Conhecendo o Judicirio", com o objetivo de criar canais efetivos de comunicao com a sociedade. O programa visa ampliar o conhecimento sobre as funes e a estrutura do Poder Judicirio. Com essas informaes, o TJ contribui para a formao da cidadania, dotando os indivduos de conhecimento necessrio para a garantia dos seus direitos e para o fortalecimento da Democracia. Visitas orientadas, palestras especficas para professores, estudantes, associaes de bairro, ONGs, debates com a imprensa e seminrios esto entre as aes implementadas. So peas de apoio do Programa "Conhecendo o Judicirio" as publicaes: "Tudo Legal no Tribunal", direcionada ao pblico infanto-juvenil; "Poder Judicirio em Minas Gerais", "TJ Responde" e "Juizados Especiais", criadas para o pblico adulto, alm de um vdeo institucional (disponvel no Portal www.tjmg.gov.br, ou pelo correio eletrnico: conhecendo@tjmg.gov.br). Todavia, a iniciativa precisa ser ampliada, de preferncia introduzida em mdia aberta e de abrangncia nacional. 19 At aqui, o levantamento de minha produtividade individual alimentado no meu gabinete, manualmente, por impossibilidade de aplicao de programa especfico. 20 A isto se refere o "controle estatstico do processo - CEP". A funo bsica do controle estatstico de processo padronizar sistemas de trabalho de forma a evitar a variabilidade. A variabilidade, como o prprio nome diz, so as variaes ocorridas na execuo dos servios de uma organizao. Vale dizer: qual o percurso, tempo, itinerrio ou etapas que o processo levou para chegar mesa do magistrado? Quantas vezes este mesmo processo retornou em concluso at o seu arquivamento? Essa variao compromete o sistema de qualidade, visto que alguns mtodos devero ser retrabalhados ou simplesmente deixados de lado. Uma ferramenta importantssima no controle estatstico de processo a estatstica. Atravs dela efetua-se coleta de dados no processo e formaliza-se uma padronizao que dever ser acompanhada de perto pelos envolvidos no processo de produo. Existem formas de implantao deste procedimento que devem ser observadas para garantir seu xito. A primeira delas selecionar o processo que ser utilizado para aplicao do controle estatstico. A prioridade escolher processos cujos produtos possuem grandes ndices de rejeio ou necessitam de grande controle de inspeo. Os processos que esto sendo executados harmoniosamente sero analisados posteriormente, pois se no existem sintomas de anomalia (ou no-conformidade) no requerem uma preocupao inicial. O CEP informa quando agir e quando no agir. Se a ao for tomada oportuna e adequadamente ela se mostra econmica e eficaz. Quando se age no processo estamos nos orientando para o futuro e com isso evitamos o desperdcio. O CEP uma ferramenta para o "produzir com qualidade".
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perodo. Quanto custa, afinal, ao Estado, a deciso proferida por cada magistrado?21 Trata-se de informaes bsicas orientao do necessrio planejamento que deve nortear a administrao judicial (e judiciria, dado que os rgos do Ministrio Pblico, Advocacia e Defensoria Pblica, como instituies essenciais Justia, devem igualmente apurar sua eficincia). Vale dizer: eficincia e transparncia. Dentre as reas mais sensveis, as seguintes foram identificadas como prioritrias na implementao da metodologia de gesto pela qualidade: recursos financeiros, infra-estrutura, recursos humanos, informao e comunicao. Nesse aspecto, defendo que comunicao social apenas no basta. necessrio evoluir, e o responsvel emprego do marketing indica ser a ferramenta adequada para tornar o Judicirio e o servio prestado - jurisdio - mais conhecido da populao. A esta cincia cabe monitorar as mudanas do ambiente externo e, atravs disso, divulgar boas aes e minimizar as ameaas, alm de entender as fraquezas e foras internas da organizao. Marketing mais do que divulgao. Na realidade, divulgao apenas um dos quatro elementos do conceito. Os outros trs, caso adaptados estrutura da administrao judicial, significam: acessibilidade (formal e material) ao sistema jurisdicional, servios prestados e localizao das unidades judiciais (comarcas, fruns e tribunais). O tema to amplo que diversos executivos buscam aperfeioamento nesta rea. Uma das melhores e mais simples definies para marketing resume-se a: "marketing entender para atender". Entender os desejos e necessidades dos usurios (no caso, do sistema judicial), quais os atributos mais importantes para os mesmos; prestando o melhor servio, disponibilizando-o no local certo, no tempo certo. Significa antecipar (postura pr-ativa, no apenas reativa) necessidades do usurio do servio (atravs de anlises demogrficas, geogrficas, psicogrficas e comportamentais) e sensibilizar os dirigentes da instituio a disponibilizar o servio legiti-
mamente esperado. Cuida-se do maior responsvel entre a interao dos processos internos de uma organizao com o ambiente externo e seus usurios (pblicoalvo), da por que de seu profissional so exigidos conhecimentos bastante abrangentes. A propagao apenas uma das formas de promoo e comunicao de um produto, servio e marca (ou logomarca), com o seu pblico-alvo. O pblico-alvo so os clientes ou usurios do servio prestado, que, alm disso, recomendam e influenciam outros usurios. 4 Como enfocar a qualidade no Judicirio? No mbito da administrao pblica direta e indireta de todos os Poderes, vigora, ao lado dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, o da eficincia, clusula geral a imprimir norte ao administrador pblico, dirigentes e membros de cada Poder (art. 37, caput, da CR)22 . O texto constitucional acabou por sumular no predicado da eficincia alguns conceitos tirados da cincia econmica, cunhados por Frederick Taylor (por isso denominados de taylorismo), quais sejam os princpios do planejamento, da preparao, do controle e da execuo. O principal produto ou servio prestado pelo Poder Judicirio, sua atividade-fim, a prestao jurisdicional. Em uma nica palavra: justia. Direito natural inerente a todo ser humano, refere-se a uma das mais primrias e indispensveis aspiraes das sociedades de todos os tempos, mesmo daquelas dos primrdios da civilizao. Aplicar e interpretar o Direito ao caso concreto, resolver litgios e assim manter a pacificao social e criar ambiente propcio ao desenvolvimento econmico.23 Ao lado da realizao do justo, observados os preceitos da tica, do devido processo legal e o amplo direito de defesa, com os meios e recursos a ele inerentes,24 tambm devemos garantir a segurana jurdica (dois dos principais objetivos da cincia do Direito). Cabe-nos ainda aumentar os canais de acesso da populao de todas as camadas e estamentos sociais ao
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21 SANTANA, Jair Eduardo. Quanto custa a funo jurisdicional? In Deciso - Informativo Mensal da AMAGIS - Associao dos Magistrados Mineiros. Belo Horizonte, p. 13, maio de 2007. 22 O Governo Federal, pelo Decreto n. 5.378, de 2005, instituiu o Programa Nacional de Gesto Pblica e Desburocratizao - Gespblica, nomenclatura que substituiu a anterior: Programa da Qualidade no Servio Pblico - PQSP . Uma das razes que motivaram a substituio foi o entendimento de que a Desburocratizao uma vertente das quais no se pode prescindir quando o propsito institucional o de pautar suas prticas nos critrios de excelncia em gesto pblica. Por sua vez, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, na qualidade de organizao que ancora o Gespblica, editou o Manual "Avaliao Continuada da Gesto Pblica", e, ao conceituar Qualidade no Servio Pblico - PQSP e a Desburocratizao, afirmou que so em essncia duas grandes estratgias nacionais voltadas para um objetivo comum: promover a qualidade dos servios pblicos e das aes do estado, tendo em vista a satisfao do cidado e a melhoria da qualidade de vida no Pas. Acrescenta se tratar de estratgias que atuam diretamente nas organizaes pblicas mobilizando e apoiando as aes de melhoria das prticas de gesto e da qualidade do atendimento ao cidado; sensibilizando-o diretamente para o exerccio do controle social, da participao e avaliao do grau de satisfao e insatisfao com os servios prestados pelo poder pblico. 23 No funo do Judicirio, por exemplo, estabelecer polticas pblicas, por maior o interesse que possa existir por parte da sociedade. Diante do claro balizamento constitucional, a interveno judicial, nesse aspecto, se reveste de perfil acentuadamente corretivo. Aos juzes no compete distribuir renda ou papis sociais e sim garantir o valor do justo, cumprindo o seu dever social ao solucionar os conflitos oriundos da violao dos direitos da cidadania. Na garantia dos direitos fundamentais reside a legitimidade do Judicirio como Poder. O desafio que se apresenta consiste em superar a defasagem social no prevista no impessoal texto da lei, freqentemente desconexo com o sentido maior de sua interpretao, que deve responder ao contexto histrico e finalstico de sua aplicao. E o papel ativo da magistratura aqui reside. 24 Art. 5, LV, CR.
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sistema judicirio, contribuindo, por exemplo, para o fortalecimento da Defensoria Pblica, e pugnar pela cada vez maior efetividade das decises judiciais (nestes dois aspectos, em conjunto com os demais Poderes). Com julgamentos, por sua vez, transparentes e fundamentados. A capacitao tcnica e humanista dos magistrados e servidores, o ideal de servir proporcionando a realizao do justo e a fora moral do Poder Judicirio integra o seu mais importante patrimnio. E disso preciso que a populao saiba e no duvide. Com efeito, a cincia do Direito da tica extrada, sendo imprescindvel que no recrutamento de valores da magistratura se possa avaliar com preciso no apenas o conhecimento tcnico ou a aptido de memorizao do(a) candidato(a), sobretudo a capacidade de restaurar valores ticos, demonstrando no dia-a-dia forense que a Justia sem tal atributo sequer poderia usar esse nome. Antes de mais nada, o Judicirio deve recrutar pessoas de bem com vocao para servir, com foco na tica, aptas a enfrentar a moral cada vez mais fragilizada da vida pblica brasileira, forjadas no direito humanista.25 Em ltima anlise, mesmo que agentes polticos, os magistrados devem ser vocacionados intrinsecamente ao servio pblico. Os juzes e os tribunais devem estar preparados, conforme acima assinalado, no apenas para decidir (juiz que no decide ou que tem medo de decidir no pode ser juiz!), da mesma forma que para gerir uma complexa estrutura de apoio, extrair todo o potencial do uso da tecnologia como ferramenta de trabalho, promover a conciliao, interagir com a sociedade, conhecendo de perto suas vicissitudes, carncias e necessidades mais prementes, atender a imprensa, etc. Mas no s. A resposta deste Poder Estatal no exerccio de uma das parcelas da soberania exigida com celeridade, j agora em razo de inovador comando constitucional.26 Em sntese, o predicado constitucional da eficincia pode ser explicado na seguinte equao:
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RJ X SJ X mGA X T X C E=
DE X RO
E (eficincia) RJ (realizao do justo) SJ (segurana jurdica) mGA (melhoria da gesto administrativa) T (transparncia) C (celeridade) DE (deficincia da estrutura) RO (restries oramentrias) A par disso, devemos ter estrutura fsica, de pessoal e de mquinas para acompanhar o vertiginoso e constante crescimento das demandas judiciais. Desde a Constituio de 1988 experimenta o Judicirio brasileiro um boom de aes judiciais, que as graves restries oramentrias (limitaes inspiradas justamente na poltica neoliberal de limitao irracional dos recursos pblicos) no permitem acompanhar em tempo sequer minimamente adequado. Resta uma clara e anualmente crescente defasagem entre o aumento do volume de servio e a estrutura disponvel para enfrent-la. certo que produtividade quantitativa, por si s, no basta, e fato que nestes vinte (20) anos da Constituio em vigor o Judicirio ainda no conquistou a autonomia financeira plena e de fato. 27 Todavia importante ter um balizamento seguro acerca da demanda e da produo judicial, por meio de indicadores precisos e confiveis. O gerenciamento por metas indispensvel ao administrador contemporneo, a fim de nortear decises corretivas e o planejamento futuro. A produtividade
Para Dalmo de Abreu Dallari, vivemos um momento revolucionrio, no qual o tradicional direito materialista, formalista e positivista, cuja lei o mercado, que no reconhece as pessoas e a tica, estaria cedendo lugar para o direito humanista. Neste, "o juiz se preocupa em ser justo, aplicar os direitos constitucionais e completar a lei no momento da aplicao". Em palestra proferida no TJMG em 1999. 26 Art. 5, LXXVIII, CR, inserido pela EC 45, de 2004. 27 Ainda por Dalmo de Abreu Dallari: "S por ignorncia ou absoluto desprezo pela Justia poder algum cobrar maior produtividade dos juzes, em termos puramente quantitativos, da mesma forma como se exige maior produtividade dos que trabalham na produo industrial de objetos materiais ou na realizao em srie de operaes financeiras, num estabelecimento bancrio ou num jogo de Bolsa. Cobrar maior produtividade dos juzes, em termos de quantidade de decises por dia ou por ms, sem analisar e procurar remover as causas da demora, incorrer no absurdo de exigir injustias rpidas. Essa a atitude de quem, por inconscincia do relevante papel poltico e social do Judicirio, quer que os juzes produzam decises, rapidamente e em grande quantidade, no importando se justas ou injustas, garantindo ou aniquilando direitos, protegendo a pessoa humana e sua dignidade ou tratando os conflitos humanos como impertinncias que devem ser rapidamente sufocadas". Lembrou que a crena nos direitos fundamentais e na sua garantia jurisdicional um retrato da confiana (em que pese mal o conhea) da populao que parece comear a despertar para a cidadania. "A sobrecarga do Judicirio decorrncia, em grande parte, do fato de que pessoas modestas, para quem o Judicirio s existia como ameaa de punio, passaram a conhecer o juiz como instrumento do povo para assegurar direitos, como um rgo do Estado ao qual todos tm o direito de recorrer para obter Justia. Entretanto, como j se tem dito com toda a nfase, o Judicirio um Poder inferior, porque no goza, efetivamente, de autonomia financeira. Ele deve remeter sua proposta de oramento ao Executivo, que, de acordo com a Constituio, o encarregado de montar o projeto de lei oramentria anual. O Executivo sempre corta uma parte da proposta do Judicirio, dando primazia aos seus prprios objetivos e deixando espao para fazer concesses oramentrias aos parlamentares, condio para que o Legislativo aprove a proposta de Lei Oramentria. A par disso, a lei chamada 'lei da responsabilidade fiscal', baseada exclusivamente em critrios econmico-financeiros, limitou os gastos com pessoal em todo o setor pblico. Disso decorre a impossibilidade de criar os cargos que contribuiriam para a expanso e agilizao dos servios judicirios. preciso que haja boa-f e prudncia na cobrana de maior produtividade dos juzes, cuja funo, da mais alta relevncia, produzir decises justas". "A produtividade dos juzes e deciso justa", publicado no jornal Gazeta Mercantil, edio de 4 de junho de 2008.
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Onde:
deve ser ponderada com equilbrio, levando-se em conta a especificidade, a natureza e a complexidade de cada servio judicial. Lado outro, nem tudo se resume a dinheiro, e oramento s no panacia para todos os males que afligem o Judicirio, 28 cumprindo destacar que em contexto de escassez de recursos, bem geri-los e aplic-los, elegendo prioridades e estancando desperdcios, torna-se imperioso. A produtividade , ao lado da efetividade, um atributo da celeridade. Pode ser enfocada em vrios aspectos. Deve ser perseguida no apenas na atividade-fim, como tambm atividade-meio do Judicirio, a administrao judicial (esta desenvolvida nica e exclusivamente para efetivar aquela). Implica a melhoria da gesto administrativa (diminuir custos e maximizar recursos), otimizar a estrutura existente, racionalizar procedimentos, na atividademeio e na atividade-fim (nesta, sem prejuzo s garantias constitucionais essenciais dos cidados). Obter produtividade requer, antes de tudo, melhoria da gesto, o que poderia ser traduzido, em trs letras (no portugus, CCC): comando, controle e correo, 29 ou em cinco letras "S" (do japons).30 Dispor de dados estatsticos confiveis, planejar, estabelecer metas, organizar, implantar novos mtodos de trabalho, racionalizar atividades e custos. Ajustar-se ao modelo contemporneo com o olhar atento ao que acontece em todo o mundo (no apenas ao processo), analisar a verdadeira revoluo que ocorre em outros setores ao nosso redor. Em vrias situaes seguir o exemplo de grandes corporaes que, para no desaparecer, tiveram de se reciclar e ressurgir renovadas e eficientes. A cada concluso aberta no processo, cabe ao juiz refletir que por trs das folhas dos autos figura um cidado com seus anseios, legitimamente aflito e vido por justia. No poucas vezes, toda uma vida est em
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jogo ali, entre maos e maos de papis. Assim, o formalismo exagerado, o emprego do chamado juridiqus e a rispidez no tratar as partes, que a nada levam, apenas distanciam o jurisdicionado da Justia, deveriam ser banidos definitivamente do cotidiano forense (importa em direcionar o ensino pelos cursos de graduao em Direito). Todas as questes, de fato ou de direito, por mais complexas que sejam, devem ser resolvidas da forma mais simplificada e imediatamente possvel, com a menor utilizao da custosa mquina judicial. Vale dizer, eliminar incidentes, decidir liminares e antecipao de tutelas o quanto antes e reduzir ao estritamente indispensvel a prolao de despachos meramente ordinatrios. Distinguir entre o "acesso Justia" e o "acesso ao frum (ou ao tribunal)". Incentivar (sem prejulgamentos) o acordo na fase inicial do processo. Adotar mtodos eficientes de trabalho, com postura pr-ativa (e no simplesmente reativa). O maior proveito e eficincia resoluo do conflito, com o mnimo de interveno judicial, a meta a ser buscada. O tempo socialmente til da Justia deve ser otimizado. O conceito less is more aqui tem inteira e pertinente aplicao. Isto produtividade. Sensibilizar os demais operadores do Direito (advogados, membros do Ministrio Pblico e defensores pblicos) sobre as vantagens e importncia destes novos paradigmas tambm indispensvel. Dar efetividade s decises judiciais outra vertente da produtividade. Eliminar as quatro instncias que na prtica temos hoje no Brasil medida que se impe com a maior brevidade, assim como racionalizar o confuso e difuso sistema (?) recursal at aqui em uso. Tais solues reclamam reforma legislativa dos cdigos de processo e por sua natureza e importncia no renunciam de rigoroso estudo cientfico. Trata-se de tendncia
Vide, a propsito, artigo do Des. Jos Renato Nalini, do TJSP , em O Estado de So Paulo, de 02.07.07. Sistema dos trs K, paradigma do Exrcito prussiano. Tambm o Programa "5S" - modelo japons no qual se baseia o programa de gesto pela qualidade - refere-se mudana de cultura dentro da organizao, por isso fundamental a participao e envolvimento da alta gerncia em projetos desse tipo. A diferena entre o Programa "5S" e o "Housekeeping" que o segundo se limita aos trs primeiros "S". O "5S" recebe este nome porque representado por cinco palavras japonesas iniciadas pela letra "S":
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Seiri: separar e descartar; Seiton: ordenar e organizar; Seiso: limpar e inspecionar; Seiketsu: padronizar; Shitsuke: auto-disciplina.
Os trs primeiros "S" so simples de serem executados e impressionam num primeiro momento, mas no trazem resultados efetivos na prtica. O quarto e o quinto "S" so os mais importantes para a organizao. Numa instituio que realmente pratica o "5S", todos combatem o desperdcio de tempo e de recursos em geral. Funcionrios tm prazer em cuidar de seus equipamentos, o espao de trabalho agradvel, o risco de acidente menor, a produtividade maior e o ndice de absentesmo menor. O "5S" no a soluo de todos os problemas de qualidade, mas o primeiro passo para projetos mais audaciosos, como a certificao das normas ISO, por exemplo. Algumas atividades, como o Programa "5S" e a TPM - Manuteno Total Produtiva, fazem parte da filosofia KAIZEN, que busca trazer os seguintes resultados: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 48 Reduzir custos; Eliminar desperdcios; Reduzir o tempo de troca das ferramentas; Aumentar a produtividade; Nivelar a produo; Reduzir o transporte.
contempornea da cincia processual agregar, cada vez mais, efeito mandamental s decises judiciais, especialmente aquelas proferidas pelo juiz de primeiro grau, de forma a interferir diretamente na vontade do devedor para o cumprimento da obrigao. Constata-se que o sistema processual ainda amplamente concebido para privilegiar o ru, que pode discutir, argumentar, recorrer, discutir novamente, retrucar, sem nada pagar, a um custo zero, pois nada indeniza o autor pela mora e demora do processo judicial, caso vencido, resultado perverso que vai de encontro ao que preconiza Chiovenda e, obviamente, gera descrdito ao aparelho judicirio, incrementa o custo das transaes, desperdia riquezas e semeia insegurana. Lado outro, salvo raras excees, as reformas processuais com tanta nfase divulgadas so dirigidas preferencialmente aos Tribunais Superiores e esquecem da base da pirmide por onde tramita a esmagadora maioria dos processos, ou seja, a primeira instncia. A partir dela, quer se queira ou no, que se formata, da perspectiva do jurisdicionado, a cara e a imagem da Justia. Difundir a cultura da conciliao como mtodo preliminar e alternativo que soluciona muito mais do que litgios ( de conflitos) no seio de uma populao que lamentavelmente no desenvolveu o salutar costume e que, contrariamente, parece alimentar sentimento oposto, ou seja, da crescente judicializao, investimento da maior prioridade, ainda que com retorno a mdio e longo prazos. A tarefa rdua e exige a participao de vrios setores da sociedade, alm do Judicirio. Cabe incluir a adeso de profissionais da educao (em sentido amplo), imprensa, formadores de opinio, organizaes no governamentais, associaes civis e sindicatos, bem como os cursos de graduao em Direito, cujas grades curriculares devem dispor de disciplina obrigatria apta a transmitir aos futuros operadores do Direito a cultura da resoluo dos conflitos pelo dilogo, alm de conhecimento e domnio de tcnicas especficas nesta rea de atuao. A idia deixar para movimentar a custosa mquina judiciria nos casos mais complexos que demandam a realizao de provas demoradas e naqueles em que a conciliao no for previamente obtida (= minimizao dos procedimentos, dos custos e do tempo dispendidos). Alm disso, segue na mesma lgica a transferncia aos servios de notas, ainda que facultativamente, da atribuio na realizao de procedimentos tpicos da administrao pblica de interesses privados, a exemplo da Lei 11.441, de 2007, que permite a celebrao do inventrio, da separao judicial e do divrcio, nos casos em que menciona, pela pblica forma. E outros procedimentos da mesma natureza podem perfeitamente seguir o mesmo caminho, ampliando o rol inicialmente previsto. Produtividade significa tambm distribuir de forma racional as unidades judiciais e corrigir despropores. A
manuteno de comarcas deficitrias um verdadeiro contra-senso, desperdcio de dinheiro pblico, geralmente ditada por motivao sentimental, poltica ou histrica. O administrador judicial deve aplicar critrios objetivos e racionais para depurar e aperfeioar a diviso judiciria. Muitas vezes, grandes comarcas providas de completa infra-estrutura judiciria so mais eficientes do que a manuteno de vrias comarcas diminutas, sem movimento forense que justifique o custo de sua existncia, reconhecidamente alto, mesmo quando desaparelhadas. A especializao de Varas e Cmaras (estas ltimas nos Tribunais) nas Justias Comuns (Estadual e Federal), por menor que seja (especialmente no vastssimo e heterogneo campo do Direito Privado) medida salutar para racionalizar e at mesmo aperfeioar os julgamentos. Produtividade representa planejar e construir prdios especialmente concebidos para abrigar as estruturas do Judicirio, sem remendos, puxadinhos e improvisaes. Os prdios devem ser dotados de infra-estrutura compatvel com o crescimento forense futuro, de preferncia, mirando um horizonte de pelo menos quinze anos, sem luxos, mas com o emprego de materiais durveis e de qualidade que exijam pouca manuteno. Incorporar instalaes modernas e funcionais, boa acessibilidade, segurana, mobilirio, equipamentos e sinalizao padronizados, iluminao e ventilao adequadas, reserva nas instalaes eltrica, telefnica e cabeamento de informtica, inclusive com rede wireless, com sistema inteligente de coleta de gua e luz e de separao e reaproveitamento de resduos. o que se chama de arquitetura judiciria com respeito ao meio ambiente (sustentabilidade). Produtividade reclama o gerenciamento profissional dos recursos humanos, com a informatizao total dos registros funcionais de cada magistrado e servidor contendo o histrico pessoal completo e atualizado, datas de aquisio de direitos e vantagens, pretritos e futuros e principais ocorrncias, a racionalizao no aproveitamento de talentos, muitas vezes deslocados de reas que exigem conhecimento especializado. considerar que o reconhecimento e a motivao promovem uma gesto centrada na valorizao das competncias e do mrito. Implica o compartilhamento do conhecimento profissional e a racionalizao da folha de pagamento (correo de distores), de modo a eliminar situaes que ensejam o pagamento de remunerao dobrada, a garantir remunerao compatvel seja a iniciantes, seja a iniciados, possibilidade de crescimento profissional, motivao no ambiente de trabalho e eficiente formao continuada a todos, indistintamente. Significa incentivar em seus quadros a iniciativa de elaborao de solues que simplifiquem as tarefas e, s vezes, at mesmo eliminem os problemas. Como ocorreu, por exemplo, com o Oficial de Justia Avaliador da Comarca de Caratinga, do TJMG, que criou e desenvolveu um programa de
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informtica da maior utilidade para o exerccio da funo e o disponibilizou gratuitamente aos seus colegas. Produtividade requer a apropriao cada vez mais intensa dos recursos da tecnologia, em especial da informtica, o que se espera seja efetiva e vigorosamente implementada a partir da edio da Lei 11.419, de 2006, que autoriza a implementao do processo virtual, entre outros aspectos. No se concebe a (sub)utilizao de desk tops e notebooks como se arcaicas mquinas de datilografia fossem (alguns necessitam de treinamento para us-los em todo potencial). Transmisso de sesses de julgamento na linha pela rede mundial de computadores e emprego de videoconferncia (salvo situaes especficas), adoo de ambientes wireless inclusive nas salas de audincias e nos plenrios das sesses de julgamentos e implantao do dirio do Judicirio eletrnico constituem exemplos j utilizados em alguns tribunais, que merecem ser seguidos e replicados. Em verdade, este Poder, talvez como nenhum outro da Repblica e mesmo a despeito das restries oramentrias, tem dito "sim" aos anseios de uma Justia mais gil, eficaz e mais prxima do cidado. Tambm com a implementao de outras medidas que se espera em breve sero rotineiras, tais como a criao de uma rede de telecomunicaes exclusiva do Judicirio, com o objetivo de reduzir custos, agilizar o andamento processual e ampliar a segurana e que permitir a troca de informaes entre os tribunais e rgos como a Advocacia-Geral da Unio, Cartrios do extrajudicial, a Receita Federal e o Ministrio Pblico; bem como a adoo do processo eletrnico, sem papel, que permitir a utilizao do Dirio Oficial, as citaes e intimaes por meio eletrnico em toda a sua plenitude, a certificao digital, a requisio eletrnica de documentos instrutrios e o cumprimento de sentenas mediante troca de bancos de dados, entre outras inovaes. Por meio desse conjunto de medidas legislativas, que est sendo implementada a verdadeira e silenciosa reforma do Poder Judicirio e que, segundo levantamentos realizados, reduzir em torno de 70% do tempo atualmente gasto com a prtica de atos meramente ordinatrios, provenientes da burocracia at hoje utilizada. 5 Certificao ISO 9001 Na implementao da metodologia da gesto pela qualidade, a aplicao da norma ISO 9001 confere instituio certificao de garantia de qualidade apurada por critrios objetivos e de eficcia cientificamente comprovada, reconhecida em todo o planeta. _______________________
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A International Organization for Standardization, ou Organizao Internacional de Normalizao - ISO um instituto sediado em Genebra, na Sua. uma organizao no governamental composta de 110 pases. A sigla ISO, propositadamente, vem inspirada do grego isos, que significa igualdade e conformidade. Trata-se de norma internacional que fornece requisitos para o sistema de gesto da qualidade (SGQ) das organizaes. Faz parte de uma srie de normas publicadas pela ISO, conhecida por "srie ISO 9000", 31 que define e organiza padres internacionais. Esses padres so definidos por delegaes nacionais de especialistas do ramo, governo e outras organizaes relevantes. A referncia ISO 9001:2000 indica que a organizao possui um sistema de gesto da qualidade que atende aos requisitos da ISO 9001:2000. O propsito inspirar confiana na capacidade da instituio em fornecer produtos ou servios consistentes, conformes as legtimas expectativas dos usurios. A certificao tem validade de trs anos, mas semestralmente, durante esse perodo, a empresa certificada permanece sob visita e auditoria do rgo credenciador. A misso da ISO promover o desenvolvimento da padronizao e atividades relacionadas no mundo com o objetivo, dentre outros, de facilitar a prestao de servios e promover a cooperao nas esferas cientfica, tecnolgica e econmica. Os resultados do trabalho da ISO so publicados como normas internacionais. Atravs da certificao fornecido um conjunto de requisitos que, bem implementados, fornecem garantia acerca da capacidade de a instituio certificada prover servios que efetivamente atendam s necessidades e expectativas de seus clientes e estejam em conformidade com as leis e regulamentos aplicveis. Os requisitos abrangem uma grande variedade de tpicos, incluindo comprometimento da alta direo com a qualidade, foco no cliente (ou usurio), adequao de recursos, competncia de funcionrios, gesto de processos (produo e entrega de servios, processos administrativos e processos de suporte pertinentes), planejamento da qualidade, projeto de produtos, anlise crtica de pedidos recebidos, aquisio, medio e monitoramento de processos e produtos, calibrao de equipamentos de medio, processos para solucionar reclamaes de clientes (ou usurios), aes corretivas e preventivas e melhoria contnua do Sistema de Gesto da Qualidade. Por ltimo, mas no menos importante, h tambm o requisito que exige que a organizao monitore a opinio do cliente (ou usurio) quanto qualidade dos produtos e servios fornecidos.
Por essa razo, verifica-se uma empresa ou instituio divulgar que "certificada ISO 9000" ou tem um "SGQ em conformidade com a ISO 9000". Normalmente, isso significa que tal organizao anuncia possuir um SGQ que atende aos requisitos da ISO 9001:2000, a nica norma da srie ISO 9000 que pode ser usada para fins de avaliao da conformidade. Entenda-se, porm, que a ISO o organismo que desenvolve e publica a norma, ou seja, a ISO no "certifica" organizaes.
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Os padres ISO so acordos documentados contendo especificaes tcnicas e outros critrios precisos para serem usados constantemente como regras, guias, ou definies de caractersticas, para assegurar que materiais, produtos, processos e servios estejam de acordo com os seus propsitos32 . Em verdade, h vrias formas pelas quais uma organizao pode alegar que seu Sistema de Garantia de Qualidade atende aos requisitos da ISO 9001:2000, dentre elas a denominada avaliao de terceira parte (geralmente chamada de certificao). Ocorre quando a organizao contrata uma terceira parte imparcial (organismo certificador) para conduzir uma avaliao, a fim de verificar a conformidade com os requisitos da ISO 9001:2000. Essa terceira parte emite ento um certificado para a interessada, descrevendo o escopo do Sistema de Garantia de Qualidade e confirma se est em conformidade com a ISO 9001:2000. Importante frisar que as entidades certificadoras so credenciadas por organismos nacionalmente ou internacionalmente reconhecidos, que verificam sua independncia e competncia para realizar o processo de certificao. Muitos organismos credenciadores fazem acordos multilaterais sob a direo do IAF - International Accreditation Forum ou Frum Internacional de Credenciamento, a fim de promover reconhecimento mtuo em entidades internacionais multilaterais, a exemplo da Organizao Mundial do Comrcio. No Brasil, o organismo credenciador oficial o INMETRO, autarquia federal (www.inmetro.gov.br), alm da ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas. 33 A rigor, frise-se que nenhuma instituio possui genericamente o certificado ISO 9000:2000, mas sim um de seus modelos de garantia de qualidade, sendo eles: ISO 9001:2000 - modelo de garantia de qualidade em desenvolvimento de projeto, produo, instalao e servios associados. ISO 9002:2000 - modelo de garantia de qualidade em produo, instalao e servios associados. 34 ISO 9003:2000 - modelo de garantia em inspeo e ensaios finais. _______________________
No mbito dos rgos do Judicirio, a certificao ISO tem se revelado salutar, a exemplo de unidades de Tribunais de Justia e do Gabinete do Ministro Ricardo Lewandowski, no Supremo Tribunal Federal, algumas daquelas j certificadas no modelo 9001:2000. Entre outros aspectos, reflete o ideal de mudar para melhor e prestar contas sociedade, atravs da conquista de um selo de qualidade reconhecido em todo o planeta. Alm disso, mostra a disposio de rompimento com antigos paradigmas negativos que permeiam a Administrao Pblica em geral e, em especial, o Judicirio, sedimentados ao longo de quase um sculo de rotinas extradas da cultura da burocracia, que de h muito revelou seu esgotamento por no mais atender aos legtimos anseios do cidado e jurisdicionado: eficincia e transparncia. frente, abre caminho para que o Poder Judicirio brasileiro desenvolva o seu prprio selo de garantia de qualidade no tocante excelncia dos servios prestados e que, se espera, tenha reconhecimento mundial. 6 Concluso Quando se fala sobre o Poder Judicirio, mesmo sem desejar, engloba-se uma estrutura altamente complexa, com capilaridade nacional, abrangendo todos os Estados, Distrito Federal e Municpios do pas. Efetivamente somos um Poder Uno, a despeito de constitudo por vrios e diferentes rgos, seja no mbito federal, seja estadual, presente em todo o territrio brasileiro. Por isso, e exatamente por isso, no se pode conceber, menos ainda planejar, o Judicirio como ilhas estanques, como se provido fosse de rgos isolados, uns em direes diferentes, s vezes at mesmo opostas dos outros. Esse isolamento, interno e externo, demonstrou ao longo desses 200 anos que mais desserviu do que serviu nos propsitos de realizar sua indispensvel e bela misso constitucional, sem a qual no existir Estado Democrtico do Direito. Dado que fato que a solido, no difcil sacerdcio de julgar, ronda a mesa do juiz, cabe exercitar o olhar em volta, observar as transformaes pelas
Sempre que a ISO 9001:2000 faz referncia a "produtos", refere-se tambm a produtos intangveis como, por exemplo, servios e aplicativos (softwares). www.abtn.org.br. Entidade de natureza privada, responsvel pela operacionalizao da normalizao tcnica no Brasil, atravs dos vrios Comits Brasileiros de Normalizao tcnica - CB. O CB 25 o Comit que se ocupa do assunto "gesto da qualidade". As normas da famlia ISO 9000, a partir da reviso de 1994, passaram a receber o mesmo registro em ambas as entidades, mantendo a numerao original e acrescentando o prefixo NBR, conforme anota Mauriti Maranho, ISO srie 9000 (verso 2000) - Manual de implementao. 8. ed. Rio de Janeiro: QualityMark editora, 2006, p. 37-38. 34 A ISO exige a documentao de todo o sistema de garantia de qualidade, como forma de assegurar a qualidade do produto. Esse sistema est configurado em quatro nveis:
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- Nvel 1: Polticas e Diretrizes: descreve as polticas e diretrizes da empresa referentes a cada ponto da norma ISO. Apresenta a organizao, o organograma, atribuies dos cargos com responsabilidade direta sobre o sistema da qualidade e, principalmente, a poltica e os objetivos da qualidade. - Nvel 2: Procedimentos Operacionais: estabelece como cumprir cada poltica definida no manual da Qualidade. Define quem faz o qu, como, onde, por que e quando executar determinada atividade. - Nvel 3: Instrues de Trabalho: determina as especificaes e como executar detalhadamente cada etapa especfica do processo. So utilizadas normalmente pelo nvel operacional da organizao e asseguram, desde que seguidas corretamente, a qualidade de seus processos e, conseqentemente, de seus produtos. - Nvel 4: Registros da qualidade: comprova o cumprimento de cada requisito da norma. So controles, relatrios, formulrios, enfim, tudo o que fornea a evidncia objetiva.
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quais o mundo passa, nos afinar com o nosso tempo e nos preparar institucionalmente para responder aos atuais e novos desafios que se apresentam na sociedade contempornea, plural e desigual. Afinal, integramos um sistema que tem por objetivo responder aos anseios dessa sociedade, do jurisdicionado, com eficincia e transparncia. E qualquer sistema, por definio, somente se acha no todo, jamais em suas partes ou tomos, como se existncia independente tivessem. Mais do que insuficincia oramentria - que de fato existe e dificulta, diga-se de passagem -, e a profuso, confuso e esgotamento de leis e regulamentos em vigor, a administrao burocrtica o principal
entrave eficincia e transparncia da administrao judiciria. Romper com essa estrutura, com essa cultura de sculos, constitui um imenso desafio que deve ser enfrentado pelas geraes atuais e futuras de magistrados. Nesse descortino, imprescindvel o aprimoramento da gesto, aliado implantao de poltica global do Poder, envolvendo todos os seus rgos, criar um verdadeiro sistema de administrao judicial, em mbito nacional, respeitadas algumas peculiaridades regionais com a manuteno da competncia estadual na elaborao de leis de diviso e organizao judicirias. O foco um s: qualidade, que, a despeito de seu cunho s vezes subjetivo, assim como a beleza, todos entendem quando vem.
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O Princpio da Eficincia na prestao de servios pblicos

Maria Aparecida de Oliveira Grossi Andrade * Sumrio: Introduo. 1 Servios pblicos. 1.1 O conceito de servios pblicos. 2 Princpio da Eficncia. 2.1 Consideraes iniciais. 2.2 O princpio da eficincia no desempenho estatal. Concluso. Referncias bibliogrficas. Introduo Nas ltimas dcadas do sculo XX, a questo principiolgica se tornou o centro das reflexes sobre o Direito, que passou a ser visto como uma ordem constituda de princpios - um sistema aberto de princpios - em lugar de um sistema de regras. No cenrio jurdico brasileiro, surgiu a Constituio Federal de 1988, de significativa inspirao democrtica e carter nitidamente principiolgico, prenunciando grandes mudanas em nosso ordenamento, sobressaindo, neste quadro, o princpio da dignidade humana. Na pesquisa versando sobre o princpio da eficincia na prestao de servios pblicos, sempre vm baila algumas indagaes do tipo: Qual o sentido do princpio da eficincia? Como a doutrina brasileira recepcionou o seu ingresso na Constituio Federal? Na prtica, a Administrao Pblica em nosso pas tem observado o princpio da eficincia na prestao de servios pblicos? Embora no seja o cerne do trabalho, imperioso prestar alguns esclarecimentos sobre a atuao do Estado direcionada para a consecuo de interesses sociais rotulada de servios pblicos, colacionando algumas definies doutrinrias que traam os seus aspectos principais. O desfecho da pesquisa volta-se para a abordagem dos questionamentos acima, e o seu desiderato maior consiste na anlise do princpio da eficincia, postulado constitucional que impe Administrao Pblica, no desempenho de suas atividades, a busca com objetividade do melhor resultado com o menor dispndio, coibindo o uso perdulrio da mquina administrativa.
1. Servios pblicos 1.1 O conceito de servios pblicos A sociedade juridicamente organizada constitui o Estado, que tem por escopo a promoo do bem comum da coletividade, assentada em determinado territrio, com um governo institudo e soberania reconhecida. Com esse propsito, o Estado realiza atividades rotuladas de servios pblicos, que, em sentido genrico, quer dizer a atuao administrativa voltada para a consecuo de interesses sociais, englobando, tambm, as atividades dos Poderes Legislativo e Judicirio. Neste sentido amplo, grassa a concepo apresentada ao mundo jurdico pelo publicista francs Leon Duguit, mestre da chamada Escola do Direito Pblico, segundo a qual os servios pblicos justificam a razo de ser do Estado, que existe para prestar servios coletividade,1 sendo essa a sua primordial atividade. A noo de servios pblicos transformou-se na idia nuclear em torno da qual passou a gravitar o Direito Administrativo.2 Determinar o sentido da expresso servio pblico com exatido tarefa de acentuada dificuldade pontuada pelos doutrinadores, diante da variedade de significados assinalados para a locuo, que pode ser compreendida sob vrios pontos de vista: subjetivo, objetivo e formal. A propsito, leciona Digenes Gasparini:
No fcil oferecer a noo de servio pblico (...). A doutrina toma essa locuo nas mais variadas acepes e com isso dificulta a obteno da almejada uniformidade conceitual. (...) A locuo em apreo comporta, pelo menos, trs sentidos: o orgnico, o material e o formal. Em sentido orgnico, tambm chamado subjetivo, o servio pblico um complexo de rgos, agentes e recursos da Administrao Pblica, destinados satisfao das necessidades dos administrados. Equivale, pois, a um organismo ou parte do aparelho estatal com tal precpua finalidade. Em sentido material, tambm designado objetivo, o servio pblico uma funo, uma tarefa, uma atividade da Administrao Pblica, destinada a satisfazer necessidades de interesse geral dos administrados. Em sentido formal, servio pblico a atividade desempenhada por algum (Poder Pblico ou seus delegados), sob regras exorbitantes do Direito Comum, para a satisfao dos interesses dos administrados. a submisso de certa atividade a um regime de Direito Pblico.3
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Juza de Direito titular da 2 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga MG. Especialista em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino. Ex-Promotora de Justia e Ex-Delegada de Polcia do Estado de Minas Gerais. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito admistrativo brasileiro, p. 296. 2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Natnio. Curso de direito administrativo, p. 652-653. 3 GASPARINI, Digenes. Direito administrativo, p. 277.
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Caracterstica comum observada no trplice aspecto apontado por Digenes Gasparini, ao tentar aclarar o significado da expresso servios pblicos, a finalidade que se sobrepuja em todos eles, consistente na busca da satisfao dos interesses e necessidades basilares da coletividade. Celso Antnio Bandeira de Mello, ressaltando que a noo de servio pblico no simples, apresenta definio assinalando o seu sentido restrito:
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.4
Impende destacar, tambm, o conceito enunciado por Marcos Juruena, pontuando a fundamental importncia dos servios pblicos para o desenvolvimento social, cuja prestao impe-se ao Estado, que deve controlar a sua execuo, segundo as condies estabelecidas em lei.
Considera-se servio pblico a atividade cuja realizao assegurada, regulada e controlada pelo Estado em face de sua essencialidade ao desenvolvimento da sociedade, exigindo, pois, uma supremacia na sua disciplina. Para tanto, a Constituio e as leis (CF arts. 174 e 175) devem estabelecer o tamanho do Estado que a sociedade quer ter em razo de suas necessidades materiais e possibilidades financeiras.5
balhos dos estudiosos que se dedicam ao seu estudo, sem encontrar a uniformidade. Fatores como as transformaes do Estado ao longo de sua histria, decorrentes da evoluo social, das inovaes tecnolgicas e flutuaes do discurso poltico, associados ao fenmeno da globalizao, continuaro a influenciar profundamente a concepo acerca dos servios prestados por aquele, cujo aperfeioamento contnuo uma exigncia inarredvel dos novos tempos. Sem dvida, o impacto das imposies surgidas com a integrao da humanidade, transformando o mundo em uma economia globalizada, que rompe dogmas e provoca mudanas em modelos estruturais consagrados, vai dificultar cada vez mais a padronizao do significado, o consenso e a preciso em torno da definio dos servios pblicos. Enfim, cumpre ao Direito e aos juristas encontrar as formulaes adequadas compreenso das novas questes emergentes, oriundas da evoluo sincronizada dos povos, que impe ajustes inexorveis nos mecanismos e funes tradicionais do Welfare State,7 em cujo contexto se inserem os servios pblicos. 2. Princpio da eficincia 2.1 Consideraes iniciais Muito usado pelos estudiosos e operadores do Direito, o termo princpio, genericamente, quer dizer, por um lado, comeo, incio, origem, ponto de partida; de outro, mandamento, fundamento da ordem jurdica, norma a seguir, vetor exegtico, guia do pensamento jurdico. Princpios so normas que instituem fins a serem atingidos, juridicamente relevantes, dotados de alta carga axiolgica, ostentando com clarividncia os valores jurdicos e polticos que consagram e visam a estruturar o sistema, disseminando os seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico. Escrevendo sobre a necessidade de conhec-los, Carlos Ari Sundfeld averba em pertinente lio:
Os princpios so as idias centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizar-se. (...) Por isso, conhecer os princpios do direito condio essencial para aplic-lo corretamente. Aquele que s conhece as regras ignora a parcela mais importante do direito justamente a que faz delas um todo coerente, lgico e ordenado. Logo, aplica o Direito pela metade [...].8
Para finalizar esse elenco de definies, convm conferir o entendimento preconizado por Jos dos Santos Carvalho Filho, que sintetiza objetivamente o significado da locuo servio pblico, apontando, tambm, a sua vinculao ao interesse social: Servio pblico toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.6 Aps colacionar vrios conceitos sobre servios pblicos - o que no demasiado para mostrar a disparidade de definies e auxiliar o estudo comparativo -, cumpre ressaltar que a grande divergncia doutrinria em torno do tema, decerto, continuar a povoar os tra________________________
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Natnio. Curso de direito administrativo, p. 652-652. SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das concesses, p. 9. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 293 7 Welfare State - Estado do Bem-Estar Social: expresso que se tornou usual a partir da Segunda Guerra Mundial, para indicar um modelo de Estado voltado para os interesses sociais, assegurando a todos renda mnima, alimentao, sade, educao, habitao e outros servios pblicos que garantam qualidade de vida aos seus cidados. 8 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 143,146. 54
O exame do ordenamento jurdico revela que as normas de direito pblico - salvo poucas excees (penal e processual) -, diversamente do direito privado, no esto condensadas em cdigos, como o direito civil. Elas formam uma legislao esparsa, exigindo do aplicador um domnio maior dos princpios, que lhes permite ordenar a interpretao das regras existentes e extrair solues mais coerentes com o ordenamento na sua integralidade. importante assinalar que a Constituio Federal de 1988 inovou ao dispor de forma expressa, no art. 37, que a Administrao Pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, sendo esse ltimo, inserido em sua redao pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98. Contudo, no se pode descurar que, alm desses cnones, a Administrao Pblica, no exerccio de suas atividades, est obrigada a observar outros princpios que tambm se sobrepem s regras, sujeitas s diretrizes traadas por aqueles. 2.2 O princpio da eficincia no desempenho estatal A legislao ptria e a doutrina apontam vrios princpios que informam a prestao de servios pblicos, inexistindo uniformidade quanto denominao, quantidade e contedo deles, podendo ser citados: os princpios da legalidade, eficincia, isonomia, continuidade, regularidade, cortesia, generalidade, obrigatoriedade da prestao, segurana, pontualidade, modicidade nas tarifas e outros. Com a Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98 - que implementou a Reforma Administrativa durante o governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso -, a eficincia adquiriu status de princpio constitucional ao ser inserida expressamente na redao do art. 37, sob o argumento de que era por demais relevante a reestruturao do Estado, de seu papel e sua forma de atuao, diante da crise do aparelho estatal. O momento sinalizava para a necessidade de reviso de dispositivos constitucionais permanentes, que precisavam incorporar a eficincia para superar a estagnao da Administrao Pblica. Neste sentido, o excerto in verbis, extrado da Justificativa da Emenda Constitucional em comento:
Como resultados esperados da reforma administrativa, vale destacar o seguinte: Incorporar a dimenso da eficincia na administrao pblica: o aparelho do Estado dever se revelar apto a gerar mais benefcios, na forma de prestao de servios sociedade, com os recursos disponveis, em respeito ao cidado contribuinte.9
O governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, na mal disfarada tentativa de legitimar o desmantelamento do Estado pela poltica de privatizao de suas empresas, fez inserir a eficincia entre os princpios fundamentais da Administrao Pblica, enunciados no art. 37 da Constituio.10
Contundente, tambm, a crtica irnica de Celso Antnio Bandeira de Melo sobre a elevao da eficincia categoria de princpio constitucional:
Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fludo e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que buliram no texto. De toda sorte, o fato que tal princpio no pode ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por excelncia. Finalmente, anote-se que este princpio da eficincia uma faceta de um princpio mais amplo j superiormente tratado, de h muito, no Direito italiano: o princpio da boa administrao.11
Todavia, embora a eficincia decorra do sistema constitucional adotado no Brasil, a sua expressa referncia no art. 37 da Lei Maior, alm de tornar induvidosa a existncia do princpio, destaca a impossibilidade de se empregar manobras visando o seu apoucamento e a sua desconsiderao, garantindo a real incidncia do cnone em toda a atuao administrativa, pois o que interessa aos cidados a boa e adequada prestao dos servios pblicos. Alm disso, propicia o maior controle de qualidade na prestao de servios pelo Estado e consecuo das metas, alvo das contrataes, limitando, ainda, a atuao discricionria da Administrao Pblica. Citando Renato Lopes Becho, Paulo Henrique Spilotros Costa, no trabalho sobre O Princpio da Eficincia e a Competitividade nos Servios Pblicos de Transporte Coletivo, enfatizou com percucincia: Ressalte-se que a elevao de um dever, como o de eficincia, ao nvel de princpio, traduz um sentimento social latente na sociedade, como forma de auxiliar diretamente na
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VILLELA SOUTO, Marcos Juruena; MARSHAL, Carla C. (coords.). Direito empresarial pblico, p. 524. COMPARATO, Fbio Konder. Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, v. I, p. 696. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 117-118.
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Doutrina
Contudo, em posio diametralmente oposta, Fbio Konder Comparato, em conferncia proferida durante a realizao da XVII Conferncia Nacional da OAB, intitulada Controle Social Sobre os Meios de Comunicao em Massa, lanou severa crtica insero da eficincia no texto constitucional, vazada nos seguintes termos:
interpretao do sistema, no julgamento das causas e na prpria elaborao de novas leis.12 importante gizar que o Estado deve necessariamente visar a qualidade na prestao dos servios postos disposio dos cidados, quer sejam prestados pela Unio, Estado ou Municpio, quer sejam prestados por terceiros em regime de concesso ou permisso. O desempenho de suas atividades deve ser clere, almejar a perfeio e alcanar resultados positivos. A eficincia consiste em buscar com objetividade o melhor resultado com o menor dispndio, tornando os servios mais baratos e, portanto, mais acessveis aos usurios, coibindo o desperdcio do dinheiro pblico. O dever de eficincia impe a adoo de medidas mais convenientes, como a aplicao adequada e transparente dos recursos pblicos sob o ponto de vista econmico, o que envolve preos de acordo com o mercado, tempo razovel, mo-de-obra compatvel com a natureza dos servios, gastos de materiais sem esbanjamento e outros aspectos que devero ser obrigatoriamente observados na prestao de servios pblicos, diretamente ou por terceiros, concessionrios ou permissionrios. A expresso recursos pblicos j inculca a idia de que eles no pertencem Administrao e muito menos aos seus agentes, que podem ser responsabilizados se transgredirem o postulado constitucional em apreo. O princpio da eficincia no permite o emprego da mquina administrativa visando aos interesses pessoais dos administradores, nem tampouco o uso perdulrio daquela, o desperdcio e gastos desregrados que nada mais fazem do que dissipar o patrimnio pblico. A gesto administrativa ineficiente ilegtima. A aplicao do referido cnone pressupe o menor desembolso e a maior vantagem, o emprego das melhores opes disponveis, sempre objetivando alcanar a soluo mais vantajosa para o atendimento das necessidades sociais. Releva notar que a Lei n 8.666, de 21.06.93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal e institui normas sobre licitaes pblicas e contratos que no caracterizam concesso comum, patrocinada ou administrativa, inseriu no caput do art. 3, abaixo transcrito, os princpios que devem reger as licitaes, obrigando os agentes pblicos a observar tais diretrizes na execuo de suas atribuies:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Dito preceito, ao estabelecer que a licitao deve ser processada e julgada de acordo com os princpios enunciados e os que lhes so correlatos, deixou claro que o elenco apresentado meramente exemplificativo. Dentre os princpios correlativos ou que esto em correspondncia com os enumerados no artigo 37 da Constituio Federal, segundo Jess Torres Pereira Junior, podem ser citados o da competitividade, do procedimento formal, do sigilo das propostas, da adjudicao compulsria ao vencedor etc. 13 Por sua vez, a Lei n 8.987, de 13.02.95, que dispe sobre o regime das concesses comuns e permisso da prestao de servios pblicos, previstos no art. 175 da Constituio Federal (exceto os de radiodifuso sonora e de sons e imagens), tambm faz expressa referncia eficincia no 1, do art. 6, in verbis.
Art. 6. (...) 1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao, bem como a melhoria e expanso do servio.
De igual modo, a recente Lei n 11.079, de 30.12.04, que institui normas gerais para a licitao e contratao de parceria pblico-privada, nas concesses patrocinada e administrativa, cita o vetor em anlise, no item I, do art. 4, a seguir colacionado:
Art. 4. Na contratao de parceria pblico-privada sero observadas as seguintes diretrizes: I eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
Como se percebe, qualquer atuao da Administrao Pblica deve se pautar nessas diretrizes, que impem a execuo dos servios pblicos conforme as normas e condies preestabelecidas, sem interrupes ou paralisaes injustificadas, com resultados satisfatrios que atendam s necessidades permanentes da coletividade. Impe-se tambm aos agentes prestadores de servios pblicos a adoo das cautelas e providncias necessrias diante das circunstncias, para evitar danos a quem quer que seja, pois a segurana dos cidados fundamental. Eles devem ser executados com tecnologia atualizada, instalaes e equipamentos modernos e outros referenciais de eficincia, cuja inobservncia poder legitimar a aplicao das sanes contratuais previstas e a extino unilateral do contrato administrativo. Da mesma forma, os servios pblicos devero alcanar e atender a todos em iguais condies, desde
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VILLELA SOUTO, Marcos Juruena; MARSHAL, Carla C. (coords.). Direito empresarial pblico, p. 571. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica, p. 54.
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que satisfaam os requisitos legais e os previstos no contrato. E mais, devero ser prestados obrigatoriamente, sob as luzes do princpio da cortesia, que possui elevada carga de subjetividade, importando no dever de dar um tratamento educado, polido e civilizado aos usurios. Nas palavras memorveis de Daniel Sarmento: (...) apenas o respeito dignidade da pessoa humana que legitima a ordem estatal e comunitria, constituindo, a um s tempo, pressuposto e objetivo da democracia. 14 Nessa perspectiva que vem se delineando pela efetiva relevncia que assume, convm conferir a lio de Marcos Juruena sobre o princpio da economicidade, estabelecendo distines entre esse e o princpio da eficincia:
Enquanto a economicidade busca o melhor contrato, a eficincia cuida do melhor resultado em funo do bem contratado. Exemplificativamente, a economicidade avalia a correta compra de vacinas; a eficincia avalia se as vacinas foram empregadas em quantidades e em localidades em que eram necessrias e se produziram reduo de doenas. , pois, controle de resultado, que se submete a parmetros objetivos.15
A economicidade revela um dos aspectos da eficincia, sinalizando com a obrigatoriedade de se buscar a melhor proposta para o emprego dos recursos pblicos. A eficincia, por seu turno, consiste na idia maior da qual decorre a necessidade de minimizao dos custos voltados para o controle do desperdcio e ampliao do resultado almejado, propiciando mais benefcios para a sociedade. Contudo, no Brasil - onde se irradia o modelo neoliberal, que impulsiona a concentrao do poder econmico, vazado no discurso de crescimento do mercado com um alto grau de custo social, motivador do estiolamento das atividades sociais do Estado -, o panorama que se descortina no revela com clareza a prtica de to importantes princpios. O que presenciamos a ineficcia do Estado, sobressaindo a carncia de polticas pblicas na rea da sade, de recursos para a educao e habitao, de resultados positivos no mbito da segurana, bem como o desvio constante de recursos de programas sociais e outras situaes de flagrante ineficincia, que entram em rota de coliso frontal com os referenciais de eficincia e os direitos e liberdades fundamentais do homem. Este quadro, desmerecedor do princpio constitucional em foco, revela o abandono dos critrios de eficincia - cujo objetivo maior a supremacia do bem comum - e mostra o definhamento de servios essenciais a cargo do Estado. Em um cenrio como esse, em que a valorizao sistemtica do mercado a tnica - sabendo-se que esse _______________________
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no um bom condutor de polticas pblicas, que se movem pela luta contra as desigualdades econmicas, sociais, culturais, etc. -, o princpio da eficincia, que chegou ao pice do nosso ordenamento jurdico com a Reforma Administrativa implantada pela Emenda Constitucional n 19/98, pregando o aparelhamento do Estado, de modo a gerar mais benefcios na forma de prestao de servios sociedade, na prtica, ressoa como uma quimera, assomando com um tempo e espao longnquos, uma perspectiva futurista para o Brasil, onde a dvida social cresce diuturnamente. No entanto, preciso se conscientizar de que esse princpio, revelador de grande carga tica, voltado tambm para o controle da atuao administrativa, no pode ser amesquinhado pela concepo poltica direcionada para a acumulao de lucros, decorrente da adoo de um modelo econmico que privilegia o capital, contando com o apoio do Executivo, a capitulao do Congresso e a passividade da Justia, mostrados pela mdia para todos os quadrantes deste pas. A sociedade no pode olvidar que a finalidade maior do Estado a promoo do bem comum, a edificao de um projeto social baseado no esprito de solidariedade e na diminuio das diferenas, como diz expressamente o art. 3 da Constituio Federal, segundo o qual constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, o que no permite o desdouro e esvaziamento do princpio da eficincia, constitucionalizado para gerar mais benefcios a todos os cidados na prestao de servios do Estado. Se a finalidade primordial do Estado a busca constante do bem comum, o primeiro compromisso da Administrao Pblica deve ser a persecuo de tal objetivo, executando os servios que lhe so afetos, gizada pela eficincia, cuja fora condutora pode ser resumida numa frase: otimizao da atividade estatal, no tendo aquela, porm, carter absoluto, pois no significa perfeio. J caminhando para o encerramento do tema, releva notar que o princpio da eficincia encontra ambiente para florescer em Estados democrticos, importando em uma nova idia preocupada com a necessidade de modernizar a Administrao Pblica, para que possa buscar, da forma mais ampla possvel, o bem comum e atender ao fim constitucional maior, consubstanciado na promoo da dignidade humana em toda a sua dimenso, por ser o homem a razo da prpria existncia do Estado. Enfim, cumpre dizer que, aps a pesquisa para a elaborao deste trabalho, a impresso que ficou em
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 60. VILELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito administrativo contratual, p. 20.
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Doutrina
nossa mente de que a doutrina brasileira majoritria, mesmo aps a Reforma Administrativa trazida a lume pela Emenda Constitucional n 19/98, no dispensa consideraes mais profundas e detalhadas sobre o princpio da eficincia, situando-o no mbito de cnones como a legalidade, a moralidade, etc. Porm, diante da autonomia e relevo constitucional que aquele efetivamente ganhou, tornando-se um importante princpio reitor da Administrao Pblica, seus traos e contedo merecem ser delineados de forma mais destacada. Concluso Em consideraes finais, convm assinalar, em rpidas pinceladas, que se ponderou sobre as dificuldades apresentadas pela doutrina para determinar, com exatido, o conceito de servio pblico diante da variedade de significados assinalados para a locuo. Restou claro que a finalidade daqueles buscar a satisfao das necessidades basilares da coletividade, sendo dever do Estado realizar atividades adequadas, regulares e permanentes, que devero atender a todos os cidados em iguais condies, desde que satisfaam os requisitos legais e contratuais. Exame parte mereceu o princpio da eficincia Administrativa, elevado ao pice do ordenamento jurdico brasileiro pela Emenda Constitucional n 19/98, que o inseriu expressamente na redao do art. 37 da Constituio Federal. Mostrou-se o lado da doutrina que censurou a insero do cnone em comento no texto da Lei Maior, ao fundamento de que a eficincia decorre do sistema constitucional adotado no Brasil, estando inserida nos princpios da legalidade, moralidade e outros. Registrouse, tambm, a crtica mais spera, enfatizando que a razo daquela ascenso no passa da tentativa de desmantelar o Estado pela poltica de privatizao de suas empresas. Em contrapartida, ficou assinalado que as crticas acima no traduzem o enfoque mais consentneo com a importncia do princpio da eficincia, cujo status constitucional expresso lhe assegurou autonomia, transformando-o em um postulado reitor da Administrao Pblica, sinaleiro da boa administrao. Pontuou-se em diversas passagens que a eficincia - cuja idia central pode ser resumida numa frase: otimizao da atividade estatal - tem por desiderato a busca objetiva do melhor resultado com o menor dispndio, tornando os servios mais acessveis aos usurios. Finalmente, cumpre dizer que o princpio da eficincia, pela carga tica que contm e sua grande relevncia no panorama administrativo, no pode ser amesquinhado na prtica, sobretudo porque a finalidade maior do Estado a promoo do bem comum, o que
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somente ser possvel por meio de uma atuao administrativa balizada em critrios de eficincia. Referncias bibliogrficas BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Princpio constitucional da eficincia administrativa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. COMPARATO, Fbio Konder. Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil - Justia: Realidade e Utopia. Braslia: OAB, Conselho Federal, 2000, v. I. DI PIETRO, Maria Slvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. GRAU, Roberto Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. . Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2004. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
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Deveres e vedaes aos magistrados na Loman

Luiz Guilherme Marques * A Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman - ), trata, nos seus arts. 35 e 36, respectivamente, dos deveres dos magistrados e das vedaes a eles impostas. Pretendo aqui comentar brevemente cada item dos mencionados dispositivos.
Art. 35 - So deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio;
processos", uma vez que isso representaria uma irracionalidade. Cada situao de atraso deveria ser analisada observando-se suas especificidades.
III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;
Vale para este dispositivo o que foi dito quanto ao tpico anterior.
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia.
O presente dispositivo mistura coisas completamente diferentes, mas podemos interpret-lo assim: os magistrados so obrigados a cumprir a legislao; so obrigados a praticar os atos do seu ofcio, previstos na legislao; tm de cobrar de outrem o cumprimento da legislao e dos atos do ofcio; no cumprimento da legislao e dos atos do seu ofcio, no pode submeter-se a ningum a no ser legislao; na ao de obrigar outrem a cumprir a legislao e seus atos do ofcio, deve agir da mesma forma; a expresso "serenidade" no faz diferena no texto, sendo meramente literria; a expresso "exatido" visa reforar o imprio da Lei. Em resumo, a inteno clara do presente dispositivo deixar claro que o Judicirio mero bouche de la loi, ou seja, aplicador mecnico e cego das previses legais elaboradas pelo Legislativo e pelo Executivo. Trata-se de verdadeira capitis deminutio do Judicirio. Na poca da elaborao da Loman, havia verdadeiro receio da independncia do Judicirio, e a referida Lei visava, inclusive, a restringir essa independncia. necessria a reviso cabal dessa lei, para que se valorize a magistratura.
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
Aqui se contemplam duas situaes diferentes: tratamento com urbanidade e atender a quem nos procure. O dever imposto em primeiro lugar inquestionvel, representando uma obrigao que no se pode minimizar, uma vez que cabe inclusive em qualquer situao da vida pblica ou privada, at no nvel da boa educao. Quanto segunda situao, tem de ser analisada cum grano salis. O Desembargador Marcus Faver, quando de uma de suas ltimas atuaes no CNJ, entendeu que seria aplicvel a disposio em apreo de forma literal. Os magistrados teriam de, praticamente, estar disposio de quem quisesse com ele avistar-se, interrompendo suas demais atividades. Verdadeira interpretao rigorista do dispositivo geraria situaes absurdas.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado;
A obrigao de residir na localidade onde trabalhamos tem uma srie de vantagens para nosso trabalho. Os casos de autorizao para residncia em outra localidade devem ser analisados caso a caso, havendo aqueles em que tal se justifica.
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino;
Os prazos processuais talvez fossem suficientes, por exemplo, na poca da edio do CPC, porque o nmero de processos era nfimo em relao poca atual. O acesso Justia era limitado e, praticamente, pro forma. Hoje em dia, com o volume excessivo de processos, no h como algum magistrado manter seu servio rigorosamente em dia, a no ser que conte com uma assessoria excepcional ou renuncie aos seus horrios de refazimento fsico trabalhando at exausto. Os prazos processuais deveriam ser revistos, aumentando-os. A Corte Europia dos Direitos Humanos no estabelece prazos rgidos quanto "durao razovel dos ________________________
* Juiz de Direito da 2 Vara Cvel de Juiz de Fora-MG. 60
O ideal que o magistrado possa ser encontrado facilmente, todavia, mais importante que ser mero cumpridor de horrios, que esteja sempre interessado em resolver os problemas a ele apresentados no exerccio do seu cargo.
VIl - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes;
A fiscalizao dos magistrados sobre seus subordinados imprescindvel, devendo, inicialmente, selecionar
pessoas competentes, honestas e de boa-vontade, e, em seguida, trabalhar com elas em ambiente de harmonia, visando ao bom atendimento ao pblico. Com subordinados que no preencham esses requisitos pouco adianta ser rigoroso, pois sua produo ser sempre dificultosa. Tenho que os magistrados deveriam poder escolher livremente seus escrives dentre os servidores de sua equipe.
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
As situaes de acionista ou quotista podem prejudicar ou no a atuao de um magistrado, de acordo com as peculiaridades de cada caso. Se prejudicar, devem os magistrados renunciar a elas.
II - exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao;
Entendo que cada caso deve ser analisado dentro de suas peculiaridades. A imposio do CNJ no sentido de impedimento absoluto me parece rigorista.
III - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio.
O que seja "conduta irrepreensvel" um tema polmico. H quem ache at que o uso de terno em qualquer situao seja um dever impostergvel...
Art. 36 - vedado ao magistrado: I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista;
salutar que os magistrados sejam tambm doutrinadores e, portanto, analisem inclusive o Direito aplicado, visando ao seu aperfeioamento. No deve haver tabu quanto ao estudo do Direito, sob pena de estagnao.
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Doutrina
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS CORTE SUPERIOR

Conflito negativo de competncia - Relator Mudana de cmara - Preveno Redistribuio - Possibilidade
Ementa: Conflito de competncia. Relator que, embora tenha mudado de cmara, funcionou como relator em agravo interposto sobre o mesmo processo. Preveno. Redistribuio. Possibilidade. - Com a unificao dos Tribunais de Alada e de Justia, surgiu a possibilidade de um desembargador, ao mudar de Cmara, ter alterada tambm sua competncia de julgamento. - No se admite a distribuio por preveno quando o relator anterior no mais for competente para julgar as causas em que anteriormente exercia jurisdio. Inteligncia do art. 48, 1, do RITJMG. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA N 1.0000. 07.458840-1 1/000 - Comarca de Uberlndia - Suscitante: Des. Cludia Maia - Suscitado: Des. Ddimo Inocncio de Paula - Relator: DES. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DA SUSCITANTE. Belo Horizonte, 9 de janeiro de 2008. - Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas DES. JARBAS LADEIRA - Cuida-se, na espcie, de conflito negativo de competncia, com fulcro nos arts. 48, III, e 51, I, do RITJMG, e 4 da Resoluo n 463/2005, suscitado pela Des. Cludia Maia em face do Des. Ddimo Inocncio de Paula, ao fundamento de que este j funcionou como Relator no Agravo de Instrumento n 2.0000.00.397287-8/000. A Suscitante argumenta que, nos termos do art. 4 da Resoluo n 463/2005, o relator e o revisor permanecero como juzes certos ainda que, no futuro, se removam, inclusive para os processos que retornarem da origem ou de outros tribunais ou juzes, ou de qualquer diligncia. Em despacho acostado s f. 517/518, o douto Des. Ddimo Inocncio de Paula sustentou que o caso em anlise no configura hiptese de preveno, pois que esta somente se d em relao aos processos distribudos antes da remoo. Na espcie, a apelao foi distribuda em 15 de fevereiro de 2007, tendo sido o Desembargador suscitado removido para a 3 Cmara Cvel deste Tribunal em janeiro de 2007. Ademais, afirma que no se aplica ao caso o art. 48 do Regimento Interno do TJMG, mas sim o art. 51 do mesmo diploma legal, o qual trata da preveno dos magistrados removidos para outras cmaras. Conheo do conflito negativo de competncia, presentes os pressupostos de admissibilidade. A diviso de competncia no Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, nos termos de seu Regimento Interno, definida, em matria cvel, por matrias de direito pblico (1 a 8) e de direito privado (9 a 18), tendo sido mantida a antiga diviso de matria havida entre o TJMG e o extinto Tribunal de Alada, inclusive quanto localizao fsica das cmaras. Referida diviso tem o condo de especializar as cmaras de acordo com os dois grandes ramos da cincia jurdica, sendo que a regra de preveno se destina a evitar, dentro das normas de competncia, que o processo seja distribudo a desembargadores com pensamento diverso acerca de determinada matria, gerando, dessarte, tratamentos dspares para as mesmas partes num mesmo processo. Nesse sentido, sustenta a Desembargadora suscitante que a competncia do Suscitado se justifica pelo fato de ser este prevento para o julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00.397287-8/000, tendo em vista que j julgou o agravo referente ao mesmo processo. Todavia, a hiptese do art. 48, III, do RITJMG, usada como fundamento pela Suscitante para determinar a redistribuio ao Desembargador suscitado, no aplicvel quando o antigo relator muda no s de cmara, mas tambm passa a ser competente para matria de direito pblico, quando antes julgava questes de direito privado. De fato, a alterao de competncia questo recente, surgida quando da unificao dos Tribunais de Justia e de Alada, com a conseqente extino deste e absoro pelo primeiro, que deve ser levada em considerao no momento de definir a competncia por preveno. Nesse diapaso, tenho que o Desembargador suscitado somente seria competente caso j estivesse vinculado ao processo, vale dizer, se j houvesse sido designado
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TJMG - Corte Superior
relator anteriormente sua remoo para a Terceira Cmara Cvel. Insta trazer colao o seguinte julgado, em acrdo cujo condutor da lavra do culto Des. Orlando Carvalho:
Ementa: Conflito de competncia entre desembargadores Recurso de apelao - Anterior julgamento de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida nos mesmos autos - Preveno do relator (RITJMG, art. 48, III) - Relator integrante de Cmara com competncia diversa (4 Cmara Criminal - Unidade Gois) - Impossibilidade de a distribuio recair sobre o mesmo - Distribuio ao 1 vogal (RITJMG, art. 48, 1, I e II) - 1 vogal, poca, afastado de suas atividades, em gozo de frias-prmio e em compensao de planto - Impossibilidade de a distribuio recair sobre o mesmo - Distribuio ao 2 vogal (RITJMG, art. 48, 1, I e II) - 2 vogal tambm integrante de cmara com competncia diversa (2 Cmara Cvel - Unidade Gois) Impossibilidade de a distribuio recair sobre o mesmo Distribuio por sorteio (RITJMG, art. 48, 1, III) Inaplicabilidade do art. 49, III, do mesmo Regimento (Conflito de Competncia n 1.0000.06.440880-0/000 Comarca de Andradas - Suscitante: Des. Alberto Vilas Boas - Suscitado: Des. Fbio Maia Viani - Relator: Des. Orlando Carvalho).
remoo de desembargador, caso que desafia a interpretao sistemtica dos arts. 48, III, e 51, I, do Regimento Interno do TJMG. O art. 48, ao estabelecer a regra geral sobre distribuio por dependncia, no inciso III, prescreve que:
a distribuio ser por dependncia, na hiptese de ter ocorrido julgamento anterior no mesmo processo, salvo o caso de embargos infringentes e outro dele emanados, que tenham sido processados atravs de instrumento ou fora dos autos.
Resta aplicvel, dessarte, a hiptese do art. 48, 1, do RITJMG, visto que impossibilitada, por mudana de competncia do Desembargador suscitado, a distribuio para o primitivo Relator. Com tais consideraes, julgo improcedente o conflito de competncia, determinando, por via de conseqncia, a remessa dos autos Desembargadora suscitante na forma do RITJMG.
DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA, ALVIM SOARES, FERNANDO BRULIO, EDELBERTO SANTIAGO, ANTNIO HLIO SILVA, CLUDIO COSTA, ISALINO LISBA, SRGIO RESENDE, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, JOS ANTONINO BAA BORGES, JOS FRANCISCO BUENO, HYPARCO IMMESI, DORIVAL GUIMARES PEREIRA, MRCIA MILANEZ, NILSON REIS, EDUARDO ANDRADE, NEPOMUCENO SILVA, MOREIRA DINIZ, PAULO CZAR DIAS e DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo.
DES. ELPDIO DONIZETTI - Com devida vnia de entendimentos contrrios, tenho que a competncia do rgo jurisdicional fracionrio para o qual o Desembargador foi removido no tem qualquer reflexo para efeito de determinao de eventual preveno. Como sabido, a competncia para processar e julgar o recurso do rgo jurisdicional, e no dos membros que o integram. A questo posta a julgamento refere-se a atribuio referente a relatoria de recuso, na hiptese de
Como afirmado, o art. 48 trata de regra geral, que deve ser lida em conjunto com o disposto no art. 51, que excepciona as hipteses de remoo - pouco importa a competncia do rgo jurisdicional -, ressalvando, contudo, os feitos que j tenham sido distribudos ao desembargador removido. Das mencionadas normas, depreende-se que, se quando da remoo o recurso j tiver sido distribudo ao relator, no haver redistribuio a outro desembargador. Todavia, no caso vertente, verifica-se que, conquanto o suscitado, Des. Ddimo Inocncio de Paula, tenha atuado como relator no julgamento de outro recurso, em sesso da Cmara Cvel da qual fora removido, no se vislumbra previso regimental para que a apelao, objeto deste conflito, seja a ela distribudo por dependncia, haja vista que, quando da distribuio, j integrava a 3 Cmara Cvel. Assim, v-se que a competncia para processar e julgar o presente recurso , de fato, da Cmara Cvel competente (Unidade Francisco Sales). Entretanto, porque no mais integrava aquele rgo jurisdicional por ocasio da distribuio, no h que se falar em preveno do Des. suscitado. guisa de ilustrao, registre-se o caso de um desembargador que, removido para outra cmara, permanece prevento, por anos a fio, para o julgamento dos recursos subseqentes (apelao, embargos declaratrios, embargos infringentes, etc.), diante do simples fato de ter atuado como relator para o agravo de instrumento. Tal vinculao, indubitavelmente, traria srios inconvenientes, tal como a participao em mais de uma sesso semanal, com possibilidade, inclusive de coincidncia de horrios e diversidade de locais de julgamento. Assim, embora por fundamentos diversos, acompanho a concluso do eminente Relator e, por conseguinte, declaro competente a suscitante, Des. Cludia Maia. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DA SUSCITANTE.
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JURISPRUDNCIA CVEL
Indenizao - Dano material - Municpio - Faute de service - Rodovia - Pista de rolamento Detritos espalhados - Acidente automobilstico Poder Pblico - Omisso Responsabilidade civil subjetiva
Ementa: Ao de indenizao. Danos materiais. Municpio. Detritos espalhados na pista de rolamento. Ato omissivo do Poder Pblico. Acidente automobilstico. Faute de service. Culpa da Administrao. Indenizao devida. Responsabilidade civil subjetiva. - A responsabilidade da Administrao Pblica pela faute de service subjetiva e est subordinada prova de culpa na causao dos danos e do nexo de causalidade entre a ausncia ou m prestao do servio pblico e o evento danoso, pois era seu dever limpar previamente o leito da rodovia ou sinalizar a existncia de detritos no local de forma a evitar acidentes. - Os detritos bisonhamente deixados pelo Poder Pblico na pista de rolamento, ao realizar a operao ''tapaburacos'', e que venham a causar dano ao particular, acarretam responsabilidade de indenizar, haja vista que tal fato constitui culpa omissiva da pessoa jurdica de direito pblico interno. APELAO CVEL N 1.0558.06.000546-6 6/001 Comarca de Rio Pomba - Apelante: DER/MG Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Apelado: Expedito Batista de Carvalho - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2008. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de apelao aviada contra a r. sentena de f. 93/104, a qual julgou procedente o pedido contido na ao de indenizao ajuizada por Expedito Batista de Carvalho em face do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais, para condenar referida autarquia a pagar ao autor a importncia de R$ 3.236,00 (trs mil, duzentos e trinta e seis reais) a ttulo de danos materiais, corrigidos monetariamente pelos ndices da CorregedoriaGeral de Justia, ainda incidindo juros moratrios de 1% ao ms, calculados a partir da data do evento, nos termos do art. 398 do CC e Smula 54/STJ, alm de condenar o ru ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios fixados em 20% do valor da reparao do dano, com os consectrios previstos. Em razes recursais de f. 105/111, o requerido pugna pela reforma da sentena ante a ausncia de responsabilidade da Administrao pelo evento danoso, mediante a total inexistncia de comprovao do nexo causal ante a alegada omisso pblica e o dano experimentado. Contra-razes s f. 114/118 pelo improvimento do recurso. O il. representante da douta Procuradoria-Geral de Justia deixa de apresentar parecer, invocando a Recomendao 01/01 do Conselho Superior do Ministrio Pblico (f. 124). Conheo do recurso voluntrio, desde que atendidos seus pressupostos de admissibilidade. A discusso gira em torno do pedido de reparao de danos materiais provocados no veculo do autor por ato omissivo do ru, que, sem nenhuma sinalizao, deixou detritos espalhados na pista ao efetuar reparos na rodovia, dando ensejo ao acidente automobilstico ocasionado pela perda do controle direcional e conseqente queda do veculo. Como cedio, em se tratando de responsabilidade civil decorrente de ato ilcito, o Brasil adotou como regra a teoria subjetiva da culpa. Segundo ela, o lesado deve provar o evento danoso, o dano e nexo de causalidade. E o evento danoso consiste na ao ou omisso do agente, contrria ao direito, sem a qual o resultado lesivo no teria acontecido; a ligao entre a conduta antijurdica do agente e o resultado lesivo para a vtima. Assim, tratando-se de responsabilidade decorrente de ato omissivo do Poder Pblico Municipal na conservao de via local, a responsabilidade subjetiva, exigindo-se a comprovao do dolo ou da culpa por faute de service para viabilizar a indenizao. necessrio que se apure se o Municpio efetivamente deixou de agir, ou agiu de forma ineficiente para evitar que o dano se verificasse. Certo que, em se tratando de responsabilidade subjetiva, h que se verificar em que termos a omisso propiciou o dano, isto , qual o padro de eficincia no foi observado pelo Municpio, que lhe seria exigvel realizar. Portanto, no basta, para configurar a responsabilidade, a simples relao entre ausncia de servio
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
(omisso) e o dano suportado. Mister se faz a comprovao de que o ente pbico tenha agido com culpa, por negligncia, imprudncia ou impercia, ou teve a inteno de omitir-se, caracterstica do dolo. Da anlise dos autos infere-se que o acidente automobilstico ocorreu em razo de detritos deixados na pista pelo ru ao efetuar reparos na via pblica sem que houvesse qualquer sinalizao. A questo posta nos autos foi minuciosamente examinada pelo douto Sentenciante, no havendo evidncias de culpa ou dolo do autor para o evento danoso, ao contrrio do afirmado pelo apelante, no se pode imputar prpria vtima culpa por haver-se acidentado ao deparar com detritos espalhados na via pblica. Tambm no se trata de evento imprevisvel e inevitvel. Ao contrrio, perfeitamente previsvel que detritos espalhados em rodovia de trnsito intenso possam vir a causar acidentes, bastando que o ente pblico incumbido da conservao e fiscalizao das vias pblicas, ao realizar os trabalhos de "tapa-buracos", tomasse as providncias necessrias para eliminar o problema ou, no mnimo, sinalizar adequadamente o local. Muito ao contrrio do alegado pelo apelante, no h provas nos autos de que o autor estivesse em velocidade incompatvel com a do local e/ou que este tivesse agido com impercia; enfim, tenha concorrido com culpa ou dolo para o evento. Como bem frisou o Magistrado no ato sentencial:
[...] O boletim de ocorrncia acostado s f. 16/19 demonstra que os policiais foram ao local e fizeram contato com o encarregado da obra, o qual, assim que tomou conhecimento dos fatos, acionou funcionrios para que fizessem a limpeza da pista. Os esclarecimentos prestados no documento policial esto em total harmonia com os demais elementos de provas constantes dos autos. Logo, a meu ver, insustentvel a alegao do ru de que o boletim de ocorrncia imprestvel, vez que lavrado exclusivamente com base na palavra do autor. [...] a negligncia da empresa estatal se consubstanciou, pois era seu dever limpar previamente ou sinalizar a existncia de detritos no local onde foram realizados os reparos na rodovia, de forma a evitar acidentes; no entanto no o fez.
Nesse diapaso vem decidindo este Sodalcio:

Administrativo. Buraco. Pista de rolamento. Prejuzo. Omisso estatal. Cabe ao Municpio indenizar a leso sofrida com a queda de veculo em buraco existente em pista de rolamento, se no providenciou o seu preenchimento, embora existisse tempo hbil para tanto (Apelao Cvel n 000.181.791-5/00 - Rel. Des. Almeida Melo, AC de 29.06.2000). Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Dano causado a veculo por buraco existente na pista. Ausncia de sinalizao no local. Omisso da Municipalidade caracterizada. Inexistncia de prova de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. Responsabilidade objetiva da Prefeitura caracterizada. Indenizatria procedente. Recurso oficial e voluntrio improvidos (1 TAC/SP - Processo 0911817-0 12 Cmara de Frias de julho de 2000 - j. em 03.08.2000 - Rel. Juiz Roberto Bedaque, CD-ROM Juis - Jurisprudncia Informatizada Saraiva).
A questo posta em julgamento no merece reparos, considerando restar plenamente escorreita a r. sentena objurgada, de tal modo que no merece qualquer censura. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HELOISA COMBAT e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Investigao de paternidade - Petio de herana - Cumulao de aes - Parentesco colateral Declarao - Interesse meramente econmico Inadmissibilidade
Ementa: Investigao de paternidade c/c petio de herana - Declarao de parentesco colateral - Pretenso irmo j falecido - Interesse meramente econmico Inadmissibilidade. - Atribuindo-se a um terceiro, j falecido, a condio de filho de um mesmo pai, igualmente falecido, objetivando, a final, ver declarada no s a paternidade, mas principalmente o parentesco colateral com o indigitado irmo, habilitando-se, desse modo, a recolher a herana deixada por este ltimo, no pode prosperar a ao de investigao de paternidade ajuizada contra os sucessores colaterais do autor da herana, por impossibilidade jurdica do pedido. Apelo desprovido. APELAO CVEL N 1.0435.06.000734-9 9/001 Comarca de Morada Nova de Minas - Apelante: M.J.M.
Com efeito, o boletim de ocorrncia, as fotografias acostadas aos autos e, ainda, a prova oral produzida conduzem concluso inequvoca da responsabilidade da autarquia estadual pelo evento danoso, diante de sua evidente omisso, o que colocou em risco a incolumidade das pessoas que por ali transitam. Inegvel a culpa do apelante, consistente em atitude omissa, negligenciando-se na tomada de providncias para erradicar o problema daquele trecho na via local e que veio a ser a nica causa do acidente em questo. No h como negar a existncia do nexo de causalidade entre o fato do acidente e os danos conseqentes. Comprovada a falha pelo apelante, legtimo se afigura o pedido de indenizao, razo pela qual no merece qualquer reparo a sentena recorrida.
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- Apelados: C.J.S. e outros, herdeiros de D.J.S. - Relator: DES. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas DES. NILSON REIS - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. M.J.M., alegando que, sem embargo de estar ele (autor) registrado como filho de L. J. M., seu verdadeiro pai F.J.M., tambm pai biolgico de D.J.S., no obstante do registro de nascimento deste ltimo no conste o nome do pai. Falecendo D.J.S., aos 19 de agosto de 2003, sem deixar herdeiros (ascendentes ou descendentes), ajuizou a presente ao de investigao de paternidade c/c petio de herana e anulao ou reforma de assento de registro de nascimento em face de C.J.S., C.J.S., A.J.S., D.J.S.F., R.J.S., C.J.S. e A.J.S., sucessores colaterais do de cujus, objetivando que, reconhecida e declarada a paternidade de F.J.M. sobre ambos, e, por via de conseqncia, a sua condio de irmo de D.J.S., possa, como seu nico herdeiro, recolher a herana por ele deixada. Houve contestao (f. 31/36-TJ). Sentenciando, ao fundamento de impossibilidade jurdica do pedido e ilegitimidade ad causam ativa, o ilustre Juiz a quo julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Irresignado, apelou o autor, alegando que a verdadeira paternidade um legtimo interesse, um direito que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar; que, in casu, deve-se buscar a verdade real "sobre o nexo biolgico de irmo entre investigante e investigado" (sic), motivos pelos quais, sustenta, a ao ajuizada deve ter regular processamento. Recebido (f. 108-TJ) o recurso, foi contra-razoado (f. 109/112-TJ). A Procuradoria-Geral de Justia, manifestando-se s f. 118/120-TJ, opinou pelo desprovimento do recurso. Este o relatrio. Decido. No se pode negar, os avanos da engenharia gentica, permitindo a identificao da paternidade biolgica com altssimo grau de certeza, por meio dos marcadores genticos do DNA, desencadeando uma verdadeira corrida na busca da filiao natural em substituio verdade jurdica, fez com que o direito iden-
O interesse para questionar a paternidade no pode estar desvinculado do objetivo central, que o fortalecimento da famlia. Quando existe apenas o interesse econmico oriundo da relao jurdica no protagonizada pelos titulares de relaes familiares, a legitimao ativa no pode ser reconhecida sob pena de desqualificarmos o prprio sentido da busca da paternidade real (excerto do voto proferido pelo em. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no REsp n 467028-RS, DJ de 17.04.2006).
A isso se soma o que, com absoluta propriedade, observou o d. Procurador de Justia subscritor do parecer de f. 118/120-TJ, que me permito transcrever:
[...] pretextando um nexo paterno-filial com F.J.M., ambicionou o apelante obter a declarao de parentesco colateral com o finado D.J.S. e, ipso facto, arrecadar a herana deixada pelo suposto irmo. De forma inusitada e, qui indita, props estranhamente uma ao de investigao de fraternidade. De se ver, pois, que a demanda visando paternidade, como fato biolgico da procriao, somente seria admissvel com o acionamento dos herdeiros do indigitado progenitor, mas jamais, como na hiptese, contra os sucessores do eventual irmo e mxime para atribuir-lhe uma ascendncia pela qual este no se interessou em vida.
Corroborando o entendimento ora adotado, confira-se no trato jurisprudencial:

Ao de investigao de paternidade. Natureza personalssima. Confirmao da sentena. [...] (Apel. Cvel n 1.0024.05.813541-9/001 - Rel. Des. Silas Vieira - DJ de 02.07.2007).
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tidade gentica passasse a ser reconhecido como direito fundamental integrante do direito de personalidade, levando a jurisprudncia a aceitar, cada vez com mais desenvoltura, a busca da identificao da paternidade (Confira.-se: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: RT, p. 346). A investigatria de paternidade, no entanto, ao personalssima e, por isso s, compete s partes diretamente envolvidas na relao paterno-filial. bem verdade que h decises no colendo Superior Tribunal de Justia admitindo que a ao declaratria de inexistncia de filiao legtima, por comprovada falsidade ideolgica, suscetvel de ser intentada no s pelo suposto filho, mas tambm por outros legtimos interessados (REsp 140.579/AC), e tambm que a anulao do registro, em virtude de falsidade ideolgica, pode ser pleiteada por quem tenha legtimo interesse econmico ou moral (REsp 66691/RJ). No podem aquelas hipteses, no entanto, ser equiparadas ao ajuizada pelo pretenso irmo do falecido - que, em vida, no se interessou pela investigao de sua paternidade -, movido por interesse meramente econmico, ao do filho ou do pai na busca da paternidade real.
Investigao de paternidade. Ao personalssima do filho. Terceiro interessado. Ilegitimidade ativa. - A ao de investigao de paternidade personalssima, privativa do filho, ocorrendo ilegitimidade quando terceiro se encontra no plo ativo da demanda. Recurso a que nega provimento (Apel. Cvel n 1.0000.00.247831-1/000, Rel. Desembargador Kildare Carvalho, DJ de 23.08.2002). Ao de investigao de paternidade. Legitimidade ativa. Precedentes da Corte. 1. Como j assentou precedente desta Terceira Turma, a ao de investigao de paternidade no pode ser ajuizada por mero interesse econmico, bem avaliada a realidade dos autos. 2. Recurso especial no conhecido (REsp n 467.028-RS Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - DJ de 17.04.2005).
- O dano moral prescinde de comprovao, sendo presumido da ocorrncia de fato com potencial de dano esfera psicolgica da vtima. Os parmetros para o arbitramento dos danos morais devem atender tanto ao carter punitivo da pena, evitando o aviltamento da reparao ou enriquecimento do beneficirio, valendo, sobretudo, a reprimenda pelo seu carter pedaggico. APELAO CVEL N 1.0239.04.000810-8 8/001 Comarca de Entre Rios de Minas - Apelante: Banco Ita S.A. - Apelado: Elias Tavares Pacheco - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 10 de janeiro de 2008. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de apelao contra a sentena de f. 172/185, que julgou procedente o pedido inicial, para condenar o banco apelante ao pagamento de R$ 11.400,00 (onze mil e quatrocentos reais), devidamente atualizados a partir da data da publicao da sentena, alm de juros de mora de 1% ao ms desde a citao, determinando, ainda, a retirada do nome do apelado dos cadastros restritivos de crdito, no caso de ainda existirem as restries, sob pena de multa diria de cem reais. Foi o apelante condenado ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. Fundamentando sua deciso, concluiu o ilustre Juiz sentenciante estarem presentes os pressupostos da responsabilizao civil do banco apelante, dada a negligncia em permitir a realizao de abertura de conta por estelionatrio, devendo indenizar o dano moral decorrente do impedimento ao apelado de efetuar compras a crdito pela negativao de seu nome decorrente da devoluo de cheques sem fundo. Nas razes recursais de f. 188/195, alega o apelante que inexiste culpa de sua parte na abertura da conta, porquanto o apelado teria sido identificado pelos documentos de identidade e CPF, bem como que no h comprovao de dano moral indenizvel, o qual no pode ser confundido com o simples aborrecimento. Sucessivamente, aduz que o valor da indenizao deve ser reduzido, a fim de evitar enriquecimento sem causa do apelado, requerendo, por fim, que sua responsabilidade seja atenuada, ante a configurao de culpa concorrente do apelado, que poderia ter evitado o constrangimento decorrente da tentativa de compras no
Assim sendo, com esses fundamentos e louvandome no lcido parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia, nego provimento ao apelo. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JARBAS LADEIRA e BRANDO TEIXEIRA. Smula: NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Conta bancria - Abertura por estelionatrio - Cadastro de inadimplentes - SPC - Nome - Registro indevido - Partes - Relao jurdica - Inexistncia - Banco - Responsabilidade objetiva - Dano moral - Fixao - Parmetro
Ementa: Ao de indenizao. Abertura de conta por estelionatrio. Registro indevido de nome nos rgos de proteo ao crdito. Inexistncia de relao jurdica entre as partes. Responsabilidade objetiva do banco. Dano moral. Parmetros para fixao. Reduo. - O fornecedor responde, independentemente da verificao de culpa, pelos danos causados em decorrncia de abertura de conta por estelionatrio que se faz passar por outrem, dada a responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - A falta de segurana na prestao do servio afasta a incidncia da excludente de responsabilidade por culpa de terceiro, uma vez que, conquanto seja inegvel a participao do estelionatrio, os fornecedores praticantes de uma atividade de risco profissional tm o dever de utilizar de todos os instrumentos de defesa contra esse tipo de golpe.
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credirio e tomado providncias quanto s restries cadastrais. Arremata requerendo o provimento do recurso para reformar a deciso recorrida nos pontos renovados. Recebida a apelao, o apelado apresentou as contra-razes de f. 210/216, em infirmao dos argumentos daquela pea. Constatada a insuficincia do preparo, o apelante, regularmente intimado, efetuou a sua complementao s f. 230/231. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade, sendo prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. Antes de qualquer coisa, registro que no houve qualquer insurreio apresentada quanto ao fato de ter a abertura de conta sido realizada por estelionatrio, no havendo ainda controvrsia instaurada acerca da efetiva inscrio do nome do apelado nos cadastros restritivos de crdito em decorrncia daquele ato. Em sendo assim, cinge-se a questo dos autos verificao da existncia ou no dos requisitos necessrios configurao dos pressupostos do dever de indenizar do banco apelante da advindo. A esse respeito, de incio, com a devida vnia do apelante, que procura se escusar da responsabilidade sob o argumento de inexistncia de culpa de sua parte, entendo que tal indagao impertinente no caso dos autos, visto originar-se de relao de consumo, que imputa ao fornecedor responsabilidade objetiva pelo fato do servio, independentemente da verificao de culpa. Deve-se ressaltar que, embora no tenha o apelado, de fato, nenhum contrato de consumo vlido para com o apelante, aquele tutelado pelas normas de proteo da relao consumerista. Isso porque figura o apelado como terceiro prejudicado, em decorrncia de falha na prestao de servio, pela chamada propagao do dano, que ocorre quando o vcio no afeta somente o consumidor, mas tambm terceiros estranhos relao jurdica de consumo. O art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor consagra tal teoria: Para os efeitos desta Seo (v.g. Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio), equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. O Cdigo Consumerista disciplina, assim, inequivocamente, a responsabilidade dos fornecedores perante terceiros alheios relao de consumo,
protegendo os denominados bystanders, vale dizer, aquelas pessoas estranhas relao de consumo, mas que sofreram prejuzo em razo dos defeitos intrnsecos ou extrnsecos do produto ou servio (DENARI, Zelmo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, captulo IV, p. 176).
No caso dos autos, pode-se definir, portanto, o apelado como bystander, ou terceiro prejudicado, por defeito na prestao de servio, razo por que, por expressa disposio do artigo transcrito, equipara-se ao consumidor, tendo seus direitos tutelados pelas normas consumeristas. Verificada a aplicabilidade do Direito do Consumidor, incidem in casu as disposies do art. 14, caput e 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual regula a responsabilidade do fornecedor por defeito do servio, assim dispondo:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido.
Pelo disposto no artigo citado, resulta expressa a adoo, pelas normas de consumo, da teoria da responsabilidade sem culpa do fornecedor, ou da chamada responsabilidade objetiva. Maria Helena Diniz ratifica tal entendimento, in verbis:
Consagra, assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor a responsabilidade objetiva, ressarcindo os danos fsico-psquicos causados ao consumidor e demais vtimas do evento (Lei n 8.078/90, art. 17), por vcio de qualidade, por insegurana (Curso de direito civil brasileiro. 17. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 7, p. 400).
E a mesma autora cuida de conceituar a responsabilidade objetiva:

Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano lcita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigao de velar para que dela no resulte prejuzo, ter o dever ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal. A vtima dever pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ao que o produziu (obra citada, v. 7, p. 53).
Assim, pela teoria da responsabilidade objetiva do fornecedor, o debate acerca da prova da conduta culposa do apelante impertinente, j que responde pelos danos causados ao consumidor - ou, no caso, ao terceiro a ele equiparado - pelo defeito na prestao do servio, desde que presente o nexo causal entre eles. In casu, o defeito do servio claro, resultando do equvoco causado pela abertura de conta, por outrem, em nome do apelado, o que provocou a inscrio do nome deste, por dvida que no era sua, nos cadastros de proteo ao crdito. O vcio, ento, decorre da falta
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de mecanismos de segurana capazes de evitar que isso ocorra, impedindo o estelionatrio de cometer o delito, o que demonstra a insegurana do servio prestado pelo apelado. Seguindo essa linha de raciocnio, irrelevante perquirir acerca da negligncia do apelante no momento da abertura de credirio pelo suposto estelionatrio. Seria por demais rduo analisar se a fraude seria ou no superficialmente perceptvel, sendo suficiente para imputar ao apelante o dever de indenizar o fato de no ter sido capaz de impedir a ocorrncia do ilcito. Essa falta de segurana, alis, o que afasta a incidncia da excludente de responsabilidade por culpa de terceiro. O principal causador do dano , sem dvida, o estelionatrio, mas o fornecedor, praticante de uma atividade de risco profissional, tem o dever de utilizar todos os instrumentos de defesa contra esse tipo de golpe, muito ocorrente nos dias atuais, persistindo, assim, sua responsabilidade por eventuais danos decorrentes da no-identificao da fraude na realizao de sua atividade. Sobre o tema, mais uma vez, recorro ao ensinamento de Zelmo Denari:
A culpa exclusiva inconfundvel com a culpa concorrente: no primeiro caso, desaparece a relao de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, dissolvendo-se a prpria relao de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razo da concorrncia de culpa, e os aplicadores da norma costumam condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o prejuzo, cabendo vtima arcar com a outra metade. A doutrina, contudo, sem vozes discordantes, tem sustentando o entendimento de que a lei pode eleger a culpa exclusiva como nica excludente de responsabilidade, como fez o Cdigo de Defesa do Consumidor nesta passagem. Caracterizada, portanto, a concorrncia de culpa, subsiste a responsabilidade integral do fabricante e demais fornecedores arrolados no caput pela reparao dos danos (obra citada, p. 166).
comprovao em juzo, pois sua ocorrncia presumida diretamente do ato que apresente potencial de dano, sendo hbil a gerar perturbaes na esfera psicolgica da vtima. Esse o esclio de Carlos Roberto Gonalves, in verbis:
O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbao da esfera anmica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa (Responsabilidade civil. 8. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 552).
Assim, o entendimento j pacificado neste Tribunal de que prescinde de comprovao a ofensa moral em casos como o dos autos, a qual deve ser presumida da prpria incluso do nome no cadastro de inadimplentes, que fato potencialmente danoso, capaz de causar uma srie de transtornos vida do inscrito, principalmente porque restringe de maneira indubitvel seu crdito. Nesse sentido, j se pronunciou esta Corte:
O dano extrapatrimonial resta configurado a partir do momento em que se efetiva a inscrio indevida nos cadastros de proteo ao crdito, divulgando uma informao falsa acerca de uma pessoa que honrou acertadamente seus compromissos (Apelao n 454.462-9 - Rel. Des. Batista de Abreu - j. em 13.04.2005). O dano moral independe de qualquer comprovao quando resulta da indevida inscrio de nome no cadastro de inadimplentes. A inscrio ou manuteno indevida do nome de algum em cadastros de proteo ao crdito traz repercusso sua honra, gerando direito indenizao por dano moral (Apelao Cvel n 498.468-9 - Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - j. em 28.04.2005).
No h dvida, dessarte, de ser legtima a pretenso ressarcitria do apelante, j que est caracterizado o defeito do servio, no se contesta o nexo de causalidade entre este e o dano e no incidem na hiptese dos autos as causas excludentes de responsabilidade. Cumpre, ento, apurar se houve dano moral efetivo em decorrncia de tal fato, fixando, em caso positivo, o quantum da indenizao. Com a devida vnia, entendo estar caracterizada a sua ocorrncia na hiptese. Pondero que a incluso do nome do devedor nos cadastros de proteo ao crdito , por si s, ato do qual decorre dano, estando presentes, portanto, todos os requisitos para a concesso da indenizao. Torna-se desnecessria, data venia, a comprovao especfica do dano moral sofrido pelo apelado. De fato, o dano moral, diferentemente do material, prescinde de
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Dessarte, verificada no caso em tela a ocorrncia de ato potencialmente danoso, consubstanciado na incluso do nome do apelado nos cadastros de restrio ao crdito em razo da inadimplncia de dvida que no era sua, foroso reconhecer o dever de indenizar decorrente. Em outros termos, os danos j se presumiriam da simples inscrio, at mesmo se no tivesse sido demonstrada a negativa concesso de crdito ou a concluso de negcios. Superada tal questo, para a fixao do valor a ser indenizado a ttulo de danos morais, tenho por bem considerar, como cedio, que inexiste na norma ptria dispositivo a especificar o quantum indenizatrio quando de sua avaliao. Assim, a sua mensurao consiste em rdua tarefa para o julgador, que deve valer-se do juzo de eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso. Deve o quantum da indenizao corresponder leso, sem se preocupar, contudo, com a sua equivalncia, porquanto impossvel, materialmente, nesta seara, alcan-la.
Sobre o tema, leciona Rui Stoco que:

Para ns, quem melhor conceituou o dano moral foi o admirado e excepcional civilista Walter Moraes, assim se expressando, in verbis, quando j havia sido posta a lume a Constituio Federal de 1988: O que se chama de dano moral , no um desfalque no patrimnio, nem mesmo a situao onde s dificilmente se poderia avaliar o desfalque, seno a situao onde no h ou no se verifica diminuio alguma. Pois, se houve diminuio no patrimnio ou se difcil ou mesmo impossvel avaliar com preciso tal diminuio, j h dano, e este pode ser estimado por aproximao (art. 1.553); e logo ser suprflua a figura do dano moral. Vale dizer que o dano moral , tecnicamente, um no-dano, onde a palavra dano empregada com sentido translato ou como metfora: um estrago ou uma leso (este o termo jurdico genrico), na pessoa, mas no no patrimnio. Nesse sentido que Brebbia assinala alguns elementos que se devem levar em conta na fixao do reparo: a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vtima (situao familiar e social, reputao), a gravidade da falta (conquanto no se trate de pena, a gravidade e mesmo a culpa da ao implica a gravidade da leso), a personalidade (as condies) do autor do ilcito (El dao moral, p. 19). Obtempera com exao Caio Mrio que a vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. O dano moral, que em verdade um no-dano, sob o aspecto patrimonial, fixado apenas para compensar a dor, o vexame, o abalo psicolgico, a tristeza e outros fatores anmicos, como regra deve ser arbitrado em valor fixo e nico, sempre representado por uma compensao pecuniria (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 673, 675 e 813).
morais, que dever ser fixado em R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais). Por ltimo, registro que dever o apelante assumir por inteiro o pagamento de tal quantia. que, com a devida vnia, no h que se falar em concorrncia de culpa do apelado, com base nas alegaes do apelante de que aquele no teria diligenciado junto aos rgos de restrio ao crdito para a excluso ou mesmo de que no deveria ter tentado efetuar a compra a crdito, atos que nem sequer teriam influncia na causa do dano em si, que remonta simples incluso nos referidos cadastros. Ademais, ao apelado no se pode imputar dever que, em condies normais, no lhe seria exigido, no se podendo impedi-lo ainda da realizao de atos que normalmente poderia realizar, j que a negativa da concluso do negcio certamente lhe foi negada por fato que no lhe era imputvel (inscrio decorrente de inadimplemento pertinente dvida que no foi assumida por ele). Com tais consideraes, dou parcial provimento apelao principal, to-somente para, reformando a sentena primeva, reduzir o valor da indenizao por danos morais para R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais), mantida a forma de atualizao e juros estipulada na sentena, diante da inexistncia de recurso quanto a essa parte. Custas recursais, a serem divididas na proporo de 30% para a apelada e 70% para o apelante, ficando suspensa a exigibilidade em relao quela, em face da gratuidade de justia. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Ainda, no se pode perder de vista que a indenizao deve ser a mais completa possvel, sem tornar-se fonte de lucro indevido. Como adverte Srgio Cavalieri Filho - Viso constitucional do dano moral (In: Cidadania e Justia - 1 semestre/99):
A dor da me que perde o filho no a mesma daquele que tem o seu nome indevidamente lanado no rol dos maus pagadores (SPC), o que est a indicar que o juiz no pode se afastar dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, hoje tidos como princpios constitucionais.
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Direito de preferncia - Imvel - Aquisio Condmino - Indivisibilidade - No-ocorrncia rea superior ao mdulo rural
Ementa: Ao de preferncia na aquisio de imvel. Condomnio. Indivisibilidade. Inocorrncia. rea superior ao mdulo rural. - No h que se falar em indivisibilidade do imvel, se a parte vendida superior ao mdulo rural da localidade, podendo ser separada da rea total sem que se altere sua destinao. No se aplica o direito de preferncia do condmino na aquisio de imvel quando o mesmo divisvel. APELAO CVEL N 1.0657.07.001684-2 2/001 Comarca de Senador Firmino - Apelantes: Maria Beatriz
Esse numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual procedimento, forando-o a adotar uma cautela maior, diante de situao como a descrita nestes autos. Expostas tais premissas, no caso dos autos, conforme venho manifestando em casos semelhantes, considerando o dano moral decorrente da inscrio indevida, potencialmente danosa ao apelado, entendo ser razovel a reduo do valor da indenizao a ttulo de danos
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Teixeira Coelho e Outros - Apelados: Joo de Deus Monteiro de Magalhes, Maria Aparecida Moreira de Oliveira, Ricardo Moreira de Oliveira - Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2008. - Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de recurso de apelao interposto por Maria Beatriz Teixeira Coelho, Beatriz Aparecida Teixeira Coelho, Almir Teixeira Coelho, Juliana Teixeira Coelho e Jos Geraldo Coelho Jnior, contra sentena de f. 93/96, que, nos autos da ao de preferncia para aquisio de bem imvel que movem em face de Maria Aparecida Moreira de Oliveira, Ricardo Moreira de Oliveira e Joo de Deus Monteiro Magalhes, julgou improcedente o pedido inicial e extinguiu o processo com resoluo de mrito, de acordo com o art. 269, I, do CPC. Em suas razes de f. 107/109, os apelantes alegam que a indivisibilidade do imvel no eventual, mesmo que ainda no esteja formalizada a partilha, visto que os quinhes das partes correspondem a menos de 2 hectares esto abaixo do mdulo rural estabelecido para a regio, e determinada frao da herana foi recebida por um herdeiro menor e incapaz. Asseveram que o art. 1.793 do Cdigo Civil determina a ineficcia da disposio de bem componente de acervo hereditrio que tenha pendente a indivisibilidade, sem prvia autorizao do juiz da sucesso. Aduzem, tambm, que j existe deciso transitada em julgado, que deu procedncia ao de reintegrao de posse, do bem objeto do recurso, proposta pela primeira apelante contra o terceiro apelado, o que o impossibilita de tomar posse do bem adquirido. Requerem seja reformada in totum a sentena recorrida. O terceiro apelado apresentou contra-razes s f. 161/162, rebatendo as alegaes dos apelantes e requerendo a manuteno da sentena. Percebe-se que o cerne da questo se encontra na indivisibilidade ou no do imvel. Pretendem os recorrentes seja reconhecido o direito de preferncia na compra de rea rural alienada pela
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primeira e segundo apelados ao terceiro apelado ao fundamento de que o imvel em condomnio indivisvel. Contudo, como se trata de imvel rural, com rea total de 10,58,75 ha, conforme descreve a certido de f. 19/20, est claro que o imvel divisvel. Observa-se, ainda, que a frao ideal da propriedade que foi vendida corresponde a 03,97,02 ha, rea superior ao mdulo rural previsto para o Municpio de Senador Firmino, que de 2 ha, sendo divisvel sem que ocorra a alterao de sua destinao, podendo assim ser destacada do todo, em futuro procedimento divisrio. Sobre o assunto, vale trazer a seguinte lio:
Se a coisa divisvel, nada impede que o condmino venda a sua parte a estranho, sem dar preferncia aos seus consortes, pois estes, se no desejarem compartilhar o bem com aquele, podero requerer a sua diviso (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 220).
Portanto, estando a parte vendida acima do mdulo rural da localidade, no h que se falar em indivisibilidade, no se aplicando ao caso as disposies do art. 504 do Cdigo Civil. Ressalte-se que a existncia de herdeiro menor e incapaz no inventrio do comunheiro Geraldo Alacoque Moreira no torna indivisvel o imvel, uma vez que seu quinho ficou devidamente resguardado no fazendo parte da rea alienada. Quanto meno feita pelos recorrentes sobre o art. 1.793 do Cdigo Civil, a meu ver no houve infringncia ao referido dispositivo legal, que, na verdade, se relaciona ao direito de preferncia na sucesso causa mortis, e no ao direito de preferncia do condmino. Por fim, cumpre salientar que a deciso proferida na ao de reintegrao de posse, ainda que eventualmente relacionada ao mesmo bem objeto desta ao, possui matria diversa da versada no presente caso, no interferindo em seu julgamento. Dessa forma, tenho que os apelantes no detm a preferncia para a aquisio do bem, devendo ser mantida a sentena recorrida. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OSMANDO ALMEIDA e PEDRO BERNARDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Adoo - Menor - Ptrio poder - Perda - Situao de fato - Formalizao - Interesse da criana Prevalncia
Ementa: Direito de famlia. Adoo de menor. Perda do ptrio poder. Defesa dos interesses da criana. - O deferimento do pedido de adoo de menor, entregue aos adotantes ainda recm-nascida e que conviveu com estes por toda a infncia e adolescncia por quase dezoito anos, enquanto a me natural no demonstrava interesse efetivo em reaver sua guarda, medida de direito. - No justo nem razovel que a menor seja retirada do lar no qual j estabeleceu seus laos familiares e afetivos, numa relao desenvolvida ao longo de vrios anos, mormente quando a adoo s vem para formalizar uma situao de fato criada pela prpria me biolgica, que voluntariamente entregou a filha para a irm com o intuito de d-la em adoo. APELAO CVEL N 1.0231.93.004857-5 5/001 Comarca de Ribeiro das Neves - Apelante: V.G.S. Apelados: J.S.S. e outro(a) - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2008. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de apelao proposta s f. 166/171 por V.G.S., nos autos da ao de destituio de poder familiar e adoo proposta por J.S.S. e M.G.S., diante do seu inconformismo em face da deciso de f. 155/160, que julgou procedente o pedido inicial, destituindo da me biolgica o ptrio poder e deferindo o pedido de adoo em favor dos requerentes, tios da menor. A apelante alega, preliminarmente, que a sentena merece ser anulada, pois seu advogado dativo no teria cuidado de seus interesses. No mais, sustenta que atualmente leva uma vida tranqila, com um companheiro fixo e que possui condies financeiras para prover o sustento da criana. Aduz ainda que a destituio de
poder ptrio medida demasiado extrema, ainda mais no presente caso, no qual no haveria elementos suficientes para tanto. Intimados, os apelados apresentaram contrarazes s f. 179/182, pela manuteno da sentena. A d. Procuradoria-Geral de Justia se manifestou, s f. 199/202, pelo no-conhecimento do recurso ou, eventualmente, pela negativa de seu provimento. Conheo da apelao, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Antes de analisar as questes colocadas nos autos, no posso deixar de manifestar a tristeza pela lentido e desinteresse com que foram processados estes autos, embora se tratasse de pedido de adoo que mereceu da me, em audincia, manifestao contrria, embora no tenha contestado o pedido. A ao foi proposta em maro de 1992 e, embora a menor j estivesse em companhia dos adotantes desde o incio, apenas em novembro de 2005 foi deferida a guarda provisria. Passaram pela Comarca inmeros Juizes, e o que se v nos autos so despachos como "em razo de minha promoo, sejam os autos conclusos ao meu sucessor" (f. 66), "certifique a Secretaria a existncia ou no de peties ou documentos a serem juntados aos autos (f. 116), em 2002, com certido negativa, com novo despacho apenas em 2003. O estudo social determinado em novembro de 1997 (f. 77) s foi providenciado em 1999 (f. 82), assim mesmo sendo feita apenas diligncia por oficial de justia. Mediante nova solicitao do MP em 2000, veio o estudo social de f. 112 em agosto/2001. Em agosto de 2004, o mesmo Juiz despachou, mandando aguardar a instalao de nova vara na Comarca. A menor, que nasceu em 1990 e estava com dois anos ao ser proposta a ao, j estava ento com 14 anos. No fundo do tnel, uma luz. Chega Comarca a ilustre Juza Lucimeire Rocha, que despachou primeiro em maio de 2005 e em seguida deferiu a guarda provisria, expediu precatria para oitiva de testemunhas e imprimiu ao feito andamento regular, vindo a sentenciar em julho de 2006. Aps anos e anos de dedicao Justia, vendo inmeros juzes dedicados, produtivos e interessados com a prestao jurisdicional, assim como o demonstrou a douta e laboriosa Juza sentenciante, permito-me esse desabafo ao deparar com a lamentvel demora que acarretou a consolidao de uma situao de fato, que, para ser desfeita, poderia enfrentar questes outras de difceis solues, que antes no existiam. Passo ao julgamento. Preliminarmente. No-conhecimento do recurso/defeito na representao. Em sede preliminar, a d. Procuradoria-Geral de Justia sustentou que o recurso no deve ser conhecido,
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tendo em vista o documento de f. 194, que informa o cancelamento da inscrio da advogada Izabella Pires Costa nos quadros da Ordem dos Advogados de Minas Gerais. Entretanto, em que pesem as informaes trazidas f. 194 e corroboradas pelo prprio site da OAB/MG, o cancelamento em crivo no apresenta bice ao conhecimento do apelo. que, na realidade, a procuradora, exercendo seu mister de defensora pblica concursada, no precisa de sua inscrio na Ordem dos Advogados para atuar; sua atuao validada pela sua matrcula (Madep), consignada na pea recursal. Essa, inclusive, a orientao do art. 1 da Portaria n 13, de 2005, exarada pela Corregedoria da Defensoria Pblica de Minas Gerais. Dito isso, rejeito a preliminar. Nulidade da sentena. A recorrente, me biolgica da adotanda, espera que a sentena seja nulificada sob a alegao de inexistncia de defesa tcnica. As razes do recurso, entretanto, referem-se perda do ptrio poder, questo de mrito no caso sub examine. A dita 'nulidade da sentena', apesar de citada f. 167 e novamente no item 'dos pedidos' f. 171, no foi alvo de argumentao pela apelante. Faltou recorrente apontar os fatos e fundamentos jurdicos pelos quais entende que a sentena nula, e esta falha obsta o conhecimento e anlise da questo prefacial, conforme a dico do inciso II do art. 514 do CPC. Nesse compasso Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que:
[...] o apelante deve dar as razes, de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentena recorrida. Sem as razes do inconformismo, o recurso no pode ser conhecido (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed., p. 855).
Assim, deixo de conhecer do pedido de nulificao do decisum. Em tempo, friso que a argumentao despendida no apelo ser analisada oportunamente com o mrito. Mrito. A presente ao trata de pedido de destituio de poder familiar e adoo, tendo sido ajuizada em meados de 1993 pelo casal J.S.S. e M.G.S., que j detm a posse precria da menor A.S.G. h quase 18 anos. Pelo que se extrai das provas ora carreadas, a requerida (me biolgica da menor) levava uma vida desregrada, incompatvel com os deveres maternos de criao e educao da filha, ganhando seu sustento com a prostituio e mantendo-se em freqente estado de embriaguez. A genitora, ento, entregou sua filha irm, que, sem condies financeiras para cri-la, cedeu a infante aos requerentes.
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A situao perdurou por longos anos, visto que a criana chegou ao lar dos requerentes no ano de 1990, logo em seu primeiro ano de vida. Mais ainda, quando do ajuizamento da ao, a requerida quedou-se inerte, no demonstrando qualquer interesse em reaver a filha e no diligenciando para o cumprimento dos atos processuais mais bsicos, o que corroborou para a demora da prestao jurisdicional. Quando finalmente foi ouvida, no final de 1997, a r, ora apelante, aduziu estar em condies de cuidar da criana. Informou que possui companheiro fixo e que se converteu religio evanglica, tendo at mesmo largado a prostituio e a bebida (f. 78). Ainda em anlise das provas, existe um ponto interessante e que merece ateno. Com a inicial, foi juntado o documento de f. 08, declarao assinada de prprio punho pela requerida, na qual est consignado seu consentimento na adoo ora pretendida. No depoimento pessoal de f. 78, a requerida assevera que assinou tal termo "sem saber do que se tratava", pois no alfabetizada e no pde ler o contedo do documento. No obstante, f. 172, faz prova de que sabe escrever. claro que, entre o depoimento de f. 78 e a juntada do documento de f. 172, decorreram mais de cinco anos, tempo suficiente para que uma pessoa aprenda a ler e a escrever. No entanto, a assinatura firmada na carteira de identidade da r e as demais escritas de prprio punho constantes ao longo do processo nos fazem crer que a requerida j detinha o dom da leitura e da escrita. Em contrapartida s alegaes da apelante, os requerentes alegam que a requerida no leu o documento porque naquela oportunidade se encontrava embriagada. Prova disso seria o modo como postou sua firma na "Declarao", com grafia completamente diversa daquela constante em sua carteira de identidade (cpia f. 09) ou da assinatura de f. 46, e.g. A assinatura que se v f. 08 no segue uma linha reta, est torta e os traos no so firmes; na verdade pouco se consegue ler daquela escrita. No existem provas, entretanto, de que a apelante realmente havia ingerido bebidas alcolicas, de forma que prevalece seu depoimento no sentido de que quela poca j havia se livrado do vcio. Ademais, a declarao consubstanciada no documento de f. 08 no faz prova para sustentar o pedido exordial, uma vez que no retrata a atual vontade da genitora, que resiste veementemente adoo. luz do 1 do art. 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente, em casos como este se dispensa o consentimento dos pais como requisito para a adoo, j que a perda do ptrio poder supre a vontade dos pais. Seguindo os procedimentos pertinentes aos processos desta natureza, foi realizado "Estudo Social", cujo laudo foi juntado s f. 112/113. Aps analisar o caso e
ouvir as partes envolvidas, o profissional opinou pela procedncia da ao. Mais ainda, a prpria adotanda, j adolescente, manifestou seu interesse pelo deferimento do pedido inicial (f. 137). A legislao especfica - ECA, Lei 8.069 de 1990 trata do tema nos arts. 39/52. Da leitura dos dispositivos legais, fica claro que o legislador optou por vincular a adoo estritamente aos interesses do menor, em face da realidade ftica, impondo requisitos objetivos aos candidatos adoo. Cumpridos os requisitos dos arts. 42, 43 e 50 e havendo plausibilidade no pedido, sob a tica da proteo integral e defesa dos direitos e interesses da criana e do adolescente (art. 43), a adoo torna-se medida de direito. No caso concreto, a adotanda viveu com os requerentes durante toda a sua vida, criando com eles vnculo afetivo, instaurando-se ali um sentimento familiar que jamais teve com sua me biolgica. Prova disso o laudo do estudo social e a oitiva da prpria adolescente (f. 137). Afinal, no seria justo retirar a menor do convvio do seu lar para que seja inserida no mbito de uma famlia completamente nova e com a qual no existem quaisquer laos de afeto, intimidade e amor, indo, inclusive, contra os prprios interesses da menor. Os adotantes tambm se manifestam pelo interesse na adoo como meio de simples formalizao de uma situao ftica que j vem se alastrando por muitos anos, estando a adotanda totalmente inserida no seio familiar dos requerentes, com um bom convvio com todos os demais familiares do casal. A questo financeira no requisito para a adoo e tampouco pode consubstanciar-se em causa de perda do ptrio poder. Entretanto a menor encontra-se em idade estudantil, e espera-se que queira cursar faculdade, quando seu custo de vida ir aumentar substancialmente. As provas constantes nos autos do conta de que os adotantes podero arcar com tais gastos mais uma vez, corroborando para a proteo dos interesses da menor. Importante frisar que o deferimento da adoo no obsta me biolgica o estabelecimento de uma convivncia saudvel, amistosa e afetuosa com a filha. Cabe exclusivamente apelante tentar se reaproximar da filha como meio de estreitar suas relaes com a menina. A adoo importa, no entanto, na perda do ptrio poder e da guarda da genitora, estabelecendo-se uma relao de filiao legal entre a adotante e a adotada. O prprio processo j caminhava para o deferimento do pedido exordial, uma vez que a realidade vivenciada pelos envolvidos j demonstrava uma relao familiar tamanha que a adoo em si apenas formalizar a vivncia, na qualidade de pais e filha, dos requerentes em relao adotanda. O recurso no traz argumentos ou fatos bastantes para alterar a realidade j consolidada. Enfim, a adoo
a medida que mais se ajusta aos interesses da menor, regularizando uma situao de fato e uma relao afetiva j consolidada, de modo que a sentena primeva julgou com o devido acerto. Assim, nego provimento ao recurso e mantenho a deciso de primeiro grau. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE e ALBERTO VILAS BOAS. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
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Inventrio - Ausncia - Esplio Ilegitimidade passiva

Ementa: Ausncia de inventrio. Esplio. Ilegitimidade passiva. - O esplio passa a ter existncia formal e representao legal apenas aps a abertura do inventrio. - Tendo sido a ao proposta claramente contra o esplio, e no contra os seus herdeiros, e verificando-se que no houve a abertura de inventrio, ocorre a falta de legitimidade passiva do apelado, pois, pela sua prpria inexistncia, no possvel que sobre ele recaiam os efeitos da tutela jurisdicional. Apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0352.03.007643-9 9/001 - Comarca de Januria - Apelante: Renato Prudncio da Veiga - Apeladas: Lvia Gonalves Almeida, Neuza Maria Gonalves Martins - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2008. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Trata-se de apelao interposta pelo apelante, contra deciso de f. 55/56, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da
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Comarca de Januria, nos autos da ao de usucapio, ajuizada pelo apelante em face do Esplio de Carolina Ferreira da Silva, a qual extinguiu o feito reconhecendo a ilegitimidade passiva do esplio, condenando o apelante nas custas processuais, suspendendo a exigibilidade da cobrana em razo da assistncia judiciria deferida. Em suas razes recursais, f. 58, o apelante Renato Prudncio da Veiga requer que seja reformada a sentena a quo, alegando que possvel verificar a legitimidade passiva. Pugna, ao final, pela procedncia integral da apelao. As apeladas, devidamente intimadas, no apresentaram suas contra-razes, f. 59-verso. Analisando atentamente as provas dos autos, especialmente a petio de f. 47, verifico que no h inventrio em nome do de cujus. Ora, sem inventrio no se h falar em esplio, pelo menos no que se refere existncia formal dessa figura jurdica. Como sabido, com a morte abre-se a sucesso, e todos os bens deixados pelo de cujus formam uma massa nica que se denomina esplio, mas que s passar a ser um ente formal, com capacidade para estar em juzo, desde que devidamente representado, aps a abertura do inventrio. com o inventrio que se forma juridicamente o esplio, e feita a nomeao do seu representante legal; antes disto, o que h to-somente uma universalidade de bens pertencentes a todos os herdeiros, que no possui capacidade processual. No caso em tela, portanto, tendo sido a ao proposta claramente contra o esplio da ex-proprietria do imvel usucapiendo, e no contra os seus herdeiros, e, verificando-se que no houve a abertura de inventrio, ocorre a falta de legitimidade passiva do apelado, pois, pela sua prpria inexistncia, no possvel que sobre ele recaiam os efeitos da tutela jurisdicional. Nesse sentido a jurisprudncia:
Embargos do devedor. Inventrio no aberto. Pluralidade de herdeiros. Ilegitimidade passiva. Cobrana. Dvida contrada pelo de cujus. Esplio. - Na ausncia de inventrio, deve o credor do esplio cobrar seu crdito de todos os herdeiros conjuntamente e no de um deles somente. [...] (TJMG. Apel. n 359.953-3, 10 Cm. Cv., Rel. Des. Pereira da Silva, j. em 25.06.02). Apelao cvel. Processual civil. Sentena. Desapropriao. Imvel situado no municpio de Barraco. Desapropriao para fins de construo da Usina Hidreltrica Machadinho UHMA. Demanda proposta contra o esplio do falecido proprietrio da gleba de terras e seus herdeiros, nominados e qualificados na inicial. Ausncia de prova da abertura de inventrio dos bens do falecido. Contestao apresentada por um casal de herdeiros. Manifesta legitimidade passiva ad causam dos herdeiros necessrios, nessa contingncia. [...]" (TJRS. Apel. n 70008035933, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Miguel ngelo da Silva, j. em 29.06.2005). Ao de indenizao proposta em face do esplio. Ausncia de inventrio. Ilegitimidade passiva. Extino do feito sem
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resoluo do mrito. - O esplio passa a ter existncia formal, e representao legal, apenas aps a abertura do inventrio. - Havendo propositura de ao em face do esplio antes da abertura do inventrio, deve-se extinguir o feito sem resoluo do mrito (Apelao Cvel n 1.0145.05. 247852-9/001, Comarca de Juiz de Fora, Apelante: Terezinha Dornellas Ribeiro, Apelado: Esplio de Judite Silva Pereira, rep. p/ curador especial - Rel. Des. Pedro Bernardes).
Nestas condies, de fato, era o caso de se reconhecer a ilegitimidade passiva e, conseqentemente, extinguir o feito sem resoluo do mrito, como acertadamente feito pelo Juzo a quo. Nestes termos, nego provimento ao recurso, mantendo-se in totum a sentena combatida, reconhecendo e mantendo a ilegitimidade passiva do esplio. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade em face da assistncia judiciria deferida. DES. MARCOS LINCOLN - Estou acompanhando o eminente Relator, negando provimento ao recurso, pois, no tendo sido aberto inventrio, o apelante deveria ter dirigido a ao em face dos sucessores da falecida. Considerando a especificidade da ao de usucapio, acrescento que o autor deve requerer a citao da pessoa em cujo nome estiver registrado o imvel, alm dos confinantes e dos eventuais interessados, a teor do art. 942 do CPC, disso no destoando a jurisprudncia nem a doutrina: A ao de usucapio exige a identificao do plo passivo, uma vez que eventual sentena tenha possibilidade de obrigar pessoas certas, sob pena de se tornar ineficaz (Ap. Cvel n 419.078-5, Relator: Juiz Drcio Lopardi Mendes, TAMG). Segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
ineficaz a sentena proferida em ao de usucapio na qual no foi citado aquele em cujo nome est transcrito o imvel, sendo desnecessria a propositura de ao rescisria (RT 573/286) (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. RT, 2003, p. 1.152).
No caso em pauta, estando o imvel usucapiendo registrado no nome de Carolina Ferreira da Silva, conforme certido cartorria de f. 10, e tendo ela falecido, conforme se infere dos autos, no havendo inventrio, a ao deveria ter sido obrigatoriamente endereada contra os sucessores da antiga proprietria, alm dos confinantes e dos eventuais interessados, sendo o esplio parte manifestamente ilegtima. Destarte, nego provimento apelao, votando com o douto Desembargador Relator para confirmar a r. deciso objurgada. DES. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Embargos do devedor - Imvel - Doao pelo municpio - Benfeitoria - Clusula de reverso Prazo no ultimado - Impenhorabilidade
Ementa: Apelao cvel. Embargos do devedor. Bem objeto de doao pela municipalidade. Benfeitorias. Clusula de reverso. Prazo no ultimado. Impenhorabilidade. - O imvel objeto de doao pelo ente pblico assim como as benfeitorias nele edificadas, antes de ultimado o prazo para a reverso ao patrimnio do doador, no podem ser objeto de penhora, sendo irrelevante sua oferta em garantia em contrato de confisso de dvida firmado pela donatria. APELAO CVEL N 1.0045.05.011105-8 8/001 Comarca de Caet - Apelante: Comrcio Metais Shalom Ltda. - Apelada: Funso - Fundio Soares Ltda. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2008. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Cuida-se de recurso de apelao aviado contra a r. sentena de f. 38/48 que acolheu os embargos do devedor manejados por Funso - Fundio Soares Ltda. nos autos da execuo que lhe move Comrcio Metais Shalom Ltda., determinando a desconstituio da penhora lanada sobre o imvel descrito f. 28 da execuo em apenso. Condenou, por conseguinte, a embargada a arcar com as custas e os honorrios advocatcios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Recurso prprio, tempestivo e preparado, dele conheo. A controvrsia em debate cinge-se em aferir sobre a possibilidade de penhora do imvel descrito no auto de f. 28, dos autos da execuo em apenso, dado em garantia do adimplemento do contrato de confisso de dvida de f. 13/15. A irresignao consubstanciada na petio dos embargos no sentido de que o ttulo, por no conter as assinaturas das respectivas esposas dos devedores, no preenche os requisitos legais, foi devidamente rechaada pelo Exmo. Juiz singular, uma vez que os bens penhorados
edificado sobre a rea doada pela Prefeitura Municipal de Caet-MG, consoante escritura de f. 19/21. Decerto que a garantia no repousa sobre o terreno doado, mas to-somente sobre o galpo edificado no imvel. Todavia, esse fato no traduz a penhorabilidade do bem, haja vista que a construo referida se deu em atendimento condio disposta no art. 2 da escritura respectiva, lavrada em 22.03.2000, verbis:
Sob pena de revogao da doao e reverso do bem ao patrimnio do Municpio, a donatria se compromete a: I - edificar na rea doada, no prazo mximo de 2 (dois) anos, a partir da assinatura da escritura de doao, as instalaes necessrias ao desenvolvimento de suas atividades, capazes de gerar no mnimo 15 (quinze) empregos diretos; II - no modificar a destinao do imvel doado, no gravlo com nus, nem transferi-lo a terceiros, a qualquer ttulo, sem a prvia anuncia do municpio. Os arts. 3e 4 regulam, respectivamente, que: No prazo de 10 (dez) anos, aps a assinatura da escritura, se houverem sido cumpridas as exigncias e as condies do artigo anterior, tornar-se-o as mesmas sem efeito, no mais obrigando a donatria, que ter o imvel livre e desembaraado. Se durante o prazo de 10 (dez) anos, contados da assinatura da escritura, a donatria descumprir qualquer das exigncias insertas no art. 2, a rea doada reverter ao patrimnio do municpio, sem que assista mesma qualquer direito reteno ou indenizao pelas benfeitorias realizadas, sejam elas teis, necessrias ou volupturias [...].
Ao que se depreende, o terreno somente integrar o patrimnio da donatria aps 22.03.2010, perodo no qual, caso no sejam cumpridas as obrigaes insertas no art. 2 do instrumento de doao, retornar, juntamente com as benfeitorias edificadas, ao patrimnio do ente pblico. Com isso, o imvel objeto de doao pelo ente pblico, assim como as benfeitorias nele edificadas,
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no pertencem s pessoas fsicas dos scios, mas sim empresa embargada. No que concerne assinatura de testemunhas, esse requisito encontra-se preenchido, conforme se infere do teor de f. 15, in fine. Inexistindo irregularidades no ttulo exeqendo, adentro a questo afeta impenhorabilidade do bem. Tambm nesse ponto no merece censura a r. sentena da lavra da Exma. Juza Raquel Bhering Nogueira. O contrato de confisso de dvida e compromisso de pagamento, mediante hipoteca, acostado s f. 13/15 dos autos em apenso, revela que a apelada, reconhecendo sua condio de devedora do montante de R$ 51.832,64 (cinqenta e um mil oitocentos e trinta e dois reais e sessenta e quatro centavos), em favor da ora apelante, deu em garantia, dentre outros bens, 01 (um) galpo em alvenaria e estrutura metlica, com rea aproximada de 600m2 (seiscentos metros quadrados),
antes de ultimado o prazo para a reverso ao patrimnio do doador, no podem ser objeto de penhora, sendo irrelevante sua oferta em garantia em sede de contrato de confisso de dvida firmado pela donatria. No que tange ao usufruto sobre o galpo, nos termos do art. 716 do Cdigo de Processo Civil, entendo incabvel no caso em apreo, haja vista que a escritura de doao clara ao dispor sobre a impossibilidade de transferncia do bem a terceiros, a qualquer ttulo, sem a anuncia prvia do Municpio, o que no se vislumbra na espcie. Isso posto, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. sentena. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCELO RODRIGUES e DUARTE DE PAULA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 11 de maro de 2008. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Cuida-se de ao reivindicatria ajuizada por Aziz Camilo Abro e Cia. Ltda. em face de Euler Gomes e Anilsen Alves Barroso, alegando a autora, em suma, que legtima proprietria dos imveis descritos s f. 02/03 e que os rus se encontram na posse desses imveis h cerca de cinco anos, de forma injusta e sem qualquer ttulo que lhes autorize o ato. Pede, ento, sejam os rus condenados a entregar-lhe a posse do imvel, bem assim ao pagamento dos nus da sucumbncia. O feito culminou com a sentena de f. 224/225, que julgou procedente o pedido, condenando os rus ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, corrigido desde o ajuizamento. Inconformados com o dito provimento, os rus interpem recurso de apelao (f. 231/234-A), reafirmando a sua condio de parte ilegtima para figurar no plo passivo da lide. Dizem que o apelante varo se encontra no imvel guisa de usufruturio legal, ao passo que a apelante virago nele se encontra a ttulo de usufruturia instituda. Asseveram que a pessoa correta para figurar no plo passivo da demanda o Sr. Albert Barroso Gomes, filho dos ora apelantes e titular do domnio do imvel, cuja posse foi por ele - filho do casal - transferida para os ora recorrentes. Asseveram que, por ocasio de anterior ao possessria, ajuizada pela apelada contra os apelantes, restou verificado que os recorrentes se encontram h anos ocupando o terreno. Ao final, consignam ter garantida a sua posse no imvel e que, "se pretende a apelada suscitar dvida em relao ao ttulo de domnio de Albert Barroso Gomes, contra ele deve ser deduzida sua pretenso". Pelo acrdo de f. 277/298, foi acolhida a preliminar argida pelos apelantes e anulado o processo a partir de f. 143, inclusive. Pela deciso de f. 304, Albert Barroso Gomes, proprietrio do imvel, foi includo no plo passivo da lide. Contestao apresentada por Albert Barroso Gomes s f. 315/335, aduzindo, preliminarmente, a ausncia de mandato por parte dos procuradores da autora, para demandar contra o contestante. No mrito, sustenta, em resumo, que exerceu, de boa-f, mansa e pacificamente, a posse sobre o imvel; que, juntamente com seus antecessores, tem mantido a posse sobre o imvel h mais de 40 anos, preenchendo os requisitos necessrios para usucapir o imvel; que, caso a ao seja julgada procedente, deve ser indenizado pelas melhorias empreendidas no imvel.
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Ao reivindicatria - Lote - Aterro - Benfeitoria Reteno - Possibilidade Cerceamento de defesa - Percia - Ausncia Julgamento antecipado da lide
Ementa: Processual civil. Ao reivindicatria. Aterro. Benfeitoria. Reteno. Percia. Defesa. Cerceamento. - Em caso de ao reivindicatria, o ru que realizou o aterro pode pedir a reteno do lote, que teve sua utilizao aumentada ou facilitada com aquela obra. - nula, por cerceamento de defesa, a sentena que julga antecipadamente a lide, sem possibilitar a realizao de percia para apurao e avaliao da benfeitoria que tenha sido realizada no imvel. APELAO CVEL N 1.0701.00.014049-4 4/001 Comarca de Uberaba - Apelantes: 1) Albert Barroso Gomes em causa prpria, 2os) Euler Gomes e outro Apelados: Aziz Camilo Abro & Cia. Ltda. - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ANULAR A SENTENA.
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Impugnao contestao s f. 339/345. Intimado para especificar as provas que pretendia produzir, o ru Albert Barroso Gomes requereu a produo de prova testemunhal e pericial. Pela deciso de f. 362, o douto Juiz a quo, entendendo que o feito comportava julgamento antecipado, determinou que os autos lhe fossem conclusos para sentena. Houve a interposio de agravo retido s f. 364/366. Em seguida, veio a sentena de f. 368/369, julgando procedente o pedido inicial, para imitir o autor na posse dos imveis descritos na inicial. Os requeridos foram condenados ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa. Recurso de apelao pelo ru, Albert Barroso Gomes, s f. 373/400. Preliminarmente, requer o conhecimento e o provimento do agravo retido de f. 364/366; suscita a nulidade da sentena por ausncia de fundamentao; argi a ausncia de mandado por parte dos procuradores do autor. No mrito, sustenta, em suma, que existe outro feito possessrio manejado pelo apelado em face dos ora apelantes; que os elementos debatidos naqueles autos possuem conexo direta com a matria da presente ao; que a presente ao deve ser suspensa at que a sentena proferida nos autos da outra ao possessria seja totalmente executada; que os requisitos necessrios para usucapir restaram sobejamente comprovados; que, caso no sejam aceitos os argumentos apresentados, deve ser assegurado ao apelante o direito reteno pelas benfeitorias realizadas no imvel. Preparo recursal f. 401. Contra-razes s f. 432/444. Recurso de apelao pelos rus Euler Gomes e Anilsen Alves Barroso, s f. 403/411. Sustentam, em resumo, que o apelado ajuizou a presente ao sem ter cumprido a deciso proferida nos Autos da Manuteno de Posse n 701.96.000324, situao vedada pelo art. 932 do CPC; que o processo foi anulado a partir da f. 143, includa a prova pericial (f. 164/167) utilizada pelo douto Juiz em sua fundamentao. Preparo recursal f. 415. Contra-razes s f. 432/444. Recursos prprios, tempestivos, devidamente instrudos e preparados, deles conheo. Da preliminar de ausncia de mandato. s f. 315/335, o contestante, Albert Barroso Gomes, argiu nulidade do processo, por ausncia de procurao da autora para que a demanda fosse proposta contra ele. Contudo, sem razo o contestante. A procurao de f. 06, embora mencionasse os nomes dos rus originais, registrou tambm que os
poderes eram para o foro em geral e "para propor contra quem de direito as aes competentes", o que inclui qualquer outra pessoa alm daquelas mencionadas. O contestante em questo s fora posteriormente includo na demanda por alegao dos rus originais de que ele seria o titular do domnio do imvel. Rejeito a preliminar. Do agravo retido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo retido, interposto s f. 364/366. Argumenta o agravante, em sntese, que o julgamento antecipado da lide no pode prosperar; que a questo versada nos autos exige dilao probatria; que as provas requeridas comprovariam a posse "ultratrintenria", bem como possibilitaria quantificar as benfeitorias realizadas no imvel. Inicialmente, sobre o pedido de realizao de prova pericial, para que seja apurada a existncia e o valor das alegadas benfeitorias, entendo com razo o agravante. Conforme se v na pea de contestao apresentada pelo recorrente, s f. 315-335, ficou consignado o pedido de reteno do imvel em razo de benfeitorias nele erigidas. O douto Juiz da causa entendeu que no houve especificao de benfeitorias. Mas o agravante descrevera a benfeitoria:
O imvel, antes da interveno dos rus, possua certa aclividade e unidade, razo pela qual o aterro fora empreendido. O volume de terra empregado no referido imvel fora na ordem de 5.850 metros cbicos, cujo valor unitrio gira em torno R$ 5,80 (cinco reais e oitenta centavos), o que perfaz nos dias de hoje a quantia de R$ 33.930,00 (trinta e trs mil novecentos e trinta reais), o que j muito superior ao valor dado causa pela autora, o que por si j indica a valorizao do referido bem e portanto o direito a ser ressarcido pelas mesmas. A existncia de referidas obras podero ser facilmente verificadas por intermdio de percia tcnica a ser realizada no imvel objeto da lide, conforme requerido nos autos.
A alegada obra um aterro e, embora possa parecer tratar-se de acesso, pois o aterro incorpora-se ao solo como a construo e a plantao, estou a entender tratar-se, efetivamente, de benfeitoria nos termos do art. 96, 2, do Cdigo Civil: Com efeito, assim diz o referido dispositivo:
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 2. So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
No caso, evidentemente o aterro aumentou ou facilitou o uso do lote. O doutrinador Slvio de Salvo Venosa, em seu livro Direito Civil, 4. ed., Atlas, Parte Geral, p. 346, d um exemplo de obra que, apesar de constituir-se em
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acessrio do solo, configura benfeitoria: "So teis as que aumentam ou facilitam o uso da coisa: o caso do aumento da rea para o estacionamento em um edifcio". Portanto, estou a entender que o aterro, por aumentar ou facilitar o uso do lote, no constitui acesso, mas benfeitoria. E, em sendo benfeitoria, enseja a reteno do bem, nos termos do art. 1.219 do Cdigo Civil, bem como, em conseqncia, a necessria avaliao. Mutatis mutandis, aplica-se ao caso o seguinte julgado:
Locao. Direito de reteno. Cerceamento de defesa. - Se as partes divergem sobre a natureza das obras realizadas em prdio locado, o pedido de reteno no pode ser de plano indeferido, se o locatrio se prope provar que elas se tratam de benfeitorias necessrias, requerendo, para tanto, a inquirio de testemunhas e a realizao de percia. Cerceamento de defesa reconhecido. Sentena desconstituda (Apelao Cvel n 196057640, 1 Cmara Cvel do TARS, Pelotas, Rel. Heitor Assis Remonti, j. em 04.06.1996).
mento, nem daqueles adquiridos em sub-rogao destes, conforme disposio do art. 1.658 c/c art. 1.659, I, ambos do Cdigo Civil. - No provado, no caso concreto, que o bem imvel tenha sido adquirido com o produto da venda de outro (sub-rogao), de se negar provimento ao pedido de expedio de alvar de doao daquele filha. APELAO CVEL N 1.0011.06.015823-2 2/001 Comarca de Aimors - Apelante: N.G.F. - Apelados: D. e outro, herdeiros de L.F. - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2008. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se de apelao interposta contra a sentena (f. 26/30) que julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC. Irresignada, recorre a requerente s f. 32/34, pretendendo a reforma da sentena, ao argumento, em sntese, de que restou comprovada a sub-rogao, uma vez que o imvel alienado em 1983 foi adquirido pela apelante em 1970, quando ainda era solteira. Aduz que se casou em 1979 sob o regime de comunho parcial de bens, residiu no imvel at 1983, quando o alienou por uma quantia superior ao valor do imvel adquirido em 1984, e que pretende doar. Ressalta que o primeiro imvel, adquirido em 1970, foi alienado em 10.10. 1983 e o segundo imvel foi adquirido em 14.03.1984 por valor bem inferior ao primeiro, cinco meses aps efetivado o primeiro negcio. Aduz que o imvel adquirido e que pretende doar para a nica filha do casal, foi adquirido com a venda do primeiro imvel, isto , por sub-rogao. Afirma que a diferena de valores entre a venda e a compra foi utilizada para a manuteno do casal e da filha, pois que o falecido L. F. no deixou bens a inventariar; assim, nada foi adquirido na constncia do casamento, a no ser o imvel sub-rogado. Conclui que o fato de no mencionar na escritura que um bem substituiu o outro no pode ser considerado para deixar de autorizar a doao, ainda mais que os filhos do primeiro matrimnio do de cujus foram citados por edital.
Por outro lado, tambm se alegou, como matria de defesa, a usucapio, o que tambm ensejaria a oitiva de testemunhas. Como, no caso, houve o julgamento antecipado da lide, sem que se possibilitasse a realizao das provas pretendidas, houve cerceamento do direito de defesa do agravante. Com essas consideraes, dou provimento ao agravo retido, para anular a sentena de 1 grau, e determinar que a instruo prossiga com a realizao das provas pretendidas, sendo a pericial s expensas do agravante. Julgo prejudicada a anlise do mrito de ambos os recursos. Custas, a final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores D. VIOSO RODRIGUES e ELPDIO DONIZETTI. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ANULARAM A SENTENA.
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Alvar judicial - Bem imvel - Doao Descendente - Regime de comunho parcial de bens - Sub-rogao - Ausncia de prova Improcedncia do pedido
Ementa: Alvar judicial. Doao de imvel adquirido em sub-rogao a outro, este adquirido antes do casamento. Comunho parcial de bens. Prova. Ausncia. - Pelo regime de comunho parcial de bens, no se permite a comunicao dos bens havidos antes do casa80
Examina-se o recurso. No caso concreto e especfico dos autos, requer a autora, ora apelante, a expedio de alvar judicial para a doao de um imvel sua filha, ao argumento de que o referido bem incomunicvel, pois seu falecido marido no teria deixado bens a inventariar. Outrossim, observa-se que a apelante casou-se em 04.08.1979, pelo regime de comunho parcial de bens (f.14), regime este que no permite a comunicao dos bens havidos antes do casamento, nem daqueles adquiridos em sub-rogao destes, conforme disposio do art. 1.658 c/c art. 1.659, I, ambos do Cdigo Civil. Com efeito, verifica-se que a apelante, em 09.01.1970, antes do casamento, adquiriu um apartamento em So Joo do Meriti/RJ (f. 07/09), e que o mesmo fora alienado ainda na constncia do casamento. Da anlise da escritura de compra e venda do referido imvel, acostada s f. 10/11, v-se que a apelante recebeu pela venda do mesmo a importncia de Cr$ 5.000.000,00, em 10.10.1983. Entretanto, o bem que ora se pretende doar (uma casa situada na Rua Otaviano Coelho, n 38, Igrejinha, em Aimors) foi adquirido em 14.03.1984, pelo valor de Cr$ 400.000,00. Em que pese ao inconformismo da apelante, no h nos autos qualquer prova demonstrando que referido bem tenha sido adquirido com o produto da venda do bem particular (em sub-rogao). Assim, no caso especfico dos autos, conclui-se que houve a devida adequao do direito s circunstncias de fato e de direito, pelo que entendo que a d. sentena bem analisou e cumpriu os requisitos legais essenciais para lastrear a deciso, razo pela qual deve ser mantida. Com tais razes, nega-se provimento apelao, e mantm-se a d. sentena hostilizada. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo com o Relator. DES. ARMANDO FREIRE - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E A REVISORA NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso de 26.02.2008, a pedido do vogal, aps votarem o Relator e a Revisora negando provimento ao recurso. Com a palavra, o Des. Armando Freire. DES. ARMANDO FREIRE - Aps pedido de vista na
ltima sesso, tive acesso aos autos e, analisando-os detidamente, cheguei mesma concluso a que chegou o eminente Desembargador Relator. Com efeito, no h nos autos provas efetivas da alegada sub-rogao, no se podendo admitir que a simples presuno autorize a excluso do imvel da comunho, por meio de doao do mesmo filha da apelante. Se a apelante no se desincumbiu do nus probatrio que lhe incumbia, deve prevalecer a presuno de que todos os bens adquiridos na constncia do matrimnio o foram em decorrncia de esforo comum. Com essas breves consideraes, acompanho o em. Relator, para negar provimento ao recurso aviado. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Hipoteca - Cancelamento - Legitimidade ativa Ocorrncia - Promessa de compra e venda Adquirente de boa-f - Imvel quitado - Prova Cdigo de Defesa do Consumidor Escritura definitiva
Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria. Cancelamento de hipoteca. Legitimidade passiva. Ocorrncia. Promessa de compra e venda. Preo quitado. Adquirente de boa-f. Hipoteca cancelada. - Legitimado passivo aquele que integra a lide como possvel obrigado, mesmo que no faa parte da relao de direito material. - A hipoteca constituda entre a incorporadora e o agente financeiro no atinge os direitos do consumidor adquirente de boa-f da unidade imobiliria, sendo imperiosa a escritura definitiva em seu nome, quando provado o pagamento do preo pactuado. APELAO CVEL N 1.0145.01.016523-4 4/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Geraldo Ladeira Dutra - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008. MAURO SOARES DE FREITAS - Relator.
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Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Trata-se de apelao interposta pelo Estado de Minas Gerais em face de Geraldo Ladeira Dutra contra r. sentena que julgou parcialmente procedente o pedido inicial na ao ordinria de nulidade de hipoteca. Inconformado, recorre o apelante, requerendo a reforma da sentena. Suscita preliminar de ilegitimidade passiva e, no mrito, ao fundamento de que houve respeito s normas pertinentes, ao ato jurdico perfeito, da boa-f do credor ao liberar o emprstimo, alm de que no incide no caso o Cdigo de Defesa do Consumidor, requer a improcedncia do pedido, mantendo-se a hipoteca do imvel do autor, uma vez que eficaz. Contra-razes s f. 535/542, em que o apelado pugna pela manuteno do r. decisum. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, apreciarei a preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pelo apelante. O apelante sustentou ser parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao, sob o argumento de que no participou da relao jurdica de direito pessoal existente entre o autor e a incorporadora e que, por conseguinte, a pretenso almejada na ao no pode ser oponvel a ele. Leciona Moacyr Amaral Santos que a terceira condio do direito de ao a qualidade para agir, legitimidade ou legitimao para agir legitimatio ad causam. O autor deve ter ttulo em relao ao interesse que pretende seja tutelado. Por outras palavras, o autor dever ser titular do interesse que se contm na sua pretenso com relao ao ru. Assim, a legitimao para agir em relao ao ru dever corresponder legitimao deste para contradizer, em relao quele. Ali, legitimao ativa; aqui, legitimao passiva. Reproduza-se o art. 3 do Cdigo de Processo Civil: 'para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade (Primeiras linhas de direito processual civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1983, p. 173). E arremata:
So legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito: legitimao ativa ter o titular do interesse afirmado na pretenso, passiva ter o titular do interesse que se ope ao afirmado na pretenso. Fala-se ento em legitimao ordinria, porque a reclamada para a generalidade dos casos (idem, p.173).
E, como diz Humberto Theodoro Jnior,

legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse firmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Curso de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 54).
Com efeito, tem-se que a legitimidade passiva, como uma das condies da ao, a pertinncia subjetiva da ao, ou seja, deve ser endereada a quem tem possibilidade, em sendo procedente o pedido, de suportar os efeitos oriundos da sentena.
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In casu, o apelado ajuizou a presente ao contra o suposto obrigado Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais S.A., que firmou a hipoteca sobre o imvel litigioso, e tambm contra a Construtora Alber Ganimi Ltda., com quem firmou o contrato de promessa de compra e venda de imvel, visando liberao daquele nus real que foi gravado no imvel em favor do apelante. Por tal motivo, o apelante possvel obrigado, pois suportar os efeitos da condenao. A certeza da referida obrigao resultar da anlise do mrito da demanda, com a anlise das provas produzidas sobre a possibilidade de cancelamento ou no da garantia hipotecria que recaiu sobre o imvel adquirido pelo apelado. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Relatam os autos que o autor, ora apelado, na qualidade de promissrio comprador, adquiriu uma unidade autnoma n 1405, com uma vaga de garagem, incluindo a frao ideal do terreno correspondente, situada no Edifcio Glucia de Almeida Fortini, na Avenida Independncia, n 1.630, em Juiz de Fora/MG, empreendimento imobilirio promovido pela Construtora Alber Ganimi Ltda., sendo certo que, aps a celebrao dessa promessa de compra e venda, em 16.11.1993 (f.17/20), e o pagamento do preo avenado, celebrou um contrato particular de abertura de crdito com garantia hipotecria com o Banco de Crdito Real de Minas Gerais, em 28.02.1994, dando em garantia o terreno onde seria incorporado o Edifcio Glucia de Almeida Fortini e suas benfeitorias e acesses. Importante ressaltar que a mais recente jurisprudncia tem declarado a ineficcia ou o cancelamento da garantia hipotecria gravada sobre as unidades autnomas de um empreendimento, quando este nus real dado em garantia do financiamento daquele empreendimento. Isso porque o credor hipotecrio, certamente uma instituio financeira, como de fato ocorreu no presente caso, age com negligncia em no observar a situao do empreendimento j oferecido ao pblico e, muitas vezes, com preo total ou parcialmente pago por terceiros adquirentes de boa-f. Dessa forma, a financeira que negocia com a incorporadora sem cercar-se das cautelas necessrias para a concesso de vultosas somas em dinheiro corre um grande risco ao no investigar a capacidade financeira da empresa construtora, por saber que o bem dado em garantia objeto de contrato de compra e venda, alm de ser o risco inerente sua atividade.
Essa foi a situao dos autos, visto que o beneficiado pelo gravame hipotecrio um agente financeiro (BDMG, pertencente ao Estado, ora apelante) que, para garantir o contrato celebrado com a construtora Alber Ganimi Ltda. para a construo do bem litigioso, f-lo com clusula de garantia hipotecria. Assim, o negcio jurdico firmado entre a construtora e o agente financiador no pode atingir os direitos do apelado, como consumidor e adquirente da unidade autnoma atravs do contrato de compra e venda cujo valor foi inteiramente quitado. Em razo disso, e como a relao jurdica existente entre o apelado e a construtora claramente abrangida pelas disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, a escritura do imvel litigioso j quitado no poder se subordinar ao nus hipotecrio realizado em favor do Estado, leia-se BDMG. Caso contrrio, repassaria o risco inerente s atividades financeiras e imobilirias ao consumidor hipossuficiente. Ora, o Cdigo de Defesa do Consumidor tem como objetivo proteger aquele que economicamente mais fraco, sendo certo que os princpios da autonomia da vontade, da intangibilidade dos contratos, do pacta sunt servanda, na forma originalmente concebida, foram mitigados, prestigiando-se, atualmente, a boa-f e a funo social do contrato, buscando sempre o equilbrio das obrigaes entre as partes. Assim, se a hipoteca foi firmada apenas entre a construtora e a instituio financeira, deve esta assumir o risco inerente ao negcio jurdico e aquela, no transferir ao consumidor o nus pelo seu inadimplemento, mormente em face da legislao consumerista. Nesse sentido, j se pronunciou o colendo Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Direito civil. Recurso especial. SFH. Contrato de financiamento. Unidade de apartamentos. Hipoteca constituda sobre imvel j prometido venda e quitado. Invalidade. Princpio da boa-f. Cdigo de Defesa do Consumidor. Ofensa. Caracterizao. Encol. Negligncia da instituio financeira. I - nula a clusula que prev a instituio de nus real sobre o imvel, sem o consentimento do promitente-comprador, por ofensa ao princpio da boa-f objetiva, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor. II - No prevalece diante do terceiro adquirente de boa-f a hipoteca constituda pela incorporadora junto ao agente financeiro, em garantia de emprstimo regido pelo Sistema Financeiro da Habitao. Dessarte, o adquirente da unidade habitacional responde, to-somente, pelo pagamento do seu dbito. III - Consoante j decidiu esta Corte: negligente a instituio financeira que no observa a situao do empreendimento ao conceder financiamento hipotecrio para edificar um prdio de apartamentos. Da mesma forma, ao celebrar o contrato de financiamento, facilmente poderia o banco inteirar-se das condies dos imveis, necessariamente destinados venda, j oferecidos
ao pblico e, no caso, com preo total ou parcialmente pago pelos terceiros adquirentes de boa-f (Precedentes: REsp n 239.968/DF, DJ de 04.02.2002 e REsp n 287.774/DF, DJ de 02.04.2001 e EDResp n 415.667/SP , de 21.06.04). Recurso especial no conhecido (STJ. 3 Turma. REsp 617045/ GO. Relator Ministro Castro Filho. DJ de 28.10.2004).
Ante tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso recorrida em sua ntegra. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores CLUDIO COSTA e MARIA ELZA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Inventrio - Partilha - Homologao - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Bens adquiridos por sucesso - Excluso - Esposa de herdeiro - Interesse e legitimidade recursais - Ausncia
Ementa: Direito sucessrio. Inventrio. Sentena que homologou a partilha. Recurso interposto por esposa de herdeiro. Casamento em comunho parcial de bens. Excluso dos bens adquiridos por sucesso. Ausncia de interesse e legitimidade recursais. - No regime da comunho parcial de bens, so incomunicveis os bens adquiridos por sucesso. - A esposa de herdeiro, casada pelo regime da comunho parcial de bens, no tem interesse recursal para impugnar a sentena que homologou a partilha. - No tendo sido a apelada prejudicada pela sentena, no tem legitimidade para dela recorrer. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0514.06.021645-4 4/001 Comarca de Pitangui - Apelante: Suely Maris Saldanha Machado - Apelados: Esplio de Tasso Lacerda Machado, representado pelo inventariante Antnio Kleber lvares de Abreu Machado, e outros - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO.
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Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral pelo apelado o Dr. Longuinho de Freitas Bueno. DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de apelao cvel interposta por Suely Maris Saldanha Machado nos autos do inventrio dos bens deixados por Tasso Lacerda Machado, pretendendo a cassao da r. sentena que homologou a partilha amigvel feita entre os herdeiros. I - Questo preliminar: ausncia de interesse recursal e ilegitimidade recursal. O apelado apresentou contra-razes s f. 69/73, suscitando preliminar de ausncia de interesse recursal e ilegitimidade da recorrente, uma vez que o seu casamento com o herdeiro Tasso Lacerda Machado Jnior foi celebrado sob o regime de comunho parcial de bens, que exclui da comunho os bens que sobrevierem ao cnjuge na constncia do casamento por sucesso. Salienta que a recorrente no herdeira do falecido, nem est representando seus filhos menores, uma vez que esses s herdariam de seu av, se seu pai estivesse morto, o que no ocorre na espcie. De fato, consiste em pressuposto de admissibilidade do recurso a existncia de interesse da parte em reverter o comando judicial, o que se traduz atravs da verificao de prejuzo ou gravame que lhe seja causado pela deciso. necessrio que a providncia pleiteada possua utilidade e necessidade e que, atravs do recurso, a parte venha a obter situao mais vantajosa do que aquela consolidada antes de ser proferida a sentena. A respeito do conceito de interesse recursal, Barbosa Moreira disserta com preciso:
Configura-se este requisito sempre que o recorrente possa esperar, em tese, do julgamento do recurso, situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que aquela em que o haja posto a deciso impugnada (utilidade do recurso) e, mais, que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcanar esse objetivo (necessidade do recurso). Em relao parte, alude o artigo 499 circunstncia de ter ela ficado vencida (sucumbncia, conforme se costuma dizer em doutrina); o adjetivo deve ser entendido como abrangente de quaisquer hipteses em que a deciso no tenha proporcionado parte, ao ngulo prtico, tudo que lhe era lcito esperar, pressuposta a existncia do feito (O novo processo civil brasileiro. 21. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001, p. 117/118).
No caso em comento, entendo que a recorrente no tem interesse em pleitear a nulidade do processo de inventrio e da r. sentena. Consta dos autos que a apelante, Suely Maris Saldanha Machado, casada com um dos herdeiros do de cujus, Tasso Lacerda Machado Jnior, embora dele esteja separada de fato h vrios anos. Resulta da certido de f. 11 que o casamento da apelante com o herdeiro supracitado ocorreu em 5 de maio de 1989, sob o regime da comunho parcial de bens. Pelo art. 269, I, do Cdigo Civil de 1916, que tratava do regime da comunho parcial de bens e que era vigente na data do casamento da recorrente com o filho do de cujus, "excluem-se da comunho os bens que cada cnjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constncia do matrimnio, por doao ou por sucesso. A regra foi repetida pela lei civil atual, que dispe no inciso I do art. 1.659:
Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar.
Dessa forma, os bens recebidos por um dos cnjuges por fora de herana no se comunicam ao outro, independentemente de estarem ou no separados de fato. Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar disserta:
O regime de comunho parcial ou limitada, definido como legal (CC, art. 1.640), caracteriza-se pela separao patrimonial dos nubentes no casamento, conservando cada qual os bens prprios e comungando-se os adquiridos, na constncia do matrimnio. Persistem, pois, como bens particulares os adquiridos antes do matrimnio, os que sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar (CC, art. 1.659, I), dentre outros (Direito de famlia. 2. ed. Ed. Forense Universitria, p. 122).
Verifica-se, portanto, que o conceito de interesse recursal est diretamente ligado ao conceito de prejuzo, de modo que, se o recorrente tiver sido prejudicado pelo comando sentencial e puder, atravs do recurso, ficar em situao mais vantajosa do que a que ficou aps a sentena, evidencia-se o seu interesse em recorrer.
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Registre-se que, ainda que a recorrente tivesse filhos menores com o herdeiro do de cujus e estivesse agindo em nome deles, no haveria interesse de sua parte em anular a partilha, haja vista que somente herdariam, se o pai estivesse morto. Na espcie, o herdeiro Tasso Lacerda Machado Jnior, marido da apelante, foi includo na partilha e recebeu o quinho que lhe cabia, inexistindo direito dos netos herana em questo, conforme decorre dos arts. 1.833 e 1.851 do Cdigo Civil de 2002, vigente na data do bito do inventariado. Tambm no consta do testamento apresentado s f. 75/76 que a recorrente ou seus filhos tenham sido contemplados com parte da herana. Naquela disposio, apenas eram contemplados a esposa e os filhos do de cujus, sendo que todos os bens ali dispostos j foram objeto de partilha entre os filhos, quando do falecimento da esposa do de cujus, conforme se v s f. 77/87.
DES. ALVIM SOARES - De acordo.

DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo.
Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.
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Mandado de segurana - Servio notarial - ISS Incidncia - Lei Complementar n 116/03 Constitucionalidade - Supremo Tribunal Federal Precedente - Denegao da ordem
Ementa: Direito constitucional. Direito tributrio. Apelao. Mandado de segurana. ISSQN. Incidncia sobre servios de registros pblicos, cartorrios e notariais. Possibilidade. Precedente do Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.089, considerou constitucionais os itens 21 e 21.1 da lista de servios anexa Lei Complementar 116/03. Com esse posicionamento, h de ser reconhecido que sobre os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais pode incidir o ISSQN. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0342. 04.044846-2 2/001 - Comarca de Ituiutaba - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel - Comarca de Ituiutaba - Autor: Municpio de Ituiutaba - Apelado: Lucas Jos de Lima - Autoridade coatora: Prefeito do Municpio de Ituiutaba - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
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Assim, apenas os filhos do autor da herana, contemplados pelo testamento, teriam interesse em pleitear a nulidade do processo, em razo de no ter sido juntado o testamento, pois apenas eles e sua me, j falecida, eram beneficiados por aquele ato. Observe-se, ainda, que, no testamento mencionado, o de cujus deixou claro que sobre os bens ali dispostos recaa clusula de incomunicabilidade. Portanto, ficou patente a ausncia de interesse recursal da apelante, impondo-se o no-conhecimento do recurso. Da mesma forma, conclui-se no estar configurada a legitimidade recursal da apelante, pois, nos termos do art. 499 do CPC, "o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico". No sendo a recorrente parte no processo e no tendo sido prejudicada pela sentena, pelos motivos j expostos, evidencia-se a sua ilegitimidade recursal. Isso posto, no conheo do recurso.
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 27 de maro de 2008. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Reportando-me ao relatrio de f. 232, acrescento que houve o sobrestamento do feito (f. 246), at o julgamento da ADI 3.089, pelo Supremo Tribunal Federal. Passo ao reexame necessrio. Sempre entendi que, embora os servios prestados pelos tabelies de notas fossem exercidos por particulares, so eles considerados de natureza eminentemente pblica, na medida em que delegados pelo Estado, e, dessa forma, no poderiam ser includos na lista de servios de competncia tributria dos Municpios, sujeitos cobrana do ISSQN. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente, em 13 de fevereiro de 2008, a ADI 3.089, que contestava os itens 21 e 21.1 da lista de servios anexa Lei Complementar 116/03. Assim, segundo o entendimento da Suprema Corte, constitucional a incidncia do ISSQN sobre os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais. Como a questo foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, o Poder Judicirio deve se orientar levando em considerao o posicionamento daquele rgo mximo, na medida em que de nada adiantaria decidir em sentido contrrio, porque o feito chegaria Excelsa Corte, com diferente resultado. No desconsidero meu posicionamento em situaes anlogas, mas, como o Direito dinmico e ligado ao bom senso, incua a insistncia em uma tese j afastada pela Suprema Corte. Sendo assim, tambm reconheo, no presente caso, a constitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista de servios anexa Lei Complementar 116/03. Por outro lado, no h dvida de que os itens 21 e 21.1, da lista de servios anexa Lei Complementar 57/2003 (f. 82), do Municpio de Ituiutaba, so constitucionais, na medida em que repetem, ipsis literis, o disposto na Lei Complementar 116/03. Dessa forma, no h como falar em leso a direito lquido e certo do impetrante. Com tais apontamentos, em reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana; prejudicado o recurso. No h condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, ante o teor da Smula 512 do Supremo Tribunal Federal, assim como da Smula 105 do Superior Tribunal de Justia.
Custas processuais e recursais, pelo impetrante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e ALMEIDA MELO. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO.
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINARES, COM FUNDAMENTO DIVERSO DA REVISORA QUANTO PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO, POR AUSNCIA DE PRESTAO RESISTIDA, E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maro de 2008. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra a sentena que, na Comarca de Varginha 2 Vara Cvel -, julgou procedente o pedido de exibio de documentos bancrios, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diria de R$ 50,00, surge o presente o apelo interposto pelo Banco do Brasil S.A., pretendendo a reforma da deciso, alegando falta de interesse para agir do autor e falta de demonstrao de resistncia, o que configura em carncia da ao. Quanto ao mrito, sustenta que o banco fornece a seus clientes os extratos mensais, bem como a cpia do contrato quando da celebrao, no sendo sua obrigao suprir o cuidado que o apelado deveria ter com seus documentos, alm de descabimento da multa arbitrada. Sobre a preambular de carncia e ao. Em momento algum o autor trouxe aos autos a comprovao de que haja instado o requerido administrativamente a respeito da entrega ou exibio dos documentos; todavia, na primeira oportunidade em que a instituio financeira teve para apresentar, satisfatoriamente, os documentos, ou seja, quando de sua citao para a medida cautelar, deixou de atender solicitao, apresentando resistncia, inclusive em sede de recurso, motivo esse que afasta a alegada carncia da ao. Rejeita-se a preliminar. Sobre a preambular de falta de interesse para agir. Tambm no ocorre, pois, se o autor no possui cpia do contrato celebrado com o banco apelante e precisa de comprovante dos encargos contratados, bem como da evoluo das cobranas, presente est o binmio necessidade/utilidade da prestao jurisdicional. Rejeita-se essa preliminar. Meritoriamente, os extratos fornecidos rotineiramente no trazem os dados apontados na inicial e deferidos na sentena recorrida, o que justifica o seu pedido judicial. Necessrio tecer o comentrio de que, estando os documentos que pertencem a ambas as partes em poder de apenas uma, a outra pode exigir a exibio deles, na medida em que h relao jurdica entre o interessado e a instituio financeira, e os documentos so comuns. A exibio, nesses casos, tem por objetivo no antecipar provas, mas permitir que o interessado tenha s vistas a documentao, a fim de examin-la, para atestar seu direito ou interesse (art. 844, I a III, do CPC).
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Exibio de documento - Carncia da ao Inexistncia - Documento bancrio - Obteno Viabilidade - Direito ao acesso - Sentena Descumprimento - Possibilidade
Ementa: Ao de exibio de documentos. Carncia da ao que se refuta. Obteno de documentos bancrios por intermdio de exibio. Viabilidade. Direito ao acesso de documentao que se reconhece. Multa em caso de descumprimento da sentena. Possibilidade. Honorrios de sucumbncia. Retificao. - A medida cautelar de exibio de documentos, de natureza meramente satisfativa, tem por objetivo permitir que o interessado tenha, s vistas, a documentao, a fim de examin-la, para atestar seu direito ou interesse. - Quando o correntista e muturio de banco no possui cpia da contratao, porta inegvel interesse para agir quanto ao acionamento atravs do Judicirio, ainda mais quando h necessidade para a conferncia da evoluo das cobranas e h resistncia da instituio financeira em apresentar os documentos quando solicitados. - dever do banco apresentar os documentos pretendidos pelo cliente, inclusive sem a cobrana prvia de tarifas, sobretudo quando os extratos sejam portadores de informaes que aqueles costumeiros no tenham. - Apesar de o captulo destinado ao de exibio de documentos no CPC no disciplinar sobre a cominao de multa para o caso de descumprimento, ela perfeitamente possvel, haja vista as disposies dos arts. 287 e 461, 5, na medida em que ela assegurar a obteno do resultado prtico da condenao. APELAO CVEL N 1.0707.01.045010-4 4/001 - Comarca de Varginha - Apelante: Banco do Brasil S.A. Apelado: Anderson Figueiredo Esquiavoni - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
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Nessa situao, o Ilustre Desembargador Ernane Fidlis dos Santos preleciona que a exibio dispensa o requisito do periculum in mora, j que o interesse da parte se limita a ter a documentao para exame, dispensado o autor, nesses casos, de indicar a lide futura e seu fundamento, conforme se exige para a medida cautelar em geral. Confirme-se que essa emisso de segunda via dos extratos no de ser paga antecipadamente, conforme jurisprudncia recente:
A emisso da segunda via dos extratos de conta corrente, ou de autorizaes para dbito, no pode ser condicionada ao pagamento antecipado de tarifas, pois o banco tem o dever de juntar os documentos que estiverem em sua posse, por decorrncia de imposio legal [...] (TJPR - Agravo n 0319658-1/01 - Comarca de Camb - 15 Vara Cvel Relator: Des. Luiz Carlos Gabardo - j. em 08.03.2006).
que, alis, no se exime de apreciar leso ou ameaa a direitos (art. 5, XXXV, CF/88) (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.514352-8/000 - Relator: Des. Valdez Leite Machado - pub. em 1.02.06). Ao cautelar. Exibio de documento. Interesse de agir. Art. 5, inciso XXXV, da CR/1988. Esgotamento das vias administrativas. Inexigibilidade. Honorrios de advogado. Sucumbncia. - O interesse de agir pode ser extrado do binmio necessidade-adequao. Verifica-se a necessidade do interessado em demandar quando o seu pretenso direito no pode ser realizado sem a interveno do juiz. O inciso XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988 dispe sobre o princpio da inafastabilidade da jurisdio, determinando que no escapar da apreciao, pelo Poder Judicirio, qualquer leso ou ameaa a direito, no havendo, no ordenamento jurdico ptrio, qualquer exigncia para que a parte esgote, previamente propositura da ao, as vias administrativas para satisfazer sua pretenso [...] (TJMG - Apelao Cvel n 1.0344.06.027321-8/001 - Relator: Des. Drcio Lopardi Mendes - pub. em 26.04.07). Apelao cvel. Ao cautelar de exibio de documentos. Providncia preliminar. Desnecessidade. Carncia da ao inexistente. - A parte no precisa esgotar a via administrativa para somente, aps, acionar a via judicial, porque o princpio do livre acesso s instncias judiciais, preconizado no art.5, XXXV, da CF/88, assegura que a lei no criar restries a direito de ingressar em juzo (TJMG - Apelao Cvel n 1.0479.04.077956-9/001 - Relator: Des. Luciano Pinto - pub. em 25.05.06).
No que diz respeito multa fixada em caso de descumprimento da sentena, razo no assiste ao 2 apelante, pois o art. 287 do CPC permite a cominao de pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena. Mais enfaticamente, o art. 461, 5, do mesmo diploma legal diz que, para a obteno do resultado prtico equivalente, pode o Juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as medidas necessrias, tal como a imposio de multa por tempo de atraso, a fim de que a pretenso inicial seja satisfeita. Se assim no fosse, muitas das aes de exibio de documentos restariam frustradas, portanto, correta a deciso primeva. Com o exposto, nega-se provimento apelao. Custas do recurso, pelo apelante. DES. CLUDIA MAIA - Peo vnia ao eminente Desembargador Relator para apresentar fundamento prprio quanto preliminar de carncia da ao por ausncia de pretenso resistida. No condio para a propositura da ao de exibio de documentos a comprovao de que foi buscado administrativamente o recebimento dos documentos, nem tampouco a recusa em entreg-los. Existindo previso no CPC do procedimento especfico, tal fato j autoriza parte o ajuizamento da medida cautelar de exibio de documentos, bastando, para tanto, a existncia de documento prprio ou comum, e que este esteja em poder de uma das pessoas elencadas no art. 844, inciso II, do CPC. Quanto ao tema, este eg. Tribunal de Justia assim vem se manifestando:
Medida cautelar. Exibio de documentos. Prova de recusa. Falta. Extino do processo. Impossibilidade. Art. 5, XXXV, CF/88. Deciso cassada. - No h exigncia legal que obrigue tenha o jurisdicionado, primeiro, esgotado qualquer instncia administrativa, notificao da parte contrria, para, ento, buscar a tutela de seu direito perante o Judicirio,
Ademais, a inrcia do apelante, que, ao ser citado, no apresentou os documentos, gera a presuno de que estaria se recusando a entreg-los. Isso posto, renovando vnia ao il. Relator, tambm rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. DES. ALBERTO HENRIQUE - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES, COM FUNDAMENTO DIVERSO DA REVISORA QUANTO PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO, POR AUSNCIA DE PRESTAO RESISTIDA, E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO.
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Dissoluo parcial de sociedade - Apurao de haveres - Interesse processual Affectio societatis - Perda - Contrato social Sucessores - Cesso de cotas - Participao na sociedade - Clusula de permissibilidade
Ementa: Ao de dissoluo parcial de sociedade com apurao de haveres. Interesse de agir demonstrado. Perda do affectio societatis. Nulidade de alterao contratual que transferiu as cotas da empresa. Falecimento de scio. Contrato social. Clusula que permite aos sucessores assumir os direitos.
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- Verificando-se a existncia, em tese, de necessidade, utilidade e adequao do provimento jurisdicional pretendido, j que, se a autora for mesmo scia, teria suposto direito dissoluo da sociedade, com apurao de seus haveres, no h falar em ausncia de interesse de agir. - Falecendo um dos componentes da sociedade comercial, ocorre a cesso de suas quotas a seus herdeiros e sucessores. Contudo, tal cesso no implica, necessariamente, insero dos sucessores no quadro social da empresa, devendo-se realizar o exame do contrato social a fim de verificar se podero ou no participar da sociedade ao lado dos scios remanescentes. - Nenhum scio est obrigado a permanecer na sociedade, quando no h mais interesse. A apurao de haveres mecanismo prprio das sociedades dissolvidas parcialmente, em que se busca a definio do montante devido pela sociedade ao scio dissidente, excludo ou aos herdeiros do scio pr-morto. APELAO CVEL N 1.0134.04.046341-3 3/001 - Comarca de Caratinga - Apelantes: Humberto Luiz Salustiano Costa e outros - Apelada: Maria das Graas Cardoso Gade - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2008. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Humberto Luiz Salustiano Costa e outros contra sentena proferida em ao ordinria em que contende com Maria das Graas Cardoso Grade. Alegou a autora, em sntese na inicial, que scia com os cinco primeiros rus, da sexta r, com contrato social arquivado na Jucemg desde janeiro de 1968. Aduziu que a sociedade em questo era um sucesso, com a empresa desenvolvendo seu trabalho continuamente, mas, aps a morte do seu marido, George Gade, tal cenrio foi alterado, dado a percalos comerciais, cuja atuao vem comprometendo a obteno do lucro. Asseverou que tal comportamento destruiu a affectio societatis e tornou impossvel sua permanncia como scia da empresa.
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Destacou que diversos fatos contriburam para a impossibilidade de permanncia da autora na sociedade, como a falsificao da assinatura do seu marido, que constava da 5 Alterao Contratual, realizada em 08.09.1994, quase quatro anos aps o falecimento daquele, que ocorreu em 01.06.1990. Prosseguiu afirmando que vrias outras prticas eram realizadas, como permutas entre crditos e servios, viagens, postos de combustveis, hotis e faculdades, dentre outros, ensejando retiradas irregulares e ilegais. Assegurou que tentou solucionar as questes amigavelmente, o que no foi possvel. Assim, entendendo no lhe restar outra alternativa, ajuizou a presente ao, visando dissoluo parcial da sociedade e apurao dos haveres a que faz jus. Os rus apresentaram contestao s f. 45/56, na qual afirmaram que a autora alegou que houve falsificao da assinatura do seu marido j falecido na 5 Alterao Contratual da empresa, mas em tal documento consta tambm a assinatura daquela. Sustentaram que a entrada da autora na sociedade empresarial da qual agora quer ver-se desligada se deu mediante a citada 5 Alterao Contratual; e, se houve vcio, tal se deu de maneira a beneficiar a prpria requerente, pois consta da referida alterao contratual que o marido falecido da autora estaria lhe passando suas cotas de capital. Garantiram que, no formal de partilha, tem-se que as cotas de capital da empresa pertencentes ao marido da autora foram objeto de arrolamento, no qual foi determinado pelo Juzo que realizou o inventrio que o pagamento autora, referente s cotas, se daria em pecnia, avaliadas poca em CR$ 1,66 (um vrgula sessenta e seis cruzeiros). Ressaltaram que as cotas de capital de sociedade limitada no se transferem a herdeiros, pelo intuito personae afeto a esse tipo de sociedade. Atestaram que a 5 Alterao Contratual, instrumento pelo qual a requerente passou a integrar a sociedade, ato jurdico nulo de pleno direito. Aduziram que a atual situao de no-lucratividade da sociedade no ocorre por m gesto dos recursos da empresa, mas de crise de mercado publicitrio em Caratinga, o que pode ser atestado por qualquer outro veculo de comunicao da cidade. Com relao s permutas entre crditos e servios, prtica apontada na inicial como lesiva, asseguraram que no existe qualquer ilicitude em tal conduta, que eram praticadas inclusive pelo marido j falecido da autora. Afirmaram que necessria a realizao de liquidao, no sentido de se mensurar o real valor patrimonial da sociedade, para se calcular o exato valor das cotas, o que, em tese, cabe requerente. Garantiram que no procede o pedido de compensao em virtude de retiradas irregulares dos scios, uma vez que tal prtica nunca ocorreu. Alm disso, no
h que se falar em anlise de balano, visto que "O Jornal de Caratinga Ltda." microempresa, devidamente inscrita no Simples, dispensada de balano anual por fora de lei. s f. 71/79, sobreveio sentena, na qual o Magistrado singular julgou procedente o pedido inicial, para o fim de decretar a dissoluo parcial da empresa "O Jornal de Caratinga", com fundamento na inexistncia de affectio societatis, determinando a excluso da scia Maria das Graas Cardoso Gade, ora requerente, do quadro societrio da empresa requerida e a entrega a ela de seus eventuais haveres. Determinou-se, ainda, que a apurao dos haveres da sociedade dever ser realizada, levando-se em considerao as propores de quotas dos scios a partir do momento em que a autora passou a integrar a sociedade, bem como de acordo com o patrimnio atual da sociedade, na data do trnsito em julgado da presente deciso. Aps a declarao de dissoluo, determinou-se que a apurao dos haveres se dar por meio de percia contbil, por meio de liquidao de sentena, seguindo-se o procedimento dos arts. 655 a 674 do CPC de 1939, que permanecem em vigor por fora do art. 1.218, VII, do CPC vigente. Por fim, os rus foram condenados nas custas processuais e em honorrios advocatcios fixados em 10% do valor atualizado atribudo causa. Embargos de declarao s f. 81/82, os quais foram rejeitados. Inconformados, Humberto Luiz Salustiano Costa e "O Jornal de Caratinga" interpuseram recurso de apelao s f. 89/93, aduzindo que a autora alegou que era scia da empresa recorrente e que a destruio da affectio societatis tornou impossvel sua continuidade nos quadros da sociedade. Porm, verifica-se que a apelada se tornou scia da empresa por meio da 5 Alterao Contratual, que foi reconhecida pela sentena como sendo nula de pleno direito. Afianaram que, se o ato jurdico nulo, no se aperfeioa pelo decurso do tempo e no gera qualquer efeito jurdico, mas o Juzo singular, apesar de reconhecer a nulidade do ato de entrada da recorrida na sociedade empresria, julgou procedente o seu pedido de retirada da sociedade, reconhecendo, ainda, direitos na apurao de haveres em virtude de tal dissoluo parcial da sociedade. Asseveraram que o formal de partilha acostado aos autos no documento hbil para provar a qualidade de scia da apelada, j que a legislao civil brasileira no preceitua tal documento como hbil para admitir scios em sociedades empresrias. Ademais, aduziram que, uma vez reconhecida e declarada a nulidade da 5 Alterao Contratual da empresa apelante, ato jurdico que recebeu a recorrida como scia, esta perde o interesse de agir no que concerne sua retirada como scia da empresa.
Sustentaram que a apelada requereu a dissoluo da sociedade, baseando-se na inexistncia de affectio societatis, porm, uma vez declarado nulo o ato jurdico que introduziu a recorrida nos quadros societrios da empresa recorrente, devem ser julgados improcedentes todos os pedidos iniciais, j que a apurao de haveres em liquidao de sentena decorrncia lgica do primeiro pedido; e, deixando de existir o principal, deixam tambm de existir os pedidos acessrios. Por fim, pugnaram pelo provimento do recurso, para se declarar nula de pleno direito a 5 Alterao Contratual de f. 15/17 e, por conseguinte, a extino do processo sem apreciao meritria, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Intimada, a apelada apresentou contra-razes (f. 98/100), pugnando pela manuteno da deciso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. De incio, verifico que os apelantes argiram preliminar de falta de interesse de agir, alegando que, uma vez reconhecida e declarada a nulidade da 5 Alterao Contratual da empresa apelante, ato jurdico que recebeu a autora, ora apelada, como scia, inexiste o interesse de agir no que concerne sua retirada da empresa. Sem razo os apelantes. A apelada no requereu a dissoluo parcial da empresa com fundamento apenas na 5 Alterao Contratual. Na realidade, ela tem um formal de partilha onde consta em seu favor determinado percentual sobre as cotas sociais. Se este ou no suficiente para a dissoluo da empresa, constitui matria afeta ao mrito e como tal ser examinada. Verificando-se a existncia, em tese, de necessidade, utilidade e adequao do provimento jurisdicional pretendido, j que, se a autora for mesmo scia, teria suposto direito a dissoluo da sociedade, com apurao de seus haveres, no h falar em ausncia de interesse de agir. Sobre o tema, Srgio Sahione Fadel, comentando a respeito da falta de interesse processual, de que trata o art. 295, III, do Cdigo de Processo Civil, leciona:
O interesse processual o que pe o autor em condies de pleitear, no processo, do ru o objetivo perseguido e formular um pedido contra aquele. (...) H mister de que a parte autora, ao ingressar com uma petio em juzo, demonstre de plano ter interesse no desfecho da demanda favoravelmente a si, isto , interesse jurdico em que a ao seja julgada procedente. Se o juiz no vislumbra, desde logo, esse interesse o indeferimento da inicial se impe. Realmente, para pretender acionar a mquina estatal de dirimir conflitos, que o Poder Judicirio, o autor deve apresentar de plano as provas de seu interesse processual, porquanto, se no est em condies de reivindic-lo, a justia no lhe abre as portas (in Cdigo de Processo Civil comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 1, p. 50).
Logo, rejeito a preliminar de ausncia de interesse processual.

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Examinando o mrito, observo que os apelantes se insurgem contra deciso que julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando a dissoluo parcial da empresa "O Jornal de Caratinga", com fundamento na inexistncia da affectio societatis, e determinando a apurao dos haveres de acordo com as propores das quotas dos scios. Sustentaram os apelantes que a autora/apelada afirmou que era scia da empresa recorrente e que a destruio da affectio societatis tornou impossvel sua continuidade nos quadros da empresa. Reconhecida pelo Magistrado singular a nulidade da 5 Alterao Contratual, sustentaram que no se pode mais falar que a apelada fazia parte dos quadros da sociedade. Entendo, contudo, que razo no assiste aos apelantes. Consoante se depreende da anlise dos autos, realmente a 5 Alterao do Contrato, em que foram cedidas as cotas (f. 15/17), deve ser considerada ato jurdico nulo, uma vez que tal alterao, ocorrida em 08.09.1994, contm a assinatura do cnjuge da autora, que faleceu quase quatro anos antes da referida alterao contratual, em 1.06.1990. Porm, em que pese a declarao de nulidade da mencionada alterao contratual, entendo que a autora passou a integrar os quadros da sociedade empresria a partir do momento em que houve deciso judicial nos autos do processo de inventrio dos bens deixados por seu falecido marido, extraindo-se do respectivo formal de partilha:
Haver para seu pagamento em 3.333 cotas na sociedade "O Jornal de Caratinga Ltda.", descritas e avaliadas no presente inventrio - pela importncia de CR$ 3,33 (trs cruzeiros e trinta e trs centavos), somente haver para seu pagamento nas ditas cotas 50% das mesmas, pela importncia de CR$1,66 (Um cruzeiro e sessenta e seis centavos) (f. 28).
ou sucessores a possibilidade de nela ingressar, no havendo que se falar em ausncia de interesse de agir da autora, visto que, em razo do falecimento do marido e do seu direito de meao, tornou-se scia da empresa apelante. Nesse sentido:
Ementa: Sociedade - Responsabilidade limitada - Contrato Falecimento de scio - Continuao com os herdeiros Clusula nesse sentido - Dissoluo total unilateral impossibilitada. - Constando no contrato social da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, mesmo no caso de existncia de apenas dois scios, que, no caso de falecimento de um deles, a sociedade continuar com os seus herdeiros, no pode o scio remanescente requerer a dissoluo total da sociedade, cabendo apenas a dissoluo parcial se o outro scio ou herdeiro desejar manter a sociedade, o que atende ao princpio da preservao da sociedade que vige na economia moderna (Extinto TAMG, Embargos Infringentes n. 2.0000.00. 318804-9/001, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Gouva Rios, j. em 27.11.2001). Ao de dissoluo parcial de sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Sociedade formada por dois scios - Falecimento de um deles - Previso contratual no sentido da continuidade da empresa com aproveitamento dos herdeiros ou sucessores do scio falecido - pretendida excluso pura e simples deles, sem motivo suficiente a tanto - Improcedncia do pedido declarada. - possvel a dissoluo parcial de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, composta por dois scios, falecendo um deles, mediante retirada do scio dissidente, apurando-se os seus haveres. - Invivel, no entanto, a excluso pura e simples de pessoas que estariam exercendo direitos oriundos do falecimento de scia da empresa, em no sendo por elas praticado algum ato abusivo ou ilegal, apto a ensejar a medida desejada pelo scio remanescente. - Mxime, ainda, quando o contrato social reza, expressamente, que, 'ocorrendo falecimento de qualquer um dos scios, no dissolver a sociedade, que continuar com os herdeiros ou sucessores do scio falecido (Extinto TAMG, Apelao Cvel n. 2.0000.00.400454-6/000, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, j. em 27.11.2003).
Certo que, com a morte do scio, ocorre a transferncia de suas quotas a seus herdeiros e sucessores, independentemente do consentimento dos demais scios. Entretanto, tal transferncia no implica, necessariamente, a insero dos sucessores no quadro social da empresa, devendo-se realizar o exame do contrato social a fim de verificar se podero ou no participar da sociedade ao lado dos scios remanescentes. Reproduzindo-se a clusula dcima quarta do Contrato Social:
No caso de falecimento de um dos scios, no implicar de imediato a dissoluo da sociedade, podendo os herdeiros ou sucessores, maiores e capazes, assumir seus direitos e deveres dentro da sociedade (f. 20).
Dessa forma, na hiptese, falecendo um dos componentes da sociedade comercial, abre-se aos herdeiros
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No que tange dissoluo parcial da empresa, ressalto que todo scio tem o direito de, a qualquer tempo, retirar-se da sociedade se for do seu interesse, como ocorreu no presente caso. Nesse sentido, estabelece o art. 5, XX, da CR/88: "Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado". A desarmonia entre os scios, evidenciada no caso em comento, pode decorrer de situaes diversas e afetar o escopo de somar esforos, justificando a retirada de determinado scio, bem como a excluso de seu nome do contrato social. A affectio societatis condio necessria ao contrato de sociedade, em que o elemento fundamental a vontade comum de que o empreendimento prospere em prol de todos. Assim, pode o scio pleitear em juzo a sua retirada da sociedade, com a dissoluo parcial desta, com
fundamento na quebra da affectio societatis, a qual restou evidenciada na espcie, como acima destacado e afirmado pelos litigantes ao longo do presente processo. Acerca do tema, veja-se lio de Waldo Fazzio Jnior:
Como assente pela maioria dos comercialistas, a dissoluo parcial foi construda pela doutrina e adotada pela jurisprudncia, precisamente para resguardar a estabilidade da empresa contra eventual instabilidade dos interesses dos scios, suprindo assim as deficincias do individualismo do Cdigo Comercial, voltado preferencialmente para a proteo destes. Por isso, s uma leitura produtiva daquele diploma pode superar a perplexidade despertada por sua exegese literal. Claro que estamos nos referindo, apenas, s sociedades contratuais, assentadas sobre o substrato pessoal, porque inexiste dissoluo parcial de sociedade annima. Se no se faz mais presente a afffectio societatis, nem por isso se desfaz a sociedade, para o bem dela mesma, dos scios que ficam e da coletividade que usufrui da empresa. O princpio protetivo da continuidade desta alicera, por si s, a dissoluo parcial e no total. Precisamente por isso, j se decidiu que aquela regra de qualquer scio poder postular a dissoluo da sociedade, caso em que, terminada a liquidao, receberia, de uma s vez, o que lhe pertence, foi amenizada pela jurisprudncia que, apoiando-se no ordenamento jurdico, construiu a soluo, segundo a qual, sempre que os demais scios queiram continuar a vida social, e a sociedade tenha condies de continuar, a dissoluo ser parcial, apurandose e pagando-se os haveres dos scios que pretendem deixla (in Manual de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 184/185).
e sim de perito que proceda apurao da cota do scio dissidente (Extinto TAMG, Apelao Cvel n. 2.0000.00. 434617-8/000, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Unias Silva, 16.12.2004).
Como se v, a sentena merece ser mantida no que tange dissoluo parcial da sociedade "O Jornal de Caratinga Ltda.", deferindo-se a retirada da apelada do seu quadro societrio, com a devida apurao dos haveres do scio excludo. A apurao de haveres mecanismo prprio das sociedades dissolvidas parcialmente, em que se busca a definio do montante devido pela sociedade ao scio dissidente, excludo ou aos herdeiros do scio pr-morto. Nesse sentido, esclarece Fbio Ulhoa Coelho:
[...] os objetivos da apurao dos haveres no so os mesmos que os da liquidao. Por ela, no se busca a soluo das pendncias obrigacionais da sociedade, mas a definio do quantum devido pela sociedade ao scio desvinculado. Tem ele direito de crdito contra a pessoa jurdica no importe equivalente ao que teria se a hiptese fosse de dissoluo total. Ou seja: o scio tem direito ao valor patrimonial de sua cota social, no ao valor nominal, nem o de mercado, ou outro que se lhe atribua. A sociedade deve apurar os haveres do scio desvinculado e pagar-lhe - nos prazos contratualmente previstos ou vista em caso de omisso do contrato -, ou aos seus sucessores, a parte do seu patrimnio lquido que corresponder proporo da cota liberada em relao ao capital social. Neste sentido que se afirma que, sob o ponto de vista econmico, no h diferena entre a liquidao e a apurao de haveres. Somente assim que se evita o enriquecimento ilcito do scio desvinculado ou dos scios que permanecem na sociedade (in Manual de direito comercial. 11. ed. So Paulo: Saraiva, p. 160/161).
Nesse sentido:
Apelao cvel. Direito comercial. Dissoluo parcial de sociedade. Quebra da affectio societatis. Retirada de scio. - o patrimniio da sociedade que responde pelo pagamento dos haveres do scio dissidente. - Nenhum scio est obrigado a permanecer na sociedade quando no h mais interesse. Ningum obrigado a contratar contra a sua vontade, sendo unssona a doutrina nesse sentido. - O patrimnio particular dos scios no pode ser abalado com a sada do scio/apelado uma vez que a riqueza individual dos associados no integra o patrimnio social. Desta feita, quem deve suportar os haveres do apelado a sociedade (TJMG, Apelao Cvel n. 2.0000.00.515032-5/000, 9 Cmara Cvel, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 22.11.2005). Sociedade - Perda da affectio societatis - Correio da sentena que determinou a dissoluo parcial da sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Apurao de haveres Nomeao de perito. - Reconhecendo-se o rompimento da affectio societatis pelos scios cotistas da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, de se preferir a sua dissoluo parcial, a fim de viabilizar a continuidade de seus fins sociais. Tratando-se de resilio parcial do contrato social, decorrente do afastamento de integrante da sociedade, no h que se falar em nomeao de liquidante
Desse modo, determinada a apurao dos haveres, esta dever ser realizada atravs de percia contbil, na forma dos arts. 655 a 674 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que, como bem mencionou o Magistrado singular, permanece em vigor por fora do art. 1.218, VII, do CPC vigente. Com essas razes, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, para manter a bem-lanada sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Morte de recm-nascido em creche municipal - Poder Pblico Responsabilidade subjetiva - Dano moral Configurao - Penso - Inadmissibilidade
Ementa: Civil. Indenizao. Morte de beb em creche municipal. Omisso do Poder Pblico. Responsabilidade subjetiva. Dano moral configurado. Dano material (pensionamento). Inadmissibilidade. Agravo retido. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - Inexiste cerceamento de defesa nos casos em que a soluo da demanda prescinde de produo de percia, por constarem dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do Julgador. - Em se tratando de ato omissivo atribudo Administrao Pblica, a verificao da responsabilidade civil, nesse caso, subjetiva. - Comprovado nos autos que os prepostos do Municpio faltaram com o dever objetivo de cuidado no sentido de evitar que um recm-nascido, logo aps a amamentao, viesse a falecer devido ao fato de ter engasgado com o prprio alimento (mingau) que lhe foi ministrado, impe-se ao Poder Pblico o dever de indenizar os pais do infante pelos danos morais sofridos. - A morte de filho menor que no contribui para o sustento da famlia no d ensejo indenizao por dano material, visto consistir em mera expectativa de direito. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0439. 06.057459-7 7/002 - Comarca de Muria - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Muria - Apelante: Municpio de Muria - Apelados: Natanael Rodrigues de Magalhes e outro - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO DO MUNICPIO; NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2008. - Edilson Fernandes - Relator Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de reexame necessrio e recurso voluntrio interposto contra a r. sen92
tena de f. 343/362, proferida nos autos da ao de indenizao movida por Natanael Rodrigues de Magalhes e outro em face do Municpio de Muria, que julgou procedente o pedido inicial para condenar o ru a pagar aos autores, a ttulo de dano moral, a quantia de R$ 100.000,00, corrigida monetariamente da data da sentena at o seu efetivo pagamento e acrescida de juros moratrio, a partir do evento danoso; danos materiais equivalentes a uma penso mensal no valor correspondente a 2/3 do salrio mnimo, tendo como termo inicial a data em que o menor completaria 14 anos at os 25 anos de idade, quando possivelmente constituiria famlia, reduzindo sua colaborao no lar, minorando, a partir de ento, para 1/3 do salrio mnimo at o limite etrio de 65 anos de idade, ou at a morte dos beneficirios; condenou o ru, ainda, no pagamento dos honorrios advocatcios de sucumbncia arbitrados em 20% sobre o valor total de condenao. Em suas razes, requer o apelante o conhecimento do agravo retido, interposto contra a deciso que indeferiu a produo de percia mdica. Afirma que, a despeito do lamentvel falecimento do filho dos apelados, no pode ser atribuda culpa aos servidores da creche, que agiram de forma adequada e recomendada para casos semelhantes, inexistindo falha no servio prestado. Alega que, no caso de omisso da Administrao, a responsabilidade deve ser aferida de forma subjetiva, mediante a anlise do elemento culpa. Aduz que a hiptese tpica de caso fortuito, situao que rompe o nexo causal; Argi que, se o menor no trabalhava, seus pais no fazem jus ao pensionamento. Na eventualidade, pugna pela reduo do valor do dano moral (f. 380/398). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do reexame necessrio e dos recursos voluntrios (agravo retido e apelao). Versam os autos sobre o ajuizamento de uma ao ordinria em que os autores postulam o recebimento de indenizao por danos morais e materiais diante da responsabilidade civil do Municpio de Muria, em razo do falecimento do filho deles, ocorrido em creche pblica. Do agravo retido, no h falar em cerceamento ao direito de defesa do agravante, visto ficar constatado que, no presente caso, o devido processo legal foi integralmente observado, possibilitando s partes a ampla defesa e o contraditrio. O nosso ordenamento jurdico prestigia o princpio do contraditrio, onde conferido parte o direito de se contrapor aos argumentos expendidos pela parte contrria, podendo, para tanto, imbuir-se de todos os meios de prova admitidos em direito. Contudo, no constato nos autos a hiptese de se reconhecer eventual cerceamento ao direito de defesa, uma vez que, sendo o Magistrado o destinatrio da prova, a ele incumbe verificar quais meios probatrios sero suficientes para a soluo da lide, cabendo, a seu exclusivo critrio, determinar a produo das provas que
entenda necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias (CPC 130). A propsito, o MM. Juiz da causa deixou consignado no despacho saneador a desnecessidade de produo de prova pericial "uma vez existente nos autos laudo pericial realizado pelo Instituto Mdico Legal definindo a causa da morte da vtima como sendo asfixia por bronco aspirao (...) restringindo-se a questo controvertida indagao da relao de causalidade entre a morte do menor e a alegada omisso dos prepostos do Municpio" (f. 255). De fato, a no-produo de prova tcnica (percia) s resulta em cerceamento de defesa quando se mostrar apta a alterar a convico do Julgador, causando prejuzo ao direito de defesa da parte, o que no o caso dos autos. Nego provimento ao agravo retido. Da anlise dos elementos de prova constantes dos autos restou incontroverso o fato de que os apelados eram pessoas carentes e, por isso, deixavam o filho recm-nascido (aproximadamente quatro meses de idade) aos cuidados de uma creche administrada pela municipalidade, e que no dia 11 de maro de 2006 veio a falecer devido a "asfixia por broncoaspirao", conforme laudo de necropsia, relatado por dois mdicos legistas (f. 28/29). Segundo se sabe, o apelante - na qualidade de ente pblico - sujeita-se norma prevista no art. 37, 6, da Constituio Federal, que trata da responsabilidade objetiva, hiptese em que a vtima no tem o nus de provar a culpa ou dolo do causador do dano. Todavia, no especial caso em exame, no se pode falar na aplicao da teoria do risco administrativo, uma vez que, no eventual dano causado por ato omissivo do ente estatal, a responsabilidade subjetiva. Nessa hiptese, h necessidade de comprovao de omisso culposa - imprudncia, impercia ou negligncia - da Administrao Pblica, para que fique configurada a obrigatoriedade da indenizao estatal. Sobre o tema, Celso Antnio Bandeira de Mello disserta que:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto e: s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. (...) Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E, sendo responsabilidade por ilcito, necessariamente responsabilidade subjetiva, pois no h conduta ilcita do Estado (embora do particular possa haver) que no seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo), Culpa e dolo so justamente as
modalidades de responsabilidade subjetiva (Curso de direito administrativo, 15. ed., Malheiros Editores, p. 871/872).
Para obter xito na tutela jurisdicional reclamada necessrio que os apelados tenham demonstrado: a) o dano, b) a culpa do apelante, e c) o nexo de causalidade entre a falta do seu servio e o evento danoso, pressupostos da responsabilidade subjetiva. A soluo do litgio consiste em saber se o falecimento do filho dos apelados deveu-se a falha na prestao de servio de creche, cuja instituio mantida pelo Poder Pblico local. A servidora responsvel pela criana no berrio relatou que:
... por volta das 09:00 horas deu uma mamadeira criana contendo no seu interior mingau o qual era feito de leite e maisena. Sendo que aps uma hora percebeu que a criana estava passando mal, tentou prestar alguns socorros, sendo que a criana no reagiu (f. 35).
A mdica que atendeu o infante, ao prestar depoimento no inqurito policial n 389/06, afirmou que:
... no decorrer das manobras de ressuscitao constatou que a criana chegou a projetar pelo tubo e pelas narinas uma secreo de cor esbranquiada contendo material viscoso, semelhante a leite e maisena; (...) que o tubo utilizado para 'entubao endotraquial' introduzido pela boca, vindo atingir a rea pulmonar acima mencionada, certamente a criana broncoaspirou a mamadeira que havia se alimentado anteriormente (f. 158).
De acordo com a prova testemunhal produzida, aliada aos demais elementos probatrios constantes dos autos, observo que a culpa pelo infortnio aqui discutido converge no sentido de que os prepostos do apelante agiram com negligncia, no tomando as devidas cautelas para evitar que um recm-nascido, logo aps a amamentao, viesse a falecer devido ao fato de ter engasgado com o prprio alimento (mingau) que lhe foi ministrado. Com efeito, no dado negligenciar-se no atendimento de qualquer criana que se encontra com apenas quatro meses de idade, que, por bvio, necessita de cautela sabidamente intensificada e de ateno especial. Consoante o disposto no art. 30, V, da Constituio Federal, compete ao poder pblico municipal a prestao de servios pblicos de interesse local, devendo zelar pela segurana dos usurios, assim como o dever de assegurar criana com absoluta prioridade, dentre outros, o direito vida, sade, alimentao, dignidade, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 227, CF), com a devida vnia, situao no observada na espcie. O falecimento do filho dos apelados decorreu da lamentvel falta do dever de cuidado de berrio
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municipal ("CEMEI" - So Joo Batista), restando presente o dano, a conduta culposa e o nexo de causalidade, pressupostos indispensveis para a ocorrncia da responsabilidade civil do apelante, situao que ampara a tutela jurisdicional reclamada na pea vestibular. Foroso concluir que, ficando demonstrado o nexo de causalidade entre a omisso do poder pblico e o evento danoso, impe-se reconhecer a responsabilidade civil do recorrente. Na fixao do montante indenizatrio, h de se considerar a dupla finalidade da reparao, qual seja a de punir o causador do dano, buscando um efeito repressivo e pedaggico e de propiciar vtima uma satisfao, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, conforme concluiu esta egrgia Cmara, no julgamento dos Embargos Infringentes n 1.0000.00. 250433-0/001, da minha relatoria:
Indenizao por danos morais. Fixao. Critrio. - Para fixao dos danos morais deve-se levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de se propiciar a vtima uma satisfao (j. em 05.05.2004 - da minha relatoria).
Como se v, no arbitramento do dano moral devese levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreram os fatos, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento da vtima, enfim, aspectos dotados de ampla subjetividade, o que torna a tarefa bastante difcil e delicada. Na espcie, levando-se em considerao a falta do servio por parte do recorrente; a circunstncia de ser agente pblico, mas sem se esquecer da notria crise financeira que atinge o setor pblico e que culmina na prejudicialidade de servios pblicos essenciais a toda coletividade, como educao, sade e outros; as condies particulares das vtimas; e ainda, com vista a evitar o ensejo de enriquecimento ilcito da parte, de se constatar que o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), fixado pelo douto Magistrado a ttulo de indenizao por dano moral, encontra-se elevado, revelando-se suficiente e adequada a quantia certa e atualizada de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada autor, perfazendo o total de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), a serem corrigidos pelos ndices divulgados pela douta Corregedoria-Geral de Justia, devendo incidir apenas a partir da deciso definitiva do quantum devido. A esse respeito, a jurisprudncia dominante do colendo STJ firmou o entendimento de que:
Nos casos de danos morais, o termo a quo para a incidncia da correo monetria a data em que foi arbitrado o valor definitivo da indenizao, ou seja, in casu, a partir da deciso proferida pelo Tribunal de origem (REsp. 773075/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 27.09.2005).
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Para que a reparao do dano seja completa, a indenizao deve ser acrescida de juros que, no caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir do evento danoso (Smula 54/STJ). No que diz respeito ao dano material, no h como reconhecer aos recorridos reparao por danos materiais em forma de pensionamento, quando inexistente nos autos prova de contribuio, por parte do menor, para o sustento da famlia. Com efeito, o dano a ser indenizado no pode corresponder mera expectativa da concretizao de uma realidade que, no obstante provvel, no era certa. Da mesma forma que se pode concluir que o de cujus, aps o infortnio ou quando atingisse a fase adulta, entraria no mercado de trabalho e, ainda assim, por liberalidade, quisesse contribuir para a manuteno da famlia, no se pode negar a possibilidade de hiptese contrria em que o menor, nas mesmas condies, deixasse de exercer atividade laborativa, inviabilizando a contribuio para o sustento de seus genitores. O fato comprovado nos autos que o menor L.R.M.S., ento com apenas 04 quatro meses de idade poca do acidente, no contribua, por bvio, para o sustento de sua famlia. Diante da ausncia de uma situao jurdica da qual tirava proveito a famlia, ou na falta de certeza incondicionada de ocorrncia futura, conforme acima ressaltado, no se pode afirmar a existncia do dano material. A propsito, no julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00.378774-4/000 (j. em 05.02.2003), cuja situao ftica se assemelha ao presente caso, tive a oportunidade de asseverar que a indenizao por morte de menor que ainda no ingressou no mercado de trabalho, constitui uma obra de "futurologia jurdica", enquanto que a indenizao por danos morais encontra expressa previso no atual ordenamento jurdico, podendo ser fixada com base em dados concretos extrados do conjunto probatrio analisado. A jurisprudncia tem sabido ministrar em cada caso a soluo adequada, merecendo destaque trecho do erudito voto proferido pelo eminente Ministro Athos Carneiro, no julgamento do REsp 28.861-0/PR, relatado pelo eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira:
Realmente ocorria, como o disse, se no estou equivocado, Mrio Moacir Porto, em. Desembargador aposentado do Tribunal de Justia da Paraba e advogado no Rio Grande do Norte atualmente, obra de 'futurologia jurdica'. Era previsto, em antecipao do futuro, que aquele menor, s vezes de tenra idade, iria contribuir para a manuteno da famlia... Agora, parece-me mister distinguir as duas situaes: a primeira, a da morte do menor de tenra idade ou que ainda no trabalha, quando entendo cabvel apenas a indenizao por danos morais; e a segunda - qual aludem alguns acrdos a que fez referncia o em. Ministro Relator - a situao da indenizao por morte de menores que j trabalhavam e efetivamente ajudavam os pais. Neste caso, no
se estar fazendo obra de 'futurologia jurdica', mas, sim encarando danos concretos e realmente ocorrentes [...] (RT 698/240).
Confeces do Vesturio de Cataguases Ltda. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR ARGIDA EM CONTRA-RAZES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, COM OS ACRSCIMOS DA REVISORA. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2008. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - Lvia Mara Almeida do Valle manejou embargos execuo movida contra si por Coopemata - Cooperativa de Economia de Crdito Mtuo dos Comerciantes de Confeces do Vesturio de Cataguases Ltda. Narrou que na execuo a embargada pretende receber o valor de R$ 94.100,81, originrio de um contrato de crdito firmado entre as partes. Argiu preliminar de falta de interesse de agir da exeqente. Adiante, disse ter havido modificao da situao financeira da sociedade, razo pela qual ela entrou em mora no pagamento do dbito, mas que sua inteno a de saldar a dvida. Pediu a aplicao do CDC na relao firmada e transcreveu aresto. Mais, disse que tentou inmeras vezes renegociar a dvida, sem xito, de modo que a alegada mora no se efetivara, j que, no seu entender, ela somente ocorre quando haja exclusiva resistncia do devedor ao pagamento da dvida. Alegou excesso de execuo, salientando que, na data da propositura da ao, seu dbito perfazia o total de R$ 24.724,35, e no R$ 94.100,81, como dissera a exeqente. Disse ainda que, nos termos do art. 52, V, 2, do CDC, o pagamento antecipado da dvida, que venceria em 2010, impe a reduo dos juros de forma proporcional. Narrou ter havido excesso de penhora porque o imvel penhorado teria valor muito maior do que o da dvida. Pediu novamente a aplicao do CDC para fins de reviso das clusulas do contrato, entendendo haver abusividade e excessiva cobrana. Pediu a procedncia de seus embargos. A embargada impugnou s f. 49/54. Disse que os embargos eram intempestivos e, por isso, deviam ser rejeitados de plano. No mrito, negou a possibilidade de aplicao do CDC no caso, ao argumento de no ser ela, cooperativa,
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO DO MUNICPIO; NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO.
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Embargos de terceiro - Cooperativa de crdito Instituio financeira - Captao de recursos Emprstimo - Finalidade - Desenvolvimento de atividade comercial - Relao de consumo No-ocorrncia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade
Apelao cvel. Embargos execuo. Cooperativa de crdito. Instituio financeira. Relao de consumo. Ocorrncia quando no se trate de captao de insumo. Inaplicabilidade de suas normas ao caso. - As cooperativas de crdito so instituies financeiras, aplicando-se as normas do CDC aos contratos firmados entre elas e consumidores finais. Se o emprstimo se deu para captao de recursos financeiros, com fins do desenvolvimento da atividade comercial da embargante, a relao no se estabelece sob a gide de tal lei. APELAO CVEL N 1.0153.07.066327-0 0/001 Comarca de Cataguases - Apelante: Lvia Mara Almeida do Valle - Apelada: Coopemata - Cooperativa de Economia de Crdito Mtuo dos Comerciantes de
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Foroso concluir que, em se tratando de menor de idade que ainda no exercia atividade remunerada, revela-se mais razovel a orientao que no acolhe pensionamento aos pais a ttulo de dano material. Em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, para decotar da condenao o valor correspondente ao dano material (penso), e fixar a indenizao por danos morais em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada autor, atualizada monetariamente pelos ndices fornecidos pela douta CGJ/MG a partir do presente julgamento, prejudicado o recurso voluntrio. Diante da sucumbncia recproca, fixo os honorrios advocatcios de sucumbncia no importe de R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais), j considerando o disposto nos arts. 20, 4, 21, caput, do CPC e Smula 306/STJ. Isento de custas na forma da Lei Estadual n 14.939/03.
equiparada aos bancos, se enquadrando como instituio financeira sui generis. Transcreveu jurisprudncia sobre a matria. Discorreu sobre a liquidez, certeza e exigibilidade da dvida, assinalando no haver excesso de execuo porque o prprio contrato, em sua clusula 7, previa o vencimento antecipado de todo o dbito no caso de inadimplncia. Sobre a reduo proporcional dos juros, disse que tal no se aplica ao caso, porque a dvida vencera antecipadamente, alm de no ser aplicvel ao caso a Lei da Usura. Sobre o excesso de penhora, disse que ela poderia ser reduzida a termo nos prprios autos da execuo, aps a avaliao do bem. Por fim, disse que o pedido de reviso do contrato no pode ser acolhido porque a embargante nem sequer apontou quais clusulas seriam abusivas e como elas deveriam ser reescritas. Com isso, requereu a improcedncia dos embargos. Sobreveio audincia de conciliao s f. 87/89, sem xito, na qual constara que as partes no pretendiam produzir outras provas. Na mesma assentada, foi proferida sentena que julgou improcedentes os embargos. Da a apelao da embargante, de f. 93/103. Insiste serem aplicveis as normas do CDC ao seu contrato, transcrevendo jurisprudncia sobre o tema. Disse que a sentena teria julgado contrariamente ao entendimento predominante dos Tribunais e, por isso, devia ser reformada. Adiante, passou a discorrer sobre o cooperativismo e como funcionam as cooperativas de crdito, tal como a embargada. Por fim, pediu o provimento de seu recurso. A apelada apresentou contra-razes s f. 108/115. Apontou preliminar de rejeio do recurso, porque, no seu entender, a apelante estaria inovando quando disse que o CDC devia ser aplicado ao caso em razo da relao entre cooperado e cooperativa, haja vista que o que a sentena decidiu foi que a inaplicabilidade de tal lei se devia ao fato de que a captao de recurso pela apelante se dera a ttulo de insumo. No que chamou de mrito, bateu-se pelas teses j expostas anteriormente e pediu a confirmao da sentena. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e preparado. Preliminar das contra-razes. Disse a apelada que a apelante estaria inovando em recurso, em relao ao fundamento para a aplicao das normas do CDC sobre o seu contrato, e, por isso, seu recurso deveria ser rejeitado de plano. No acolho o argumento da apelada.
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Primeiro, porque a questo deve ser examinada no mrito do prprio recurso, haja vista que o tema da aplicao do CDC ao contrato em tela primordial. Segundo, a verdade que o que impe efetivamente a aplicao de uma determinada norma so as circunstncias em que se deu o fato, isto , se o contexto se insere, de alguma forma, no que a lei estabelece para sua incidncia. Desse modo, se o CDC aqui for aplicvel, por uma ou por outra razo, tal aplicao no pode ser desprezada ao simples argumento de que a motivao dessa aplicao se alterara aps a sentena. Assim, rejeito a preliminar das contra-razes. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Tambm rejeito a preliminar. DES. LUCAS PEREIRA - Tambm rejeito. DES. LUCIANO PINTO - Em relao ao recurso, estou que no tem razo a apelante. Embora o CDC se aplique, sim, nas relaes entre cooperados e cooperativas, porque estas so instituies financeiras no-bancrias, que, por essa razo, se submetem s normas do Conselho Monetrio Nacional e fiscalizao e controle do Banco Central do Brasil, equiparando-se, genericamente, aos bancos, especificamente no caso em tela a aplicao no se d porque a apelante no se enquadra na condio de consumidora final do crdito. Bem de ver que, por se tratar de uma empresa, a captao de emprstimo naturalmente se reverte em benefcio do desempenho de suas funes, o que implica insumo, no sendo ela, empresa, pois, a consumidora final dos servios prestados. Veja-se, a propsito, o que diz Cludia Lima Marques (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2003, p.71/72):
O destinatrio final o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utiliz-lo (destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico), e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor final, ele est transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o servio contratado no seu, para oferec-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu servio de construo, nos seus clculos do preo, como insumo da sua produo.
Assim, as alegaes da apelante de que o contrato firmado pelas partes deveria ser revisto porque continha clusulas abusivas, notadamente por se tratar de um contrato de adeso, no tm juridicidade, sendo necessria a demonstrao cabal da m-f da
apelada e da leso causada, no incidindo, no caso, frise-se, o CDC. Estou que a sentena deva ser mantida. A principal alegao da apelante, conforme se verifica de sua pea de f. 94/103, foi que a apelada no estaria obedecendo s regras da Lei de Defesa do Consumidor, no que cuida de limitao de juros, capitalizao mensal, etc. No entanto, como j dito linhas acima, o CDC no se aplica ao caso, de modo que qualquer irregularidade no contrato devia ter sido cabalmente demonstrada pela prpria apelante. Contudo, a apelante no apenas deixou de especificar que tipo de irregularidade o contrato apresentava, como tambm deixou de produzir provas em tal sentido. De outro lado, l-se do contrato s f. 55/58 que seu contedo de fcil interpretao, no se mostra omisso nem complexo; contm o necessrio para a estipulao das obrigaes das partes e respectivas penalidades. Dessarte, no vislumbro qualquer irregularidade no contrato em si. De resto, a digresso feita pela apelante acerca do funcionamento das cooperativas nada acresce ao feito, sendo imperativa a manuteno da sentena. Isso posto, nego provimento ao recurso. A SR. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Estou de acordo com os termos do voto do em. Des. Relator, acrescentando que o contrato das partes de emprstimo com garantia de hipoteca, sendo devedora principal Vallemetal Fundies Ltda. e devedores solidrios a apelante e outro. Examinando o contrato, concluo que, ainda que se entendesse aplicvel o CDC na relao contratada entre as partes, a apelante no tem razo quando alega excesso de execuo, no demonstrado. Isso porque do contrato constam juros remuneratrios de apenas 1,5% ao ms (f. 07), que no se mostram excessivos, estando inclusive conforme Smula 596 do STF. Na execuo, esto sendo exigidos juros de mora de 1% ao ms, ou seja, inteiramente adequados ao Cdigo Civil, e multa de apenas 2%, ou seja, adequada inclusive ao CDC. Logo, a apelante no tem razo em seu inconformismo. DES. LUCAS PEREIRA - Acompanho o Relator, tambm com os acrscimos da Revisora. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR ARGIDA EM CONTRA-RAZES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM OS ACRSCIMOS DA REVISORA.
Ao popular - BHTrans - Poder de polcia Competncia legislativa complementar Municipalidade - Interesse local Regulamentao de normas
Ementa: Ao popular. BHTrans. Poder de polcia. Competncia legislativa suplementar. Matria de interesse local que pode ser regulamentada pela municipalidade. - A BHTrans, que integra o Sistema Nacional de Trnsito, tem competncia para aplicar multa aos infratores de trnsito nos termos do art. 24 do Cdigo Nacional de Trnsito, alm de executar a fiscalizao do trnsito local, autuar, notificar a arrecadar multas, aplicar medidas administrativas e advertncias por infraes de circulao, estacionamento e parada irregulares, com base no exerccio do poder de polcia. - Desde que implementada com autorizao legal, no h inconstitucionalidade ou ilegalidade na delegao pessoa jurdica de direito privado da polcia administrativa de trnsito. - Estando os contratos impugnados fundados nas hipteses legais, neles explicitamente contempladas, no h, no caso, qualquer procedimento que se subsuma aos preceitos impressos na Lei 4.717/65. Agravos retidos improvidos. Sentena parcialmente reformada. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 01.066450-6 6/001 (em conexo com a de n 1.0024. 02.826662-5 5/001) - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cludio Guimares Duval - Apelados: BHTrans Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte S.A., Sitran Sinalizao de Trnsito e Indstria Ltda. e outros Relator:DES. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR OS AGRAVOS RETIDOS E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 10 de janeiro de 2008 - Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. CLUDIO COSTA - Conheo do reexame e do apelo voluntrio, visto que adequados e tempestivos.
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Da deciso que julgou carecedor de ao o autor em relao ao Municpio de Belo Horizonte, Clio de Castro, Geraldo Magela Terra e Otaclio Gonalves Tom e, quanto aos demais, improcedente a ao popular por ausncia de ilegalidade e lesividade dos contratos impugnados e aditamentos debatidos (f. 1.075/1.083), visto que decorrentes de regular procedimento licitatrio ou de hiptese legalmente contemplada como dispensa do certame, condenando o autor popular no dcuplo das custas e em honorrios de advogado arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um, integrado pela deciso declaratria (f. 1.092), ao lado do apelo, remete o Juzo os autos para reexame, nos termos do art. 19 da Lei 4.717/65. Postula o apelante (f. 1.093/1.117), em preliminar, sejam conhecidos e apreciados os agravos retidos de f. 1.066 e 1.073, cuja matria objetiva trazer questo de direito municipal (art. 337/CPC) com o fito de influenciar o julgamento da lide (art. 462/CPC). Pondera, mais, que o Juzo de primeiro grau, ao determinar fosse desentranhada a pea que instruiu o agravo retido, invadiu a competncia do Tribunal, motivo pelo qual requer seja decretada a nulidade do feito a partir da f. 1.065. No mrito salienta o apelante que as atividades desempenhadas pela BHTrans - "radares, veculos particulares, multas, poder de polcia" - so manifestamente ilegais, visto que em ferimento direto ao seu prprio estatuto e em desvio de finalidade, na medida em que no so permitidas pela lei criadora daquela sociedade de economia mista - a Lei Municipal n 5.953/91. Indica que a Lei 6.404/76 exige o detalhamento do objeto e finalidades da sociedade de economia mista e que a BHTrans estaria a exercer atividade no autorizada no seu objeto, gerando, assim, o incontrastvel estigma de ilegalidade. Argumenta que o art. 30, V, CF/88, atribuiu competncia aos Municpios to-s quanto ao servio pblico de transporte coletivo de passageiros, preceito ratificado pelo art. 170, CE/89; e, nessa esteira constitucional, foi editada a Lei 5.953/91, permitindo apenas quela empresa a organizao dos servios pblicos relativos ao transporte coletivo e individual de passageiros. Entretanto, a partir do ano de 1999 passou a BHTrans a exercer a fiscalizao, autuao, expedio de multa por infrao, alcanando veculos particulares, e no s os de aluguel, ferindo seus atos constitutivos, dando azo mais patente ilegalidade (arts. 46, 166, IV, VII, c/c 104, III, 168 e 169 do CC; 2 e 237 da Lei 6.404/76), visto que a Lei Municipal 5.953/91, que criou aquela empresa, no lhe outorga o exerccio de poder de polcia. Conclui que, por natural repercusso, todos os contratos administrativos debatidos nos autos so, em sua gnese e em seu objeto, manifestamente ilegais,
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pelo que passa a impugn-los individuadamente, pedindo a reforma da sentena, at mesmo quanto multa aplicada pelo Juzo de primeiro grau, ao reputar os embargos declaratrios opostos manifestamente protelatrios. Contra- razes (f. 1.120/1.136 e 1.137/1.139) A PGJ, ouvida, opinou pela confirmao da deciso (f. 1.145/1.147). Com efeito. Na forma do art. 523, CPC, passo a analisar, inicialmente, os agravos retidos interpostos s f. 1.066 e 1.073. Quanto quele exposto f. 1.066/1.067, vejo que, efetivamente, tal como o acentuou o Juzo de primeiro grau, j f. 1.015, foi encerrada a fase probatria (art. 456/CPC), dando lugar apresentao de memoriais, conforme publicao de 17.09.2004 (f. 1.015-v.), sendo que, aps faz-lo (f. 1.026/1.043), que o ora apelante manifestou o agravo retido, isso em 04.10.2005, ou seja, quase um ano e um ms daquela deciso de f. 1.015. E aqui no h falar no disposto no art. 462/CPC, visto que no h, a meu viso, qualquer fato superveniente, tanto que, como cedio, diante do aforismo jura novit curia, o Juzo aplica o direito ao fato, ainda que aquele (o direito) no tenha sido alegado. Logo, no h dvidas da correo da deciso agravada (f. 1.069); e, se intempestivos so, defeso parte vindicar traz-los junto ao retido, tentando, com isso, alterar sua inrcia preclusiva, com o que tambm no tem razo o agravo retido de f. 1.075. Rejeito, em bloco, ambos os agravos retidos e passo ao exame do mrito. A controvrsia inicial posta no apelo consiste em perquirir se h delegao legal BHTrans com poderes de polcia administrativa e se podem eles validamente ser descentralizados a uma sociedade de economia mista. Sabe-se que o art. 22 da CF/88 indica as matrias de competncia legislativa da Unio e, dentre elas, insere a referente ao trnsito e transporte (inciso XI), o que no obsta a competncia concorrente dos Estados e Municpios. Hely Lopes Meirelles salienta que "o trnsito e o trfego so daquelas matrias que admitem a trplice regulamentao - federal, estadual e municipal - conforme a natureza e mbito do assunto a prover". E acrescenta:
De um modo geral pode-se dizer que cabe Unio legislar sobre os assuntos nacionais de trnsito e transporte, ao Estado-membro compete regular e prover os aspectos regionais e a circulao intermunicipal em seu territrio e ao Municpio cabe a ordenao do trnsito urbano, que de seu interesse local (CF, art. 30, I e V) (in Direito municipal brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, p. 320/321).
O Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu art. 7, estatui que os rgos e as entidades executivas de trnsito do Municpio compem o Sistema Nacional de Trnsito (III), e o art. 24 atribuiu aos seus rgos e suas entidades, no mbito de sua circunscrio, vrias medidas administrativas relativas ao trfego, trnsito e sistema virio, dentre as quais umas se caracterizam como servios (II, III, IV, V, X, XII, XV, XVI) e como atos de polcia administrativa (VI, VII, VIII, IX, XVII, XVIII, XX, XXI). A Lei Orgnica do Municpio de Belo Horizonte estabelece que:
Art. 193 - Incumbe ao Municpio, respeitadas as legislaes federal e estadual, planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio municipal. 1 - Os servios a que se refere o artigo, includo o de transporte escolar, sero prestados diretamente ou mediante delegao, nos termos da Lei. 2 - entidade da administrao indireta, que ser criada pelo Poder Pblico, cabero as atribuies, entre as referidas no artigo, fixadas em Lei.
Art. 8 - Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro os respectivos rgos e entidades executivos de trnsito e executivos rodovirios, estabelecendo os limites circunscricionais de suas atuaes.
No caso, a Lei Municipal n 5.953/91, foi editada em consonncia com o art. 30 da CF e com fundamento no Cdigo de Trnsito Brasileiro:
Art. 1 - Fica o Executivo autorizado a constituir e organizar uma sociedade de economia mista, sob a forma de sociedade annima, denominada Empresa de Transportes e Trnsito de Belo Horizonte S.A. - BHTrans. 1 - A BHTrans, com personalidade jurdica de direito privado, ter sede e foro na cidade de Belo Horizonte, prazo de durao indeterminado e jurisdio em todo o Municpio de Belo Horizonte. 2 - A BHTrans reger-se- por esta Lei, pelo seu Estatuto, que ser aprovado por decreto e, subsidiariamente, pelas demais normas de direito aplicveis. 3 - A BHTrans dispor de patrimnio prprio e gozar de autonomia administrativa e financeira, observadas as limitaes constantes desta Lei. Art. 2 - A BHTrans ter por finalidade planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio, observado o planejamento urbano municipal. Art. 3 - Para o exerccio de suas atividades, a BHTrans poder: I - firmar convnios, acordos, contratos e constituir consrcios; II - contrair emprstimos e contratar financiamentos; III - participar do capital de outras empresas, cujas atividades sejam relacionadas com os transportes urbanos. (...) Art. 14 - Para o exerccio de suas atividades, a BHTrans poder estabelecer normas de acordo com a legislao relativa a transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio municipal.
inegvel, assim, que compete ao Municpio legislar sobre os assuntos de interesse local, conforme dispe o inciso I do art. 30 da CF/88, desde que as regras no destoem da norma geral, editada pela Unio ou Estado, adaptando-as somente s suas necessidades locais. Ensina Nelson Nery Costa :
A organizao e competncia elencada no art. 30 da Constituio Federal constitui funo fundamental do Municpio. A prestao de tais servios pode ser feita sob o regime de concesso ou permisso, como tambm podem ser executados diretamente pela Administrao local, desde que seja dentro das fronteiras municipais. Compreende o transporte coletivo os efetuados atravs de nibus ou txi, como tambm aqueles efetuados por veculos alternativos, como motos ou vans, destinados inclusive para o transporte especializado de crianas, de servidores pblicos ou de empregados de empresas particulares de difcil acesso (in Curso de direito municipal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999).
Nos termos do Cdigo de Trnsito Brasileiro:

Art. 7 - Compem o Sistema Nacional de Trnsito os seguintes rgos e entidades: I - O Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador do sistema e rgo mximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trnsito - Cetran e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal - Contradife, rgos normativos, consultivos e coordenadores; III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; IV - os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; V - a Polcia Rodoviria Federal; VI - as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes - Jari.
Assim que, com fulcro na Lei Orgnica e no art. 37, XIX, da CF/88, a Lei n 5.953/91 autorizou o Municpio de Belo Horizonte a instituir uma sociedade de economia mista - BHTrans (art. 1), entidade local integrante do Sistema Nacional de Trnsito, cuja finalidade planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio, observado o planejamento urbano municipal (art. 2). Portanto, no h bice delegao do poder de polcia estatal para entidades que, apesar da sua forma de constituio (sociedade de economia mista), exercem atividade nitidamente pblica. Jos Celso de Mello Filho entende que:
Se houver regra legal expressa, ser vlida a atribuio do poder de polcia a quaisquer entidades privadas, inclusive pessoas fsicas ou naturais, desde que estejam no exerccio de uma funo pblica outorgada ou delegada (Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 402).
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Assim, se a CF/88 reserva ao Municpio a administrao dos interesses locais, lcito que a Lei Orgnica que disponha sobre o trnsito tambm o faa sobre as conseqncias do desrespeito s normas respectivas, inclusive sobre a aplicao de penalidades aos infratores. Portanto, o mencionado poder de polcia de que desfruta inquestionavelmente o Municpio, impe-lhe o poder-dever de fiscalizar e multar o ato infracional de trnsito apurado. Vale destacar que a BHTrans no possui natureza arrecadatria, o que evidenciaria a sua instituio para fins econmicos, visto que, pelo contrrio, sua criao possui natureza fiscalizatria de relevante interesse pblico, tanto que os recursos oramentrios obtidos so destinados ao Fundo de Transportes Urbanos (FTU), cuja verba ser revertida para a "execuo dos programas de investimento e manuteno em transporte pblico, trfego e trnsito" (art. 7 da Lei Municipal n 5.953/91). Sendo o poder de polcia inerente Administrao Pblica e recebendo o agente de trnsito delegao da autoridade competente para agir dentro dos limites da jurisdio do Municpio, extrai-se que este possui o poder-dever de aplicar as multas cabveis ao ato infracional em concreto, sob pena de sua atuao, ao final, revelar-se incua. A propsito, a Apelao n 1.0024.04.3530351/001, de relatoria do Des. Edilson Fernandes, que concluiu pela validade da delegao legal BHTrans das funes de fiscalizao do trnsito do Municpio de Belo Horizonte:
Administrativo e constitucional. Ao civil pblica. BHTrans. Poder de polcia. Fiscalizar o trnsito e impor sanes. Competncia legislativa suplementar. Validade. Matria de interesse local que pode ser regulamentada pela municipalidade. - A Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte BHTrans, criada com o objetivo de gerenciar o trnsito local, tem competncia para aplicar multa aos infratores de trnsito nos termos do art. 24 do Cdigo Nacional de Trnsito. - Sendo o poder de polcia inerente Administrao Pblica e recebendo o agente de trnsito delegao da autoridade competente para agir dentro dos limites da jurisdio do municpio, extrai-se que este possui o poder-dever de aplicar as multas cabveis ao ato infracional em concreto, sob pena de sua atuao, ao final, revelar-se incua (TJMG, 6 CC, j. em 26.04.2005).
Vencida a primeira premissa, passo a analisar os procedimentos impugnados pelo autor popular. Impugnou aquele, em sntese, nos Autos n 1.0024.02.826662-5/001, o Contrato Administrativo n 958/01 e, nos Autos n 1.0024.01.066450-6/-001, os Contratos de n 756/99, 833/00 e 901/01. Analisando-os pormenorizadamente, como o fez o Juzo a quo, reputo-os insubsumveis Lei 4.717/65,
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visto que no identifiquei qualquer ato lesivo ao patrimnio pblico. De fato, como o pondera a sentena recorrida, o Contrato n 756/99 (f. 438) - oriundo da Carta-convite n 006/99, encaminhada para onze empresas (f. 439/449), que teve por objeto a contratao de servios de engenharia para deteco, registro e processamento de imagens de infraes de trnsito - foi assinado em 27.4.99 (f. 452/474), mediante regular adjudicao, e, posteriormente, na forma do art. 57, II, da Lei 8.666/93, sobrevieram os primeiro (f. 476), segundo (f. 477/478), terceiro (f. 479), quarto (f. 481), quinto (f. 482), sexto (f. 483) e stimo aditamentos contratuais (f. 484/485). Contando expressa previso legal para prorrogao dos contratos de prestao de servios, at cinco anos, e tendo sido efetivada dentro do limite estabelecido, no h qualquer eiva a tisnar o procedimento da Administrao. Quanto ao Contrato 833/00 - provindo da Concorrncia Pblica n 002/99, cujo objeto foi a contratao de prestao de servios de deteco, medio e registro de infraes de trnsito por excesso de velocidade - foi regularmente adjudicado (f. 254) com contrato (f. 256/271) prorrogado atravs do primeiro (f. 274/277) e segundo termos aditivos (f. 278/279). De idntico modo, no verifiquei qualquer ilegalidade no processo. J quanto ao Contrato 901/01, de se ver que a BHTrans fez publicar o Edital de Concorrncia Pblica n 003/99, para contratao de prestao de servios de deteco, medio e registro de infraes de trnsito por excesso de velocidade; e, publicado o resultado da habilitao (f. 343), o processo licitatrio foi suspenso em razo da impetrao de ordem de segurana (f. 344), motivando, assim, com base em parecer de administrativa de escol que opinou pela contratao emergencial (art. 24, IV, da Lei 8.666/93) (f. 345/361), dando azo, assim, formalizao do contrato (f. 363/389). Com a retomada do processo de concorrncia em agosto/2001, foi adjudicado o objeto empresa Sitran Sinalizao de Trnsito Industrial Ltda., contando, antes, com a escolta do MP , que reputou que o procedimento no seria nocivo ao errio. Em relao ao Contrato Administrativo 958/01, como bem o fixou o Juzo (f. 655/660), decorrente de procedimento licitatrio regular, tendo sido alterado por termo de ajustamento de conduta firmado com o MP , ligado ao preo final fixo mensal de R$ 6.878,75, inferior at mesmo ao montante estabelecido no art. 1, II, do citado TAC. No h, pois, qualquer base factual ou legal para o ajuizamento da ao popular, tanto que ambas as sentenas devem ser confirmadas, nos termos em que proferidas.
Altero-a, to-somente, quanto multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC, j que, do exame das peas de embargos, no identifiquei qualquer propsito protelatrio, sendo que, ademais, o fato de as apontadas eivas do art. 535 do CPC inexistirem na sentena embargada no se afigura, to-s, a procrastinao. Logo, com base nessas razes, rejeito os agravos retidos e, quanto ao mrito, confiro provimento parcial aos apelos, apenas para decotar a multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC, mantendo as decises recorridas quanto ao mais. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores DORIVAL GUIMARES PEREIRA e NEPOMUCENO SILVA. Smula: REJEITARAM OS AGRAVOS RETIDOS E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trata-se de apelaes interpostas em face da r. sentena que, nos autos da ao de indenizao que Mrcia Aparecida Silveira move contra Saee - Servio Autnomo de gua e Esgoto de Passos, julgou procedente o pedido inicial para condenar o ru ao pagamento de indenizao a ttulo de dano material no valor de R$ 342,00, atualizado pela tabela da CGJ, com juros de mora a partir da citao, e dano moral no valor de R$ 5.250,00, correspondente a 15 salrios mnimos, alm das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 15% do valor da condenao. Sustenta a primeira apelante que a sentena merece reparos com relao fixao dos danos materiais e morais. Assim, requer o acolhimento do recurso para reformar os valores a ttulo de danos materiais e morais. A segunda apelante sustenta que os danos materiais no foram demonstrados e que os danos morais so indevidos. Requer a reforma da sentena e, caso mantida a sentena, que os danos morais sejam minorados. Conheo das apelaes, presentes os pressupostos para sua admisso. Ao que se v dos autos, Mrcia Aparecida Ferreira ajuizou ao de indenizao por danos morais e materiais, em razo de sua casa ter sido inundada por guas e resduos que se encontravam na rede de captao de esgotos que passa pela rua de sua moradia. O pedido foi julgado procedente pela MM. Juza singular, para cujo exame das apelaes os autos foram remetidos a este Tribunal. Anoto que as apelaes sero examinadas em conjunto, considerando que as razes recursais se contrapem sobre o mesmo objeto a ser analisado. A responsabilidade civil da Administrao Pblica, segundo Hely Lopes Meirelles, pode ser entendida como a obrigao que se impe Fazenda Pblica de compor o dano causado a terceiros por agentes pblicos no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. A responsabilidade estatal est atrelada noo de Estado Democrtico de Direito e do princpio da igualdade, a fim de assegurar o equilbrio dos encargos sociais, de tal modo que, se uma pessoa sofre um nus maior do que o suportado pelas demais, aparece para o Estado a obrigao de indeniz-la. A Constituio Federal de 1988, no art. 37, 6, consagrou a teoria da responsabilidade objetiva, ou do risco administrativo, segundo a qual a obrigao de indenizar prescinde da comprovao dos elementos subjetivos dolo ou culpa. Em regra geral, o Estado responde pelos atos que seus agentes houverem dado causa, por ao ou por omisso, bastando vtima demonstrar a extenso do dano e o nexo causal, independentemente de caracterizao de culpa ou dolo dos agentes estatais. Porm, a doutrina e a jurisprudncia no so pacficas em relao aplicao da teoria da responsabiliJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 65-295, jan./mar. 2008
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Indenizao - Rede de esgoto - Ausncia de manuteno - Inundao de moradia Responsabilidade do Estado - Dano material Dano moral - Caracterizao
Ementa: Indenizao. Inundao de moradia. Rede de esgoto. Ausncia de manuteno pelo Poder Pblico. Responsabilidade do Estado. Dano material e dano moral. Caracterizao. Recursos no providos. - O Poder Pblico responde por danos materiais e morais oriundos de inundao da moradia do particular, uma vez constatado que a rede coletora de esgoto estava entupida por ausncia de manuteno causando o refluxo de gua. Nega-se provimento aos recursos. APELAO CVEL N 1.0479.05.086469-9 9/001 - Comarca de Passos - Apelantes: 1) Mrcia Aparecida Ferreira; 2) Saae - Servio Autnomo de gua e Esgoto de Passos - Apelados: Mrcia Aparecida Ferreira, Saae Servio Autnomo de gua e Esgoto de Passos - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2008. - Kildare Carvalho - Relator.
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dade objetiva, nos casos em que os danos so causados por omisso do Estado, havendo uma corrente que adota a teoria do risco administrativo e outra, a teoria da responsabilidade subjetiva. Assim, nem sempre a responsabilidade estatal ser objetiva, especialmente nos casos em que atribuda conduta culposa ou com excesso de poder do agente estatal, demandando, neste caso, a demonstrao do comportamento ilcito da Administrao. De todo modo, seja luz da responsabilidade objetiva, ou subjetiva, o nexo causal entre a conduta e o dano deve estar demonstrado. Na hiptese dos autos e tendo em vista as circunstncias factuais que envolvem a lide, com efeito, restou incontroverso, pela exuberncia das provas constantes dos autos (prova testemunhal s f. 135/138 e laudo pericial s f. 92/107), o infortnio ocorrido com a requerente (inundao de sua casa), bem como o nexo causal entre o evento causado por descumprimento de dever legal na adoo de providncias obrigatrias pela autarquia e os danos ocorridos (entupimento da rede de esgoto, com refluxo para a casa da autora), tendo a jurisprudncia ptria j sedimentado o entendimento no sentido da responsabilizao do Poder Pblico por entupimento de rede de esgoto. Assim, sobejamente caracterizada a relao de causalidade entre a conduta da autarquia e o dano noticiado nos autos, cuida a espcie, portanto, de responsabilidade da Administrao Pblica, pela denominada faute de service. Logo, sem razo a segunda apelante, pois caracte-rizada a ocorrncia dos danos por ela causados. Resta, portanto, o exame da questo quanto aos valores fixados a ttulo de indenizao por danos materiais e morais. Em relao aos danos materiais, a primeira apelante pretende que, alm do sof, sejam includos os prejuzos suportados em relao aos demais bens danificados tais como: guarda-roupas, rack, cortinas, armrio de parede e capa de sof. A MM. Juza determinou a indenizao pelos danos materiais no valor de R$ 342,00, relativo ao sof afetado. A meu sentir, a sentena no merece reparos. Isso porque, de fato, o laudo pericial demonstra que o sof fora afetado pela inundao (f. 97), no havendo nos autos outras provas que autorizem de modo incontroverso a reparao dos demais bens pleiteados. No que toca aos danos morais, infere-se da sentena que a autarquia foi condenada ao pagamento de indenizao no valor de R$ 5.250,00 (cinco mil duzentos e cinqenta reais), equivalente a 15 salrios mnimos. Aduzido valor considerado nfimo pela primeira apelante e excessivo pela segunda apelante, e ambas as recorrentes pleiteiam a sua alterao. Sabe-se que o critrio de fixao da reparao, a ttulo de dano moral, deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliao apangio exclusivo
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do julgador, que o fixar levando em conta as circunstncias do caso concreto, tais como o grau da ofensa, sua repercusso e as condies das partes. A propsito, doutrina e jurisprudncia tm estabelecido parmetros para o arbitramento do valor da indenizao, traduzidos, v.g., nas circunstncias do fato, na condio do lesante e do ofendido, devendo a condenao corresponder a uma sano ao autor do fato, para que no volte a comet-lo. Ainda deve-se levar em considerao que o valor da indenizao no deve ser excessivo a ponto de constituir fonte de enriquecimento do ofendido nem apresentar-se irrisrio, visto que, segundo observa Maria Helena Diniz, in verbis:
Na reparao do dano moral, o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A responsabilidade civil por dano moral. In Revista Literria de Direito, ano II, n. 9, p. 9, jan./fev./ de 1996).
O dano moral, na hiptese dos autos, mesmo presumido, visto que decorre da humilhao sofrida em razo da conduta lesiva do Poder Pblico e ainda em se considerando os momentos aflitivos pelos quais passou a autora e seus familiares. Nesse sentido Rui Stoco (Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 491/2) salienta que o pagamento pelo dano moral:
... deve representar para a vtima uma satisfao, igualmente moral, ou seja, psicolgica, capaz de neutralizar ou "anestesiar" em alguma parte o sofrimento impingido. A eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vtima, mas est tambm em produzir no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Trata-se, ento, de uma estimao prudencial.
E conclui:
A composio do dano moral causado pela dor, ou o encontro do pretium doloris h de representar para a vtima uma satisfao, igualmente moral, ou seja, psicolgica, e uma compensao pela perda de bem insubstituvel.
Neste caso, considerando as provas produzidas nos autos, restaram evidentes a falta de manuteno na rede de esgoto municipal pela autarquia, que, ao deixar de observar um dever legal, no cumpriu sua obrigao
de manter desobstruda a rede coletora de dejetos, bem como a repercusso dos fatos em relao vida da autora, que, de uma hora para outra, viu transformar sua casa em depsito de gua e lama contaminada, alm de submetida a situao vexatria e humilhante. Assim, tenho que deve ser mantida a condenao, a ttulo de dano moral, em R$5.250,00, em razo da faute de service, por se adequar aos requisitos legais necessrios. Com estas consideraes, nego provimento s apelaes. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores MANUEL SARAMAGO e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula: NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
- Na aferio do quantum moral em caso de comercializao de combustvel fora do padro de especificao, deve-se levar em considerao no s a satisfao da honra do ofendido, o desestmulo reincidncia do ofensor na conduta lesiva, como tambm aqueles constantes do art. 11 da Lei 9.847/99, que se referem sano de cunho administrativo a ser aplicada aos infratores. APELAO CVEL N 1.0702.03.089917-4 4/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Coleto Alda Filhos Ltda. - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de maro de 2008. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Cuida-se de apelao cvel interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a sentena de f. 328/ 331, que, nos autos da ao civil pblica que move em desfavor de Coleto Alda Filhos Ltda., julgou improcedentes os pedidos prticos. Em suas razes de inconformismo, aduz o apelante que a prova de que o produto (combustvel) era imprprio e inadequado fim a que se destina foi apresentada pelo Ministrio Pblico atravs da representao feita pelo Procon/MG e que dela se extraem os seguidos laudos apresentados pela Universidade Federal de Minas Gerais, os quais advertiram, repetidamente, que o produto era imprprio utilizao do consumidor. Afiana que impossvel ao Ministrio Pblico a prova de que, atualmente, os combustveis vendidos pela apelada so imprprios ao fim a que se destinam, porque esses no seriam os fatos dos autos, sendo os laudos confeccionados pela UFMG mais do que suficientes para comprovar que o produto era imprprio finalidade a que se destinava. Foram apresentadas contra-razes s f. 348/357, nas quais se pugna pela manuteno do decisum objurgado. Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia, s f. 370/378, pugnando pelo provimento do apelo. Recurso prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo; dele conheo, visto que presentes todos os pressupostos de sua admissibilidade.
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Ao civil pblica - Combustvel - Impropriedade para o consumo - Laudo - Comprovao Procedimento administrativo - Utilizao da prova - Possibilidade - ANP - Especificaes de padro - Verificao - Dano moral coletivo Quantum - Fixao
Ementa: Ao civil pblica. Apelao cvel. Combustvel imprprio para o consumo. Vcio comprovado em laudo oriundo de procedimento administrativo. Utilizao desta prova em processo judicial. Possibilidade. Produto com colorao fora das especificaes da ANP . Verificao. Dano moral coletivo. Existncia. Quantum. Fixao. - O nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena, proferir julgamento contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. - O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza: Desde que regularmente produzida em contraditrio de que participou a parte contra aquela se pretende us-la, admissvel a prova trasladada de outro processo, se o fato o mesmo (JTARS 26/255). - Tratando a relao jurdica entre as partes de relao de consumo e pleiteando-se indenizao por danos morais decorrentes da venda de produto imprprio para o consumo, para a configurao da responsabilidade civil imputada ao apelado, despicienda a averiguao de culpa.
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Ab initio, anoto que, diante da inexistncia de preliminares a serem analisadas, passo diretamente ao exame do mrito recursal. E, nele, tenho que razo assiste ao apelante. A pretenso exordial a de condenao da apelada por danos morais coletivos em virtude de adulterao no leo diesel comercializado, tornando-o, portanto, imprprio/inadequado ao consumo a que se destina. Pois bem. Como cedio, se o autor alega fato constitutivo de seu direito, incumbe-lhe o nus da prova. De fato, e at por corolrio da interpretao na norma legal nsita no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus de provar incumbe a quem alega. A doutrina assim se posiciona a respeito do tema:
A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente [...]. O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 297). O nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena, proferir julgamento contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. O sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso no se produza (ECHANDIA. Teoria general de la prueba judicial. v. 1, n 126, p. 441).
hbeis para provar a verdade dos fatos (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais). Desde que regularmente produzida em contraditrio de que participou a parte contra aquela se pretende us-la, admissvel a prova trasladada de outro processo, se o fato o mesmo (JTARS 26/255).
Ademais, seria impossvel ao Ministrio Pblico provar que, atualmente, o combustvel vendido pelo apelado imprprio ao consumo, visto que as amostras colhidas foram utilizadas pela UFMG na confeco do laudo de f. 262, que constatou, inequivocamente, a inadequao do produto. Nada obstante, cumpre ressaltar que a apelada apenas se bateu pela regularidade do produto comercializado, deixando, contudo, de providenciar provas que infirmassem qualquer equvoco no laudo apresentado, no sendo demais afirmar que a anlise da contraprova - que se encontrava em poder do posto - tambm foi firme em comprovar o vcio no produto, verbis:
Informo ainda que o posto reclamado apresentou impugnao ao processo administrativo e requereu anlise de contraprova da coleta de leo diesel, a qual foi deferida e realizada posteriormente, ficando demonstrado ser o referido leo imprprio ao uso e ao consumo, como pode ser visto dos Boletins de Anlise nos 129/03, 132/03 e 136/03 (f. 284).
Por fim, a eventual divergncia tcnica existente entre a Petrobras e a ANP no que concerne especificao do combustvel (colorao) no tem o condo de afastar as orientaes tcnicas expedidas pelo rgo regulador, cabendo a qualquer dos co-obrigados, como dispe o art. 18 do CDC, a responsabilidade por reparar o dano. A respeito:
No sistema do CDC, respondem pelo vcio do produto todos aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, desde o fabricante (que elaborou o produto e o rtulo), o distribuidor, ao comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequao do produto. Parece-nos, em um primeiro estudo, uma solidariedade imperfeita, porque tem como fundamento a atividade de produo tpica de cada um deles. como se a cada um deles a lei impusesse um dever especfico, respectivamente, de fabricao adequada, de distribuio somente de produtos adequados e com as informaes devidas. O CDC adota, assim, uma imputao, ou atribuio objetiva, pois todos so responsveis solidrios, responsveis, porm, em ltima anlise, por seu descumprimento do devedor de qualidade, ao ajudar na introduo do bem viciado no mercado. A legitimao passiva se amplia com a responsabilidade solidria e com um dever de qualidade que ultrapassa os limites do vnculo contratual consumidor/ fornecedor direto (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais).
Assim, era nus do Ministrio Pblico, pois, demonstrar que o produto vendido pelo apelado estava adulterado e, portanto, imprprio ao consumo. Ora, o que se pode verificar dos autos, ao contrrio do entendimento defendido pela d. Juza sentenciante, foi o fiel cumprimento das disposies constantes do art. 333, I, do CPC atravs da simples anlise do laudo pericial realizado no procedimento administrativo. Com a devida vnia, os documentos juntados so hbeis a comprovar as alegaes de vcio no produto, porquanto a prova emprestada - oriunda do procedimento administrativo instaurado em desfavor do apelado - respeitou o contraditrio e a ampla defesa, servindo, pois, como meio legtimo para comprovar a verdade dos fatos alegados na exordial. Sobre a prova emprestada confiram-se:
A prova colhida em outro feito pode servir de elemento de convico, pois a chamada prova emprestada inclui-se entre os meios moralmente legtimos que o CPC, art. 332, declara
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Quanto ao dano moral, tenho que a reparabilidade ou ressarcibilidade do dano moral pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio Federal, de 05.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada, sob o n 37, pelo STJ. Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes do TARS,
[...] a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade, pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral (DIAS, Aguiar. A reparao civil. Tomo II, p. 737).
[...] um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta (Instituies de direito civil. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 235).
Tem a doutrina, todavia, bem como algumas leis no exterior, delineado parmetros para a efetiva determinao do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuio. Opem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores so predeterminados na lei ou na jurisprudncia. Como por demais sabido, na valorao da verba indenizatria a ttulo de danos morais, deve-se levar em conta a dupla finalidade da reparao, buscando um efeito repressivo e pedaggico e propiciar vtima uma satisfao, sem que isto represente um enriquecimento sem causa.
Caio Mrio da Silva Pereira observa:

certo, como visto acima, que a indenizao, em termos gerais, no pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razo deve ser eqitativa a reparao do dano moral, para que se no converta o sofrimento em mvel de captao de lucro (de lucro capiendo) (Responsabilidade civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990, n 252, p. 339).
E acrescenta: [...] na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao (ob. cit., p. 316). Os pressupostos da obrigao de indenizar so, no dizer de Antnio Lindenbergh C. Montenegro:
a - o dano, tambm denominado prejuzo; b - o ato ilcito ou o risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c - um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a existncia desses requisitos em um dado caso, surge um vnculo de direito por fora do qual o prejudicado assume a posio de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a responsabilidade civil (Ressarcimento de dano. Rio de janeiro: mbito Cultural Edies, 1992, n 2, p. 13).
No caso em anlise, por se tratar de uma ao civil pblica baseada em legislao especfica, tenho que, na aferio do quantum, deve-se levar em considerao no s os parmetros outrora mencionados, como tambm aqueles constantes do art. 11 da Lei 9.847/99, que se referem sano de cunho administrativo a ser aplicada aos infratores nos casos em que:
importar, exportar e comercializar petrleo, gs natural, seus derivados e biocombustveis fora de especificaes tcnicas, com vcios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor: Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais).
Contudo, tratando a relao jurdica entre as partes de relao de consumo e pleiteando-se indenizao por danos morais decorrentes da venda de produto imprprio para o consumo, para a configurao da responsabilidade civil imputada ao apelado, despicienda a averiguao de culpa (art. 12, caput, CDC). Sendo incontroverso, nos autos, que o combustvel comercializado pelo apelado era imprprio ao consumo,
Assim, tenho que a fixao do dano moral coletivo no patamar de R$ 100.000,00 (cem mil reais) suficiente
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Importante ter-se sempre em vista a impossibilidade de se atribuir equivalente pecunirio a bem jurdico da grandeza dos que integram o patrimnio moral, operao que resultaria em degradao daquilo que se visa a proteger (cf. voto do Min. Athos Carneiro, no REsp n 1.604/SP , RSTJ 33/521). Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
no resta dvida de que o posto, na condio de fornecedor que participou da cadeia de consumo, sob o enfoque o art. 18 do CDC, descurou de seu dever legal de comercializar bens em perfeitas condies de utilizao. Dito isso, a conduta do fornecedor de comercializar combustvel imprprio ao fim a que se destina, implica no s danos efetivos para aquele que venha a abastecer o veculo, mas, sobretudo, h uma ofensa a toda a coletividade, que, confiando na lisura da empresa e na suposta qualidade do produto que est sendo apresentado, foi irremediavelmente lesada, fato que caracteriza a conduta ilegal praticada e a conseqente imposio do pagamento de montante a ttulo de dano moral. Quanto ao valor a ser fixado a ttulo de danos morais coletivos, tenho que dever ser arbitrado com prudncia, devendo ser suficiente para a reparao do dano sofrido. Carlos Alberto Bittar ensina:
para a reparao do dano sofrido, visto que atende s circunstncias do caso e extenso dos danos causados coletividade, sendo de bom alvitre ressaltar que o quantum indenizatrio fica ao arbtrio do juiz. Em razo do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena monocrtica e condenar o apelado - a ttulo de danos morais coletivos - ao pagamento da quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Custas recursais, pelo apelado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e NILO LACERDA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Embargos do devedor - Execuo fiscal Inventrio - Esplio - Cota-parte - Bem de famlia - No-caracterizao - Penhora no rosto dos autos - Admissibilidade - No-acolhimento dos embargos
Ementa: Penhora. Rosto do inventrio. Universalidade de bens. Impenhorabilidade do bem de famlia. - Quando a penhora efetivada no rosto dos autos do inventrio, recaindo, portanto, sobre a universalidade dos bens deixados pelo devedor falecido, e no sobre um bem certo e determinado, no h como reconhecer, antes da partilha, a impenhorabilidade do bem de famlia. APELAO CVEL N 1.0672.04.137811-4 4/002 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Esplio de Fernando Pereira de Moura, representado pelo inventari ante Luiz Fernando Gonalves de Moura - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. - Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Esplio de Fernando Pereira de Moura, representado pelo
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inventariante Luiz Fernando Gonalves de Moura, em face da r. sentena de f. 73/75, que julgou improcedentes os embargos por ele opostos contra a penhora realizada no rosto dos autos do inventrio para garantir execuo fiscal que lhe recaiu, na condio de coobrigado do devedor principal Batersete Ltda. Para tanto, sustenta o apelante, em suas razes recursais de f. 76/79, a impenhorabilidade do quinho referente a 1/7 de um imvel, alegao de que constitua bem de famlia do autor da herana, pelo que pugnou pelo provimento de seu recurso. Conheo do vigente recurso, visto que prprio e tempestivo. Cuida-se de embargos de devedor opostos pelo esplio de Fernando Pereira de Moura, alegando, primordialmente, a ilegalidade da penhora, por ter recado sobre imvel amparado pela Lei n 8.009/90. O d. Magistrado inaugural, aps verificar que, nos termos do art. 1.997 do CC, a herana responde pelas dvidas do falecido, julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que no se pode estender aos herdeiros o direito de impenhorabilidade do bem de famlia pertencente ao devedor falecido, se aqueles no residirem no imvel penhorado. Nos termos do art. 1.997 do Cdigo Civil, "a herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido". Nesse contexto, dvidas inexistem de que a herana deixada pelo devedor falecido deve responder pelas obrigaes fiscais a ele imputadas, na condio de coobrigado da empresa Batersete Ltda. Feita esta considerao inicial, para o correto deslinde do feito, imperioso evidenciar que a penhora efetivada na execuo fiscal no recaiu sobre bem certo, ou seja, sobre o imvel residencial, que, segundo o apelante, diz ser impenhorvel por consistir em bem de famlia. Conforme se comprova nos autos da execuo, a penhora foi efetivada no rosto do inventrio no montante de R$ 4.310,72 (quatro mil trezentos e dez reais e setenta e dois centavos), ex vi de f. 43. No mencionado inventrio foram arrolados os seguintes bens: 1/7 de uma casa residencial; uma moto Honda 125cc; saldo na conta vinculada do FGTS e saldo conta PIS/PASEP , totalizando o valor de 4.756,30 (quatro mil setecentos e cinqenta e seis reais e trinta centavos) - f. 04/05. Nesse rumo, no obstante a penhora ter recado sobre a quase totalidade do montante inventariado, a insurgncia cinge-se, to-somente, sobre o quinho do devedor falecido sobre o imvel, que, segundo prova dos autos, de fato, constitua, para o autor da herana, bem de famlia, amparado pela impenhorabilidade reconhecida pela Lei 8.009/90. Todavia, a despeito das consideraes feitas nos autos, no h como reconhecer, neste momento, a alegada impenhorabilidade, porquanto, conforme acima evidenciado, a penhora foi efetivada no rosto dos autos
do inventrio, recaindo, assim, sobre o direito herana, consistente numa universalidade de bens deixados pelo de cujus, que esto sendo inventariados, e no sobre bem certo e determinado. Sobre a impossibilidade de a penhora em inventrio recair, antes da partilha, em bem certo e determinado, cumpre trazer colao jurisprudncia deste eg. Tribunal:
Ementa: Embargos de terceiro. Penhora. Constrio de bem certo e determinado, antes da partilha. Impossibilidade. - A penhora realizada antes da partilha, no rosto dos autos do inventrio, no pode recair sobre bem certo e determinado, mas, sim, sobre os direitos que o executado tem na herana. Nula, portanto, a penhora assim feita, nos termos do art. 145, II, do Cdigo Civil, por ser impossvel seu objeto (Ap. n 2.0000.00.361223-1/000; Rel. Des. Maurcio Barros; DJ de 08.06.2002).
familiar, mesmo que tenha ocorrido em decorrncia de acidente de trabalho, possui natureza exclusivamente cvel. - A indenizao pleiteada guarda relao com os direitos civis (direitos da personalidade), e no com os direitos trabalhistas do de cujus, razo pela qual no h que se falar em competncia da Justia do Trabalho. AGRAVO N 1.0024.06.190897-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Snia de Ftima Borges e outro - Agravada: RVR Siderurgia Empreendimentos Florestais Ltda. - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2008. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER (convocado) - Tratase de agravo de instrumento interposto contra deciso do douto Magistrado a quo, reproduzida s f. 58/62-TJ, que, nos autos da ao de indenizao por acidente do trabalho c/c danos morais e materiais, proposta pelos agravantes em face da agravada, fundamentando-se no art. 113 do CPC, na Smula 736 do STF, bem como nas recentes alteraes constitucionais trazidas pela EC-45 a respeito da competncia material da Justia do Trabalho, declinou de sua competncia para uma das varas da Justia do Trabalho de Belo Horizonte. Nas razes recursais, os agravantes pugnam pela reforma da deciso agravada sob a alegao de que, apesar de o fato gerador do dano moral por eles alegado ser o acidente de trabalho fatal sofrido pelo de cujus (que era marido da primeira e pai do segundo agravante), a indenizao pleiteada na ao principal busca a compensao pela dor da perda do parente, estando, assim, fundamentada em direito prprio dos agravantes, e no em direito do de cujus em face da ex-empregadora decorrente da relao trabalhista, razo pela qual a competncia para a causa da Justia comum estadual. Requerem a concesso de efeito suspensivo ao recurso. Pedem, ao final, o provimento do recurso para que seja declarada a competncia da Justia comum estadual para a apreciao e julgamento do feito. s f. 67/69-TJ, foi concedido o efeito suspensivo requerido. f. 76-TJ, o douto Magistrado a quo informou o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC, bem como que mantivera a deciso agravada.
Assim, no recaindo sobre bem certo e determinado, no h como, neste momento, excluir dos direitos penhorados aquele referente ao quinho (1/7) do bem imvel, muito menos reconhec-lo como sendo bem de famlia, j que, neste caso particular, no se pretende a impenhorabilidade da 'residncia', mas apenas e tosomente do direito a um quinho (1/7) que era de propriedade do devedor falecido, em que o inventariante, ora apelante, nico herdeiro, no reside, assim como nunca residiu, no aludido imvel, no constituindo, para este, bem de famlia. Por estas breves consideraes, no vejo como desconstituir a penhora realizada nos autos. Em razo do exposto, no havendo qualquer fundamento a ensejar a desconstituio da sentena, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e EDILSON FERNANDES. Smula: NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Dano moral - Dano material Acidente do trabalho - Morte do trabalhador Viva e filho do vitimado - Demanda em nome prprio - Relao de direito pessoal Competncia da Justia comum
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Acidente de trabalho. Falecimento. Demanda em nome prprio. Relao de direito pessoal. Competncia da Justia comum. - A ao de reparao por danos morais e materiais sofridos pelo parente em razo de falecimento de ente
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s f. 91/95-TJ, a agravada ofereceu resposta pugnando pelo improvimento do recurso. Parecer ministerial s f. 138/143-TJ, opinando pelo conhecimento do recurso. o relatrio do essencial. Decido. Compulsando os autos, verifico que a ao de indenizao foi proposta pela viva e pelo filho do trabalhador (falecido em decorrncia de acidente de trabalho) em face da ex-empregadora do de cujus, pleiteando compensao por danos morais e materiais decorridos em razo da perda do referido ente familiar. fato que o inciso VI do art. 114 da CF/88, acrescentado pela EC-45, estabelece a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar "as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho". Acrescenta-se, que o STF, ao julgar o Conflito de Competncia n 7.204-1/MG, pacificou o entendimento de que a ao de indenizao fundada em dano moral ou material, decorrentes da relao de trabalho, intentada por trabalhador contra empregador, da competncia da Justia do Trabalho. Contudo, este no o caso da lide em questo, uma vez que aqui a indenizao pleiteada guarda relao com os direitos civis dos agravantes (direitos da personalidade), e no com os direitos trabalhistas do de cujus, razo pela qual no h que se falar em competncia da Justia do Trabalho. Desse modo, a pretenso dos autores agravantes a reparao pelos danos que teriam decorrido da morte do ex-marido e pai (Andr Luis da Silveira Cardoso), sendo irrelevante a circunstncia de o infortnio ser conseqncia de ato comissivo ou omissivo praticado pela ex-empregadora ou por terceiro. A propsito, veja-se jurisprudncia do colendo STJ:
Ementa: Conflito de competncia. Acidente do trabalho. Morte do empregado. Ao de indenizao proposta pela esposa do falecido. - Compete Justia comum processar e julgar ao de indenizao proposta pela mulher de trabalhador que morre em decorrncia de acidente do trabalho. que, neste caso, a demanda tem natureza exclusivamente civil, e no h direitos pleiteados pelo trabalhador ou, tampouco, por pessoas na condio de herdeiros ou sucessores desses direitos. Os autores postulam direitos prprios, ausente relao de trabalho entre estes e o ru. Precedentes da Segunda Seo (CC 54.210-RO e 40.618MS). Conflito conhecido, para declarar a competncia da Justia comum (STJ - CC 056443/MG - Relator Ministro Castro Filho - DJ de 10.05.2006). Conflito de competncia. Acidente do trabalho. Morte do empregado. Ao de indenizao proposta pela esposa e pelo filho do falecido. 1. Compete Justia comum processar e julgar ao de in108
denizao proposta pela mulher e pelo filho de trabalhador que morre em decorrncia de acidente do trabalho. que, neste caso, a demanda tem natureza exclusivamente civil, e no h direitos pleiteados pelo trabalhador ou, tampouco, por pessoas na condio de herdeiros ou sucessores destes direitos. Os autores postulam direitos prprios, ausente relao de trabalho entre estes e o ru. 2. Conflito conhecido para declarar a competncia da Justia comum (STJ - CC 54210/RO - Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Segunda Seo - julgado em 09.11.2005 - DJ de 12.12.2005, p. 268). Conflito de competncia. Acidente do trabalho. Viva e filha de empregado vitimado em servio. Demanda em nome prprio. 1. Aps o advento da Emenda Constitucional 45, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Conflito de Competncia 7.204-MG, compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes de dano moral e patrimonial decorrentes de acidente do trabalho. 2. No caso, as autoras, na condio de viva e filha do empregado vitimado, buscam e atuam em nome prprio, perseguindo direito prprio, no decorrente da antiga relao de emprego, e sim do acidente do trabalho. 3. Neste contexto, em se tratando de ato das empresas, suficiente caracterizao de culpa civil, de onde emergente o direito indenizao pleiteada, a competncia para o processo e julgamento da Justia Estadual. 4. Competncia determinada pela natureza jurdica da lide, relacionada com o tema da responsabilidade civil. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 6 Vara Cvel de Dourados-MS - o suscitado. (STJ - CC 40618/MS - Relator Ministro Fernando Gonalves Segunda Seo - julgado em 28.09.2005 - DJ de 13.10.2005, p. 139).
Como se pode ver, orbitando a vexata quaestio em torno da pretenso de reparao por danos morais e materiais sofridos pelo parente em razo de falecimento de ente familiar, mesmo que o falecimento tenha ocorrido em decorrncia de acidente de trabalho, a natureza da lide exclusivamente cvel, razo pela qual compete Justia comum estadual apreciar e julgar a questo, no se enquadrando o feito na regra do art. 114 da Constituio Federal ou no precedente firmado no julgamento do conflito de competncia pelo Supremo Tribunal Federal, relativo demanda proposta por empregado contra empregador. Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para revogar a deciso agravada e declarar competente para processamento e julgamento do feito o Juzo da 7 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores CLUDIA MAIA e ALBERTO HENRIQUE. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Mandado de segurana - Estabelecimento de ensino - Matrcula - Menor Portador de necessidades especiais Recomendao mdica Direito lquido e certo
Ementa: Mandado de segurana. Matrcula em escola infantil por recomendao mdica. Menor portador de necessidades especiais. Direito lquido e certo. - ilegal o ato de autoridade educacional que nega a matrcula de menor portador de necessidades especiais, por recomendao mdica, para complementar o seu tratamento e propiciar-lhe o desenvolvimento da linguagem e da socializao. - Tem o menor direito a um atendimento que possibilite o seu tratamento de forma adequada, ou estar ferido o direito vida e os princpios da isonomia e da igualdade de condies. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0223. 07.212829-9 9/001 - Comarca de Divinpolis Remetente: Juiz de Direito da Vara de Execues Criminais, da Infncia e Juventude da Comarca de Divinpolis - Apelante: Municpio de Divinpolis Apelado: Eduardo Henrique Souza Vieira representado p/ me Neide Aparecida Rodrigues Vieira - Autoridade coatora: Prefeito do Municpio de Divinpolis, Secretaria Municipal de Educao de Divinpolis - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2008. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Eduardo Henrique Souza Vieira, menor impbere, representado por sua me, Neide Aparecida Rodrigues Vieira, impetrou mandado de segurana contra ato da Secretria Municipal de Educao de Divinpolis e do Prefeito Municipal, alegando que, contando com trs anos de idade, portador de "deformidades congnitas de membros inferiores, com amputao congnita da tbia distal esquerda e
hemimelia tibular direita"; que, em razo de seu quadro clnico, a ortopedista que o acompanha prescreveu a necessidade de ser matriculado em escola regular, para melhor aquisio de linguagem e socializao; que o parecer clnico foi referendado pela psicloga atuante no SUS; que, apesar dos esforos de sua me no sentido de obter uma vaga nas escolas municipais, notadamente na Escola Herbert de Souza, no perodo prprio, no obteve xito, sendo-lhe negada a matrcula. Ressalta que o ato viola direito constitucionalmente garantido sade e educao, requerendo a liminar para efetivao de sua matrcula e, ao final, a concesso da segurana. A r. deciso de f. 30/31 deferiu ao impetrante os benefcios da assistncia judiciria, alm da liminar, determinando s autoridades impetradas providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, a matrcula do impetrante no estabelecimento de ensino mencionado, assegurando-lhe a freqncia s aulas durante o ano letivo de 2007 e perodos subjacentes, sob pena de multa diria de R$ 3.000,00. Informaes do Prefeito Municipal sustentando no ter negado matrcula ao impetrante, sendo cumpridas apenas as providncias burocrticas para sua efetivao. f. 55, manifestou-se o Ministrio Pblico pela concesso da ordem. A sentena concedeu a segurana, confirmando a liminar j deferida em todos os seus termos (f. 56/57). Inconformado, recorre o Municpio de Divinpolis (f. 60/68), sustentando no ser seu objetivo descuidar-se do dever constitucionalmente imposto de prestar assistncia digna e satisfatria no campo de educao; que deve obedecer aos parmetros tcnicos estabelecidos ano a ano; que no h prova do direito lquido e certo pretendido, uma vez que no se negou ao impetrante o acesso s escolas municipais, tornando-se necessrio "identificar os procedimentos reclamados in concreto e, nesse passo, respeit-los de bom grado" (f. 68). Em contra-razes, o apelado pugna pelo noconhecimento do recurso pela intempestividade. Caso assim no se entenda, bate-se pelo improvimento. Em que pese no haver prova da intimao do Procurador do Municpio de Divinpolis, que deve ser feita pessoalmente e no atravs da imprensa oficial, o recurso foi interposto no prazo legal. Nos termos do art. 2 da Res. 289/95 deste Tribunal, "as intimaes publicadas no Dirio Oficial consideram-se feitas 2 (dois) dias teis aps a data de sua edio". Assim, publicada a deciso em 30.05.2007, quarta-feira (f. 57-v.), a intimao ocorreu no dia 04.06.2007, segunda-feira, iniciando-se o prazo recursal em 05.06.2007, que expirou em 04.07.2007. Interposto o recurso voluntrio pelo Municpio em 02.07.2007, tempestivo.
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Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. O mandado de segurana visa proteger direito subjetivo individual, lquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano. In casu, pretende o impetrante que se lhe reconhea o direito lquido e certo matrcula em escola pblica em decorrncia de prescrio mdica. A prova demonstra que o impetrante, menor impbere, com trs anos de idade, portador de "deformidades congnitas de membros inferiores, com amputao congnita da tbia distal esquerda e hemimelia fibular direita", fazendo uso de "ortoprtese direita e prtese transtibial esquerda", mantendo acompanhamento mdico desde agosto de 2003, sendo-lhe recomendada a insero "em escola regular para melhorar a aquisio de linguagem e socializao da criana", conforme relatrio mdico emitido pela Dr. Iara R. A. Lacerda, da equipe de ortopedia e traumatologia da Associao das Pioneiras Sociais Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao (f. 25). Nos termos da declarao emitida pela psicloga do SUS, o menor " uma criana que necessita freqentar uma escola para socializar-se mais. uma criana inteligente, estabelece um bom contato com as pessoas, porm no convive muito com crianas de sua idade" (f. 23). Dispe a Constituio Federal:
Art. 196 - A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. [...] Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. [...] Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: [...] IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;
pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. [...] Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; [...] V - acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia. Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: [...] IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;
O impetrante, menor impbere, alm de portador de necessidades especiais, uma criana inteligente, cuja insero na escola necessria ao seu desenvolvimento harmonioso e completo, como recomendado pelos profissionais que acompanham o seu tratamento mdico. Como bem observou o d. Magistrado de primeiro grau:
O direito sade muito mais amplo do que o simples fornecimento de atendimento mdico e de remdios, uma vez que seu objetivo no to-somente manter viva a pessoa, mas tambm lhe fornecer meios para que esta vida seja sadia e harmoniosa. nesse contexto que se depreende a importncia da insero do impetrante em uma escola infantil, j que sua socializao foi requerida em complemento ao tratamento mdico. Outrossim, no h dvida de que a responsabilidade para garantir o direito do impetrante, no caso dos autos, do Municpio, sendo que a matrcula foi negada, conforme se observa do documento de f. 28/29. As normas constitucionais que regulam a matria no deixam nenhuma dvida quanto a isso... (f. 56).
Segundo o disposto na Lei n 9.394, de 20.12.96, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional:
Art. 4. O dever do Estado com educao escolar pblica ser efetivado mediante a garantia de: [...] IV - atendimento gratuito em creches e pr-escolas s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
A Lei n 8.069, de 13.07.90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, garante criana o acesso ao ensino pr-escolar e ao fundamental, bem como aos nveis mais elevados de escolaridade:
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito proteo, vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais
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No pode o Municpio erguer barreiras burocrticas, ensejando obstaculizar ou mesmo impedir o tratamento adequado ao cidado carente, at mesmo porque o direito sade assegurado pela Constituio Federal e no pode ser restringido. A sade um direito constitucional previsto nos arts. 6 e 196 da CF, extensivo a toda a populao e previsto, tambm, no Estatuto da Criana e do Adolescente. Esses dispositivos, ao contrrio do que afirma o apelante, no podem ser entendidos como normas programticas, ou de "mera orientao ao legislador", como dizia a doutrina clssica, sob o risco de se deixar de tutelar bem considerado pela ordem jurdica ptria como de essencial relevncia. Com efeito, quando se defende o direito sade, protege-se, por conseqncia, a principal objetividade jurdica do nosso ordenamento, a vida humana. Tem o menor direito a um atendimento que possibilite o seu tratamento de forma adequada, ou estar ferido o direito vida e os princpios da isonomia e da igualdade de condies. Na real verdade, a melhor interpretao da lei a que se preocupa com a soluo mais justa, no poden-
do seu intrprete e aplicador olvidar que o rigorismo na hermenutica de seus textos pode conduzir injustia e ao sofrimento. Os portadores de necessidades especiais no podem ficar merc da soluo de problemas de ordem administrativa. In casu, trata-se de necessidade decorrente de deformidades congnitas, que tornam vulnervel a criana, e sua adaptao ao meio e ao convvio com outras crianas imperioso, para que se lhe proporcione o desenvolvimento harmonioso e sadio a que tem direito e que no pode ser dificultado pela inrcia do setor pblico. Assim, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HELOSA COMBAT e ALVIM SOARES. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
impedindo tal constrio. E, se as quotas integram o patrimnio do devedor, devem responder por suas dvidas. - Se a proposta de contrato foi devidamente assinada pelas partes, contm descrio dos servios a serem prestados e valores devidos, no tendo os executados negado a prestao do servio, o ttulo hbil a instruir processo de execuo. APELAO CVEL N 1.0024.06.307952-9 9/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Academia Dynamis Tnis S/C Ltda. e outro - Apelados: R Barros Equipamentos Promocionais Ltda. e outro - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2008. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de embargos do devedor apresentados por Academia Dynamis de Tnis S/C Ltda., Claudius Tenrio Pereira e Glauce Moura Tenrio em face da execuo que lhes promovem R Barros Equipamentos Promocionais Ltda. e LR Design Ltda. O MM. Juiz da causa, s f. 133/137, julgou improcedente o pedido inicial. Inconformados com a r. sentena, apelam os embargantes (f. 139/167) alegando, em suma, que a sentena deve ser cassada, j que os valores cobrados pelas apeladas esto muito acima da mdia de mercado; que h necessidade de demonstrao do vcio do contrato e do excesso de execuo, devendo ser produzida prova pericial; que houve cerceamento ao direito de defesa dos recorrentes; que no h confirmao da prestao de servios, nem tampouco prova da efetiva locao; que a prova pericial indispensvel para comprovar os vcios do contrato objeto da execuo, bem como para demonstrar os excessos e as ilegalidades praticadas pelas apeladas, sendo certo que o julgamento da lide sem a realizao da indispensvel prova pericial cerceou o direito de defesa dos recorrentes; que, poca da celebrao do contrato, o segundo apelante era casado sob regime de comunho parcial de bens; que, para a validade da fiana, imprescindvel se faz a anuncia da esposa, ou seja, prestao de outorga uxria; que indiscutvel a nulidade da fiana prestada no contrato celebrado, j que inexistente a outorga uxria;
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Embargos do devedor - Prova - Desnecessidade Indeferimento - Cerceamento de defesa No-ocorrncia - Fiana - Outorga uxria Ausncia - Alegao de nulidade pelo fiador Inadmissibilidade - Sociedade de responsabilidade limitada - Quotas - Penhora - Proposta de contrato assinada - Ttulo hbil - Execuo
Embargos do devedor. Indeferimento de prova desnecessria. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Fiana. Ausncia de outorga uxria. Alegao de nulidade pela prpria pessoa que ofereceu a garantia. Inadmissibilidade. Penhora das quotas sociais de sociedade de responsabilidade limitada. Proposta de contrato devidamente assinada. Ttulo hbil a instruir a execuo. - Se a prova pericial requerida pela parte no necessria ao deslinde da controvrsia, o seu indeferimento no implica cerceamento de defesa. - Apenas o cnjuge prejudicado com o oferecimento de garantia, sem sua aquiescncia, poderia demandar a nulidade da fiana ou a sua no-prevalncia em face dele, mas nunca aquele que ofereceu a garantia sem conhecimento de seu consorte, sob pena de se permitir que a parte se beneficie de sua prpria torpeza. - possvel a penhora das quotas de sociedade de responsabilidade limitada, pois no h nenhuma regra
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que, sendo nula a fiana, impossvel a manuteno do segundo apelante no plo passivo da execuo; que deve ser declarado nulo ou anulado o penhor constitudo pelo apelante; que deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do segundo recorrente, com o cancelamento da penhora realizada; que so divergentes, doutrina e jurisprudncia, quanto possibilidade de se realizar o ato de penhora sobre quotas sociais pertencentes ao executado, quando este figurar como scio de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cujo contrato social no estabelea expressamente o critrio da forma de cesso, alienao ou transferncia de tais quotas; que, quando a hiptese de cesso, alienao ou transferncia prevista no contrato, havendo restrio expressa sobre a realizao de tais atos, sem o consentimento prvio e unnime dos demais scios, tanto doutrina e jurisprudncia no tm vacilado a este respeito, protegendo a vontade maior dos demais scios de manter a caracterstica intuitu personae da sociedade; que a apelante sociedade eminentemente personalista, familiar; que a restrio mencionada est prevista na clusula 9 do contrato social; que impossvel a constrio judicial sobre quotas sociais da sociedade apelante, pertencentes ao segundo recorrente; que deve ser reconhecida a impenhorabilidade das quotas sociais; que no h ttulo de crdito hbil a instruir e a fundamentar o pedido; que o documento juntado aos autos pelas apeladas no preenche os requisitos legais do art. 586 do CPC; que na proposta de contrato no h confirmao da prestao dos servios; que no consta dos autos prova da efetivao da locao; que as apeladas no trouxeram aos autos os documentos fiscais que deveriam acobertar o negcio; que da proposta de contrato no se extrai certeza, liquidez e exigibilidade; que os apelantes no reconhecem e no devem o valor cobrado na execuo, porque no h prova da exigibilidade do valor perseguido; que as apeladas no demonstraram os custos da contratao, da mo-de-obra, dos materiais e dos demais produtos utilizados no contrato; que os valores praticados pelas apeladas esto muito acima da mdia dos concorrentes. Alegam as recorridas, nas contra-razes de f. 169/ 176, que os apelantes assumiram, por meio de instrumento particular de penhor mercantil, ser devedores da quantia de R$ 225.000,00 referente locao e montagem de stand, conforme contrato firmado em 19.07. 2006; que se verifica dos autos a existncia de proposta de contrato de locao de bens mveis e montagem, a qual foi rubricada por todos os apelantes, por eles assinada, na presena de duas testemunhas, aperfeioandose o contrato; que no se pode falar em simples proposta, mas em um perfeito e jurdico contrato de prestao de servios; que o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas se constitui ttulo executivo extrajudicial; que no se sustentam as alegaes de
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no-comprovao dos servios e da ausncia de documentos fiscais; que o penhor mercantil assinado pela primeira e segundo apelantes prova suficiente da total e irrestrita prestao dos servios, havendo confisso quanto dvida; que o segundo apelante no pode valer-se da suposta falta de consentimento de sua esposa porque, ao tempo em que foram assinados os contratos, j se encontravam separados consensualmente; que somente o cnjuge teria legitimidade para pleitear a anulao do ato supostamente maculado; que no h falar em nulidade da fiana prestada; que no h qualquer bice legal penhora de quotas sociais; que a dvida foi assumida pela prpria sociedade; que a outra scia tambm assinou o contrato, aquiescendo com as garantias oferecidas; que no contrato social no h restrio cesso de quotas para terceiros, no sendo vedada a constrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheo do apelo. Analiso a preliminar de cerceamento de defesa. Preliminarmente: Cerceamento de defesa. Dizem os recorrentes que os valores cobrados pelas apeladas esto muito acima da mdia de mercado, devendo ser realizada prova pericial para demonstrar que h vcio no contrato e excesso de execuo. Entendo que, na presente hiptese, no h o alegado cerceamento de defesa. No havia qualquer necessidade de produo de prova pericial na presente hiptese. As ora apeladas apresentaram uma proposta de contrato aos apelantes, especificando os servios a serem prestados e os custos. E os apelantes concordaram com os valores apresentados, tanto que assinaram a proposta e ofereceram as quotas sociais como garantia de pagamento da dvida. Posteriormente, ainda assinaram um outro contrato, relativamente a servios complementares a serem prestados no mesmo evento a que se referia o primeiro contrato. No poderiam os recorrentes, aps a celebrao do contrato, simplesmente dizer que os valores cobrados esto acima dos preos praticados no mercado. Se concordaram com os valores apresentados, devem arcar com eles. Poderiam, antes de assinarem a proposta, negociar o valor, se o achavam exagerado. Mas no agora, quando o contrato j foi assinado e a dvida est sendo executada. Se assinaram a proposta, so responsveis pelo pagamento do valor dela constante, no se podendo falar em realizao de percia para apurar os preos cobrados por outras empresas que atuem no mesmo setor. Logo, no havia necessidade de produo da prova pericial requerida, no se configurando, na espcie, o alegado cerceamento de defesa. Cabe ao magistrado indeferir as provas inteis, protelatrias ou desnecessrias, sendo exatamente esta a hiptese dos autos.
Monitria. Protesto. Inadimplemento. Exerccio regular de direito. Fiana. Ausncia de outorga uxria. Nulidade invocada pelo prprio fiador. Impossibilidade. Alegao do cnjuge. Procedimento prprio. Prorrogao do contrato. Anuncia. Inocorrncia. Desonerao. Pessoa jurdica. Scios. Distino. Autonomia patrimonial. - Constitui exerccio regular de direito o protesto de ttulo uma vez que for comprovado o inadimplemento. A alegao de nulidade da fiana no favorece o prprio garantidor, uma vez que estaria valendo-se de sua torpeza, sendo que referida argio quando realizada pelo cnjuge deve-se dar em procedimento apropriado. (...) (TJMG - Nmero do processo: 1.0145.05.262344-7/001 - Relatora: Eulina do Carmo Almeida - Data do julgamento: 15.03.2007 - Data da publicao: 27.04.2007). Contrato de arrendamento. Fiador. Ausncia de outorga do cnjuge. Nulidade requerida por quem deu causa. Impossibilidade. Arresto. Ausncia dos requisitos. - Conforme o disposto no art. 243 do Cdigo de Processo Civil a decretao da nulidade no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa, sob pena de se premiar a prpria torpeza. (TJMG Nmero do processo: 1.0450.07.000005-1/001 - Relator: D. Vioso Rodrigues - Data do julgamento: 31.07.2007 Data da publicao: 13.08.2007.) Despejo e cobrana de aluguis. Fiador. Ausncia de outorga uxria. Prova do casamento. Alegao pelo cnjuge que aderiu fiana. - Fotocpia ilegvel de certido de casamento, especialmente no que tange data de sua celebrao, impossibilita que se verifique se a fiana foi concedida antes ou aps a celebrao do casamento, inviabilizando, assim, a verificao da necessidade da outorga uxria. Afasta-se a legitimidade do cnjuge autor da fiana para alegar sua nulidade, pois a ela deu causa. Preserva-se, assim, o princpio consagrado na lei substantiva de que no pode invocar a nulidade do ato aquele que o praticou, valendo-se da prpria ilicitude para desfazer o negcio. Apelao no provida. (TJMG - Nmero do processo: 1.0024.06.100829-8/001 - Relator: Cabral da Silva - Data da publicao: 04.10.2007 - Data do julgamento: 25.09.2007.)
Embargos do devedor. Penhora. Quotas de sociedade de responsabilidade limitada. Possibilidade. - possvel a penhora de cotas da sociedade por responsabilidade limitada, visto que no existe qualquer restrio legal nesse sentido, ao que se acresce que patrimnio do devedor responde por suas obrigaes, consoante o art. 591 do CPC. A sociedade pode, como terceira interessada, remir a execuo, pagando o dbito e se sub-rogando nos direitos do credor exeqente, alm de poder utilizar-se do direito de preferncia, na forma dos arts. 1.117 a 1.119 do Cdigo de Processo Civil, atendendo aos princpios societrios, bem como ao
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Logo, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. Ilegitimidade passiva do segundo recorrente. Dizem os recorrentes que, quando da celebrao da proposta de contrato, o segundo recorrente, fiador, era casado, no sendo vlida a garantia por ele prestada. Mais uma vez, no merece acolhimento a afirmao dos recorrentes. Primeiramente porque apenas eventual cnjuge prejudicado com o oferecimento da garantia, sem sua aquiescncia, poderia demandar a nulidade da fiana ou a sua no-prevalncia em face dele, mas nunca aquele que ofereceu a garantia sem conhecimento de sua esposa. A se admitir tal conduta, estar-se-ia admitindo que a parte se beneficiasse da prpria torpeza, o que no razovel nem justo. Assim sendo, apenas eventual esposa do apelante poderia questionar a validade da fiana por ele prestada, mas nunca ele mesmo. J decidiu o TJMG:
Alm disso, ao que tudo indica, quando da assinatura da proposta (19.07.06), o apelante j se havia separado de sua esposa, pois, em 27.07.2006 (oito dias aps a assinatura do contrato), j era averbada, no registro civil, a separao do casal, sendo evidente que a sentena foi prolatada antes desta data e muito provavelmente antes de 19.07.2006. No produziu o recorrente qualquer prova em sentido contrrio, o que leva a tal concluso, qual seja no sentido de que a separao anterior a 19.07.2006, sendo perfeitamente vlida a fiana prestada pelo segundo recorrente. Logo, rejeito a preliminar de ilegitimidade de parte. Impenhorabilidade das quotas sociais. Dizem os recorrentes que a Dynamis Academia de Tnis S/C Ltda. sociedade personalista, familiar, havendo restrio cesso das quotas sociais por um scio, sem consentimento dos demais scios, no podendo prevalecer a penhora das quotas sociais de titularidade do segundo recorrente. No assiste razo aos recorrentes. certo que h entendimento no sentido de que as quotas de sociedade de responsabilidade limitada so impenhorveis. No entanto, a jurisprudncia majoritria, a qual estou a acompanhar, entende que perfeitamente possvel a penhora das quotas de sociedade de responsabilidade limitada, pois no h nenhuma regra impedindo tal constrio. Alm disso, se as quotas integram o patrimnio do devedor, devem responder por suas dvidas. No h qualquer norma dizendo que as quotas de sociedade limitada so impenhorveis, no podendo ser acolhida a afirmao no sentido de que seriam impenhorveis. Caso no seja do interesse da sociedade que terceiro venha a integrar seus quadros sociais, poder remir a execuo, pagando a dvida em tela. Mas no pode impedir sejam suas quotas penhoradas em garantia da dvida afianada pelo scio titular das mesmas. Alm disso, foi o segundo apelante quem ofereceu as quotas em garantia, no podendo, agora, alegar que so impenhorveis (estaria ele, novamente, se beneficiando da prpria torpeza). No caso em comento, a questo ainda mais grave, j que a dvida no particular do scio, mas sim da prpria pessoa jurdica, sendo que um dos scios ofereceu suas quotas em garantia do pagamento da dvida. O TJMG j se manifestou em diversas oportunidades sobre o tema em comento:
estabelecido no seu contrato social. (TJMG - Nmero do processo: 2.0000.00.477093-2/000 - Relatora: Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Data do julgamento: 08.11.2006 - Data da publicao: 06.12.2006.) Processual civil. Execuo por ttulo extrajudicial. Embargos do devedor. Demonstrativo de dbito satisfatrio. Excesso de penhora. Impossibilidade de discusso em embargos do devedor. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora. Cota social. Possibilidade. [...] Admissvel a penhora de cotas pertencentes ao scio de sociedade de responsabilidade limitada, em execuo decorrente de dvida particular deste. (TJMG - Nmero do processo: 2.0000. 00.434108-4/000 - Relator: Maurcio Barros - Data do julgamento: 27.10.2004 - Data da publicao: 06.11.2004.) Processual civil. Execuo provisria. Scio. Penhora. Quotas. Possibilidade. Inteligncia do art. 655 do CPC. Efeitos materiais do ato de constrio judicial. Poder de dispor. Permanncia. Avaliao dos bens. Competncia do oficial de justia. - No s inexiste bice legal como autorizao expressa para penhora de quotas sociais. possvel, portanto, a penhora de quotas de sociedade por responsabilidade limitada. Compete ao oficial de justia avaliar os bens penhorados. O serventurio, no auto de penhora, consigna o valor que atribui ao bem. (TJMG - Nmero do processo: 1.0024.07.405653-2/002 - Relator: Marcelo Rodrigues - Data da publicao: 22.09.2007 - Data do julgamento: 04.09.2007). Embargos de devedor. Penhora cotas sociais. Possibilidade. Honorrios advocatcios. Reduo. - possvel a penhora de cotas pertencentes a scio de sociedade de responsabilidade limitada, em razo de inexistir vedao legal. (TJMG Nmero do processo: 2.0000.00.484617-3/000 - Relator: Jos Affonso da Costa Crtes - Data da publicao: 26.09.2007 - Data do julgamento: 06.09.2007.) Execuo. Penhora de quotas de sociedade. Avaliao. Apurao de valores. Patrimnio lquido da empresa. - As cotas sociais relativas a sociedade de responsabilidade limitada, por configurarem crditos que compem o patrimnio individual de cada scio, ao serem penhoradas, devem ser avaliadas em apurao contbil do patrimnio lquido da empresa, e no no valor constante do contrato social. (TJMG - Nmero do processo:1.0035.98.001696-4/001 - Relator: Antnio de Pdua - Data do julgamento: 19.07.2007 - Data da publicao: 13.08.2007.) Apelao cvel. Embargos execuo. Penhorabilidade de cotas sociais. Possibilidade. Sentena mantida. - Em se tratando de dvida particular de societrio, no h bice legal para que se proceda penhora das respectivas cotas de participao em sociedade limitada. (TJMG - Nmero do processo: 2.0000.00.499815-2/000 - Relator: Mauro Soares de Freitas - Data do julgamento: 28.03.2007 - Data da publicao: 27.04.2007.)
Dizem os recorrentes que na proposta assinada no h confirmao de prestao de servios e que no constam dos autos provas da efetiva locao. Ocorre que, na contestao, os apelantes no negaram a prestao dos servios e a efetiva locao dos bens mveis, tendo-se limitado a dizer que no demonstraram as apeladas a prestao do servio, no tendo sido juntada aos autos nota fiscal ou duplicata. Apenas disseram que no comprovaram as apeladas a efetiva prestao dos servios, mas no afirmaram, em momento algum, que o contrato no fora cumprido pelas apeladas. Caso realmente no tivessem as apeladas cumprido com sua parte do contrato, teriam os apelantes feito afirmao nesse sentido de forma expressa e categrica, mas, em momento algum, na contestao, disseram que o servio no fora devidamente prestado. Se no afirmaram que o servio no foi prestado, porque o foi, devendo os apelantes arcar com os custos a ele relativos. No havia exigncia de apresentao das notas fiscais na presente ao, sendo bastante a proposta de contrato, que contm os servios avenados e respectivos valores. O documento que lastreou a execuo preenche sim os requisitos da certeza (comprova a existncia da dvida), liquidez (contm o valor devido) e exigibilidade (o montante descrito na proposta de contrato exigvel), sendo ttulo executivo. Valor cobrado. Asseveram os recorrentes que no reconhecem e no devem o valor cobrado, j que no demonstrados os custos da contratao, da mo-de-obra, dos materiais e demais produtos utilizados no contrato. Como dito supra, no podem ser acolhidas as alegaes dos recorrentes. que, se firmaram a proposta de contrato, concordaram com os valores cobrados pelas apeladas, no podendo, agora, aps a contratao e prestao dos servios, pretender que sejam demonstrados os custos da contratao, questionando os valores com os quais concordaram. Assim sendo, devem responder pelo valor constante da proposta de contrato por eles assinada, sendo o caso de improcedncia do pedido inicial dos presentes embargos do devedor. Tendo a sentena concludo pela improcedncia, deve ser mantida. Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento ao apelo, para manter a sentena conforme prolatada. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
Assim sendo, conclui-se que no h qualquer bice penhora das quotas sociais de titularidade do segundo recorrente. Inexistncia de ttulo executivo e insuficincia de provas. Alegam os recorrentes que no h ttulo hbil a instruir e fundamentar o pedido.
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Indenizao - Instituio financeira - Documento de terceiro - Utilizao - Fraude - Verificao da autenticidade - Dever - Dano moral Quantum - Fixao
Ementa: Ao de indenizao. Instituio financeira. Utilizao de documentos de terceiro. Fraude. Negativao do nome da vtima. Danos morais. Valor da reparao. Critrio. - dever de toda instituio financeira exigir e verificar a autenticidade dos documentos necessrios para a negociao, respondendo pelos prejuzos morais suportados pela vtima que teve o seu nome utilizado de forma fraudulenta, restando demonstrada a culpa da empresa em razo de sua negligncia. - Na fixao do valor da indenizao por dano moral, o juiz deve levar em considerao, dentre outros elementos, as circunstncias do fato, a condio do ofensor e do ofendido, a fim de que o valor indenizatrio no constitua lucro fcil para este nem se mostre irrisrio. APELAO CVEL N 1.0702.07.343843-5 5/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: IBI Administradora e Promotora Ltda. - Apelado: Lindomar Lemes Martins Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de maro de 2008. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por IBI Administradora e Promotora Ltda., nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito c/c excluso do nome do SPC c/c indenizao por dano moral e patrimonial, movida por Lindomar Lemes Martins, contra deciso que julgou parcialmente procedente o pedido inicial (f. 84/89). A apelante alega que no nega o fato de ter promovido a inscrio dos dados cadastrais do autor nos rgos de restrio; contudo, acreditava que estava agindo em exerccio regular de direito; que, ao contratar com aquele que se identificou como Lindomar Lemes Martins, se cercou de todas as cautelas na identificao do contratante; que to vtima como o autor, j que
sofreu uma fraude; que no praticou deliberadamente o ilcito; que providenciou imediatamente a excluso da restrio havida em nome do recorrido; que o caso de aplicar a excludente do inciso II do 3 do art. 14 do CDC, uma vez que o dano causado ao recorrido de culpa exclusiva de terceiro fraudador; que a indenizao no poderia ser superior a R$ 1.000,00; que os juros de mora devem incidir desde a citao (f. 91/111). O apelado apresenta contra-razes, s f. 114/ 121, pugnando pelo desprovimento do recurso. Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Alega o autor/apelado que, apesar de no ter realizado qualquer transao comercial com a r/apelante, esta incluiu seu nome nos cadastros negativos de crdito, em razo da existncia de dbito, o que lhe acarretou dano moral, em face dos inmeros transtornos que sofreu, especialmente no que se refere ao abalo do crdito. A prpria apelante reconheceu divergncias entre os documentos que lhe foram apresentados e os do apelado. Argumenta a recorrente que foi vtima de fraude cometida por terceiro, o que afasta sua culpa, j que agiu com todas as cautelas legais. O cerne da questo discutida nestes autos reside na seguinte indagao: agiu a apelante de forma negligente ao permitir a realizao de compras mediante a apresentao de documentos falsos? Entendemos que sim. Ora, houve a formalizao de um verdadeiro contrato no qual so estipulados direitos e obrigaes, com repercusso jurdica para ambas as partes. Sob esse prisma, a apelante, antes de efetivar a aceitao da proposta que lhe apresentada, at porque esta poder implicar a concesso de crdito ao cliente, deve se cercar de todos os cuidados necessrios para evitar a prtica de fraudes e mesmo de prejuzo a terceiros, dizer, a natureza do negcio e da prpria atividade exige esse tipo de cuidado. Assim, tendo a apelante se limitado a aceitar a documentao que lhe foi entregue pelo terceiro, no procedendo a qualquer espcie de diligncia no sentido de confirmar a sua legitimidade e autenticidade, agiu com negligncia. Dessarte, recorrente, como prestadora de servios, cabe a responsabilidade de se organizar de maneira tal a atender eficientemente sua clientela, respondendo pelos danos que lhe causar. E, embora no se possa afirmar que tambm no tenha sido vtima da empreitada criminosa, certo que dispunha de todos os meios suficientes para coibir a prtica fraudulenta. Nesse particular, impende destacar que a apelante se encontra em um setor da economia altamente desenvolvido e que, hoje, desponta pela utilizao dos meios mais modernos e eficazes de comunicao, isto , tem sua disposio pleno acesso a toda espcie de informaes que, se consultadas, podero
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identificar, com facilidade, a tentativa de prticas delituosas dessa natureza. Ora, temos que a apelante agiu com negligncia, pois negociou com terceiro, sem nem sequer verificar a veracidade dos dados constantes dos papis apresentados. A apelante deve dispor de um banco de dados ou de algum meio de realizar a conferncia dos documentos e a assinatura, sob pena de ocorrer, com freqncia, investidas de falsrios, como no presente caso. O prprio risco da atividade impe a adoo de medidas que possam coibir e evitar fraudes, principalmente envolvendo terceiros, os quais, na verdade, so os maiores prejudicados, pelo que de se aplicar ao caso a teoria do risco profissional, segundo a qual, em hipteses tais, a responsabilidade pende quele que extrai lucro com o exerccio da atividade que dera margem ao dano. Arnoldo Wald ensina que:
O mau funcionamento dos servios bancrios obriga a instituio financeira a ressarcir os prejuzos causados a seus clientes e o banqueiro responde por dolo e culpa, inclusive leve, e at pelo risco profissional assumido de acordo com a jurisprudncia do STF (Estudos e pareceres de direito comercial, v. 2, p. 9).
de indenizao. Recurso no conhecido (STJ - REsp 47335/SP - 9400120621 - j. em 29.11.1994 - Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - v.u. - DJ de 06.02. 1995, p 1.358).
Dessa forma, no pode a recorrente invocar em seu favor o fato de terceiro, porque concorreu decisivamente com negligncia para que o falso contrato fosse firmado. Assim, demonstrada a culpa da r, haja vista ter faltado com o seu dever de vigilncia, afasta-se a argio da inexistncia de prejuzos de ordem moral, sendo devida a indenizao. Saliente-se que o apelado teve seu nome injustamente negativado, impedindo-o de realizar negcios no mercado. Inegvel, portanto, que a conduta da apelante acarretou danos morais ao recorrido, danos esses que, segundo a doutrina:
So leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhes constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas. Os danos morais atingem, pois, as esferas ntima e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimnio alheio (BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. Tribuna da Magistratura, p. 33).
Por interpretao anloga, no vemos bice em aplicar a mesma teoria ao caso presente, visto que partem do mesmo fundamento, qual seja do carter sempre lucrativo das financeiras, pelo que dever responder pelos danos verificados na espcie. Nesse sentido, o trato jurisprudencial em relao atividade das instituies financeiras:
Cabe ao banco, que exerce atividade altamente especializada, estar aparelhado para detectar falsificaes de assinaturas, arcando com os riscos a que est sujeito no desempenho de sua atividade (TJSP - 4 Cmara Cvel - RJTJSP 77/144). Responsabilidade civil. Abertura de conta. Falsa identidade. Protesto. - Reconhecida no acrdo a culpa do estabelecimento bancrio pela abertura de conta e fornecimento de talonrio de cheques a quem se apresentava com identidade falsa, o que veio a causar prejuzos ao titular, responde o banco pelos prejuzos materiais e morais da decorrentes. Recurso no conhecido (STJ - REsp 77117/SP 9500538415 - j. em 12.12.1995 - Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - v.u. - DJ de 18.03.1996, p. 7.577). Responsabilidade civil. Banco. Abertura de conta. Documentos de terceiro. Entrega de talonrio. Legitimidade ativa. Gerente de supermercado. - Falta de diligncia do banco na abertura de contas e entrega de talonrio a pessoa que se apresenta com documentos de identidade de terceiros, perdidos ou extraviados. Reconhecida a culpa do estabelecimento bancrio, responde ele pelo prejuzo causado ao comerciante, pela utilizao dos cheques para pagamento de mercadoria. O gerente do supermercado, que responde pelos cheques devolvidos, est legitimado a propor a ao
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Despicienda, desse modo, a comprovao da repercusso patrimonial do dano moral, bastando, para fins de indenizao, a prova de sua ocorrncia. Ademais, a simples negativao injusta do nome de algum no cadastro de devedores j , por si, suficiente para gerar dano moral reparvel, independendo de comprovao especfica do mesmo, visto que o dano em tais casos presumido. Dessa forma, verificada a conduta ilcita praticada pelo apelante, no h dvidas quanto necessidade de reparao, independentemente do prejuzo por ele experimentado. Com relao fixao dos danos morais, no existe forma objetiva de aferir e quantificar o constrangimento e o abalo psquico decorrentes de infundada acusao da prtica de ato juridicamente. Todavia, doutrina e jurisprudncia esto conjugando esforos para o estabelecimento de parmetros. Necessria se faz a ponderao de cada caso, porquanto se trata de questo subjetiva, em que a reparao deve corresponder leso, e no ser equivalente a ela, sendo certo que, na fixao do valor da reparao por dano moral, deve-se levar em considerao as circunstncias do fato, a condio do lesante e do lesado, a fim de que o quantum reparatrio, sem perder seu carter pedaggico, no constitua lucro fcil para o lesado, nem se traduza em quantia irrisria. Esse numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
Apelao cvel conhecida e provida para cassar a sentena e, no mrito, denegar a segurana. APELAO CVEL N 1.0702.07.365694-5 5/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Municpio de Uberlndia - Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Educao de Uberlndia - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARA CASSAR A SENTENA E DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 18 de maro de 2008. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso, pois que presentes os requisitos de sua admissibilidade. O apelante, na condio de substituto processual, aforou esta ao de mandado de segurana contra o apelado. Afirmou que, no dia 07.03.2007, foi informado pela genitora da menor Mava Pereira Cortes, nascida em 15.12.2005, da inexistncia de vaga para a sua filha na Creche Maria Pacheco Resende, no Municpio de Uberlndia. Afirmou que os pais da menor no tm condies financeiras para custear escola particular da
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Mandado de segurana - Educao Direito individual e indisponvel da criana Garantia constitucional - Ministrio Pblico Legitimidade ativa - Pedido Possibilidade jurdica - Creche - Vagas limitadas Matrcula negada - Municpio - Desdia Ausncia de prova - Direito lquido e certo Leso - Inexistncia - Estatuto da Criana e do Adolescente
Ementa: Apelao cvel. Ao de mandado de segurana. Educao. Direito individual indisponvel da criana. Legitimidade ativa do representante do Ministrio Pblico. Possibilidade jurdica do pedido. Existncia. Indeferimento da petio inicial afastado. Creche. Vagas limitadas. Matrcula negada. Ausncia de prova da desdia do Municpio. Inexistncia de leso ao direito lquido e certo. Recurso provido. - O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, Lei n 8.069, de 1990, contemplou a viabilidade de aes pblicas e privadas de responsabilidade por ofensa a direitos individuais ou coletivos da criana e do adolescente (art. 208 c/c o pargrafo nico), legitimando, dentre outros, o Ministrio Pblico (art. 210, I).
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causadores do mal, impacto bastante para dissuadi-los de igual procedimento, forando-os a adotar uma cautela maior diante de situaes como a descrita nestes autos. Assim, considerando os parmetros acima destacados, conclui-se que o valor arbitrado em primeira instncia (R$ 5.700,00) no se mostra exagerado, pois a quantia proporcional leso causada e ao constrangimento sofrido pelo requerente. Por derradeiro, razo assiste apelante no que tange ao termo inicial dos juros de mora, que devero incidir a partir da citao. Pelo exposto, d-se parcial provimento ao recurso, to-somente para determinar que os juros de mora incidam desde a citao. Mantm-se, no mais, a r. sentena monocrtica por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante, nos termos do pargrafo nico do art. 21 do CPC.
- A possibilidade jurdica do pedido consiste na existncia, em abstrato, dentro da ordem jurdica, de tutela jurisdicional para a pretenso deduzida. - juridicamente possvel a impetrao, pelo Ministrio Pblico, de mandado de segurana com o objetivo de obrigar a direo de creche municipal a matricular menor. - O direito educao garantia constitucional da criana e do adolescente, sendo dever do Estado disponibilizar creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. - A insuficincia de vagas para atendimento da demanda relativamente a creches municipais, em princpio, fere leso a direito lquido e certo educao. Todavia, comprovado nos autos o empenho do Municpio em aumentar o nmero de vagas, resta afastada a desdia da Administrao Pblica e, conseqentemente, a leso alegada.
filha e que a Defensoria Pblica daquele Municpio est em greve. Acrescentou que foi informado pelos pais que a menor se encontra devidamente inscrita na lista de espera de chamada para matrcula da referida escola, que foram cumpridas todas as exigncias legais e que as autoridades municipais no esto obedecendo ordem de chamada da inscrio. Entende que tal circunstncia lesiva ao direito constitucional da menor de ingressar na escola pblica municipal e iniciar seus estudos. O impetrado, alm de matria processual, confirmou a negativa, alegando insuficincia de verbas e falta de estrutura para o oferecimento dos servios de educao infantil. Pela r. sentena de f. 89/91, a petio inicial foi indeferida por ilegitimidade ativa ad causam e impossibilidade jurdica do pedido. Cumpre verificar se as referidas condies de ao estariam presentes. Sabe-se que a legitimao do Ministrio Pblico sempre constitui matria controvertida na doutrina e jurisprudncia ptrias. que a Constituio da Repblica, de 1988, em seu art. 129, tornou mais amplas as funes institucionais do Parquet, e as normas infraconstitucionais passaram a prever novas hipteses de cabimento, da por que aumentaram as indagaes, questionamentos e interpretaes. O art. 127 da Constituio da Repblica, de 1988, dispe que ao Ministrio Pblico incumbe, dentre outros, a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. Por outro lado, sabe-se que as aes por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular de ensino obrigatrio, regem-se pela Lei n 8.069, de 1990, a teor do disposto em seu art. 208. Eis o comentrio na obra coletiva coordenada por Munir Cury, Estatuto da criana e do adolescente comentado:
Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposies da Lei 8.069/90 as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: do ensino obrigatrio; de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; de atendimento em creche e pr-escola; de ensino noturno; de programas suplementares de oferta material didtico-escolar, transporte e assistncia sade; de servio de assistncia social; de acesso s aes e servios de sade; de escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade (cf. art. 208) (6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 670).
Existem julgados do eg. Superior Tribunal de Justia entendendo existir legitimidade ativa extraordinria do Ministrio Pblico para impetrar mandado de segurana em caso de defesa de direito indisponveis do menor, dentre eles, a educao:
Mandado de segurana. Estabelecimento de ensino. Recusa no fornecimento de histrico escolar de aluno. Interesse individual indisponvel. Legitimidade para a impetrao do Ministrio Pblico. Arts. 127 e 227 da CF, 53, caput, e 201, inc. IX, da Lei n 8.069, de 13.07.1990. Est o Ministrio Pblico legitimado a impetrar mandado de segurana sempre que periclitarem os direitos indisponveis de menores, entre os quais se inclui o direito educao, indispensvel ao pleno desenvolvimento da criana e do adolescente. Recurso especial conhecido e provido (Ac. no REsp n 51. 408/ RS, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, j. em 26.08. 2006, DJ de 18.11.1996, p. 44.898, in www.stj.gov.br). Administrativo. Constitucional. Mandado de segurana. Legitimatio ad causam do Parquet. Art. 127 da CF/88. Arts. 7, 200 e 201 da Lei n 8.069, de 1990. Direito creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo. Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Cabimento e procedncia (Ac. no REsp n 736.524/SP , Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 21.03.2006, DJU de 03.04.2006, p. 256, in www.stj.gov.br). Administrativo. Ensino infantil. Creche para menores. Mandado de segurana. Legitimidade do Ministrio Pblico. 1. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para, via mandamental, requerer o cumprimento de polticas sociais. 2. Hiptese em que a pretenso no pode ser seguida pela especfica determinao. Recurso improvido (Ac. no REsp n 503028/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 20.04.2004, DJU de 16.08.2004, p. 210, in www.stj.gov.br).
O apelante impetrou mandado de segurana cujo objetivo era obrigar a direo da Creche Maria Pacheco Resende a matricular a menor Mava Pereira Cortes. E a educao, como j mencionado alhures, direito indisponvel. Logo, o Ministrio Pblico tem, sim, legitimidade para impetrar o presente mandamus. Quanto possibilidade jurdica do pedido, referese ela existncia, in abstracto, de tutela jurisdicional para a pretenso da parte ativa. Nesse sentido, eis a lio de Humberto Theodoro Jnior: Pela possibilidade jurdica, indica-se a exigncia de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurdico, um tipo de providncia como a que se pede atravs da ao. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prvia verificao que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurdico (Curso
E esta mesma norma infraconstitucional, atravs de seu art. 201, IX, confere legitimidade ativa ao Ministrio Pblico para a impetrao do mandamus:
Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: [...] IX - impetrar mandado de segurana, de injuno e habeas corpus, em qualquer juzo, instncia ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos criana e ao adolescente.
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de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. I, p. 50). No mesmo sentido, eis o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justia, no seguinte aresto:
Rescisria. Deciso atacada que decretou a carncia de ao. Hiptese em que se afirmou que o autor no fazia jus ao pretendido. Matria de mrito e no atinente s condies da ao (impossibilidade jurdica do pedido). Sentena, portanto, rescindvel. Recurso especial procedente. Processamento e julgamento determinados. Inteligncia do art. 485 do CPC. Declaraes de votos vencedores e vencido. Ementa oficial: Processo civil. Apreciao do mrito. Inocorrncia da afirmada carncia. Recurso provido para ensejar o processamento da rescisria. 1. Por possibilidade jurdica do pedido entende-se a admissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico, ou seja, previso ou ausncia de vedao, no Direito vigente, do que se postula na causa. 2. A circunstncia de o julgado ter proclamado a carncia de ao irrelevante para o cabimento da rescisria (CPC, art. 485) se na realidade houve pronunciamento de mrito (Ac. no REsp n 1.678, GO, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo; j. em 13.02.1990, in RT 652/183).
Ora, estabelecida a legitimidade ativa do recorrente para a impetrao e tendo a pretenso amparo legal, fora concluir, tambm, que a possibilidade jurdica para o pedido se encontra presente independentemente de vir a ser concedida ou no a segurana. Assim, presentes as condies da ao, no pode subsistir a sentena que indeferiu a petio inicial e decretou a extino do processo sem resoluo do mrito. Com fundamento no art. 515, 3, do CPC, passo a julgar o mrito. O recorrente, com a petio inicial, acostou vrios documentos. Destaco o termo de requerimento de f. 11/12, consignando a precariedade financeira dos pais da menor e sua classificao na lista de espera para matrcula, bem como o de f. 13/14, requisio de matrcula em creche expedida pelo Conselho Tutelar do Municpio de Uberlndia dirigida ao Secretrio Municipal de Educao do mesmo municpio e respectiva resposta negando a existncia de vagas. Igual destaque merece, ainda, o documento de f. 20, Ofcio n 395/2007 - SME/IE, expedido pela Secretaria de Educao e dirigido ao Ministrio Pblico, informando a impossibilidade de efetivao da matrcula da menor por falta de vagas, a necessidade de a famlia se inscrever em lista de espera, a existncia de centenas de outras crianas na mesma situao e o empenho da administrao no sentido de minimizar o problema. O recorrido, com as informaes, trouxe aos autos os documentos de f. 43/87. Destaco o relatrio de vagas, inscries e demanda reprimida para 2007, de f. 46, bem como o relatrio de obras do exerccio de 2007, para a educao infantil, f. 47/51. Estes os fatos.
Em relao ao direito, conforme de geral cincia, so pressupostos especficos do mandado de segurana, alm dos processuais e das condies da ao, a existncia de direito lquido e certo lesado ou ameaado de leso, sem os quais o interesse de agir no se configuraria. O direito, quando existente, sempre lquido e certo, os fatos que podem ser imprecisos e incertos, motivo pelo qual exigem comprovao de plano. Sobre o tema esclarece Celso Agrcola Barbi: Lquido est no texto como reforo de expresso, mais na acepo vulgar de escoimado de dvidas, o que equivale a 'certo', do que no sentido correlato da obrigao correspondente" (Do mandado de segurana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 53). Suprimindo, assim, mais um elemento da discusso, resta sozinha a expresso direito certo para ser definida. E, a nosso ver, ningum lhe deu melhor demonstrao do que Costa Manso, no trecho citado no n 72. Da a concluso que, desde que sejam incontestveis os fatos, resolver o juiz a questo de direito, por mais intrincada que se apresente. E, se concluir que a regra jurdica, incidindo sobre aqueles fatos, configura um direito da parte, haver direito lquido e certo. Como se v, o conceito de direito lquido e certo tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstncia de um determinado direito subjetivo realmente existir no lhe d a caracterizao de liquidez e certeza; esta s lhe atribuda se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestvel, certa, no processo. E isso normalmente s se d quando a prova for documental, pois esta adequada a uma demonstrao imediata e segura dos fatos. Assim, a prova assume excepcional relevo, uma vez que a definio de direito lquido e certo repousa na indiscutibilidade dos fatos e, conseqentemente, na questo probatria. Aqui, a prova documental suficiente para convencer acerca do pedido de matrcula e da negativa de vaga. Resta, ento, verificar a extenso da obrigao do apelado com a educao infantil. Dispe o art. 208 da Constituio da Repblica de 1988:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: [...] IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;
Repetindo a garantia constitucional transcrita, a Lei n 8.069, de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 54, IV, garantiu tambm o direito da criana educao com o acesso creche e ao prescolar para os menores entre zero e seis anos de idade:
Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: [...]
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IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;
Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores RONEY OLIVEIRA e BRANDO TEIXEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARA CASSAR A SENTENA E DENEGAR A SEGURANA.
De igual forma o art. 4, IV, da Lei n 9.394, de 1996, Diretrizes e Bases da Educao:
Art. 4. O dever do Estado com educao escolar pblica ser efetivado mediante a garantia de: [...] IV - atendimento gratuito em creches e pr-escolas s crianas de zero a seis anos de idade;
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Logo, estabelecido nas normas legais o direito da criana freqncia em creche, incumbe ao Estado, atravs da sua rede prpria, cumprir este dever. Ressalvo, por oportuno, que consagrado o direito pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, impe-se ao Poder Judicirio torn-lo realidade, ainda que isso implique obrigao de fazer com repercusso na esfera oramentria, sem que isso represente ofensa ao princpio da harmonia dos poderes. Todavia, entendo ser necessrio maior cuidado para impor ao Poder Pblico a obrigao de fazer que implique criao de despesa. E isso porque preciso entender que os recursos municipais so insuficientes para atender a todos os deveres e demandas do municpio. Alm disso, no se pode perder de vista que aos ordenadores de gastos pblicos imposto o dever de atender ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal, por isso a necessria moderao. Ora, no resta dvida quanto obrigao do apelado e o direito da menor ao acesso creche. Entretanto, tal obrigao, por si s, insuficiente para caracterizar a leso ao direito lquido e certo da criana. necessria a prova de que a referida obrigao est sendo descumprida por desdia ou negligncia do apelado. E essa prova no veio. O recorrente tambm no trouxe aos autos a prova de que a ordem de espera na lista de matrcula foi descumprida ou inobservada pelas autoridades administrativas, hiptese que poderia levar presuno de leso ao direito da menor. Tampouco foi demonstrada a existncia de condies financeiras do Municpio para realizar a obrigao, nus do apelante. Ao contrrio. Observo que o apelado trouxe aos autos o documento de f. 46, relatrio de vagas, inscries e demanda reprimida para 2007, demonstrando o excesso de inscries em relao ao nmero de vagas oferecidas pelo Municpio. E o relatrio de acompanhamento de obras, f. 47/51, comprova a existncia de obras de expanso das creches e a construo de outras novas. Logo, no restou demonstrada a leso do direito lquido e certo da menor capaz de gerar a concesso da segurana pleiteada. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso para cassar a sentena e, prosseguindo no exame do mrito, julgo improcedente a pretenso inicial e denego a segurana.
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Consignao em pagamento - Contrato de seguro - Impontualidade - Notificao do segurado - Imprescindibilidade Cancelamento unilateral - Impossibilidade
Ementa: Consignao em pagamento. Contrato de seguro. Impontualidade. Cancelamento unilateral. Impossibilidade. - O mero atraso no pagamento de uma das parcelas do prmio contratado no implica cancelamento automtico da aplice, mostrando-se imprescindvel a notificao do segurado, sob pena de desequilbrio contratual. APELAO CVEL N 1.0024.04.370274-5 5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cia. de Seguros Minas Brasil - Apelado: Jos Carlos Ferreira - Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2008. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Cuida-se de recurso de apelao interposto pela Companhia de Seguros Minas Brasil, nos autos da ao de consignao em pagamento movida por Jos Carlos Ferreira perante o Juzo da 33 Vara Cvel de Belo Horizonte, tendo em vista o seu inconformismo com os termos da sentena de f. 132/137, que julgou procedente o pleito inicial para: 1) declarar quitadas as parcelas relativas aos meses de dezembro de 2003, janeiro, fevereiro, maro, abril (f. 43), maio, junho (f. 46), julho (f. 64), agosto (f. 65), setembro (f. 67) de 2004; 2) condenar a parte r ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 500,00, consoante o disposto no 4 do art. 20 do CPC. Em suas razes recursais, s f. 140/145, sustenta a parte apelante que a inadimplncia do segurado autoriza o cancelamento do seguro, aps o 30 dia de atraso,
nos termos contratados, independentemente de notificao, consoante instrues da Susep. Argumenta, ainda, que o pagamento do prmio elemento essencial do contrato de seguro, sem o qual desobrigado est o segurador. Busca a declarao de cancelamento do contrato de seguro e a improcedncia do pleito consignatrio, com a conseqente inverso dos nus sucumbenciais. Preparo regular, f. 146. Contra-razes, s f. 148/152, pugnando o apelado pela mantena do decisum. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ausentes preliminares, ao mrito recursal. Trata-se de ao de consignao em pagamento proposta por Jos Carlos Ferreira contra Companhia de Seguros Minas Brasil, objetivando o depsito da quantia de R$ 144,95, referente ao pagamento de 05 parcelas (dezembro de 2003, janeiro, fevereiro, maro e abril de 2004) do seguro de vida contratado. Cinge-se a controvrsia em aferir se a inadimplncia do segurado, por prazo superior a 30 dias, suficiente para a resciso unilateral do contrato, como previsto nas clusulas 14 e 16, independentemente de notificao do segurado. Inicialmente, julga-se oportuno conceituar-se o seguro, objeto da presente demanda:
Toda operao de seguro representa, em ltima anlise, a garantia de um interesse contra a realizao de um risco, mediante o pagamento antecipado de um prmio. Os essentialia negotii so, portanto, quatro: o interesse, o risco, a garantia e o prmio (COMPARATO, Novos ensaios, p. 353) (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 499).
Apelao cvel. Contrato de seguro. Prmio parcelado. Pagamento de uma das parcelas em atraso. Cancelamento automtico da aplice. Impossibilidade. Necessidade de notificao do segurado. Clusula contratual que exime a seguradora de tal mister. Abusividade. - O mero atraso no pagamento de uma das parcelas do prmio contratado no implica o cancelamento automtico da aplice, mostrando-se imprescindvel a notificao do consumidor sobre tal cancelamento, sob pena de desequilbrio contratual. - No h que se falar em cancelamento do contrato de seguro quando comprovada a quitao total do prmio, independentemente do pagamento em atraso de uma das parcelas, sob pena de enriquecimento sem causa da seguradora (TJMG, 14 Cmara Cvel, Ap. n 1.0080.05. 001027-3/001, Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, j. em 23.11.2006; p. em 13.12.2006). Ao ordinria. Plano de sade. Contrato de confisso de dvida. Atraso no pagamento das mensalidades. Resciso unilateral do contrato. Impossibilidade. Ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Sentena mantida. - Clusula que dispe sobre a resciso contratual unilateral e automtica do contrato considerada abusiva e nula pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por ofender o princpio da boa-f e da eqidade. - A operadora s poder rescindir o contrato em caso de atraso de pagamento das mensalidades, quando o atraso for superior a noventa dias, conforme previsto no contrato, mediante comunicao por escrito com trinta dias de antecedncia (TJMG, 9 Cmara Cvel, Ap. n 1.0145.03. 115082-7/001, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 07.11. 2006, p. em 18.11.2006).
No que tange ao dever do segurado, estabelecia o art. 1.449 do CC/16: Salvo conveno em contrrio, no ato de receber a aplice pagar ao segurado o prmio que estipulou. Compulsando-se os autos, verifica-se que a Prefeitura Municipal de So Jos da Lapa, na condio de estipulante, firmou contrato de seguro de vida com a requerida, conforme aplice n 7.541, cuja cpia se encontra acostada s f. 27/39, dela constando, expressamente (clusulas 14 e 16), a cessao do seguro em caso de no-pagamento do prmio no prazo mximo de 30 dias. Todavia, em que pese a mencionada disposio contratual, a impontualidade no pagamento do prmio no tem o condo de rescindir unilateralmente o pacto. Nesse sentido:
Clusula contratual que permite o cancelamento da aplice por falta de pagamento de parcela do prmio. Inaplicabilidade. - Trata-se de desvantagem exagerada imposta ao consumidor, devendo-se, em tais hipteses, aplicar-se o CDC 47 e 53 e o CC/1916 1.450, de molde a possibilitar ao inadimplente o pagamento das parcelas em atraso (RT 783/310) (ob. cit. p. 500).
Desse modo, o atraso superior a 30 dias para a quitao das parcelas do seguro incapaz, por si s, de pr fim ao contrato celebrado entre as partes. Isso porque o segurado no foi notificado previamente do cancelamento da aplice, o que lhe propiciaria purgar a mora, j que demonstrou interesse na continuidade do contrato. A impontualidade do segurado com relao ao pagamento das parcelas implica somente a obrigao do devedor de pagar os juros legais sobre as prestaes em atraso, no ensejando o seu cancelamento automtico. Isso posto, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a sentena em seus exatos termos, inclusive quanto aos nus da sucumbncia. Custas recursais, pela parte apelante. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1) negou-se provimento apelao, tendo em vista a impossibilidade de cancelamento unilateral do contrato de seguro sem a notificao prvia do segurado; 2) custas recursais, pela parte apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores GENEROSO FILHO e OSMANDO ALMEIDA. Smula: NEGARAM PROVIMENTO.
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Mandado de segurana - Centro de formao de condutores - Registro - Descredenciamento e cancelamento - Processo administrativo disciplinar - Duplo grau administrativo Garantia constitucional - Ofensa
Ementa: Mandado de segurana. Centro de formao de condutores. Descredenciamento e cancelamento dos registros. Procedimento administrativo disciplinar. Duplo grau administrativo. Garantia constitucional. Ofensa. Segurana concedida. - O inciso LV do art. 5 da Constituio Federal estabeleceu a garantia de que, no bojo do processo administrativo, os atos administrativos primrios podem receber dupla anlise, sendo que a segunda dever ser feita por rgo superior. Assim, no processo administrativo disciplinar instaurado para apurao de irregularidades praticadas por diretora de Centro de Formao de Condutores, a autoridade coatora, ao indeferir o pleito recursal quando do exerccio do juzo de retratao, confirmando a sua prpria deciso e deixando de encaminh-lo autoridade imediatamente superior, no caso o Chefe da Polcia Civil de Minas Gerais, violou o princpio do duplo grau administrativo, corolrio das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, as quais, por fora do art. 5, LV, da Carta Magna, foram estendidas aos processos administrativos. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.385084-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Leir Maria de Resende Mouro e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe do Detran (Departamento de Trnsito de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO REEXAME NECESSRIO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 04 de maro de 2008. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Leir Maria de Resende Mouro e Centro de Formao de
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Condutores Tropiclia Ltda. contra ato supostamente ilegal praticado pelo Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais - Detran/MG, objetivando que seja decretada a ilegalidade dos atos e das decises administrativas impugnadas, tornando-se sem nenhum efeito as penalidades impostas aos impetrantes, atravs das Portarias de n 94.312 e n 94.313. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que a segurana foi denegada, ao fundamento de que a deciso administrativa proferida pela autoridade coatora apresenta-se devidamente fundamentada e apoiada em parecer exarado por autoridade competente, sendo que as penalidades de descredenciamento e cancelamento dos registros das impetrantes esto previstas no art. 14, 3, da Resoluo n 74/1998 do Contran, afigurando-se legtima a sua aplicao, quando respeitado o devido processo legal (f. 412/421). A ilustre Juza determinou a remessa dos autos para este eg. TJMG, para o reexame necessrio da sentena. Inconformados, os apelantes interpuseram o presente recurso voluntrio, pretendendo a reforma do decisum, a fim de que a segurana seja concedida, sob as seguintes alegaes: que o pedido no foi de anulao do processo administrativo, mas de reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, tornando sem efeito as penalidades impostas, uma vez que elas estavam sujeitas a recursos administrativos; que a supresso de instncia administrativa afronta o duplo grau de jurisdio; que, mesmo no tendo sido respeitado o duplo grau de jurisdio na esfera administrativa, os impetrantes viram uma deciso sujeita a recurso administrativo tornar-se definitiva; e que no julgamento do recurso administrativo por autoridade incompetente houve aplicao de penalidade mais severa, em ofensa ao princpio da proporcionalidade (f. 427/432). Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razes, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 439/442). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico Dr. Joo Cncio de Mello Jnior opinou pela confirmao da sentena no reexame necessrio (f. 450/456). No conheo da remessa oficial, tendo em vista que o pargrafo nico do art. 12 da Lei 1.533/45 determina que apenas a sentena que conceder a segurana estar sujeita ao reexame necessrio. Presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Infere-se dos autos que foi instaurado processo administrativo para a apurao de supostas irregularidades atribudas impetrante Leir Maria de Resende Mouro, ora apelante, previstas no art. 14, III, da Resoluo n 74/98 do Contran, cujas sanes correspondentes esto previstas no 3 da aludida Resoluo.
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1. O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
No mesmo sentido o teor do art. 51 da Lei Estadual 14.184/02, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Estadual, em perfeita harmonia com a Lei Federal n 9.784/99, in verbis:
Art. 51. Das decises cabe recurso envolvendo toda a matria objeto do processo. 1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no reconsiderar a deciso no prazo de cinco dias, encaminha-lo- autoridade imediatamente superior.
O art. 5, LV, da CF, assinala claramente o terceiro fundamento dos recursos, dispondo ser assegurado o direito de ampla defesa e contraditrio com os meios e recursos a ela inerentes. O texto deixa claro que o princpio da ampla defesa no estar completo, se no se garantir ao interessado o direito de interposio de recursos. Com efeito, hipteses de arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores, e para que o interessado leve sua pretenso a estes certamente se socorrer do instituto recursal. Cercear o recurso, portanto, desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao prprio direito de defesa. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 13. ed., Ed. Lmen Jris , p. 740).
Veja-se, portanto, que o julgamento do recurso administrativo aviado pelos impetrantes pela mesma autoridade que em primeiro grau lhes imps as penalidades administrativas constitui ato ilegal, passvel de impetrao de mandado de segurana. Na verdade, os recursos administrativos so meios formais de controle atravs dos quais o interessado postula, junto a rgos da Administrao, a reviso de determinado ato administrativo e, conforme lio de Jos dos Santos Carvalho Filho, possuem como suporte trs fundamentos bsicos: o sistema de hierarquia orgnica; o exerccio do direito de petio; e a garantia do contraditrio e da ampla defesa.
Importante destacar, tambm, recente posicionamento adotado pelo STF no julgamento do RE 390.513/ SP , oportunidade em que aquela Suprema Corte, revendo anterior posicionamento sobre a validade das normas que exigem a efetivao de depsito prvio para o conhecimento de recursos no mbito do processo administrativo, entendeu que a Constituio de 1998 estendeu a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos, que a ampla defesa exigncia do princpio do due process of law, que inerente ao princpio da ampla defesa a plena utilizao dos recursos, que os recursos, portanto, so cabveis tambm no processo administrativo, e que recurso garantia que, na forma como a tradio jurdica o concebe - reexame por autoridade hierarquicamente superior - consagra a existncia do princpio do "duplo grau de jurisdio administrativa".
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Aps o regular trmite do processo administrativo, inclusive com a apresentao de defesa, a autoridade coatora decidiu descredenciar e cancelar os registros, junto ao Detran/MG, do Centro de Formao de Condutores Tropiclia e da Diretora de Ensino, Leir Maria de Resende Mouro, ora apelantes, conforme preceitua o art. 14, 3, III e IV, da Resoluo n 74/98 do Contran, deciso esta que foi publicada atravs das Portarias de n 94.312/06 e n 94.313/06. Ato contnuo, os impetrantes aviaram o recurso administrativo competente, requerendo, de maneira expressa, caso no houvesse reconsiderao da deciso hostilizada, fossem os autos encaminhados para a superior instncia administrativa. Todavia, a prpria autoridade tida como coatora, que proferiu a deciso em primeira instncia administrativa, julgou o recurso, confirmando a pena disciplinar imposta aos apelantes. O art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988 determina que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Nesse aspecto, o art. 56 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, dispe expressamente:
O sistema de hierarquia orgnica consiste justamente no escalonamento de rgos e agentes que possibilitam ao administrado requerer a reapreciao, por autoridade ou rgo superior, de ato ou conduta de agentes ou rgos inferiores. Assim, cabe ao agente hierarquicamente superior o poder revisional sobre a conduta de seus subordinados. Dessa forma, o inciso LV do art. 5 da Constituio Federal estabeleceu a garantia de que, no bojo do processo administrativo, os atos administrativos primrios podem - a critrio do administrado e dentro da mesma relao jurdica processual - receber dupla anlise, sendo que a segunda dever ser feita por rgo superior. No caso sub examine, em que pese a regularidade do processo administrativo, a autoridade coatora, ao indeferir o pleito recursal, quando do exerccio do juzo de retratao, confirmando a sua prpria deciso e deixando de encaminh-lo autoridade imediatamente superior, no caso o Chefe da Polcia Civil de Minas Gerais, conforme determinao legal, violou o princpio do duplo grau administrativo, corolrio das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, as quais, por fora do art. 5, LV, da Carta Magna, foram estendidas aos processos administrativos. A esse respeito, convm registrar o entendimento doutrinrio:
De outra sorte, em que pese a ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, que deixou de remeter o recurso administrativo ao seu superior hierrquico, no ter o condo de macular todo o processo administrativo disciplinar, fato que no se pode deixar de reconhecer tal ilegalidade, tornando sem efeito as penalidades impostas aos impetrantes, enquanto pendente de julgamento, pelo rgo superior competente, o recurso administrativo aviado. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para conceder a segurana, reconhecendo a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora e tornando sem efeito as penalidades impostas aos impetrantes, enquanto pendente de julgamento, pelo rgo superior competente, o recurso administrativo aviado. Sem custas e sem honorrios advocatcios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - NO CONHECERAM DO REEXAME NECESSRIO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Consrcio - Quitao - Rateio extraordinrio Impossibilidade

Ementa: Ao ordinria. Consrcio. Quitao. Rateio extraordinrio. Impossibilidade. - O consorciado que prova a quitao do plano dada pela administradora liquidada no pode ser obrigado a quitar prestaes de rateio extraordinrio de prejuzos promovido pela administradora sucessora, pois a obrigao contratual restou cumprida por inteiro. APELAO CVEL N 1.0024.04.390231-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Consavel Administradora de Consrcios Ltda. - Apelado: Moacir Alves Moreira - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2008. - Saldanha Fonseca - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Alusio Soares Filho.
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DES. SALDANHA DA FONSECA - Tratam os autos de ao ordinria ajuizada por Moacir Alves Moreira em face de Consavel Administradora de Consrcios Ltda., em que o autor pretende a declarao de quitao do saldo relativo a contrato firmado com o Consrcio Nacional Liderauto (grupo 209 - cota 083), que, em liquidao judicial decretada pelo Banco Central, teve os compromissos assumidos pela r. Pugnou, ainda, pela condenao da r a expedir liberao do veculo alienado fiduciariamente ao aludido pacto. A teor da sentena de f. 413/426, o pedido foi julgado procedente para declarar a validade da quitao do saldo devedor, bem como determinar que a r expea carta de liberao do veculo dado em alienao fiduciria. Entendeu o Magistrado que no se configura a alegada incompetncia absoluta, haja vista que, ao assumir o grupo, o apelante arcou com todos os riscos, no sendo o caso de responsabilidade da massa falida do Consrcio Liderauto, nem de litisconsrcio passivo do Banco Central do Brasil na lide, com a conseqente declarao de competncia da Justia Federal, visto que o direito em discusso abrange interesse eminentemente privado; no se configura a alegada impossibilidade jurdica do pedido, na medida em que a pretenso do autor passvel de apreciao pelo Poder Judicirio; resta configurado o interesse de agir; est a taxa de fundo extraordinrio a contrariar as prprias diretrizes lanadas pela assemblia geral extraordinria, no podendo o ru transferir aos consorciados os prejuzos advindos da m administrao anterior. Insatisfeito, o ru ajuizou recurso. Calcado na apelao de f. 427/449, aduz que os prprios consorciados criaram o fundo extraordinrio, colocando sua instituio como condio para que a recorrente assumisse o grupo. Sustenta estar a sentena a contrariar os ditames da Circular n 3.073/2001 e os interesses dos demais consorciados, discorrendo sobre a natureza jurdica dos grupos de consrcio. Alega ter sido a transferncia do grupo para outra administradora a melhor opo para os consorciados, no possuindo a mesma a natureza de sucesso empresarial. Assevera ter restado assentada na assemblia geral extraordinria a inseno de responsabilidade da apelante com os eventos anteriores a sua gesto, restando, na ocasio, preenchido o quorum (20%) ditado pelo art. 27 da Circular n 2.766/97. Menciona a impropriedade da via eleita, na medida em que caberia ao apelado ajuizar ao de anulao da assemblia extraordinria. Em contra-razes (f. 458/485), o recorrido impugna o recurso, batendo-se pelo seu desprovimento. Argumenta ter quitado seu saldo antes da assuno pela apelante dos grupos, estando em discusso a origem da obrigao de pagamento de saldo extraordinrio, deliberao que em momento algum contou com sua anuncia.
Esto presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso. A sentena no est a merecer reparos. Com efeito, insta salientar que o apelante no se insurge contra a quitao do montante contratual cobrado anteriormente instituio da denominada taxa de fundo extraordinrio, estando sub judice apenas a legalidade da mencionada parcela. Ademais, a afirmao do Magistrado no sentido de que o recibo de f. 20 se refere quitao dada anteriormente liquidao extrajudicial da apelante no restou refutada na pea recursal. Da mesma forma, no se insurge o recorrente contra as preliminares suscitadas no processo originrio, questes cujo trnsito em julgado j se operou, portanto. No que concerne discusso da natureza jurdica do consrcio, insta salientar que ela no possui o condo de validar a cobrana de rateio extraordinrio. Todavia, cabe registrar que o contrato de consrcio forma de associao de pessoas, que se renem para a obteno de capital, a fim de adquirir, mediante pagamento de contribuies mensais, idntica espcie de bens durveis, mveis ou imveis, ou servios, em quantidade equivalente ao nmero de integrantes do grupo, utilizando-se, para tanto, de sistema combinado de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalizao bancria e administrao de empresa especializada (in: FIZA, Csar. Direito civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 417-418). So fatos incontroversos a liquidao extrajudicial do Consrcio Nacional Liderauto e a transferncia de cotas para a apelante. Tal acontecimento, por si s, tambm no se apresenta hbil para conferir apelante a condio de credora do apelado de importncia referente a rateio de extraordinrio. Passo ao exame da assemblia extraordinria em que foi deliberada a instituio do fundo extraordinrio. As assemblias gerais extraordinrias so reunies que, convocadas conforme legislao de regncia, decerto so vlidas. No caso em exame, em que pese ausncia de irregularidades na aludida ocasio, deve-se apreciar a matria concernente eficcia da instituio da cobrana do rateio extraordinrio, nela deliberada. A anlise dos autos do processo revela que a apelante assumiu a administrao de grupos do Consrcio Nacional Liderauto Ltda. - com falncia decretada, em assemblia geral extraordinria deliberou o rateio extraordinrio de despesas, e o apelado, consorciado com quitao do valor da quota adquirida (f. 20), que no participou da assemblia geral extraordinria, procura alcanar provimento jurisdicional de declarao de inexistncia dbito. preciso ter em mente que o Banco Central do Brasil no pode definir o comportamento de quem no est sob sua proteo. Sendo assim, o consorciado no pode responder por prejuzos que no foram causados pelo grupo de consrcio a que pertence. Nesse contexto,
a deliberao da assemblia de rateio extraordinrio no se apresenta legtima para admitir a assuno desses prejuzos causados por m gesto financeira da empresa de consrcio em liquidao extrajudicial. No cabe olvidar que o contrato firmado entre o consorciado e a administradora de consrcio se submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessarte, se o consorciado se obrigou pelo pagamento de cinqenta (50) parcelas mensais (f. 61), uma vez adimplidas, nada mais lhe pode ser exigido. No lhe cabe responder pela m gesto financeira do grupo de consrcio a que se vinculou. Por isso, a apelante no pode transferir o nus que assumiu, quando, em leilo, obteve o controle do grupo de consrcio a que estava vinculado o apelado. Se os ajustes financeiros eram insuficientes, apelante cumpria dissolver o grupo, e no, simplesmente, exigir complementao das contribuies, visto que o apelado a isso no se obrigou (f. 134/142). Logo, de quem participou da assemblia e decidiu aceitar as regras do rateio extraordinrio, apelante cabe buscar a satisfao do crdito correspondente. importante lembrar que a liberdade de contratar deve ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. No se pode admitir que a adeso a contrato de consrcio possa obrigar o aderente contemplado e com quitao dada a solver dbitos diversos do que se obrigou. A assemblia geral extraordinria dos consorciados no poderia modificar o que estava assentado no contrato firmado. Assim, se a deliberao da assemblia foi a de transferncia dos grupos em favor da r, ora apelante, tal deciso no poderia obrigar quem dela no participou, e rejeitou a proposta. Qual o texto legal que autorizaria semelhante arbitrariedade? Nesse contexto, tendo o apelado quitado o valor do bem objeto do consrcio, nada dele pode ser exigido. Pontue-se que a realizao da assemblia geral extraordinria se deu licitamente. Contudo, a culpa pela insolvncia da antiga administradora no pode ser suportada por aqueles consorciados que pagaram, a tempo e modo, todas as obrigaes que lhes haviam sido impostas em virtude de contrato. Por concluso, o consorciado que prova a quitao do plano dada pela administradora liquidada no pode ser obrigado a quitar prestaes de rateio extraordinrio de prejuzos promovido pela administradora sucessora, pois, a obrigao contratual, ele cumpriu por inteiro. Nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - De acordo. DES. NILO LACERDA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Procedimento sumrio Documento - Apresentao Momento oportuno - Acidente - Rodovia Animal morto na pista Servio rodovirio - Concessionria Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicabilidade - Responsabilidade objetiva Dano material
Ementa: Ao de indenizao. Procedimento sumrio. Apresentao de documentos. Momento oportuno. Acidente em rodovia. Animal morto na pista. Capotamento. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Responsabilidade objetiva da concessionria. Caracterizao dos danos materiais. Indenizao devida. - No procedimento sumrio, o ru deve apresentar a documentao com que pretende demonstrar a veracidade de suas assertivas junto com a pea de resposta, sob pena de precluso, salvo no caso de evidente ocorrncia de justa causa capaz de impedir sua oportuna exibio. - As concessionrias de servios rodovirios, nas suas relaes com os usurios da estrada, esto subordinadas ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pela prpria natureza do servio que fornece. - A concesso , exatamente, para que seja a concessionria responsvel pela manuteno da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presena de animais, zelando, portanto, para que os usurios trafeguem em segurana e com tranqilidade. Entre o usurio da rodovia e a concessionria, existe uma relao de consumo, devendo, portanto, ser aplicado o art. 101 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - Na teoria objetiva, cabe ao consumidor comprovar apenas o dano e o nexo causal, cabendo ao fornecedor de servios, por outro lado, comprovar a ocorrncia de quaisquer excludentes de sua responsabilidade. Agravo retido e apelao no providos. APELAO CVEL N 1.0145.07.393785-9 9/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Concessionria da Rodovia Presidente Dutra S.A. - Apelado: Jos Salvador Gomes da Silva - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.
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Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao interposto pela empresa Concessionria da Rodovia Presidente Dutra S.A. contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de indenizao ajuizada por Jos Salvador Gomes da Silva. Adoto o relatrio da sentena (f. 44/47), acrescentando que o ilustre Juiz de primeira instncia julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a r ao pagamento a ttulo de danos materiais na importncia de R$ 5.270,00, devendo incidir juros de mora de 1% a partir do evento danoso, nos moldes das Smulas 43 e 54 do STJ. Condenou cada uma das partes ao pagamento de 50% do valor das custas e honorrios advocatcios para cada parte, em virtude da sucumbncia recproca, ficando suspensa a exigibilidade da parte autora, que est sob o plio da justia gratuita - Lei Federal 1.060/50. Inconformada, a r interps recurso de apelao s f. 69/88, pleiteando o conhecimento e provimento do agravo retido interposto nos autos, bem como a reforma do mrito da deciso, julgando, assim, o pleito improcedente com a condenao do apelado nos nus de sucumbncia, em face dos limites da responsabilidade civil da concessionria, alm da responsabilidade do dono do animal pelo acidente. O apelado apresentou contra-razes, s f. 128/ 137, requerendo seja julgada improcedente a apelao com a manuteno da sentena. Este o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. Foram preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Passo, pois, anlise de suas razes. Antes de se adentrar o mrito da questo propriamente dito, deve-se analisar o agravo retido interposto pela parte apelante, em audincia, em face da expressa remisso quando da interposio do presente recurso. Agravo retido. Indeferimento de provas. Insurge-se a apelante, preliminarmente, contra a deciso que indeferiu a produo de provas que desejava apresentar por se tratar de ao de rito sumrio. A respeito do tema, o Cdigo de Processo Civil elucida, no art. 396, o momento da exibio da inicial e da contestao como o adequado para que as partes exibam os documentos com que pretendam fazer valer os fundamentos de fato e de direito que aliceram suas assertivas.
o que se pode dizer que todo e qualquer documento pode instruir as alegaes das partes, desde que oferecido com elas ou contra elas, e vise comprovar fatos novos, isto , ainda no expostos, e que, tendo relao com o fato e no importando em alteraes de litispendncia, constituam argumentos capazes de forar uma deciso justa (Comentrios ao CPC, v. 4, p. 230).
Sobre o tema, assim j decidiu o extinto TAMG:

A parte dever instruir sua defesa com todos os documentos destinados a comprovar as suas alegaes, sendo que a juntada de novas provas somente poder ocorrer se as mesmas forem relativas a fatos posteriormente ocorridos (Apelao Cvel n 247 866-2. Relator: Juiz Silas Vieira).
Assim tambm o posicionamento de outros tribunais:

Os documentos necessrios defesa, a menos que se demonstre a impossibilidade de sua obteno por motivo de fora maior, devem acompanhar a contestao (TJSC. AI 6.166. Relator: Des. Napoleo Amarante, DJE n 8.254, p. 23). A prova documental deve acompanhar a contestao. Aps, somente permitida a juntada de documentos referentes a fatos novos (TJDF. Ap. Civ. 3709695. Relator: Des. Adelith de Carvalho Lopes)
Concessionria de rodovia. Acidente com veculo em razo de animal morto na pista. Relao de consumo. - As concessionrias de servios rodovirios, nas suas relaes com os usurios da estrada, esto subordinadas ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pela prpria natureza do servio. No caso, a concesso , exatamente, para que seja a concessionria responsvel pela manuteno da rodovia, assim, por exemplo, manter a pista sem a presena de animais mortos na estrada, zelando, portanto, para que os usurios trafeguem em tranqilidade e segurana. Entre o usurio da rodovia e a concessionria, h mesmo uma relao de consumo, com o que de ser aplicado o art. 101 do Cdigo de Defesa do Consumidor (REsp 467883-RJ. Relator: Ministro Carlos Alberto Direito).
Neste mesmo contexto, prudente transcrever o disposto no art. 14 da Lei 8.078/90:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 3. O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Com tais consideraes, nego provimento ao agravo retido aviado. Passo, agora, anlise do mrito. Mrito. Conforme se depreende dos autos, o autor busca ressarcimento pelo prejuzo sofrido em razo de acidente ocorrido na Rodovia Presidente Dutra, em face do atropelamento de um animal que, morto, ainda se encontrava na pista de rolamento, o que ocasionou o 'capotamento' de seu veculo, gerando-lhe danos morais e materiais. Alega a ocorrncia de lucros cessantes e desvalorizao de seu veculo.
Sobre o tema, com muita propriedade ensina Rui Stoco que:

A doutrina objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa,
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O art. 397 do CPC, porm, admite que as partes juntem aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos, ficando tal apresentao, todavia, condicionada comprovao de que houve justo impedimento para sua juntada oportuna. Diante disso se conclui que a prova documental deve ser anexada inicial ou contestao, representando a norma transcrita in retro uma exceo que no admite interpretao ampliativa, uma vez que o processo se caracteriza por impulso para frente, sem contra-marchas, tendendo entrega da prestao jurisdicional, observando-se que, se acaso se permitisse, a cada novo instante, a juntada de provas, a fase probatria nunca alcanaria o fim; e o processo, como meio eficaz de compor e solucionar litgios, haveria de perder sua finalidade. A propsito, leciona Moacyr Amaral Santos que:
Em sua pea recursal, a apelante discorre sobre a responsabilidade das concessionrias, argumentando que a responsabilidade administrativa no consagra o dever de indenizar, sempre e em qualquer caso, o dano suportado pelo particular. Contradiz a afirmao de que houve negligncia da empresa em relao retirada do animal da pista de rolamento, uma vez que realiza constantes e peridicas limpezas nas pistas, com intuito de evitar acidentes. Afirma que prepostos seus estiveram no local do acidente momentos antes da ocorrncia do acidente noticiado nos autos, no tendo visualizado qualquer objeto ou animal morto na pista. No presente caso, cumpre realar que, ao contrrio do que afirma a apelante, o presente caso ser analisado de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que disciplina a teoria da responsabilidade objetiva, na qual desnecessria a comprovao da culpa do agente para a caracterizao do dever de reparar o agente, tendo o consumidor a responsabilidade apenas de demonstrar a ocorrncia do dano e o nexo de causalidade. Sobre a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:
danos, vnculo de causalidade entre uma e outro), assentase na equao binria cujos plos so o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento a verificao se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuzo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano o responsvel. Com a teoria do risco, diz Philippe Le Tourneau, o juiz no tem de examinar o carter lcito ou ilcito do ato imputado ao pretenso responsvel: as questes de responsabilidade transformaram-se em simples problemas objetivos que se reduzem pesquisa de uma relao de causalidade (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 151).
sem culpa pela atuao lesiva dos agentes pblicos e seus delegados (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 627).
Discorre com preciso, o autor acima citado:

Para obter a indenizao, basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao, incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade da Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao (op. cit., p. 631).
Portanto cabe ao fornecedor do servio, para se eximir do dever de indenizar, comprovar a ocorrncia de uma das causas excludentes da responsabilidade, quais sejam: a) que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; b) que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro; c) a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior. Nesta esteira, a lio de Zelmo Denari:
[...] a responsabilidade do fornecedor de servios independe da extenso da culpa, acolhendo, tambm nesta sede, os postulados da responsabilidade objetiva. As causas excludentes da responsabilidade do prestador de servios so as mesmas previstas na hiptese de fornecimento de bens, a saber: que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste ou que a culpa exclusiva do usurio ou de terceiro (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 8. ed. RJ: Forense Universitria, 2004, p. 195).
No presente caso, tem-se que a responsabilidade da empresa inquestionvel, visto que o conjunto probatrio no foi capaz de elidi-la, restando prejudicada, pois, a tese recursal. V-se que o dano e o nexo causal restaram devidamente demonstrados, no tendo a apelante, por sua vez, se desincumbido do nus de provar a ocorrncia de uma das causas excludentes de sua responsabilidade. Cumpre salientar tambm que a empresa apelante concessionria de servio pblico, razo pela qual responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, submetendo-se teoria do risco administrativo por fora da norma constitucional disposta no art. 37, 6, que preceitua:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:

O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Firmou, assim, o princpio objetivo da responsabilidade
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Observe-se que o sistema de responsabilidade civil do Estado adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro opera uma inverso do nus probatrio em favor do terceiro lesado, ao estabelecer a obrigao do prestador do servio pblico, envolvido no ato lesivo, de demonstrar que este agiu com culpa. Assim, ao autor da ao indenizatria cabe tosomente o nus de demonstrar que sofreu dano injusto, em virtude de ao ou omisso levada a efeito por determinado ente da Administrao, devendo este ltimo, para se eximir da obrigao indenizatria, comprovar a existncia de culpa exclusiva ou concorrente da vtima, fator excludente da sua responsabilidade civil. Verifica-se que a r tinha conhecimento da possibilidade de haver animais na pista, no tendo tomado qualquer providncia eficaz no sentido de garantir a segurana dos veculos que transitavam na rodovia, o que caracteriza culpa, na modalidade negligncia. Dessa forma, a responsabilidade da empresa concessionria do servio pblico no exclui a responsabilidade do dono do animal, preconizada pelo art. 1.527 do antigo Cdigo Civil e pelo art. 936 do novo Cdigo Civil, que no pode ser impingida apelante, para trancar a ao. Isso porque a responsabilidade civil da empresa se sobressai e absorve a responsabilidade do dono do animal, em virtude de constituir sua relao jurdica uma relao de consumo com aqueles que utilizam da rodovia de que seja concessionria. que, por fora do contrato de concesso do servio pblico celebrado com o Poder Pblico concedente, como contraprestao vantagem pecuniria percebida em razo do pedgio pago pelos usurios, impe-lhe o dever legal de zelar no s pela qualidade da rodovia, mas tambm pela segurana de sua utilizao. Nesse dever, no h negar, de se incluir a adoo de medidas preventivas necessrias para coibir a invaso da pista por animais oriundos das propriedades limtrofes, mormente os de grande porte, como no caso dos autos.
Nesse sentido a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada de MG:

Ao de reparao de danos materiais e morais. Acidente de trnsito. Responsabilidade objetiva do concessionrio do servio pblico. Culpa presumida. - A concessionria de servio pblico, ex vi do art. 37, 6, da Constituio Federal, responde objetivamente pelos danos causados em acidente de trnsito em razo de obstruo da rodovia, liberando-se de tal responsabilidade somente pela prova de culpa exclusiva da vtima, ante a teoria do risco administrativo. - Deve ser excludo da condenao pleito indenizatrio relativo a danos materiais no comprovados, ou no hostilizados. A simples sensao de aborrecimento, transtorno, acompanhado de prejuzo material, no constitui dano moral suscetvel de reparao civil (Apelao Cvel n 343. 208-6. Relator: Juiz Gouva Rios). Ao de indenizao. Concessionria de servio pblico. Animal na pista. Legitimidade passiva. Responsabilidade pelos danos. Bem mvel. Transferncia do domnio pela tradio. - A concessionria de servio pblico que administra e explora rodovia tem o dever legal e contratual de garantir a segurana do usurio, respondendo pelos prejuzos que este sofrer em razo de conduta negligente e omissiva daquela. - A transmisso do bem mvel opera-se somente com a tradio, sendo que o simples acordo de vontades das partes no basta para transferir o domnio (Apelao Cvel n 379.700-5. Relatora: Juza Albergaria Costa).
- O vnculo afetivo consolidado e pblico pode figurar uma das hipteses excepcionais de que trata o art. 57 da Lei n 6.015/73, desde que a incluso do patronmico do pai afetivo no implique leso ao princpio da segurana jurdica. Recurso conhecido e provido. APELAO CVEL N 1.0145.07.399769-7 7/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Jlia Gonalves Ladeira - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de apelao interposta por Jlia Gonalves Ladeira contra a sentena, de f. 27/29, declarada pela deciso de f. 32/33, que julgou improcedente o pedido de retificao do seu registro civil. Em suas razes recursais, a apelante reiterou as alegaes deduzidas na inicial, no sentido de que o acrscimo a seu prenome do patronmico de seu padrasto decorre do enorme lao afetivo entre eles e da funo social do nome, que identificar a pessoa no meio social. Ressaltou a evoluo do conceito de famlia e assegurou que tal mudana no viola o interesse pblico. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 47/48, opinando pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conhecido o recurso, uma vez presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Extrai-se dos autos que Jlia Gonalves Ladeira requereu a retificao da certido de nascimento, visando incluso do patronmico "Bellini" de seu padrasto, ao seu prenome. Sabe-se que o registro pblico deve conter dados que estejam de acordo com a realidade, da por que possvel a sua retificao, mediante a comprovao inexorvel do erro ou de fato superveniente que configure situao excepcional. Nesse sentido, a Lei n 6.015/73 estabelece, em seu art. 57, que:
Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso aviado, para manter, na ntegra, a bem-lanada sentena de lavra do operoso Juiz Jlio Csar Silveira de Castro. Custas recursais, na forma da lei, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA E MARCOS LINCOLN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.
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Registro pblico - Certido de nascimento Patronmico - Padrasto - Vnculo afetivo Retificao - Possibilidade - Art. 57 da Lei de Registros Pblicos - Procedncia do pedido
Ementa: Apelao cvel. Ao de retificao de registro pblico de nascimento. Incluso do patronmico do pai afetivo. Segurana jurdica preservada. - As normas que dispem sobre registro pblico pregam a imutabilidade do registro como meio eficiente de salvaguarda do interesse pblico na identificao da pessoa na sociedade e de sua procedncia familiar.
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sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alterao pela imprensa.
As normas que dispem sobre registro pblico pregam a imutabilidade do registro, como meio eficiente de salvaguarda do interesse pblico na identificao da pessoa na sociedade, bem como a sua procedncia familiar. O nome, segundo Slvio Rodrigues (Direito civil parte geral. So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 72), se decompe em duas partes:
o patronmico familiar, que ordinariamente representa uma herana que se transmite de pai a filho, ou adquirido por um dos cnjuges pelo casamento, e o prenome, que atribudo pessoa por ocasio da abertura de seu assento de nascimento e que imutvel.
O patronmico tem a histrica importncia de indicar a descendncia familiar, e, por isso, o reconhecimento dos filhos atravs do registro irrevogvel, j que o nome um direito da personalidade. No entanto, no se pode deixar de reconhecer que o conceito de famlia sofreu mutaes relevantes, que devem ser particularmente consideradas na aplicao das normas positivadas no ordenamento jurdico. Afinal, acompanhar a evoluo dos conceitos e dos valores sociais indispensvel renovao e integrao das normas, a fim de que no se cinjam a um mero texto escrito, sem qualquer eficcia ou aplicabilidade. A prpria Constituio Federal, que prima pela dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado de Direito, tornou equivalentes os laos de afeto e de sangue, ao prever no 6 do art. 227 que "Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao". Nesse sentido, levando-se em conta que a melhor interpretao da norma feita a partir da anlise do seu texto e dos fatos, considerando ainda a valorizao da pessoa humana inclusive no ncleo familiar, entendo que se est diante de uma das situaes excepcionais que admitem a retificao do registro. A apelante narrou que, desde os 3 (trs) anos de idade, tem convivncia ntima, afetiva e verdadeiramente paternal com o seu atual padrasto, casado com sua genitora desde os seus 7 (sete) anos (f. 09). Os registros fotogrficos juntados aos autos demonstram que o padrasto da apelante realmente acompanhou o seu crescimento; as cpias das cartas e mensagens trocadas comprovam o envolvimento familiar, tpico das filiaes socioafetivas. A cpia do convite para o aniversrio de 15 (quinze) anos da apelante, em que o seu padrasto, juntamente com a sua genitora convidam para a comemorao dos 15 anos de sua filha Jlia" (f.12), no deixa dvidas de que essa filiao afetiva consolidada e pblica.
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Atualmente com 19 (dezenove) anos, a apelante est comeando a praticar os atos da vida civil em nome prprio e ingressou com a presente ao assim que atingiu a maioridade, com o consentimento de seu pai biolgico (f. 07). Tais fatos, apesar de no darem fundamento pretenso de retificao de registro, ao menos revelam que a pretenso da apelante no ofende o princpio da segurana jurdica que justifica a fixidez do registro. E, se o registro pblico prima pela coincidncia de seus dados com a realidade, no tendo a apelante pretendido a excluso do sobrenome de seu pai biolgico, mas to-somente a incluso do sobrenome do seu pai afetivo - a quem a prpria sociedade reconhece como pai -, tenho que o pedido deve ser julgado procedente, por ser a filiao afetiva uma hiptese excepcional admitida pela lei. No entanto, deve ser obedecido o disposto no art. 59 da Lei de Registros Pblicos, segundo o qual
Quando se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas.
Por todo o exposto, dou provimento ao recurso e determino a retificao do registro de nascimento da apelante, com o acrscimo do patronmico "Bellini" ao seu nome, atendidas as disposies do art. 59 da Lei de Registros Pblicos. Sem custas. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo.
DES. MANUEL SARAMAGO - Sr. Presidente. Peo vista.
Smula - PEDIU VISTA O VOGAL, APS A RELATORA E O REVISOR DAREM PROVIMENTO. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 06.03.2008, a pedido do Vogal, aps votarem a Relatora e o Revisor, dando provimento. Com a palavra o Des. Manuel Saramago. DES. MANUEL SARAMAGO - Sr. Presidente. Acompanho a eminente Des. Albergaria Costa, dando provimento. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Assistncia judiciria - Pessoa jurdica - Agravo de instrumento - Preparo - Desnecessidade Conhecimento - Mrito - Despesas processuais Capacidade econmica - Indeferimento Voto vencido
Ementa: Assistncia judiciria. Pessoa jurdica requerente. Agravo de instrumento. Desnecessidade de preparo. Conhecimento. Mrito. Condies da requerente de arcar com despesas processuais. Indeferimento. - No pode ser imposta a desero a recurso interposto diante de deciso que indefere pedido de assistncia judiciria gratuita. De fato, se o pedido de reforma se refere ao benefcio da gratuidade, possui o recorrente direito lquido e certo de que seu recurso seja examinado pelo julgador da forma como entender de direito. - Superado o clssico positivismo jurdico, os juzes no mais devem aplicar mecanicamente a lei. preciso aplic-la de modo a encontrar o justo no caso concreto. - O sistema jurdico, em geral, controlado e aplicado como uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios, de normas e de valores jurdicos, cuja funo a de dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio da Repblica. - Com o fenmeno da "constitucionalizao do direito infraconstitucional", o Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional. - As regras sobre assistncia judiciria (Lei n 1.060/50) devem ser examinadas do modo sistmico, com ateno natureza tributria de taxa atribuda s custas judiciais (STF, ADIN n 3.694-AP , Min. Seplveda Pertence, DJU de 06.11.2006). - O art. 11, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2001) impe aos agentes pblicos responsabilidade na gesto fiscal, a qual ter como requisitos essenciais a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao. A Lei Complementar n 101/2001 tambm se aplica no mbito do Poder Judicirio (art. 1, 3, inciso I, alnea a, da LC 101/ 2001). Com efeito, possui natureza administrativa, em sentido amplo, a atividade arrecadadora das custas judiciais, ainda que sujeita ao crivo dos magistrados.
- Onde h funo, no h autonomia da vontade. A vontade submetida aos fins previstos na Constituio e nas leis. H o dever de curar o interesse pblico. Mais do que poder, o administrador tem dever de curar o interesse pblico (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 1996, p. 13/14). - Haver desvio de finalidade quando o agente administrativo praticar o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia (art. 2, pargrafo nico, alnea e, da Lei n 4.717/ 65 - Lei da Ao Popular). - Dos magistrados, enquanto gestores da atividade arrecadadora das custas judiciais, exige-se reverncia aos ditames da Constituio e da legislao infraconstitucional. Das partes litigantes, em contrapartida, exige-se submisso aos preceitos da boa-f, para que no declarem falsamente pobreza no intuito de obter os benefcios da assistncia judiciria. Processo custa dinheiro. No passaria de ingnua utopia a aspirao a um sistema processual inteiramente solidrio e coexistencial, realizado de modo altrusta por membros da comunidade e sem custos para quem quer fosse. Seria igualmente discrepante da realidade a instituio de um sistema judicirio inteiramente gratuito para os litigantes. A gratuidade generalizada seria incentivo litigncia irresponsvel, em detrimento desse servio pblico que a jurisdio. Os casos de gratuidade so excepcionais e especficos, estando tipificados em normas estritas (DINAMARCO, Cndido R. Instituies de processo civil. v. 2, 2001, p. 629/630). No Direito, salvo situaes muito excepcionais previstas em lei, no lidamos com verdades absolutas. Por isso, recomenda-se ao hermeneuta jurdico a observncia do princpio da razoabilidade. O Direito, em sua aplicao administrativa ou jurisdicional contenciosa, no se exaure num ato puramente tcnico, neutro e mecnico; no se esgota no racional nem prescinde de valoraes e de estimativas (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 1992, p. 72). A Constituio Federal (art. 5, LXXIV) e a Lei n 1.060/50 (art. 5) conferem ao juiz, em havendo fundadas razes, o poder de exigir do pretendente assistncia judiciria a prova da insuficincia de recursos. - A declarao de insuficincia de recursos, firmada pelo interessado, , em princpio, bastante para a concesso da assistncia judiciria, mas no deve ser aceita, quando das circunstncias do caso concreto se verificarem indcios de que possui condies para arcar com as despesas processuais. - Somente possvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria pessoa jurdica que demonstre a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, sem prejudicar a prpria manuteno.
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- V.v.: - Consoante a estrutura j formada no Pas, com a instituio da justia paga, considerando que esta remunera tambm verba honorria sucumbencial, h que se deferir justia gratuita pessoa jurdica por via de simples declarao lanada no corpo da inicial, prerrogativa no outorgada unicamente pessoa fsica. AGRAVO N 1.0702.07.415629-1 1/001 - Comarca de Uberlndia - Agravantes: Distribem Logstica Distribuio Ltda. e outro - Agravado: Banco ABN Amro Real S.A. Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR, UNANIMIDADE, E NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Versam os autos agravo de instrumento interposto por Distribem Logstica Distribuio Ltda. contra deciso da MM. Juza da 5 Vara Cvel de Uberlndia, que indeferiu agravante os benefcios da assistncia judiciria, nos autos de embargos execuo ajuizada contra o agravado Banco ABN Amro Real S.A., ambos j qualificados, ao fundamento de ausncia de comprovao da hipossuficincia da pessoa jurdica requerente. Foi negado o efeito suspensivo ao recurso (f. 49/50-TJ). Contraminuta do agravado f. 100-TJ, pelo noconhecimento do recurso, pela falta de preparo e, no mrito, pelo no-provimento do agravo. o relatrio. No foi efetuado o preparo, visto que o recurso almeja a concesso dos benefcios da Lei n 1.060/50. Preliminar: falta de preparo. Argiu o agravado falta de preparo, para pugnar pelo no-conhecimento deste agravo de instrumento. Sem razo o agravado, conforme ilustra a melhor jurisprudncia:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Indeferimento de pedido de assistncia judiciria gratuita. Agravo regimental. Desero. Impossibilidade. Violao de direito lquido e certo configurada. Recurso provido. 1. No pode ser imposta a desero ao recurso interposto diante de deciso que indefere pedido de assistncia judiciria gratuita. De fato, se o pedido de reforma se refere ao benefcio da gratuidade, possui o requerente direito lquido e certo de que seu recurso seja examinado pelo julgador, da
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forma como entender de direito. Se o rgo competente considerar que o benefcio no deve ser concedido, possvel o indeferimento do pedido, garantida a abertura de prazo ao requerente para efetuar o pagamento das custas e despesas processuais. 2. O benefcio de assistncia judiciria gratuita pode ser concedido mediante declarao da parte de que no pode arcar com as custas e despesas do processo, salientando-se que possvel ao magistrado, com base nos elementos dos autos, analisar se o requerente preenche, ou no, os requisitos legais para a concesso do benefcio. 3. Recurso provido, para afastar a desero do agravo regimental interposto diante de deciso que indeferiu pedido de assistncia judiciria gratuita, determinando a sua apreciao pelo rgo colegiado competente, da forma como entender de direito (Superior Tribunal de Justia, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 15.508-RJ, Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJU de 19.03.2007).
Presentes os requisitos de admissibilidade, pois, rejeito a preliminar e conheo do recurso. Mrito. verdade que o art. 5, inciso LXXIV, da Constituio de 1988 incluiu a assistncia judiciria entre as garantias individuais e coletivas, com a ressalva de ser conferida aos necessitados: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos". A Lei n 1.060/50 considera "necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia" (art. 2, pargrafo nico). E o art. 4, caput, do mesmo texto legal dispe:
A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
Todavia, a interpretao de to vetustos preceitos do Direito Positivo deve ser guiada pelas diretrizes hermenuticas contemporneas. Superado o clssico positivismo jurdico, os juzes no mais devem aplicar mecanicamente a lei. preciso aplic-la de modo a encontrar o justo no caso concreto. marcante sua atuao, no que concerne segurana, igualdade e liberdade individuais; ao sentido e alcance da pessoa jurdica; definio do Estado e sua submisso ao direito; s transformaes da ordem individualista, contribuindo socializao dos direitos subjetivos; ao princpio da boa-f nas relaes jurdicas; ao princpio da eqidade; s grandes transformaes ocorridas na responsabilidade civil, onde, em boa parte, a evoluo resultou de seu trabalho; em suma; proteo dos direitos do indivduo, fazendo deste o verdadeiro fim do direito. A jurisprudncia realiza concretamente o Estado de Direito (apud AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: RT, 1996, p. 153/154).
Avulta o papel dos princpios. O grande civilista Caio Mrio da Silva Pereira, ao receber, em 1999, o ttulo de doutor honoris causa, na Universidade de Coimbra, proferiu magnfico discurso, proclamando (jornal Estado de Minas, Belo Horizonte, edio de 19 de agosto de 1999, p. 10):
Posso dizer, com a autoridade de quem enfrenta essa luta h mais de sessenta anos, que necessrio acreditar que se pode construir o futuro sobre os alicerces jurdicos. (...) Visualizando o Direito, sem me ater a particularismos que interessem a tal ou qual categoria social, ou a algum sentimento personalssimo, penso que ele 'todo inteiro', na expresso de Del Vecchio, 'um complexo sistema de valores', e, mais especialmente, 'uma conciliao dos valores da ordem e os valores da liberdade'.
Todo conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfeixam princpios superiores. Constituem estes as diretivas idias do hermeneuta, os pressupostos cientficos da ordem jurdica.
Nessa linha conceitual, so os princpios idias gerais e abstratas que expressam em maior ou menor escala todas as normas que compem a seara do Direito. Cada rea do Direito no seno a concretizao de certo nmero de princpios que constituem o seu ncleo central. Eles possuem uma fora que permeia todo o campo sob o seu alcance (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 23). Consoante Fbio Konder Comparato, a axiologia transformou a tica contempornea. H uma revoluo axiolgica, abalando o glido positivismo vigorante na maior parte do sculo XX (prefcio ao livro Temas de direitos humanos, de Flvia Piovesan, Max Limonad, 1998, p. 11/14). O sistema jurdico, em geral, controlado e aplicado como uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios, de normas e de valores jurdicos, cuja funo a de dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio (FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 49). Surge nova materialidade constitucional e alcana o patamar supremo da Constituio. Ao mesmo passo, insere-se na rbita principal, com superioridade normativa, no que toca aos demais preceitos da Constituio. Em caso de conflito constitucional, o princpio superior
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Carlos Maximiliano definiu (in Hermenutica e aplicao do direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 295):
regra. O princpio se aplica, a regra no. Os juristas do positivismo sempre foram contundentes no menosprezo e averso aos princpios. As correntes antipositivistas deste fim de sculo fundaram uma Nova Hermenutica. Retiraram os princpios - dantes designados simplesmente princpios gerais de Direito - da esfera menor dos Cdigos, onde jaziam como a mais frgil, subsidiria e insignificante das peas hermenuticas do sistema, para a regio mais elevada e aberta das Constituies, cujo espao oxigenado entraram a ocupar at se fixarem com aquela densidade normativa que os converteu em senhores supremos da jurisdicidade constitucional. De tal sorte que os princpios governam a Constituio e a governam nos termos absolutos que a legitimidade impe (BONAVIDES, Paulo. Reflexes: poltica e direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 22/29). Segundo J. J. Gomes Canotilho, hoje a subordinao lei e ao Direito, por parte dos juzes, reclama de forma incontornvel a "principializao" da jurisprudncia. O Direito do Estado de Direito, do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX, o Direito das regras dos cdigos. O Direito do Estado Constitucional Democrtico e de Direito leva a srio os princpios, um Direito de princpios. O tomar a srio os princpios implica uma mudana profunda na metdica de concretizao do Direito e, por conseguinte, na atividade jurisdicional dos juzes (in A "principializao" da jurisprudncia atravs da Constituio. Revista de Processo, Ed. RT, v. 98, p. 83/84, abr./jun. 2000). Prossegue o constitucionalista luso, afirmando que a existncia de regras e princpios permite a descodificao, em termos de um "constitucionalismo adequado" (Alexy), de estrutura sistmica. Isto , possibilita a compreenso da Constituio como sistema aberto de regras e princpios. Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa - legalismo - do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-seia um "sistema de segurana", mas no haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como constitucional, que necessariamente aberto (in Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 168/9). O jurista tem o dever de interpretar o direito conforme a norma superior (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 57): "O aplicador do direito, ao determinar o sentido e a extenso de uma norma, tem o dever de rejeitar alternativas hermenuticas incompatveis com o sistema jurdico". Nesse compasso, a doutrina jurdica contempornea se reporta constitucionalizao do direito infraconstitucional. Iniciada na Alemanha e Itlia, a doutrina irradiou-se posteriormente por pases de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e Brasil (Lus
Roberto Barroso, in Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 1/42, abr.-jun. 2005). O jurista italiano Pietro Perlingieri registra (in Perfis do direito civil - Introduo ao direito civil constitucional. 2. ed., Renovar, 2002, p. 6):
O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausncia de um desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar os princpios constantes na legislao chamada especial, reconduzindo-os unidade, mesmo do ponto de vista da sua legitimidade. O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos. A questo no reside na disposio topogrfica (cdigos, leis especiais), mas na correta individuao dos problemas. A tais problemas ser necessrio dar uma resposta, procurando-a no sistema como um todo, sem apego preconceituosa premissa do carter residual do cdigo e, por outro lado, sem desatenes s leis cada vez mais numerosas e fragmentadas.
Pargrafo nico. A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador idnticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em funo do capital das empresas. [...] Art. 81. A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado [...].
No concernente taxa, Baleeiro discorria (ob. cit., p. 328):

sempre uma tcnica fiscal de repartio da despesa com um servio pblico especial e mensurvel pelo grupo restrito das pessoas que se aproveitam de tal servio, ou o provocaram ou o tm ao seu dispor. (...) A taxa tem, pois, como 'causa' jurdica e fato gerador a prestao efetiva ou potencial dum servio especfico ao contribuinte, ou a compensao deste Fazenda Pblica por lhe ter provocado, por ato ou fato seu, despesa tambm especial e mensurvel.
Estribada nos conceitos elaborados pelo legislador e doutrinadores, a jurisprudncia fixou a natureza tributria das custas judiciais:
I. Ao direta de inconstitucionalidade: Lei 959, do Estado do Amap, publicada no DOE de 30.12. 2006, que dispe sobre custas judiciais e emolumentos de servios notariais e de registros pblicos, cujo art. 47 - impugnado - determina que a lei entrar em vigor no dia 1 de janeiro de 2006: procedncia, em parte, para dar interpretao conforme Constituio ao dispositivos questionados e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de 1 de janeiro de 2006, a eficcia dessa norma, em relao aos dispositivos que aumentam ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciar somente aps 90 dias da sua publicao. II. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurdica. da jurisprudncia do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tm carter tributrio de taxa. III. Lei tributria: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de taxas, devem observar-se as limitaes constitucionais ao poder de tributar, dentre essas, a prevista no art. 150, III, c, com a redao dada pela EC 42/03 - prazo nonagesimal para que a lei tributria se torne eficaz (Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.694-AP , Min. Seplveda Pertence, DJU de 06.11.2006). Recurso especial. Processual civil. Tributrio. Execuo fiscal. Preferncia creditcia. Custas e despesas em sentido estrito. Crdito tributrio. Recurso desprovido. 1. A controvrsia cinge-se anlise da preferncia do crdito tributrio em relao a outros crditos, tendo em vista o entendimento do Tribunal de origem no sentido de que 'o crdito tributrio no tem preferncia s custas e despesas processuais devidas ao Poder Judicirio e seus auxiliares no processo de execuo. Interpretao sistemtica dos arts. 186 e 188 do CTN' (f. 55). 2. Na hiptese dos autos, os fatos ocorreram sob a gide das redaes originais dos arts. 186 e 188 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, nos termos destes dispositivos legais, o crdito tributrio possui preferncia em relao aos demais crditos, exceto quanto queles decorrentes da legislao do
Passemos, pois, anlise sistmica das regras sobre assistncia judiciria (Lei n 1.060/50). Para tanto, preciso estabelecer a natureza jurdica das custas judiciais. O Cdigo Tributrio Nacional define tributo em seu art. 3:
toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Aliomar Baleeiro comentava (in Direito tributrio brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 63): "O tributo constitui obrigao ex lege. No h tributo sem lei que o decrete, definindo-lhe o fato gerador da obrigao". O Cdigo Tributrio Nacional ainda conceitua:
Art. 5 Os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria. [...] Art. 16. Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. [...] Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.
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trabalho, bem como dos encargos da massa falida - incluindo-se a os crditos tributrios vencidos e vincendos, exigveis no decurso do processo de falncia -, os quais deveriam ser pagos com preferncia em relao a quaisquer outros crditos e s dvidas da massa. Precedentes. 3. Da anlise da natureza jurdica das despesas em sentido estrito e das custas, pode-se concluir que tais verbas no se enquadram no conceito de crditos trabalhistas. Todavia, enquadram-se nos encargos devidos pela massa falida, porquanto: a) as despesas em sentido estrito devidas pela empresa fazem parte das obrigaes assumidas pela massa falida no curso do processo; b) as custas judiciais j possuem, por sua prpria natureza tributria, o privilgio previsto na Seo II do Captulo VI do Cdigo Tributrio Nacional. No entanto, no caso especfico dos autos, o crdito relativo s custas judiciais est entre os encargos tributrios da massa falida, de modo que tem uma preferncia ainda maior em seu pagamento, conforme previsto no art. 188 do CTN. Dessa maneira, interpretando-se sistematicamente as redaes anteriores dos arts. 186 e 188 do CTN, verifica-se que as referidas custas e despesas possuem preferncia em relao aos crditos tributrios em geral por se enquadrarem entre os encargos devidos pela massa falida. 4. As custas e emolumentos, quando devidas pela Fazenda Pblica, gozam do privilgio estatal de no precisarem ser antecipadas, devendo ser pagas, ao final da demanda, pelo vencido, nos termos dos arts. 39 da Lei 6.830/80 e 27 do CPC. Por outro lado, as despesas em sentido estrito no gozam desse mesmo privilgio, sendo certo que, mesmo quando devidas pela Fazenda Pblica, devem ser pagas no momento do requerimento da diligncia ou de qualquer outro ato processual, na medida em que, neste caso, os atos so praticados por terceiros que no se podem sujeitar ao nus de arcar com as despesas de sua prtica em favor do ente estatal. Precedentes. 5. Recurso especial desprovido (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 898.214-RS, Min. Denise Arruda, DJU de 24.09.2007).
todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao.
Referida lei complementar aplica-se tambm no mbito do Poder Judicirio (art. 1, 3, inciso I, alnea a, LC 101/2001). Com efeito, possui natureza administrativa, em sentido amplo, a atividade arrecadadora das custas judiciais, ainda que sujeita ao crivo dos magistrados. Explica-se. Segundo Eduardo Garcia de Enterria e Tomas-Ramon Fernandez (Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas-Revista de Occidente, Tomo I, 1974, p. 27), no h uma s Administrao Pblica, seno uma pluralidade de Administraes Pblicas, titulares, todas elas, de relaes jurdico-administrativas (exs.: administraes locais, provinciais, municipais etc.). A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal que se completam e a esgotam em extenso. O exerccio dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. de notar, porm, que cada um desses rgos no exerce, de modo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua competncia principal ou predominante. Miguel Seabra Fagundes, entre os autores nacionais, abordava o tema com maestria (in O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 3/13):
Ao Poder Legislativo delega o direito escrito a quase-totalidade das atribuies de natureza legislativa, como, de modo semelhante, delega as de natureza administrativa e jurisdicional aos poderes executivo e judicirio respectivamente. Pela funo legislativa o Estado edita o direito positivo posterior Constituio, ou, em termos mais precisos, estabelece normas gerais, abstratas e obrigatrias, destinadas a reger a vida coletiva. O seu exerccio constitui, cronologicamente, a primeira manifestao de vitalidade do organismo poltico estatal. Enquanto o conceito da funo legislativa decorre facilmente do contraste entre os fenmenos de formao do direito e os de realizao, o mesmo no sucede com o das funes administrativa e jurisdicional. Constitui um delicado problema doutrinrio fixar para cada uma destas o conceito especfico, pois que ambas, se prendendo fase de realizao do direito, identificam-se como funes de execuo. Assim, faz-se necessrio estabelecer o feitio peculiar da interferncia de cada uma delas nos fenmenos executivos, distinguindo-se entre si como espcies do gnero funes de execuo. Isso o que tentamos fazer [...] examinando a finalidade e o contedo de cada uma delas. Lei, como preceituao geral que , tem em vista situaes abstratamente consideradas, fazendo-se preciso acomod-la s situaes individuais. Isso se d por um trabalho de individualizao, por meio do qual ela se torna praticamente efetiva, alcanando as diversas situaes particulares compreendidas na generalidade do seu enunciado. Esses fenJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 65-295, jan./mar. 2008
Pela sua natureza tributria, as custas judiciais constituem receita. Logo, so sujeitas aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal. Odete Medauar comenta (in Direito administrativo moderno. 9. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 352/353):
A Lei Complementar 101, de 04.05.2001, estabelece normas de finanas pblicas voltadas responsabilidade na gesto fiscal. Visa alcanar o equilbrio das contas pblicas da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e seus respectivos poderes e entes. Referida lei complementar determina a ao planejada e transparente em matria de finanas pblicas, de modo que se previnam riscos e se corrijam desvios, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e sejam obedecidos limites e condies quanto renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, com seguridade social, com operaes de crdito etc.
O art. 11, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2001) impe aos agentes pblicos responsabilidade na gesto fiscal:
Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e efetiva arrecadao de
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menos que lhe sucedem, tendendo a concretizar a vontade nela expressa, so, normal e primariamente, o objeto da funo administrativa. Atendendo natureza e repercusso de tais atos na ordem jurdica, pode-se definir essa funo como aquela pela qual o Estado determina situaes jurdicas individuais, concorre para a sua formao e pratica atos materiais. Quando qualquer um, na coletividade, se ope ao cumprimento da regra jurdica, obstinando-se em lhe recusar obedincia, cria, com isso, um embarao ao regular funcionamento do organismo estatal. O Estado vence essa anormalidade restaurando a ordem legal por meio de coao, que exerce sobre a vontade insubmissa, impondo-lhe ao cnone legislativo, cuja inteligncia fixa definitivamente. Tais situaes podem originar-se, seja de atitude do indivduo recusando a obedecer lei, impugnando-a por injusta, por irregular, ou por se entender no abrangido nas disposies, seja de procedimento dos prprios rgos estatais (Legislativo e Executivo), violando os limites prefixados no Direito Positivo sua atividade. Num caso como noutro se resolvem pelo exerccio da funo jurisdicional, que restaura a legalidade, clima normal na vida do Estado. O seu exerccio pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia ou um obstculo em torno da realizao do direito e visa a removlo pela definitiva e obrigatria interpretao da lei. O procedimento do Estado, por meio da funo jurisdicional, muito se assemelha, como elemento de individualizao da lei, ao que praticado por meio da funo administrativa. A funo jurisdicional, tanto quanto a administrativa, determina ou define situaes jurdicas individuais. primeira vista ela se confundiria com a Administrao como funo realizadora do direito, pois que o ato jurisdicional tipicamente um ato de realizao do direito pela individualizao da lei. Expressa a vontade do Estado, pelo preceito normativo, todos os atos destinados a faz-la so, sem dvida, atos de execuo, quer os que aparecem como resultado do exerccio da funo administrativa, quer os decorrentes da atividade jurisdicional, mas o momento em que chamada a intervir a funo jurisdicional, o modo e a finalidade, por que interfere no processo realizador do direito, que lhe do os caracteres diferentes. O seu exerccio s tem lugar quando exista o conflito a respeito da aplicao das normas de direito, tem por objetivo especfico remove-lo, e alcana sua finalidade pela fixao definitiva da exegese. So, assim, trs os seus elementos especficos: 1) como momento do seu exerccio - uma situao contenciosa surgida no processo de realizao do direito; 2) como modo de alcanar sua finalidade - a interpretao definitiva do direito controvertido; como finalidade do seu exerccio - o trancamento da situao contenciosa, conseqncia necessria da interpretao fixada.
Assim que os Poderes Legislativo e Judicirio, alm de suas funes precpuas de legislar e julgar, exercem tambm algumas funes administrativas, como, por exemplo, as decorrentes dos poderes hierrquico e disciplinar sobre os respectivos servidores. Do mesmo modo, o Executivo participa da funo legislativa, quando d incio a projetos de lei, quando veta projetos aprovados pela Assemblia, quando adota medidas provisrias, com fora de lei, previstas no artigo 62 da Constituio, ou elabora leis delegadas, com base no artigo 68. O Legislativo tambm exerce algumas funes judicantes, como no caso em que o Senado processa e julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade e os Ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, ou quando processa e julga os Ministros do STF, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (art. 52, incisos I e II, da Constituio.
Alis, a prpria prestao jurisdicional constitui servio pblico em sentido amplo, consoante a festejada Di Pietro (ob. cit., p. 95):
No direito brasileiro, exemplo de conceito amplo (de servio pblico) o adotado por Mrio Masago. Levando em considerao os fins do Estado, ele considera como servio pblico 'toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins'. Nesse conceito ele inclui a atividade judiciria e a administrativa.
A autora cita o doutrinador francs Jean Rivero: como o servio pblico visa a atender necessidades pblicas, pode funcionar com prejuzo, diversamente do que ocorre na iniciativa privada (ob. cit., p. 101):
A gratuidade , pois, a regra que prevalece em inmeros servios (ensino, assistncia social, sade); e, mesmo nos casos em que exigida contribuio do usurio, ela pode ser inferior ao custo.
No entanto, no que toca s custas judiciais, discorreu o celebrado Cndido Rangel Dinamarco (in Instituies de processo civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v. II, p. 629/630):
O processo custa dinheiro. No passaria de ingnua utopia a aspirao a um sistema processual inteiramente solidrio e coexistencial, realizado de modo altrusta por membros da comunidade e sem custos para quem quer fosse. A realidade a necessidade de despender recursos financeiros, quer para o exerccio da jurisdio pelo Estado, quer para a defesa dos interesses das partes. As pessoas que atuam como juzes, auxiliares ou defensores fazem dessas atividades profisso e devem ser remuneradas. Os prdios, instalaes, equipamento e material consumvel, indispensveis ao exerccio da jurisdio, tm tambm o seu custo. Seria igualmente discrepante da realidade a instituio de um sistema judicirio inteiramente gratuito para os litigantes, com o Estado exercendo a jurisdio prpria custa, sem repassar sequer parte desse custo aos consumidores do servio que presta. Em tempos passados j se pensou nessa total gratuidade, mas prepondera universalmente a onerosidade do processo para as partes, porque a gratuidade
Em outras palavras, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 57):
sabido que no h uma separao absoluta de poderes; a Constituio, no artigo 2, diz que 'so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio'. Mas, quando define as respectivas atribuies, confere predominantemente a cada um dos Poderes uma das trs funes bsicas, prevendo algumas interferncias, de modo a assegurar um sistema de freios e contrapesos.
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generalizada seria incentivo litigncia irresponsvel, a dano desse servio pblico que a jurisdio. Os casos de gratuidade so excepcionais e especficos, estando tipificados em normas estritas. Como alguma das partes h de arcar com todo o custo do processo, a ordem jurdica contm preceitos mais ou menos precisos sobre sua atribuio aos sujeitos do processo segundo critrios de convenincia financeira e tica escolhidos pelo Estado-legislador. O valor dos servios prestados pelo Estado-Juiz determinado em regimentos de custas e a lei do processo estabelece regras sobre os adiantamentos a serem feitos pelos sujeitos processuais e sobre a responsabilidade final pelo custo geral do processo.
A participao do sistema judicirio federal no total do Oramento Geral da Unio de apenas 1,72%. [...] Do total que nos atribudo, a parcela mais importante corresponde folha de pagamentos e encargos sociais. a nossa atividade especfica, vale dizer, a prestao de servios de justia que conforma nossos gastos. A rubrica de investimentos resume-se, portanto, em boa parte, a necessrias inverses em infra-estrutura de tecnologia - que nos permitiro prestar melhores servios -, e a raras e pontuais melhorias de instalaes fsicas. Considero importante destacar que o Poder Judicirio Federal , sem dvida, a melhor relao custo-benefcio no servio pblico brasileiro, pois, apenas uma pequena parcela da atividade da mquina judiciria faz retornar aos cofres pblicos a totalidade de seus gastos operacionais. Falo da atividade de cobrana de execues fiscais e do recolhimento automtico de valores correspondentes a contribuies sociais e imposto de renda na fonte. Esses resultados, monitorados nos ltimos trs anos, demonstram um excedente a favor do tesouro nacional. No conheo outros servios - excetuados os que tenham funo especfica de recolhimento - que faam retornar integralmente seu custo como o faz o Judicirio Federal. possvel intuir que o mesmo ocorra relativamente aos judicirios estaduais.
Sendo atividade materialmente administrativa e possuindo natureza tributria, a arrecadao de custas judiciais deve pautar-se pela idia nuclear de interesse pblico. O argentino Hctor Jorge Escola (El inters pblico como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1989, p. 238) sustenta que o interesse passa a ser pblico quando no exclusivo ou prprio de uma ou poucas pessoas, mas quando nele participa ou coincide um nmero tal de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que se pode chegar a identific-lo como de todo o grupo. Segundo o mestre argentino (ob. cit., p. 235/236), a noo conceitual de Administrao Pblica aparece influenciada de maneira decisiva pela idia de interesse pblico. A Administrao Pblica concebida como uma das funes do
Para traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas, diz-se, como est expresso no Cdigo Civil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-f. Indo mais adiante, aventa-se a idia de que entre o credor e o devedor necessria a colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato.
O Cdigo Civil de 2002 expressou o princpio da boa-f objetiva. Na dico de lvaro Villaa Azevedo (in Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002, p. 26/27):
Deve existir, ante a lealdade, a honestidade e a segurana, que se devem os contratantes, nas tratativas negociais, na formao, na celebrao, na execuo (cumprimento) e na extino do contrato, bem como aps esta.
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O Poder Judicirio depende de receita para prestar a jurisdio aos cidados. A eminente Ministra Ellen Gracie Northfleet, digna Presidente do Supremo Tribunal Federal, enviou mensagem ao Congresso Nacional e declarou (fonte: Agncia Cmara, http:// www2.camara.gov.br, captado em 06.02.2008):
Estado, que se leva a termo sob certas caractersticas e condies. Tal atividade tem como fim inescusvel alcanar e satisfazer necessidades e exigncias de interesse pblico. Esse objetivo justifica a atividade administrativa, tornando-a procedente e legtima segundo o ordenamento jurdico. As pedras de toque do regime jurdico-administrativo, segundo o festejado Celso Antnio Bandeira de Mello, so delineadas em funo de dois princpios: supremacia do interesse pblico sobre o privado e indisponibilidade do interesse pblico. Os interesses da coletividade no se encontram livre disposio de quem quer que seja. So inapropriveis: o rgo gestor no tem disponibilidade sobre eles e lhe incumbe apenas o dever de cur-los, nos termos da finalidade a que esto adstritos. Segundo Caio Tcito, a funo administrativa se realiza "dentro de normas criadas pela funo legislativa ou normativa". Em suma, a atividade administrativa subordinada lei (in Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 43 e segs.). Em outra notvel obra (Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 13/14), Bandeira de Mello sustenta: onde h funo, no h autonomia da vontade. A vontade submetida aos fins previstos na Constituio e nas leis. H o dever de curar o interesse pblico. Mais do que poder, o administrador tem dever de curar o interesse pblico. Haver desvio de finalidade quando o agente administrativo praticar "o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia" (art. 2, pargrafo nico, alnea e, da Lei n 4.717/65 - Lei da Ao Popular). Dos magistrados, enquanto gestores da atividade arrecadadora das custas judiciais, exige-se reverncia aos ditames da Constituio e da legislao infraconstitucional. Das partes litigantes, em contrapartida, exige-se submisso aos preceitos da boa-f. A tica impregnou o Direito Civil contemporneo. Quanto ao princpio da boa-f, j era definido pelo saudoso Orlando Gomes (in Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 43):
Assim, desde o incio devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contrato; tudo para que a extino do contrato no provoque resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. [...] Todo o Direito dos povos obedece a esse princpio de acolher a boa-f e de repelir a m-f.
que a lei ou o juiz tira de fatos conhecidos, para afirmar a existncia ou verdade do fato que se pretende provar":
meio de prova indireta. A presuno diz-se: a) comum (de hominis), a que, embora no estabelecida pela lei, pode ser deduzida livremente dum determinado fato da mesma natureza de outros que ordinariamente acontecem, de modo a poder formar a convico do juiz; b) legal, absoluta (juris et de jure), quando a lei reputa verdadeira, em face do fato ou ato ocorrido, e no admite prova em contrrio, embora existente: a coisa julgada, o princpio segundo o qual a ningum lcito ignorar a lei, etc.; c) legal, condicional, simples ou relativa (juris tantum), a que, tida como verdade pela lei, pode ser destruda pelas provas que se lhe oponham: a legitimidade do filho nascido na constncia do casamento; as arras em dinheiro, consideradas princpio de pagamento, etc. (note-se que a obra foi escrita quando vigorava o Cdigo Civil de 1916).
Na acepo de Georges Ripert (in A regra moral nas obrigaes civis. Trad. Osrio de Oliveira, 2. ed., Bookseller, 2002, p. 24):
preciso inquietarmo-nos com os sentimentos que fazem agir os assuntos de direito, proteger os que esto de boa-f, castigar os que agem por malcia, m-f, perseguir a fraude e mesmo o pensamento fraudulento. [...] O dever de no fazer mal injustamente aos outros o fundamento do princpio da responsabilidade civil; o dever de se no enriquecer custa dos outros, a fonte da ao do enriquecimento sem causa.
No Direito, salvo situaes muito excepcionais previstas em lei, no lidamos com verdades absolutas. Por isso, recomenda-se ao hermeneuta jurdico a observncia do princpio da razoabilidade, conforme definido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (in Curso de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 72):
luz da razoabilidade, os atos administrativos, bem como os jurisdicionais, ganham plena justificao teleolgica, concretizam o Direito e do-lhe vida, ao realizarem, efetivamente, a proteo e a promoo dos interesses por ele destacados e garantidos em tese. [...] O Direito, em sua aplicao administrativa ou jurisdicional contenciosa, no se exaure num ato puramente tcnico, neutro e mecnico; no se esgota no racional nem prescinde de valoraes e de estimativas: a aplicao da vontade da lei se faz por atos humanos, interessados e aptos a impor os valores por ela estabelecidos em abstrato.
A regra do art. 4, caput, da Lei n 1.060/50 faculta a singela declarao de pobreza para a parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria. No acoberta, contudo, a m-f. Em outras palavras, a parte no poder declarar falsamente sua hipossufincia para deixar de pagar indevidamente o tributo - custas judiciais - ao Estado. Tanto que se presume "pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais" (4, 1, Lei n 1.060/50). A presuno de que se cogita, pois, juris tantum. No mbito filosfico, o absoluto " o que existe ou se concebe por si mesmo; o que, para existir ou ser, no depende de uma causa ou condio; [...] denominam-se idias ou princpios absolutos os que se tm por dados imediatos da razo, tambm chamados a priori, por no dependerem da sensao e observao do mundo exterior". Ao conceito de absoluto, ope-se o de relativo, predominante nos sistemas de filosofia como o criticismo de Kant, o positivismo de Comte e o evolucionismo de Spencer (apud Joaquim Pimenta, in Enciclopdia de cultura. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963, v. I, p.10):
Circunscrevem o campo de investigao e de generalizao, nos domnios do conhecimento, ao que se baseia na experincia dos fenmenos ou ressalta das suas relaes de coexistncia (no espao) e de sucesso (no tempo), critrio este que passou a prevalecer como fundamental em todas as cincias da Natureza, do Homem e da Sociedade.
Igualmente, a lio de Maral Justen Filho (ob. cit., p. 57/58):

(O princpio da razoabilidade) preconiza ser a interpretao jurdica uma atividade que ultrapassa a mera lgica formal. Interpretar equivale a valer-se do raciocnio, o que abrange no apenas solues rigorosamente lgicas, mas especialmente as que se configuram como razoveis. O princpio da razoabilidade no equivale adoo da convenincia como critrio hermenutico. O que se busca afastar solues que, embora fundadas na razo, sejam incompatveis com o sistema.
Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade foram acolhidos pela Lei Federal n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispondo sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica federal:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: [...] VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e
Na seara jurdica, trabalha-se com a presuno. Segundo Pedro Nunes (in Dicionrio de tecnologia jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952, p. 655/656), " a conjetura, conseqncia ou concluso
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sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico.
A jurisprudncia prestigia o princpio sob comento, na apreciao dos pedidos de concesso dos benefcios da assistncia judiciria:
Agravo de instrumento. Assistncia judiciria gratuita. Indeferimento. - Cabe ao juiz examinar a razoabilidade da concesso da gratuidade da justia, considerando os elementos que evidenciem a condio de necessidade do requerente, se este se faz representar por advogado particular, e no pela Defensoria Pblica. Inexistindo comprovao dos rendimentos do agravante, tampouco de dificuldade financeira, de ser indeferido o benefcio. Seguimento negado. Deciso liminar (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 70022556815, Des. Orlando Heemann Jnior, j. em 13.12.2007).
deferido. Embargos acolhidos. - Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, 'possvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria pessoa jurdica que demonstre a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejudicar a prpria manuteno'. No caso, a prpria natureza filantrprica da recorrente j evidencia o prejuzo que, certamente, advir para a manuteno da atividade assistencial prestada significativa parcela da sociedade, caso tenha que arcar com os nus decorrentes do processo (Superior Tribunal de Justia, Embargos de Declarao no Recurso Especial 205.835-SP , Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 23.06.2003).
Vm baila outros julgados sobre a matria:

Como j decidiu esta Corte, a Constituio Federal (art. 5, LXXIV) e a Lei n 1.060/50 (art. 5) conferem ao juiz, em havendo fundadas razes, o poder de exigir do pretendente assistncia judiciria a prova da insuficincia de recursos (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 160.703-SP , Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 02.03.1998). Agravo de instrumento. Assistncia judiciria. Pessoa fsica. Declarao de pobreza. Circunstncias do caso concreto. Capacidade econmica. - A Constituio Federal (art. 5, LXXIV) e a Lei n 1.060/50 (art. 5) conferem ao juiz, em havendo fundadas razes, o poder de exigir do pretendente assistncia judiciria a prova da insuficincia de recursos. A declarao de insuficincia de recursos, firmada pelo interessado, , em princpio, bastante para a concesso da assistncia judiciria, mas no deve ser aceita, quando, das circunstncias do caso concreto, se verificarem indcios de que possui condies para arcar com as custas processuais (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo de Instrumento n 1.0024.06.151093-9/001(1), Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 19.10.2006). Embargos do devedor. Rejeio. Pedido de assistncia judiciria. Indeferimento do pedido em segundo grau. Ausncia de preparo recursal. Apelao deserta. - A assistncia judiciria s deve ser concedida a quem dela fizer jus, no bastando a simples afirmao, de acordo com a norma constitucional. No tendo sido requerido o pedido de assistncia judiciria em primeiro grau, cabia ao apelante recolher as custas prvias ou, no mnimo, apresentar as provas de sua condio de hipossuficiente econmico. Considera-se deserto o recurso quando a parte deixar de recolher o preparo prvio recursal, por faltar-lhe pressuposto extrnseco objetivo (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Apelao Cvel n 1.0518.04.058384 2/001(1), Des. Antnio de Pdua, j. em 29.08.2006).
DES. VALDEZ LEITE MACHADO - No tocante rejeio da preliminar argida pelo agravado, acompanho o Relator. Quanto ao mrito, peo vnia ao ilustre Desembargador Relator, pois ouso divergir do entendimento por ele exposto. Conforme sempre tenho sustentado perante esta Cmara, para a obteno do benefcio alvitrado, dispensvel a prova de miserabilidade, inclusive quando se trata de pessoa jurdica. Ora, a meu ver, milita presuno a favor daquela pessoa jurdica que declare no estar em condies de solver as despesas processuais, comprovando seu estado de miserabilidade, apenas por via de uma declarao dessa condio, mesmo que sob penas no caso de uma splica falsa. Nesse sentido, dispe o inciso LXXIV do art. 7 da Constituio da Repblica que "o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que dela comprovarem insuficincia de recursos". Alis, na prpria da lei anterior (1.060/50) j havia previso a esse respeito:
Art. 7. A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso.
Na hiptese dos autos, sendo a devedora principal pessoa jurdica, fixou-se a jurisprudncia:
Processo civil. (...) Justia gratuita. Pessoa jurdica. Possibilidade. Entidade filantrpica. Requisitos presentes. Pedido
Nota-se, pois, que as nicas leis ordinrias que cuidam da matria no discriminam a pessoa jurdica, para delas exigir a prvia comprovao, dispensando tal incumbncia da pessoa fsica. dizer, a vingarem os argumentos das doutssimas opinies em contrrio, que estariam sendo tratadas de
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In casu, ao minucioso exame dos autos, verifiquei que agiu corretamente a eminente Magistrada de primeiro grau. Os agravantes so empresa comercial e respectivos scios movimentam vultoso capital oriundo de financiamentos bancrios e esto representados por ilustres e combativos procuradores constitudos. No se desincumbiram de comprovar, de modo irrefutvel, a hipossuficincia. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelos agravantes.
modo diverso os dois tipos de pessoas, fsicas mediante simples declarao e jurdicas mediante prvia comprovao. Certo que tal discriminao no consta do texto da Lei Maior, estando ali to-somente dito que "o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que dela comprovarem insuficincia de recursos", no estando estipulada uma forma de comprovao para a pessoa fsica e outra para a pessoa jurdica. Descendo na hierarquia das leis, no se pode identificar, no texto das leis ordinrias de regncia da matria, uma odiosa discriminao, sob pena de colocla em testilha com o texto constitucional, o que a fulminaria do mundo jurdico, uma vez que no se admite tal afronta em nosso sistema jurdico. de se entender, que hoje a assistncia judiciria deixou o campo da simples lei ordinria e passou a ostentar residncia no texto da Lei Suprema da nao e ali deve ser buscado o seu foco de atuao. Foroso considerar que se ali restou estipulado que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que dela comprovarem insuficincia de recursos, no sendo feita ali nenhuma reserva a determinado tipo de pessoa que dela v se utilizar, uma interpretao simplista que determine que determinado tipo de pessoa dever fazer prvia comprovao e que outro dela no necessita criar discriminao no previsto no texto da Constituio Federal e, se existe a cuidar da questo, no campo da lei ordinria, estatuto que erija a declarao da parte em presuno juris tantum de veracidade, logicamente que tal se aplica a quantos foram previstos no texto da Constituio Federal, sob pena de permitir restries discriminatrias no previstas no texto da Lei Maior. A vingar o argumento de que pelo motivo de a lei de regncia, ao falar em "sustento da famlia", no se aplicaria pessoa jurdica, da a quase nada se estar excluindo do benefcio constitucional o pobre e miservel que, de to destitudo pela sorte, possa nem mesmo possuir famlia. Portanto, tenho que deve ser concedida a assistncia judiciria aos agravantes. Diante do exposto, rejeito a preliminar argida e dou provimento ao recurso, para conceder os benefcios da assistncia judiciria aos agravantes. Custas, ex lege. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, UNANIMIDADE, E NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.
Mandado de segurana - Protesto contra alienao de bens - Cartrio de registro de imveis - Averbao - Admissibilidade Quotas sociais - Junta Comercial - Anotao Possibilidade - Poder geral de cautela
Ementa: Mandado de segurana. Protesto contra alienao de bens. Averbao em cartrio de registro de imveis. Anotao de quotas sociais junto Jucemg. Possibilidade. Poder geral de cautela. - O deferimento do protesto contra alienao de bens, com conseqente registro em rgos pblicos, insere-se no poder geral de cautela do juiz e est amparado pela necessidade de levar ao conhecimento de terceiros uma situao que eventualmente possa causar prejuzos e litgios. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.07.4592783/000 - Comarca de Santa Rita do Sapuca - Impetrante: Luciano Lamoglia Lopes - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Santa Rita do Sapuca - Litisconsorte: Phihong Technology Co. Ltd - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR SEGURANA. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2008. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Vistos etc. Cuida-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Luciano Lamoglia Lopes, contra a deciso judicial proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Santa Rita do Sapuca, f. 239, consistente no deferimento parcial dos pedidos formulados nos autos de protesto contra alienao de bens movida por Phihong Technology Co. Ltd., com a conseqente anotao de protesto em diversos imveis de propriedade do impetrante, f. 38/51, bem como o bloqueio de suas quotas sociais na empresa PWM Brasil Ltda., junto Jucemg. O impetrante alega que a deciso impugnada no possui previso legal tanto na lei processual quanto na lei de registros e que, por sua unilateralidade e carter no contencioso, a medida cautelar de protesto no admite defesa.
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A medida deferida extrapola o carter meramente informativo da ao cautelar, conforme previsto no art. 867 do CPC e importa em restrio ao direito de propriedade. A anotao do protesto ato coercitivo, padecendo do respaldo legal necessrio, uma vez que a Lei de Registros Pblicos no inclui o protesto contra alienao de bens entre os atos admitidos a ingresso no registro de imveis, quer para registro, quer para averbao. A empresa Phinhong Technology Co. Ltd., autora da medida cautelar, deixou de ajuizar a ao principal dentro do prazo estabelecido em lei, o que torna a constrio dos bens do impetrante ainda mais irregular. Pede pela concesso de liminar e confirmao da segurana, com imediato cancelamento da anotao das quotas da PWM Brasil Ltda. na Jucemg e das averbaes nos imveis relacionados junto aos Cartrios de Registro de Imveis das Comarcas de Santa Rita do Sapuca e Itajub. Junta documentos de f. 36/305. A liminar foi negada s f. 312/313. Informaes do MM. Juiz s f. 322/323. Manifestao da litisconsorte s f. 393/425. A petio inicial do writ inepta, pois no preenche os requisitos do art. 6 da LMS, bem como os do art. 282 do CPC. A no-apresentao de cpia dos documentos que instruem a inicial para acompanhamento da citao constitui causa de extino do processo por falta de legitimidade processual, bem como cobe o pleno exerccio do direito de defesa, haja vista que a prova pr-constituda no mandado de segurana. No h direito lquido e certo a ser amparado. O MM. Juiz a quo, diante dos fatos narrados na medida cautelar de protesto, agiu dentro do poder geral de cautela que lhe assiste. O writ foi impetrado aps o decurso de 120 (cento e vinte) dias contados da cincia do ato supostamente ilegal. Pela denegao da segurana. Junta documentos de f. 460/795. Parecer da ilustre Procuradora de Justia Dr. Janete Gomes Oliva s f. 799/804, pela concesso da ordem. Decido. Acerca das alegaes da litisconsorte Phihong Technology Co. Ltd., por questo de ordem, cumpre esclarecer em primeiro lugar sobre a tempestividade do writ. O art. 18 da LMS estabelece que o direito de impetrar mandado de segurana decair em 120 (cento e vinte) dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. No caso, o impetrante tomou conhecimento da deciso que deferiu a medida cautelar de protesto contra alienao de bens imveis, segundo f. 239, no dia 20.03.2007, data de recebimento da intimao. No obstante, no h cpia da certido de juntada do AR da carta de intimao nos autos da medida de
protesto, constando apenas concluso para o MM. Juiz a quo em 28.03.2007. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery anotam:
Porque lei geral do processo, o CPC se aplica a todo o processo de MS e no somente na parte que regula o litisconsrcio, sempre que houver lacuna na LMS e desde que a norma do CPC no seja incompatvel com o sistema da LMS. aplicvel ao MS, por exemplo, o sistema recursal do CPC. Da ser cabvel o agravo contra as decises interlocutrias proferidas no mandado de segurana (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.031).
Diante da inexistncia de um parmetro objetivo para a contagem do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana, haja vista que o art. 18, alvo de inmeras crticas, possui um texto por demais genrico, em nome da efetiva prestao jurisdicional entendo que o prazo deve ser contado nos termos do art. 241, inciso I, do CPC. Conforme mencionado acima, no h nestes autos cpia da certido de juntada do AR, apenas subseqente concluso ao Julgador de primeira instncia feita na data de 28.03.2007, f. 602-v. Alexandre Moraes ensina:
Havendo srias e insanveis dvidas sobre a tempestividade do mandado de segurana, deve-se consider-lo dentro do prazo (in Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 2.579).
No caso, resta dvida acerca da real data de notificao do ato judicial, de forma que deve ser considerada a data mais recente. O presente writ foi impetrado no dia 27.07.2007, logo, dentro do prazo prescrito. Quanto alegao de inpcia da petio inicial pela no-apresentao de cpia dos documentos que a instruram para acompanhamento do mandado de citao, tenho que no assiste razo litisconsorte. A Phihong Technology Co. Ltd. no era parte originria no writ, sendo que sua incluso foi por determinao deste Juzo. Ordenada a citao, a impetrante apresentou a documentao necessria, conforme f. 345/390. Assim, no identifico falha na petio inicial que deva acarretar a extino do processo. Quanto ao mrito da ao: No caso, h um grande volume de documentos demonstrando a natureza dos diversos litgios envolvendo o impetrante e a litisconsorte Phihong Technology Co. Ltd. Dadas as circunstncias e os fatos narrados por ambas as partes, tenho que a deciso de primeiro grau no configura ato ilegal ou abuso de poder. A deciso impugnada foi tomada dentro do poder de cautela do juiz (art. 798, CPC), justificando-se pela
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necessidade de levar a terceiros o conhecimento do ato, evitando litgios e prejuzo a eventuais adquirentes. Tratase de medida de economia processual que no ofende o direito de propriedade e visa apenas correta e clere prestao jurisdicional. Se futuramente comprovada a responsabilidade do impetrante na prtica dos atos supostamente fraudulentos e tomados em desacordo com a assemblia de scios, enquanto exercia a administrao da empresa Phihong PWM Brasil Ltda., a anotao do protesto tem o condo de facilitar o ressarcimento dos demais scios pelos eventuais prejuzos. O mesmo raciocnio vlido quanto anotao das quotas sociais de propriedade do apelante na empresa PWM Brasil Ltda. junto Jucemg. Cabe ressaltar que a medida no acarreta indisponibilidade patrimonial, constituindo, apenas, um aviso a terceiros de que h uma possibilidade de que, no futuro, o negcio jurdico, que teve o imvel anotado como objeto, poder ser desfeito.
O protesto contra alienao de bens no traz alterao alguma dos elementos do registro. Nem torna indisponvel o bem objeto da matrcula, constituindo simples medida processual acautelatria de direitos. A averbao, em tais condies, a nada levaria, criando apenas uma situao de insegurana a embaraar negociaes legtimas (JTACivSPRT 117/96).
Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 02.04.2002, DJ de19.08.2002, p. 167). Civil. Protesto judicial. Averbao no registro de imveis. Possibilidade. Poder geral de cautela. 1 - A averbao no cartrio de registro de imveis, de protesto judicial, contra alienao de bens insere-se no poder geral de cautela do juiz, justificando-se pela necessidade de levar a terceiros o conhecimento do ato, prevenindo litgios e prejuzos de eventuais adquirentes. 2 - Recurso improvido (RMS 14184/RS, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 03.04. 2003, DJ de 28.04.2003, p. 202). Protesto contra alienao de bens. Averbao no registro imobilirio. Admissibilidade. Poder geral de cautela do juiz. A averbao, no Cartrio de Registro de Imveis, de protesto contra alienao de bem est dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litgios e prejuzos para eventuais adquirentes (REsp n 146.942-SP). Recurso especial conhecido, ao qual se nega provimento (REsp 440837/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 03.10.2002, DJ de 16.12.2002, p. 345).
Diante do exposto, com fundamento nos arts. 93, IX, da Constituio Federal e 131 do Cdigo de Processo Civil, denego a segurana pleiteada. Custas, pelo impetrante. Publique-se. Intimem-se. DES. NILO LACERDA - Estou de acordo com o eminente Relator quanto tempestividade da interposio da ao mandamental, at mesmo porque os prprios instrumentos da averbao do conta da data do mandado do protesto contra alienao de bens como sendo a de 20 de abril de 2007. A data do protocolo do writ estampada na f. 2 do processo 27 de julho de 2007, no restando por isso, duvida quanto tempestividade da ao. Quanto ao mrito, tambm acompanho o digno Relator porque entendo correto o entendimento de que a averbao do protesto margem do registro do imvel medida acautelatria que est inserida no poder geral de cautela do juiz e visa a resguardar possveis afrontas a direito de terceiros.
DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo com o Relator.
Acerca do assunto o Superior Tribunal de Justia tem decidido:

Protesto contra alienao de bens. Averbao no registro imobilirio. Admissibilidade. Poder geral de cautela do juiz. A averbao, no Cartrio de Registro de Imveis, de protesto contra alienao de bem est dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litgios e prejuzos para eventuais adquirentes (REsp n 146. 942-SP). Recurso especial conhecido, ao qual se nega provimento (REsp 440837/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 03.10.2002, DJ de 16.12.2002, p. 345). Ao pretendendo o cancelamento de protesto judicial deferido em medida cautelar anterior. Improcedncia em face da necessidade do protesto para preveno de litgios. Ausncia de prequestionamento. Dissdio no demonstrado. - Carece de prequestionamento o recurso especial quando os temas insertos nos artigos apontados como violados no foram apreciados pela Corte de origem. - Diversas as situaes julgadas nos acrdos confrontados, no se tem dissdio apto admissibilidade do especial. - A averbao, no Cartrio de Registro de Imveis, de protesto contra alienao de bem est dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litgios e prejuzos para eventuais adquirentes. Recurso especial no conhecido (REsp 146942/SP, Rel.
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Relator.
DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo com o DES. DOMINGOS COELHO - De acordo, ressal-
vando meu ponto de vista.
Smula - DENEGARAM SEGURANA.
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Indenizao - Dano moral - Cheque Extravio - Banco - Negligncia Ressarcimento - Critrio - Fixao
Ementa: Indenizatria. Talonrio de cheques. Extravio. Negativao indevida. Dano moral. Ressarcimento. Critrios para fixao. - As instituies financeiras devem agir com a maior cautela possvel no cumprimento dos contratos firmados com seus correntistas. - Ocorrendo o extravio do talonrio por negligncia do banco, este responder pela culpa quanto s crtulas subtradas e pelo conseqente constrangimento causado ao titular da conta, decorrente da compensao e devoluo de cheques, o que inclusive motivou a inscrio do seu nome nos rgos protetores de crdito. - O registro indevido em cadastros de inadimplentes, por si, configura dano moral, ensejando reparao. - A indenizao deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, evitando o enriquecimento sem causa e produzindo no agente ofensor um impacto suficiente a frustrar novo atentado. APELAO CVEL N 1.0024.07.484716-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Renata Ravani Fernandes; 2) Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Apelados: Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A., Renata Ravani Fernandes - Relatora: DES. EULINA DO CARMO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2008. - Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas DES. EULINA DO CARMO ALMEIDA - Cuida a espcie de apelos interpostos por Renata Ravani Fernandes e Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A., em virtude da r. sentena, f. 162/168, que, nos autos da indenizatria por danos morais proposta pela primeira em desfavor do segundo, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Por estes fundamentos e pelo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o ru - Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A., j qualificado, a pagar autora indenizao por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devendo esse valor ser pago de uma s vez, devidamente corrigido pela tabela oficial divulgada pela CGJ/MG e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao ms a contar da data da citao. Em face da disposio do pargrafo nico do art. 21, condeno o ru, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor total da condenao, devidamente corrigido data do efetivo pagamento.
Irresignada, Renata Ravani Fernandes recorreu, f. 170/176, sustentando a necessidade de majorao da quantia arbitrada a ttulo de prejuzos extrapatrimoniais. Tambm inconformado, apelou Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A., f. 179/192, aduzindo preliminarmente sua ilegitimidade passiva. No mrito, alega que inexiste o dever de indenizar, pois a autora no se desincumbiu do nus de comprovar os requisitos necessrios para ensejar a responsabilidade civil, quais sejam os supostos danos morais e a culpa da instituio financeira. Pugnou pela reforma do decisum em sua totalidade ou, alternativamente, acaso mantida a sentena, pela reduo do quantum indenizatrio, por entender injusto o valor fixado. Contra-razes s f. 196/207 e f. 209/216. Recursos recebidos em ambos os efeitos (f. 194) dos quais conheo porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Narram os autos que Renata Ravani Fernandes ajuizou uma indenizatria por danos morais em desfavor de Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A. (f. 02/10), pretendendo ser ressarcida pelos prejuzos sofridos com a inscrio de seu nome nos cadastros restritivos, em razo da emisso de diversos cheques oriundos de um talonrio que sequer chegou a receber em sua residncia. Informa que o fato abalou seu crdito, impedindo-a de exercer seu direito de compras nos estabelecimentos comerciais. Em sua pea de resposta (f. 68/98), a instituio financeira aduziu preliminares de ilegitimidade passiva e inpcia da inicial. No mrito, pugnou pela improcedncia dos pedidos formulados ante a ausncia de prova de conduta ilcita, pois, aps o extravio do malote onde estavam os cheques da autora, seus tales foram sustados, agindo de maneira a resguardar a segurana da cliente. Asseverou o fato de que as crtulas perdidas, emitidas por terceiros, foram devolvidas pela alnea 25, a qual no gera inscrio do CPF do correntista nos cadastros desabonadores. O MM. Juiz a quo, julgou o feito parcialmente procedente, nos termos j transcritos, ensejando os recursos em apreo.
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Para melhor deslinde do feito, analiso primeiramente o segundo recurso. Segundo apelo. Preliminar de ilegitimidade passiva. O ora suplicante alega que no possui legitimidade para figurar no plo passivo da lide, transferindo a responsabilidade pela reparao dos danos para a empresa M&C Modas que a verdadeira causadora da negativao do CPF da correntista. Sobre o tema, esclarece o ilustre Desembargador Brando Teixeira:
Legitimados para a ao ho de ser aquelas pessoas que se apresentarem como partes envolvidas no conflito de interesses levado ao conhecimento do juzo, pouco importando que, aps a instruo do processo, verifique-se que o autor no era titular do direito que se arrogou ao formular o pedido e ao dar-lhes os fundamentos de fato e de direito. Se o autor se disse titular de um direito contra algum, que o resiste, est ativamente legitimado para acion-lo em juzo. Da mesma forma que o ru estar em situao de legitimado passivo para a ao, mesmo que alegue que o autor no tenha o direito de que se julga titular ou que ele, ru, no esteja obrigado a submeter-se quilo que o autor pleiteia contra ele. Preliminares, Mrito e Carncia de Ao. Revista Cincias Jurdicas 72/64.
personalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios [...]. 2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Da leitura das normas legais acima citadas, v-se que a Sra. Renata consumidora final ou destinatria do servio prestado pelo apelante, que, por outro lado, atua como fornecedor de servios de natureza bancria, e por esse contrato est obrigado a indenizar prejuzos, independentemente de culpa. A causa de pedir da demanda consubstancia-se na perda de talo de cheques da apelada, enquanto ainda em poder do recorrente, como ele confessa f. 72 dos autos:
E, a fim de cumprir a solicitao da requerente, o banco ru procedeu ao envio do talo de cheques parte autora. Ocorre que, conforme documento anexo, o malote no qual estava o talo de cheques da requerente foi extraviado, talonrio este de n 300001 a 300020.
jurisprudncia deste Tribunal:

A legitimidade passiva ad causam decorre da possibilidade, em tese, de o ru responder pela pretenso deduzida em juzo (TAMG, Ap. n 284.650-4, 2 CC., Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 24.08.1999).
Cumpre, ainda, citar o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual prev que a entidade bancria deve garantir a qualidade e a segurana de seu servio:
Art. 14 - O fornecedor de servios responde independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
A ao foi ajuizada devido negativao do CPF da apelada em virtude de cheque emitido por terceiro em seu nome, e do talo extraviado em poder do recorrente. Em casos como o presente, de reconhecer a responsabilidade objetiva da instituio financeira, impondo-se a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesses termos, rejeito a preliminar. Mrito. O apelante nega sua obrigao civil e o prprio dano moral, requerendo a diminuio do montante estabelecido. Cumpre ressaltar que entre as partes h relao de consumo, aplicando-se ao processo as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os arts. 2 e 3 do CDC dispem:
Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes des144
No caso, a responsabilidade civil inconteste, visto que a falha no servio prestado pela instituio financeira restou comprovada precisamente no transporte dos ttulos de crdito, devendo o Banco responder pelas leses suportadas pela autora, em decorrncia da perda de suas crtulas, que foram indevidamente utilizadas por terceiros, com a conseqente negativao de seu nome nos cadastros restritivos de crdito. A jurisprudncia confirma:
Se a causa da emisso de cheques por terceiro e da negativao do nome do consumidor foi o extravio do talo de cheques enquanto em poder da instituio financeira, tem ela, em face da relao de consumo, responsabilidade objetiva perante o consumidor, sendo, pois, parte legtima a figurar no plo passivo da lide. [...] Incorrendo em conduta ilcita, ou no mnimo negligente, a r, ora apelante, est obrigada a ressarcir o dano moral a que deu causa, porque presumida a ofensa honra e ao bom nome do cidado (TJMG, 17 CC., Ap. n 1.0702.04.151238-6/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 06.09.2007).
Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de servios responde, independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios. Cabe ao banco ser cuidadoso e diligente no transporte de valores e documentos dos correntistas, em especial talonrios de cheques. Houve falha no sistema de segurana, transporte e guarda dos talonrios, o que ensejou o furto dos documentos, devendo o banco responder pelo defeito no servio prestado (TJMG, 9 CC., Ap. n 1.0702.04.167949-0/001, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 15.05.2006).
Com relao ao quantum indenizatrio, Maria Helena Diniz (in A responsabilidade civil por dano moral, publicado na Revista Literria de Direito, ano II, n. 9, p. 9, jan./fev. de 1996, leciona:
[...] O juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender as necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento.
No exigvel a prova do dano moral (extrapatrimonial), quando se tratar de indevida inscrio de devedor no SPC, pois, nesse caso, o dano moral decorre dessa inscrio, sendo desnecessria a demonstrao de qualquer prejuzo, pois se trata de dano moral puro, independentemente de quaisquer reflexos patrimoniais ou de prova (TJMG, 4 CC., Ap. n 321.287-3, Rel. Juza Maria Elza, j. em 07.03.2001).
Tambm o STJ j decidiu no mesmo diapaso, in verbis:

Dano moral. Inscrio irregular. Serasa. Prova. Desnecessidade. II. Nos termos da jurisprudncia da Turma, em se tratando de indenizao decorrente da inscrio irregular no cadastro de inadimplentes, a exigncia de prova do dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da existncia de inscrio irregular nesse cadastro (STJ, 4 Turma, Ag.Rg. no A.I. n 203.613/SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo, ac. 21.03.2000, p. 98).
Nessa linha, a lio de Carlos Alberto Bittar:

Na concepo moderna da teoria da reparao de danos morais prevalece, de incio, a orientao de que a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao. Com isso, verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparao, uma vez presentes os pressupostos de direito (in Reparao civil por danos morais, 3. ed., p. 214).
A indenizao deve, portanto, proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, de modo a evitar o enriquecimento sem causa, servindo no como uma punio, mas como um desestmulo repetio do ilcito, atendendo, dessa forma, ao carter pedaggico do qual se reveste. Sopesando a gravidade dos fatos, bem como os demais aspectos trazidos aos autos, tenho pela propriedade do primeiro apelo, pois os valores arbitrados esto aqum dos limites adotados por esta 13 Cmara Cvel, devendo passar para R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais) hoje correspondentes a 20 (vinte) salrios mnimos. Assim, dou provimento ao primeiro recurso. Mediante essas consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento ao segundo apelo. Dou provimento ao primeiro recurso, reformando o decisum vergastado to-somente para aumentar a verba indenizatria arbitrada a ttulo de danos morais para R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais), equivalentes, hoje, a 20 (vinte) salrios mnimos, mantendo a sentena nos demais pontos, inclusive no tocante s despesas processuais e honorrios advocatcios. Condeno o Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A. a arcar integralmente com as custas recursais de sua insurgncia e tambm da primeira irresignao em vista do acolhimento do pedido da Sra. Renata Ravani Fernandes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NEGARAM PROVIMENTO SEGUNDA.
A reduo do quantum fixado na sentena ser tratada no primeiro apelo. Assim, nego provimento ao segundo recurso. Primeiro recurso.
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Configurados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, dano, conduta lesiva do agente e nexo de causalidade entre estes, nasce o dever de indenizar. O art. 159 do Cdigo Civil de 1916, cujo texto permaneceu praticamente inalterado pelo art. 186 da Lei n 10.406/02, determina a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem o dever de reparar o prejuzo. No tocante argumentao do peticionrio de que no houve demonstrao do abalo moral sofrido, sabido que a simples incluso indevida nos cadastros do SPC torna desnecessria a comprovao do trauma. Sobre o tema, da jurisprudncia deste Sodalcio:
Escritura pblica - Permuta - Anulao - Dano moral - Indenizao - Vcio redibitrio - Direito Decadncia - Negcio jurdico - Validade
Ementa: Apelao cvel. Anulao de permuta de escritura pblica. Indenizao por danos morais. Ausncia de vcios no negcio jurdico. Recurso improvido. - A pendncia de dbito de IPTU sobre o imvel no suficiente para gerar a anulao do negcio jurdico firmado entre as partes, podendo a parte buscar seu direito de regresso pelas vias prprias. - No que se refere s infiltraes no imvel adquirido, decaram os apelantes do direito de reclamar pelos vcios redibitrios da coisa adquirida, nos termos do art. 445 do CC. - A diferena da rea aduzida pelos autores no implica a anulao do negcio jurdico realizado, uma vez que a negociao dos imveis foi ad corpus, ou seja, o corpo do imvel o elemento determinante para a realizao do negcio jurdico, sendo as medidas dos mesmos meramente enunciativas. APELAO CVEL N 1.0024.05.648739-0 0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Geraldo Jos Peixoto Ferreira e outra - Apelado: Girolamo Bevilaqua Neto - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de apelao interposta por Geraldo Jos Peixoto Ferreira e Neide de Oliveira Torres contra a r. sentena (f. 285/ 300), que, nos autos da ao anulatria de negcio jurdico c/c indenizao por danos morais ajuizada em face de Girolamo Bevilaqua Neto, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, resolvendo o mrito nos termos do art. 269, I, do CPC, e condenou os autores ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Determinou, ainda, que, aps transitada em julgado a r. deciso, seja expedido mandado para
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liberao do impedimento alienao do imvel localizado na Rua Fbio Couri, n 4, Bairro Luxemburgo, em contra-ordem ao determinado f. 206. Entendeu a MM. Juza a qua que, diante dos elementos constantes dos autos, no se coteja nenhum dos vcios elencados na pea de ingresso, merecendo ratificao o negcio jurdico firmado entre as partes em respeito ao pacta sunt servanda. Os autores apelaram (f. 301/305), alegando que a exceo do pagamento das taxas de condomnio, efetuado por ocasio da propositura da presente ao, as demais irregularidades do imvel dado em permuta pelo apelado, bem como os vcios omitidos quando da celebrao da permuta esto devidamente provados nos autos. Aduzem a ausncia de boa-f na transao imobiliria realizada entre estes e o apelado, quando, expressamente e atravs de documento pblico f. 15, o ru declara a inexistncia de nus reais, fiscais e extrajudiciais, contrariamente realidade ftica, diante da existncia de nus relativo ao IPTU dos perodos de 1993, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2002, que totaliza a quantia de R$ 17.842,51, o que caracteriza um vcio, tornando anulvel a transao. Declaram que inexiste nos autos prova de que tenha ocorrido qualquer combinao, acordo ou contrato entre as partes para compensao de valores devidos sobre os imveis permutados, pelo que divorciado dos autos o convencimento da douta Julgadora. Afirmam que somente tomaram conhecimento das infiltraes no imvel poca da propositura da presente ao, tendo requerido a elaborao de laudo tcnico, e que no transcorreu o prazo do art. 445 do CC. Acrescem ser injusto o entendimento de que o imvel dado em permuta pelo apelado foi como coisa certa e discriminada e que o apartamento possui rea muito inferior ao constante na escritura. Ressaltam o comprometimento das faculdades psicolgicas e mentais do apelante e a inexperincia dos apelantes em transaes imobilirias, em face da experincia profissional do apelado na comercializao de imveis. Ao final, requerem o provimento do recurso para que seja reformada a r. sentena. O ru apresentou contra-razes (f. 307/313), argindo que havia dvidas fiscais nos dois imveis utilizados na permuta, alm de outras relativas s taxas de fornecimento de energia eltrica, gua e esgoto. Enfatiza que as informaes relativas a dvidas de IPTU so pblicas e que toda a documentao foi analisada pelas partes antes da concretizao da permuta. Declara ser unilateral o laudo particular produzido pelos apelantes, e, no que se refere suposta diferena de metragem e percentual, a vistoria unilateral no pode prevalecer em vista do que consta no Registro de Imveis e perante a Prefeitura de Belo Horizonte, por tratar-se de documentos emitidos por rgos oficiais. Pugna pelo improvimento do recurso e a manuteno da r. sentena.
Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Os apelantes buscam a reforma da r. sentena, para que seja decretada a nulidade da permuta realizada entre estes e o apelado e seja cancelada a escritura pblica de compra e venda. Os apelantes apontam, como um vcio que torna anulvel a transao efetuada entre as partes, o fato de que, apesar de o apelado ter declarado a inexistncia de dbitos em relao ao imvel dado por este na permuta, h o nus relativo ao IPTU dos perodos de 1993, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2002, que totaliza a quantia de R$ 17.842,51. Contudo, verifica-se, dos documentos juntados aos autos, f. 234/243-TJ, a existncia tambm de dbitos do imvel dado na permuta pelos autores, quais sejam IPTU de 2001 e 2002; contas de energia eltrica referentes aos meses 1, 2, 3 e 4 do ano de 2002 e requerimento de parcelamento de dbito da Copasa referente ao perodo de 16 meses, 11/2001 a 02/2003. Assim, diversamente do que afirmam os apelantes na pea recursal, os dbitos constantes nos documentos apresentados pelo apelado no correspondem a perodo posterior realizao do negcio jurdico firmado e indicam que as partes idealizaram a compensao dos dbitos atinentes aos imveis permutados. Ademais, a pendncia de dbito de IPTU sobre o imvel no suficiente para gerar a anulao do negcio jurdico firmado entre as partes, podendo a parte buscar seu direito de regresso pelas vias prprias. No que se refere alegao dos apelantes sobre as infiltraes no imvel, de que no transcorrera o prazo previsto no art. 445 do Cdigo Civil, pois somente tomaram conhecimento das infiltraes poca da propositura da presente ao, tal alegao contradiz o depoimento da testemunha por eles arrolada, que declarou: "(...) que ficou sabendo das infiltraes do apartamento de n 502 quando os autores se mudaram para o mesmo porque fora chamada para olhar o apartamento uma vez que era sndica; (...)" (f. 272). Assim, considerando que a posse do imvel ocorreu na data constante da escritura pblica, 07.02.2003, uma vez que tal informao no consta na inicial, e tendo a ao sido proposta em 03.03.2005, decorreu mais de um ano, e, conseqentemente, decaram os apelantes do direito de reclamar pelos vcios redibitrios da coisa adquirida, nos termos do art. 445 do CC. Quanto ao argumento dos apelantes de que o apartamento possui rea muito inferior da constante na escritura pblica de compra e venda, de se observar que na venda dos imveis no foi estipulado o preo por medida de extenso. No caso em tela, a negociao dos imveis foi ad corpus, ou seja, o corpo do imvel o elemento determinante para a realizao do negcio jurdico, sendo as medidas dos mesmos meramente enunciativas.
Ressalta-se, ainda, como bem observado pela ilustre Julgadora a qua, que a vistoria unilateral s f. 154/204, ao relatar a diferena da rea do apartamento em 82,43 m em relao dimenso descrita na escritura pblica, no considerou na medio a rea comum do condomnio, a qual integra o domnio levado ao registro para fins de metragem geral, mas somente a rea interna do apartamento. Dessa forma, tendo a venda se realizado ad corpus, a diferena da rea aduzida pelos autores no implica a anulao do negcio jurdico realizado. Em relao ao fato do comprometimento das faculdades psicolgicas e mentais do apelante, no h nos presentes autos documentos que comprovem tal alegao. Por outro lado, no configura, tambm, motivo justificvel a ensejar a anulao do negcio realizado a falta de experincia dos apelantes nas transaes imobilirias, uma vez que no restou demonstrado que os autores foram lesionados na realizao do negcio jurdico, pois no foram obrigados a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. No que tange alegao dos apelantes de que o apelado ainda deve a quantia de R$ 8.125,00 (oito mil, cento e vinte e cinco reais), os documentos de f. 226/229-TJ indicam a quitao do negcio realizado. Em face do exposto, nego provimento ao recurso interposto e mantenho a r. sentena. Custas recursais, pelos apelantes, cuja cobrana fica suspensa por estarem sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VALDEZ LEITE MACHADO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao ordinria - Carncia de ao No-ocorrncia - Interesse processual Aposentadoria - Requerimento administrativo Desnecessidade - Proventos integrais de cargo em comisso - Apostilamento - Cargo pblico Efetividade - Art. 19 do ADCT
Ementa: Administrativo. Reexame necessrio. Apelao. Ao ordinria. Carncia de ao. Inocorrncia. Ausncia de prvio requerimento administrativo. Irrelevncia. Aposentadoria com proventos integrais de cargo em comisso. Apostilamento integral. Aquisio de efetividade no cargo pblico. Art. 19 do ADCT. - No h cogitar de ausncia de interesse de agir por inexistncia de prvio requerimento administrativo para
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fins de obteno de aposentadoria, uma vez que a CF/88 clara ao dispor que no se exige o prvio esgotamento das vias administrativas para que se possibilite ao cidado o acesso justia. - O servidor que adquire efetividade no cargo pblico que ocupa mediante aprovao em concurso pblico, consoante o disposto no art. 19 do ADCT, faz jus em aposentar-se com proventos integrais referentes ao cargo em comisso que exerceu por mais de dez anos, nos termos da legislao que rege a matria. - Nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero fixados com base no 4 do art. 20 do CPC, observada a moderao. APELAO CVEL N 1.0024.05.893342-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelante adesiva: Maria Auxiliadora Furst Miranda - Apelados: Estado de Minas Gerais, Maria A u x i l i a d o r a F u r s t M i r a n d a - R e l a t o r : D E S . D DI M O INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E CONFIRMAR A
SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas
pretenso da autora no culmina em indeferimento administrativo do pedido. Em seu apelo adesivo, pugna a recorrente pela majorao dos honorrios advocatcios. Recursos respondidos. o relatrio. Antes de mais nada, registro que, apesar de nada haver sido tecido na sentena de primeiro grau, trata a hiptese de reexame necessrio, uma vez que a ao foi julgada em desfavor do Estado de Minas Gerais, em virtude da procedncia dos pedidos prticos. Assim, conheo de ofcio da remessa necessria. Conheo tambm dos recursos voluntrios, porquanto tempestivos e presentes os pressupostos de sua admissibilidade; ausente o preparo, por estar o apelante principal dele isento, nos termos do art. 511, 1, do CPC, ao passo em que a apelante adesiva est a litigar sob o plio da justia gratuita. Passo, portanto, ao reexame necessrio, conhecido de ofcio. Em sede da preliminar de carncia de ao por ausncia de interesse de agir, no vejo como prosperar. Com efeito, reiteradas vezes j decidi que a ausncia de prvio requerimento administrativo no culmina em inexistncia do interesse processual. Ora, o acesso ao Judicirio no pode ser limitado ou restringido pela necessidade de se recorrer, antecipadamente, via administrativa. Outro entendimento afrontaria diretamente a garantia constitucional de amplo acesso ao Judicirio. Nesse sentido, dispe o art. 5 da CR/1988, em seu inciso XXXV: "A Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Desse entendimento no discrepa a jurisprudncia:
Ementa: Apelao. Ao ordinria. Previdncia privada. Prescrio qinqenal. Smula 291 do STJ. Requerimento administrativo. Desnecessidade. - A ausncia do requerimento administrativo para o pagamento da complementao da aposentadoria no retira a possibilidade de imediato e prvio acesso ao Judicirio, garantia constitucional. Comprovada a incapacidade da autora para o desenvolvimento de suas atividades profissionais, procedente o pedido de concesso do benefcio pretendido, qual seja, aposentadoria por invalidez. Recurso provido (TJMG, 17 Cmara Cvel, Ap n 1.0145.03.101349-6/001, Rel. Des. Lucas Pereira, j. em 14.11.2007). Ementa: Benefcio previdencirio. Agravo retido. Interesse processual. Requerimento administrativo. Desnecessidade. Aposentadoria por invalidez. Consolidao permanente e total das leses decorrentes de doena profissional. Ausncia. - Para que se possa pleitear judicialmente a concesso de um benefcio previdencirio, no necessrio que o segurado o tenha requerido anteriormente no mbito administrativo. - A aposentadoria por invalidez ser deferida se comprovada a existncia de leses totais e permanentes, sem as quais se torna invivel a sua concesso, o que, alis, por ser fato constitutivo do direito do segurado, depende dele a sua prova (11 Cmara Cvel, Apel. Cvel n 421.748-3, Rel. Des. Albergaria Costa, 14.04.2004).
DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Cuida-se de recurso de apelao aforado pelo Estado de Minas Gerais, sendo apelante adesiva Maria Auxiliadora Furst Miranda, contra a deciso da MM. Juza de Direito da 7 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da comarca de Belo Horizonte/MG (f. 102/107), proferida nos autos da ao ordinria que a recorrente adesiva move em face do apelante principal. A r. sentena monocrtica julgou procedentes os pedidos prticos, condenando o ru a aposentar a autora com proventos integrais do cargo em comisso que ocupa, acrescidos dos qinqnios e demais vantagens a que faz jus. Inconformado, apela o suplicado, suscitando a preliminar de carncia de ao, em face da manifesta ausncia de interesse processual da requerente, uma vez que no requereu administrativamente sua aposentadoria, no se podendo falar em negativa de concesso do benefcio previdencirio, portanto. Diz, mais, que a mera consulta realizada Administrao Pblica acerca da
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Segue, ainda, excerto do voto proferido pelo Des. Armando Freire, quando do julgamento da Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0439.06.0495256/001, em 04.12.2007:
Data venia, no merece prosperar a preliminar de ausncia de pressuposto vlido de constituio e desenvolvimento do feito suscitada pelo ru, sugerindo a imprescindibilidade de prvio requerimento administrativo para se postular em juzo a averbao do tempo de servio laborado na iniciativa privada, para fins de percepo de adicionais. Conforme destaca Mrcio Louzada Carpena: A recorribilidade direta ao Poder Judicirio no que concerne ameaa ou leso a direito, ou, em sentido inverso, o condicionamento de prvio procedimento ao ingresso em juzo, somente pode ter sua exigncia legitimada se, na constituio, houver expressa previso nesse sentido (Trecho do artigo da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo civil contemporneo. CD-ROM edio 87, v. 2, integrante da revista Juris Plenum) E a Constituio da Repblica, no inciso XXXV do art. 5, no estabelece, em relao matria tratada neste processo, o prvio requerimento administrativo como condio para se exercer o direito de acesso ao Poder Judicirio. In casu, existe litgio e, como conditio sine qua non do processo, permanece a necessidade de apreciao do provimento judicial requerido, mormente porque o sucesso dos autores na demanda pode resultar em vantagem econmica para eles. No se pode afirmar, permissa venia, que a pretenso inadequada satisfao do interesse contido no direito subjetivo material. Afasto, portanto, a preliminar.
dias de efetivo exerccio em cargo em comisso, tendo sido exonerada sem ser a pedido ou por penalidade do ltimo cargo exercido, conforme documento de f. 28. Nesse tempo, de se ver o que dispe a Lei 14.683/03, aplicvel espcie:
Art. 1 - Ficam revogados o art. 22 da Lei n 5.945, de 11 de julho de 1972; o art. 10 da Lei n 6.565, de 17 de abril de 1975; o art. 12 da Lei n 8.019, de 23 de julho de 1981; a Lei Delegada n 35, de 28 de agosto de 1985; a Lei n 9.532, de 30 de dezembro de 1987; o art. 5 da Lei n 10.945, de 27 de novembro de 1992; a Lei n 13.434, de 30 de dezembro de 1999 e a Lei n 13.533, de 11 de maio de 2000. 1 - Fica assegurado ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo o direito de continuar percebendo a remunerao do cargo em comisso exercido, nos termos da legislao vigente at a data de publicao desta Lei, quando dele for exonerado sem ser a pedido ou por penalidade, ou quando for aposentado, ficando garantida, para este fim a contagem do tempo de exerccio no referido cargo de provimento em comisso at 29 de fevereiro de 2004.
Assim dispunha a Lei 9.532/87, vigente quando da publicao da Lei 14.683/03, que alude quela em seu 1:
Art. 1 - Ao funcionrio pblico que, no exerccio de cargo de provimento em comisso, dele for afastado sem ser a pedido ou por penalidade, ou se aposentar, fica assegurado o direito de continuar percebendo a remunerao do cargo, desde que o seu exerccio compreenda perodo igual ou superior a 10 (dez) anos, consecutivos ou no.
E nem se argumente no tenha havido negativa de concesso do benefcio previdencirio ora requerido, haja vista que, mesmo citado para os termos da presente ao, o ru no atendeu ao pedido prtico, batendo-se apenas pela inacolhvel carncia de ao. Assim, faz-se irrelevante que a juntada dos documentos relativos consulta administrativa acerca da pretenso prtica tenha se dado apenas com a impugnao contestao, pois ainda que referida consulta no houvesse sido realizada, presente estaria o binmio necessidade-possibilidade, pelos motivos aqui j aduzidos. Lado outro, tais documentos, anexados s f. 79/81, demonstram que o Poder Pblico entende impossvel o atendimento ao pleito da autora, o que refora ainda mais a existncia do interesse processual na hiptese em tela. Dessa forma, afasto a preliminar de carncia de ao, suscitada em razo da ausncia de requerimento administrativo. No mrito, tenho que razo assiste autora. Pretende a suplicante, por meio da presente ao, seja declarado seu direito a ser aposentada com proventos integrais do cargo em comisso que ocupou por perodo superior a 10 anos, percebendo os qinqnios e demais vantagens a que faz jus. Compulsando os autos, observo que a recorrida conta com o tempo de 4.402 dias, ou seja, 12 anos e 22
Destarte, impe-se concluir que a suplicante preencheu todos os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais do cargo em comisso por ela ocupado. E nem se argumente, na esteira da resposta da Administrao Pblica consulta formulada pela autora, que a servidora se efetivou em cargo pblico apenas quando da edio da Emenda 49 Constituio Estadual (f. 79/81). Com efeito, do documento de f. 20 extrai-se que a suplicante atingiu a estabilidade no servio pblico em virtude da norma inserta no art. 19 do ADCT, aplicvel inclusive aos servidores estaduais, e no da aludida emenda ao texto constitucional estadual, sendo certo que se efetivou no cargo mediante aprovao em concurso pblico, homologado em 12.02.92. Segue a dico do artigo em comento:
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste
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artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. 2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor. 3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos termos da lei.
Execuo - Abandono da causa - Intimao pessoal por via de oficial de justia - Mudana de endereo - Comunicao ao Juzo Ausncia - Extino do processo
Ementa: Ao de execuo. Extino do processo sem julgamento do mrito. Abandono da causa. Intimao pessoal da exeqente por via de oficial de justia. Mudana de endereo sem comunicao ao juzo. Sentena mantida. - Considera-se vlida a intimao do exeqente que muda de endereo sem comunicar ao juzo, impossibilitando sua intimao para promover o andamento do feito, conforme comprovado pela certido do oficial de justia, haja vista que nus da parte a atualizao do seu endereo perante o juzo, conforme preceitua o art. 39, II, do Cdigo de Processo Civil. - Tendo o julgador a quo determinado a intimao da exeqente para dar andamento ao feito, primeiramente por meio do seu procurador constitudo nos autos da ao ordinria de indenizao e posteriormente de forma pessoal por oficial de justia, e no tendo este sido intimado porque mudou de endereo sem informar ao juzo, afigura-se perfeitamente correta a extino do processo por abandono da causa. APELAO CVEL N 1.0525.97.008061-6 6/001 - Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Katsuyoshi Saimaru Apelados: Jos Roberto Curitiba e outro - Relator: DES. D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2008. - D. Vioso Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. D. VIOSO RODRIGUES - Katsuyoshi Saimaru aviou recurso de apelao contra a sentena proferida pelo Juzo de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre-MG que, nos autos da presente ao de execuo de sentena, ajuizada em face de Jos Roberto Curitiba e outro, julgou extinto o feito nos moldes do art. 267, III, CPC. O nobre Julgador argumentou que o autor no comparece aos autos desde 2000 e no atualizou seu
Nesse tempo, ainda em se considerando que sua efetivao em cargo pblico se deu na data supra-aludida, verifica-se que a autora amealhou tempo suficiente para fazer jus aposentadoria com proventos integrais no cargo em comisso ocupado. Assim, a meu ver, deve ser mantida a sentena de primeiro grau. Por fim, em sede dos honorrios advocatcios, no vislumbro razo para sua alterao, porquanto estipulados em conformidade com o 4 do art. 20 do CPC, observado o labor despendido pelo advogado da parte vencedora, no havendo cogitar de sua majorao, como quer a apelante adesiva, porque sabidamente a verba honorria, quando fixada em desfavor da Fazenda Pblica, deve observar a necessria moderao. Destarte, em virtude do exposto e tudo mais que dos autos consta, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicados os recursos voluntrios. Custas recursais, pelos respectivos apelantes, estando o recorrente principal, porm, delas isento, ao passo que a apelante adesiva est sob o plio da assistncia judiciria, devendo ser suspensa a condenao em relao a ela. DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo, igualmente, do reexame necessrio e do recurso de apelao e do recurso adesivo, presentes os pressupostos de admissibilidade. Acompanho o Relator para rejeitar a preliminar de carncia de ao, confirmar integralmente a sentena e julgar prejudicados os recursos de apelao e adesivo. Ressalto, entretanto, que o apelante principal deve ser condenado a efetuar o pagamento das custas, inclusive as recursais, pois a Lei Estadual n 14.939/03 no prev a hiptese de iseno. como voto.
DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator.
Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
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endereo, pelo que restou infrutfera a tentativa de sua intimao. Irresignado, o ru interps recurso de apelao, pugnando pela anulao da sentena, fundamentos a seguir. Primeiramente, aduz o apelante que, na ao de execuo, s se aplica extino se incidirem as regras previstas pelo art. 794, CPC, no sendo o caso dos autos. Alega que, a teor da Smula 240 do STJ, a extino do processo por abandono da causa depende de requerimento expresso do ru, o que, in casu, no ocorreu. Sustenta ainda que seu procurador no fora intimado para fornecer seu novo endereo, e em conseqncia, no fora pessoalmente intimado para manifestar. Pugna, assim, pelo provimento do recurso. Devidamente intimados, os executados no apresentaram contra-razes (f. 57-v.). Este o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Da anlise das razes do apelante, entendo que seu pleito no merece prosperar, pelos fundamentos que passo a expor. Compulsando os autos, verifico f. 36 que o Magistrado determinou a intimao pessoal do autor para dar prosseguimento ao de execuo de sentena. O oficial de justia, em certido (f. 38-v.), procedeu intimao na pessoa do procurador do autor, uma vez que ele se encontrava no Japo trabalhando. Assim, f. 39, determinou-se o arquivamento do processo. Aps manifestao do procurador da parte autoral, requerendo desarquivamento dos autos e vista pelo prazo de 15 dias (f. 40), em 03.08.2007, o processo voltou ao arquivo (f. 43), pelo que se intimou novamente o autor para dar andamento ao feito, sob pena de extino (f. 44). No endereo constante dos autos, Cntia Rodrigues Saimaru recebera a intimao (f. 44-v.). Diante desses fatos, algumas consideraes devem ser feitas, seno vejamos. Ora, no h o que reparar na deciso atacada, visto que alternativa no restou ao r. Magistrado seno extinguir o feito nos termos do art. 267, III, do CPC. Nesse sentido a lio de Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva:
Art. 794: 4. Aplicam-se, supletivamente, extino da execuo as normas do art. 267, no que couber (STJ-RTJE 109/199; TFR - 4 Turma, AC 79.159-SP , Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 3.11.82, deram provimento, v.u., DJU de 16.12.82, p. 13.092; TRF - 2 Turma, Ag 43.908BA, Rel. Min. Gueiros Leite, j. em 10.6.83, negaram provimento, v.u., DJU de 25.8.83, p. 12.570; JTA 90/296, Ajuris 26/154, em.), inclusive quanto inrcia do credor (...) (in Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed., Ed. Saraiva, p. 858).
Primeiramente, verifico que a pessoa que recebera a intimao possui o mesmo sobrenome do autor. Desse modo, no que se refere alegao do apelante de que no fora intimado para dar andamento ao feito, conforme determinado pelo art. 267, 1, do CPC, no merece prosperar, haja vista que se considera vlida a intimao do exeqente que muda de endereo sem comunicar ao juzo, impossibilitando sua intimao para promover o andamento do feito, conforme comprovado pela intimao recebida por Cntia Rodrigues Saimaru, haja vista que nus da parte a atualizao do seu endereo perante o juzo, como preceitua o art. 39, II, do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido:
Civil e processual. Ao de execuo. Extino do processo sem julgamento de mrito. Abandono da causa. Superveniente ausncia de interesse. Intimao pessoal via AR. Mudana de endereo. 1 - Exeqente que muda de endereo sem comunicar ao juzo, impossibilitando sua intimao para promover o andamento do feito. AR dirigido ao endereo declinado na inicial e devolvido por ter ocorrido a mudana do exeqente. Validade porquanto nus da parte a atualizao de seu endereo nos autos. 2 - No se desincumbindo o exeqente de empreender a movimentao da causa, decorre a extino do processo sem julgamento de mrito, com fulcro no art. 267, Incs. III e VI, do CPC. 3 - Recurso conhecido e improvido. Unnime (TJDF. Apelao Cvel 20010110645708APC DF. 6 Turma Cvel. Rel. Gislene Pinheiro. J. em 06.02.2006). Processo civil - Execuo - Inrcia da parte credora Mudana de endereo - Extino - Aplicao do art. 267 do CPC ao processo de execuo. 1 - obrigao das partes manter dentro dos autos endereo atualizado, consistindo a falta deste, sobretudo em relao parte credora, em ausncia de pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido do processo. 2 - Conquanto a falta de interesse de agir ou a ausncia de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido do processo no conste expressamente do art. 794 do CPC, devem ser reconhecidas como causas extintivas da execuo, pois se aplicam, supletivamente, ao processo executrio as normas do art. 267 do CPC, no que couber (CPC: art. 598). 3. Recurso improvido (TJDF. Apelao Cvel 200501500 36433APC DF. 3 Turma Cvel. Rel. Aquino Perptuo. J. em 07.11.2005). Processual civil. Mandato. Renncia de poderes. No-constituio de novo advogado. Mudana de endereo da empresa. Tentativas de intimao frustradas. Recurso. Ausncia de pressuposto de admissibilidade. No-conhecimento. 1. Incumbe parte comunicar ao escrivo do processo qualquer mudana de endereo (CPC, art. 39, II). 2. A falta de constituio de novo advogado, aps regular renncia do causdico, acarreta a ausncia de pressuposto de admissibilidade recursal. 3. Apelao de que no se conhece (TRF - 1 Regio. AC 1997.01.00.003431-5/MT. Terceira Turma Suplementar. Rel. Juiz Federal Vallisney de Souza Oliveira (conv.). J. em 16.06.2005).
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Assim, tendo o Julgador a quo determinado a intimao da exeqente para dar andamento ao feito, primeiramente por meio do seu procurador constitudo nos autos da ao ordinria de indenizao e posteriormente de forma pessoal por oficial de justia, e no tendo este sido intimado porque mudou de endereo sem informar ao Juzo, afigura-se perfeitamente correta a extino do processo por abandono da causa. Tambm no socorre o apelante o fato de a extino no ter sido requerida pelos executados, apesar do colendo Superior Tribunal de Justia ter consolidado o entendimento da Smula 240, a qual dispe que "a extino do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de requerimento do ru". que, tratando-se de execuo no-embargada, entendo desnecessrio o requerimento dos rus para extino do processo se frustrada a intimao pessoal do autor para prosseguimento do feito por desdia dele, revelando-se correta a sentena que extinguiu o processo nos termos do art. 267, inciso III, afastada a aplicao da referida smula. Nesse sentido, decidiu o c. Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Extino do processo por abandono (art. 267, III, 1, CPC). Impossibilidade de extino de ofcio. Precedentes da Corte. Execuo no embargada. Interesse do ru na soluo do conflito. Inexistncia. Possibilidade de extino de ofcio. Interesse predominantemente pblico do processo. Precedente da turma. Recurso desacolhido. I - Nos termos da orientao deste Tribunal, no se faculta ao juiz, na hiptese do inciso III do art. 267, CPC, extinguir o processo de ofcio, sendo imprescindvel o requerimento do ru, dado ser inadmissvel presumir-se desinteresse do ru no prosseguimento e soluo da causa. II - Diversa a situao, no entanto, quando se trata de execuo no embargada. III - O processo, em sua viso contempornea, instrumento de realizao do direito material e de efetivao da tutela jurisdicional, sendo de feio predominantemente pblica, que no deve prestar obsquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de m-f (REsp 297.201-MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 T, j. em 21.05.2002). Processual civil. Ao de reintegrao de posse. Arrendamento mercantil. Abandono da causa. Citao dos rus no configurada. Reexame documental. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Smula n. 240-STJ. Hiptese diversa. CPC, art. 267, III, 10. Intimao pessoal do autor efetuada. Extino. I. Se a relao processual litigiosa no se instaurou, porque o Tribunal estadual, no concernente ao exame de documento extrajudicial, considerou o mesmo inaproveitvel para firmar a ocorrncia de citao dos rus, descabida a invocao da Smula 240 do STJ, bem como da revelia, visto que o pressuposto bsico a tanto - a integrao dos rus ao processo - est ausente. II. Intimada pessoalmente a parte a promover os atos necessrios ao andamento do processo, nos termos do art. 267, III, 1, do CPC, a extino da lide conseqncia da sua omisso, aqui verificada.
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III. Recurso especial no conhecido (REsp 440.813-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 T, j. em 22.04.2003).
Nesse nterim, entendo que a sentena deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELPDIO DONIZETTI e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao de cobrana - Ajuizamento anterior quebra - Princpio do juzo universal da falncia Inaplicabilidade - Processo em curso No-suspenso - Devedor solidrio Responsabilidade - Integralidade da dvida
Ementa: Cobrana. Ajuizamento pretrito quebra. Competncia do juzo cvel. Decretao da falncia. No-suspenso dos processos em curso. Devedor solidrio. Responsabilidade pela totalidade da dvida. - A competncia, nas aes em curso antes da decretao da quebra, no se transfere para o Juzo Universal da Falncia. Os processos em curso quando da decretao da falncia no devem ser suspensos por constiturem exceo prevista na legislao falimentar. - Os devedores solidrios respondem pela integralidade da obrigao contratada. APELAO CVEL N 1.0481.03.019694-5 5/001 - Comarca de Patrocnio - Apelantes: Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda. e outros - Apelado: Banco Mercantil do Brasil S.A. - Relator: DES. JOS AMANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de junho de 2008. - Jos Amancio - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AMANCIO - Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda., Jamir Silva e Geraldo Naves de Azevedo
apelam da r. sentena da MM. Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Patrocnio - MG, julgando parcialmente procedente a ao de cobrana ajuizada pelo Banco Mercantil do Brasil S.A., condenando os rus Jamir Silva e Geraldo Naves de Azevedo a pagarem ao autor a importncia de R$ 3.740,87 (trs mil setecentos e quarenta reais e oitenta e sete centavos), com correo monetria pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC) e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir de 31 de agosto de 2002, bem como ao pagamento das custas do processo e dos honorrios do advogado, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais). Os apelantes argem preliminarmente a incompetncia da Vara Cvel, por estar a Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda. falida, devendo a ao ser remetida ao Juzo da Falncia. No mrito, alegam e pleiteiam: a) a suspenso da ao nos termos do art. 24 do Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945; b) terem sido prejudicados pela deciso da MM. Juza a qua, pois dificilmente sero ressarcidos em ao de regresso contra a massa falida da Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda. e, apesar de serem seus scios avalistas, o dbito foi contrado a fim de viabilizar o seu capital de giro. Pugnam pela reforma da r. sentena. Contra-razes s f. 150/156. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O apelado ajuizou ao de cobrana perante o Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Patrocnio - MG, almejando o pagamento da importncia de R$ 3.698,34 (trs mil seiscentos e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos), relativa ao dbito do contrato de desconto de ttulo firmado pelo apelado com a Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda., tendo como devedores solidrios Jamir Silva e Geraldo Naves de Azevedo, scios da empresa contratante. O apelado trouxe aos autos contrato de desconto de ttulos (f. 07), nota promissria emitida pela Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda. (f. 08) e cheque emitido por Mrcia Cristina Pereira (f. 09). O MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, condenando os rus Jamir Silva e Geraldo Naves de Azevedo a lhe pagarem R$ 3.740,87 (trs mil setecentos e quarenta reais e oitenta e sete centavos), corrigidos monetariamente pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC), e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir de 31 de agosto de 2002, bem como ao pagamento das custas do processo e dos honorrios do advogado, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais). Preliminar. Incompetncia absoluta do Juzo Cvel. Os apelantes argem preliminarmente a incompetncia da Vara Cvel para julgar a ao, por ter um
dos rus falido, devendo a ao ser redistribuda ao Juzo da Falncia. Os princpios da indivisibilidade e da universalidade do Juzo da Falncia no se aplicam s aes ajuizadas antes da decretao da quebra, como disposto no art. 24, 2, do Decreto-lei n 7.661, de 21 de junho de 1945. Nesse sentido:
Competncia - Falncia - Princpio do juzo universal - Aes em curso antes da decretao da falncia - Inocorrncia. O princpio da indivisibilidade do Juzo Universal da Falncia no se aplica s aes em curso antes da decretao da falncia (TAMG, Agravo de Instrumento n 2.0000.00. 473104-4/000, Rel. Des. Unias Silva, Stima Cmara Cvel, DJ de 02.03.2005).
As aes ou execues individuais dos credores, sobre direitos e interesses relativos massa falida, inclusive as dos credores particulares de scio solidrio da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falncia at o seu encerramento. 1 [...] 2 No se compreendem nas disposies deste artigo, e tero prosseguimento com o sndico as aes e execues que, antes da falncia, hajam iniciado: (...).
A presente ao foi ajuizada antes da decretao da falncia, enquadrando-se na exceo do 2 do art. 24 do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945, no se suspendendo com a supervenincia da falncia. Nesse sentido:
Direito processual civil e falimentar. Recurso especial. Competncia. Juzo Universal. Ajuizamento de ao anteriormente decretao da falncia. Hiptese de exceo. - O princpio da unicidade e universalidade do juzo falimentar, previsto no art. 7, 2, da antiga Lei de Falncias, no absoluto, comportando excees, entre elas a estabelecida na prpria legislao falimentar revogada (Decreto-lei n 7.661/45), em seu art. 24, 2, inciso II, o qual dispunha que teriam prosseguimento com o sndico as aes que antes da falncia j tivessem sido ajuizadas. Recurso especial no conhecido (REsp 467.516/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 21.02.2006, DJ 20.03.2006, p. 264).
Os apelantes alegam terem sido prejudicados pela deciso da MM. Juza a qua, pois dificilmente viro a ser ressarcidos por meio de ao de regresso contra a massa falida da Petromil Distribuidora de Petrleo Ltda. e que, apesar de serem seus scios avalistas, o dbito foi contrado para viabilizar o seu capital de giro. Jamir Silva e Geraldo Naves de Azevedo constam no contrato de desconto de ttulo como devedores
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Rejeito a preliminar. Mrito. Os apelantes alegam que a ao deveria ser suspensa, nos termos do art. 24 do Decreto-lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, que giza:
solidrios da obrigao pactuada. O Cdigo Civil de 2002 assim dispe:

O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (Captulo VI (Das Obrigaes Solidrias), Seo III (Da Solidariedade Passiva), art. 275).
- Demonstra-se ilegal a anulao de eleio para a composio da Mesa Diretora da Cmara Municipal formal e legitimamente realizada, mediante simples votao em reunio extraordinria, em razo de denncia de compra de voto, sem a observncia das normas regimentais, do contraditrio e da ampla defesa. REEXAME NECESSRIO N 1.0522.06.021843-8 8/001 Comarca de Porteirinha - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Porteirinha - Autor: Carlos Jos dos Reis e outros - Ru: Presidente da Cmara Municipal de Riacho dos Machados - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2008. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas
DES. ARMANDO FREIRE - Tratam os autos de reexame necessrio, em mandado de segurana com pedido liminar, impetrado por Carlos Jos dos Reis, Renato Darly Mendes Rures e Cludio Natalino do Carmo contra ato da Mesa da Cmara Municipal de Riacho dos Machados, regimentalmente representada pelo seu Presidente Jairo Mendes Teixeira. O nobre Julgador singular, em sentena de f. 75/79, concedeu a segurana impetrada. Considerou que os impetrantes demonstraram o direito lquido e certo posse e exerccio na Mesa da Cmara Municipal de Riacho dos Machados para os anos de 2007/2008. Acrescentou que a eleio do dia 20.11.2006 transcorreu na absoluta normalidade, dentro das normas regimentais, saindo vencedora por cinco votos a quatro a chapa na qual concorriam os impetrantes. Sopesou que no houve qualquer protesto ou impugnao ao resultado das eleies. Concluiu que qualquer declarao de ilegalidade na votao depende de dilao probatria. Registrou que tramita perante a Comarca de Porteirinha ao anulatria de ato administrativo - eleio da Cmara Municipal de Riacho dos Machados proposta pela chapa derrotada, bem como est sendo realizado inqurito civil para apurao de eventual responsabilidade em relao aos fatos envolvendo o pleito realizado no Legislativo Municipal. Devidamente intimadas as partes, transcorreu o prazo sem que fosse aviado qualquer recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 90/92, opinou pela confirmao da sentena.
A dvida pode ser exigida de qualquer um dos rus, de dois deles ou de todos eles, por serem devedores solidrios da obrigao, no importando qual deles seria o beneficiado com a obrigao, por ter sido dessa forma pactuado. Concluso. Rejeito a preliminar (incompetncia absoluta do Juzo Cvel) e nego provimento ao recurso para manter a r. sentena hostilizada. Custas do recurso, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e NICOLAU MASSELLI. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Mandado de segurana - Cmara Municipal Mesa Diretora - Eleio - Compra de voto Denncia - Anulao da eleio - Norma regimental - Princpios da ampla defesa e do contraditrio - Inobservncia - Ilegalidade denunciada - Produo de prova - Necessidade Posse - Direito lquido e certo Sentena confirmada
Ementa: Reexame necessrio. Mandado de segurana. Eleio para a Mesa Diretora da Cmara Municipal de Riacho de Machados. Denncia de compra de voto. Anulao da eleio. Inobservncia das normas regimentais e dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Necessidade de dilao probatria para a constatao da ilegalidade denunciada. Direito lquido e certo posse. Confirmao da sentena. - O mandado de segurana ao constitucional que visa assegurar o direito lquido e certo violado ou em iminncia de s-lo por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade, apresentando rito sumrio sem dilao probatria e exigindo prova pr-constituda.
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Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do reexame necessrio. Pelo que se depreende dos autos, Carlos Jos dos Reis, Renato Darly Mendes Rures e Cludio Natalino do Carmo impetraram mandado de segurana contra ato da Mesa da Cmara Municipal de Riacho dos Machados, regimentalmente representada pelo seu Presidente Jairo Mendes Teixeira. Afirmaram que em 20.11.2006 a Cmara Municipal de Riacho dos Machados realizou as eleies para composio de sua Mesa Diretora, binio 2007/2008. Acrescentaram que a eleio atendeu ao aspecto formal, em reunio extraordinria, nos termos do art. 1 do Regimento Interno. Aduziram que duas chapas concorreram, sendo que, por escrutnio secreto, foi vencedora a chapa B, de oposio. Alegaram que o Sr. Osvaldo Gomes da Silva, vereador candidato pela chapa A (da situao), foi induzido pelo ento presidente da Cmara a encaminhar requerimento em que afirma ter vendido seu voto para a oposio e pede a anulao da eleio. Salientaram que a credibilidade do referido vereador est comprometida em virtude de sua ntima ligao com os interesses da chapa vencida no pleito. Ressaltaram que o presidente da Cmara, de posse do mencionado requerimento, convocou reunio extraordinria para o dia 07.12.2006 e, mediante processo sumrio (votao simples e direta), declarou anulada a eleio da Mesa Diretora. Sustentaram que o aludido requerimento no obedeceu tramitao regimental, no se submeteu ao crivo da Comisso de Legislao e Justia da Cmara Municipal e no teve discutido o seu mrito pelo plenrio, para a eventual instaurao de processo para apurao do fato. Alegaram que esto protegidos pelo direito adquirido, assegurado pelo 5 do art. 22 da Lei Orgnica do Municpio de Riacho dos Machados, devendo ser garantida sua posse. Asseveraram a existncia de periculum in mora e fumus boni iuris a autorizar o deferimento da liminar pretendida, para suspender os efeitos da anulao da eleio. Juntaram documentos s f. 13/32. Em deciso de f. 33/35, foi deferida a liminar para suspender os efeitos da deliberao da Cmara Municipal de Riacho dos Machados, realizada na reunio extraordinria do dia 07.12.2006, assegurando aos impetrantes a posse no dia 1.01.2007 nos cargos da Mesa Diretora da Cmara de Vereadores de Riacho dos Machados, para o binio 2007/2008. Jairo Mendes Teixeira, ento presidente da Cmara Municipal, apontado como autoridade coatora, apresentou informaes s f. 38/41. Afirmou que foi candidato reeleio, porm sua pretenso no lhe retirava as atribuies funcionais de presidente da Cmara, mormente quanto ao recebimento das acusaes procedidas por um dos vereadores, relativa existncia de fraude, corrupo, improbidade administrativa e falta de decoro
parlamentar perpetradas na eleio de 20.11.2006. Asseverou que no se tratava de hiptese de afastamento dos membros da Mesa Diretora, uma vez que ainda no tinham tomado posse, no sendo o caso de aplicar o Regimento Interno da Casa, visto que omisso quanto a esse ponto. Aduziu que a ampla defesa e o contraditrio devem ser observados em eventuais processos de cassao ou mesmo perante a Justia comum local. Alegou que o requerimento que trouxe a denncia veio instrudo de conversas telefnicas que atestavam sua veracidade. Ressaltou que a eleio realizada em 20.11.2006 restou viciada, autorizando a "providncia administrativa" de anulao do pleito. Juntou documentos s f. 42/69. O Ministrio Pblico, em parecer de f. 71/74, opinou pela concesso da segurana. O digno Magistrado de primeiro grau, em sentena de f. 75/79, concedeu a segurana impetrada, nos termos j expostos. Analisando detidamente os fatos narrados, bem como os documentos juntados, tenho que a sentena deve ser confirmada. O mandado de segurana ao que visa assegurar o direito lquido e certo violado ou em iminncia de s-lo por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade, apresentando rito sumrio sem dilao probatria e exigindo prova pr-constituda. A respeito da matria, leciona o mestre Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurana, 23. ed., p. 36):
Quando a lei alude direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exerccio no momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano.
Sobre a mesma matria, ensina Seabra Fagundes, citado por Sergio Ferraz:
Ter-se- como lquido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente, fora de toda a dvida, o direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo exame da prova oferecida com o pedido, ou de palavras ou omisses de informao da autoridade impetrada (Mandado de segurana, p. 23, 1992).
Importa esclarecer que a competncia do Poder Judicirio se encontra circunscrita ao exame da legalidade e legitimidade do ato administrativo, dos eventuais vcios formais ou dos que atentem contra os postulados constitucionais frisados na inicial. Assim, a apreciao do ato discricionrio do administrador pblico quanto aos critrios de convenincia e oportunidade vedada ao juiz, que s pode analis-lo sob o aspecto estrito de sua legalidade, da existncia de abuso e da moralidade. In casu, todavia, desnecessrio tecer consideraes sobre o inconveniente de se adotar postura mais flexvel quanto separao dos Poderes, uma vez que restou
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demonstrada de forma robusta a nulidade do ato administrativo atacado. Consoante se infere da documentao juntada, foram realizadas eleies para a composio da Mesa Diretora da Cmara Municipal de Riacho dos Machados em 20.11.2006 (Ata de f. 18/20), com a observncia das disposies contidas no Regimento Interno e na Resoluo n 011/2006. Constou da ata da referida reunio extraordinria que a eleio se deu de forma limpa e transparente. Como resultado, restou vencedora a Chapa B, de oposio, uma vez que recebeu 05 (cinco) votos contra os 04 (quatro) destinados Chapa A. Desse modo, v-se que os trabalhos de votao e apurao transcorreram normalmente, sem que houvesse qualquer impugnao ou denncia. Todavia, o Presidente da Cmara Municipal convocou reunio extraordinria em razo de denncia escrita entregue pelos vereadores Osvaldo Gomes da Silva e Ado Soares de Azevedo, informando a compra de voto na eleio realizada (binio 2007/2008) e requerendo a anulao do pleito aps tramitao regimental. Na mencionada reunio extraordinria, datada de 07.12.2006 (f. 24/29), foi determinada a anulao da eleio. Tal anulao se deu mediante simples votao, sem que fossem observadas as normas regimentais quanto ao nmero de candidatos presentes, ao qurum para votao e, especialmente, quanto ao direito dos vereadores (vencedores no pleito anulado) ampla defesa e ao contraditrio. No houve a devida apreciao acerca da veracidade das denncias apresentadas por vereadores que se encontravam presentes no momento da votao. Importa esclarecer que no h qualquer conivncia com a eventual realizao de fraude na eleio, conduta reprovvel que merece ser devidamente apurada, com a responsabilizao daqueles envolvidos. Tal apurao, inclusive, est sendo objeto de "Ao Anulatria de Ato Administrativo - Eleio da Cmara Municipal de Riacho dos Machados", bem como de inqurito civil instaurado para esse fim, consoante informou o douto Magistrado em sua sentena. Entretanto, o modo como se procedeu anulao da eleio, formal e legitimamente realizada, demonstrase arbitrrio, tornando ilegal o ato atacado. Sob essas consideraes tenho que os impetrantes trouxeram provas cabais da certeza do direito pleiteado, pois a eleio da Mesa Diretora da Cmara Municipal de Riacho dos Machados, realizada em 20.11.2006, atendeu s normas regimentais, descabendo a anulao do pleito sem a observncia do devido processo legal e contraditrio. A propsito, trago colao o seguinte julgado:
Constitucional. Mandado de segurana. Eleio de Mesa Diretora de Cmara Municipal. Posterior deciso monocrtica do presidente, durante o recesso parlamentar e sem observncia do contraditrio, acolhendo a impugnao da chapa
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por intempestividade do registro. Declarao de vitria da chapa concorrente. Violao de princpios constitucionais. Direito lquido e certo ofendido. Segurana concedida. 1. Consoante o art. 5, LXIX, da Constituio Federal, e art. 1, da Lei 1.533, de 1951, concede-se mandado de segurana para proteger direito lquido e certo sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, algum estiver sofrendo violao ou houver justo receio de sofr-la, por parte de autoridade, constituindo a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato impugnado pressuposto essencial para a concesso da segurana. 2. Realizada a eleio para a Mesa Diretora da Cmara Municipal, sem qualquer impugnao ou recurso no dia da deliberao a respeito da intempestividade do registro da chapa vencedora, viola os princpios constitucionais da ampla defesa e contraditrio o acatamento, pelo Presidente, j durante o recesso parlamentar e sem que fosse ouvida a parte interessada, de recurso impugnando a chapa pela intempestividade do registro, declarando vencedora a outra chapa concorrente. 3. Considerando-se a ausncia de previso na lei de regncia acerca do prazo para impugnao, em tal caso deve haver, na pior das hipteses, nova deliberao dos vereadores acerca da impugnao, no se prestando para tanto a deciso isolada do Presidente (Reexame Necessrio n 1.0144.07.018908-5/001 - Comarca de Carmo do Rio Claro - 6 Cmara Cvel do TJMG - Relator: Des. Maurcio Barros - j. em 10.07.2007).
Demonstrada a ilegalidade no ato de anulao da eleio, realizado na reunio extraordinria datada de 07.12.2006, e presente o direito lquido e certo dos impetrantes, impe-se a confirmao da concesso da segurana para que estes possam exercer o mandato para o qual foram eleitos e empossados. Por essas razes de decidir, em reexame necessrio, confirmo a sentena. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO VILAS BOAS e EDUARDO ANDRADE. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO.
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Ao de cobrana - Consrcio - Cota contemplada Promessa inverdica - Anulao do negcio Administradora - Representante comercial Responsabilidade solidria - Art. 340 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Adeso - Parcelas pagas - Restituio imediata - Dano material Comprovao - Dano moral - Configurao
Ementa: Ao de cobrana. Consrcio. Promessa inverdica de cota contemplada. Anulao do negcio. Responsabilidade solidria da administradora e de sua
representante comercial. CDC, art. 34. Restituio imediata das parcelas pagas na adeso. Danos materiais comprovados. Dano moral configurado. - Tendo a segunda r, administradora de consrcios, permitido e contratado a atuao da primeira r como sua representante, deve responder, solidariamente com aquela, pelos atos praticados, conforme dispe o art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, as obrigaes retratadas no "Termo de Acordo" firmado pela representante alcanam e vinculam tambm a administradora representada. - A administradora de consrcios e sua representante comercial, alm da reparao dos danos materiais suportados pela autora devidamente comprovados, devem ser solidariamente condenadas restituio da importncia paga pela autora por ocasio da adeso ao grupo de consrcio. - O dano moral indenizvel aquele que pressupe dor fsica e moral e se configura sempre que algum aflige outrem injustamente, em seu ntimo, causando-lhe dor, constrangimento, tristeza, angstia, sem, com isso, causar prejuzo patrimonial. APELAO CVEL N 1.0287.05.023007-0 0/001 - Comarca de Guaxup - Apelante: Adetec - Administrao e Servios Ltda. - Apelante adesiva: Cristiane Nunes Magno - Apeladas: Adetec - Administrao e Servios Ltda., Cristiane Nunes Magno, Invest Minas Representaes de Consrcio Ltda. - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO ADESIVA. Belo Horizonte, 6 de maro de 2008. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Trata-se de "ao de cobrana cumulada com danos materiais e morais e com pedido de tutela antecipada" ajuizada por Cristiane Nunes Magno contra Invest Minas Representaes de Consrcio Ltda. e Adetec - Administrao e Servios Ltda. Alegou a autora que, depois de tomar conhecimento da existncia das empresas demandadas e de efetuar pesquisas junto aos rgos fiscalizadores de consrcios e de proteo ao consumidor, sem obter qualquer informao desabonadora em relao s mesmas, for-
malizou junto primeira r, em 28.01.2005, proposta de adeso a consrcio de imvel administrado pela segunda requerida, oportunidade em que lhe foi assegurado que, por se tratar de cota contemplada, lhe seria destinada, no prazo de 7 (sete) dias, a importncia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Acrescentou que, na ocasio, a primeira r firmou um termo de compromisso, obrigando-se, na hiptese de no-liberao do montante da cota no prazo estabelecido, a restituir autora, em 10 (dez) dias, a quantia de R$ 3.600,00 (trs mil e seiscentos reais), desembolsada pela mesma na adeso ao consrcio, atravs de depsito bancrio efetuado em conta corrente indicada pela primeira r (Banco Ita, Agncia 3053, c/c 151522), de titularidade de Nilta Patrcia Custdio, gerentegeral daquela empresa. Relatou que, passados 41 (quarenta e um) dias, a primeira r no liberou o montante da cota contemplada, tampouco efetuou a devoluo da quantia despendida pela autora, tendo esta, ento, comparecido pessoalmente ao escritrio daquela, no dia 07.03.2005, em busca do desfazimento do negcio, no tendo sido atendida, somente recebendo informaes evasivas dos funcionrios. Noticiou que, depois de formalizar representao junto da Delegacia Especializada em Falsificaes e Defraudaes de Belo Horizonte, em 10.03.2005, foi procurada pela primeira r, tendo com a mesma firmado "Termo de Acordo" em 04.04.2005, no qual ela se obrigou a, no prazo de 30 (trinta) dias, restituir os valores relativos adeso, alm de R$ 400,00 (quatrocentos reais) a ttulo de despesas suportadas pela autora, devendo esta ltima retirar a representao ofertada autoridade policial. Asseverou que, vencido tal prazo, a primeira r no cumpriu com o acordado, ensejando o ajuizamento da presente ao. Aduziu ser solidria a responsabilidade da segunda requerida, empresa administradora de consrcios representada pela primeira r, quanto reparao dos danos de ordem moral e material sofridos pela mesma, nos termos da parte final do art. 149 do Cdigo Civil c/c art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Formulou pedido de antecipao de tutela, visando imediata devoluo da importncia desembolsada por ocasio de sua adeso ao grupo consorcial, devidamente atualizada e acrescida de juros moratrios de 1% a.m., postulando, ao final, a procedncia dos pedidos, com a declarao de nulidade do contrato de consrcio firmado entre as partes, e a condenao das requeridas, solidariamente, ao pagamento: a) da importncia despendida na adeso ao consrcio, objeto do pedido de tutela antecipada (R$ 3.987,00); b) do valor de R$ 966,41 (novecentos e sessenta e seis reais e quarenta e um centavos), relativo a danos materiais experimentados
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pela autora; c) do montante equivalente a 50 (cinqenta) salrios mnimos, a ttulo de indenizao por danos morais. f. 48, o MM. juiz de primeiro grau deferiu o pedido de antecipao de tutela, determinando que a primeira r (Invest Minas) restitusse autora, no prazo de 5 (cinco) dias, o montante de R$ 3.600,00 (trs mil e seiscentos reais) referente adeso ao consrcio, sob pena de multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais). s f. 53/57, as requeridas apresentaram contestao em conjunto, sustentando que a cota de consrcio adquirida pela autora no era contemplada, fato que foi levado ao conhecimento da mesma, que concordou com todas as disposies previstas no contrato, no havendo que se falar em vcio de consentimento. Alegaram que a primeira r no trabalha com "autofinanciamento", mas com venda de cotas de consrcio no contempladas, estando impedida de devolver a parcela paga antes do encerramento do grupo, nos termos da Circular Bacen n 2.766. Aduziram, por fim, no ter a autora sofrido qualquer dano de ordem moral, passvel de indenizao, postulando, ao final, a improcedncia dos pedidos. s f. 95/06, a primeira r apresentou nova contestao, desta feita de forma isolada, igualmente refutando as alegaes da autora e batendo-se pela improcedncia dos pedidos. Impugnao s f. 115/124. s f. 125/126, a autora requereu o bloqueio de contas bancrias das rs, pelo sistema Bacenjud, com vistas ao cumprimento da deciso antecipatria de tutela, tendo sido tal pleito indeferido f. 127. s f. 136/141, o ilustre Juiz monocrtico proferiu sentena, julgando procedentes os pedidos formulados pela autora, para anular o negcio jurdico havido entre as partes e condenar a primeira requerida (Invest Minas) ao pagamento de R$ 3.987,00 (trs mil e novecentos oitenta e sete reais), referentes ao compromisso de devoluo assumido pela mesma, assim como ambas as rs, solidariamente, ao pagamento da importncia de R$ 966,41 (novecentos e sessenta e seis reais e quarenta e um centavos), a ttulo de danos materiais, alm de indenizao por danos morais, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), tudo acrescido de correo monetria, desde a data da prolao da sentena, e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms. Condenou as requeridas, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$1.200,00 (mil e duzentos reais), alm de determinar a expedio de ofcio ao Ministrio Pblico, instrudo com cpias de peas dos autos, em virtude da existncia de "srios indcios de prtica de ilcito penal ensejador de ao pblica". Inconformada, a segunda r (Adetec), interps apelao (f. 142/148) asseverando ser imprpria a determinada anulao do negcio jurdico firmado,
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porquanto, com a transao ajustada entre a autora apelada e a primeira r (f. 29-30), houve a extino daquele pacto primitivo. Asseverou, mais, no ter qualquer responsabilidade indenizatria, porquanto no participou do referido ajuste, firmado apenas entre a autora a r, Invest Minas. Sustentou, mais, a inexistncia de leso honra e imagem da autora, de forma a ensejar indenizao por danos morais, pugnando, alternativamente, pela reduo do valor arbitrado a esse ttulo. Em contra-razes de f. 152/156, a apelada pautou-se pelo desprovimento do apelo. s f. 157/164, a autora interps apelao adesiva, pugnando pela condenao da segunda r (Adetec), solidariamente com a primeira (Invest Minas) repetio da quantia desembolsada por ocasio da adeso ao grupo de consrcio, bem como pela majorao da indenizao fixada, a ttulo de danos morais, para o importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). No foram apresentadas contra-razes ao recurso adesivo (f. 165-v.). Conheo de ambos os recursos (principal e adesivo), presentes os pressupostos de admissibilidade. Permito-me analisar conjuntamente ambos os apelos. Afirma a autora que adquiriu, atravs da empresa Invest Minas Representaes de Consrcio Ltda., representante da administradora, Adetec Administrao e Servios Ltda., ora apelante adesiva, uma cota de consrcio, a qual estaria contemplada, e que, mesmo aps efetuar o pagamento da quantia de R$ 3.600,00 (trs mil e seiscentos reais), no teve liberada a carta de crdito, o que lhe trouxe vrios prejuzos, materiais e morais. De incio, vale esclarecer que, no caso dos autos, incontroversa a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, enquadrando-se a apelante principal no conceito de fornecedora, conforme dispe o art. 3 da Lei n 8.078/90, e a autora, apelante adesiva, na qualidade de consumidora do produto. Ora, no h dvida de que o consorciado destinatrio final do produto e a apelante a fornecedora dele - dinheiro para a aquisio de bem durvel. Nesse sentido, a orientao do Superior Tribunal de Justia:
Execuo. Contrato de consrcio para compra de imvel. Ausncia de prequestionamento. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Multa do art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 1. Nos contratos de consrcio para compra de bem imvel, a relao entre a consorciada e a administradora configura relao de consumo. 2. (...) 3. (...) 4. Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp 595.964/GO, 3 Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, in DJ de 04.04.2005).
Pois bem, aduz a apelante principal, inicialmente, ser indevida a declarao de nulidade do contrato de
consrcio firmado com a apelada, uma vez que a mesma, ao ajustar com a primeira r, o "Termo de Acordo" de f. 29/30, ps fim quele pacto, ficando a segunda r excluda da relao jurdica. Razo no lhe assiste. Atravs do mencionado ajuste, a empresa Invest Minas se obrigou a, no prazo de 30 (trinta) dias, transferir a terceiros a cota consorcial adquirida pela autora, ou adquiri-la, caso no fosse possvel a transferncia no prazo estabelecido, restituindo, em qualquer caso, a importncia paga pela autora na ocasio de sua adeso ao grupo e indenizando-a em R$ 400,00 (quatrocentos reais), em virtude de despesas por ela suportadas. Ocorre que tais obrigaes no foram cumpridas pela primeira r, o que nos leva a crer que a autora apelada continuou vinculada quele grupo de consrcio, tendo, portanto, patente interesse e legitimidade para postular a nulidade do negcio. E, ainda que a apelante principal no tenha, de fato, participado diretamente do referido ajuste, no se pode desconsiderar que a empresa Invest Minas representante daquela administradora, fato esse confessado de forma expressa na pea defensiva de f. 53/57: "A Empresa Requerida, que representa Administradora de Consrcio, jamais comercializou quotas de consrcio contempladas, mas sim NO contempladas para aquisio de crdito para compra de bens mveis e imveis" (f. 54/55). E tal assertiva corroborada pelo objetivo social constante da clusula segunda, do contrato social da Invest Minas:
[...] Clusula Segunda A sociedade permanece com o objetivo social de representao comercial, por conta de terceiros, para agenciamento de cotas de consrcios em geral (destaques do original).
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Editora Forense Universitria, p. 251).
a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade, pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral (cf. Aguiar Dias, A reparao civil, tomo II, p. 737).
Importante ter-se sempre em vista a impossibilidade de se atribuir equivalente pecunirio a bem jurdico da grandeza dos que integram o patrimnio moral, operao que resultaria em degradao daquilo que se visa a proteger (cf. voto do Min. Athos Carneiro, no REsp n 1.604-SP , RSTJ 33/521). Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia (...); b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta..." (autor citado, Instituies de direito civil. 7. ed., Forense, v. II, p. 235).
Tendo a apelante principal, administradora de consrcios, permitido e contratado a atuao da primeira r como sua representante, deve responder, solidariamente com aquela pelos atos praticados. o que dispe o art. 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor: "Art. 34. O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos". Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin, ao comentar o dispositivo legal supratranscrito, esclarece:
Este dispositivo legal da mais alta relevncia. No so poucos os casos em que o consumidor lesado fica totalmente impossibilitado de acionar o fornecedor - beneficirio de um comportamento inadequado de um de seus vendedores - sob o argumento de que estes no estavam sob sua autoridade, tratando-se de meros representantes autnomos. Agora, a voz do representante, mesmo o autnomo, a voz do fornecedor e, por isso mesmo, o obriga (Cdigo
E acrescenta: "[...] na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao [...]" (Caio Mrio, ob. cit., p. 316). E, mais, os pressupostos da obrigao de indenizar, seja relativamente ao dano contratual, seja relativamente ao dano extracontratual, so, no dizer de Antnio Lindbergh C. Montenegro:
a - o dano, tambm denominado prejuzo; b - o ato ilcito ou o risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c - um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a
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Nesse sentido, as obrigaes retratadas no "Termo de Acordo" firmado pela representante alcanam e vinculam tambm a representada, Adetec Administrao e Servios Ltda. Dessa forma, no h dvidas de que a mesma, alm da reparao dos danos materiais suportados pela autora (R$ 966,41), conforme demonstram os documentos de f. 33/42, deve ser condenada, solidariamente com a primeira r, restituio da importncia paga pela autora por ocasio da adeso ao grupo de consrcio. No que se refere ao dano moral, tem-se que a sua reparabilidade ou ressarcibilidade pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio Federal de 5.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o n 37, pelo STJ. Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes do TARS,
existncia desses requisitos em um dado caso, surge um vnculo de direito por fora do qual o prejudicado assume a posio de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a responsabilidade civil (autor mencionado, Ressarcimento de dano. mbito Cultural Edies, 1992, n 2, p. 13).
O dano moral indenizvel aquele que pressupe dor fsica e moral e se configura sempre que algum aflige outrem injustamente, em seu ntimo, causando-lhe dor, constrangimento, tristeza, angstia, sem, com isso, causar prejuzo patrimonial. Alcana valores ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam. No caso dos autos, verifico que tais requisitos restaram demonstrados, considerando a angstia experimentada pela autora, que teve suas expectativas frustradas, ante a m-f das requeridas, que no cumpriram o originalmente avenado, qual seja a liberao da carta de crdito, referente cota contemplada, tampouco o acordo celebrado, visando soluo da questo. Nesse sentido, permito-me aderir ao posicionamento do MM. Juiz singular, que assim concluiu:
O dano moral est implcito na espcie. A requerente comprovou quantum satis que viajou duas vezes a Belo Horizonte para tratar da questo, a primeira para firmar o contrato e a segunda para tentar fazer a primeira requerida cumpri-lo, no obtendo qualquer xito, o que a compeliu a contratar advogado, fazer representao e notificao, suportando, assim, angstia e sofrimento moral indizvel por ter despendido quantia que causou desequilbrio em seu oramento sem atingir o objetivo almejado. Tambm a extraordinria m-f da primeira requerida foi de molde a causar desespero e padecimento moral, porquanto, desde o incio pretendeu causar danos requerente, inclusive autorizando-a a efetuar o depsito na conta de pessoa fsica estranha ao contrato social, o que causou pasmo mesma, levando-a a solicitar uma garantia por escrito daquela, como se isso fosse corolrio para o fiel cumprimento da obrigao, a qual realmente acabou descumprida, trazendo-lhe prejuzos no s materiais, mas tambm morais pela expectativa frustrada, gerando a obrigao de indenizar tambm a esse ttulo (sic - f. 140).
mas que a indenizao corresponda a um desestmulo a novas agresses e negligncias. Assim, orientando-me pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, bem como em virtude das circunstncias relativas ao caso dos autos, considero que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), fixada pelo Juiz a quo, mostrou-se razovel e adequada a reparar os danos de ordem moral sofridos pela autora, razo pela qual no vislumbro como acolher o pedido de majorao formulado pela mesma, ora apelante adesiva. Com tais consideraes, nego provimento apelao principal e dou parcial provimento apelao adesiva, para imputar segunda r, Adetec Administrao e Servios Ltda., a obrigao solidria de pagamento no s dos danos materiais fixados na sentena, mas tambm dos valores pagos pela autora por ocasio de sua adeso ao grupo de consrcio. Condeno as requeridas ao pagamento da totalidade das custas processuais, includas as recursais, assim como dos honorrios advocatcios fixados na sentena. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores EDUARDO MARIN DA CUNHA e IRMAR FERREIRA
CAMPOS.
Smula - NEGARAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO ADESIVA.
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Ao declaratria - Fiana - Vigncia - Termo final - Afianado - Pessoa jurdica - Contrato social - Alterao - Pagamento - Dvida nova Comprovao - Ausncia - Dano moral No-configurao
Ementa: Ao declaratria. Contrato de fiana. Termo final de vigncia. Alterao do contrato social da afianada. Pagamento. Nova dvida. Ausncia de comprovao. Danos morais. No-configurao. - Se o contrato de fiana foi prestado em benefcio de uma pessoa jurdica, o fato de ter havido alterao em seu quadro social gera como efeito reflexo e imediato a exonerao dos fiadores da garantia prestada, tendo em vista o carter intuitu personae do contrato. - No gera danos morais a imputao de uma dvida a indivduos que figuravam como fiadores, se existiam dvidas quanto ao limite e vigncia de tal contrato de fiana. Dvida esta somente sanada pelo Poder Judicirio. APELAO CVEL N 1.0287.06.026326-9 9/001 - Comarca de Guaxup - Apelantes: caro Martins de
No que se refere, especificamente, ao quantum indenizatrio, este Tribunal, a exemplo de vrias outras Cortes brasileiras, tem primado pela razoabilidade na fixao dos valores das indenizaes. preciso ter sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal, que sirva de exemplo para o ru, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Enfim, o magistrado deve atentar sempre para as circunstncias fticas, para a gravidade objetiva do dano, seu efeito lesivo, sua natureza e extenso, as condies sociais e econmicas da vtima e do ofensor, de tal sorte que no haja enriquecimento do ofendido,
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Oliveira e outro - Apelado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. UNIAS SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. - Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. UNIAS SILVA - Conheo do recurso visto que presentes os requisitos de admisso. Trata-se de ao declaratria de inexistncia de dbito c/c pedido de indenizao por danos morais que caro Martins de Oliveira e Cristina Aparecida Guardiano de Oliveira ajuizaram em face de Banco do Brasil S.A. Pela sentena de f. 76/79, os pedidos iniciais foram julgados improcedentes. Inconformados, recorrem os autores atravs das razes de f. 80/85, em que alegam que no possuem dvida com o ru, j que o extrato de f. 71 retrata que, no dia 26.03.2002, o contrato ento firmado entre as partes foi quitado atravs de 12 parcelas e que o saldo na conta estava sem crditos ou dbitos. Afirmam que mesmo o extrato de f. 71 tambm esclarece que havia ocorrido uma amortizao antecipada da dvida, que, assim sendo, a dvida hoje existente foi constituda aps a quitao do contrato em que figuraram como fiadores. Aduzem que era dever do ru provar que outra dvida tinha sido constituda dentro da vigncia do contrato j quitado. Asseveram que o contrato de fiana no admite interpretao extensiva e que, assim sendo, qualquer emprstimo concedido aps julho de 2002 no estava garantido pela fiana. Registram que o quadro societrio da empresa afianada se modificou, o que tambm causa de resciso do contrato de fiana. Pugnam ao final pelo provimento do apelo para o fim de ser declarada a inexistncia do dbito e condenado o ru ao pagamento de indenizao por danos morais, tendo em vista a negativao de seus nomes. Este o relatrio necessrio. Passo deciso. Preliminarmente - do agravo retido. No conheo do agravo retido de f. 35/36, em virtude de no ter sido reiterado o pedido de seu conhecimento em contra-razes, nos termos do 1 do art. 523 do CPC. Do mrito.
Conforme se verifica, pretendem os autores seja decretada judicialmente a exonerao da fiana que prestaram no dia 16.07.2001, no Contrato n 006.401.189, cuja validade era de 12 meses, isso ao argumento de que tal contrato de fiana se findou no dia 16.07.2002 e, em segundo lugar, referido contrato j foi quitado. Entendem que, em virtude de o contrato principal ter-se findado, o mesmo ocorreu com o acessrio, que o de fiana, e que, portanto, ao terem seus nomes negativados, fazem jus a uma indenizao por danos morais. Verifico que o contrato de fiana foi firmado visando garantir uma dvida, ou seja, se aps o prazo de 12 meses, a dvida contrada ainda no tivesse sido quitada, a garantia prevaleceria. Ademais, no contrato, f. 15, est claro que, prorrogado o prazo do contrato principal, prorrogado ficaria o de fiana, que lhe acessrio. Cumpre esclarecer que, se a fiana foi prestada em um contrato para garantia da dvida, o fato de a pessoa jurdica contratante ter modificado seu quadro societrio gera a resciso do contrato de fiana, por ser ele personalssimo. No entanto, tal modificao somente ocorreu dia 26.01.2005, fato este reconhecido pelo prprio ru f. 40. Assim sendo, o contrato de fiana vigorou at tal dia, frise-se, dia 26.01.2005. Nesse sentido:
O fato de ter havido alterao no quadro social da empresa afianada exonera os fiadores da garantia prestada, tendo em vista o carter intuitu personae do contrato de locao (TJMG, Apelao Cvel n 1.0433.04.126526-8/001, Desembargadora Helosa Combat - Relatora).
E ainda:
Na fiana prestada a empresa comercial, o fiador tem em considerao a pessoa dos scios. Essa garantia de natureza personalssima, fundada no grau de confiana, no grau de amizade, parentesco ou credibilidade que possa merecer o afianado, no se podendo estend-la, conforme o art. 1.483 do CC, a terceiros, continuadores do negcio, mas estranhos fidcia original entre as partes (TAMG, Apelao Cvel n 307.405-9, Juza Beatriz Pinheiro Caires - Relatora).
Conforme esclarecido, o contrato de fiana firmado pelos autores somente vigorou at o dia 26.01.2005, e, de acordo com os extratos acostados aos autos pelo ru, s f. 68/71, no dia 26.03.2002 o saldo da conta onde havia sido prestada a fiana estava com R$ 0,00. Verifico que, desde 23.07.2001, existia um dbito de R$ 9.500,00 na conta garantida pelo contrato de fiana; tal valor mantinha uma constncia ao longo do tempo, no entanto, como dito, em 26.03.2002, o mesmo foi quitado e nenhum saldo negativo existia. Portanto, para se imputar aos autores uma dvida decorrente do contrato de fiana, deveria ela ter sido
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comprovada no curso dos autos, aps o dia 26.03.2002 e antes do dia 26.01.2005, o que no existe. A negativao do nome dos autores foi feita em 05.01.2006, no importe de R$ 21.436,00, referente ao contrato 006.401.084 (sic), contudo no se comprovou que os autores estavam a garantir tal dvida na qualidade de fiadores; no existe sequer prova de quando tal dvida foi contrada. Em seqncia, de se esclarecer que o fato de o ru ter imputado aos autores uma dvida que no dos mesmos no gera o dever de indenizar. Esclarecendo, isso porque somente com o ajuizamento dessa ao que se pode definir qual o limite da garantia prestada no contrato de fiana objeto do litgio. Portanto, qualquer ato relativo ao contrato 006.401.184 seria decorrente da interpretao que as partes estavam dando ao mesmo, no querendo isso significar qualquer m-f ou prtica de ato ilcito por parte do suposto credor. O que poderia vir a gerar uma indenizao por danos morais seria o fato da negativao no ter sido precedida do devido aviso prvio nos termos do art. 43, 2, do CDC, porm os documentos de f. 20/21 demonstram que os autores foram previamente avisados da negativao. Por todo o exposto, no conheo do agravo retido e no mrito dou parcial provimento ao recurso, por estar julgando parcialmente procedente os pedidos iniciais, a fim de declarar que o contrato de fiana prestado pelos autores de n 006.401.189 somente vigorou at o dia 26.01.2005 e que, por fora das provas produzidas nos autos, nenhuma dvida pode ser imputada aos mesmos aps o dia 26.03.2002. Julgo improcedentes os pedidos de danos morais nos termos acima expostos. Condeno o banco ru ao pagamento das custas processuais e recursais na proporo de 60% e os restantes 40% a cargo dos autores. Fica o ru condenado ao pagamento de honorrios de sucumbncia, que fixo em R$ 2.000,00; por sua vez os autores devero arcar honorrios aos patronos do ru, que fixo em R$ 1.400,00. Aplica-se em seguida a Smula 306 do STJ. No que se refere aos autores, o pagamento das custas processuais e recursais fica suspenso nos termos da Lei 1.060/50. D. VIOSO RODRIGUES - Em que pese filiar-me corrente que adota o entendimento de que, tratando-se de fiana prestada a pessoa jurdica, e no expressamente em ateno a seus scios, a alterao do quadro social da empresa afianada, sem a perda de sua identidade e sem a alterao de sua personalidade jurdica ou de seu objeto, no acarreta exonerao dos fiadores, manifesto minha aquiescncia com o resultado do voto proferido pelo d. Relator, pois, consoante ressaltado em seu voto, inexiste prova da data em que a dvida reclamada foi contrada, sendo certo que, no dia 26.03.2002, no existia saldo negativo na conta afianada.
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DES. ELPDIO DONIZETTI - De acordo com o Des.
Relator. Smula - NO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
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Investigao de paternidade - Ao anulatria de registro civil - Cumulao de aes Impugnao de filiao - Litgio entre irms Reconhecimento espontneo - Pai falecido - Irm Legitimidade para postular em juzo - DNA Recusa veemente realizao do exame - nus da prova - Inverso - No-justificativa Reforma - Irresignao - Provimento Art. 1.604 do Cdigo Civil
Ementa: Civil e processual civil. Agravo de instrumento. Ao de investigao de paternidade c/c anulatria de registro civil. Desconstituio de paternidade. Litgio entre irms. Reconhecimento espontneo por parte do falecido pai. Legitimidade da irm para postular em juzo. Inverso do nus da prova. Recusa veemente de realizao de exame de DNA. Medida que no justifica a inverso. Reforma. Provimento da irresignao. Inteligncia do art. 1.604 do Cdigo Civil. - Possui legitimidade para a causa a irm que tenta desconstituir a paternidade de outra irm, devendo, contudo, comprovar a nulidade do registro efetuado de forma espontnea pelo falecido pai. - O reconhecimento espontneo de paternidade s poder ser anulado, como os atos jurdicos em geral, em virtude de erro, dolo, coao, simulao ou fraude, no podendo a recusa de realizao do exame de DNA ensejar a inverso do nus da prova. AGRAVO N 1.0607.06.028958-6 6/001 - Comarca de Santos Dumont - Agravante: A.C.V.M., representada p/ me M.V.M. - Agravada: V.G.M. - Relator: DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2008. - Dorival Guimares Pereira - Relator.
Notas taquigrficas DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA - Trata-se de agravo de instrumento aviado por A.C.V.M., representada por sua me, M.V.M., em face da deciso trasladada s f. 34/40-TJ, proferida em autos de ao investigatria de paternidade c/c anulao de registro civil, movida por V.G.M., que reconheceu a legitimidade ativa da requerida para figurar no plo ativo da ao e determinou a inverso do nus da prova, objetivando sua reforma, salientando a ausncia de condio da ao, por ilegitimidade da parte, j que o falecido pai reconheceu espontaneamente a paternidade, somente cabendo a ele demonstrar suposto vcio de consentimento capaz de anular o ato jurdico, tudo como posto nas argumentaes desenvolvidas na minuta de f. 02/10-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Trata-se de instrumental com o objetivo de reformar a interlocutria monocrtica, vazada nos seguintes termos:
[...] tem-se entendido pela legitimidade exclusiva do pai em relao s aes que contestam a paternidade. Contudo, em relao s aes que versam sobre a existncia de relao parental, todos os interessados so legitimados. [...] [...] vejo a possibilidade, em tese, de a autora figurar no plo ativo da demanda diante das conseqncias da existncia de parentesco entre as litigantes, bem como a possibilidade de a autora querer provar o erro do genitor ao proceder ao registro da requerida, o que no recomenda a extino do processo nessa oportunidade. [...] Noutro ponto, o egrgio Superior Tribunal de Justia j sumulou que a recusa em submeter-se em exame de DNA induz presuno relativa de paternidade (Smula 301). Assim, em analogia, penso que referida smula deve verificar-se aqui, isto , a discordncia veemente em submeterse ao exame deve ensejar a presuno de veracidade. Desta feita, diante das peculiaridades do caso em apreo, estou deliberando, aqui, pela inverso do nus da prova, ainda que sobre isso no se tenha ventilado [...] (litteris).
to no art. 1.604 do Cdigo Civil, segundo o qual "ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro". Rejeito, pois, a preliminar. Quanto ao mrito, para obter sucesso em tal desiderato, a autora tem o nus de comprovar efetivamente a ocorrncia de erro ou falsidade do registro, razo pela qual no pode prevalecer a deciso recorrida na parte em que inverteu o nus da prova somente em razo de ter a irresignante se negado a realizar o exame de DNA. de se ver que, no caso vertente, o falecido pai, pessoal e espontaneamente, reconheceu a paternidade da recorrente. Com efeito, tenha-se presente a lio do festejado Washington de Barros Monteiro, para quem,
[...] o reconhecimento perptuo e irrevogvel. No mximo, poder vir a ser eventualmente anulado, por inobservncia das formalidades legais, ou, ento, se eivado estiver de algum dos defeitos dos atos jurdicos (Curso de direito civil. 27. ed. So Paulo: Ed. RT, v. 2, p. 253).
A propsito, sobre o tema, este colendo Sodalcio j se manifestou, como se constata do aresto adiante colacionado:
irretratvel o reconhecimento espontneo da paternidade, feito nos termos do art. 1 da Lei 8.560/92, que s poder ser anulado como os atos jurdicos em geral, em virtude de erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Inexistindo prova do vcio de consentimento, improcede a ao de nulidade de registro (4 CC, Apelao Cvel n 1.0000.00.2874998/000, Comarca de Lagoa Santa, j. em 20.02.2003).
Quanto prefacial argida pela recorrente no sentido da ilegitimidade ativa da autora para promover a ao, questionando a paternidade espontaneamente reconhecida por seu falecido pai em relao sua irmagravante, de salientar que, nesse ponto, como bem destacado pelo digno Magistrado a quo, a terminologia dada ao de investigao de paternidade c/c anulao de registro civil irrelevante, pois o que importa verificar que a pretenso trazida a juzo se refere impugnao de filiao, ao argumento de que o falecido pai teria incorrido em erro ao registrar a sua filha. Trata-se, ento, de litgio entre irms, uma afirmando que o reconhecimento da filiao da outra, por parte do falecido pai, teria sido ilegal, por eivado de vcio de consentimento. Assim, entendo ser a recorrida parte legtima para a propositura da demanda, podendo-se valer do dispos-
Mesmo que fosse realizado o exame de DNA e constatada a ausncia de vnculo biolgico entre a r e o falecido, tal fato, por si s, no poderia garantir a procedncia da demanda, j que cabe a ela demonstrar a existncia de algum vcio capaz de afastar a paternidade scio/afetiva, protegida pelo ordenamento jurdico ptrio. Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justia corrobora que os laos afetivos so frutos da espontaneidade das relaes familiares que se desenvolvem na sociedade contempornea, que foi convalidado pela Carta Magna, como se deflui do precedente jurisprudencial adiante transcrito:
A Constituio de 1988, de natureza ps-positivista e principiolgica, tutela a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da pessoa humana, fundamento juspoltico da Repblica. Deveras, entrevendo a importncia dos laos socioafetivos incorporou a famlia estvel, fruto de unio espontnea. Sob esse enfoque, inegvel que a famlia hoje est assentada na paternidade socioafetiva (HC n 32.756/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 23.04.2004, DJ de 22.05.2006, p. 137).
Ora, em que pese a sociedade admitir o rompimento de afetividades entre as pessoas, impulsionado
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pelas mutaes de sentimentos, prprio da pessoa humana, no pode valid-las juridicamente, sob o risco de ofensa segurana jurdica validada pelos instrumentos previstos no ordenamento jurdico, sendo de socorrer os ensinamentos do Professor Paulo Luiz Netto Lobo acerca do tema, in verbis:
O direito, todavia, converteu a afetividade em princpio jurdico, que tem fora normativa, impondo dever e obrigao aos membros da famlia, ainda que na realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto. Assim, pode haver desafeto entre pai e filho, mas o direito impe o dever de afetividade. Alm dos fundamentos contidos nos artigos 226 e seguintes da Constituio, ressalta o dever de solidariedade entre os membros da famlia (art. 3, I, da Constituio), reciprocamente entre pais e filho (art. 229) e todos em relao aos idosos (art. 230). A afetividade o princpio jurdico que peculiariza, no mbito da famlia, o princpio da solidariedade (O exame de DNA e o princpio da dignidade da pessoa humana, in Revista Brasileira de Direito de Famlia n 01, p. 72).
sob pena de nulidade" (REsp n 85.079/SP , Rel. Min. Waldemar Zveiter). APELAO CVEL N 1.0525.06.081798-4 4/001 - Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Nelci Bianca da Silva - Apelado: Jos Raimundo Pereira - Autoridade coatora: Diretora da 32 Superintendncia Regional de Ensino de Pouso Alegre - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFCIO PELO RELATOR, E ANULAR O PROCESSO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. Manuel Saramago Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - No Juzo da 3. Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre, Jos Raimundo Pereira impetrou o presente writ contra ato da Diretora da 32 Superintendncia Regional de Ensino de Pouso Alegre, que, no uso de suas atribuies, aps sua nomeao no cargo de "Professor de Educao Bsica PEB, nvel II, grau A", para cidade de Bueno Brando, impossibilitou a posse, sob assertiva de que:
Os cursos de Licenciatura Plena em Estudos Sociais - Habilitao em Educao Moral e Cvica do direito habilitao em Geografia e Histria para o ensino fundamental. Sendo assim, V. S, no habilitado para o cargo PEB III Geografia, conforme previsto no Edital SEE n 01/2005 (f. 20 e 87).
Sendo assim, deve ser reformada a interlocutria hostilizada que determinou a inverso do nus da prova, tendo em vista caber irresignada a prova da existncia de mcula capaz de ensejar a anulao do registro civil de nascimento da recorrente. Mediante tais consideraes, rejeito a preliminar e dou provimento ao agravo de instrumento interposto para, em conseqncia, reformar a deciso monocrtica, afastando a determinao nela contida de inverso do nus da prova. Custas recursais, pela agravada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
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Mandado de segurana - Concurso pblico Professor - Nomeao - Licenciatura plena Habilitao - Violao - Lei de Diretrizes e Bases - Litisconsrcio passivo necessrio
Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Educao. Licenciatura plena. Habilitao. Violao. Lei de Diretrizes e Bases. Litisconsrcio passivo necessrio. - "Se a concesso da segurana importa na modificao da posio de quem juridicamente beneficiado pelo ato impugnado, impe-se, segundo a jurisprudncia do STJ, que o favorecido venha integrar a relao instaurada pelo mandamus, a ttulo de litisconsorte necessrio,
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f. 115, Nelci Bianca da Silva pugnou pela sua admisso como litisconsorte passivo necessrio, sob alegao de que, submetendo-se ao concurso pblico para o cargo de professora de geografia da cidade de Bueno Brando, fora classificada em 2 lugar, pelo que faz "jus" nomeao e posse, na medida em que, ao contrrio do impetrante, que habilitado to-somente em educao moral e ensino fundamental, preenche os requisitos necessrios sua investidura, especificadamente, a habilitao especfica em geografia. O MM. Julgador a quo, s f. 155/158, aps rejeitar preliminar de litisconsrcio passivo necessrio, concedeu a segurana. Irresignada, Nelci Bianca da Silva, interps recurso de apelao, alegando, em sntese, ser imprescindvel a sua integrao lide, tendo em vista que a concesso da segurana atinge diretamente seu direito lquido e certo.
Por sua vez, s f. 203/209, interps o ru recurso de apelao, suscitando preliminar de nulidade de feito, pela ausncia de citao de Kelem Luciene Vieira Lodi, designada, aos 20.01.2006, para o cargo de "Professor de Educao Bsica - PEB, nvel II, grau A", objeto do presente mandamus. De ofcio, suscito preliminar de nulidade do processo. Inicialmente, releva salientar que, de acordo com sedimentado posicionamento do eg. Superior Tribunal de Justia,
no h que se falar em citao litisconsorcial necessria, porquanto os interesses do impetrante e dos demais inscritos no concurso pblico no so comuns. Dessa forma, qualquer que fosse o decisum da causa, no atingiria a esfera jurdica dos demais candidatos (RMS n 13.937/MG).
Julgo prejudicado o recurso de apelao. como voto. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFCIO PELO RELATOR, E ANULARAM O PROCESSO.
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Ementa: Civil. Sucesses. Testamento particular. Confirmao e registro. Impugnao validade do testamento. Aproveitamento do processo. Possibilidade. Inexistncia de prejuzo. Nmero de testemunhas. Vontade do testador. Imperfeio formal no considerada. - Conquanto a lei processual no preveja a possibilidade de impugnar a validade da manifestao da vontade do testador e possveis imperfeies formais no processo de registro do testamento particular, lcito aproveitar o processo de modo a discutir, de forma definitiva, a regularidade da disposio de ltima vontade, especialmente quando as partes no se opuseram e no ficou caracterizado prejuzo. - No mbito do testamento particular, privilegia-se a inteno do legislador e no o rigor formal da lei, mesmo porque esta modalidade de manifestao da vontade a forma mais simples e acessvel a quem no conhece as nuances que cercam o aludido instituto jurdico. - Se a prova dos autos demonstra que o documento assinado pela testadora retratou vontade e que em momento algum se questionou sua sanidade mental ou se alegou que esta tenha feito o documento mediante erro ou vcio de vontade no que tange aos beneficirios, no razovel que o intrprete o desconsidere. - Hiptese na qual, conquanto as testemunhas tenham sido em nmero inferior ao prescrito no art. 1.645, II, CC/16 (trs e no cinco), o rigor da lei pode ser abrandado, porque todas as testemunhas prestaram depoimento em juzo, confirmaram o teor do documento, suas assinaturas e que as lanaram a rogo da testadora. - No exigida a presena das testemunhas, de forma simultnea, no ato de assinatura do documento. suficiente
indispensvel a presena dos litisconsortes passivos, no caso sub judice, porquanto a soluo da lide (titularidade de cartrio) invade a esfera jurdica dos mesmos, e a nocitao acarreta a nulidade do processo. Inteligncia do art. 47, do Cdigo de Processo Civil e da Smula 145, do Tribunal Federal de Recursos (ROMS n 12408/RO, Rel. Min. Jorge Scartezzini). Se a concesso da segurana importa na modificao da posio de quem juridicamente beneficiado pelo ato impugnado, impe-se, segundo a jurisprudncia do STJ, que o favorecido venha integrar a relao instaurada pelo mandamus, a ttulo de litisconsorte necessrio, sob pena de nulidade (REsp n 85079/SP , Rel. Min. Waldemar Zveiter).
Isso posto, suscito preliminar de nulidade do processo, a partir das f. 11V, inclusive, determinando a citao de Kelem Luciene Vieira Lodi como litisconsorte passivo necessrio. Prejudicado o recurso de apelao.
DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo. DES. ALBERGARIA COSTA - Em reexame, verifica-se que o pedido formulado na inicial do mandado de segurana interfere inequivocamente na esfera dos interesses individuais da professora Kelem Luciene Vieira Lodi, designada para o cargo pretendido pela impetrante. Com efeito, a citao da professora designada como litisconsorte passiva necessria medida que se impe. Isso posto, em reexame necessrio, acompanho o eminente Relator para anular o processo e determinar a citao da professora Kelem Luciene Vieira Lodi como litisconsorte passiva necessria.
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Outra, no entanto, a situao de Kelem Luciene Vieira Lodi, diante da comprovao de que houve sua designao como professora (f. 21) para lecionar aulas de geografia do ensino fundamental. H, assim, necessidade de sua citao, em respeito ao art. 47 do CPC. De fato,
Testamento particular - Confirmao - Registro Validade - Impugnao - Processo Aproveitamento - Possibilidade - Ausncia de prejuzo - Testemunha - Nmero - Rigor da lei Abrandamento - Vontade do testador Inexistncia de erro ou vcio
que estas o tenham feito na presena do testador e a rogo deste, ainda que em momento diverso umas das outras. Precedentes do STJ. APELAO CVEL N 1.0518.05.082660-2 2/001 - Comarca de Poos de Caldas - Apelantes: Maria Izabel Bernardes Pinto Mesquita e seu marido - Apelados: Mauro Medeiros de Oliveira e outros - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 4 de maro de 2008. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. Agravo retido. Em preliminar de apelao, pleiteia-se a apreciao do agravo retido de f. 84/91, manifestado contra a deciso de f. 79, que, privilegiando a economia processual, facultou aos interessados o prosseguimento do processo, ao invs de remet-los s vias ordinrias. Argumenta-se que o testamento apresentado visceralmente nulo, porquanto no observou os preceitos legais - nmero de testemunhas e forma -, o que impunha a extino do processo. A matria discutida em sede de agravo termina por se confundir com o mrito da demanda - tanto que repetida nas razes de apelo. Outrossim, o simples descumprimento de formalidades legais no suficiente a, por si s, ensejar a nulidade do documento, notadamente em casos como o presente, em que a vontade do testador deve ser devidamente analisada, cabendo aos litigantes produzir as provas necessrias para tal. Vale dizer que a ausncia de citao da ora agravante em nada atingiu seu direito, pois, espontaneamente, compareceu aos autos, sanando eventual vcio. Por conseguinte, agiu com acerto o Julgador, na medida em que, ao lado de privilegiar o princpio da economia processual, possibilitou aos litigantes o devido processo legal, com acesso ampla defesa e contraditrio. No houve violao aos art. 267, I e IV, e art. 295, I e pargrafo nico, todos do CPC. Nego provimento ao agravo retido. Apelao.
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Registro, inicialmente, que os apelantes no pugnaram pela reapreciao do agravo retido de f. 113, e, desta forma, a legitimidade da dispensa das testemunhas no ser objeto de anlise em face da precluso. Demais disso, tem-se que, em se tratando de testamento particular, as testemunhas so inquiridas pelo juiz e assim o foram; e, mais, a dispensa das testemunhas se deu pela parte que as arrolou, o que se afigura legtimo. Devo salientar, ainda, que a espcie regida pelo Cdigo Civil de 1916, sendo desnecessria a anlise dos dispositivos do novo Cdigo Civil elencados pela parte. Os autores, ora apelados, manejaram ao de confirmao e registro de testamento particular de Geralda da Silva, tendo por objeto o documento de f. 12. Observado o procedimento especfico e depois de ouvidas as testemunhas e o Ministrio Pblico, os ora apelantes apresentaram a petio de f. 33/37, informando sua condio de herdeiros legtimos da testadora, e impugnaram o testamento apresentado. Aps colher a oitiva dos autores e do Ministrio Pblico, o Juiz a quo optou por privilegiar o princpio da economia processual; e, em vez de remeter as partes s vias ordinrias, facultou-se-lhes utilizar o mesmo processo, inclusive garantindo a indicao de provas, para que fosse aferida a legitimidade do testamento luz das regras do direito civil. Ao final de regular contraditrio, julgou improcedente a impugnao oposta e determinou o registro, arquivamento e cumprimento do testamento particular. A sentena deve ser prestigiada, data venia. Com efeito, o Cdigo Civil de 1916 dispunha que:
Art. 1.645 - So requisitos essenciais do testamento particular: I - que seja escrito pelo testador; II - que nele intervenham cinco testemunhas, alm do testador; III - que seja lido perante as testemunhas, e, depois de lido, por elas assinado. Art. 1.647 - Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposio, ou pelo menos, sobre a leitura perante elas, e se reconhecerem as prprias assinaturas, ser confirmado o testamento. Art. 1.648 - Faltando at duas testemunhas, por morte, ou ausncia em lugar no sabido, o testamento pode ser confirmado, se as trs restantes forem contestes, nos termos do artigo antecedente.
No se olvida que existe corrente doutrinria e jurisprudencial que privilegia o formalismo e exige a observncia absoluta e rgida dos requisitos expostos no art. 1.645, CC, para considerar vlido o testamento particular. Perfilho, todavia, corrente diversa, que privilegia a inteno do testador, e no o rigor legal, mesmo porque o testamento particular a forma mais simples de disposio de ltima vontade validada pelo legislador e, geralmente, envolve leigos que no conhecem as nuances estabelecidas na lei para que as disposies de ltima vontade possam ser efetivadas aps a morte.
Considero, portanto, ser essencial que se demonstre, de forma idnea, qual era o real intuito do testador, de modo a se considerar vlido o documento que retrate essa vontade, ainda que formalmente viciado. Neste aspecto, trago colao trechos do voto proferido pelo Ministro Castro Filho, nos autos do REsp n 826.616-MG:
[...] entendo que, conquanto o testamento, mesmo o particular, seja um ato solene, no devemos ter como prioridade a forma em detrimento da vontade do testador. No presente caso, tal formalidade mostrou-se incua, uma vez que a vontade do testador restou clara no sentido de dispor de parte de seus bens, o que legalmente possvel, em benefcio de sua companheira. Ademais, tanto a sentena quanto o acrdo afirmam que as testemunhas confirmaram que o prprio testador foi quem levou o documento para elas assinarem, sendo constatado por elas o perfeito juzo do de cujus. Impende destacar, ainda, que todas as testemunhas confirmaram as assinaturas lanadas no referido documento. Inclusive, uma delas demonstrou saber seu contedo. Tudo isso foi levado em considerao pelas instncias ordinrias. [...] E como bem salientou o ilustre Ministro Gueiros Leite (RESP n 1422/RS, DJ de 04.03.1991), citando em seu voto o mestre Pontes de Miranda: '(...) demonstra que a forma processo tcnico que no setor no pode operar com carter ritual. O ritualismo no merece ser erigido como um fim em si mesmo e, assim, como um desvalor resultante da degenerao da ordem. [...] Seria inconseqncia, nos tempos de hoje, em que a inteligncia tem finura bastante para reconhecer e discernir os fatos do direito e para discriminar relaes em sua realidade material, alimentar superstio dos formalismos obsoletos, que prejudicam ao invs de ajudar'. E continua, seguindo a lio do renomado mestre: 'Novamente Pontes, ao escrever sobre a interpretao estrita, literal, ensina que a mesma ter o grave resultado de matar ato de extraordinria importncia, como o testamento, sem a culpa e contra a vontade, provada, do testador. Assim, o artifcio, que tinha por fito proteger a testamentificao, passa a constituir injuno contrria Justia, nessa discordncia entre o meio e o fim. O possvel conflito entre o texto imperfeito e as realidades que compem a situao jurdica deve resolver-se segundo o direito e no pela capitulao diante da letra injusta' (cf. Comentrios, v. III, p. 152/153; Tratado, v. V, p. 368 - apud Castro Filho, ob. cit., p. 173/174). Desta forma, ainda que a lei exija certas formalidades para preservar a segurana, veracidade e validade do ato, tambm deve-se aplicar a interpretao apropriada s circunstncias que se apresentam, sob pena de se valorizar mais o ritualismo autenticidade do documento. O que imprescindvel ao aplicador do direito , antes de tudo, perquirir a vontade do testador, sua lucidez no momento do ato, fazendo a correta valorao das circunstncias fticas envolvidas, inserta na construo do testamento. averiguar, no caso concreto, a vontade, a espontaneidade, a lucidez do testador no momento do ato realizado.
Por isso, no caso em apreo, a interpretao literal do dispositivo legal acaba por desvi-lo de sua finalidade, com perigosas conseqncias.
Escrevo tambm que de livre e espontnea (sic) vontade que meus bens e pertences fiquem para as pessoas que mais gosto e que so Roberto Wagner Ramos e Mauro Medeiros de Oliveira. Em caso de minha morte eles sabem o que fazer comigo pois tenho o tmulo de minha tia Maria Rodrigues e quero ser sepultada junto dela, deixo esse cuidado para Roberto Wagner Ramos, deixo tambm no Cartrio todos os papis que se referem ao inventrio do que herdei de meu padrinho e que devero passar para o nome deles. O que herdei foi conforme Escritura Pblica de Testamento que foi lavrada no Cartrio do 1 Ofcio em 2 de Abril de 1981 por meu padrinho e que j faleceu cujo inventrio encontra-se em andamento no foro desta Comarca de Poos de Caldas. Declaro ainda que no tenho herdeiros legtimos quer descendentes quer ascendentes Essa a minha vontade (sic, f. 12).
Claro, portanto, que se tratou de manifestao de vontade, no sentido de deixar todos os bens e pertences s pessoas de que mais gostava e que so os autores. Outrossim, a circunstncia de declarar que no tinha herdeiros legtimos no pode ser considerada como falsa ou leviana, na medida em que se fez referncia a "ascendentes e descendentes", deixando claro que se confundiu com herdeiros necessrios. E a ora apelante, parente colateral em 4 grau, no herdeira necessria. No havia, outrossim, qualquer entrave para que a falecida dispusesse de todos os seus bens da forma como desejasse. necessrio ressaltar que, em momento algum, foi questionada a sanidade mental da testadora ou se alegou que esta tenha feito o documento mediante erro ou vcio de vontade no que tange aos beneficirios.
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Pois bem. No caso em comento, no se questiona que o documento de f. 12 tenha sido firmado pela falecida, sendo certo que a circunstncia de ser datilografado no o invalida, pois "a lei no o probe, ao contrrio, vlido testamento particular datilografado" (Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, 6 volume, p. 120). Dentro desta linha de raciocnio, possvel dizer que a circunstncia de no ter sido utilizada terminologia adequada - por se fazer referncia 'carta' - e, ainda, que a de cujus tenha se referido ameaa de morte por terceira pessoa em nada altera a constatao de que se trata de disposio de ltima vontade. Ao contrrio, refora o entendimento de que a signatria, vislumbrando fato concreto que poderia ensejar sua morte, no desejava morrer ab intestato, visto que expressamente se dispe:
Diante disso, considero que o rigor legal no pode ser aplicado no caso concreto, porquanto a circunstncia de serem trs - e, no, cinco - testemunhas insuficiente a impedir que a vontade da testadora seja cumprida, notadamente porque todas as testemunhas prestaram depoimento em juzo, confirmaram o teor do documento, suas assinaturas e que as lanaram a rogo da falecida (f. 23/25). Cumpridas esto, por conseguinte, as regras dos arts. 1.647 e 1.648, CC/1916. Outrossim, tem-se que no exigida a presena das testemunhas, de forma simultnea, no ato de assinatura do documento. suficiente que estas o tenham feito na presena do testador e a rogo deste, ainda que em momento diverso umas das outras, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Testamento particular. Requisito do art. 1.645, II, do Cdigo Civil. - No havendo dvida quanto autenticidade do documento de ltima vontade e conhecida, induvidosamente, no prprio, a vontade do testador, deve prevalecer o testamento particular, que as testemunhas ouviram ler e assinaram uma a uma, na presena do testador, mesmo sem que tivessem elas reunidas, todas, simultaneamente, para aquele fim. - No se deve alimentar a superstio do formalismo obsoleto, que prejudica mais do que ajuda. Embora as formas testamentrias operem como jus cogens, entretanto a lei da forma esta sujeita a interpretao e construo apropriadas s circunstncias (REsp n 1.422-RS, 3 Turma, Rel. Min. Gueiros Leite, DJU de 04.03.91, p. 1.983).
Mandado de segurana - Dbito tributrio Depsito judicial - Indeferimento Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio No-ocorrncia - Certido negativa de dbito Direito lquido e certo - Inexistncia Denegao da ordem
Ementa: Mandado de segurana. Depsito judicial. Concesso da ordem. Reforma da sentena. - Reza o art. 151, inciso II, do CTN, que o depsito do montante integral suspende a exigibilidade do crdito tributrio; todavia, no sendo autorizada pelo juzo a efetivao do depsito judicial e sendo confirmada a deciso pelo TJMG, com recurso especial para o STJ, com efeito apenas devolutivo, no existe direito lquido e certo do impetrante na obteno de Certido Negativa de Dbito ou de Certido Positiva com Efeitos de Negativa. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0525. 06.089134-4 4/001 - Comarca de Pouso Alegre Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Municpio de Pouso Alegre - Apelados: Unirad - Unidade Radiolgica Ltda. e outro - Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Administrao e Finanas de Pouso Alegre - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME
NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Necessrio ressaltar, tambm e com a devida vnia, que a circunstncia de a apelante ser parente da falecida, freqentar sua casa e dela cuidar (f. 116/117) no implica, por si s, o direito de receber os bens por esta deixados. Na medida em que existe documento registrando a vontade da falecida, que confirmado pelas testemunhas signatrias e por terceiro - tambm ouvido em juzo e sob o crivo do contraditrio (f. 114/115) -, impe-se seja atendido o desejo da testadora. Dessarte, no vislumbro ofensa aos dispositivos legais elencados pela parte - art. 145, II; art. 146 e pargrafo nico; art. 1.645, II e III; art. 1.647, todos do CC/16 e art. 1.133, CPC - e, portanto, a sentena deve ser confirmada. Nego provimento. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de mandado de segurana impetrado por Unirad - Unidade Radiolgica Ltda. e outro contra ato do Sr. Secretrio da Fazenda do Municpio de Pouso Alegre, alegando, em sntese, que teriam impetrado um mandado de segurana perante o Juzo da 1 Vara Cvel daquela Comarca, em que se discutiu a legalidade da base de clculo incidente no ISSQN, sendo que, durante a tramitao daquela ao constitucional, houveram por bem efetuar o depsito judicial dos valores correspondentes ao tributo cobrado pelo Municpio, sempre observando a integralidade do valor do crdito tributrio.
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Sustentam que, segundo dispe o art. 151, II, do CTN, o depsito do crdito tributrio, se integral, ocasiona a suspenso de sua exigibilidade, sendo certo que tal providncia seria uma faculdade da qual se valeram os devedores naquela ocasio, refutando a negativa do Fisco em emitir a Certido Negativa ou at mesmo a Certido Positiva com Efeito de Negativa. Ao final, requereram seja concedida a segurana, confirmando-se a liminar, para que seja declarado o direito das impetrantes em obter a Certido Negativa de Dbito ou Certido Positiva com Efeito de Negativa, bem como seja o impetrado compelido a fornecer s impetrantes o documento denominado AIDF - Autorizao de Impresso de Documento Fiscal, at o julgamento do antigo Mandado de Segurana n 0525.04.051558-3. O MM. Juiz de primeiro grau negou a liminar e concedeu a segurana e, por via de conseqncia, determinou autora que, em 24 horas, faa por emitir a Certido Positiva com Efeito de Negativa, bem como o denominado AIDF - Autorizao de Impresso de Documento Fiscal, sob pena de incorrer na multa diria de R$ 1.000,00 (mil reais). Submeteu a sentena ao reexame necessrio. Foi aviada apelao pelo Municpio de Pouso Alegre, f. 139/142, requerendo a reforma da sentena, alegando que os recorridos ajuizaram mandado de segurana perante a 1 Vara Cvel sob o n 05250405 18-3, onde se questiona a mesma matria deste mandamus; que esse mandado de segurana transitou em julgado, mantida, assim, a deciso que denegou a ordem; que os impetrantes no podem, mediante uma nova ao, pleitear pedido do qual no tiveram sucesso em ao anterior; que a r. sentena no poderia suspender a exigibilidade de um crdito fiscal, cujo depsito judicial foi efetuado em outro processo, ainda mais quando aquele Juzo no havia autorizado esses depsitos. Contra-razes s f. 157/160. Penso que a r. sentena deve ser reformada. Com efeito, depreende-se dos autos que, conforme afirmado pelos prprios impetrantes, estes ajuizaram, em 06.04.04, o Mandado de Segurana n 0525.04.051558-3, em que se discute a base de clculo do ISSQN. Naquela ocasio, requereram os impetrantes concesso de liminar inaudita altera parte, para que fosse autorizado o recolhimento do ISSQN de acordo com o disposto no 3 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68 ou fosse autorizado o depsito judicial dos valores. O MM. Juiz indeferiu o pedido de liminar, bem como o pedido de autorizao para a efetuao dos depsitos judiciais, cuja sentena foi confirmada por este Tribunal, f. 127/ 129, havendo a interposio de recurso especial ao STJ, recebido apenas no efeito devolutivo. Todavia, mesmo no sendo autorizados os depsitos judiciais, os impetrantes comearam a depositar os
valores, o que levou o MM. Juiz a proferir despacho para que estes levantassem os depsitos, uma vez que no foi autorizado o depsito das parcelas do imposto e, mesmo diante deste novo despacho, estes continuaram a efetuar os depsitos judiciais em total descumprimento das decises judiciais. Deste modo, ratifico o parecer exarado pela digna Promotora de Justia, s f. 130/132, segundo o qual, verbis:
Os impetrantes, ao que demonstram os documentos juntados, ao invs de levantarem aqueles depsitos iniciais, continuaram a depositar os valores do ISS em Juzo, o fizeram por sua conta e risco, em desfavor do credor, o Municpio.
Continua a representante do Ministrio Pblico:

No medra, portanto, pretenso de obter certido negativa ou positiva com efeitos de negativa, quando o depsito integral feito em juzo, de forma voluntria, j deveria ter sido levantado pelos impetrantes, tanto em face do despacho do Juzo de 1 grau, quando em face da confirmao da sentena monocrtica denegatria da segurana. Deve-se assinalar que aquela providncia seria da competncia exclusiva dos impetrantes/depositantes voluntrios, a nosso ver descabendo ao impetrado, em sede daquele mandado de segurana, pleitear pagamento daqueles valores a seu favor, mesmo porque j determinada pelo Juzo a sua restituio aos depositantes.
Quanto aos comprovantes de depsitos carreados aos autos, no tenho como aferir se so ou no integrais. Ao contrrio do que asseverou o Sentenciante, tenho que, pela simples ausncia de irresignao da autoridade coatora em relao aos valores depositados em juzo, no se pode concluir pela sua suficincia, mesmo porque j houvera autorizao do levantamento. Em concluso, embora o art. 151, inciso II, do CTN reze que o depsito do montante integral do crdito tributrio suspenda a sua exigibilidade, tenho que, no caso em exame, no existe direito lquido e certo dos impetrantes na obteno de Certido Negativa de Dbito ou de Certido Positiva com Efeitos de Negativa, bem como da Autorizao para a Impresso de Documento Fiscal (AIDF), cabendo-lhes, pois, proceder ao levantamento dos valores depositados, porquanto sua disposio, ou, ento, tentar garantir a Certido Negativa de Dbito, mediante depsito autorizado pela Justia, em ao prpria, no aguardo da deciso do STJ, pois o recurso especial interposto contra o 1 mandado de segurana tem apenas efeito devolutivo. Pelo exposto, em reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelos impetrantes. Sem honorrios. Smulas 512 do STF e 105 do STJ. DES. WANDER MAROTTA - De acordo.
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DES. HELOSA COMBAT - Sr. Presidente. Concordo com a argumentao do MM. Juiz quanto ao direito da parte de efetuar depsitos judiciais, mesmo em sede de mandado de segurana; entretanto, como na ao mandamental anterior o MM. Juiz de outra Vara no deferiu o pedido para os depsitos no valor do tributo, no h como atender pretenso da parte nesta sede, mesmo porque naqueles autos j foi determinado o levantamento da quantia depositada. Ento, tambm acompanho o douto Relator para reformar a sentena. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Indenizao - Invalidez do pai de famlia - Dano moral - Prejudicados indiretos - Dano de via reflexa - Postulao - Legitimidade
Ementa: Ao de procedimento ordinrio. Indenizao. Invalidez do pai de famlia. Dano moral pessoal da me e do filho. Legitimidade para postular. - Quando o ofendido comparece pessoalmente em juzo para reclamar o dano moral que ele mesmo suportou em sua honra e dignidade, de forma direta e imediata, no h dvida alguma sobre sua legitimidade ad causam. Quando, todavia, no o ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em sua dignidade, pela leso imposta a outra pessoa, torna-se imperioso limitar o campo de repercusso da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma cadeia infinita ou indeterminada de possveis pretendentes reparao da dor moral, o que no corresponde, evidentemente, aos objetivos do referido remdio jurdico. APELAO CVEL N 1.0686.04.098524-0 0/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Apelantes: Maria Aparecida Marques Pereira e outro - Apelados: Pavotec Pavimentao Terraplenagem Ltda. e outros, Municpio de Tefilo Otoni - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de recurso de apelao da sentena de f. 53/55, proferida nestes autos de
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ao de procedimento ordinrio ajuizada por Maria Aparecida Marques Pereira e Almiro Jnio Marques contra Pavotec Pavimentao Terraplenagem Ltda. e outros e Municpio de Tefilo Otoni, por via da qual o MM. Juiz extinguiu o feito sem resoluo do mrito nos termos dos arts. 6 c/c 267, VI, do CPC, condenando os autores ao pagamento de honorrios advocatcios razo de 10% sobre o valor da causa, devidamente corrigido, suspensa a exigibilidade da condenao ex vi do art. 12 da Lei 1.060/50, isentos de despesas e custas processuais. s f. 265/269, os autores apresentam suas razes de apelo, aduzindo, em sntese, que possuem legitimidade para pleitear indenizao por danos morais, materiais e lucros cessantes, tendo em vista que so dependentes da vtima acometida por paraplegia, que atualmente se encontra percebendo, a ttulo de auxlio acidente, a quantia de R$ 462,00. Contra-razes pela Pavotec Pavimentao Terraplenagem Ltda. e outros s f. 271/274 e pelo Municpio de Tefilo Otoni, s f. 276/279. A douta Procuradoria-Geral de Justia exarou parecer s f. 298/299-TJ, recomendando o provimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. De pronto, fao registrar que o pedido foi proposto na Justia comum (maro de 2004), tendo o Juiz declinado da competncia, em razo da matria, para a Justia do Trabalho (f. 53/57). Como os autores no so empregados dos requeridos, nem vtimas diretas do sinistro, suscitou o Magistrado do Trabalho conflito negativo de competncia (f. 76/77). O col. Superior Tribunal de Justia, por sua vez, reconheceu a competncia da Justia comum ao entendimento de que "o que postulam os autores indenizao por danos materiais e morais de carter acidentrio de cunho civil" (f. 184/187). Lado outro, observo, pelas f. 173/177, que, anteriormente, ou seja, em meados de 2003, o prprio Almiro Marques de Almeida (vtima) ajuizou pedido de indenizao decorrente de acidente de trabalho na Justia do Trabalho, contra os ora requeridos, pedido esse que restou julgado improcedente em primeiro grau (f. 173/177) e reformado em grau recursal, para conferir-lhe o pagamento de indenizao por danos morais e fsicos no importe de R$ 20.000,00, conforme acrdo colacionado s f. 246/248. Pois bem. In casu, o feito foi extinto sem resoluo do mrito, com fulcro nos arts. 6 e 267, VI, do CPC, ao entendimento de que "os direitos reclamados nesta ao, de cunho material e moral, so inerentes pessoa do trabalhador e este, sim, que detm a legitimidade para estar em juzo, de per si e sponte sua". Vale dizer, a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam foi o nico ponto objeto da deciso singular.
Vejamos. Cnjuge e descendente postulam a reparao de danos morais, materiais, perdas e danos e lucros cessantes, em funo de acidente sofrido por Almiro Marques de Almeida (esposo e pai, respectivamente, dos autores), no dia 08.02.2002, e que o deixou paraplgico. Ao examinar a preliminar, o Juzo monocrtico sustentou que o dano moral, in casu, personalssimo. Entretanto, entendo que os familiares da vtima tm sim legitimidade para, pessoalmente, pleitear reparao decorrente de um pretenso dano moral. Por outro lado, os danos materiais, as perdas e danos e os lucros cessantes pugnados afiguram-se, por bvio, descabidos, j que, se existentes, referem-se pessoa da vtima, e s ela os pode pleitear. A propsito, vale colacionar julgado emanado do STJ em caso anlogo:
Processual civil. Recurso especial. Violao do art. 535, II, do CPC no caracterizada. Ao reparatria. Danos morais. Legitimidade ativa ad causam do vivo. Prejudicado indireto. Dano por via reflexa. I - Dirimida a controvrsia de forma objetiva e fundamentada, no fica o rgo julgador obrigado a apreciar, um a um, os questionamentos suscitados pelo embargante, mormente se notrio seu propsito de infringncia do julgado. II - Em se tratando de ao reparatria, no s a vtima de um fato danoso que sofreu a sua ao direta pode experimentar prejuzo moral. Tambm aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela vtima imediata, amargando prejuzos, na condio de prejudicados indiretos. Nesse sentido, reconhece-se a legitimidade ativa do vivo para propor ao por danos morais, em virtude de ter a empresa r negado cobertura ao tratamento mdicohospitalar de sua esposa, que veio a falecer, hiptese em que postula o autor, em nome prprio, ressarcimento pela repercusso do fato na sua esfera pessoal, pelo sofrimento, dor, angstia que individualmente experimentou. Recurso especial no conhecido (REsp 530.602/MA, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 29.10.2003, DJ de 17.11.2003, p. 326).
Alvar judicial - Txi - Permissionrio falecido Transferncia da permisso a terceiro Impossibilidade - Carter personalssimo e intransfervel - Lei Federal 8.987/95 Licitao - Necessidade
Ementa: Apelao cvel. Direito administrativo e sucessrio. Alvar judicial. Servio pblico. Transferncia de permisso de txi. Falecimento do permissionrio. Transferncia a terceiros. Impossibilidade. Carter personalssimo e intransfervel. Lei Federal 8.987/95. Licitao. Necessidade. Recurso a que se nega provimento. - A licitao condio imprescindvel para conferir direito permisso, sendo impossvel admitir-se a cesso da permisso de servio pblico (txi) sem o prvio procedimento licitatrio, uma vez que esse procedimento violaria no s o princpio que assegura igual oportunidade aos que desejam contratar com o Poder Pblico, assim como a finalidade da seleo. - Sendo o falecimento do permissionrio prestador do servio causa de extino da aludida permisso, prevista na Lei Federal 8.987/95, aplicvel matria, no h falar em manuteno da mesma, ou de sua transferncia a terceiros, ainda que ligados permisso, tendo em vista seu carter personalssimo, de risco exclusivo do permissionrio. Nega-se provimento ao recurso. APELAO CVEL N 1.0024.00.117507-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marco Aurlio Dantas Martins - Relator: DES. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas DES. CLIO CSAR PADUANI - Marco Aurlio Dantas Martins interps apelao em face da sentena de f. 348/350-TJ, aclarada s f. 360/361-TJ, proferida pela Juza da 4 Vara de Sucesses e Ausncias da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos do inventrio de Ivaldo Alves Martins, nomeado inventariante Lourival Luiz da Silveira Filho, indeferiu o pedido de
Com essas colocaes, dou provimento ao recurso para cassar a r. sentena, afastando a ilegitimidade ativa ad causam. Deixo de aplicar o disposto no art. 515, 3, do CPC, e determino o regular prosseguimento do processo, em primeira instncia, ante a existncia de pedidos de realizao de provas (f. 250; 252; 253) no apreciados pelo Juzo singular. Custas recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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alvar para transferncia da permisso do txi nmero 2980, em nome do de cujus. Deferiu, no entanto, a expedio de alvar to-somente para a venda/transferncia do veculo, devendo a cota pertencente ao menor ser depositada em conta judicial disposio deste Juzo. O apelante, s f. 362/365-TJ, requer primeiramente lhe sejam concedidos os benefcios da assistncia judiciria. Ultrapassado isso, alega que a permisso vinculada nos presentes autos antiga, regida por norma que permite a transmisso desta (permisso), embora somente em mbito administrativo. Enfatiza que, em recente consulta BHTrans, o referido rgo respondeu por escrito (Ofcio/protocolo n 071277), oportunidade em que o apelante pede apenas um alvar para movimentao e transferncia da permisso do inventariado para o inventariante, em mbito administrativo junto BHTrans, nos termos do ofcio supracitado. Ressalta ser taxista e, por conseguinte, depende do mencionado alvar para continuar na profisso que aprendeu com seu falecido genitor, para a manuteno de sua famlia. A douta Procuradoria-Geral de Justia se manifestou pelo provimento do recurso. Decido. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. O recorrente, irresignado com a sentena que indeferiu o pedido de alvar para transferncia da permisso de txi anteriormente concedida ao seu pai (falecido), manejou a presente apelao. Assevera que, vista do desinteresse dos herdeiros, promoveu diligncias e custeou despesas visando o restabelecimento da explorao permitida de txi, sendo certo que, acolhendo a recomendao dos rgos pblicos, adquiriu outro veculo para o uso da permisso n 2980; porm, a sentenciante, tendo em vista a imprescindibilidade de licitao na espcie, repita-se, indeferiu sua pretenso. Primeiramente, no que tange aos benefcios da justia gratuita, tenho que os mesmos j foram concedidos ao apelante, f. 370-TJ, pela Magistrada, no restando nada a acrescentar. Pois bem. Ultrapassado isto, importante tecer algumas consideraes. Tenho que o alvar judicial procedimento de jurisdio voluntria, em que se objetiva a expedio de um mandado judicial, determinando-se a prtica de um ato. Cumpre observar que o alvar sempre ter o respectivo procedimento, isso porque no procedimento para amplas discusses e, ainda, jamais ter mbito probatrio dilatado, cujo rito est previsto no art. 1.103 e seguintes do CPC, conforme pacfico entendimento jurisprudencial e doutrinrio. Conclui-se, pois, que eventual discordncia dos interessados no transforma o procedimento. Ademais, tem-se que, segundo definio legal (Lei 8.987/95 - art. 2, IV), considera-se "permisso de
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servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco". Assim, a outorgada em carter personalssimo, precrio, temporrio, inalienvel, impenhorvel, incomunicvel e intransfervel. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello nos ensina que:
Permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o ato unilateral e precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (Curso de direito administrativo, 17. ed. Malheiros).
In casu, tenho que a r. sentena no merece reforma. Ora, se a licitao condio para conferir direito permisso, torna-se impossvel admitir a possibilidade de cesso da permisso pessoa determinada, uma vez que esse procedimento violaria no s o princpio que assegura igual oportunidade aos que desejam contratar com o Poder Pblico, como tambm a finalidade da seleo. O Municpio, ainda que concordasse com a transferncia requerida, operaria em burla ao princpio da licitao e, na realidade, outorgaria nova permisso, sem abrir a outros interessados a possibilidade de participao de certame licitatrio, de obrigatoriedade inarredvel luz da expresso "sempre atravs de licitao", contida no art. 175 da Constituio Federal. Como se no bastasse, cumpre salientar que, no havendo especfica disposio legal atinente possibilidade de subcontratao pelo permissionrio do servio pblico, excetuando, assim, a regra geral de obrigatoriedade de licitao, ao permiti-la, estar-se-ia desrespeitando sobremaneira o princpio da igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administrao, que rege os contratos administrativos, expresso no inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal. Tenho, ainda, que a sentenciante analisou com lucidez a matria, litteris:
Os prprios arts. 7 e 8 da Portaria BHTrans DPR n 033/ 2005, que consolida o Regulamento do Servio de Txi, estipulam que: Art. 7 - As permisses possuem carter personalssimo, precrio, impenhorvel e incomunicvel. Art. 8 - As permisses outorgadas atravs do procedimento licitatrio alm do determinado no artigo anterior so intransferveis. A morte do contratado e sua sucesso por outra pessoa , sem sombra de dvida, fato que altera a caracterstica do procedimento de licitao. Permitir a transmisso, via Alvar, seria burlar os ditames constitucionais e, via de conseqncia, a prpria legislao pertinente ao caso (sic).
Assim, diante do exposto alhures, cedio que o falecimento do permissionrio prestador do servio causa a extino da aludida permisso, prevista na Lei Federal 8.987/95, aplicvel matria, motivo pelo qual no se h falar em manuteno da mesma, ou de sua transferncia a terceiros, ainda que ligados permisso, tendo em vista seu carter personalssimo, de risco exclusivo do permissionrio. Destarte, com o falecimento do contratado, tal contrato se extingue. Nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores AUDEBERT DELAGE e DRCIO LOPARDI MENDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao cominatria - Estrada de ferro - Trem Rudo - Transporte de carga - Paralisao - Tutela antecipada - Ausncia de requisitos Liminar - Indeferimento
Ementa: Agravo de instrumento. Indenizao. Antecipao de tutela deferida. Ordem para paralisao de transporte ferrovirio de carga. Medida drstica e excepcional. Requisitos ausentes. Reforma necessria. AGRAVO N 1.0183.07.132885-4 4/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Agravante: MRS Logstica S.A. Agravada: Madalena Rodrigues da Silva - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2008. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, na sesso de 24.01.2008, e assistiu ao julgamento, na sesso de 28.02.2008, pela agravante, o Dr. Raimundo Cndido Jnior. DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de agravo de instrumento interposto por MRS Logstica S.A. nos autos da ao de indenizao que lhe move Madalena Rodrigues da Silva, contra a r. deciso de f. 43-TJ, por via
da qual o MM. Juiz a quo deferiu a antecipao de tutela requerida pela autora, para determinar ao agravante que se abstenha de utilizar-se da linha frrea, nas proximidades da residncia da autora, para o trnsito de trens cargueiros, sob pena de multa diria de dois mil reais a ser convertida em prol da autora. Irresignada, busca MRS Logstica S.A. a reforma da r. deciso, argumentando, em sntese, que "a manuteno da deciso agravada poder culminar em leso grave e de difcil reparao agravante e, por conseguinte, ao servio pblico de transporte ferrovirio de carga, ao interesse pblico no tocante continuidade do aludido servio, aos seus usurios e, em ltima anlise, economia nacional". Reitera que a deciso recorrida privilegia o interesse particular em detrimento do interesse pblico. Insurge-se ainda contra o rito sumrio imprimido ao feito e contra o deferimento da gratuidade judiciria autora, reiterando o descabimento completo da antecipao da tutela. O agravo foi recebido, f. 290/291, oportunidade em que foi deferido o efeito suspensivo requerido. A agravada ofereceu resposta, f. 308/311. O MM. Juiz a quo prestou as suas informaes f. 315. o relato. Conheo do agravo presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao com pedido de antecipao de tutela, pelo qual a autora - pessoa fsica - busca a proibio do trnsito de trens cargueiros na ferrovia localizada prxima sua residncia, sob pena de multa diria, ao argumento de que
a r durante o desenvolvimento de sua atividade empresarial de risco e lucrativa, emite rudos insuportveis em nveis bem superior ao permitido por normas tcnicas, o que causa abalo sade dos moradores que residem s margens das linhas exploradas e administradas pela r.
O pedido de antecipao de tutela foi deferido pela deciso que se encontra f. 43-TJ. Verifica-se ter o douto Desembargador que despachou inicialmente este agravo sinalizado pela possvel nulidade da deciso recorrida, por ausncia de fundamentao. Aps apreciar detidamente a r. deciso impugnada, no cheguei mesma concluso que o douto Desembargador que me antecedeu na relatoria desta agravo, embora constate no ser o despacho recorrido um primor de tcnica redacional. Isso porque dali se extrai ter a MM. Juza a quo deferido a medida antecipatria reportando-se apenas "vasta documentao que alicera o pedido liminar", sem adentrar mais profundamente na anlise dos requisitos que autorizassem o seu deferimento, como lhe competia. No entanto, no est to viciada a ponto de ser declarada nula. vlida, mas deve ser reformada,
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porquanto, alm de ter sido deferida sem a oitiva da parte contrria - apesar do evidente interesse pblico -, no comprovou a autora os requisitos essenciais ao seu deferimento, constantes do art. 273 do CPC, apesar de as suas conseqncias se mostrarem drsticas e de carter excepcional. A propsito:
A antecipao da tutela sem audincia da parte contrria providncia excepcional, autorizada apenas quando a convocao do ru contribuir para a consumao do dano que se busca evitar (RT 764/221).
No tocante alegao da autora contra o rito sumrio imprimido ao feito, tenho que tambm lhe assiste razo, diante da complexidade da questo debatida. A sua insurgncia contra o deferimento da gratuidade judiciria autora deve ser apresentada de forma incidental como autorizado pela Lei 1.060/50. Pelo exposto, dou provimento ao agravo para reformar integralmente a r. deciso. Custas, ex lege. como voto.
DES. ADILSON LAMOUNIER (convocado) - Peo vista.
Neste caso, como a autora alega a efetiva ocorrncia de possveis danos, a convocao do ru, antes do deferimento da medida, em nada alteraria a situao de fato. Alm disso, no demais ressaltar que medidas de conseqncias da magnitude desta proferida nos autos tm que ser analisadas levando-se em conta vrios aspectos da questo - dentre eles a possvel existncia de interesse pblico -, o que denota a prudncia e a necessidade de se estabelecer, mesmo que de forma ainda superficial, o contraditrio, antes de sua deliberao. Aliado a isso, a douta Magistrada no analisou aspectos relevantes da questo, como a presena de prova inequvoca que leve ao convencimento da verossimilhana das alegaes da autora, na medida em que no h sequer comprovao da propriedade do imvel onde reside e muito menos dos danos que possivelmente j lhe teriam sido causados pela r. O douto Desembargador que despachou f. 291 chegou a afirmar a inexistncia desse pressuposto na medida em que o termo de ajustamento de conduta mencionado pela autora no o convenceu de ser firmado relativo ao endereo de residncia da autora, o que tambm afasta tal requisito. O fundado receio de dano irreparvel e de difcil reparao tambm no se mostra evidenciado nos autos. Primeiro, porque no se pode olvidar do porte da empresa agravante, com plenos poderes econmicos e financeiros de reparar possveis danos causados por sua conduta a terceiros. Segundo, porque, neste caso, com a paralisao do transporte de carga da empresa agravante, o fundado receio de dano irreparvel se mostra de forma inversa, diante das conseqncias para toda a coletividade e at mesmo para a economia do Pas, na forma alegada pelo recorrente. Assim, a ausncia de tais pressupostos exigidos por lei leva ao indeferimento da antecipao, o que fao nesta oportunidade, determinando a reforma da r. deciso recorrida. A propsito: "Os pressupostos da tutela antecipada so concorrentes, a ausncia de um deles inviabiliza a pretenso do autor" (STJ - 2 Turma, REsp 265.528- RS, Rel. Min Peanha Martins).
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DES. EULINA DO CARMO ALMEIDA (Presidente) O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador 1 Vogal, quando, ento, o Desembargador Relator dava provimento ao agravo. DES. ADILSON LAMOUNIER (convocado) - Eminente Presidente, eu pedi vista para reexame dos autos e ponho-me de acordo com o eminente Des. Relator, e tambm dou provimento. DES. CLUDIA MAIA - Tambm acompanho o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ao anulatria - Multa de trnsito Auto de infrao - Invalidade

Ementa: Ao anulatria. Multa de trnsito. Auto de infrao. Invalidade. - O Cdigo de Trnsito Brasileiro estabelece a necessidade de dupla notificao do infrator para legitimar a imposio de penalidade de trnsito. APELAO CVEL N 1.0024.06.146973-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Valcir Marclio Farias - Apelados: Municpio de Belo Horizonte, BHTrans - Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte S.A. - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Trata-se de ao anulatria proposta por Valcir Marcilio Farias em face do Municpio de Belo Horizonte e Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte S/A - BHTrans, visando declarao de insubsistncia ou irregularidade de auto de infrao de trnsito e, conseqentemente, o cancelamento e arquivamento, com baixa definitiva no Detran e excluso da averbao de pontuao no pronturio. Para fundar sua pretenso invoca o art. 281 do CTB. Em sentena de f. 215/221, o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, determinando que os rus cancelem as multas de trnsito aplicadas originrias dos Autos nos B-024370617, B-027776319, B-02457 7802 e B-024605726, adotando, ainda, as providncias cabveis para a retirada dos pontos da Carteira Nacional de Habilitao do autor, porventura lanados em razo das penalidades. Insurgiu o autor com recurso de apelao s f. 223/230, requerendo a reforma da sentena em parte, relativamente aos autos de infrao no anulados, julgando os pedidos da inicial totalmente procedentes ante as violaes das normas constitucionais, bem como da Lei Federal. O Municpio de Belo Horizonte, por sua vez, tambm apresentou recurso de apelao, alegando, preliminarmente, o reconhecimento da ilegitimidade do Municpio para o feito e no mrito a improcedncia do pedido do autor. Contra-razes s f. 252/256. Inicialmente, cumpre salientar que o recurso de apelao interposto pelo Municpio de Belo Horizonte foi aviado intempestivamente. Considerando que o Municpio foi intimado no dia 31.08.2007, a contagem do prazo teve seu incio em 03.09.2007, porm at a interposio do recurso passaram-se 31 dias, tendo a sentena transitado em julgado em relao a ele em 02.10.2007. Dessa forma, a apelao protocolada em 03.10.2007 est fora do prazo legal, sendo, portanto, intempestiva, nos termos do art. 188 c/c art. 511 e 518 do CPC. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo apenas da primeira apelao e passo a analis-la. De acordo com Cdigo de Trnsito Brasileiro, existe a necessidade de dupla notificao do infrator para legitimar a imposio de penalidade de trnsito: a primeira por ocasio da lavratura do auto de infrao, nos termos do art. 280, VI, e a segunda quando do julgamento da regularidade do auto de infrao e da imposio da penalidade.
Dessa forma, a ausncia de qualquer uma dessas notificaes enseja a nulidade do auto de infrao, no podendo assim ser aplicada a multa. No presente caso, colhe-se dos documentos trazidos que o autor foi notificado uma nica vez da multa imposta, sendo clara, portanto, a nulidade dos Autos de Infrao nos B-024370617, B-027776319, B-024577802
e B-024605726.
No tocante s demais multas, restando comprovado que foram assegurados o contraditrio e a ampla defesa, cujas notificaes foram regularmente realizadas ao proprietrio do veculo e contra as quais no foram interpostos recursos administrativos, so constitucionais e legais os lanamentos, no havendo que se falar em nulidade.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena recorrida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES e ERNANE FIDLIS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Alvar - FGTS - PIS - No-recebimento em vida Viva - Pedido - Lei 6.858/80

Ementa: Alvar para levantamento de FGTS e PIS - Pedido formulado pela viva - Lei 6.858/80 - PIS - No-recebimento em vida. - O art. 1 da Lei 6.858/80 no exige prvio inventrio para levantamento de quantia deixada a ttulo de PIS, pois se trata de valor devido pelo empregador ao empregado, havendo tal necessidade somente em se tratando dos casos elencados no art. 2, regulamentado pelo Decreto n 85.845/81 (TJMG - Ap. n 1.0000.00.302. 843-8/000 - Rel.: Des. Silas Vieira).
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Pois bem. Restou comprovada a ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio quanto aos autos de infrao supra-referidos, sendo o cancelamento de tais multas medida que se impe. Quanto s demais infraes de que recorre o autor, entendo no merecer acolhida sua tese, uma vez que, da anlise dos documentos que instruram o feito, verifica-se o cumprimento de todas as normas legais, tendo sido o apelante devidamente notificado, de forma a lhe proporcionar o exerccio de seu direito ao contraditrio e ampla defesa. E mais. Ratifico o posicionamento do Magistrado a quo quando assim tratou da matria:
APELAO CVEL N 1.0701.07.188722-1 1/001 - Comarca de Uberaba - Apelante: Marina Helena Borba Rodrigues - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de janeiro de 2008. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Conheo do recurso interposto, visto que prprio, tempestivo e isento de preparo em face de a autora estar amparada pelos benefcios da assistncia judiciria. Perante a 1 Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Uberaba, a ora apelante Marina Helena Borba Rodrigues, dizendo-se viva de Jos Humberto Rodrigues da Silva e nica dependente habilitada perante a Previdncia Social, requereu alvar judicial cujo objetivo seria o levantamento da importncia depositada na Caixa Econmica Federal referente ao PIS, cuja titularidade pertencia ao seu finado marido. Juntou documentos. O MM. Juiz de Direito a quo prolatou sentena f. 18-TJ, julgando extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 295, III, do CPC. A autora, aps terem sido rejeitados os embargos declaratrios por ela ofertados, mostrou seu inconformismo mediante o recurso de apelao de f. 31/35TJ, batendo pela reforma do decisum. A douta Procuradoria-Geral de Justia mostrou-se presente nos autos s f. 48/51-TJ, opinando pelo provimento do recurso. Data venia, as razes recursais da apelante so suficientes para alterar o decidido na instncia inaugural. O Sentenciante extinguiu o feito sem resoluo do mrito, com base no art. 295, III, do CPC. Tal dispositivo se refere ao indeferimento da inicial por ausncia de interesse processual. Ora, constata-se, no documento de f. 07-TJ, que a autora viva e nica dependente do falecido na Previdncia Social; assim, conforme bem ressaltado no parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, inequvoco o interesse da apelante em pleitear o recebimento dos valores discutidos nos autos, deixados por seu finado esposo. Importante ressaltar que, em se tratando de causa que versa sobre questo exclusivamente de direito, passo ao exame do mrito propriamente dito em face da nova redao dada ao art. 515, 3, do CPC.
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Assim dispe o art. 1 da Lei 6.858/80:

Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP , no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social, ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento.
O Decreto n 85.845/81, que regulamentou o disposto na Lei n 6.858/1980, dispe no art. 1 que os valores discriminados no pargrafo nico do mesmo artigo sero pagos nos termos do art. 2, que trata da condio de dependente habilitado para efeitos da lei. Somente no art. 4 que se fala sobre a inexistncia de outros bens sujeitos a inventrio na forma do art. 1, pargrafo nico, inciso V, que diz respeito a
[...] saldos de contas bancrias, saldos de caderneta de poupana e saldos de contas de fundos de investimento, desde que no ultrapassem o valor de 500 (quinhentas) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional e no existam, na sucesso, outros bens sujeitos a inventrio.
O Professor Humberto Theodoro Jnior nos ensina que os arts. 1.030 e 1.038 do CPC foram alterados pela Lei 7.019/82, que modificou o disposto na seo relativa a arrolamento:
Antes, a legislao codificada j havia sofrido um certo impacto por meio da Lei 6.858, de 24.11.80, que dispensara o inventrio ou arrolamento para percepo, pelos dependentes, de vantagens econmicas deixadas pelo de cujus no Fundo de Garantia do Tempo do Servio (FGTS) e no Fundo de Participao do PIS-PASEP , bem como para levantar ou receber, em iguais circunstncias, restituies de imposto de renda e outros tributos, saldos bancrios, cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor igual ou inferior a 500 ORTN. Com o advento da Lei 7.019, a dispensa de inventrio ou arrolamento para as hipteses da Lei 6.858 passou a figurar expressamente no novo texto do art. 1.037 do Cdigo.
Destarte, a Lei 6.858/80 no prescreve em quaisquer de seus dispositivos que os valores no recebidos em vida a ttulo de PIS podem ser pagos independentemente da propositura de inventrio, somente na hiptese de inexistncia de bens, pois, repisa-se, tal entendimento se aplica aos fatos elencados no art. 2 do mesmo diploma legal. Este Tribunal de Justia j decidiu caso anlogo ao presente, verbis:
Ementa: Alvar judicial. Liberao de importncia deixada por falecimento. Inventrio. Desnecessidade. - Cuidando de pedido de liberao de importncia deixada em virtude de falecimento, nada impede a expedio do alvar, independentemente de requerimento do inventrio, mesmo que o de cujus tenha deixado outros bens (TJMG - Ap. Cvel n 1.0000.00.115368-3/000 - Rel. Des. Pinheiro Lago).
Colhe-se do voto do em. Desembargador que, at pouco tempo atrs, presidia com brilhantismo esta Cmara Julgadora:
Tenho que deva ser reformada a sentena, pois, cuidando-se de importncia modesta - cerca de R$ 260,00 - e de famlia pobre - tanto que est amparada pela gratuidade judiciria -, nada impedia a liberao postulada, porquanto, ao que tudo est a indicar, esse dinheiro est fazendo falta. Em casos como esse, ora em apreciao, o julgador deve agir com dose maior de sensibilidade, deixando de lado os formalismos excessivos. De qualquer modo, tenho, data venia, que incide o disposto no art. 1 da Lei n 6.858/80, pois, a rigor, trata-se de valor devido pelo empregador ao empregado falecido. A circunstncia de haver outros bens a inventariar no impede, absolutamente, a concesso do alvar pleiteado, uma vez que, tratando-se de dinheiro sonante, justo que seja liberado logo, independentemente de requerimento de inventrio.
- Quando no h condenao ao pagamento de quantia certa, os honorrios advocatcios devem ser fixados eqitativamente, em observncia ao art. 20, 4, do CPC, atentando-se ainda para os critrios elencados nas alneas do 3 do mesmo artigo, quais sejam: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. APELAO CVEL N 1.0024.06.198063-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte - 1 Apelantes: 1) Banco Brasil S.A., 2) Oderval Duarte Representaes Ltda. - Apelados: Banco Brasil S.A., Oderval Duarte Representaes Ltda. - Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de recursos de apelao interpostos contra sentena de f. 135/140, que, nos autos da ao de embargos de terceiro ajuizada por Banco do Brasil S.A. em face de Oderval Duarte Representaes Ltda., julgou improcedentes os embargos de terceiro. Insurge-se Banco do Brasil S.A. s f. 141/143 relatando que, em razo da ao executiva (processo n 02496025444-9) movida pela parte recorrida contra Joo Antnio Ferreira, foi penhorado o imvel rural denominado Fazenda Boa Esperana, com denominao anterior de Fazenda So Jos, com rea de 87,6250 ha de terras de cultura e campo, registrado f. 120 do Livro 2-0, matrcula n 20.145 junto ao Cartrio de Registro de Imveis de Jaboticatubas-MG. Aduz que, na qualidade de credor hipotecrio, tomou cincia de que dito bem tinha sido penhorado, razo pela qual aviou embargos de terceiro. Sustenta que o contrato por ele firmado com o devedor Joo Antnio Ferreira est em pleno vigor, sendo que o mesmo somente ter termo quando houver a satisfao da dvida com o devido pagamento. Alega que no resta nenhuma dvida de que a transao firmada entre o ora recorrente e o devedor comum Joo Antnio Ferreira est amparada pelo art. 69 do Decreto-lei 167/67, que no dispe que a garantia da impenhorabilidade se limita ao vencimento do contrato.
Isso colocado, dou provimento ao recurso aviado, para julgar, desde logo, procedente o pedido inicial e determinar a expedio do alvar pleiteado para levantamento do PIS. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER
MAROTTA.
Smula: DERAM PROVIMENTO.
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Embargos de terceiro - Agravo retido prejudicado Penhora - Bem imvel - Hipoteca Cdula de crdito rural - Impenhorabilidade No-ocorrncia - Honorrios de advogado - Fixao
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Agravo retido. Prejudicado. Penhora. Bem imvel hipotecado. Cdula de crdito rural. Impenhorabilidade. No-ocorrncia. - Deve-se julgar prejudicado o agravo retido quando o mesmo perde o objeto. - De acordo com o disposto no art. 69 do Decreto-lei n 167/67, vedada a penhora de imvel gravado com hipoteca cedular rural. No obstante isso, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia relativizou o princpio da impenhorabilidade, permitindo o ato constritivo aps o vencimento da cdula de crdito, facultando-se a outro credor obter a penhora do bem, obedecido o direito de preferncia do credor rural hipotecrio.
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Sustenta que a jurisprudncia se manifesta no sentido de que a garantia de impenhorabilidade est dentro da vigncia do contrato, que o caso dos autos, uma vez que o contrato em questo no foi devidamente quitado. Ad argumentandum, em sendo mantida a sentena vergastada, pugna pela reduo da verba honorria arbitrada. Requer, ao final, o provimento do recurso. Agravo retido, interposto por Oderval Duarte Representaes Ltda. f. 148, onde a parte agravante assevera que a sentena de f. 135/140 foi publicada em 16.02.2006, no tendo sido dela intimado seu procurador Antnio Monteiro Gonzaga, que somente foi cadastrado nos autos em 05.02.07, conforme certido de f. 144-v. Contra-razes s f. 150/152. Insurge-se Oderval Duarte Representaes Ltda. s f. 161/166 aduzindo que a sentena objurgada no atendeu aos critrios estabelecidos no art. 20, 3, do CPC. Afirma que os embargos de terceiro sob exame tramitaram em outra comarca, isto , em Sete Lagoas, sendo certo que a execuo tramita em Belo Horizonte. Alega que o processo j dura cerca de quatro anos, sendo certo que seu procurador teve que viajar para Sete Lagoas cinco vezes, correndo risco de vida. Sustenta que seu procurador foi diligente, agiu com lealdade, compareceu audincia de conciliao e apresentou razes finais. Assevera que no pode ser ignorado o fato de que o embargante pede em sua inicial honorrios de sucumbncia de 20% sobre o valor da execuo, a qual atualizada alcana o valor de R$120.000,00. Argumenta que merece remunerao mais justa em honorrios de sucumbncia. Contra-razes s f. 169/170. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Agravo retido. Oderval Duarte Representaes Ltda. interps agravo retido f. 148, no qual assevera que a sentena de f. 135/140 foi publicada em 16.02.2006, no tendo sido dela intimado seu procurador Antnio Monteiro Gonzaga, que somente foi cadastrado nos autos em 05.02.07, conforme certido de f. 144-v. Em virtude da deciso de f. 158, que devolveu o prazo para a parte agravante recorrer da sentena, se tivesse interesse, entendo que o presente agravo retido perdeu o objeto, restando prejudicado. Mediante o exposto, julgo prejudicado o agravo retido. Primeira apelao. Cuidam os autos de ao de embargos de terceiro ajuizada por Banco do Brasil S.A. em face de Oderval Duarte Representaes Ltda., atravs da qual o embargante pretende desconstituir a penhora realizada no
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processo de execuo n 02496025444-9 sobre 50% do imvel denominado Fazenda Boa Esperana, com denominao anterior de Fazenda So Jos, com rea de 87,6250 ha de terras de cultura e campo, registrado na matrcula n 2.045 junto ao Cartrio de Registro de Imveis de Jaboticatubas-MG, sendo o mesmo de propriedade do executado Joo Antnio Ferreira. O douto Juiz primevo julgou improcedentes os embargos de terceiro e, em razo da sucumbncia, condenou o embargante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios dos patronos do embargado, os quais arbitrou em R$ 3.000,00. Banco do Brasil S.A. se insurge contra referida deciso, alegando, em sntese, que o contrato por ele firmado com o devedor Joo Antnio Ferreira est em pleno vigor, sendo que o mesmo somente ter termo quando houver a satisfao da dvida com o devido pagamento; que no resta nenhuma dvida de que a transao firmada entre o ora recorrente e o devedor comum Joo Antnio Ferreira est amparada pelo art. 69 do Decreto-lei 167/67, que no dispe que a garantia da impenhorabilidade se limita ao vencimento do contrato; que a jurisprudncia se manifesta no sentido de que a garantia de impenhorabilidade est dentro da vigncia do contrato, que o caso dos autos, uma vez que o contrato em questo no foi devidamente quitado e ad argumentandum, em sendo mantida a sentena vergastada, pugna pela reduo da verba honorria arbitrada. No que concerne alegada impenhorabilidade do bem descrito na inicial dos embargos de terceiro, por se tratar de garantia dada em cdula rural, tem-se que o art. 69 do Decreto-lei 167/77 dispe:
Art 69. Os bens objeto de penhor ou de hipoteca constitudos pela cdula de crdito rural no sero penhorados, arrestados ou seqestrados por outras dvidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existncia da cdula s autoridades incumbidas da diligncia ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuzos resultantes de sua omisso.
Numa primeira anlise, poderamos concluir que o imvel que constitua garantia de cdula rural pignoratcia e hipotecria, como o caso dos autos, no poderia ser objeto de penhora decorrente de outra dvida contrada pelo devedor. Contudo, o Superior Tribunal de Justia tem firmado seu posicionamento no sentido de que a regra do art. 69 do Decreto-lei 167/77 deve ter sua interpretao relativizada, uma vez que sua essncia explicita a proteo ao crdito do credor pignoratcio ou hipotecrio, sendo que este tem garantido o direito de preferncia sobre todos os outros credores na arrematao do bem vinculado hipoteca. o que ensina Arnaldo Rizzardo:
Em duas situaes, no entanto, a impenhorabilidade deve ceder, mesmo no caso da hipoteca cedular ser a primeira, conforme Tupinamb Miguel Castro do Nascimento: 'a) se a cedular j se venceu, principalmente quando o devedor comum s tem o bem duplamente hipotecado. A permisso de penhorar, que se inclui na de executar, expressa no art. 813 do CPC, aplicvel subsidiariamente nas hipotecas celulares por autorizao das leis extravagantes; b) se o devedor comum for insolvente, tambm hiptese prevista no art. 813 do CC. Aqui, inclusive, h o apoio do art. 1.054, I, do CPC. Com efeito, depois de se admitir embargos de terceiro para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca (art. 1.047, II, do CPC), diz o referido inciso I do art. 1.054 do mesmo diploma processual que o embargado pode alegar, precedentemente, que o devedor comum insolvente.' O referido art. 813 corresponde ao art. 1.477 do atual CC (Contratos de crdito bancrio. 6. ed., So Paulo: RT, 2003, p. 220).
Outro no o entendimento deste egrgio Tribunal, seno vejamos:

Embargos execuo. Ttulo executivo extrajudicial. Execuo por quantia certa. Demonstrativo de dbito. Inteligncia do art. 614, II, CPC. Ausncia de prejuzos. Bem dado em garantia em cdula de crdito rural. Hipteses de penhorabilidade e impenhorabilidade. Sucumbncia mnima. Honorrios advocatcios. - A falta de apresentao do demonstrativo do dbito atualizado (art.614, inciso II, do CPC), em processo de execuo onde no se pe em dvida o valor expresso no ttulo protestado, no causa de nulidade do processo de execuo. O bem dado em garantia em cdula de crdito rural impenhorvel at o vencimento da dvida podendo, posteriormente, incidir a penhora. Vencida a cdula de crdito rural, torna-se o bem penhorvel conforme art. 69 Decreto-lei n 167/67. Julgados parcialmente procedentes os embargos do devedor para acolher a invocada nulidade da penhora, so devidos honorrios de sucumbncia ao patrono do embargante. Preliminar rejeitada e apelao parcialmente provida (TJMG, 1.0342.06.072564-1/001(1), Relator: Des. Cabral da Silva, j. em 14.08.2007, data da publicao: 24.08.2007). Agravo de instrumento. Nomeao de bens penhora. Ordem de gradao legal. Recusa do credor. Indicao de bem imvel. Pequena propriedade rural. Impenhorabilidade. Comprovao dos requisitos legais. Bem hipotecado em cdula rural. Possibilidade. - Quando ao devedor incumbir fazer a nomeao de bens, dever observar a ordem estabelecida no art. 655 do CPC, de modo que qualquer descompasso com a gradao legal depende da aprovao do credor, sob pena de ineficcia. Segundo norma constitucional, para que o imvel rural esteja protegido pela impenhorabilidade, necessrio que estejam presentes os requisitos, ali delineados, como: pequena propriedade, assim definida em lei; nica, que seja trabalhada pela famlia e que o dbito decorra de atividade produtiva desenvolvida na rea. Ainda que o imvel rural indicado pelo credor j esteja onerado com hipoteca constituda por cdula rural, nada impede que o mesmo bem seja objeto de nova penhora, em decorrncia de outra dvida adquirida pelo devedor, pois o produto de uma futura arrematao deste bem preferir ao credor da cdula rural pignoratcia, em detrimento de novos credores (TJMG; 1.0172.07. 011815-0/001(1), Relator: Irmar Ferreira Campos, data do julgamento: 26.07.2007, data da publicao: 03.08.2007). Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo por quantia certa. Penhora de imvel rural gravado com hipoteca cedular vencida. Cabimento. Intimao do executado. Embargos execuo no opostos. Penhorabilidade do bem e reduo da penhora. Hiptese de no-ocorrncia. Avaliao feita por percia. Prevalncia. Multa por litigncia de m-f. No-cabimento. Recurso parcialmente provido. O bem garantidor do crdito rural vencido e no pago pode ser objeto de penhora por credor comum, restando resguardada a prelao do credor hipotecrio. O juzo deprecado deve-se ater s solicitaes contidas na carta precatria, no tendo competncia para decidir sobre o mrito da causa. A avaliao pericial prevalece sobre a avaliao particular exibida pela parte. No havendo m-f do executado, no deve ser aplicada a multa prevista no art. 600, II, do CPC. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJMG, 1.0016.98.005835-4/001(1), Relatora: Mrcia De Paoli
STJ:
[...] O bem dado em hipoteca para garantia de crdito rural impenhorvel enquanto no vencida a dvida (art. 69 do DL 167/67). Depois do vencimento, pode ser objeto de constrio por outros dbitos (STJ, REsp 451.199/SP , 4 Turma/ STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 15.04.2003). Processual civil. Recurso especial. Embargos de terceiro execuo. Cdula de crdito rural. Vencimento. Terceiro. Penhora de bem hipotecado. legalidade. - O escopo da regra que prev a impenhorabilidade de bem oferecido em garantia de emprstimo rural o de resguardar a garantia ofertada ao credor durante a execuo do contrato. - Aps o vencimento da cdula de crdito, faculta-se a outro credor obter a penhora do bem, pelo que no ser ferido o direito de prelao do credor rural hipotecrio, o qual receber prioritariamente o seu crdito, outorgando-se ao credor quirografrio o saldo porventura existente. - Recurso especial a que no se conhece (STJ, REsp 303.689/SP , 3 Turma/STJ, Rel. Nancy Andrighi, j. em 26.08.2002).
Conforme acentuou a eminente Ministra Nancy Andrighi no corpo do v. acrdo acima ementado:
(...) o escopo da regra que prev a impenhorabilidade o de resguardar a garantia ofertada ao credor durante a execuo do contrato de financiamento rural. Se penhora advinda de execuo aliengena fosse admissvel, o credor rural seria privado, ainda durante a execuo do contrato, da garantia que lhe foi outorgada. Hiptese diversa corresponde quela em que houve vencimento da cdula sem que o devedor tenha procedido ao pagamento. Dever o credor, aqui, propor execuo e tomar as providncias cabveis para efetivar a penhora sobre o bem ofertado em garantia. Tal providncia, no entanto, no afasta a hiptese, como ocorreu in casu, de outro credor ingressar com execuo e obter a penhora do bem, pelo que no ser ferido o direito de prelao do credor hipotecrio, o qual receber prioritariamente o seu crdito, outorgando-se ao exeqente o saldo porventura existente.
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Nesse sentido, seguem os seguintes julgados do
Balbino, data do julgamento: 29.06.2006, data da publicao: 20.07.2006).
In casu, no verifico a ocorrncia da impenhorabilidade alegada pelo primeiro apelante. Compulsando os documentos constantes nos autos, percebo que a cdula rural pignoratcia e hipotecria n 97/00504-5 (f. 21/23), que se encontra gravada na matrcula do bem penhorado, teve seu vencimento no dia 31 de julho de 2000 e a penhora do referido bem ocorreu em 29 de julho de 2002 (f. 46). Dessa forma, a dvida hipotecria do devedor Joo Antnio Ferreira com o Banco do Brasil S.A. j estava vencida quando da realizao da penhora que se pretende anular. Ento, pode o credor comum, no caso o apelado, penhorar o mesmo imvel, ainda que hipotecado em cdula rural, porque neste caso o credor hipotecrio, ora primeiro apelante, j notificado da penhora, poder exercer seu direito de preferncia. No se trata, pois, de impenhorabilidade absoluta. Assim sendo, ainda que o imvel rural penhorado j esteja onerado com hipoteca constituda por cdula rural, nada impede que o mesmo bem seja objeto de nova penhora, em decorrncia de outra dvida do devedor, desde que esta nova penhora seja efetivada aps o vencimento daquele ttulo, pois o produto de uma futura arrematao deste bem preferir ao credor da cdula rural, em detrimento de novos credores. Por fim, tenho por bem esclarecer que vou analisar o pedido de reduo da verba honorria arbitrada na sentena conjuntamente ao julgamento da segunda apelao. Segunda apelao. Oderval Duarte Representaes Ltda. se insurge contra a sentena de f. 135/140, pugnando, em sntese, pela majorao dos honorrios de sucumbncia fixados na sentena em R$ 3.000,00. Por outro lado, o primeiro apelante pleiteia pela reduo da verba honorria. Conforme j ressaltei linhas acima, vou analisar referidas pretenses conjuntamente. Pois bem, no que tange ao arbitramento dos honorrios devidos em razo da atuao do advogado em juzo, deve-se verificar a natureza da tutela concedida: nas decises de natureza condenatria, a verba honorria fixada com base no valor da condenao, na forma do art. 20, 3, do CPC; nas que no houver condenao ao pagamento de quantia certa, assim como nas constitutivas e nas declaratrias (positivas ou negativas), ou, ainda, naquelas de pequeno ou inestimvel valor, os honorrios so fixados eqitativamente, como determina o art. 20, 4, do CPC. In casu, no houve condenao ao pagamento de quantia certa, razo pela qual, em observncia ao art. 20, 4, do CPC, os honorrios advocatcios devem ser
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fixados eqitativamente, observados os critrios elencados nas alneas do 3 do mesmo artigo, quais sejam: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. A respeito desses critrios, assim se manifestam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery:
So objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasio da fixao dos honorrios. A dedicao do advogado, a competncia com que concluiu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde no resida, os nveis de honorrios na comarca onde se processa a ao, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causdico desde o incio at o trmino da ao so circunstncias que devem ser levadas em considerao pelo juiz quando da fixao dos honorrios de advogado (Cdigo de Processo Civil comentado. 4. ed., Revista dos Tribunais, 1999, p. 435).
Destaque-se que o valor da causa requisito destinado exclusivamente fixao da taxa judiciria e definio do procedimento sob o qual dever tramitar o processo. Por conseguinte, no se afigura possvel a fixao dos honorrios advocatcios com base no valor atribudo causa, devendo-se partir, portanto, para o arbitramento de quantia consentnea com as peculiaridades do caso. Assim, entendo que os honorrios advocatcios arbitrados na sentena objurgada em R$ 3.000,00 (trs mil reais) devem ser mantidos, uma vez que esse valor se mostra adequado ao presente caso, que, apesar de terse prolongado por mais de trs anos, no apresentou elevado grau de complexidade. Por tais razes, julgo prejudicado o agravo retido e nego provimento s apelaes, para manter inalterada a r. sentena objurgada. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO e LUCAS PEREIRA. Smula - JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO E NEGARAM PROVIMENTO S APELAES.
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Direito de vizinhana - Muro limtrofe Ausncia - Vizinho - Barulho - Incmodo Reduo - Possibilidade - Construo devida
Ementa: Direito civil. Direito de vizinhana. Muro limtrofe. Ausncia. Barulho. Vizinho. Incmodo. Reduo. Possibilidade. Construo. Devida. Recurso improvido. - Ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis.
- Inteligncia do art. 1.279 do Cdigo Civil. - O que divide os terrenos no um muro limtrofe, mas sim a parede de um dos cmodos da casa dos apelados. - Indene de qualquer questionamento o fato de que o barulho provocado pelo veculo dos apelantes lesivo ao sossego dos apelados. - Deve ser mantida a condenao dos apelantes na construo da parede a fim de o preenchimento dos espaos existentes entre as vigas que do sustentao estrutura da garagem reduza o incmodo dos apelados. APELAO CVEL N 1.0313.06.202219-6 6/001 - Comarca de Ipatinga - Apelantes: Joo Paulo Peixoto e sua mulher - Apelados: Lzaro Jorge da Silva e sua mulher Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de maro de 2008. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo do recurso, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. O caso o seguinte: inconformados com o barulho decorrente da utilizao da garagem, Lzaro Jorge da Silva e sua esposa Penha Aparecida Leal da Silva ajuizaram ao ordinria em desfavor de Joo Paulo Peixoto e sua esposa Marlene Rosa Peixoto, alegando que estes utilizam uma das paredes de sua residncia como sustentao da garagem e que, por isso, requerem que sejam os rus condenados a construrem um muro para a sua garagem. Irresignados por ter o MM. Juiz primevo julgado procedente o pedido, os rus recorreram alegando que a r. deciso foi fundamentada no livre convencimento do Juiz, estando em desconformidade com as provas constantes dos autos e que no podem ser compelidos a construir o muro sobre os limites do imvel. Em que pesem as alegaes dos apelantes, tem-se que no est a merecer reparo a r. sentena que determinou a construo do aludido muro, tendo agido o MM. Juiz primevo com o costumeiro acerto, seno vejamos: O art. 1.279, do Cdigo Civil, estabelece que ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as
interferncias, poder o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis. Do compulsar dos autos, nota-se que os apelados residem no imvel localizado na Rua Glria, n 325, Bairro Esperana, em Ipatinga - MG e que tm como vizinhos os apelantes. V-se, ainda, que o muro que divide os imveis se encontra totalmente dentro do imvel dos apelados e que os apelantes utilizam a rea contgua como garagem. Com efeito, as fotografias acostadas s f. 51-56 deixam evidente que o que divide os terrenos no um muro limtrofe, mas sim a parede de um dos cmodos da casa dos apelados. Tal situao to manifesta que, se no houvesse tal parede, os imveis dos apelantes e dos apelados estariam unidos, ou melhor dizendo, ligados um ao outro. Diante disso, tem-se que a alegao dos apelantes de que no restou comprovado que o barulho provocado pelo automvel utilizado pela sua filha superior ao permitido por lei no merece guarida. Isso porque indene de qualquer questionamento o fato de que o barulho provocado pelo veculo dos apelantes lesivo ao sossego dos apelados. No h nada que separe a garagem dos apelantes da residncia dos apelados. Logo, infere-se que, quando os apelados utilizam a garagem, a impresso que eles tm de que o veculo est entrando em sua casa. Dessarte, desnecessria a realizao de prova tcnica a fim de aferir se o barulho provocado pelo automvel superior ao permitido por lei, porquanto suficiente a percepo ordinria do Julgador. Destaca-se que o fato de a janela do cmodo, o qual faz a divisa com o imvel do apelante, estar de frente para a rua no afasta a mencionada percepo. Da fotografia acostada f. 52 e por uma anlise perfunctria, pode-se perceber que a casa dos apelados foi construda em obedincia aos ditames do Cdigo de Postura do Municpio de Ipatinga - MG, visto que respeitado o espao necessrio para o passeio. Assim, no h que se comparar o barulho de um trnsito local com o barulho ocasionado por um veculo que estaciona praticamente em um cmodo da sua casa, j que somente a parede separa o quarto da garagem. Dito isso, tem-se como corroborado nos autos que a utilizao da garagem pelos apelantes na divisa, onde apenas est construda a parede da prpria casa dos autores, gera uma interferncia prejudicial aos apelados que extrapola os limites ordinrios de tolerncia, mesmo ela sendo, como alegaram os apelantes, construda de forma 'dobrada'. Noutro norte, tem-se que a construo de uma parede pelo lado dos apelantes no imvel com o intuito de preencher os espaos existentes entre as vigas que do sustentao estrutura da garagem podem reduzir bastante o incmodo dos apelados. Assim, tendo em vista a possibilidade de reduo do incmodo dos apelados,
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conclui-se que deve ser mantida a condenao daqueles na construo da parede, afim de que seja solucionado o litgio da melhor maneira que preserva os interesses das partes envolvidas. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a r. sentena hostilizada. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade por estarem litigando sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores OTVIO PORTES e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
votos, EM REFORMAR A SENTENA PARCIALMENTE, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 6 de maro de 2008. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso e da remessa necessria, uma vez presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao declaratria c/c cominatria com pedido de tutela antecipada ajuizada por Dalva Antunes Morouo Coutinho, Maria Jos Carmo, Carlos Eduardo Fernandes Moroo, Mariusa dos Anjos Fernandes Braga e Jos Moroo Braga em face do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, afirmando que a primeira autora e o terceiro autor, servidores do Estado de Minas Gerais, requereram a incluso como usurios facultativos para a assistncia sade dos segundo, quarto e quinto autores, o que foi negado pelo ru, afrontando a Lei Complementar n 64/02, requerendo, por isso, a procedncia do pedido, para que se proceda pretendida incluso junto aos quadros de segurados do instituto ru. A MM. Juza de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial (f. 51/56), ao fundamento de que a segunda, a quarta e o quinto autores, na condio de pais dos servidores pblicos estaduais, esto caracterizados como dependentes, possuindo direito subjetivo de usufruir da assistncia mdica, nos termos do art. 85 da LC n 64/02, sendo que, "no obstante o Decreto 43.336/03 tenha suspendido, temporariamente, o processamento da inscrio de segurados facultativos para o fim de concesso, pelo Ipsemg, de benefcios previdencirios, o mesmo no pode ser utilizado como fundamento para o indeferimento de requerimento devidamente aviado antes de sua entrada em vigor", concluindo que "o Instituto-ru, em verdade, age com ilegalidade, tendo em vista que o supramencionado regulamento no veda a incluso de novos segurados facultativos - que j teriam preenchido todos os requisitos para serem admitidos antes de sua vigncia -, mas, to-somente, impe bice ao processamento de novas inscries", condenando o ru ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, fixados em R$1.000,00 (mil reais). Inconformado, apelou o Ipsemg (f. 58/64), alegando que a aplicabilidade da LC n 64/02 est suspensa por disposio legal expressa e que "o ato que suspendeu a incluso de segurados facultativos foi devidamente fundamentado na exposio de motivos do Decreto Estadual 43.336/03, dentro da discricionariedade permitida ao administrador pblico e conforme j prevista na Lei Complementar n 64, que diz que suas
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Ao declaratria - Ao cominatria Cumulao - Servidor pblico estadual - Ipsemg Incluso de segurados - Pais - Assistncia mdica - LC n 64/02 - Decreto n 43.336/03 Requisitos - Preenchimento - Custas
Ementa: Ao declaratria c/c cominatria. Servidores estaduais. Incluso dos pais como segurados facultativos junto ao Ipsemg. Assistncia mdica. LC n 64/02. Decreto n 43.336/03. Requisitos demonstrados. Custas. - A assistncia mdica estendida aos dependentes dos servidores estaduais, que tm direito de ser includos como segurados facultativos junto ao Ipsemg, nos termos da LC n 64/02 e do Decreto Estadual n 42.897/02, no havendo como prejudicar os servidores que haviam preenchido os requisitos necessrios para a admisso, com fulcro na legislao apontada, poca do requerimento, em vista da posterior edio do Decreto n 43. 336/03, que suspendeu temporariamente a concesso do benefcio. De acordo com a Lei Estadual n 14.939/03, o Ipsemg isento do pagamento das custas processuais. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 06.215798-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg - Apelados: Dalva Antunes Morouo Coutinho e outro - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de
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disposies se dariam nos termos de regulamentao", sustentando falecer direito aos autores por ausncia do preenchimento dos requisitos bsicos para a incluso pretendida, requerendo o provimento do recurso. Contra-razes apresentadas s f. 66/67. Revelam os autos que Dalva Antunes Morouo Coutinho e outros ajuizaram ao declaratria c/c cominatria com pedido de tutela antecipada em face do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, pretendendo a incluso dos dependentes Maria Jos Carmo, Mariusa dos Anjos Fernandes Braga e Jos Moroo Braga como usurios facultativos para a assistncia sade junto ao Ipsemg, tendo a Magistrada de primeiro grau julgado procedente o pedido inicial, o que motivou a presente irresignao, bem como a remessa necessria, a teor do inciso I do art. 475 do Cdigo de Processo Civil. A presente controvrsia de fcil deslinde, havendo que se perquirir a respeito do direito de os pais dos segurados obrigatrios do Ipsemg serem includos como usurios facultativos. Inicialmente, importante destacar que, embora o art. 186 da Constituio Estadual de Minas Gerais garanta assistncia gratuita sade, atravs do SUS, h o regime especial prestado pelo Ipsemg aos seus segurados, que depende de prvia contribuio para a concesso ou manuteno do benefcio ou vantagem, respeitando-se o carter contraprestacional do sistema, atravs do qual garantida ao servidor a assistncia mdica, hospitalar, social, odontolgica e farmacutica. Nesta senda, no se olvida que a assistncia mdica estendida aos dependentes dos servidores, nos termos dos arts. 4, inciso II, e 85, caput e 6, da LC n 64/02, e dos arts. 1 e 4, inciso II, do Decreto Estadual n 42.897/02, que determinam, in verbis:
Art. 4 - So dependentes do segurado, para os fins desta lei: [...] II - os pais; Art. 85 - O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, bem como social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 desta Lei Complementar, aos servidores detentores exclusivamente de cargo de provimento em comisso, declarado em lei de livre nomeao e exonerao, aos agentes polticos e aos servidores admitidos nos termos do art. 10 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990, extensiva aos seus dependentes, observadas as coberturas e os fatores moderadores definidos em regulamento. [...] 6 - A assistncia a que se refere o caput deste artigo ser prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos contribuintes e seus dependentes, mediante a comprovao do desconto no contracheque do ltimo ms recebido ou do pagamento da contribuio diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia til do respectivo ms, nos termos do regulamento; Art. 1 - O Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos assegurados, aos servidores no titulares de cargo efeti-
vo, extensiva aos seus dependentes, a que se referem os arts. 3, 4 e 79 da Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002, e aos pensionistas, na forma deste Regulamento. [...] Art. 4 - Podero ter direito assistncia de que trata o art. 1 deste Decreto, mediante requerimento do segurado e a contribuio de 2,8% (dois vrgula oito por cento) da remunerao, dos proventos ou da penso, por pessoa inscrita: [...] II - os pais do segurado.
Nesse passo, demonstraram os autores Dalva Antunes Morouo Coutinho e Carlos Eduardo Fernandes Moroo a condio de servidores pblicos estaduais contribuintes do sistema, extraindo-se dos autos, ainda, que a autora Maria Jos Carmo me de Dalva e que Mariusa dos Anjos Fernandes Braga e Jos Moroo Braga so pais de Carlos Eduardo, tendo havido o requerimento de incluso como segurado, para aquela, em 22 de janeiro de 2003 e, para estes, em 14 de fevereiro de 2003 (f. 17/22). Assim, ainda que o Decreto n 43.336/03 estabelea que "fica suspenso, temporariamente, o processamento de inscrio do segurando facultativo para o fim de concesso, pelo Ipsemg, do benefcio de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar a segurado facultativo, previsto no 5 do art. 85 da Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002" (art. 1), referido comando entrou em vigor em maio de 2003, consoante corrobora o documento de f. 26, dando-se o requerimento em data anterior publicao, pelo que no h como prejudicar os servidores que haviam preenchido os requisitos necessrios para a pretendida admisso, com fulcro na legislao apontada, poca do requerimento. Registra-se, por oportuno, que nenhuma lei posterior pode retroagir os seus efeitos jurdicos para prejudicar as situaes j consolidadas no tempo, em ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, consoante o inciso XXXVI do art. 5 da Constituio da Repblica, no prosperando a assertiva do apelante de que o ato do indeferimento estaria embasado no decreto apontado, que, repita-se, posterior LC n 64/02 e ao Decreto n 42.897/02, no havendo que se falar, ento, em disposio legal expressa suspendendo o procedimento de incluso. Nesse sentido, leciona o autor Alexandre de Moraes:
A Constituio Federal afirma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No se pode desconhecer, porm, que em nosso ordenamento positivo, inexiste definio constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se concepo que lhe d o prprio legislador ordinrio, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativamente, o contedo evidenciador da idia de situao jurdica definitivamente consolidada. Em nvel doutrinrio, o direito adquirido, segundo Celso Bastos, 'constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituio para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta est em constante
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mutao; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leias. No entretanto, a utilizao da lei em carter retroativo, em muitos casos, repugna, porque fere situaes jurdicas que j se tinha por consolidadas no tempo, e esta uma das fontes principais da segurana do homem na terra'. O ato jurdico perfeito: ' aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios sua formao, debaixo da lei velha. Isto no quer dizer, por si s, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de oscilaes de forma aportadas pela lei nova' (in Direito constitucional. 16. ed., So Paulo: Ed. Atlas, p. 107).
Ao monitria - Prova escrita - Causa debendi Declinao - Desnecessidade Dvida inexistente - nus da prova
Ementa: Ao monitria. Prova escrita. Desnecessidade de declinar a causa debendi. Inexistncia da dvida. nus probatrio do ru. - Ante o disposto no art. 1.102a, do Cdigo de Processo Civil, a ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. - A distribuio do nus probatrio em sede de ao monitria deve orientar-se de modo que, enquanto ao credor incumbe a apresentao da prova escrita exigida pela lei, ao ru faculta-se a apresentao de embargos com o intuito de desconstituir a fora monitria reconhecida prova escrita, podendo, para tanto, discutir a causa debendi do negcio. APELAO CVEL N 1.0024.06.278857-5 5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Health Car Ltda. Apelado: Roberto Machado Domingos - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maro de 2008. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Health Car Ltda. contra a r. sentena proferida pelo Juzo da 12 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos de ao monitria ajuizada por Roberto Machado Domingos, rejeitou os embargos monitrios e, por conseguinte, constituiu de pleno direito em ttulo executivo judicial os valores declinados na petio inicial. Nas razes recursais de f. 52/57, a apelante informa que o apelado exercia a funo de administrador da empresa r juntamente com outros dois scios. Aduz que os cheques objeto da lide teriam sido entregues ao apelado em garantia dos valores repassados para sua empresa a ttulo de investimentos. Assevera que o autor, utilizando-se da prerrogativa de scio, no teria devolvido os cheques para a empresa r. Sustenta que caberia
que:
Esclareceu a douta Sentenciante, com propriedade,

No obstante as alegaes do ru, aduzindo que a Administrao, no caso o Ipsemg, com a edio do Decreto 43.336/03 [...] estaria apenas aplicando o texto legal, no se pode olvidar que os autores requereram a incluso como usurios facultativos antes da sua edio, conforme fartamente demonstrado nos autos. Destarte, a razo para no haver se consumado o ato de incluso dos autores, como dependentes dos segurados, foi a mora da Administrao em atender ao requerimento dos mesmos. No podem, os administrados, ficar sujeitos ao talante do administrador, sendo prejudicados, unicamente, em virtude de sua ineficincia. No obstante o Decreto 43.336/03 tenha suspendido, temporariamente, o processamento da inscrio de segurados facultativos para o fim de concesso, pelo Ipsemg, de benefcios previdencirios, o mesmo no pode ser utilizado como fundamento para o indeferimento de requerimento devidamente aviado antes de sua entrada em vigor (f. 54).
Tal entendimento ora escolto para confirmar a sentena na parte em que reconheceu a procedncia do pedido inicial. Finalmente, anoto que a sentena merece pequeno reparo, na parte em que condenou o ru ao pagamento das custas processuais, na medida em que goza o Ipsemg de iseno legal, conforme disposto pelo art. 10, inciso I, da Lei n 14.939/03, no sentido de que "So isentos do pagamento de custas: a Unio, o Estado de Minas Gerais e seus Municpios e as respectivas autarquias e fundaes". Mediante tais consideraes, no reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena somente para excluir da condenao o pagamento das custas pelo requerido, ficando prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores FERNANDO BOTELHO e FERNANDO BRULIO. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA PARCIALMENTE, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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ao apelado argir o fato que gerou o crdito pleiteado na inicial. Alega, ainda, que teria sido provada a m-f do apelado em cobrar cheques da prpria empresa. Ao final, requer o provimento do recurso. O apelado apresenta contra-razes recursais s f. 61/63, pugnando pelo desprovimento do recurso e manuteno da sentena guerreada. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata a espcie de ao monitria ajuizada pelo apelado em face da apelante, na qual se busca a - constituio de ttulo executivo judicial no valor de R$15.578,48 (quinze mil quinhentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos). Consoante estabelece o art. 1.102a do Cdigo de Processo Civil, a "ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel". Do dispositivo supra, computa-se que s cabvel o procedimento monitrio caso se trate de prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Isso porque a sua finalidade justamente conferir a exeqibilidade a documento que no teve e continua no tendo fora executiva. Nos dizeres do festejado Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
a ao monitria tem natureza de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102 a do CPC (STJ, REsp 208.870-SP , 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 08.06.99, DJU de 28.06.99).
O autor apresenta incio de prova escrita - comprovao parcial do fato constitutivo -, e o ru, se quiser defender-se, dispe do direito aos embargos (art. 1.102c), competindolhe o nus probatrio para desconstituir a fora monitria reconhecida pelo juiz ao deferir a ao, com base no convencimento proporcionado pela sumria cognio representada pela essencial prova escrita do suposto credor. Tambm lhe assiste o nus dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos (art. 333, II) (Ao monitria. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 14/16).
Ainda, para Nelson Nery Jnior,

qualquer documento escrito que no se revista das caractersticas de ttulo executivo hbil para ensejar a ao monitria, como por exemplo: a) cheque prescrito; b) duplicata sem aceite; c) carta confirmando a aprovao do valor do oramento e a execuo dos servios; d) carta agradecendo ao destinatrio emprstimo em dinheiro; e) telegrama; f) fax (Atualidades sobre o Processo Civil: A Reforma do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1994 e de 1995. RT 1996, p. 228).
No mesmo sentido vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justia:

Processual civil. Ao monitria. Cheque prescrito. Declinao da causa debendi. Desnecessidade. - Na ao monitria fundada em cheque prescrito, no se exige do autor a declinao da causa debendi, pois bastante para tanto a juntada do prprio ttulo, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido (REsp 541666/MG, 4 Turma, Min. Csar Asfor Rocha, j. em 05.08.2005, DJU de 02.05.2005). Ao monitria. Cheque prescrito. Embargos ao mandado monitrio. Argio de ilegitimidade de parte ativa e de inpcia da inicial. Improcedncia das preliminares. - Para o exerccio da ao monitria, cabe ao autor instrula com a prova escrita da dvida sem eficcia de ttulo executivo (art. 1.102a do CPC). Apresentado pelo credor o cheque, o nus da prova da inexistncia do dbito incumbe ao ru (REsp n 285.223-MG). Ru embargante que, no caso, no nega a emisso das crtulas, assim como a prpria existncia da dvida. Recurso especial no conhecido
Seguindo essa linha conceitual, tem-se que o cheque prescrito pode perfeitamente ser utilizado para o manejo da ao monitria por constituir documento escrito que comprova o dbito, nos termos exigidos pela lei. Cumpre registrar que a matria se tornou estreme de dvidas com a edio da Smula 299 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual " admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito". Em que pese entendimento contrrio, entende-se, ainda, que o cheque, por si s, basta para comprovar a
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existncia da dvida e a busca do ttulo executivo pela via da ao monitria, tornando prescindvel a indicao da causa de sua emisso. No se afigura correta a interpretao de que o cheque prescrito seria simplesmente um indcio de prova material, tornando imperiosa a descrio da causa debendi, pois, se assim entendesse, estar-se-ia transmudando a ao monitria em ao ordinria, na qual se exige ampla e complexa cognio. Nesse passo, a distribuio do nus probatrio em sede de ao monitria deve orientar-se de modo que, enquanto ao credor incumbe a apresentao da prova escrita exigida pela lei, ao ru faculta-se a apresentao de embargos com o intuito de desconstituir a fora monitria reconhecida prova, podendo, para tanto, discutir a causa debendi do negcio. Ainda, a teor do art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil, por se tratar de questo inerente existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, certo que as alegaes acerca da causa debendi apresentadas pelo ru devem vir acompanhadas de prova robusta, cabal e convincente, sob pena de no surtirem qualquer efeito. A esse respeito, confira a lio de Jos Rubens Costa:
(REsp 440653/PR, 4 Turma, Min. Barros Monteiro, j. em 17.09.2002, DJU de 17.03.2003).
No presente caso, verifica-se que a apelante, em sede de contestao, questionou a relao negocial motivadora da emisso dos cheques. Para tanto, argumentou que estes teriam sido entregues ao apelado apenas para garantir operaes empresariais. A despeito disso, no decorrer da instruo do feito, embora tenha o d. Juiz singular intimado as partes para especificar provas, a apelante quedou-se inerte, sem nada requerer. Sendo assim, conforme ressaltou o d. Juiz singular, o que se conclui que a apelante, de fato, nada trouxe aos autos capaz de comprovar a tese de que os cheques foram emitidos apenas para garantir operaes comerciais. Decerto que, no h como, baseando-se simplesmente nas alegaes da apelante e na oposio ao pagamento do ttulo, ter por desnaturada a causa debendi ou mesmo demonstrada suposta ilegalidade do negcio. Como j dito, constitui incumbncia do ru a desconstituio da fora monitria do ttulo apresentado, sendo, pois, imprescindvel a apresentao de prova concreta. As alegaes apresentadas em apelao tambm no socorrem a apelante, pois o fato de o apelado ser scio e administrador desta, por si s, no impede a emisso dos cheques. Alm disso, no se vislumbra, a priori, irregularidade nos ttulos, porquanto foram emitidos em conformidade com o contrato social, o qual torna necessria a assinatura de pelo menos dois scios, sendo obrigatoriamente um deles a Sr. Adelaine Marli da Terra Caldeira Sette. Nessa toada, tendo em vista que o apelado apresentou os cheques prescritos de f. 09/11, satisfazendo a exigncia do art. 1.102a do Cdigo de Processo Civil, ao passo que a apelante, muito embora tenha questionado a causa debendi e a legalidade da dvida, no comprovou as suas alegaes, descurando-se do nus probatrio que lhe incumbia, no resta alternativa seno a procedncia do pleito inicial. Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e BARROS LEVENHAGEN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Previdncia privada - Contribuio - Restituio total - Resciso do contrato de trabalho Prescrio vintenria - Novo Cdigo Civil Prescrio decenal - Juros de mora - Incidncia
Ementa: Apelao. Restituio total da contribuio plano de previdncia privada. Resciso do contrato de trabalho. Prescrio vintenria. Regra de transio. Novo CCB. Prescrio decenal. Juros de mora. Novo Cdigo Civil. - Diante da natureza pessoal da ao, aplicvel a prescrio vintenria prevista no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, reduzida para 10 anos de acordo com o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 205. - Devem ser restitudas ao suplicante todas as prestaes pagas a ttulo de contribuio para a previdncia privada ainda que haja clusula estatutria em contrrio. - Os juros de mora devem incidir a partir da citao, momento da constituio em mora. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0702.06.283039-4 4/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Funcef - Fundao dos Economirios Federais - Apelado: Joemilson Donizetti Lopes - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2008. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Adoto o relatrio da sentena de f. 185/193, acrescentando, to-somente, que o MM. Juiz, na ao declaratria c/c ressarcimento de contribuies em face da resciso contratual, proposta por Joemilson Donizetti Lopes contra Funcef - Fundao dos Economirios Federais, rejeitou a preliminar e julgou procedente a ao, condenando a r a pagar ao autor a quantia de R$ 10.271,33 (dez mil duzentos e setenta e um reais e trinta e trs centavos), acrescida de juros moratrios de 6% ao ano, a partir de 1.05.1996 at 10.01.2003, juros moratrios de 12% ao ano, a contar de 11.01.2003, e de correo monetria pelo INPC desde
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1.05.1996 at a data do efetivo pagamento; condenando, ainda, a r ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorrios advocatcios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenao. Inconformada, insurge-se a apelante contra os fundamentos da deciso do MM. Juiz, argumentando que a prescrio no caso sub judice qinqenria. Defende a legalidade do desconto efetuado. Aduz que a associao facultativa e eminentemente contratual, no sendo arbitrrio o desconto das parcelas de contribuio ao plano. Sustenta que a desconsiderao das clusulas que versam sobre o resgate, alm de fulminar o princpio da segurana jurdica, defraudaria milhares de cidados que ainda participam do fundo. Quanto aos juros de mora, alega que somente devero incidir aps o trnsito em julgado da sentena. Feito o breve relatrio, decido. Prescrio. In casu, o que se discute na presente demanda , to-somente, a devoluo de valores recolhidos pelo apelado ao fundo de previdncia privada administrado pela apelante e que no teriam sido restitudos quando do desligamento do apelado. Ou seja, com efeito, no h nos autos nenhuma cobrana de parcelas de complementao de aposentadoria, razo pela qual no se aplica espcie o prazo prescricional qinqenal previsto no art. 178, 10, inciso II, do Cdigo Civil de 1916, ento vigente, tampouco a Smula 291 do STJ. Assim, neste caso, ante a natureza pessoal da ao, aplicvel a prescrio vintenria prevista no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, reduzida para 10 anos de acordo com o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 205. Nesse sentido, assim j decidiu o STJ:
Processual civil. Recurso especial. Embargos de declarao. Omisso e contradio. Violao ao art. 535 do CPC no caracterizada. Previdncia privada. Capemi. Resciso do contrato. Prescrio vintenria. Art. 177 do Cdigo Civil/1916. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Possibilidade jurdica do pedido. Restituio das contribuies pessoais. Cabimento. Prmio do seguro. Devoluo. Impossibilidade. [...] - Nos casos em que os associados buscam a resciso do contrato mediante a restituio dos valores pagos, antes da implementao do termo, revela a ao relao obrigacional, de natureza pessoal, a qual deve ser regulada pela prescrio vintenria, em consonncia com o art. 177 do Cdigo Civil de 1916, e no qinqenal, nos termos do art. 178, 10, II, desse mesmo diploma legal, cuja aplicao est adstrita percepo das parcelas oriundas de planos de previdncia privada, assim entendidas as prestaes de trato sucessivo, representadas por rendas vitalcias ou temporrias. [...] (STJ - Recurso Especial n 573761-GO, Rel. Min. Castro Filho - DJU de 19.12.2003 - p. 463).
prescricional. Ao pessoal. 10 anos. Regra de transio. Art. 2.028 do CCB/2002. Prescrio efetivada. - Tratando-se de ao de cobrana de valores pagos a ttulo de contribuio para fundo de previdncia privada em funo do desligamento da parte, a prescrio aplicvel a prevista para as aes de cunho pessoal, no havendo que se falar na aplicao da Smula 291 do STJ, porquanto o que se requer no o pagamento de parcela de previdncia privada propriamente dita, com caracterstica alimentar e de trato sucessivo, mas sim valores referentes contribuio para o fundo de previdncia administrado pelas rs. [...] (TJMG - Apelao Cvel n 1.0433.05.145487-7/001, Rel. Des. Lucas Pereira, j. em 15.12.2005).
Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
No caso em anlise, observa-se que o apelado recebeu a restituio parcial em 30.04.1996. Assim, poca da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil (11.01.2003), no havia decorrido metade do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil de 1916 (20 anos - art. 177), razo pela qual, de acordo com a previso contida no dispositivo supra, o prazo a ser aplicado o do codex atual, ou seja, 10 (dez) anos, iniciando sua contagem na data da entrada em vigor do novo Cdigo. o que preceitua Antnio Jeov Santos:
Quando a lei nova abrevia o prazo e ainda no se passou a metade do tempo da prescrio prevista na legislao anterior e diante do contido no art. 2.028 do CC, a soluo contar o novo prazo a partir da vigncia do novo Cdigo. [...] O silncio do art. 2.028 do CC/20002, quanto abreviao do tempo de prescrio e que no tenha decorrido metade do prazo previsto no Cdigo de Bevilqua, ser equacionado nos moldes como entendem a doutrina e a jurisprudncia brasileira. Em 04.04.1963, o Supremo Tribunal Federal, em acrdo proferido no RE 51.706-MG e que teve como Relator o Ministro Luiz Gallotti, assim exprimiu: Tratando-se de lei que encurtou o prazo da prescrio, ela aplicvel s prescries em curso, mas contando-se o novo prazo da data em que a mesma lei comeou a vigorar (p. ex. acrdo do Supremo no Arquivo Judicirio, v. 20, p. 3 e v. 27, p. 239) (in Direito intertemporal e o novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2003, p. 106/108).
E, ainda:
Ao de cobrana. Previdncia privada. Resciso do contrato de trabalho. Devoluo do valor contribudo. Prazo
Assim, tendo a contagem do prazo tido fluncia somente em 11.01.2003 e tendo sido a presente ao
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Assim, como muito bem sentenciou o douto Magistrado, observando a entrada em vigor do novo Cdigo Cvel e a regra de transio, tendo sido a presente ao ajuizada em 17.04.2006, portanto j na vigncia do Novo Cdigo Civil, e tendo este reduzido o prazo prescricional de 20 anos (art. 177 do CCB/1916) para 10 anos (art. 205 do CCB/2002), faz-se necessria a observncia da regra de transio contida no art. 2.028 da lei atual, que assim dispe:
ajuizada em abril de 2004, no h que se falar em prescrio da pretenso do apelado, motivo pelo qual rejeito a prejudicial. Mrito. Ultrapassada a prejudicial, no mrito h que se analisar se houve licitude no resgate de apenas parte das parcelas desembolsadas pelo apelado como suplementao de sua eventual aposentadoria, em decorrncia de aplicao da clusula do contrato de previdncia privada pactuada com a entidade apelante, que, em caso de resciso advinda da cessao do vnculo empregatcio com a instituio patrocinadora, estabelecia expressamente a devoluo das contribuies vertidas pelos associados em percentual em funo da idade do associado, no caso de apenas 50% (cinqenta por cento). A meu modesto entender, devem ser restitudas ao suplicante todas as prestaes pagas a ttulo de contribuio para a previdncia privada ainda que haja clusula estatutria em contrrio; isso porque referida clusula manifestamente nula por contemplar hiptese de verdadeiro enriquecimento ilcito da r, que, diante do desligamento do autor, no ser futuramente compelida a pagar-lhe qualquer espcie de benefcio, devendo, por essa razo, restituir-lhe in totum o montante pago. Faz-se mister registrar que a r uma entidade fechada de previdncia privada, de carter assistencial, que tem por objetivo conceder aos seus participantes complementao do valor por eles percebido a ttulo de benefcio previdencirio. Para tanto, organiza-se de forma prpria e autnoma em relao ao regime oficial de previdncia, gozando de autogesto nos termos do art. 202, caput, da Constituio Federal, que tem a seguinte dico:
O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei complementar.
netria e juros de mora, ao passo que as utilizou por longo perodo, inclusive podendo haver usufrudo de juros remuneratrios sobre elas incidentes. Ressalte-se, ademais, que o ordenamento jurdico deve ser visto como um todo, em que a necessidade de harmonizao de seus princpios regentes, tal como a proibio do enriquecimento ilcito, com os demais mandamentos legais existentes no universo jurdico culmina com o sacrifcio de uns (aqueles que violam diretrizes maiores) em prol de outros, de importncia acentuada na obteno da efetiva Justia. Dessarte, impe-se a anulao da clusula contratual que determina a devoluo de apenas 50% das contribuies vertidas para o plano de previdncia privada, at porque a devoluo integral no culmina com desequilbrio atuarial da suplicada, j que no est o autor recebendo nada alm daquilo a que estritamente faz jus, no contribuindo de qualquer maneira para eventual descompasso entre a receita da entidade r e suas despesas. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Cobrana. Funcef. Resgate. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. - nula a clusula que estipula a restituio parcial das contribuies vertidas em favor de plano de previdncia privada, em caso de desligamento, devendo ser restitudas ao associado as importncias com as quais contribuiu para a entidade, devidamente corrigidas por fatores que recomponham a desvalorizao sofrida pelo numerrio, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia (TJMG, 13 Cmara Cvel, Ap. 461408-6, Rel. Des. Eulina do Carmo Almeida, j. em 31.03.2005). Ementa: Ao de cobrana. Previdncia privada. Reserva de poupana. Devoluo integral dos valores. Clusula ilcita. Juros moratrios. - O integrante de uma entidade de previdncia privada que se desliga involuntariamente do grupo tem direito devoluo integral de todos os valores por ele pagos. - A clusula contratual/estatutria ilegal ou abusiva, ou que estabelece prestao desproporcional, pode ser modificada pelo Judicirio. - Quando no convencionada, a taxa de juros moratrios aquela prevista no art. 406 do Cdigo Civil em vigor (art. 1.062 do CC/1916) (TJMG, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Albergaria Costa, Ap. 396.984-8, j. em 31.03.2004). Previdncia privada. Resciso do contrato. Devoluo de contribuies pessoais. Correo monetria. Expurgos. Reteno de percentual. Gastos administrativos. Assistncia judiciria. Suspenso da condenao. - Em caso de resciso do contrato de previdncia privada, advindo da extino do vnculo empregatcio com a instituio empregadora, devida ao associado a restituio das contribuies vertidas entidade a ttulo de suplementao de aposentadoria, devendo ser declarada a nulidade de clusula contratual que estipule o resgate parcial das parcelas, sob pena de locupletamento ilcito. - A legislao da entidade de previdncia privada no pode determinar ndice de correo inferior efetiva desvalorizao da moeda, razo por que o associado retirante tem direito ao resgate de suas contribuies monetariamente
Neste tempo, a concesso dos benefcios que se prope a pagar se d na forma avenada contratualmente uma vez que tal entidade no guarda qualquer trao de ordem pblica, celebrando com o participante verdadeiro pacto de complementao dos benefcios previdencirios nos termos acordados entre as partes. Entretanto, referido acordo constitudo sob a forma de adeso, em cujo bojo se encontram clusulas nulas, decorrentes de abusividade nas hipteses em que h prevalncia da vontade de uma das partes sobre a da outra, tal qual se d in casu, na medida em que a entidade de previdncia privada r no sofrer qualquer dano mediante a devoluo integral do montante pago pelo autor, haja vista, conforme supra-aludido, desonerou-se do pagamento de qualquer benefcio futuro, restituindo as contribuies a ela vertidas com correo mo188
corrigidas pelos ndices que melhor reflitam a inflao do perodo. - No podem ser desconsiderados na devida reposio das partes ao status quo os gastos administrativos efetuados pela entidade de previdncia privada, dispensados na manuteno dos associados em seu sistema, situao que justifica a reteno de percentual equivalente a 10% das parcelas pagas. - A parte, quando beneficiria da assistncia judiciria e vencida na causa, deve ser condenada ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios da parte adversa, cuja exigibilidade, todavia, fica suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (TJMG, 13 Cmara Cvel, Ap. 406.571-6, Rel. Des. Elias Camilo, j. em 02.10.2003).
Tributrio - Ao declaratria - Requisitos Declarao de simples situao jurdica de no-incidncia tributria, genericamente, sem referncia relao jurdica concreta Impossibilidade - Repetio de indbito Pedido genrico
- Julga-se improcedente a pretenso declaratria, quando se limite, exclusivamente, a pretender declarao sobre situao ftica informativa de possvel inexistncia de relao jurdica no afirmada, o mesmo ocorrendo com o pedido de restituio de indbito. Apelao Cvel n 1.0024.04.306132-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Tokarski & Cia. Ltda. e outro - Apelado: Estado de Minas Gerais Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em dar provimento parcial. Belo Horizonte, 27 de maio de 2008. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - Pelo que se verifica, a autora est a pretender genrica declarao de no incidncia de ICMS, considerando que a atividade de manipulao de remdio composto, personalizado, com destinao pessoal, no se caracteriza como circulao de mercadoria, mas como simples prestao de servio. Foi argido pelo ru impossibilidade jurdica do pedido, considerando que no se pode pretender declarao in abstracto. O digno Juiz rejeitou, em preliminar, a falta de interesse, matria que, no entanto, no sofre efeito preclusivo, nos termos do art. 267, 3, do CPC, mesmo porque, na declaratria, a propriedade do pedido pode, no comum, envolver o prprio mrito. A declaratria, na verdade, existe para declarar a existncia ou inexistncia da relao jurdica. Relao jurdica vnculo que se estabelece entre duas ou mais pessoas, criando direitos e obrigaes recprocos e correspondentes, enquanto situao jurdica, conforme ensinamento de De Plcido e Silva, [...] de sentido genrico, exprimindo sempre, respeitante s pessoas, a posio ou a condio em que se encontra em relao ao direito que lhe assegurado, quando dele se querem prevalecer (Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1953, v. 4, p. 1.460).
Tambm o Superior Tribunal de Justia:

Processual civil e econmico. Agravo no agravo de instrumento. Recurso especial. Previdncia privada. Reteno pela entidade de previdncia privada. Impossibilidade. Devoluo dos valores pagos. Correo monetria. - Ainda que o estatuto assim no preveja, tem o beneficirio de plano de previdncia privada o direito restituio da totalidade das contribuies pessoais vertidas, sob pena de enriquecimento ilcito da entidade de previdncia privada. Precedente da Terceira Turma. - Por ocasio do desligamento do empregado, as importncias com que este pessoalmente contribuiu entidade de previdncia complementar devem ser devolvidas devidamente atualizadas, mediante a utilizao de ndice de correo monetria que reflita a efetiva recomposio do valor de compra da moeda. Precedentes. - Invivel o recurso especial se o acrdo recorrido se encontra em harmonia com a jurisprudncia pacfica e recente do STJ a respeito do tema. Negado provimento ao agravo no agravo de instrumento (STJ, 3 Turma, AgRg no Ag 746476/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 29.05.2006).
Por fim, quanto aos juros legais, tenho que estes devem ser aplicados desde a data da citao, tendo em vista que naquela oportunidade a apelante foi constituda em mora. Considerando que a data da citao posterior vigncia do Cdigo Civil de 2002, o percentual a ser adotado aquele da sentena, ou seja, de 1%, em conformidade com o estabelecido no art. 406 deste mesmo diploma legal. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e MARCOS LINCOLN. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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O pedido de declarao foi feito exclusivamente em razo de dvida sobre situao de carter tributrio, com descrio hipottica de fatos, no havendo, na realidade, nenhuma informao de concretude que poria em estado de incerteza a obrigao de pagamento de determinado tributo, ou seja, no h nenhuma afirmao ou negao, nem mesmo ameaa, da pretenso a determinado cumprimento de obrigao tributria. Neste caso, o que esto a pretender os apelantes a declarao de determinada situao jurdica, ou seja, a declarao de no-incidncia tributria, genericamente considerada, sem levar em considerao qualquer pretenso especfica, em forma de verdadeira consulta, para a regulamentao de futuras operaes. Ensina Pontes de Miranda que:
O interesse jurdico de declarao estabelece-se desde que algum afirma, ou nega, a relao jurdica, que outrem tem interesse em negar, ou afirmar, porque diz respeito a ele [...]. O interesse jurdico pode ser concernente a qualquer relao jurdica, em qualquer momento da dimenso do tempo. Mas preciso que algo exista que a determinou, desde agora (Comentrios ao CPC/39. Rio de Janeiro: Forense, tomo I, 1958, p. 111).
mas reduzindo os honorrios advocatcios, na forma acima exposta, dou provimento parcial ao recurso, respondendo os apelantes pelas custas processuais, inclusive recursais. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Medida cautelar inominada - Construo vizinha - Danos - Providncia de cunho satisfativo Impossibilidade - Tutela cautelar - Finalidade
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Cautelar inominada. Danos provocados pela construo vizinha. Liminar para realizao de medidas de conteno e reativao de instalao sanitria. Providncia de cunho satisfativo. Impossibilidade. Finalidade da tutela cautelar. - Embora o agravante alegue que ir buscar, na demanda principal, to-somente a reparao pelos prejuzos que diz ter sofrido, certo que o deferimento das providncias pretendidas - medidas de conteno e reativao de instalao sanitria - implicaria a antecipao da prestao jurisdicional de mrito. - O fim do processo cautelar o de assegurar a eficcia e utilidade a outro processo, e no solucionar a pretenso material da parte, sendo inadmissvel a sua transmudao em processo satisfativo. AGRAVO N 1.0024.07.403177-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Carlos Aurlio de Almeida Agravada: Nyelda Rocha de Oliveira - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 101-TJ, proferida pelo MM. Juiz da 15 Vara Cvel da
Adroaldo Fabrcio, por sua vez, claro em afirmar: O que por sentena se pode declarar a relao, no de algum elemento isolado dela; no o fato em si ou a norma em abstrato, mas a incidncia de norma sobre o fato (Ao declaratria incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 55). Ora, se a autora no est a pedir declarao sobre relao jurdica tributria, determinada, especfica e devidamente delimitada, declarar simplesmente, de forma genrica, sobre existncia ou inexistncia de apenas um de seus elementos, a pretendida no-incidncia, como critrio informativo de nmero n de relaes jurdicas, no demonstra interesse, porque nada se determinou, limitando-se o pedido de declarao exclusivamente a elemento isolado de possveis relaes jurdicas, com simples declarao de norma em abstrato. O mesmo deve ser dito com relao ao pedido de restituio de indbito, pois a parte, simplesmente, faz alegao de supostos recolhimentos de tributo, sem, no entanto, fazer nenhuma especificao. Quanto aos honorrios advocatcios, embora no o valor da causa, mas o proveito da parte vencedora, deva servir de parmetro para a fixao de honorrios, se o primeiro for razoavelmente fixado, com aparncia de correspondncia do que se pede e sem qualquer impugnao, aconselhvel que seja tomado para o devido arbitramento, pelo que, nesse particular, julgo de justia reduzir os honorrios para 20% sobre o valor da causa, devidamente corrigido a partir da sentena. Com tais consideraes, dando pela completa impropriedade da declarao pretendida, que alcana tambm o conseqente pedido de repetio de indbito,
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Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao cautelar inominada, movida por Carlos Aurlio de Almeida em face de Nyelda Rocha de Oliveira, deferiu parcialmente a liminar vindicada, denegando-a, contudo, quanto s "medidas de conteno e reativao das instalaes sanitrias". Irresignado, pretende o agravante a reforma do r. decisum, sustentando, em resumo, que a recorrida iniciou construo no lote vizinho, realizando, para tanto, diversas escavaes, que culminaram por provocar a destruio da cerca divisria de arame farpado, alm da fossa sptica e de suas instalaes sanitrias. Esclarece que, atualmente, a infra-estrutura de seu imvel se encontra seriamente comprometida, como se infere da notificao expedida pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, Laudo da Defesa Civil e Laudo de Vistoria Tcnica, motivo pelo qual a agravada deve ser compelida a implementar medidas de conteno e reativao da fossa sptica, ainda que provisoriamente. Salienta, ainda, que, no prazo legal, ir propor ao indenizatria. Deferida a formao e o processamento do agravo s f. 107/109. Informaes prestadas, ficando mantida a r. deciso vergastada (f. 120-TJ). Contra-razes, em evidente infirmao, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 126/127-TJ). Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Cuida-se de ao cautelar inominada preparatria em que o agravante objetiva a paralisao de obra de escavao de desaterro e aterro, em imvel lindeiro, alm de medidas de conteno, reativao das instalaes sanitrias de fossa sptica, que teriam sido destrudas pela requerida, pleiteando, ademais, a aplicao de multa diria, em caso do descumprimento do preceito (f. 12/13). O MM. Juiz a quo deferiu a liminar requerida, determinando a paralisao das obras de escavao de desaterro e aterro, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (f. 98-TJ). No tendo o Magistrado se manifestado sobre os demais pedidos - medidas de conteno e reativao das instalaes sanitrias de fossa sptica, o requerente reiterou a pretenso (f. 99/100-TJ), ao argumento de que ausentes, nos autos, elementos de convico, para ir alm da almejada paralisao, j deferida, reclamando as demais providncias outros elementos de prova (f. 101-TJ). Essa a deciso agravada. Prima facie, cabe esclarecer que, nos estreitos limites do agravo interposto, impe-se solucionar apenas a questo relativa presena ou no dos requisitos essenciais concesso da liminar vindicada, que visa, conforme expressamente consignado na pea introital, litteris:
A realizao de medidas de conteno, reativao das instalaes sanitrias composta de fossa sptica (destruda pela R) que atendam as normas tcnicas, mesmo que de forma provisria, mas com comprovada eficcia, com superviso de profissional competente (sic) (f. 14, TJ).
Para tanto, incumbe verificar se esto, ou no, delineados os requisitos indispensveis concesso da liminar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, a plausibilidade aparente da tutela invocada e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao requerente. O insigne Humberto Theodoro Jnior, dissertando sobre o fumus boni iuris, dilucida:
Para a ao cautelar, no preciso demonstrar-se cabalmente a existncia do direito material em risco, mesmo porque esse, freqentemente, litigioso e s ter sua comprovao e declarao no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco h de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ao, ou seja, o direito ao processo de mrito (Curso de direito processual civil. 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 371).
E, sobre o perigo da demora, acrescenta:

Para a obteno da tutela cautelar, a parte dever demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstncias de fato favorveis prpria tutela. E isto pode ocorrer quando haja risco de perecimento, destruio, desvio, deteriorao, ou de qualquer mutao das pessoas, bens ou provas necessrios para a perfeita e eficaz atuao do provimento final do processo principal (op. cit., p. 372).
Nessa mesma esteira, Nelson Nery Junior anota que:

Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, preciso que comprove a existncia da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni juris) e a irreparabilidade ou difcil reparao desse direito (periculum in mora), caso se tenha de aguardar o trmite normal do processo. Assim, a cautela visa assegurar a 'eficcia' do processo de conhecimento ou do processo de execuo (Cdigo de Processo Civil comentado. 3. ed., So Paulo: RT, p. 910).
Analisando o primeiro requisito (fumus boni iuris), estou a entender, por fundamento diverso daquele apontado na r. deciso atacada, que a liminar no pode ser deferida, por apresentar cunho nitidamente satisfativo. Nada obstante o agravante afirmar, na minuta recursal, que ir aforar, oportunamente, a ao visando reparao dos danos causados, certo que o deferimento das providncias ora almejadas praticamente esvaziaria o objeto da demanda principal. Ora, se a prpria recorrida adotar as medidas reparatrias, no subsistir, ao menos, em tese, o interesse reparao dos danos. Na estreita via de uma liminar, em sede de medida cautelar, estar-se-ia assegurando ao recorrente,
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antecipadamente, a satisfao do pedido a ser postulado, em juzo, na ao principal. Em outras palavras, o que se pretende uma antecipao da prestao jurisdicional de mrito. Como sabido, a finalidade do processo cautelar assegurar a efetividade do processo principal, prevenindo eventuais danos. Sob esse enfoque, a tutela cautelar no se presta a garantir precocemente parte, ainda que de forma precria, o exerccio do direito material alegado, cuja existncia dever ser apurada no processo de conhecimento, com a instaurao do contraditrio, a exigir dilao probatria. Ainda a lio de Humberto Theodoro Jnior, litteris:
Ao invs de preocupar-se com a tutela do direito (composio da lide) - funo principal da jurisdio -, o processo cautelar exerce funo auxiliar e subsidiria, servindo tutela do processo, onde ser protegido o direito. A atividade jurisdicional cautelar dirige-se segurana e garantia do eficaz desenvolvimento e do profcuo resultado das atividades de cognio e de execuo, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdio (...) (op. cit., p. 372).
A medida cautelar no tem por objetivo tutelar o suposto direito, de imediato, mas assegurar o processo principal, visando impedir que ocorram leses ou danos aos interesses pendentes de apreciao e soluo jurisdicional. Assim, se se pretendeu transformar o processo cautelar em verdadeira ao satisfativa, e, alegando urgncia, o que se busca, na realidade, uma antecipao da prestao jurisdicional de mrito, de se indeferir tal medida. O poder cautelar do juiz, embora amplo, tem fronteiras, na lei e nas convenes ou contratos celebrados, validamente, pelas partes, como balizamento nas solues dos litgios entre particulares (AC. un. da 2 Cm. do TJMG, de 20.06.89, na Apel. 78.937/2, Rel. Des. Llis Santiago, DJMG de 27.12.89; Adcoas, 1990, n 126.838).
Por conseguinte, sendo inadmissvel a transmudao do processo cautelar em satisfativo, deve ser mantida a deciso que indeferiu a liminar pleiteada. Ao impulso dessas consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. deciso atacada. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Senhor Presidente, hbito no haver a remessa dos autos ao Primeiro Vogal, quando se trata de agravo de instrumento. Por isso, em data de hoje, constato que a parte agravante, Carlos Aurlio de Almeida, perito que atuou durante longo tempo na primeira instncia, pessoa das relaes de amizade deste Vogal. Em razo desse relacionamento, declaro-me impedido de participar do presente julgamento. DES.GENEROSO FILHO - De acordo com o Relator. DES. PEDRO BERNARDES - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Embora da mesma ordem e importncia dos processos de execuo e conhecimento, o processo cautelar no colima tutelar diretamente o direito subjetivo material, mas apenas o interesse. E qual seria esse interesse: o material ou o processual? Entende o saudoso Professor Ronaldo Cunha Lima, com o peso de sua autoridade, que o interesse tutelado s pode ser o processual, isto , o interesse na obteno de um provimento processual que componha definitivamente a lide e seja realmente til e eficaz ao fim visado. No tendo a finalidade de solucionar o litgio e sendo seu objetivo tutelar o prprio processo, "a funo cautelar tem por escopo servir o interesse pblico na defesa do instrumento criado pelo Estado para compor lides, isto , a defesa do processo (...)". E logo adiante conclui:
Temos, pois, com perfeita autonomia, dentro da funo jurisdicional: uma ao cautelar e um processo cautelar, ao lado das aes e processos de cognio e execuo, cujo trao diferenciador, frente s demais atividades jurisdicionais, est no fim especfico, que a preveno. Quer isto dizer que no se busca com a cautela a composio da lide..., mas to-somente a eliminao de situaes perigosas que possam afetar, eventualmente, a eficcia do futuro provimento principal ou de mrito (...). As medidas cautelares servem, na verdade, ao processo, e no ao direito da parte (...). E isto decorre do fim do processo cautelar, que o de assegurar eficcia e utilidade a outro processo e no solucionar a pretenso material da parte (Processo cautelar. 11. ed., So Paulo: Leud, 1989, p. 41, 42, 43, 44, 57, 61 e 93).
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Mandado de segurana - Estabelecimento comercial - Interdio - Auto de infrao Ilegalidade - Delegao legislativa inconstitucional - Procedimento administrativo prvio - Ausncia
Ementa: Mandado de segurana. Interdio de estabelecimento comercial. Ilegalidade do auto de infrao. Delegao legislativa inconstitucional. Ausncia de procedimento administrativo prvio. - O princpio da moralidade administrativa impe que a Administrao Pblica faa constar, do auto de infrao administrativa por poluio sonora, os nveis de decibis constatados na fiscalizao, que alega serem superiores ao limite permitido, como forma de possibilitar ao suposto infrator o exerccio da ampla defesa.
Em caso anlogo, esta egrgia Corte de Justia assim se manifestou:

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- Extrapola a competncia regulamentar decreto que inova no mundo jurdico, dispondo acerca de restrio de direitos, sem que as condies para tanto estejam prescritas na lei regulamentada, configurando-se delegao disfarada e, portanto, nula, a outorga dessa competncia da lei para o regulamento. - Todo ato administrativo cujos efeitos importem em restrio da esfera jurdica de um particular deve ser precedido de procedimento administrativo, segundo o devido processo legal, em que se assegure ao interessado o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.447973-4 4/002 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelada: BARBH Gastronomia Ltda. - Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Administrao da Regional Centro-S Sul de Belo Horizonte - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2008. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de reexame necessrio e de apelao interposta pelo Municpio de Belo Horizonte nos autos do mandado de segurana impetrado por BARBH Gastronomia Ltda. contra ato do Secretrio Municipal da Regional Centro-Sul de Belo Horizonte, da sentena que, confirmando a liminar, concedeu a ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar sanes impetrante, salvo se instaurar o competente processo administrativo, com observncia dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (f. 173/177). Inconformado, o apelante aduz, em sntese, que o ato administrativo questionado se assenta no art. 317, inciso II e 1 e 2, da Lei Municipal 8.616/2003, bem como no art. 180, II, 1, do Decreto Municipal 11.601/2004; que a interdio se deu de imediato por se tratar de atividade poluente sonora; que no h que se falar em necessidade de prvio processo administrativo; e que no h exigncia legal de que o fiscal faa constar do auto de infrao o nvel dos rudos, devendo
apenas apurar se houve infrao s normas legais, gozando o seu ato de presuno de legalidade, veracidade e legitimidade. Pede a reforma da sentena, com a denegao da segurana para que o apelante possa manter a interdio do estabelecimento, at que seja formulada proposta pelo representante legal da impetrante, no sentido reduzir os rudos emitidos pelos freqentadores da casa (f. 179/184). O apelado ofereceu contra-razes, em bvia contrariedade (f. 186/190). A douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 199/202, opinou pela manuteno da r. sentena, em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. O reexame necessrio. Conheo da remessa oficial, j que presentes esto os respectivos pressupostos de admissibilidade. Trata-se de mandado de segurana impetrado contra ato da autoridade apontada coatora, que, mediante os autos de fiscalizao 166.052 e de infrao 058.076 (f. 21), promoveu a interdio incontinnti do estabelecimento comercial da impetrante. A discusso se restringe ao mrito da lide, j que a autoridade impetrada deixou transcorrer em branco o prazo destinado prestao de informaes (f. 65-v.). Compulsando os autos, verifico que o auto de fiscalizao apresenta nulidade, por ter deixado de registrar os nveis de decibis dos sons emitidos e que supostamente estariam acima do limite permitido. A obrigao de fazer constarem do auto de fiscalizao e/ou de infrao os nveis de rudo decorre do princpio da moralidade, que impe Administrao Pblica uma atuao conforme os princpios ticos. Segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, esse princpio se desdobra nos princpios da lealdade e da boa-f, segundo os quais
a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados (Curso de direito administrativo. 22. ed. Ed. Malheiros, 2007, p. 115).
Obviamente, a omisso do dado mais importante, no auto de infrao, que evidencia a realizao da conduta apontada como infratora pelo suposto infrator, dificulta ou mesmo impede o exerccio, por este, do seu direito ampla defesa. Por outro lado, os atributos da presuno de legitimidade e veracidade do ato administrativo no dispensam o administrador do registro adequado dos fatos que aponta para o particular. Tais atributos no conferem Administrao os poderes por esta pretendidos. Sua conduta vinculada, em maior ou menor grau, e se sujeita ao controle de legalidade, inclusive quanto aos atos discricionrios. Os atributos em questo tm carter meramente instrumental da ativiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 65-295, jan./mar. 2008
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dade administrativa, para permitir Administrao Pblica o exerccio ordinrio da sua funo executiva. Alm da ilegalidade dos autos de fiscalizao e de infrao, outro aspecto sobressai dos fatos sob apreciao: o da previso legal de interdio imediata da atividade poluente, conforme o art. 317, II e 1, da Lei Municipal 8.616/2003 (Cdigo de Posturas Municipais), que assim dispem:
Art. 317 - A interdio do estabelecimento ou atividade darse-, sem prejuzo da aplicao da multa cabvel, quando: (...) II - tratar-se de atividade poluente, assim definida pela legislao ambiental; (...) 1. O regulamento definir situaes em que a interdio dar-sede imediato.
Antnio Bandeira de Mello, considera-se que h delegao disfarada sempre que a lei deixa para o Poder Executivo a configurao do direito, obrigao ou restrio:
Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condies ou requisitos necessrios ao nascimento do direito material ou ao nascimento da obrigao, dever ou restrio. Ocorre, mais evidentemente, quando a lei faculta ao regulamento determinar obrigaes, deveres, limitaes ou restries que j no estejam previamente definidos e estabelecidos na prpria lei (obra citada, p. 342/343).
Nesse contexto normativo, pois, deve-se interpretar o disposto no 1 do art. 317 da Lei Municipal n 8.616/2003, sob pena de nulidade:
De todo modo, ostensiva ou disfarada, genrica ou mais restrita, assentada no todo da lei ou no incidente particular de algum preceptivo dela, a delegao do poder de legislar conferida ao regulamento sempre nula, pelo que ao Judicirio assiste - como guardio do Direito - fulminar a norma que delegou e a norma produzida por delegao (Celso Antnio Bandeira de Mello, obra citada, p. 343).
O regulamento a que alude o referido 1 encontra-se no Decreto 11.601/2004, alterado pelo Decreto 11.698/2004. primeira vista, j se percebe uma delegao legislativa inconstitucional do 1 do art. 317 da Lei Municipal 8.616/2003, ao transferir para o regulamento disciplina que extrapola os limites da funo regulamentar. O regulamento no pode inovar no mundo jurdico, ou seja, no pode criar direitos ou deveres novos, nem tampouco restringir ou ampliar os direitos, que devem ser postos pela lei regulamentada. A propsito, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
H inovao proibida sempre que seja impossvel afirmar-se que aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restrio j estatudos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: h inovao proibida quando se possa afirmar que aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restrio incidentes sobre algum no estavam j estatudos e identificados na lei regulamentada. A identificao no necessita ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheam as condies bsicas de sua existncia em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege. , pois, lei, e no ao regulamento, que compete indicar as condies de aquisio ou restrio de direito. Ao regulamento s pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especificao delas. E esta especificao tem que se conter no interior do contedo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrio e do teor das condies a serem preenchidas (obra citada, p. 339/340).
A melhor exegese do dispositivo legal em comento no sentido da delegao legislativa, to-somente, para a definio de hipteses de interdio imediata, obviamente decorrentes de situaes emergenciais ou excepcionais, a justificar a medida, por razes de interesse pblico premente. Entendimento diverso configuraria a chamada "delegao disfarada", que nula, por inconstitucional. Recorrendo novamente lio de Celso
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de se ressaltar que o princpio da reserva legal tem por objeto a tutela dos direitos e liberdades, retirando sua disciplina normativa dos casusmos possveis no Poder Executivo. Por outro lado, dada a restrio interpretativa do disposto no 1 do art. 317 do Cdigo de Posturas Municipal, cuja nica exegese constitucionalmente possvel a anteriormente exposta, de interdio imediata apenas nos casos emergenciais ou excepcionais, de interesse pblico premente, devidamente justificado de forma objetiva, impe-se, nos demais casos, a prvia instaurao de procedimento administrativo pelo Poder Pblico. E essa imposio decorre da condio do particular, hoje, de sujeito de direitos perante a Administrao Pblica, no lugar de objeto da prestao administrativa, consoante se entendia no Estado Liberal, quando era ento chamado de administrado. A Constituio Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrtico de Direito, que um Estado "de direito material", imps s trs funes do Estado (executiva, legislativa e jurisdicional) a incumbncia de realizao dos seus fins, ou seja, de tutela dos direitos fundamentais, com vistas realizao da dignidade da pessoa humana, posta pela Carta Constitucional como fundamento da Repblica (art. 1, III). Alm disso, a Constituio reconheceu expressamente ao particular direitos perante a Administrao Pblica, de modo que so ambos, Administrao e particular, sujeitos de direitos diretamente fundados na Constituio Federal. Essa circunstncia altera radicalmente a relao entre ambos, ganhando uma feio subjetivista, no sentido da proteo do particular diante da atuao administrativa.
Notas taquigrficas DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Trata-se de conflito negativo de competncia suscitado no bojo dos autos de ao cautelar de exibio de documentos ajuizada por Claudeir Morais Vieira contra Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A., pelo Excelentssimo Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Ipatinga - apontado como competente para o processamento e julgamento da presente o Excelentssimo Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga. A ao cautelar foi originariamente direcionada, portanto, ao Juzo da 1 Vara Cvel, por via de distribuio, cujo procedimento tramitou at proferir-se a sentena extintiva de f. 35, contra a qual houve recurso de apelao, ao qual foi dado provimento pelo acrdo de f. 57 e seguintes. Logo em seguida, pelo despacho de f. 69, o ento Juiz da 1 Vara Cvel determinou a remessa dos autos a nova distribuio, diante da modificao da competncia da Vara, conforme noticiada pela Res. 513/06, procedendo-se, pois, redistribuio 1 Vara Cvel, onde ento renova deciso declinatria de sua competncia, pela deciso de f. 89/90, ao argumento de que o autor afirmara na exordial que a obteno do documento tinha por escopo instruir ao penal, portanto, determinou nova redistribuio a uma das Varas Criminais. Procedida a distribuio para a 1 Vara Criminal vindo parecer ministerial, em seguida deciso de f. 101 suscitando o conflito negativo de competncia, nos termos do art. 118, I, do CPC, entretanto vindo os autos, irregularmente. Manifestou-se a Procuradoria de Justia pelo acolhimento do conflito, determinando-se a competncia da 1 Vara Cvel de Ipatinga, no caso o suscitado. Conheo do conflito, visto que negada a competncia pelos Juzos envolvidos.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores ANTNIO SRVULO e ERNANE FIDLIS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Conflito negativo de competncia - Vara cvel e vara criminal - Medida cautelar - Exibio de documento - Delito - Prova - Ao penal pblica Eventualidade - Competncia - Juzo cvel
Ementa: Conflito negativo de competncia. Cautelar exibitria de documentos de natureza preparatria. Declinao de sua finalidade. Possvel apurao de delito e ajuizamento de indenizatria. Circunstncia que no determina por si s a competncia da Vara Criminal. - A circunstncia de constar na petio de ingresso como motivo da exibio de documento uma possvel apurao de fato delituoso no desloca por si s a competncia para o Juzo Criminal, at porque ali consta tambm a inteno de ajuizamento de ao de indenizao. - A eventual pretenso de obter documento por particular deve ser ajuizada no Juzo Cvel, pois, ainda que se pretenda qualquer medida criminal que gera a ao penal pblica, no ser o particular detentor do direito de ao penal a deslocar, portanto, a competncia para a Vara Criminal.
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Da a necessria procedimentalizao de todo comportamento administrativo que importe em efeitos restritivos da esfera jurdica do particular. O procedimento tem a natureza de garantia para o cidado, alm de impor uma atuao transparente do Poder Pblico, permitindo a realizao do controle de legalidade da sua atuao. Essa uma dimenso do preceituado no inciso LV do art. 5 da Constituio Federal, segundo o qual: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. De modo que, tambm pela ausncia de procedimento administrativo prvio ao ato de interdio do estabelecimento comercial da impetrante, afigura-se ilegal o citado ato, a ferir o direito lquido e certo da impetrante. Com esses fundamentos, no reexame necessrio, confirmo a sentena. Julgo, em conseqncia, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA N 1.0000.07.457272-8 8/000 - Comarca de Ipatinga - Suscitante: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal, da Infncia e Juventude da Comarca de Ipatinga - Suscitado: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER O CONFLITO DE COMPETNCIA E CONCLUIR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO (DA PRIMEIRA VARA CVEL). Belo Horizonte, 9 de janeiro de 2008. - Fernando Caldeira Brant - Relator.
Observo que no foi cumprida a forma procedimental do art. 118, I, do CPC, que determina que o conflito negativo suscitado pelo Juiz deve ser feito por ofcio, com colao das peas necessrias, e, a despeito da determinao legal, foram remetidos os autos a este Tribunal, ensejando desnecessria dilao de tempo para os jurisdicionados. Enfim, processado, passa-se ao exame de mrito. Como bem acentuou o ilustre Procurador de Justia em seu claro parecer de f. 122/125, a cautelar, ainda que preparatria, tomou feies e natureza de satisfativa, uma vez que a provvel ao penal decorrente dos fatos noticiados seria de natureza pblica, e, portanto, no haveria como o autor ajuiz-la, a princpio, induzindo o processo penal. Assim, de fato, a eventual pretenso de obter a exibio de documento por particular deve ser ajuizada no Juzo Cvel, pois, ainda que se pretenda qualquer medida criminal que gere ao penal pblica, no ser o particular detentor do direito de ao penal a deslocar, portanto, a competncia para a Vara Criminal. Por outro lado, a mera figurao na petio inicial do objeto de produo de prova de possvel ato delituoso no evidencia a natureza do procedimento a encaminhlo competncia da Vara Criminal - por outro lado, de h muito consta a certido de f. 28 da escrivania da 1 Vara Cvel de que foi ajuizada a ao principal, conforme consta tambm de cpia da petio inicial pelo autor, contra o requerido Unibanco, ao esta de conhecimento com pedido de anulao de ato jurdico e indenizao. Dessa forma, a mera circunstncia de constar na petio de ingresso, como motivo da exibio de documento, uma possvel apurao de fato delituoso no desloca por si s a competncia para o Juzo Criminal, at porque ali consta tambm a inteno de ajuizamento de ao de indenizao. Registre-se, como indicou a Procuradoria, tratar-se de medida cautelar incidente de exibio de documentos, e o autor pretende fazer prova na ao cvel que j existe na Vara de origem. Assim, sem maiores delongas, dada a evidncia do ocorrido, acolho o presente conflito para determinar a competncia do Juzo suscitado da 1 Vara Cvel de Ipatinga, convalidando todos os atos j praticados nos autos, remetendo-se estes autos ao Juzo da 1 Vara Cvel. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCELO RODRIGUES e SELMA MARQUES. Smula - ACOLHERAM O CONFLITO DE COMPETNCIA E CONCLURAM PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO (DA PRIMEIRA VARA CVEL).
Ao revisional de contrato - Sistema Financeiro de Habitao - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao - Plano de amortizao mista Substituio - Plano de equivalncia salarial Impossibilidade - Comprometimento de renda Muturio - Morte - Obrigao - Extino parcial
Ementa: Reviso contratual. Sistema Financeiro de Habitao. Aplicao do CDC. Plano de amortizao mista. Substituio. Plano de equivalncia salarial. Impossibilidade. Comprometimento de renda. Morte do muturio. Extino parcial de obrigaes. - Aos contratos de financiamento de imveis so aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, por estar evidenciada a relao de consumo e porque o contrato de adeso. - No se podem reajustar as prestaes pelo plano de equivalncia salarial, se as partes livremente pactuaram a adoo do plano de amortizao mista, sendo vedada por lei no apenas a alterao do plano no decurso do pacto, mas tambm a aplicao de ndice de um plano em outro. - Inexistindo provas de que a aplicao do plano de amortizao mista tenha resultado em comprometimento de renda em percentual superior ao mximo estabelecido no contrato, no se pode proceder reviso do valor para adequar a relao encargo mensal/renda ao referido percentual. - H extino parcial do dbito, em decorrncia do falecimento do muturio, e at o limite do seu comprometimento conforme seguro ajustado. Apelao principal provida e apelao adesiva no provida. APELAO CVEL N 2.0000.00.488734-5 5/000 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Banco de Crdito Real de Minas Gerais S.A.; Maria ngela Monteiro Cota Ribeiro, adesiva por si e representando seus filhos; Esplio de Joo Cota Ribeiro, representado pela inventariante Maria ngela Monteiro Cota Ribeiro Apelados: os mesmos - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR
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PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E NEGAR PROVIMENTO AO ADESIVO. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de declarao de nulidade da clusula que contm renncia ao plano de equivalncia salarial, em contrato de promessa de compra e venda com hipoteca celebrado pelas partes, para declarao de incidncia de reajuste das prestaes pelo mencionado plano e para que seja reconhecido o limite de comprometimento de renda de 28,29%. Os apelantes adesivos alegaram que h nulidade do contrato, por ter havido renncia ao plano de equivalncia salarial com adoo do plano de amortizao misto, em detrimento dos muturios, devendo ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor. Acrescentaram que devem ser aplicadas as disposies da Lei 4.380/64, Decreto-lei 2.283/86, Decreto-lei 2.284/86, Lei 7.730/89 e Lei 7.737/89. Apontaram majorao irregular do saldo devedor, impedindo a quitao do financiamento. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente, para reconhecer a nulidade da clusula de renncia ao plano de equivalncia salarial, considerando-a abusiva, por aplicao da boa-f objetiva, que rege os contratos. Indeferiu a limitao do comprometimento da renda dos apelantes adesivos, repartindo os nus da sucumbncia. O apelante principal pretende a reforma da deciso recorrida, alegando que o contrato foi firmado nos termos das regras que regem o sistema financeiro da habitao, inexistindo ilicitude na renncia ao plano de equivalncia salarial. Afirma que o plano de amortizao mista previsto em lei e nas Resolues 1.446/88 e 1.980/93. Discorda dos critrios adotados para a fixao da sucumbncia, pleiteando sejam tais nus impostos exclusivamente aos apelantes adesivos. Os apelantes adesivos pretendem a reforma da deciso recorrida, para que seja deferida a limitao do comprometimento da renda, nos termos do pedido inicial, e para que seja imposta a sucumbncia integral ao apelante principal. Contra a sentena de f. 284/290, foram opostos embargos de declarao, cuja deciso foi publicada em 22 de junho de 2004. A apelao principal foi apresentada em 2 de agosto, acompanhada de preparo. Os apelantes adesivos foram intimados para contra-razes em 27 de agosto, vindo seu recurso em 13 de setembro, desacompanhado de preparo, por estarem amparados pela justia gratuita.
Esto presentes os requisitos para conhecimento dos recursos. I - Apelao principal. O contrato firmado pelas partes prev o financiamento do valor de Cr$ 7.900.000,00, para a aquisio do imvel constitudo pelo apartamento n 302, Edifcio Ortiz, situado na Rua Dom Jos Pereira Lara, 240, Bairro Corao Eucarstico de Jesus, para o pagamento em 180 meses, com juros nominais de 10,5% ao ano, com a utilizao de saldo do FGTS, prevendo, ainda, o comprometimento de 38,29% da renda dos financiados. A clusula XIII, das condies especiais, contm a renncia dos apelantes adesivos ao reajuste pelo PES, e a opo pelo PAM, como se v s f. 20/36. O plano de equivalncia salarial critrio de correo das prestaes e do saldo devedor, nos termos da Lei 4.380/64, e o plano de amortizao mista tambm critrio de correo de prestaes e de saldo devedor. Para a fixao dos critrios do financiamento, indispensvel a escolha de um dos planos, para que se estabeleam os ndices de correo monetria, taxas de juros, prazo do financiamento, alm de cobertura pelo Fundo de Compensao - FCVS. Assim, se adotado o PES, o resultado final ser um; e, ao contrrio, se adotado o PAM, o resultado final do financiamento ser diverso. Ora, o PAM - Plano de Amortizao Mista foi previsto em contrato para o reajuste das prestaes mensais do negcio jurdico celebrado pelas partes, sendo vedada por lei no apenas a sua alterao no decurso do pacto, mas tambm a aplicao de ndice de um plano em outro. Embora o contrato firmado seja de adeso, com clusulas impressas e padronizadas, no se pode concluir pela existncia de nulidade, apenas considerandose essa circunstncia. Nesse sentido, decidia o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Financiamento habitacional. Plano de equivalncia salarial. Plano de Amortizao Mista. Substituio. Impossibilidade. Abusividade. Inexistncia. Voto vencido. - Ainda que se considere existente uma relao de consumo entre as partes, no se afigura abusiva a frmula de reajuste contratada. - Celebrado o contrato prevendo os reajustes de prestaes e saldo devedor pelo Plano de Amortizao Mista, no possvel a substituio do procedimento pelo Plano de Equivalncia Salarial, o que importaria em alterao da estrutura contratual, no se verificando abusividade na contratao. Apelao provida. Voto vencido. - Ainda que pactuada, a atualizao do saldo devedor antes do abatimento da parcela paga mensalmente prtica abusiva que desequilibra o contrato e desafia a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
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- O plano de equivalncia salarial reflete melhor a realidade social do cidado, muturio e consumidor (Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade) (TAMG - 2 Cmara Cvel Apelao Cvel n 436.095-0 - Relator: Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Data do julgamento: 07.12.2004). Financiamento imobilirio. Plano de comprometimento de renda. Substituio. Inviabilidade. TR. Indexador possvel. Amortizao. Seguro. Venda casada. Voto vencido. - So aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento imobilirio. - Ainda que pactuada, a atualizao do saldo devedor antes do abatimento da parcela paga mensalmente prtica abusiva que desequilibra o contrato e desafia a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. - A taxa referencial indexador cabvel em contratos de financiamento de imveis, quando contratada. - No possvel a substituio do Plano de Comprometimento de Renda (PCR) pelo Plano de Equivalncia Salarial (PES), pois este j no aplicvel aos contratos novos, e a alterao importa em modificao substancial do ajuste, atingindo at mesmo o valor do financiamento. - A obrigao imposta ao muturio para contratao de seguro com empresa ligada mutuante importa em abusividade, equiparando-se venda casada. Apelao parcialmente provida. Voto vencido. - O Plano de Equivalncia Salarial reflete melhor a realidade social do cidado, muturio e consumidor. - A Taxa Referencial (TR) no ndice de correo monetria, sendo imprpria sua utilizao como indexador de contratos de financiamento imobilirio, sendo cabvel sua substituio pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC), que reflete a variao do custo de vida e do poder de compra da moeda (Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade) (TAMG - 2 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 440.765-6 - Relator: Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Data do julgamento: 1.03.2005).
Assim, impe-se o provimento do recurso principal, para reformar a deciso recorrida, declarando-se a validade da clusula que elege o Plano de Amortizao Mista como critrio de atualizao do saldo devedor. A distribuio dos nus da sucumbncia ser examinada no julgamento da apelao adesiva. II - Apelao adesiva. No curso do processo, ocorreu o falecimento do primeiro autor, em 22 de novembro de 2001, conforme f. 271, procedendo-se substituio processual. Pretendem os apelantes adesivos, seja determinada a limitao do comprometimento da renda e a imposio ao apelante principal da totalidade dos nus sucumbenciais. Os apelantes adesivos no lograram xito em demonstrar que a aplicao do Plano de Amortizao Mista tenha resultado em comprometimento de renda em percentual superior ao mximo estabelecido no contrato, hiptese em que poderia haver a reviso do valor, para adequar a relao encargo mensal/renda ao referido percentual.
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Desse modo, falece razo aos apelantes, que no se desincumbiram do onus probandi que lhes competia, deixando de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito. Assim, no se pode deferir a reviso do contrato nesse aspecto, impondo-se a manuteno do decisum. Como os autores s obtiveram xito em 1 instncia, a respeito da anulao da clusula de adoo do Plano de Amortizao Mista, os nus da sucumbncia devem ser a eles impostos na integralidade. Comprovado o falecimento do muturio Joo Cota Ribeiro, em 22 de novembro de 2001, e tratando-se de pedido de reviso de contrato de financiamento de bem imvel pelo sistema financeiro da habitao, e de acordo com o contido no pargrafo primeiro da clusula quarta, deve-se reconhecer que a morte do adquirente causa de extino de suas obrigaes dada a existncia de seguro habitacional. Constata-se, ainda, que so dois muturios, que assumiram compromissos nos termos da planilha de composio da renda, f. 32, e que o comprometimento do muturio Joo Cota Ribeiro foi de 66%, sendo o remanescente, de 34%, o comprometimento da segunda autora. Assim, em decorrncia do falecimento de um dos muturios e nos termos da manifestao do credor, houve quitao de 66% do contrato, conforme f. 378, impondo-se reconhecer a extino das obrigaes assumidas por Joo Cota Ribeiro, na proporo admitida pelo credor. Diante do exposto, dou provimento apelao interposta pelo Banco de Crdito Real de Minas Gerais S.A., para reformar a deciso recorrida, declarando vlida a clusula que adota o Plano de Amortizao Mista como critrio de atualizao do saldo devedor. Nego provimento ao recurso interposto por Maria ngela Monteiro Cota Ribeiro e outro, declarando a extino das obrigaes assumidas por Joo Cota Ribeiro, em decorrncia de seu falecimento, at o limite admitido pelo credor. Arcaro os apelantes adesivos com custas e honorrios advocatcios ao patrono do apelante principal, arbitrados estes em R$ 2.000,00, suspensa sua exigibilidade por estarem amparados pela justia gratuita. Custas recursais, pelos apelantes adesivos, suspensa sua exigibilidade. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e MARCOS LINCOLN. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E NEGARAM PROVIMENTO AO ADESIVO.
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Ao de cobrana - Locao - Aluguel No-pagamento - Quitao - Ausncia de prova Fundo de reserva - Obrigao do locador Pagamento efetuado pelo locatrio - Devoluo
Ementa: Ao de cobrana. Contrato de locao. Aluguel vencido e no pago. Ausncia de prova da quitao. Fundo de reserva. Obrigao do locador. Devoluo ao locatrio dos valores pagos a tal ttulo. - A apreciao da prova, de forma diversa da pretendida pela parte recorrente, e sem atender aos seus anseios, no configura error in judicando, tendo em vista que os princpios da persuaso racional e do livre convencimento do juiz, insculpidos no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, atribuem ao magistrado poderes de livre apreciao e avaliao das provas. - O pagamento prova-se por meio de recibo de quitao, com a designao do valor e a espcie de dvida quitada, o nome do devedor ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou do seu representante, conforme prescreve o art. 320 do Cdigo Civil. - O recibo de entrega de chaves e quitao de aluguel deve estar assinado pelo locador, no possuindo valor probante documento que se apresente de forma diversa. - O pagamento de taxa de fundo de reserva obrigao do locador, devendo ser decotado do dbito locatcio o valor que o locatrio desembolsou a tal ttulo. APELAO CVEL N 1.0024.04.497339-4 4/003 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Arco ris Jardim de Infncia Ltda. - Apelado: Jos Aliomar Amorim Botelho - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 27 de maro de 2008. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB (convocado) Arco ris Jardim de Infncia Ltda. interps recurso de apelao contra a respeitvel sentena de f. 171/175,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da ao de cobrana ajuizada por Jos Aliomar Amorim Botelho, condenando a r ao pagamento do aluguel vencido em 16.09.2004, correspondente ao valor mensal de R$ 1.951,75 (um mil novecentos e cinqenta e um reais e setenta e cinco centavos) e de 6 (seis) dias de aluguel referentes ao perodo de 17.09.2004 a 22.09.2004, no valor de R$ 390,34 (trezentos e noventa reais e trinta e quatro centavos), j atualizado at 27.10.2004, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e correo monetria pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, a contar da citao. Ainda, julgou improcedente o pedido contraposto formulado pela requerida. Diante da sucumbncia recproca, condenou a r ao pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor do dbito corrigido poca do pagamento, e o autor ao pagamento de 20% (vinte por cento) das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor do dbito corrigido, compensada a verba advocatcia. A sentena anteriormente prolatada (f. 83) foi cassada, nos termos do acrdo de f. 123/128, com o retorno dos autos origem, proferindo o ilustre Magistrado nova deciso (f. 134/138), que tambm foi cassada, conforme acrdo de f. 160/167, sobrevindo a sentena de f. 171/175. Consta dos autos que as partes celebraram contrato de locao, tendo a locatria desocupado o imvel em 22.09.2004, descumprindo o aviso prvio previsto no art. 6 da Lei n 8.245/91, deixando, ainda, de efetuar o acerto dos aluguis vencidos em 16.09.2004, e mais 06 (seis) dias (do dia 16 at 22), bem como encargos locatcios, tais como condomnio e IPTU. Entendeu o MM. Juiz de Direito que a r no comprovou que a entrega das chaves tenha ocorrido em data anterior a 22.09.2004, razo pela qual so devidos 6 (seis) dias, estando em dbito tambm quanto ao pagamento do aluguel vencido em 16.09.2004, conforme recibo de f. 16. Quanto aos encargos locatcios, consignou o douto Sentenciante que a r j teria quitado todos os valores poca da devoluo das chaves, conforme consta do recibo de f. 16, acrescentando que o dbito referente ao consumo de gs j se encontra includo no valor total das taxas de condomnio, devidamente quitadas. Ainda, nos termos da sentena recorrida, o aviso prvio resciso do contrato locatcio no seria devido, uma vez que o autor que ocasionou a resilio da locao, a partir do momento em que colocou o imvel venda e notificou a r desse fato, conforme documento de f. 56, j que inconteste que suportar o trnsito de promissrios-compradores em sua residncia e ainda ter como certo o trmino do contrato assim que transferido
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o bem ao interessado so causas mais do que suficientes para ensejar a extino do ajuste. Inconformada, a r apela s f. 177/181, suscitando a ocorrncia de vcio in judicando, ao argumento de que no foram apreciadas as provas documentais acostadas aos autos, que demonstram o pagamento do aluguel do ms de setembro de 2004 (f. 58), cumprindo ao Julgador valorar os fatos e as circunstncias dos autos, nos termos do art. 131 do Cdigo de Processo Civil. Afirma que, quando da entrega das chaves, o recorrido deu quitao plena apelante de todas as obrigaes contratuais, por meio do documento de f. 58, embora no haja assinatura do locador, nem da locatria. Acrescenta que sobre tal documento recai a presuno de veracidade, nos termos do art. 372 do diploma processual. Diz que o recorrido no reconheceu a entrega das chaves no dia 16.09.2004, mas somente em 22.09.2004, quando foi realizada a vistoria. Sustenta no serem devidos os 6 (seis) dias de aluguel, referentes ao perodo de 16.09.2004 a 22.09.2004, pois no concorreu para a existncia do interstcio. Destaca a clusula contratual que dispe sobre a recusa das chaves pelo locador no caso de inadimplncia. Quanto ao pedido contraposto inacolhido, alega que est comprovada a cobrana indevida do fundo de reserva, fazendo jus repetio dos valores pagos a tal ttulo, nos termos do art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Pugna pela reforma da sentena para que seja considerado quitado o aluguel do ms de setembro de 2004 e indevidos os 6 (seis) dias entre o perodo de 16.09.2004 a 22.09.2004, bem como para que seja acolhido o pedido contraposto. Contrariedade recursal deduzida s f. 185/186, refutando a tese do apelo, sem argir preliminares. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos processuais. Preliminar. A meu ver, as provas documentais acostadas aos autos foram devidamente apreciadas, tendo o MM. Julgador valorado os fatos e as circunstncias. Ora, a apreciao e a valorao da prova, de forma diversa da pretendida pela recorrente e sem atender aos seus anseios, no configuram error in judicando, data maxima venia. Os princpios da persuaso racional e do livre convencimento do juiz, insculpidos no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, atribuem ao magistrado poderes de livre apreciao e avaliao das provas, que deve analis-las segundo critrios crticos e racionais, com observncia das regras lgicas e mximas de experincia comum. O convencimento deve ser motivado, com indicao das razes e circunstncias que conduziram
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convico acerca dos fatos alegados e provados, o que pode ser verificado na fundamentao da sentena recorrida. Acerca do tema, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que: O juiz soberano na anlise das provas produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 8. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 598). Assim, o valor dado prova documental, que veio em desacordo com os anseios da apelante, no pode ser tomado como qualquer espcie de vcio. Rejeito, pois, a preliminar. Mrito. Em que pese o inconformismo da apelante, entendo no lhe assistir razo, data venia. A locatria, ora recorrente, ampara sua pretenso no documento de f. 58, em que constaria a quitao do aluguel do ms de setembro de 2004 e demais encargos, a devoluo das chaves em 16.09.2004, havendo ali referncia aos dados do cheque pelo qual foi feito o acerto. Afirma que o documento no foi contestado pelo recorrido, presumindo-se, com isso, a sua veracidade. Entretanto, verifico que aludido documento no se presta aos fins pretendidos pela apelante, por ser unilateral e no conter assinatura do locador, ora apelado, sendo inaplicvel o art. 372 do Cdigo Civil. Por se tratar de suposto recibo de entrega de chaves e quitao de aluguel e demais encargos, a falta de assinatura do locador retira completamente o valor probante de tal documento. Acerca da fora probante dos documentos, ensina Humberto Theodoro Jnior que:
Para que o documento seja eficaz como meio de prova, indispensvel que seja subscrito por seu autor e que seja autntico. Autor, no entanto, no , no dizer de Carnelutti, quem o faz por si (como o tabelio), mas quem o faz para si (como as partes contratantes, que firmam a escritura pblica) (Curso de direito processual civil. 12. ed. Rio de janeiro: Ed. Forense, v. 1, p. 441).
Alm disso, sabido que o pagamento se prova por meio de recibo de quitao, com a designao do valor e a espcie de dvida quitada, o nome do devedor ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou do seu representante, conforme prescreve o art. 320 do Cdigo Civil. E, nesse aspecto, o documento de f. 16 acostado inicial se contrape ao documento de f. 58 apresentado pela recorrente, na medida em que se trata de um recibo assinado pelo locador/apelado e pela locatria/apelante, constando que a entrega das chaves ocorreu em 22.09.2004 e que estava pendente o pagamento do aluguel do ms de setembro. Logo, o documento carreado aos autos, e que se revela prova robusta e irrefutvel, o de f. 16, em que
se verifica serem devidos o aluguel do ms de setembro de 2004, mais os 6 (seis) dias entre o perodo de 16.09.2004 a 22.09.2004, data da efetiva entrega das chaves, inexistindo prova da suposta quitao e de que as chaves foram entregues no dia 16. Observe-se, que, independentemente de existir clusula contratual dispondo sobre a recusa das chaves pelo locador no caso de inadimplncia, nada impede que a sua entrega ocorra, ainda que haja dbito. No caso, o locador, inclusive, fez constar expressamente do recibo de f. 16 que as chaves estavam sendo entregues, mas que pendia dbito. No havendo, portanto, como afastar a inadimplncia da recorrente quanto s citadas parcelas, a condenao ao pagamento de tal montante se impunha. Contudo, entendo que o pedido contraposto deve ser acolhido, em parte. A recorrente alega ser indevido o fundo de reserva, acrescentando que constou da inicial que pagou por tal taxa a quantia de R$ 708,05 (setecentos e oito reais e cinco centavos), mas que na verdade teria desembolsado R$ 803,01 (oitocentos e trs reais e um centavo). Nos termos do art. 22, inciso X, e pargrafo nico, alnea g, da Lei n 8.245/91, compete ao locador do imvel o pagamento do fundo de reserva. E, tendo sido cobrado da r/locatria, de fato, o fundo de reserva, deve ser decotado do dbito locatcio o valor referente ao que desembolsou a tal ttulo. Tanto assim que, ao elaborar o demonstrativo de dbito de f. 06, o autor subtraiu do total da dvida o valor referente taxa de fundo de reserva pago pela requerida, evidenciando no ser tal quantia objeto da presente ao de cobrana. Acerca do tema, assim vem decidindo este Tribunal:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Inpcia da inicial no configurada. Sentena ultra petita. Reduo aos limites do pedido. Arts. 128 e 460 do CPC. Nulidade no ocorrente. Fundo de reserva para despesas extraordinrias de condomnio. Responsabilidade do locador. [...]. - A obrigao pelo pagamento do fundo de reserva compete ao locador, por servir para cobrir despesas extraordinrias do condomnio. - Apelao principal desprovida e apelao adesiva provida (Apelao Cvel n 1.0024.05.661652-7/001 - 17 Cmara Cvel - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - j. em 09.03. 2006).
- Apurado o pagamento indevido pelo locatrio do fundo de reserva, que de responsabilidade do locador, pode-se proceder compensao de valores quando da liquidao da sentena [...] (Apelao Cvel n 509.3614 - 9 Cmara Cvel - Rel. Des. Fernando Caldeira Brant - j. em 24.05.2005).
Contudo, deve ser decotado o valor de R$ 708,05 (setecentos e oito reais e cinco centavos), e no os pretendidos R$ 803,01 (oitocentos e trs reais e um centavo), j que a apelante no comprovou que foi esse o valor por ela pago. Concluso. Com tais consideraes, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso para determinar seja decotado da condenao o valor referente taxa de fundo de reserva paga pela autora, no montante de R$ 708,05 (setecentos e oito reais e cinco centavos). Diante da sucumbncia recproca, as custas processuais, inclusive as recursais, e os honorrios advocatcios devero ser rateados entre as partes, na proporo de 40% (quarenta por cento) para o autor e 60% (sessenta por cento) para a requerida, vedada a compensao.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores VALDEZ LEITE MACHADO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Ao popular - Municpio - Projeto - Bem pblico - Reestruturao - Patrimnio histrico e cultural - Tombamento - Inexigibilidade - Ato discricionrio - Controle judicial - Impossibilidade - Ato lesivo - No-ocorrncia - Petio inicial Indeferimento liminar - Extino do processo
Ementa: Administrativo e processual civil. Mercado Distrital do Cruzeiro. Patrimnio cultural e turstico. Tombamento. Ato administrativo. Inexistncia de ato lesivo. - No exerccio das funes administrativas, cabe ao Poder Executivo, atravs do rgo administrativo competente, proferir o seu juzo de valor acerca dos bens pertencentes ao patrimnio histrico e cultural. - Ainda que se aceite que tal reconhecimento possa ser realizado pelo Poder Judicirio, a ao popular no se presta a este fim, cujo pressuposto a existncia de ato lesivo. - A alegao de que o projeto de revitalizao do Mercado Distrital do Cruzeiro no atende aos interesses
Ao de cobrana. Locao residencial. Entrega das chaves. Aluguis e encargos devidos pelo locador at a data da desocupao. Fundo de reserva. Pagamento indevido. Responsabilidade do locador. Possibilidade de compensao. Art. 940 do CC/2002. No-aplicabilidade. Honorrios advocatcios. Sucumbncia recproca. Proporcionalidade. Critrio do juiz. [...].
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sociais da comunidade local encontra-se na seara do mrito administrativo, cujo exame de convenincia e oportunidade cabe exclusivamente ao Executivo. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 07.590562-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marina Magalhes Farah - Apelados: Municpio de Belo Horizonte e outros - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2008. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Cuidam os autos de recurso de apelao cvel interposto por Maria Magalhes Farah contra a sentena de f. 908/911, que indeferiu a inicial da ao popular, com fundamentos no art. 295, I e III, do Cdigo de Processo Civil, ao esta ajuizada em desfavor do Municpio de Belo Horizonte, do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Belo Horizonte, do Sr. Secretrio Municipal de Planejamento e do Sr. Secretrio Municipal de Oramento. Irresignada, alega a apelante que ajuizou a presente ao popular para "fins de reconhecimento do valor histrico e cultural do Mercado Distrital do Cruzeiro para a coletividade do Municpio de Belo Horizonte, com vistas a se assegurar sua proteo e preservao" (f. 916). Alega que foi surpreendida por matria publicada no Dirio Oficial do Municpio de Belo Horizonte que informou sociedade o projeto de revitalizao do Mercado Distrital para a construo de um centro de entretenimento. Aduz que o referido projeto implicar, na realidade, a demolio do Mercado Distrital para a construo de centro gastronmico com a instalao de bares, restaurantes e estacionamento com capacidade para mil e duzentas vagas. Acrescenta que, com a adoo deste projeto, restaro apenas algumas bancas de verduras, frutas e legumes, que somente foram mantidas para dissimular o dito projeto de revitalizao. Advoga a necessidade de assegurar a incolumidade do bem e "a preservao do bem relevante coletividade de Belo Horizonte, que se encontra na iminncia de ser destrudo, visando implantao do Centro de Entretenimento (...)", conforme se extrai de f. 919.
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Pugnou pela cassao da sentena assegurando o regular processamento da ao popular. Parecer ministerial de lavra do douto Procurador de Justia, Dr. Joo Cancio de Mello Jnior, s f. 944/948, pelo no-provimento do recurso. Conheo do recurso, pois prprio, tempestivo e regularmente processado. Trata-se de ao popular contra o Municpio de Belo Horizonte e demais autoridades do Poder Executivo pela qual a autora, ora apelante, questiona o projeto municipal de revitalizao do Mercado Distrital, sob o fundamento de que este no atende ao interesse social. O pedido formulado pela autora a "suspenso de qualquer ato praticado ou a ser praticado que tenha por objeto a alterao da estrutura ou finalidade do Mercado Distrital do Cruzeiro, visando assegurar sua proteo e preservao nos termos pretendidos no projeto de lei n 1.016/2007, em trmite perante a Assemblia Legislativa de Minas Gerais, sob pena de fixao de multa diria (...)", conforme se extrai de f. 23. O ilustre Juzo sentenciante houve por bem julgar extinto o processo, sem julgamento de mrito, indeferindo a petio inicial, ao fundamento de ausncia de pressuposto processual, qual seja a existncia de infrao, aliado inadequao da ao popular para reconhecimento do eventual interesse histrico e cultural de bem pblico e a impossibilidade jurdica do pedido de determinao judicial de tombamento de bem pblico. A sentena no est a merecer reforma. A pretenso da autora o reconhecimento do valor histrico e cultural do Mercado Distrital do Cruzeiro de forma a assegurar a sua incolumidade. O conceito de patrimnio histrico e cultural nacional abrange todos os bens, mveis e imveis, existentes no pas, cuja conservao seja de interesse pblico, por sua vinculao histria ptria, ou por seu excepcional valor artstico, arqueolgico, etnogrfico, bibliogrfico ou ambiental. Entre as formas de proteo existentes ao patrimnio cultural, na forma como pleiteada, no ordenamento jurdico vigente, h o tombamento. Em relao a esse instituto jurdico (tombamento), a Constituio Federal, em seu art. 24, inciso VII, conferiu Unio, aos Estados e ao Distrito Federal competncia concorrente para legislar. No exerccio dessa competncia, cabe ao Poder Executivo, atravs do rgo administrativo competente, no caso o Instituto Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico de Minas Gerais - Iepha/MG, proferir o seu juzo de valor acerca do bem a ser tombado. Confira-se o art. 3 da Lei 8.828/85:
Art. 3 - O Instituto Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico (Iepha/MG), entidade de colaborao com a Secretaria da Cultura (SEC), do Ministrio da Cultura, tem por finalidade exercer proteo, no territrio do Estado de Minas Gerais, aos bens mveis e imveis, de propriedade
pblica ou privada, de que tratam o Decreto-Lei n 25, de 30 de novembro de 1937, e legislao posterior, a ele competindo: I - proceder ao levantamento e tombamento dos bens considerados de excepcional valor histrico, arqueolgico, etnogrfico, paisagstico, bibliogrfico ou artstico existentes no Estado e cuja conservao seja do interesse pblico, classificando-os e, se for o caso, promovendo junto Secretaria da Cultura (SEC), do Ministrio da Cultura, o respectivo processo de tombamento federal;
Assim como tal deciso deve ser ratificada pelo Conselho Estadual do Patrimnio Cultural, criado pela Lei Delegada Estadual de n 170/2007. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles: "O valor histrico, artstico, cultural, cientfico ou ambiental proclamado pelo rgo administrativo incumbido dessa apreciao..." (Direito administrativo brasileiro. 14. ed. Editora Revista dos Tribunais Ltda., 1999). Isso quer dizer que, inexistindo, at a presente data, reconhecimento pelas autoridades competentes de que a referida localidade constitui parte integrante do patrimnio histrico do Estado, pelo princpio da repartio dos poderes, impossvel que este reconhecimento seja realizado pelo Judicirio. Demais disso, ainda que se acolha opinio contrria e se admita que esta declarao possa ser realizada pelo Judicirio, a ao popular no seria o meio adequado a este fim. Isso porque inexiste, at a presente data, o reconhecimento de ato lesivo passvel de tutela. E este pressuposto da ao popular. Se no, vejamos. De acordo com as lies de Hely Lopes Meirelles, ao popular :
... o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados, ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com direitos pblicos (in Mandado de segurana, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 14. ed., atual. por Arnold Wald. So Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 87).
Esclarea-se, por fim, que est contida na competncia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em todas as Comarcas do Estado, a fiscalizao do Patrimnio Cultural, por fora do inciso IV do art. 125 da Constituio do Estado de Minas Gerais, sendo que, no caso em anlise, o prprio Ministrio Pblico opinou desfavoravelmente pretenso da autora. Por fim, h de se destacar, em relao alegao de que o projeto de revitalizao no atende aos interesses sociais, tal argumento encontra-se na seara do mrito administrativo, cujo exame de convenincia e oportunidade, igualmente, cabe exclusivamente ao Executivo. Concluso. Por todo o exposto, nego provimento ao apelo. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores CAETANO LEVI LOPES e RONEY OLIVEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Consrcio - Excluso de consorciada - Valores Restituio imediata - Juros - Correo monetria - Incidncia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Honorrios de advogado - Fixao
Ementa: Consrcio. Excluso de consorciada. Restituio imediata de valores. CDC. Aplicabilidade. Aplicao de juros e correo monetria. Honorrios advocatcios. - A consorciada excluda tem direito a receber, de imediato, as parcelas pagas ao grupo consorcial, independentemente do encerramento das suas atividades, corrigidas monetariamente desde o seu desembolso pelos ndices divulgados pela Corregedoria de Justia de Minas Gerais e contando juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao. - Valendo-se de seu livre convencimento e utilizando os parmetros de valores fixados em casos semelhantes como uma orientao, deve o magistrado fixar o quantum dos honorrios advocatcios com observncia dos princpios da razoabilidade e da moderao, consoante apreciao eqitativa. APELAO CVEL N 1.0024.05.654791-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Denise Pimentel Mendona, 2) Consavel Administradora de
Portanto, os requisitos da ao popular so dois: 1) subjetivo: condio de eleitor, isto , que o autor seja cidado brasileiro, no gozo de seus direitos cvicos e polticos; 2) objetivo: pertinente natureza do ato ou da omisso do Poder Pblico a ser impugnado e deve ser lesivo ao errio ou ao patrimnio pblico. Nos termos da Lei 4.717/65, consideram-se englobados na expresso "patrimnio pblico", os bens e direitos de valor histrico ou turstico. Portanto, no havendo, at o presente momento, qualquer reconhecimento pelo Poder Pblico de que a referida localidade possui esta qualidade, no h direito a ser tutelado, no estando presentes os requisitos para a ao popular.
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Consrcios Ltda. - Apeladas: Denise Pimentel Mendona, Consavel Administradora de Consrcios Ltda. - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Denise Pimentel Mendona e Consavel Administradora de Consrcios Ltda. contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 17 Vara Cvel da Capital, que, nos autos da ao declaratria movida pela 1 apelante contra a 2 apelante, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar que a r restitua as parcelas do contrato de consrcio pagas pela autora, acrescidas de correo monetria de acordo com a Tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais e juros de mora de 0,5% ao ms, a contar da citao, excluindo os valores da taxa de administrao e adeso. A r foi condenada ainda ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da condenao. A autora interps embargos declaratrios (f. 597/ 606) os quais foram rejeitados (f. 607). Atravs das razes recursais (f. 609/622), a autora pretende a reforma da sentena para que seja mantido o percentual da taxa de administrao inicialmente contratado ou que seja esclarecido qual deve ser o percentual. Em sede de tutela antecipada, a autora requer que seja determinado o depsito imediato do valor incontroverso de R$ 14.734,82 (quatorze mil setecentos e trinta e quatro reais e oitenta e dois centavos), com a cominao de multa diria. Alega ainda que a correo monetria deve incidir a partir do desembolso de cada parcela, que os juros sejam fixados em 1% ao ms e que os honorrios advocatcios devem ser majorados para 20% sobre o valor da condenao. Ao final, esclarece que, apesar de ter requerido a inverso do nus da prova e a antecipao de tutela com cominao de multa diria, os pedidos no foram apreciados, motivo pelo qual pretende a reforma da sentena com o seu deferimento. A r tambm apresentou apelao (f. 624/696) pugnando pela improcedncia total do pedido e, alternativamente, que a devoluo dos valores pagos pela autora seja realizada 60 (sessenta) dias aps o encerra204
mento do grupo, devendo incidir juros moratrios a partir desta data, com correo pelo preo do bem, decotando-se do valor o rateio extraordinrio e as taxas de administrao, com inverso dos nus de sucumbncia. Foram apresentadas contra-razes pela autora (f. 699/710) e pela r (f. 712/718). o relatrio. Observo que a 1 apelante est litigando sob o plio da assistncia judiciria (f. 197). Conheo dos recursos, porque regulares e tempestivamente aviados constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. A autora/1 apelante ingressou com a presente ao declaratria visando declarao de nulidade da clusula 54, 2, do contrato de consrcio de bem imvel realizado entre as partes, que estabelece a devoluo das parcelas pagas aos consorciados desistentes no prazo de 30 (trinta) dias aps o encerramento das operaes do grupo, sem juros ou correo monetria, deduzida a taxa de administrao e acrescida do saldo remanescente dos fundos comum e de reserva, proporcionalmente s contribuies recolhidas (f. 81), para que fosse determinada a restituio das parcelas com correo monetria e juros de 0,5% at a vigncia do Cdigo Civil/2002 e 1% a partir de ento, acrescida do valor das taxas de administrao, fundos comum e de reserva, integralmente. A r/2 apelante apresentou contestao (f. 200/ 551) alegando, em sntese, competncia do juzo falimentar para julgar o feito, incluso do Bacen no plo passivo, no- aplicao do Cdigo Civil, ilegitimidade passiva, legalidade do rateio extraordinrio, carncia de ao por falta de interesse de agir e, no mrito, requereu o decote das taxas de administrao, adeso e desistncia bem como o valor do seguro e percentual relativo ao rateio extraordinrio, e que a restituio fosse feita aps o encerramento do grupo. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido da autora/1 apelante, constando do dispositivo:
Com tais consideraes, julgo procedente, em parte, o pedido, para determinar r a restituio das parcelas pagas pela autora, acrescidas de correo monetria, com base na Tabela da Corregedoria do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a contar do reembolso de cada uma, alm de juros de mora de 0,5% ao ms, a contar da citao, excluindo da devoluo as quantias referentes taxa de adeso e administrativa. Em razo da sucumbncia mnima, condeno a r ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao. Nos autos 02405732073-1 em apenso nesta data est sendo julgada a impugnao justia gratuita, rejeitando-se a impugnao (f.595)
Da 1 apelao (f. 609/622): Entendo que aos contratos do sistema de consrcio se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que se caracteriza a administradora do consrcio como
fornecedora ou prestadora de servios e o aderente como consumidor, destinatrio final, havendo inclusive previso expressa quanto ao consrcio de produtos durveis no 2 do art. 53. Na hiptese dos autos, certo que h permisso abstrata na legislao material e processual vigente, quanto possibilidade de se requerer a devoluo das parcelas pagas em virtude da desistncia do participante do plano consorcial a que aderira. Em que pese a alegao da apelada Consavel Administradora de Consrcios Ltda. sobre a legalidade do rateio extraordinrio e a sua obrigatoriedade de pagamento, bem como da fora de lei para os consorciados das deliberaes das Assemblias Gerais Extraordinrias, no restou comprovado nos autos que a complexa proposta aprovada na referida assemblia geral foi realizada com o conhecimento da apelante, para que pudesse informar-se dos reflexos a serem suportados com a transferncia da administrao do grupo que participava, ainda que ela tenha exarado sua assinatura na lista de presena da AGE (f. 254). No caso dos autos, entendo que a apelada Consavel no ofereceu oportunidade apelante para que, antes de concluir sobre as novas regras que passariam a reger o contrato de consrcio, ela tomasse conhecimento sobre o contedo e as conseqncias que adviriam com as mesmas e assim, no sendo dada essa oportunidade, as novas prestaes assumidas no a obrigam.
Dar oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato no significa dizer para o consumidor ler as clusulas do contrato de comum acordo ou as clusulas contratuais gerais do futuro contrato de adeso. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do contedo do contrato. No satisfaz a regra do artigo sob anlise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleolgico e finalstico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrero do contrato, especialmente sobre as clusulas restritivas de direitos do consumidor, que, alis, devero vir em destaque nos formulrios de contrato de adeso (art. 54, 4, do CDC). (NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Ed. Forense Universitria, p. 485).
H de ser observado ainda que direito bsico do consumidor, reconhecido no art. 6, V, do CDC, modificar a clusula que estabelea prestao desproporcional, mantendo-se ntegro o contrato se sobrevierem fatos que tornem as prestaes excessivamente onerosas para o consumidor, o que se amolda perfeitamente ao caso em questo. Assim, deve ser reconhecido que houve alterao de clusula do contrato original estabelecendo prestao desproporcional apelada, em virtude de fato superveniente para o qual os consorciados em nada contriburam, qual seja a liquidao extrajudicial da Liderauto em virtude da m administrao. Por isso que entendo que deve ser autorizada a reteno da taxa de administrao pela apelada como pactuado na clusula 15 do contrato firmado entre as partes que dispe: Art. 15 - A taxa de administrao cobrada pela administradora no poder ser superior a 12% (doze por cento) do valor do imvel objeto do plano (f. 70). importante observar que a cobrana da taxa de administrao pela apelada deve se limitar at a data em que ocorreu a excluso da apelante do grupo de consrcio e que, ao decidir os embargos declaratrios, o MM. Juiz a quo deixou claro que "a taxa de administrao aquela contratada" (f. 607). Com a excluso da consorciada no contemplada, como o caso destes autos, faz ela jus restituio das parcelas pagas, atualizadas monetariamente, conforme entendimento que restou consolidado atravs da Smula 35 do STJ, que assim dispe: "Smula 35: Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante do plano de consrcio". A ementa transcrita in retro solidificou-se ante vrios julgados daquele egrgio Sodalcio, destacando-se:
A devoluo de prestaes ao consorciado deve ser efetuada com correo monetria (RSTJ 31/311). Direito civil. Consrcio de veculos. Desistncia. Incidncia da correo monetria. Recurso no provido. I - Constituindo a correo monetria mera atualizao do valor da moeda corroda pelo processo inflacionrio, incide a mesma sobre eventuais devolues de cotas de consrcio. II - Admitida a correo monetria nas parcelas pagas pelo consorciado, por imperativo lgico h de ser afastada qualquer disposio contratual ou regulamentar que impea sua aplicao, sob pena de se comprometer a justa composio dos danos e o fiel adimplemento das obrigaes (REsp n 5.310-RS - Smulas do Superior Tribunal de Justia, Wilson Bussada, I/628).
A apelada tinha o dever de informar apelante, ento angustiada com a liquidao extrajudicial do Consrcio Liderauto, das conseqncias da absoro do grupo, bem como da implicao de possvel elevao dos custos do empreendimento, o que no ocorreu. No demais lembrar que as relaes de consumo so informadas pelo princpio da boa-f (art. 4, caput e inciso III, do CDC), de sorte que nestes inmeros casos que tramitam perante a Justia estadual, nos quais se discute o aumento do valor da prestao e do prazo para o consorciado adquirir um bem em virtude da m gerncia da administradora anterior, no houve a adoo obrigatria desse princpio.
Induvidoso que a entrega de valores a favor da consorciada-apelante e a restituio sem a incidncia da correo monetria e juros moratrios implica empobrecimento desmotivado da administradora-apelada, sem qualquer causa legal ou ftica que o justifique.
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Acentua-se que essa atualizao da moeda deve ser feita a partir da data do desembolso de cada parcela, o que tambm ficou esclarecido na deciso dos embargos declaratrios (f. 607-v.), de acordo com a tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, sob pena de no representar a efetiva devoluo do quantum recebido, uma vez que no se traduziria a real recomposio da expresso da moeda. Relativamente aos juros legais, so devidos na proporo de 1% (um por cento) ao ms, conforme art. 406 do Cdigo Civil, devendo incidir desde a citao ocorrida em 05.05.2005, quando j estava em vigor a Lei 10.406/2002 (f. 199-v.), por fora do art. 219 do CPC, sendo este o termo a quo da constituio em mora da administradora do consrcio. Cedio, ainda, que deve ser o patrono da apelante condignamente remunerado. No entanto, entendo que o valor pretendido, ou seja, o equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao excessivo e no merece amparo do Judicirio. Quanto ao pedido de inverso do nus da prova, entendo que este deve se dar no recebimento da petio inicial, no despacho saneador ou ainda, durante a instruo, pois, do contrrio, haveria ofensa ampla defesa do fornecedor. In casu, o indeferimento da inverso do nus da prova no trouxe qualquer prejuzo apelante em face da procedncia do seu pedido inicial. Pelo exposto, dou parcial provimento apelao da parte autora. Da 2 apelao (f. 624/656): H pensamentos diferenciados na jurisprudncia, a respeito da poca em que dever ser procedida a restituio, achando uns, como destacado pela apelante, que a administradora dispe do prazo de trinta ou sessenta dias, aps o encerramento do grupo, para a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado desistente ou excludo. A meu ver, contudo, lembrando trecho do voto proferido pelo douto Juiz Arnaldo Rizzardo, digno Relator da Apelao Cvel n 192.115.113 (TARS, RT 686/169):
quanto ao momento de devoluo, embora a sentena tenha silenciado a respeito, tem-se decidido que a mesma h de ser imediata. No se justifica impor ao ex-consorciado que aguarde at o final, se ele no mais pertence ao grupo. Seria, de outro lado, admitir que a administradora utilize o dinheiro que no lhe pertence e o invista, tirando proveito econmico, tudo a custa de terceiros.
sorciado desistente por outro no grupo, retenha um valor que no lhe pertence e nem ao grupo, por longo perodo, expondo o consumidor, poupador, a extrema desvantagem e prejuzo. Circunstncia que no se coaduna com o esprito da lei e que esbarra no CDC, aplicvel espcie. De fato, de se dar guarida s normas reguladoras das relaes de consumo nos consrcios. Nesse sentido, observe-se a lio de Lionel Pimentel Nobre e Flvio Augusto Dadalto Armani: importante tambm enfatizar que, com a nova sistemtica, todos os contratos firmados a partir da vigncia da nova circular devero seguir as premissas do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Como o instrumento que materializa a associao de indivduos no Sistema Nacional de Consrcios o contrato de adeso, regulamentado no Captulo II, art. 3, da Circular 2.766/97, salienta-se que essa modalidade de contrato recebe tratamento especial e adicional do CDC, no que diz respeito principalmente ao controle administrativo, judicial e legislativo. Em termos gerais, o CDC adotou para os contratos de consumo duas formas de controle judicial. Por um lado, o CDC age preventivamente, atravs do exame antecipado dos contratos. Por outro, atua de forma repressiva, aps celebrado o contrato, atravs de reviso e interpretao da vontade contratual. Assim, o controle judicial consiste na possibilidade de ser invalidada clusula excessivamente onerosa, produtora de grave prejuzo ao aderente consorciado, ou, ainda, de ser determinada a modificao do contrato para adequar a situao ftica do negcio. Da aplicao do acima exposto, pode-se citar, exemplificativamente, julgamento da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, sobre o uso de clusula abusiva:
A autonomia de vontades, tendo como mxima o pacta sunt servanda, foi relegada a um segundo plano, em face da nova lei do consumidor, a qual probe o pacto de clusulas abusivas. A lei vela pelo equilbrio contratual, impondo normas imperativas que garantem a expectativa legtima do consumidor, frente ao contrato celebrado. A eqidade contratual um dogma a superar a autonomia de vontade, e este controle poder ser exercido pelo Poder Judicirio a posteriori, aps a formao do contrato. Neste caso, declarando-se tais clusulas como nulas (art. 6, inciso IV, do CDC). As disposies anuladas so dadas como prconsumidor, restabelecendo-se o equilbrio contratual (julgamento da Ap.592070528, 3 Cmara Cvel do TJRS) (in Alguns comentrios sobre a nova sistemtica dos consrcios no Brasil. Revista dos Tribunais n 746, p. 70/71).
A 54 clusula contratual, no 2, que prev a devoluo de parcelas pagas ao consorciado desistente somente a 30 (trinta) dias do encerramento das operaes do grupo abusiva (f. 81), indo contra o art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois no h razo jurdica plausvel para que a administradora de consrcio, que j substituiu ou que pode substituir con206
de se acentuar que tal entendimento no acarreta conseqncias prejudiciais aos demais consorciados, porquanto, se, por um lado, o afastamento do participante provoca uma diminuio de ingresso de capital no grupo, por outro, o bem ser devolvido, possibilitando a entrada de novo consorciado, e o fato de que quem
Consrcio. Desistncia. Devoluo de importncias pagas. A importncia a ser devolvida no compreender a parcela correspondente taxa de administrao e prmio de seguro. Incluir, entretanto, a destinada ao fundo de reserva (REsp 171294/SP , Terceira Turma do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 25.09.2000).
Sentena terminativa da lide cassada. Ilegitimidade Passiva afastada. Preliminar acolhida. APELAO CVEL N 1.0024.05.661823-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Lhano Nelson Apelados: Maria da Conceio Rezende Dolabela e outros - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR, DE OFCIO, A PREJUDICIAL E ACOLHER PRELIMINAR PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2008. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO (convocado) - Cuidase de apelao cvel proposta por Lhano Nelson contra sentena proferida pelo MM. Juiz da 12 Vara Cvel desta Capital/MG nos autos da "ao ordinria com requerimento liminar de suprimento judicial c/c pedido de indenizao" movida contra Maria da Conceio Rezende Dolabela e Eduardo Giordano de Rezende. O juzo a quo reconheceu a ilegitimidade dos rus para comporem o plo passivo da relao processual e extinguiu o feito com espeque no art. 267, VI, do CPC (f. 150/152). O fundamento que os rus, firmatrios de promessa de compra-e-venda, teriam vendido o imvel indicado na inicial, tornando-se, pelo ato, parte ilegtima para suportarem o intuito vestibular. Aviados embargos de declarao (f. 153/154), foram rejeitados (f. 155/156).
No que se refere incidncia de juros e correo monetria, a matria foi decidida por ocasio da apreciao da apelao da parte autora. Nego provimento apelao da parte r. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURLIO GABRIEL e WAGNER WILSON. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
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Direito de propriedade - Teoria da assero Falecimento de co-r - Herdeiros - Litisconsortes passivos - Formalizao de habilitao Suspenso do processo - Dispensabilidade Ilegitimidade passiva afastada
Ementa: Direito de propriedade. Teoria da assero. Ilegitimidade passiva afastada. I - Falecimento de co-r, no convocada lide, cujos herdeiros nicos so os demais litisconsortes passivos, prossegue o feito, exclusivamente, contra estes, dispensando-se, em nome da economia processual e da instru-
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adentrar no consrcio no o far pelas prestaes faltantes, mas sim pelo pagamento integral dos valores atualizados. Entendo que a restituio imediata no traz desequilbrios financeiros como alegado pela apelante, nem importa em violao ao direito de propriedade, mesmo porque, de acordo com o pacto firmado entre as partes, o grupo do qual fazia parte a consorciada tinha durao prevista de 100 (cem) meses e foi assinado em 05.05.1997 (f. 67). Portanto, o encerramento das operaes do grupo foi ajustado para 05.09.2005, no merecendo respaldo as alegaes da 2 apelante. Quanto ao abatimento relativo ao rateio extraordinrio, o entendimento do STJ no sentido de que se admitam os descontos da taxa de administrao e do seguro, no havendo que se falar em deduo de qualquer outra taxa, motivo pelo qual tambm no tem razo a apelante ao requerer a reteno de tal valor. Nesse sentido:
mentalidade das formas, suspenso do processo para formalizao de habilitao. Prejudicial suscitada de ofcio e rejeitada. II - O direito real de propriedade imobiliria presumese daquele em cujo nome inscrito o imvel no Registro de Imveis, no o alterando mero compromisso particular-preliminar de promessa de compra-e-venda no registrada. III - Quem se enovela em conflito de interesses derivado do status dominial que o registro faz emanar suporta, em tese, efeitos da demanda que invoca omisso de suprimento da vontade de comunheiro, tornando-se parte legtima para figurar no plo passivo da respectiva relao processual, conforme teoria da assero.
Inconformado, recorre o autor (f. 157/164), argindo, em sede preliminar, a nulidade da sentena por ausncia da prestao jurisdicional e a legitimidade passiva dos rus. Assim, postula seja a sentena cassada e os autos remetidos origem para prolao de novo ato sentencial. Nas contra-razes de f. 167/175, os apelados batem pela manuteno do decisum. Juzo de admissibilidade: presentes os pressupostos, conheo do recurso. Prejudicial. 1. Falecimento de uma das rs. Revelam os autos que, em 22.03.2005 (f. 86-A), o apelante props ao contra os apelados visando suprimento judicial de vontade dos rus em processo administrativo movido na Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, para parcelamento do solo de imvel de propriedade comum do autor e dos rus. Citados em 02.05.2005 (f. 89) e 24/11/2006 (f. 114), respectivamente, os rus Eduardo Giordano de Rezende e Maria da Conceio Giordano Rezende apresentaram contestao s f. 121/130 e noticiaram o falecimento da terceira r, Sra. Angelina Giordano Rezende, aos 03.11.2005, que sequer foi citada para compor o plo passivo dessa relao processual. A certido de bito colacionada f. 131 noticia inexistncia de bens a inventariar e os co-rus como nicos filhos. O julgamento foi convertido em diligncia, e os apelados s f. 185/187 noticiaram que so os nicos sucessores da r falecida; que inexistem bens a partilhar, ocasio em que pugnaram pela assuno da "posio processual da falecida, independentemente de sentena". Tendo sido demonstrado o bito e a qualidade dos sucessores, porque comprovada com a certido de bito (art. 1.060, I, do CPC), devem-se levar em conta princpios como o da economia processual e da instrumentalidade das formas. Assim, no h, nos autos, necessidade qualquer de suspenso do feito para habilitao dos sucessores em recomposio da relao processual, a uma, porque a r no havia, ainda, sido citada, e a duas, porque, no tendo havido abertura de inventrio, os litisconsortes passivos passam, diretamente, posio de rus nicos do feito. Prossigo, assim, com o julgamento, em anlise das demais questes do recurso, rejeitando, de plano, a suspenso do feito para formal processamento de habilitao, dando por habilitados os requerentes de f. 185. Preliminar. 2. Ilegitimidade passiva. Em defesa, os rus argiram, no recurso, ilegitimidade para figurar no plo passivo da demanda. O fundamento que o imvel indicado na inicial foi vendido entidade denominada "Fundao Cultural de Belo Horizonte", em 31.05.2001, portanto em data anterior da propositura da medida presente; assim, dizem, se:
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no eram os... proprietrios do imvel, como poderiam ento aceitar seu parcelamento na Prefeitura? Se tivesse sido levado a efeito, este ato seria invlido e ilegtimo, e poderia submeter seus subscritores inclusive a representao criminal por parte do atual proprietrio" (f. 124).
O douto Juzo monocrtico, na sentena, decidiu que:

ao tempo em que a coisa se tornou litigiosa, os rus no mais eram proprietrios do imvel objeto da ao, no sendo eles, portanto, partes legtimas para figurarem no plo passivo da demanda, sendo irrelevante o fato de no estar o aludido contrato de compra-e-venda registrado no cartrio competente (f. 152).
Discordo da soluo, maxima venia. Mesmo havendo expressa deciso a respeito, no h precluso pro iudicato de questes de ordem pblica, como as condies da ao, que devem ser analisadas a qualquer tempo e grau de jurisdio, inclusive de ofcio, o que faz com que, aqui, e no s porque suscitada no recurso, mas tambm porque imune a qualquer efeito preclusivo, a ilegitimidade das partes passivas na lide deva ser re-examinada. E, em o fazendo, anoto que, para ser parte na relao jurdica processual - que diz respeito in casu verificao da pertinncia abstrata da incluso dos rus em debate sobre o direito material controvertido -, basta, conforme a teoria da assero, que a pessoa receba a imputao formal da inicial no envolvimento com o conflito de interesses e possa suportar, em tese, os efeitos da sentena. O insigne processualista Humberto Theodoro Jnior (in Curso de direito processual civil. 25. ed. v. I. p. 57):
Se a lide tem existncia prpria e uma situao que justifica o processo, ainda que injurdica seja a pretenso do contendor, e que pode existir em situaes que visam mesmo a negar in totum a existncia de qualquer relao jurdica material, melhor caracterizar a legitimao para o processo com base nos elementos da lide do que nos do direito debatido em juzo. Destarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso.
No caso em exame, ainda que, no dizer da sentena recorrida, os apelados tenham pretendido transferir a propriedade do imvel indicado na inicial para outra entidade, a "Fundao Cultural de Belo Horizonte", com a qual tero firmado mero "... contrato particular de promessa de compra-e-venda de imvel..." cujo instrumento foi colacionado s f. 132/133, datado de 31.05.2001, no se pode deixar de convir que no procederam eles a qualquer inscrio do dito instrumento no registro imobilirio competente, como se verifica da certido de f. 34.
Alis, ainda que inscrito, dada a prpria natureza do compromisso (preliminar, ou, de promessa de compra-e-venda), no teria, ainda assim, condo de produzir, de per si, efeito translatcio dominial, visto que asseguraria, no mximo, acesso adjudicao do domnio prometido ao promissrio comprador, se desatendida a essncia do pacto. Vale dizer: a promessa de compra-e-venda, relativamente a imveis loteados cujo instrumento particular prescreva, como no caso, valor superior ao do minus legal, no opera efeito translatcio-dominial autnomo, mesmo quando registrada, visto que este se dar, somente, quando pblica a forma da instrumentalizao da compra-e-venda, visto que esta, para imveis de valor superior ao da "taxa" legal, integra a prpria essncia do negcio (valor ad substantiam da escritura pblica e no meramente ad probationem). Oportuno destacar, aqui, que a prpria "clusula segunda", "B", do contrato particular de f. 132, previu que parte do valor ali pactuado seria quitado somente em parcelas (10), o que indica, tambm, o fato de que sequer a conditio essencial da prometida compra-evenda (a quitao do preo) se fez evidenciada nos autos, sendo que, aps a quitao integral do dbito, promitentes-vendedores e compradores no tero tomado medidas para a efetivao da transferncia da propriedade pela inarredvel forma pblica, como determina a lei. Continuam, por isso, respondendo, integralmente, pelos efeitos do domnio inscrito (apenas) em seu favor, isto , como legtimos e exclusivos proprietrios, os rusapelados, pois se presume que o direito real pertena quele em cujo favor o imvel est transcrito. O contrrio equivale, contra legem, presumir efeito diverso (ou inibitrio) do registro imobilirio pblico. O instrumento particular sem o devido registro publicitrio no produz prova (ou inibitria) da propriedade, como dispem os arts. 530, inciso I, do CC de Bevilqua, 1.245 do NCC e 172 da Lei n 6.015/73, servindo somente para limitar a possibilidade de alienao pelo proprietrio - promitente vendedor - a terceiro, ou mesmo para a defesa da posse do bem, se com ele transmitida (Smula 84 do STJ):
Art. 530. Adquire-se a propriedade imvel: I - pela transcrio do ttulo de transferncia no Registro do Imvel [...] (Cdigo Civil de Bevilqua). Art.1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis (novo Cdigo Civil). Art. 172. No Registro de Imveis sero feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbao dos ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos e extintos de direitos reais sobre imveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa quer para sua constituio, transferncia e extino,
quer para sua validade em relao a terceiros, quer para a sua disponibilidade (Lei n 6.015/73). Smula 84 do STJ. admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.
Falncia. Contrato de compra e venda de imveis no registrado. Alvar para outorga de escritura. 1. A propriedade imobiliria transfere-se, entre vivos, mediante registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. O direito real aquisio do imvel, no caso de promessa de compra e venda, sem clusula de arrependimento, somente se adquire com o registro. 2. Nessa perspectiva, malgrado a quitao de contrato de compra e venda de imvel no ato de sua realizao, no assiste direito promissria compradora expedio de alvar para outorga de escritura, aps declarao de quebra da vendedora (art. 52, inc. VII, do Decreto-lei 7.661/45). 3. Recurso especial no conhecido (REsp 431432/SP , Rel. Min. Fernando Gonalves, p. no DJ de 27.06.2005, p. 396).
Bem assim a do ento Tribunal de Alada de Minas Gerais:

Ementa: Apelao. Embargos do devedor. Prova intil. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa inocorrente. Propriedade imvel. Transmisso inter vivos. nica prova admissvel. Inexistncia. Recurso no provido. 1. Deve o juiz sentenciar antecipadamente a lide se a matria de fato desafia prova exclusivamente documental. Neste caso, inocorre cerceamento de defesa. 2. Prova-se a transmisso inter vivos da propriedade imobiliria mediante certido do registro respectivo. 3. Ausente a certido, tem-se como inexistente a transmisso. Est correta a sentena que rejeitou os embargos do devedor com lastro na alienao anterior do imvel penhorado. 4. Apelao conhecida e no provida, rejeitada uma preliminar (Ap. Cvel n 352.724-4, Rel. Juiz Caetano Levi Lopes, p. em 08.06.2002).
E desta Cmara:
Direito civil e processual civil - Legitimidade ativa ad causam - Invalidade de negcio jurdico - Venda de imvel a non domino - Improcedncia do pedido - Transferncia da propriedade imvel, por ato de vontade, inter vivos - nico modo legtimo: Registro - Simulao inocente - Art. 103 do CC de 1916. I - Se a tutela jurisdicional pleiteada pelo autor pode ser-lhe
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A propriedade de bem imvel, no custa repetir velha lio, perfaz-se somente com a transcrio do contrato no respectivo Registro de Imveis. Nesse esteio, j que o ordenamento no prestigia o sigilo das relaes havidas no direito de propriedade, "enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel" ( 1 do art. 1.245 NCC). De lege lata a questo! Sobre ela, a posio do col. STJ:
plenamente til, capaz de aumentar o seu patrimnio material, e h, na espcie, perfeita e legtima adequao entre o sujeito em questo e a lide, sendo dele o interesse afirmado na pretenso, contra o qual afirma estarem contrapostas as pretenses dos rus, ele, autor, parte legtima ad causam. II - Se aquele que pleiteia a declarao de invalidade de transferncia de imvel sob a alegao de ser o verus dominus e afirmando que a venda foi feita por quem no era seu legtimo proprietrio, mas no comprova ser o verdadeiro titular da propriedade, revelando-se legtimo o negcio que pretende invalidar, impe-se a improcedncia do pedido. III - Em nosso ordenamento jurdico, o nico modo de aquisio da propriedade imvel, por ato de vontade inter vivos, atravs do registro pblico do ttulo de transferncia. IV - A simulao no se considerar defeito em qualquer dos casos previstos no art. 102 do CC de 1916, quando por parte dos contratantes no houver inteno de prejudicar terceiros ou de violar disposio de lei (art. 103 do CC de 1916) (Ap. Cvel n 1.0024.06.030556-2/001 em conexo com a Ap. Cvel n 1.0024.05.857640-6/001, Rel. Des. Adilson Lamounier, p. em 11.10.2007).
Pois este reflexo - frente ao procedimento administrativo-municipal unilateralmente iniciado pelos autorescomunheiros (procedimento municipal de parcelamento e individualizao, fiscal-cadastral, da propriedade) constitui o punctum pruriens da demanda, e dever ser resolvido, como de direito, pela sentena, mas em anlise de mrito, para o qual no se pode deixar de convir franca legitimao dos rus-apelados. Merc de tais alinhamentos, acolho a preliminar para, afastando a ilegitimidade passiva dos rus, cassar a sentena e determinar que outra seja proferida, com anlise, como de direito, do mrito da ao, aps regular prosseguimento do feito e oportunizao dilatria que se considerar cabvel para a espcie. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e ADILSON LAMOUNIER. Smula: REJEITARAM, DE OFCIO, A PREJUDICIAL E ACOLHERAM PRELIMINAR PARA CASSAR A SENTENA.
Desse modo, no tendo havido, como no houve de fato, transferncia da propriedade no Registro de Imveis competente, a legitimidade dos requeridos para o plo passivo da relao processual presente, vale dizer, para o enfrentamento do mrito do seu desate, mostrase inarredvel, porque a inicial contm franca pretenso derivada exatamente do status dominial (ainda que reflexiva a derivao), pois que imputado a titular do domnio dever de emisso determinada de vontade ou que o suprimento judicial postulado a substitua. O ato jurisdicional buscado far, se atendido, as vezes da vontade dita omitida por comunheiro, que atribui ao lindeiro-proprietrio recusa a comparecimento e assentimento a processo administrativo-municipal, iniciado pelo vizinho para individualizao, com alcance fiscal, das propriedades ditas vizinhas. O parcelamento administrativo - pelo feitio que assume, isto , como consectrio do dever de estremao de prdios lindeiros - convoca, por bvio, o interesse dominial do titular da propriedade debatida. No ser possvel, juridicamente, imputar legitimatio ad causam passiva seno a ele, titular formal do domnio; nunca quele que, mero compromissrio-comprador, no adquiriu ainda o domnio e, por isso, no se sujeita a dever de emisso volitivo-administrativa quanto ao imvel comum. Se a pretenso, tal como deduzida, se volta para dada emisso de vontade - que ter sido omitida e dever, se atendida a splica inicial, ver-se suprida pela fora da deciso judicial - e se deriva, exclusivamente, do status patrimonial-dominial imputado pelos autores apenas aos rus, em cujo nome figura, de fato, a propriedade imobiliria transcrita, claro, clarssimo, que a disputa se cinge, por ora, aos que tero ou no que responder pelo reflexo administrativo-municipal que a propriedade inscrita produz (e s ela produz !).
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Dissoluo de sociedade comercial - Acordo Homologao - Extino parcial do mrito Processo - Continuidade - Apurao de haveres Lucro - Distribuio - Scio - Preterio - Scios controladores - Aplicao da receita - Fins diversos do objeto social - Emprstimo a terceiros - Correo - Juros - Ausncia - Prejuzo - Dever de lealdade - Violao - Reparao
Ementa: Ao de dissoluo de sociedade. Homologao de acordo. Extino parcial do mrito. Apurao de haveres. Distribuio de lucros. Scio preterido. Continuidade do processo. Scios controladores. Aplicao da receita em fins diversos daqueles da sociedade. Emprstimo a terceiros. Empresas ligadas aos controladores. Ausncia de correo e juros. Efetivo prejuzo. Violao ao dever de lealdade. Reparao. - A celebrao de acordo no que tange dissoluo da sociedade no implica a extino do processo, que deve prosseguir para a apurao dos dividendos que no foram devidamente distribudos aos scios minoritrios. - Os scios controladores que aplicarem o recurso da sociedade em fins diversos do objeto social (sem investilo na empresa ou distribuir os lucros aos scios minoritrios), em benefcio pessoal, violam o dever de lealdade, ficando obrigados a reparar os scios minoritrios pelos prejuzos sofridos.
AGRAVO N 1.0024.02.790738-5 5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Lcia Helena de Almeida Braga Lauar e outros - Agravado: Gustavo Braga de Azevedo - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E PREJUDICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2008. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento pelo agravado o Dr. Vincius M. Mitre. DES. SELMA MARQUES - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Lcia Helena de Almeida Braga Lauar e outros contra a deciso de f. 23-26/TJ, proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara Empresarial da Comarca desta Capital, que, nos autos da ao de dissoluo parcial de sociedade ajuizada por Gustavo Braga Azevedo contra os agravantes, autorizou o pagamento ao agravado da quantia correspondente aos lucros da sociedade dissolvida, includa a indenizao pela mora, a diferena recebida pela av do autor, usufruturia de suas cotas e as diferenas da CDI em relao s taxas pagas pelos muturios da sociedade. Alegam os recorrentes, em sntese, que a r. deciso hostilizada no merece prosperar, uma vez que, no obstante a dvida existente sobre a natureza jurdica da deciso fustigada, inegvel sua nulidade, por ser extra petita, j que extrapolou o pedido inicial. Aduzem que a deciso fustigada no abordou quem seria o responsvel pelo pagamento, j que tanto o autor como os rus alienaram a terceiros todas as cotas da sociedade Empreendimentos e Participaes Augusto Braga Filho Ltda. Ainda no que tange nulidade da deciso atacada, aduzem que o MM. Juiz primevo no fundamentou as razes pelas quais acolheu o laudo pericial, razo pela qual foi violado o art. 458, II, do CPC. Em sede de prejudicial de mrito alegam os agravantes, nos termos do art. 287, II, a, da Lei 6.404/76, c/c o art. 18 do Decreto 3.708/19, a prescrio da ao. Afirmam que, por ter o autor completado 18 anos em 24.05.1999, a diferena recebida pela Sr. Leonice Almeida Braga deve compreender somente os exerccios de 1999 a 2003. Ressaltam, ainda, que as cobranas deveriam ter sido dirigidas unicamente pessoa que recebeu os dividendos: a av do autor, usufruturia das cotas.
Argumentam que a sociedade est dissolvida, tendo sido distribudo todo o patrimnio que no foi transferido indiretamente ao cessionrio das cotas entre os scios, de forma que nenhum deles tem mais nada a receber da sociedade. Ainda no sentido da dissoluo da sociedade e distribuio das quotas, arrematam dizendo que a ao de dissoluo teria perdido seu objeto. No que concerne ao prejuzo alegado pelo autor em decorrncia de emprstimos realizados a terceiros, sustentam que, no obstante ser o objeto da sociedade receber dividendos e aplic-los em renda fixa ou em sociedade pecuria, quando a taxa de mercado em relao s aplicaes de renda fixa estava baixa e no havia pasto para pecuria, optava a sociedade por realizar emprstimos a algumas pessoas jurdicas ligadas aos scios. Asseveram que, nessa operao, a muturia ganharia com o negcio, visto que obteria taxas inferiores s do mercado, e a mutuante nada perderia, visto que obteria taxas superiores quelas obtidas em aplicaes no mercado. Ressaltam que, para haver a restituio das quantias perdidas pela sociedade com os referidos emprstimos, imprescindvel prova de que a sociedade perdeu com a operao. Salientam que o perito no informou possvel perda da sociedade. Afirmam ainda os agravantes ser incabvel a pretenso do autor a perceber indenizao por recebimento de lucros em datas diversas dos demais scios, j que, nos termos do art. 205, 3, da Lei 6.404/76 c/c o art. 18 do Decreto 3.708/19, o dividendo dever ser pago dentro de 60 dias ou no mesmo exerccio social. Asseveram que no h qualquer diferena entre o dividendo pago no primeiro ou no ltimo dia do perodo de 60 dias, ou, ainda, dentro do mesmo exerccio social. Sustentam que, no caso em pauta, as diferenas apontadas pela percia no recebimento dos lucros no ultrapassam dois meses. Ressaltam que o autor estaria se beneficiando da prpria torpeza, j que teria atrasado o recebimento de dividendos para poder ser contemplado com a taxa CDI ou Selic, cuja utilizao implica, na verdade, enriquecimento sem causa. Requerem a concesso do efeito suspensivo e que, ao final, seja dado provimento ao recurso a fim de que a deciso primeva seja anulada, ou para que sejam decotados os excessos que apresentou. O MM. Juiz primevo prestou as informaes que lhe foram solicitadas, f. 187/TJ. O autor apresentou resposta ao agravo de instrumento pugnando pelo improvimento do recurso, f. 189/202-TJ. s f. 180/181/TJ, a Relatora para quem inicialmente foi distribudo recurso concedeu o efeito suspensivo pleiteado. O MM. Juiz primevo prestou as informaes que lhe foram solicitadas f. 187/TJ. O autor apresentou resposta ao agravo de instrumento pugnando pelo improvimento do recurso, f. 189/202-TJ.
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Presentes os requisitos legais admito o recurso. Da preliminar suscitada pelo agravado na resposta do recurso. Ao oferecer a resposta ao recurso, o agravado apresentou preliminar no sentido de que o agravo interposto contra a deciso que homologa clculos de liquidao, havendo ainda pendncia de outras parcelas liquidandas, deve ser processado na forma retida. Assevera o autor que a deciso atacada homologou os clculos da sentena apenas de maneira parcial, j que foi ajustado, nos autos, que a percia seria realizada em duas partes, sendo a homologao referente a apenas uma delas. Afirma que o processamento do agravo na forma de instrumento pode preterir a continuidade das apuraes e antecipar a etapa processual constante de eventual apelao. No assiste razo ao agravado. Frise-se que f. 68-TJ o MM. Juiz primevo homologou o acordo que extinguiu a lide no que concerne ao pedido de dissoluo parcial da sociedade, devendo a ao prosseguir somente em relao diferena dos lucros apurados pelo perodo referido na inicial e no distribudos corretamente, os lucros no distribudos entre os perodos de 1992 e 1998 e demais pedidos constantes na inicial. Assim, no que concerne s demandas ainda pendentes, a deciso atacada aplicou, embora sem fazer meno expressa, o art. 273, 6, do CPC, visto que apreciou os pedidos cumulados que se mostraram incontroversos. Nesse sentido, ensina Marinoni:
[...] inevitvel concluir que parcela do pedido poder tornar-se madura para julgamento no curso do processo, que ainda dever prosseguir para a elucidao do restante da demanda. [...]. Se um dos pedidos apresentados pelo autor est pronto para julgamento - seja porque diz respeito apenas a matria de direito, seja porque independe de instruo dilatria -, a necessidade de uma prestao jurisdicional mais clere e efetiva justifica a quebra do velho princpio da unit e unicit della decisione. [...]. Para que seja possvel a tutela antecipada mediante o julgamento antecipado de um (ou mais de um) dos pedidos cumulados, necessrio que um ou mais dos pedidos esteja em condies de ser imediatamente julgado e um outro (ou outros) exija instruo dilatria [...]. Na verdade, incoerente propor, com base no princpio da economia processual, a cumulao de pedidos e, ao mesmo tempo, negar o direito tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF), no permitindo a imediata tutela do pedido que se tornou incontroverso no curso do processo - ou pronto para definio (ou para julgamento com base em convico de verdade) antes dos demais (A antecipao da tutela, 2004, p. 341, 346 e 347).
In casu, apresentado o laudo pericial de f. 115/139-TJ, tornaram-se incontroversos para o MM. Juiz
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primevo os valores referentes no-participao do autor nos dividendos distribudos entre dezembro de 1992 a 31.12.2003, a que tem o autor direito a receber em face de sua participao da sociedade Empreendimentos e Participaes Augusto Braga Ltda. e o valor a ser restitudo ao autor em decorrncia dos emprstimos indevidamente realizados a terceiros em que no houve a cobrana de juros ou correo, alm dos juros e dividendos pagos em datas distintas. Frise-se que sobre essa matria no h a necessidade de qualquer dilao, encontrando o MM. Juiz primevo todos os subsdios necessrios homologao dos valores. Por isso, no h falar em precariedade da deciso que de forma definitiva estabeleceu os valores devidos ao autor. Assim, inquestionvel a necessidade de tramitao do recurso interposto como agravo de instrumento, mormente se levado em considerao que, diferentemente do aduzido pelo agravado, a apreciao do incidente no implicar bice continuidade das apuraes, visto que os valores homologados pelo Juiz primevo e os que ainda sero posteriormente apurados pelo perito oficial so independentes e no guardam relao de prejudicialidade. Ademais, a converso do agravo de instrumento ope iudices e somente se opera quando, a critrio do Relator, a deciso agravada no for suscetvel de causar ao agravado leso grave e de difcil reparao. Isso posto, rejeito a preliminar argida na resposta ao agravo. Da nulidade da deciso proferida. Aduzem os agravantes trs preliminares referentes deciso de 1 grau atacada, visto que o seu dispositivo teria ido alm dos limites propostos; no teria se manifestado sobre a ilegitimidade dos rus para pagar o dbito do autor e no teria sido fundamentada no que concerne homologao dos valores apresentados pelo perito. No que concerne alegao de que teria sido a deciso extra petita, cumpre registrar que a apurao dos lucros no distribudos ao autor e a diferena dos lucros apurados foi expressamente contemplada no acordo homologado judicialmente, no qual foi parcialmente extinto o mrito da causa. Do acordo homologado constou: A ao prosseguir quanto s demais pretenses aduzidas pelo autor, tais como diferena de lucros apurados, por todo o perodo indicado na inicial, e no distribudos corretamente (caso assim reste provado), dos lucros no distribudos [...] (f. 68 TJ). Assim, no h falar que a r. deciso fustigada foi alm dos limites estabelecidos pela lide, razo pela qual rejeito a preliminar de sentena extra petita aviada. Tambm a ilegitimidade aduzida pelos recorrentes no procede. Isso porque a ao foi corretamente ajuizada pelo autor, que incluiu como litisconsortes necessrios todos os scios e a sociedade. Nesse sentido: a ao de
dissoluo parcial deve ser promovida pelo scio retirante contra a sociedade e os scios remanescentes, em litisconsrcio necessrio (REsp 77.122). Nesse sentido, leciona Ovdio Baptista:
Incluem-se na espcie de litisconsrcio unitrio simples: [...] f) a ao de apurao de haveres ocorrida por ocasio da retirada de algum scio de sociedade de responsabilidade limitada que, segundo o estatuto, deva continuar com os scios remanescentes, em que devam figurar como litisconsortes a sociedade e os demais quotistas (RJTJSP - Lex 95/291). (Curso de processo civil. 2005, v. 1, p. 248).
fatos e apontando os fundamentos jurdicos, passando pela sua incidncia no caso ftico relatado nos autos e sentidos de acordo com as provas dos autos e os princpios democrticos, sociais, ticos e de direito (f. 187).
Frise-se que a alienao das quotas pelos rus no os torna partes ilegtimas para compor a lide, visto que foram eles os beneficiados pelos possveis prejuzos causados ao autor pela falha da repartio, distribuio e aplicao dos lucros, visto que no teriam sido os lucros referidos nem distribudos para os autores, nem incorporados sociedade. Ademais, o fato de terem incorporado ao patrimnio pessoal o valor correspondente s cotas que possuam na sociedade somente faz agravar sua responsabilidade, e no eximi-la. Assim, no merece subsistir a preliminar argida pelos rus de que, devido alienao das cotas, no haveria um responsvel pelo pagamento dos direitos do autor. No que tange alegada ilegitimidade passiva, cumpre, ainda, trazer tona os ensinamentos de Dinamarco sobre legitimidade:
Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte ilegtima. Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima entre o sujeito e a causa (Instituies de direito processual civil, 2005, v. 2, p. 306).
Assim, como j aludido, uma vez julgadas procedentes as demandas pendentes, no h dvidas de que os scios beneficiados com a aplicao equivocada (segundo as alegaes do autor), dos lucros da empresa Empreendimentos e Participaes Augusto Braga Ltda. devero ser responsabilizados. Por isso, no h falar na nulidade da deciso por no ter, ou ter designado de forma desatrelada do ordenamento jurdico, que deve arcar com os custos de eventual condenao. No que concerne preliminar por falta de fundamentao da deciso agravada, cumpre registrar que o prprio MM. Juiz primevo, autor da deciso fustigada, elucidou a questo ao prestar as informaes solicitadas pelo rgo ad quem:
A motivao da deciso combatida traz todo o processo valorativo de livre convencimento deste juiz, iniciando pelos
A fim de complementar o disposto pelo MM. Juiz primevo, cumpre apenas registrar que [...] Fundamentao breve e sucinta no a mesma coisa que fundamentao inexistente, e j basta para atender exigncia constitucional e legal de fundamentao das decises judiciais (TJRS - Relator Desembargador Rui Portanova Agravo de Instrumento n 70021009345). Isso posto, rejeito tambm a preliminar de nulidade da r. deciso agravada por falta de fundamentao. Da prescrio. Em sede de prejudicial de mrito, alegam os agravantes, nos termos do art. 287, II, a, da Lei 6.404/76, c/c o art. 18 do Decreto 3.708/19, a prescrio da ao. Frise-se que, com a extino do mrito no que concerne dissoluo da sociedade, a lide subsistiu somente em relao ao direito do autor de reaver junto aos demais scios os lucros que no foram corretamente distribudos pelos scios controladores desde o ano de 1992. Ou seja, trata-se de ao pessoal que, nos termos do art. 177, do Cdigo Civil de 1916, prescreve em 20 anos. Registre-se que, a julgar pelo protocolo nas f. 34/TJ, a demanda foi proposta em 2002, quando havia transcorrido apenas metade do prazo prescricional. Assim, no h falar como pretende o agravante que a matria da lide ficaria restrita s diferenas recebidas pela Sr. Leonice de Almeida Braga nos exerccios de 1999 a 2003. Isso posto, rejeito a prejudicial de prescrio. Do mrito. Da perda do objeto. Argumentam os agravantes que a sociedade est dissolvida, tendo todo o patrimnio que no foi transferido indiretamente ao cessionrio das cotas sido distribudo entre os scios, de forma que nenhum deles tem mais nada a receber da sociedade. Ainda no sentido da dissoluo da sociedade e distribuio das quotas, arrematam dizendo que a ao de dissoluo teria perdido seu objeto. Todavia, cumpre ressaltar que cabe aos administradores encarregados da gesto da sociedade promover a apurao contbil dos resultados obtidos pela sociedade em dado perodo, totalizando os crditos e dbitos acumulados. Terminadas as operaes contbeis, caso o resultado seja positivo, o lucro ser reinvestido na prpria atividade social ou distribudo entre os scios, que tero sua disposio um acrscimo patrimonial. A violao das regras contbeis e a elaborao de lanamentos sem vinculao exata com as operaes concretizadas geram lucros ilcitos e fictcios, constituindo verdadeira gesto fraudulenta que vincula os responsveis ou beneficiados.
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Por isso, ainda que exista acordo judicial homologando a dissoluo parcial da sociedade extinguindo parcialmente o mrito, persiste a lide em relao aos pedidos relacionados no-distribuio correta dos lucros ao autor pelos demais scios, como, alis, restou expresso no acordo homologado, f. 66/68-TJ, razo pela qual no h falar em perda do objeto da lide. Demais disso, quisessem os recorrentes se insurgir contra a perda do objeto da lide, deveriam ter atacado a deciso de f. 68-TJ, que homologou o acordo, que expressamente determinava o prosseguimento do processo em relao s diferenas que seriam devidas ao autor, o que no fez, razo pela qual restou precluso seu pedido. Frise-se que o processo uma sucesso de atos, impulsionado por prazos e precluses, e eventual procedncia do recurso implicaria ofensa matria preclusa, visto que j superada a oportunidade para atacar a deciso que determinou a intimao pessoal do devedor. A respeito, leciona Luiz Guilherme Marinoni:
[...] como acontece com o direito material, tambm no processo a relao jurdica estabelecida entre os sujeitos processuais pode levar extino de direitos processuais, o que acontece, diga-se, to freqentemente quanto em relaes jurdicas de direto material. A precluso o resultado dessa extino, e precisamente o elemento (aliado ordem legal dos atos, estabelecida em lei) responsvel pelo avano da tramitao processual. [...] A lei processual concebe prazos a serem obedecidos. Sob pena de sanes (por exemplo, art. 183 do CPC). Esgotado o prazo de que dispunha o sujeito para a prtica de determinado ato (tratandose de prazo peremptrio) ou superada a oportunidade adequada para tanto, extingui-se o direito de realiz-lo, ocorrendo, ento, a precluso temporal (Manual do processo de conhecimento. 4. ed., 2005, p. 608).
que o perito no informou possvel perda da sociedade. Todavia, como j referido, caso haja capital disponvel na sociedade limitada, natureza jurdica da Empreendimentos e Participaes Augusto Braga Ltda., h duas opes para os scios responsveis pela direo da empresa: podem reinvestir o dinheiro na prpria sociedade, valorizando todas as quotas sociais, ou distribuir os lucros entre todos os scios. Por isso, no h falar que o emprstimo feito a terceiros, pessoas jurdicas pertencentes aos tios do autor, uma opo vivel, no se justificando a argumentao do agravante de que os referidos emprstimos foram conseqncias da conjectura econmica no que tange baixa rentabilidade dos fundos de renda fixa, ou da ausncia de pastos que pudessem ensejar a compra de gado. A utilizao pelos agravantes, scios controladores, da importncia auferida pela holding de forma contrria ao objeto social da empresa, para beneficiarem outras sociedades das quais tem participao, fere o dever de lealdade existente entre os scios. Em relao ao dever de lealdade ensina a doutrina que:
O scio tem, perante os demais e a prpria sociedade, um dever de lealdade, traduzido na noo geral de colaborao para o sucesso do empreendimento comum. Colaborar nesse contexto no tem apenas o sentido de tomar parte na gesto do negcio, [...]; mas, tambm e principalmente, o de se abster o scio de atos prejudiciais aos interesses comuns. Outros exemplos de deslealdade se afiguram na utilizao de recursos humanos ou materiais da empresa para propsitos pessoais sem anuncia dos demais scios [...] (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, 2004, p. 413).
Isso posto, mormente se levada em considerao a precluso, no h falar na perda do objeto do processo. Da inexistncia de prejuzos aos emprstimos feitos pela sociedade. Alegam os agravantes que no houve o prejuzo alegado pelo autor em decorrncia de emprstimos realizados a terceiros. Sustentam que, no obstante ser o objeto da sociedade receber dividendos e aplic-los em renda fixa ou em sociedade pecuria, quando a taxa de mercado em relao s aplicaes de renda fixa estava baixa e no havia pasto para a pecuria, optava a sociedade por realizar emprstimos a algumas pessoas jurdicas ligadas aos scios. Asseveram que nessa operao a muturia ganharia com o negcio, visto que obteria taxas inferiores s do mercado, e a mutuante nada perderia, visto que obteria taxas superiores quelas obtidas em aplicaes no mercado. Ressaltam que, para haver a restituio das quantias perdidas pela sociedade com os referidos emprstimos, foi imprescindvel prova de que a sociedade perdeu com a operao. Salientam
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Demais disso, a participao nos resultados da empresa representa a principal motivao para a existncia da sociedade. A repartio dos lucros entre os membros da sociedade corresponde no plano jurdico a direito inerente titularidade da cota social. Frise-se que a dissoluo parcial da sociedade implica no apenas a retribuio pelas quotas, mas tambm a busca pelo restabelecimento da participao dos lucros com as respectivas perdas que porventura tenha sofrido o scio retirante em detrimento do favorecimento dos demais scios. Por isso, o laudo pericial, f. 115/139-TJ, deve ser acolhido quando apura a perda financeira do autor ao responder os quesitos i e j, f. 130/131-TJ, consignou a realizao de emprstimos a terceiros ao invs de investir a quantia no mercado financeiro, um dos objetos da sociedade. Isso porque, conforme demonstrado pela percia, houve perda nos rendimentos alcanados pela empresa e conseqentemente prejuzo aos scios. Assim, mormente se levada em considerao a inobservncia do dever de lealdade pelos scios controladores que utilizaram recursos materiais da sociedade para satisfazer interesses pessoais (emprstimo a empresas em que tm participao sem a cobrana de juros e
correo), em detrimento do autor, que teve efetivo prejuzo com o emprego do dinheiro em fins diversos daqueles ao quais se destina a sociedade, devem os rus repor ao autor a quantia que teria auferido com o emprego do montante no mercado financeiro. Frise-se que isso deve acontecer nos termos dos clculos periciais homologado pelo MM. Juiz primevo, que optou por ndice, CDI, que representa: o mnimo de juros e ndice de correo usual da Corregedoria, como apurado pelo perito (f. 31-TJ). Isso posto, deve ser mantido o captulo da deciso que homologou a importncia de R$ 133.910,00 (cento e trinta e trs mil novecentos e dez reais), sobre o qual dever incidir juros de 1% a partir do ajuizamento mais correo plena pelos ndices mencionados. Indenizao pelo recebimento de lucros em datas diversas. Asseveram os agravantes ser incabvel a pretenso do autor de perceber indenizao por recebimento de lucros em datas diversas dos demais scios, j que nos termos do art. 205, 3, da Lei 6.404/76, c/c o art. 18 do Decreto 3.708/19, o dividendo dever ser pago dentro de 60 dias ou no mesmo exerccio social. Aduzem que no h qualquer diferena entre o dividendo pago no primeiro ou no ltimo dia do perodo de 60 dias, ou, ainda, dentro do mesmo exerccio social. Sustentam que, no caso em pauta, as diferenas apontadas pela percia no recebimento dos lucros no ultrapassam dois meses. Todavia, no que toca a esta matria especfica, o inconformismo do agravante nem sequer deve ser apreciado, visto que a matria, em princpio, no foi devolvida pela r. deciso atacada. Frise-se que a deciso contra qual foi interposto o recurso no fez referncia homologao dos clculos periciais no que tange ao atraso de dois meses referentes distribuio dos lucros recebidos pelo autor em 27.12.02 e 14.05.2003, com apenas dois meses de atraso em relao aos demais scios no primeiro caso, e com um ms de atraso em relao aos outros scios no segundo caso. O MM. Juiz primevo limitou-se a homologar os clculos periciais referentes s parcelas que foram preteridas, e no quelas que foram pagas em atraso. O perito oficial disps f. 90/TJ:
Para certificar se o valor recebido pelo autor a ttulo de dividendos fora proporcional s suas cotas de participao equivalentes a 8,9287%, desenvolveu em anexo 2.3 planilha atualizando todos os dividendos distribudos mensalmente no perodo de 21.12.92 a 31.12.2003 pela Tabela da Corregedoria de Minas Gerais com acrscimo de juros de mora de 1% ao ms, conforme pleiteado pelo autor no ltimo quesito deste laudo, com o intuito de apresentar os valores uma mesma temporalidade. Neste procedimento adotado, verificou-se que o autor recebeu os seus dividendos na proporo de 5.44%, percentual menor em 3.4847% do total atribudo as suas cotas de participao, de 8,9287%. Para visualizao dos valores e percentuais, gentileza reportar-se ao anexo 2.3.
Frise-se que no foram juntados aos autos os clculos a que fez referncia o perito oficial, anexo 2.3, e que teriam dado origem ao valor de R$ 549.956,35 (quinhentos e quarenta e nove mil, novecentos e cinqenta mil e seis reais e trinta e cinco centavos), homologado pelo MM. Juiz primevo. Assim, no possvel apreciar, no obstante ter o ilustre Magistrado a quo feito expressa referncia aos dividendos preteridos, se foram eventualmente includos no valor arbitrado em 1 grau os prejuzos que alega ter sofrido o autor em decorrncia do atraso na distribuio dos lucros. Por isso, esse pedido nem sequer pode ser conhecido. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento para manter integralmente a r. deciso fustigada. Custas recursais, pelos agravantes. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo. O SR. DES. AFRNIO VILELA - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E PREJUDICIAL, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
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Ao ordinria - Professor - Rede estadual Gratificao - Incentivo docncia - Binio Supresso - Ilegalidade
Ementa: Direito administrativo. Professores da rede estadual. Gratificao de incentivo docncia. Binio. Supresso. Ilegalidade. - As gratificaes de incentivo docncia (binios) incorporam-se aos vencimentos dos professores ou regentes de sala de aulas, demonstrando-se ilegal o ato que supra tal vantagem durante afastamento. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 06.990125-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Gilberto Pereira Gomes - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 86/88 que, em autos de ao ordinria ajuizada por Gilberto Pereira Gomes em face do Estado de Minas Gerais, julgou procedente o pedido inicial e declarou o direito do ento autor percepo dos valores correspondentes vantagem denominada binio, j adquiridas, em nmero de sete, bem como incorporao e percepo do 8 binio, publicado em 10.11.98. Alm disso, condenou o apelante ao pagamento dos valores referentes referida vantagem, que lhe foram cortados (binios), bem como incidncia do percentual relativo aos qinqnios por ele percebidos, sobre os valores apurados, a ttulo de binio, nos perodos correspondentes aos afastamentos, conforme se apurar em liquidao por clculo contbil, acrescidos s diferenas vencidas juros de 0,5% (meio por cento) ao ms, desde a citao, e correo monetria, a partir da data em que seria o recebimento. Por fim, arbitrou honorrios em R$ 1.000,00 (mil reais). O Estado apelante, nas razes de f. 90/103, assevera que, de acordo com as Leis 8.517/84, 9.831/89 e 11.115/93, o pagamento dos binios condicionado comprovao da efetiva regncia de turmas ou de aula em escola estadual por dois anos. Alega que os binios anulados se referem ao perodo em que o apelado no exerceu a regncia, pelo que no h que se cogitar de incorporao de tal direito ao seu patrimnio. Alm disso, que o autor busca a percepo do 8 qinqnio no perodo em que esteve afastado. Entende, ainda, que no existe nenhuma norma que assegure a incorporao da gratificao remunerao do servidor, se descumprido o requisito bsico. Ressalta, ainda, que a Lei 11.115/93 extinguiu a gratificao de docncia, incorporando-a aos vencimentos do servidor que, na data da publicao, fizesse jus ao seu recebimento. Afirma que, uma vez extinta a gratificao de docncia prevista pela Lei n 8.517/84, subsiste apenas a gratificao prevista pelo art. 284 da Constituio Estadual, que assegura ao professor e ao regente de ensino a sua percepo somente se na regncia ou na orientao de aprendizagem. Alm disso, que a natureza jurdica da gratificao impede sua incorporao aos vencimentos, na medida em que, nos termos da legislao revogada, a vantagem s ser auferida quando o beneficirio comprovar a regncia de turmas, sendo considerada como retribuio pecuniria propter laborem. Quanto ausncia de processo administrativo, assevera que dispensvel, in casu, por no se tratar de punio disciplinar e que, mesmo que fosse necessria tal providncia, o contra216
ditrio foi instaurado judicialmente; afirmando, ainda, que cabe Administrao a anulao dos atos ilegais. Alternativamente, pela aplicao da prescrio qinqenal e pela reduo dos honorrios. Como relatrio adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes no foram apresentadas. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 113, pela desnecessidade de manifestao no feito. Conheo do reexame e dos recursos, pois que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. A questo debatida nos autos versa sobre a legalidade da supresso de binios j incorporados aos vencimentos de Gilberto Pereira Gomes e a declarao da incorporao do oitavo binio, no perodo em que se encontrava licenciado para dedicao exclusiva s atribuies do mdulo II. A meu juzo, os binios anteriormente concedidos no podem ser suprimidos no perodo da referida licena. Tal gratificao, instituda pela Lei 8.517/84, devida ao profissional de ensino ocupante do cargo de professor e de regente de ensino, estando condicionada aos requisitos enumerados pelo art. 2 da Lei 8.517/84: estar h 2 anos no exerccio de regncia de turma ou de aulas em escola estadual. Da anlise dos arts. 6 e 7 da citada Lei 8.517/84, percebe-se claramente a inteno do legislador em conferir ao benefcio a natureza de adicional por tempo de servio, a ser integrada aos vencimentos de professor. Confira-se:
Art 6 A gratificao de incentivo docncia concedida ao professor e ao regente de ensino integra a remunerao do respectivo cargo, incorporando-se aos proventos da aposentadoria, aps 4 (quatro) anos de sua percepo. Art. 7 A gratificao de incentivo docncia, uma vez concedida, integra a manuteno do Professor e do Regente de Ensino, inclusive na hiptese de posterior afastamento da regncia de turma ou de aulas, e se incorpora aos proventos da aposentadoria aps 4 (quatro) anos de sua percepo.
Com efeito, uma vez cumpridos os requisitos legais, a referida vantagem passa a integrar a remunerao do cargo, no havendo qualquer possibilidade de ser suprimida, por motivo de afastamento. Nos termos da sentena, uma situao a no-computao do perodo de afastamento para fins de aquisio; outra, totalmente diferente, o corte de direitos adquiridos, em virtude de posterior afastamento. Portanto, demonstram-se ilegais os atos administrativos que determinaram a supresso dos binios nos vencimentos do apelado. O que a legislao aplicvel espcie dispe que o perodo de afastamento no ser computado para aquisio de novos direitos, no interferindo em nada nos anteriores. Ressalte-se, por oportuno, que o 8 binio foi adquirido antes do afastamento, embora a publicao da concesso do benefcio tenha ocorrido em data posterior.
Esse o entendimento dominante neste Sodalcio:

Administrativo. Licena mdica. Adicional de binio. Supresso. Ilegalidade. - A licena-sade somente impede o cmputo do prazo para aquisio de novos binios, mas no pode suprimir os que j foram anteriormente concedidos, porque j integrantes do patrimnio funcional do servidor do magistrio (Ap. Cvel n 222934-2 - 5 Cmara Cvel - Rel. Des. Cludio Costa - v.u. - DJ de 08.02.2002).
Tanto mais como na situao dos autos, que envolve gratificaes que vinham sendo pagas h mais de 6 (seis) anos, cuja supresso, acompanhada, para fins de ressarcimento de cofres pblicos, de descontos dos valores indevidamente pagos, poderia ser capaz de comprometer a subsistncia da apelante.
Alm disso, ao contrrio do alegado pelo apelante, a Lei 11.115/93 no extinguiu o adicional, mas apenas determinou sua incorporao aos vencimentos do servidor, ausente qualquer vedao percepo de futuras gratificaes. Ademais, a meu juzo, inatacvel a deciso de primeiro grau no tocante necessidade de procedimento administrativo para que se proceda suspenso do pagamento dos benefcios erroneamente concedidos pela Administrao. A anlise dos autos demonstra que a gratificao foi suprimida de forma abrupta sem que ao apelado fosse dada oportunidade de defesa. De fato, a anulao dos atos ilegais se impe ao administrador, consoante o princpio da legalidade que rege a Administrao Pblica. Porm, tal imposio no prescinde da observncia dos princpios constitucionais protetivos dos direitos individuais, devendo ser garantido parte o direito de conhecer a pretenso administrativa e de formular sua defesa, sob pena da anulao constituir-se ato viciado. Nesse sentido a jurisprudncia do eg. Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Ordinrio n 10.123/RJ, em 27.09.1999, Relator Ministro Demcrito Reinaldo:
Na aplicao das Smulas 346 do STJ e 473 do STF, tanto a Suprema Corte, quanto este STJ, tm adotado, com cautela, a orientao jurisprudencial inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no sentido de que o poder da Administrao Pblica de anular ou revogar os seus atos no to absoluto, como s vezes se supe, pois que, em determinadas hipteses, ho de ser inevitavelmente observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Isso para que no se venha fomentar a prtica de ato arbitrrio ou permitir o desfazimento de situaes regularmente constitudas, sem a observncia do devido processo legal, ou de processo administrativo, quando cabvel.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOREIRA DINIZ e DRCIO LOPARDI MENDES. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Reparao de dano - Acidente de trnsito Seguradora - Sub-rogao - Veculo culpado Alegao de venda - Comprovao - Ausncia Testemunha nica - Insuficincia
Ementa: Ao de ressarcimento de danos. Acidente de trnsito. Seguradora. Sub-rogao. Alegada venda do veculo culpado. No-comprovao. nico depoimento testemunhal. Desprovimento da apelao. - O depoimento de uma nica testemunha, desacompanhado de prova escrita complementar, no suficiente comprovao de que o ru, ora apelante, vendeu e entregou o veculo de sua propriedade envolvido em acidente de trnsito. Responsabilidade pelo ressarcimento dos danos reconhecida. APELAO CVEL N 1.0704.01.000885-9 9/001 - Comarca de Una - Apelante: Modesto Alves Mendona Apelada: Bamerindus Cia. de Seguros - Relator: DES. BATISTA DE ABREU
Por oportuno, consigno meu posicionamento quando do julgamento da Apelao Cvel n 000.321.2909/00:
[...] reconhece-se o direito, cujo exerccio desejvel, do Municpio apelado rever seus prprios atos, desde que respeitadas as situaes j consolidadas, em relao s quais se mostra indispensvel a instaurao de prvio procedimento administrativo, em que se garanta aos interessados a oportunidade de contrariar os motivos que justificam tal reviso.
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Assim, no verifico qualquer ofensa ao princpio da legalidade ou separao dos Poderes, na medida em que apenas se reconhece ao servidor direito garantido por lei. Quanto prescrio qinqenal, a sentena foi clara ao determinar sua observncia (f. 95), sendo que na prpria pea inicial foi feita a ressalva pelo ento autor de sua aplicao ao caso (f.12). Corretamente aplicados ao caso os juros de mora e a correo monetria. Por fim, tenho que os honorrios foram corretamente arbitrados, a teor da norma insculpida no art. 20, 4, do CPC. Ante tais fundamentos, em reexame necessrio, mantenho a sentena, por seus prprios fundamentos, prejudicada a apelao. Custas, ex lege.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de maio de 2008. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Bamerindus Cia. de Seguros ajuizou ao de ressarcimento de danos contra Modesto Alves Mendona, afirmando que, em 04.08.1994, o veculo Fiat/Uno, placa UB 0157, de propriedade da empresa Cria Pecuria Tcnica Ltda., por ela segurado, era conduzido pela Av. Marechal Rondon, sentido norte-sul, em Goinia-GO, quando foi abalroado pela caminhonete D-20 Custon, placa GME 7798, pertencente ao ru, cujo motorista, que transitava pela Rua 29, sentido oeste-leste, cruzou a avenida principal sem as devidas cautelas, desrespeitando a placa de parada obrigatria existente no local; que a coliso causou diversas avarias no automvel segurado, concluindo-se, aps vrias vistorias, ser economicamente invivel a reparao mecnica, tendo ocorrido a chamada 'perda total'; que a autora arcou com todas as despesas indenizatrias, no importe de R$ 9.000,00, pago em 14.09.1994, razo pela qual requereu a condenao do requerido ao respectivo ressarcimento, na importncia atualizada de R$ 13.270,04. Em audincia, frustrada a tentativa de conciliao (f. 66), apresentou o ru contestao (f. 67/69), argindo preliminar de carncia de ao, por ilegitimidade ativa. Quanto ao mrito, disse que na data do fato a caminhonete D-20 Custon no mais lhe pertencia, visto que havia sido vendida ao Sr. Eurpedes Quintino Rodrigues, empregador de Demstenes Leo de Souza, que naquele momento a conduzia; que, diante disso, independentemente da culpa do motorista da caminhonete, nenhuma responsabilidade lhe pode ser imputada, sobretudo porque o domnio das coisas mveis se transfere pela tradio; que no houve prova da ocorrncia de perda total; que deve ser descontado o valor de R$ 5.042,18, resultante da venda do salvado. Pugnou pela extino do processo sem resoluo do mrito e, ad argumentandum, pela improcedncia do pedido. A sentena, de f. 147/153, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa e julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o ru a pagar autora a quantia de R$ 3.957,82, corrigida monetariamente pelo ndice da CGJ/MG, a partir data da quitao do sinistro, acrescida de juros de mora de 0,5% ao ms desde a citao. Segundo o Juiz sentenciante:
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o requerido tambm no juntou qualquer documento que comprovasse a venda da caminhonete que abalroou o veculo segurado. No foi acostado aos autos procurao, contrato de compra e venda, recibo ou mesmo cpia do DUT assinado pelo requerido e pelo suposto adquirente do veculo.
Modesto Alves Mendona interpe apelao (f. 156/158), sustentando que a testemunha confirmou que trs dias antes do acidente a caminhonete fora vendida a ela, sendo que a sentena violou os arts. 227, pargrafo nico, do CC e 400 do CPC, alm do art. 5, LV, da CR/88; que a tradio ocorreu no momento em que o veculo foi entregue ao motorista do comprador, que o conduzia na hora do fato. Requer o provimento do recurso, para julgar improcedente o pedido inicial. Contra-razes nas f. 161/165. Como visto, a apelao devolve ao conhecimento deste rgo ad quem apenas uma questo: a alegada alienao da caminhonete D-20 Custon pelo apelante antes da data do acidente. Esse fato, contudo, ao contrrio do que sustenta o recorrente, no restou satisfatoriamente comprovado, impondo-se a manuteno da deciso apelada. Com efeito, constou no boletim de ocorrncia de f. 27, lavrado logo aps o abalroamento, que a DV-20 Custon, placa GME 7798, era de propriedade de Modesto Alves Mendona, sendo certo que a presuno de veracidade do referido documento no foi desconstituda pelo ru, ora apelante. Nesse sentido, registre-se que o depoimento da testemunha Eurpedes Quintino Rodrigues, que afirma ter comprado a caminhonete do recorrente trs dias antes do acidente, dando-lhe em pagamento umas vacas, por si s, no se presta a provar, de forma cabal, como se exige, a efetiva alienao do bem, com sua conseqente tradio, a ponto de excluir a responsabilidade de Modesto. Como bem ressaltado pelo Juzo a quo, em se tratando de depoimento isolado, cabia ao requerido instruir o processo com outros elementos capazes de referend-lo, no se admitindo que o boletim de ocorrncia seja, no caso, desconstitudo. A propsito, julgado do extinto Tribunal de Alada:
Ementa: Indenizao - Acidente de veculo - Ilegitimidade passiva - Bem mvel - Tradio - Prova testemunhal - Abalroamento na traseira - Presuno de culpa - Boletim de ocorrncia - nus da prova. - Nos termos do art. 620 do Cdigo Civil de 1916, o domnio dos bens mveis transfere-se pela simples tradio. - A prova exclusivamente testemunhal s no admitida quando visa comprovar a existncia de um contrato cujo valor seja superior a 10 (dez) salrios mnimos, sendo permitida tal espcie probatria quando existe um incio de prova escrita e as testemunhas servem apenas para a demonstrao de circunstncias do pacto (Apelao Cvel 394.625-6, 3 Cmara Cvel, Rel. Juza Albergaria Costa, j. em 25.06.2003, DJ de 09.08.2003).
No h falar, por outro lado, em ofensa norma do art. 400 do CPC, tampouco aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, consagrados no art. 5, LV, da CR/88, porquanto compete ao juiz, de forma motivada, apreciar livremente a prova produzida pelas partes, sendo o que, na espcie, se operou. No que tange ao pargrafo nico do art. 227 do CC, tem-se, como dito, que a prova testemunhal veio totalmente solitria, vale dizer, desacompanhada da necessria prova escrita. Com tais fundamentos, no havendo sequer um indcio de prova escrita a referendar o nico depoimento testemunhal, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Peo vista. DES. OTVIO PORTES - Em adiantamento de voto, vou acompanhar o Relator. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL. O RELATOR E O SEGUNDO VOGAL, ESTE EM ADIANTAMENTO DE VOTO, NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 07.05.2008, a pedido do Primeiro Vogal. O Relator e o Segundo Vogal, este em adiantamento de voto, negavam provimento ao recurso. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Nesta oportunidade, tambm vou acompanhar o voto do em. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
regresso, restrita aos casos de dolo ou culpa, hipteses em que o juiz j responde funcionalmente perante a Corregedoria e o Conselho da Magistratura e civilmente, como contemplado pelos arts. 133, I e II, do CPC e 49 da Loman. APELAO CVEL N 1.0473.05.006858-3 3/001 - Comarca de Paraispolis - Apelante: Eduardo Pimentel Cordeiro, em causa prpria - Apelados: Cilmar Antnio Teixeira, em causa prpria, Joo Verssimo Fernandes Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2008. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Conheo do presente recurso, por ser prprio, tempestivo e regularmente processado, estando o apelante sob o amparo da assistncia judiciria. Trata-se de apelao cvel interposta por Eduardo Pimentel Cordeiro contra a r. sentena de f. 400/401, nos autos da ao de indenizao que ajuizou contra Joo Verssimo Fernandes e Cilmar Antnio Teixeira. A r. sentena acolheu preliminar de ilegitimidade passiva de ambos os rus e julgou extinto o processo sem resoluo do mrito. Entendeu que, por versar a alegao do autor sobre erro judicirio, a parte no processo onde houve o suposto erro no realizou qualquer conduta para ensejar qualquer dano a ser reparado. De igual forma, o Magistrado no pode ser punido, visto que atua como funcionrio pblico lato sensu e, assim, a responsabilidade do Estado. Condenou, em virtude da deciso prolatada, o apelante ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor dos patronos dos apelados, suspensa a exigibilidade em funo da gratuidade de justia deferida. Irresignado, o apelante recorre da mencionada deciso ao fundamento de que o magistrado no seria um tcnico, mero aplicador da lei, tendo o Juiz-apelado utilizado de sua condio para beneficiar, em outra ao em que contende com o apelante, o apelado Cilmar Antnio Teixeira, seu amigo ntimo. Sustenta que o primeiro apelado se declarou suspeito para atuar em processos em que figure como parte o segundo apelado, Cilmar Antnio Teixeira, mas, mesmo nesta condio, sentenciou processo no qual o apelante foi parte, conJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 65-295, jan./mar. 2008
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Indenizao - Erro judicirio - Ao proposta contra o juiz - Ilegitimidade passiva Responsabilidade civil do Estado
Ementa: Responsabilidade civil do Estado. Erro judicirio. Legitimidade passiva. Juiz e parte contrria no processo onde ocorreu o suposto erro. Ao proposta diretamente contra o juiz. Ilegitimidade. - Dispe o art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal que: "O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". - Os atos praticados pelo juiz, que agente poltico do Estado, devem sempre assegurar a independncia da magistratura, motivo pelo qual a responsabilidade civil do Estado. Posteriormente, este poder ajuizar ao de
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denando-o ao pagamento de 100 (cem) salrios mnimos a ttulo de danos morais ao segundo apelado. Alega que o primeiro apelado deve responder pessoalmente pelos seus atos, no podendo o Estado ser responsabilizado por atos de um agente poltico para beneficiar um amigo seu. Contra-razes juntadas pelos apelados s f. 463/464 e 467/483. Trata-se de recurso de apelao interposto visando reforma da r. sentena de f. 400/401, que, nos autos da ao de indenizao proposta, tendo como objeto o recebimento de indenizao referente ao abalo moral supostamente suportado pelo apelante, julgou extinto o feito, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva de ambos os rus. Entendeu o douto Julgador sentenciante que, quanto ao apelado Cilmar Antnio Teixeira, deve ser considerado parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda, visto que no praticou qualquer conduta, sendo apenas parte no processo em que teria ocorrido o erro judicirio. Quanto ao apelado Joo Verssimo Fernandes, tambm entendeu ser parte ilegtima, uma vez que, apesar de ser aquele contra quem o apelante imputa a conduta lesiva, quem deve responder pelos seus atos o Estado, j que o juiz um agente poltico que age em nome do Estado. Dispe o art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal que: O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A legitimidade para figurar no plo passivo do processo deve ser atribuda quela pessoa que, em caso de eventual procedncia da demanda, ter que sofrer as conseqncias advindas da sentena. Nesse sentido, a lio de Humberto Theodoro Jnior:
a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena (Curso de direito processual civil. 38. ed., v.1, p. 53).
ao, uma vez que no lhe foi atribuda, no presente feito, qualquer conduta causadora de danos ao apelante. No h que se falar em sua responsabilizao em caso de pertinncia da ao, visto que no foi ele o responsvel pelo suposto dano sofrido pelo apelante. J no que se refere ao apelado Joo Verssimo Fernandes, que, na qualidade de Juiz de Direito, sentenciou o feito desfavoravelmente ao apelante, outras consideraes devem ser realizadas quanto possibilidade de sua responsabilizao. Como cedio, a responsabilidade civil do Estado encontra-se disciplinada no art. 37, 6, da Constituio, cuja redao a seguinte:
Art. 37. (...) 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Tal situao, obviedade, no pode ser imputada ao apelado que simplesmente foi parte no processo em que ocorreu o suposto erro. O primeiro apelado, Joo Verssimo Fernandes, na qualidade de Juiz de Direito, apesar de ter-se declarado suspeito em diversas oportunidades em processos nos quais litiga o segundo apelado Cilmar Antnio Teixeira, teria sentenciado um processo no qual litigavam o apelante e o segundo apelado, condenando o apelante ao pagamento de indenizao equivalente a 100 (cem) salrios mnimos. Sustenta o apelante que houve dolo do primeiro apelado com o objetivo de beneficiar seu amigo, o segundo apelado. Percebe-se, contudo, que o apelado Cilmar Antnio Teixeira no pode ser parte legtima na presente
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O Poder Judicirio parte integrante da estrutura estatal, possuindo o Estado de Minas Gerais indiscutvel legitimidade para figurar no plo passivo da lide em que se pleiteia o pagamento de indenizao em virtude de ato praticado nesta esfera do Poder. Neste diapaso, o art. 6 da Constituio Estadual dispe que so Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Os atos jurisdicionais tpicos, em processos judiciais, diante de suas peculiaridades, so, em regra, incapazes de gerar a responsabilidade estatal, pois so protegidos pelo princpio da soberania do Estado, refletido no prprio ato judicial, e tambm pelo princpio da recorribilidade dos atos jurisdicionais, sendo que, ausente a interposio de recurso prprio, a inrcia da parte impossibilita qualquer indenizao. Lado outro, se o ato foi confirmado pelas instncias superiores, porque era lcito e legtimo, sendo invivel a produo de danos parte. Certo que o ajuizamento da presente ao contra o Estado seria plenamente possvel ante o disposto no art. 37, 6, da Constituio, citado acima. Ao Estado, caso condenado ao pagamento da indenizao, caberia o direito de regresso contra o Magistrado pelos danos causados ao terceiro, nos termos do art. 133 do CPC e 49 da Loman. No merece reforma a r. sentena primeva, pois no pode ser cogitada a responsabilidade pessoal do juiz da causa, exatamente como decidido em primeiro grau, visto que a responsabilizao deve ser do Estado, que poder eventualmente, em casos de dolo ou culpa verificados, em ao de regresso, voltar-se contra seu agente que cometeu o ilcito. O juiz que funcionalmente responde perante a Corregedoria e Conselho da Magistratura, civilmente somente ser responsabilizado, no caso dos autos, em
ao regressiva, a qual incumbe ao Estado, se se verificar a conduta dolosa ou culposa de seu agente poltico. Nesse sentido, j se posicionou este egrgio Tribunal de Justia:
Ementa: Processual civil. Ao de indenizao por danos morais. Ao proposta contra o juiz da causa original, em virtude de omisso no desempenho da funo jurisdicional. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Responsabilidade civil do Estado. Extino do processo sem julgamento do mrito. Manuteno da deciso monocrtica. Inteligncia do art. 37, 6, da Constituio Federal. - Trata-se de um sistema misto de responsabilizao, uma vez que adota a concepo objetiva para prescindir do elemento culpa, consagrando, embora no expressamente, o nexo causal entre o ato de seu agente e o dano efetivamente causado, admitindo, por outro lado, o direito de regresso do Estado contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa, enveredando-se, neste ponto, para a teoria subjetiva. - Insubsistem dvidas de que a ao foi proposta diretamente contra a pessoa do Juiz de Direito, por contrariedade aos seus atos no uso das atribuies do servio pblico por ele prestado, o que leva insofismavelmente ilegitimidade passiva ad causam, tal como posto e decidido na sentena ora recorrida, e autorizando a extino do processo sem julgamento do mrito, como determina o Ordenamento Processual. (TAMG, 3 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 323.310-5, Relator Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 07.02.2001.)
- No configuradas as hipteses previstas nos arts. 138 e 166 do NCC, aplicvel espcie vertente, impossvel a declarao de nulidade do contrato e da respectiva escritura de compra e venda. - O prazo para o comprador obter a redibio ou abatimento no preo, tratando-se de imvel, de um ano, contado da imisso na posse ou da data em que tomou conhecimento do vcio. - No se reduz a verba honorria de sucumbncia se a mesma remunera condignamente o trabalho do patrono da parte adversa. Preliminar rejeitada, apelao no provida e parte dispositiva da sentena alterada de ofcio. APELAO CVEL N 1.0432.05.009811-5 5/001 - Comarca de Monte Santo de Minas - Apelantes: Joo Batista Preto e outra - Apelados: Djalma Antoniolli e outros, Firma individual Jair Sebastio de Moraes - Relator: DES. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO E ALTERAR, DE OFCIO, A PARTE DISPOSITIVA DA SENTENA. Belo Horizonte, 15 de janeiro de 2008. - Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral pelos apelantes a Dr. Maria Jos Pellegrinni de Mello. DES. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA - Trata-se de apelao cvel interposta por Joo Batista Preto e sua esposa Nancy Rocha Preto contra sentena prolatada pelo Juzo da nica Vara da Comarca de Monte Santo de Minas, nos autos da "ao ordinria de anulao de ato jurdico, escritura pblica e registro pblico, c/c pedido alternativo de abatimento proporcional do preo e com pedido de ressarcimento de danos materiais e morais" (sic), que movem em desfavor de Luiz Carlos Donnabela de Souza, Ins Cristina dos Santos e Souza, Djalma Antoniolli, Cleuza Marino e da Firma Individual Jair Sebastio de Moraes. Adoto o relatrio da sentena e esclareo que a MM. Juza "julgou extinto o processo com fundamento no art. 269, IV, do CPC", ao argumento, em sntese, de que os suplicantes decaram do direito de obter a redibio
Por todo o exposto, nego provimento apelao, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e SALDANHA DA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO
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Ao ordinria de anulao de contrato Escritura pblica de compra e venda de imvel Pedido de abatimento proporcional de preo Cumulao - Arts. 138 e 166 do Cdigo Civil Hipteses - No-configurao - Impossibilidade Redibio - Prazo para obteno - Decadncia Configurao - Honorrios de advogado - Manuteno
Ementa: Ao ordinria. Nulidade do contrato e da respectiva escritura pblica de compra e venda de imvel. Impossibilidade. Prazo para obter a redibio ou abatimento do preo. Decadncia configurada. Honorrios advocatcios mantidos.
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ou eventual abatimento no preo do imvel adquirido, uma vez que no propuseram a ao no prazo legal de um ano. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$ 2.000,00 para cada um dos patronos dos suplicados (f. 336/340). Inconformados, os vencidos interpuseram recurso de apelao s f. 352/365, argindo a nulidade da r. sentena primeva, ao fundamento de que a mesma reconheceu a decadncia do direito de ao no que concerne ao pleito alternativo, qual seja de abatimento do preo, sem, contudo, decidir o pedido principal de anulao de ato jurdico. Aduzem, outrossim, que a r. deciso a qua se revela tecnicamente incorreta na medida em que confundiu vcios do consentimento dos negcios jurdicos com vcio redibitrio. Acrescentam, aps, que, na hiptese vertente, perfeitamente nulo ou anulvel o negcio jurdico celebrado entre as partes em face da ocorrncia de erro substancial, cognoscvel e escusvel. Sustentam, nesse sentido, que, a teor do art. 178, II, do NCC, de quatro anos o prazo para se pleitear a anulao do negcio jurdico, contado, em se tratando de erro, do dia em que se realizou o negcio. Afirmam, por essa razo, que no h que se falar em decadncia quanto ao pedido principal, tendo em vista que a ao em questo foi proposta em observncia ao mencionado prazo. Discorrem, ato contnuo, acerca do erro substancial e dos vcios redibitrios, ressaltando que estes ltimos se fundamentam, in casu, no art. 500 do NCC. Ressaltam que a escritura de compra e venda no foi registrada, pelo que inexiste fluncia do prazo decadencial, sob pena de violao norma do art. 501 do referido diploma legal. Alegam que somente depois de lavrada a escritura de compra e venda que tiveram cincia de que se tratava de loteamento rural, e no urbano, bem como que, para chegar aos lotes adquiridos, teriam que passar por um "brejo" e pela "mata ciliar" e que a rea til se torna inferior em face da incidncia, no local, de reserva legal florestal. Asseveram que, se soubessem disso antes, jamais teriam celebrado o contrato. Salientam, lado outro, que a interpelao feita aos ora apelados, alm de caracterizar a mora, tem o condo de interromper a contagem dos prazos prescricional e decadencial. Tratam dos requisitos necessrios ao registro de escritura pblica de loteamento rural, bem como da mf dos apelados, na medida em que os induziram a comprar um imvel sem repassar as informaes reais sobre o mesmo, tampouco sobre os aspectos fsico e legal.
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Prequestionam, ao final, os arts. 138, 145, 148, 104, 131, 178, 500 e 501, todos do NCC; as Leis 6.766/79, 5.868/72, 10.267/01 e 6.015/73; os Decretos 58/37 e 5.570/05; a Instruo 176/88 da CGJ/TJMG e o art. 5, LIV e LV, da CF/88. Em razo do princpio da eventualidade, entendem que a verba honorria de sucumbncia excessiva, pelo que deve ser reduzida. Postulam o provimento do recurso, para que seja anulada a r. sentena primeva, julgando-se, desde logo, a lide, ou, subsidiariamente, sejam remetidos os autos vara de origem para o regular prosseguimento do feito. Devidamente intimados, os apelados apresentaram contra-razes s f. 370/375 e 377/381. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. I - Questo preliminar. No assiste razo aos apelantes em sustentar a nulidade da r. sentena primeva, ao argumento de que o d. Magistrado primevo no apreciou o pedido principal. Isso porque, da anlise pormenorizada da r. deciso a qua, verifica-se que, apesar de sucinta, foram analisados todos os pleitos constantes da pea de ingresso. Com efeito, a MM. Juza consignou, expressamente, f. 339, que inexiste qualquer vcio quanto manifestao de vontade dos suplicantes, concluindo pela validade do negcio jurdico celebrado entre os litigantes. Entendeu, lado outro, que a parte autora, ora apelante, decaiu do direito de obter a redibio ou o abatimento do preo, na medida em que no props a ao no lapso temporal previsto no art. 445 do NCC. Portanto, ante o reconhecimento da validade do contrato e da respectiva escritura de compra e venda, bem como da decadncia do direito quanto redibio ou abatimento no preo, todos os demais pedidos a eles inerentes restaram prejudicados, pelo que no h se falar em ocorrncia de julgamento citra petita. Rejeito a preliminar. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Peo vista. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Revisor, aps o Relator rejeitar a preliminar de nulidade da sentena. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Preliminar - nulidade do relatrio. Os apelantes argiram a preliminar de nulidade do relatrio elaborado pelo Relator, fundamentando-se no fato de ter sido adotado o relatrio da instncia primeva, que no se referiu pretenso de anulao da escritura pblica.
Data venia, os argumentos da parte no merecem guarida. Conforme preconiza o art. 458, inciso I, do CPC, o relatrio requisito essencial da sentena, devendo conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo. Consoante o citado dispositivo, obrigatrio o resumo do pedido, sua idia principal. Em detida anlise da sentena, em especial seu relatrio (f. 336/337), verifico que o pleito da parte restou claramente exteriorizado, tendo a MM. Juza o cuidado de descrever com exatido o nome atribudo ao, que reflete o questionamento dos recorrentes: "Ao anulatria de ato jurdico, escritura pblica e registro pblico c/c pedido alternativo de abatimento proporcional do preo e com o pedido de ressarcimento de danos materiais e morais". Ainda que a douta Magistrada tenha relatado o feito de maneira sucinta, descreveu suficientemente os elementos do litgio trazido a juzo. Conseqentemente, a adoo do relatrio pelo Ilustre Relator no gera nenhuma nulidade processual, haja vista a observncia dos requisitos mnimos para sua validade. Sobre o tema j se manifestou a jurisprudncia, citada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 9. ed., 2006, p. 581):
Nulidade da sentena. - No nula a sentena quando o juiz, embora sem grande desenvolvimento, deu as especificaes dos fatos e a razo de seu convencimento, havendo decidido dentro dos limites em que as partes reclamaram, sem a eiva dos vcios de extra, ultra ou citra petita (STJ, Ag 35112-3, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 29.3.1993, DJU de 6.4.1993, p. 5.955).
NCC, exerce papel preponderante na determinao de vontade do declarante, de maneira que, se conhecesse o real estado da coisa, objeto da avena, no teria jamais concludo o negcio. Oportuna a lio de Slvio de Salvo Venosa e Slvio Rodrigues, respectivamente:
[...] Erro essencial o que tem papel decisivo na determinao da vontade do declarante, de modo que, se conhecesse o verdadeiro estado de coisas, no teria desejado, de modo nenhum, concluir o negcio. Erro substancial ou essencial , portanto, o que d causa ao negcio (causam dans), mas no necessrio que tenha sido a causa nica. Pode ter sido concausa ou causa concomitante. Dessa forma, o erro deve ser causa suficiente para a concluso do negcio, uma das causas. [...] (in Direito civil: Parte geral. 7. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 372).
[...] Erro substancial - Diz a lei serem anulveis os atos jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial. Conforme define a doutrina, erro substancial aquele de tal importncia que, se fosse conhecida a verdade, o consentimento no se externaria. (in Direito civil: Parte geral. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 99).
In casu, os apelantes no podem, data venia, alegar desconhecimento quanto ao verdadeiro estado dos lotes, na medida em que confessam, na pea de ingresso, que visitaram, antes da celebrao do contrato, a rea na qual se encontra situado o loteamento, in verbis:
[...] Antecedendo a aquisio dos lotes, o Autor, pela primeira e nica vez, visitou o local na companhia do Sr. Antnio Carlos Machado - Imobiliria -, conduzidos pelo Ru Djalma Antoniolli (f. 03).
Pelos motivos acima elencados, rejeito a preliminar argida. DES. PEREIRA DA SILVA - Acompanho o Relator e rejeito a preliminar. DES. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA - I - Prejudicial de mrito. Registro que a matria relativa ao prazo para a propositura da ao em tela aventado no recurso de apelao ser analisada com o mrito, tendo em vista que com este se confunde. II - Mrito. No assiste razo aos apelantes ao alegarem que a sua manifestao de vontade, quando da celebrao do contrato de compra e venda dos lotes e da respectiva lavratura da escritura, emanou de erro substancial. Erro substancial, denominado tambm de essencial, aquele que, inteligncia dos arts. 138 e 139 do
Da mesma forma, no h como admitir que o apelante, Joo Batista Preto, bacharel em Direito, exescrevente juramentado do Cartrio Criminal da Comarca de Monte Santo de Minas e aposentado no cargo de auditor fiscal de contribuies previdencirias (f. 354), ou seja, pessoa de escolaridade de nvel superior e entendedor de leis, uma vez visitado o local, percorrida a rea, venha, agora, alegar que no tinha conhecimento de que se tratava de loteamento rural e de que sobre o mesmo havia incidncia de reserva legal florestal. Ademais, deveriam os apelantes, por prudncia, ter diligenciado, antes da efetivao do negcio jurdico, nos rgos competentes de forma a certificar-se do empreendimento imobilirio que lhes foi oferecido, contudo quedaram-se inertes. Dessa feita, considerando que a avena atende a todos os pressupostos do art. 104 do NCC, quais sejam agente capaz, objeto e forma prescrita ou no defesa em lei, e que no restou configurado vcio de consentimento, tampouco as demais hipteses previstas nos arts. 138 e 166 do referido diploma legal, no h que se declarar sua nulidade, apesar de o pedido ter sido formulado no prazo legal (NCC, art. 178).
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E ainda:
Lado outro, no assiste razo, outra vez mais, aos apelantes, ao pretenderem a resoluo do contrato ou o abatimento proporcional ao preo, com base no art. 500, caput, do NCC e valendo-se do prazo decadencial previsto no art. 501, caput, do mesmo cdigo. Com efeito, prevem os referidos dispositivos legais que o comprador - na hiptese de o contrato de venda de imvel estipular o preo por medida de extenso, ou se determinar a respectiva rea e esta no corresponder s dimenses dadas - poder pleitear, no prazo de um ano a contar da data do registro do ttulo, a resoluo do pacto ou abatimento proporcional ao preo, in verbis:
Art. 500. Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de extenso, ou se determinar a respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o comprador ter o direito de exigir o complemento da rea e, no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato ou abatimento proporcional ao preo.
E ainda:
Art. 501. Decai do direito de propor as aes previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que no o fizer no prazo de 1 (um) ano, a contar do registro do ttulo.
Ocorre que, na espcie em tela, vislumbra-se, da inicial e do presente recurso, que os compradores, ora apelantes, reconhecem que as dimenses da rea na qual se imitiram na posse correspondem contratada, o que afasta, por conseguinte, a aplicabilidade dos artigos supratranscritos. Dessa feita, por constituir a alegao de que a rea til dos lotes foi reduzida em razo do brejo existente no local e da mata ciliar - que se encontra sob proteo ambiental, tornando-a assim imprpria ao uso a que seria destinada - eventual vcio redibitrio, o prazo para o comprador obter a redibio ou abatimento no preo de um ano, contado da imisso na posse ou da data em que tomou conhecimento do vcio. o que dispe o art. 445 e seu pargrafo primeiro do Novo Cdigo Civil:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de 30 (trinta) dias se a coisa for mvel, e de 1(um) ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens mveis; e de 1(um) ano, para os imveis.
compra e venda, que se deu em 15.12.2003 (f. 243), e ajuizaram a presente ao somente em 12.12.2005 (contracapa), ou seja, depois de expirado o prazo de um estabelecido no artigo acima transcrito. Esclareo, ainda, que eventual interpelao feita aos apelados irrelevante para o caso em tela, visto que, nos termos do art. 207 do NCC, no se aplicam decadncia as normas que impendem, suspendem ou interrompem a prescrio. Entendo, por derradeiro, que a verba honorria de sucumbncia foi arbitrada em consonncia com as diretrizes traadas pelo 4 do art. 20 do CPC, remunerando condignamente o trabalho dos i. patronos dos apelados, razo pela qual no h que se falar em reduo. Diante o exposto, dvida no h de que a pretenso recursal no merece prosperar. Mas necessrio que se faa, de ofcio, um reparo na parte dispositiva da sentena, de forma a adequ-la motivao que a precedeu, para constar, tambm, que o pedido de declarao de nulidade do negcio jurdico celebrado entre as partes foi julgado improcedente e que o processo foi extinto com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, I e IV, do CPC. Nego provimento ao recurso, alterada, de ofcio, parte dispositiva da sentena, na forma exposta acima. Custas recursais, pelos apelantes. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Acompanho o Relator. DES. PEREIRA DA SILVA - Acompanho o Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO E ALTERARAM, DE OFCIO, A PARTE DISPOSITIVA DA SENTENA.
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Sobrepartilha - Divrcio - Regime de comunho parcial de bens - Crdito trabalhista - Pedido de incluso - Possibilidade
Ementa: Apelao. Ao de sobrepartilha. Divrcio. Pedido de incluso, dentre os bens partilhveis do casal, do valor referente a crditos trabalhistas. Possibilidade. - De acordo com os arts. 271, VI, e 272 do Cdigo Civil de 1916, os crditos relativos a direitos trabalhistas devem ser includos na partilha quando da dissoluo da sociedade conjugal instituda sob o regime da comunho parcial, salvo se tiverem por ttulo causa anterior ao casamento. Precedentes do STJ. Sentena mantida. APELAO CVEL N 1.0710.05.010268-4 4/002 - Comarca de Vazante - Apelante: J.V.N.S. - Apelada: M.L.S. - Relator: DES. JARBAS LADEIRA
Contudo, constata-se que os apelantes decaram do direito de obter a redibio ou o abatimento do preo, na medida em que afirmam que tomaram conhecimento do suposto vcio aps a lavratura da escritura de
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2008. - Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas DES. JARBAS LADEIRA - Cuida-se de ao de sobrepartilha de bens, ajuizada por M.L.S. em face de J.V.N.S. Alegou a postulante ter sido casada com o ru sob o regime de comunho parcial de bens, durante o perodo compreendido entre 24 de abril de 1992 a 11 de agosto de 2005. Durante a constncia do casamento, afirmou que o ru trabalhou para a empresa Minerao Areiense S.A., e, no bojo da reclamao trabalhista n XX/99, que tramitou na Vara do Trabalho de Paracatu, foi constitudo em seu favor um crdito trabalhista que, em 31.08.1999, foi apurado em R$ 3.991,24 (trs mil novecentos e noventa e um reais e vinte e quatro centavos). Aduziu que, aps a decretao de quebra da antiga empregadora, o requerido habilitou seu crdito junto ao processo falimentar, estando na iminncia de receber a aludida quantia. Dessarte, asseverando que o casamento das partes foi realizado na constncia do Cdigo Civil de 1916, que, em seu art. 271, VI, previa a comunicabilidade dos frutos civis do trabalho, no regime da comunho parcial, requereu a concesso de medida liminar para que fosse determinado o bloqueio de 50% do crdito trabalhista em espeque e, ao final, a procedncia do pedido, a fim de que fosse determinada a partilha do crdito na proporo de 50% para cada parte. A liminar rogada foi deferida, para determinar ao sndico da Massa Falida da Minerao Areiense S.A. que procedesse reserva de 50% do valor a ser pago ao ru. Contestando, o ru asseverou que os crditos trabalhistas a que faz jus no podem ser includos na partilha, conforme expressa disposio contida nos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Cdigo Civil de 1916. Ao sentenciar, o digno Magistrado a quo julgou procedente o pedido, para decretar a partilha do crdito habilitado junto Massa Falida da Minerao Areiense S.A, a ser dividido na proporo de 50% entre a autora e o ru. Apelando, o ru repisa seus termos de contestao, por meio dos quais pugna pela reforma da sentena de 1 grau. Em contra-razes, pede a postulante a manuteno da deciso objurgada. o relato dos autos. Conheo do apelo, presentes seus requisitos de admissibilidade.
Ab initio, friso que se aplicam hiptese dos autos as normas previstas no Cdigo Civil de 1916, pelo fato de o casamento das partes haver se dado quando da vigncia da antiga legislao civil. O cerne da matria em exame est em se apontar a possibilidade ou no de envolver na partilha (havida pelo divrcio) crditos advindos de relao trabalhista. Conforme se denota do documento de f. 12, as partes se casaram sob o regime da comunho parcial de bens, sendo que, de acordo com o art. 271, VI, c/c art. 272, ambos do Cdigo Civil de 1916, os crditos trabalhistas sero includos na partilha desde que se tenham originado na vigncia do casamento. Para fins ilustrativos, passo a transcrever os dispositivos referidos:
Art. 271. Entram na comunho: (...) VI - os frutos civis do trabalho, ou indstria de cada cnjuge, ou de ambos. Art. 272. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento.
No caso, atesta o documento de f. 39/41 (sentena prolatada em audincia na Justia do Trabalho) que os crditos laborais fixados em favor do apelante se referem ao perodo de 1993 a 1998, poca em que o matrimnio se mostrava firme, visto que o divrcio das partes foi decretado apenas em agosto de 2005, consoante demonstra a sentena de f. 33/34. Dessarte, no h como se exclurem da partilha os crditos trabalhistas deferidos ao apelante. Com efeito, o posicionamento ora esposado encontra guarida na jurisprudncia do colendo STJ, conforme faz prova o aresto abaixo:
Direito civil e famlia. Recurso especial. Ao de divrcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunho parcial de bens. Possibilidade. - Ao cnjuge casado pelo regime de comunho parcial de bens devida a meao das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constncia do casamento. - As verbas indenizatrias decorrentes da resciso de contrato de trabalho s devem ser excludas da comunho quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado aps a separao do casal. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 646.529/SP , Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21.06.2005.)
Nos termos acima, nego provimento ao recurso, para manter inalterada a bem-lanada sentena de 1 grau. Custas, pelo apelante. Suspendo a exigibilidade de recolhimento, por litigar a parte sob o manto da gratuidade judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA e CAETANO LEVI LOPES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Reviso contratual - Contrato bancrio - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade Prevalncia dos princpios constitucionais conjugados ao pacta sunt servanda - Multa contratual - Art. 52, 1, do CDC - Comisso de permanncia - Substituio pelo INPC Capitalizao de juros - Cobrana no comprovada - Juros remuneratrios excessivos Adequao - Voto vencido parcialmente
Ementa: Apelao. Reviso contratual. Contratos bancrios. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Prevalncia dos princpios constitucionais conjugados ao pacta sunt servanda. Multa contratual. Art. 52, 1, do CDC. Comisso de permanncia. Substituio pelo INPC. Capitalizao de juros. Cobrana no comprovada. Juros remuneratrios excessivos. Adequao. Recurso parcialmente provido. Voto vencido parcialmente. - So aplicveis aos contratos bancrios celebrados com instituies financeiras as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, para afastar as denominadas clusulas abusivas. - Aos contratos bancrios impe-se a necessria observncia dos princpios constitucionais que relativizam o rigorismo do princpio pacta sunt servanda. - inexistncia de lei complementar regulamentadora de taxas de juros no mbito das relaes com instituies financeiras, inaplicvel o limite de 12% ao ano, fundado no Decreto-lei 22.626, de 1933, a teor do que dispe a Smula 596 do STF. - Substitui-se a comisso de permanncia por ndice de correo monetria, quando constatada a potestatividade do encargo, condicionado previso futura do mercado financeiro, prtica vedada no ordenamento jurdico em vigor. - O art. 52, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece o percentual mximo de 2% (dois por cento) para a cobrana de multa moratria. -V.v.p.: - Diante dos problemas que envolvem a utilizao da Taxa Selic como ndice de aferio dos juros moratrios, na hiptese de mora h de incidir a regra contida no art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, que limita a taxa de juros a 1% ao ms. E, dispondo o art. 591 do Cdigo Civil, aplicvel a todos os contratos de mtuo, que a taxa de juros convencionais ou remuneratrios, sob pena de reduo, no pode exceder ao limite disposto no art. 406 do Cdigo
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Civil, impe-se tambm a observncia da limitao da taxa mxima em 12% ao ano. APELAO CVEL N 1.0290.04.013962-5 5/001 - Comarca de Vespasiano - Apelante: Master Shoes Ltda. ME (Microempresa) - Apelado: B anco do B rasil S.A. Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR. Belo Horizonte, 9 de abril de 2008. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas
DES. MARCELO RODRIGUES - Trata-se de recurso de apelao interposto por Master Shoes Ltda.-ME, contra a r. sentena de f. 435/446, que julgou improcedente o pedido constante da ao ordinria com pedido de antecipao de tutela, proposta contra o Banco do Brasil S.A., condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Agravo retido. No conheo do recurso de agravo interposto pelo Banco do Brasil S.A., porquanto no preenche os pressupostos objetivos de admissibilidade. Vale dizer, trata-se de uma matria a ser mencionada em sede de preliminar de apelao ou de sua resposta, ou seja, para que seja conhecido e analisado o seu mrito, necessariamente a apelao ou suas contra-razes devero preencher os pressupostos de admissibilidade, bem como a parte agravante dever ter reiterado sua vontade de ver o agravo conhecido, o que no se evidenciou nos presentes autos. Assim, no conheo do agravo retido. Preliminar de cerceamento de defesa. Inconformada com a deciso de primeira instncia, a apelante alega em sede de preliminar a nulidade da deciso por cerceamento de defesa, visto que o Julgador monocrtico procedeu ao julgamento antecipado da lide, porquanto no lhe oportunizou produzir a requerida prova pericial. Todavia, conforme se verifica nos autos, a apelante teve deferida a produo da referida prova pericial (f. 372), cujos quesitos foram apresentados pelas partes s f. 377/378 e 380/386, verificando-se, pela deciso de f. 392/394, que o seu pedido de assistncia judiciria gratuita foi indeferido.
Assim, nada obstante o Julgador monocrtico ter procedido inverso do nus da prova e determinado que os custos periciais fossem arcados pela parte r, tem-se que, de fato, no h como obrigar qualquer parte a produzir prova contra si prpria, e, uma vez tendo sido inequivocamente recusada pela apelada (f. 433), cumpria apelante recorrer da deciso monocrtica que a julgou prejudicada (f. 434). Ou seja, a apelante se deu por satisfeita com as provas apresentadas, quedando-se inerte no momento em que deveria ter-se manifestado. E, nesse sentido, uma vez autorizada a prolao da sentena monocrtica, assumiu o risco de obter uma deciso inteiramente desfavorvel, no cabendo agora alegar cerceamento de defesa. Diante disto, rejeito essa preliminar. Do mrito. Em sntese, sustenta a apelante que a sentena prolatada no pode prosperar, alegando que hoje amplamente majoritrio o entendimento de que os juros, quer moratrios, quer remuneratrios, no podem ultrapassar o patamar mximo de 12% ao ano, ainda que de forma diversa tenham sido convencionados pelas partes. Argi, ainda, em sua defesa, que a aplicao das regras do Cdigo de Defesa do Consumidor impe afastar todas as clusulas consideradas inquas e abusivias, o que se verifica em relao cobrana de taxas de juros, capitalizao de juros mensais, comisso de permanncia, multa e demais encargos, tarifas e impostos. E, compulsando os autos, verifico que parcial razo assiste apelante, merecendo ser revistos alguns pontos que influenciaro diretamente o desfecho da demanda. Entendo que a matria trazida a juzo compreende um litgio caracterizado pela reviso de clusulas de contratos bancrios, envolvendo movimentao financeira atravs de cheque especial e abertura de crdito, e que, nada obstante a celeuma jurdica travada no mbito das regras a que esto sujeitas, compactuo com o atual entendimento firmado no STJ, acerca da aplicabilidade das regras consumeristas. Assim, verifico a possibilidade de submisso das instituies financeiras aos princpios e regras do CDC, observada cada peculiaridade que permeia o contrato de adeso firmado, o que fao com base na Smula 297 do STJ: "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras". Nesse sentido, a jurisprudncia:
Bancrio e processo civil. Agravo no recurso especial. Reviso de contrato bancrio. Aplicabilidade do CDC. Disposies de ofcio. Taxa de juros remuneratrios. Capitalizao de juros. Smula 281 do STF. Incidncia. Comisso de permanncia. Prequestionamento. Ausncia. Repetio do indbito. Inscrio do nome do devedor em cadastros de inadimplentes. Mora. Manuteno da posse. Nos termos da jurisprudncia do STJ, no se aplica a limitao da taxa de juros remuneratrios em 12% ao ano aos
contratos bancrios no abrangidos por legislao especfica quanto ao ponto. - O recurso especial inadmissvel quando couber, perante o Tribunal de origem, recurso contra a deciso impugnada. - No se conhece do recurso especial, quanto matria jurdica no debatida no acrdo recorrido. - Admite-se a repetio e/ou compensao de indbito nos contratos de abertura de crdito em conta corrente ou de mtuo, independentemente da prova de que o pagamento tenha sido realizado por erro, com o objetivo de vedar o enriquecimento ilcito do banco em detrimento do devedor. Precedentes. - A simples discusso judicial do dbito no impede a incluso do nome do devedor em cadastros de inadimplentes. - A cobrana abusiva ou ilegal de encargos no perodo de normalidade da obrigao afasta a mora do devedor. Agravo no provido (AgRg no REsp 889304/RS, Rel. Min. Nancy Andrigui, DJU de 26.03.2007).
Dessarte, entendo que a lgica da estabilidade e segurana jurdicas implica reconhecer que o Poder Judicirio no pode servir de revisor de contrato de mtuo livremente pactuado e muito menos pode anular o referido instrumento sem que se verifique no negcio alguma nulidade absoluta, que, como tal, deva ser declarada de ofcio, ou que tenha restado comprovado qualquer vcio de consentimento, abusividade a violar as regras consumeristas, ou, ainda, a ocorrncia de fato superveniente que altere de forma extraordinria e imprevisvel a condio de uma ou de ambas as partes contratantes, tornando o pacto extremamente oneroso, consoante preceitua a velha clusula rebus sic stantibus. Sobre o assunto, observa o saudoso mestre civilista Washington de Barros Monteiro:
Acentua-se, contudo, modernamente, um movimento de reviso do contrato pelo juiz; conforme as circunstncias, pode este, fundando-se em superiores princpios de direito, boaf, comum inteno das partes, amparo do fraco contra o forte, interesse coletivo, afastar aquela regra, at agora tradicional e imperativa. Uma de suas aplicaes a clusula rebus sic stantibus, abreviao da forma: contratctus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur (nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vnculo obrigatrio entende-se subordinado continuao daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulao). (...) A interveno judicial s autorizada, porm, nos casos mais graves e de alcance muito geral. Para que ela se legitime, amenizando o rigorismo contratual, necessria a ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevistos, que tornem a prestao das partes sumamente onerosa. Como se expressam Nicola e Francesco Stolfi, preciso se verifique radicale mutamento della situazione economica (Curso de direito civil - Direito das obrigaes. 2 parte. 16. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, p. 10).
Dadas essas consideraes, tem-se que as partes, quando contratam, tm sobretudo em vista o carter irretratvel do vnculo jurdico que est sendo formado. E, acima das vontades particulares, ou das representaes psquicas dos estipulantes, preciso colocar os princpios
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superiores da segurana social, entre os quais se encontra, no primeiro plano, o carter definitivo do contrato uma vez celebrado e das obrigaes que dele derivam. Consta da r. sentena (f. 435/446) que, nada obstante o MM. Juiz ter entendido pela aplicabilidade do CDC ao presente caso, deferindo inclusive a inverso do nus da prova em favor da apelante, e admitindo como verdadeiras suas afirmaes, julgou improcedentes os seus pedidos iniciais, por entender que no houve qualquer abuso por parte da instituio financeira, sendo incabvel a limitao dos juros a 12% ao ano e no havendo demonstrao da cobrana de multa de 10%, ou mesmo de capitalizao de juros e cobrana cumulada de comisso de permanncia com qualquer outro encargo proibitivo. Sem perder de vista a funo social que deve sempre nortear os contratos em geral, a segurana jurdica est justamente em fazer valer as regras pactuadas entre as partes, observados os princpios e regras que norteiam a matria e as peculiaridades do instituto obrigacional, ou seja, o instituto trabalha com a conjugao de vrias regras, princpios e diplomas legais distintos. E, o caso em tela, ao contrrio do que consignou a deciso monocrtica, impe incontinnti reviso de suas clusulas, evidenciando flagrantes violaes. Precipuamente, no que concerne impugnao ao percentual da multa moratria praticado pela apelada, tenho que, nada obstante no haja sido comprovada a sua cobrana, conforme observou o Julgador monocrtico, tem-se que o mesmo restou pactuado entre as partes, em patamar superior ao que estabelecem as regras consumeristas, ou seja, 10% (dez por cento), conforme se verifica do contrato de f. 278, e, havendo a necessidade de se observar o que dispe o art. 52, 1, do CDC, imperioso ajustar a clusula contratual, estabelecendo um percentual mximo de 2% (dois por cento). Dessarte, no se trata de presumir a abusividade violadora de preceito consumerista, no que concerne sua cobrana, bem como a sua prpria incidncia sobre os valores que vm sendo cobrados pela apelada, mas apenas de adequar uma clusula absolutamente imprpria, para que, em fase de liquidao de sentena, ao serem apurados os valores devidos pela apelante, incida apenas o que de direito. No mais, o que a apelante refuta essencialmente a cobrana de juros remuneratrios acima do limite legal de 12% ao ano, capitalizados mensalmente, bem como a cobrana indevida de comisso de permanncia e demais encargos bancrios. Notadamente, no que concerne limitao dos juros remuneratrios, tenho que, apesar de o art. 25 do ADCT ter retirado o poder normativo do Conselho Monetrio Nacional para dispor sobre a limitao de juros, que da competncia do Congresso Nacional, certo que no foram revogadas as instrues emanadas daquele rgo no perodo em que detinha
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competncia normativa, tendo sido o prazo contido nesse dispositivo constitucional prorrogado sine die. Assim, enquanto no editadas normas que regulamentem a matria, permanecem aquelas j expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional, at que sobrevenha lei dispondo sobre a efetiva delimitao de juros em contratos bancrios. No mais, as limitaes de 12% ao ano, impostas pelo Decreto 22.626, de 1933, no se aplicam s taxas de juros cobradas pelas instituies bancrias ou financeiras em seus negcios jurdicos, cujas balizas se encontram no contrato e regras de mercado, salvo as excees legais (v.g. crditos rural, industrial e comercial), entendimento esse largamente difundido entre as Turmas Julgadoras do STJ. A propsito, reza a Smula 596 do STF:
As disposies do Decreto n 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.
Os acrdos abaixo colacionados traduzem essa mesma orientao, a saber:

Contrato de carto de crdito. Juros. Limitao. Capitalizao. - 1. Cuidando-se de operaes realizadas por instituio integrante do Sistema Financeiro Nacional, no se aplicam as disposies do Decreto n 22.626/33 quanto taxa de juros. Smula n 596 do STF. - 2. Capitalizao de juros. Soluo da espcie que envolve o reexame de matria ftica e a anlise de estipulaes contratuais. Recurso especial no conhecido (4 Turma, REsp n 202.373-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, unnime, DJU de 23.08.99) Mtuo bancrio. Contrato de abertura de crdito. Taxa de juros. Limitao. Capitalizao mensal. Proibio. Precedentes. - I - No mtuo bancrio vinculado a contrato de abertura de crdito, a taxa de juros remuneratrios no est sujeita ao limite estabelecido pela Lei de Usura (Decreto 22.626/33). - II - A capitalizao dos juros somente permitida nos contratos previstos em lei, entre eles as cdulas e notas de crditos rurais, industriais e comerciais, mas no para o contrato de mtuo bancrio. - III - Precedentes. - IV Recurso conhecido e provido (3 Turma, REsp n 176.322RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, unnime, DJU de 19.04.99). Juros. Limite. Capitalizao. Contrato de abertura de crdito em conta corrente. Aplicao da Smula 596 do STF, quanto ao limite dos juros remuneratrios, e da Smula 121 do STF, tocante capitalizao. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido (4 Turma, REsp n 189.426-RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unnime, DJU de 15.03.99). Direitos comercial e econmico. Financiamento bancrio. Juros. Teto de 12% em razo da Lei da Usura. Inexistncia. Lei 4.595/64. Enunciado 596 da Smula do STF. Capitalizao mensal. Excepcionalidade. Inexistncia de autorizao legal. Enunciado 282 da Smula do STF. Recurso parcialmente acolhido. I - A Lei 4.595/64, que rege a poltica econmico-monetria nacional, ao dispor no seu art. 4, IX, que cabe ao Conselho Monetrio Nacional limitar taxas de juros, revogou, nas
operaes realizadas por instituies do sistema financeiro, salvo excees legais, como nos mtuos rurais, quaisquer outras restries a limitar o teto mximo daqueles. II - Somente nas hipteses em que expressamente autorizada por lei especfica, a capitalizao de juros se mostra admissvel. Nos demais casos, vedada, mesmo quando pactuada, no tendo sido revogado pela Lei 4.595/64 o art. 4 do Decreto 22.626/33. O anatocismo, repudiado pelo Verbete 121 da Smula do STF, no guarda relao com o Enunciado 596 da mesma smula. III - Ausente o prequestionamento do tema, no h como analisar a insurgncia recursal, nos termos do Enunciado 282 da Smula do STF (4 Turma, REsp n 164.935-RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, unnime, DJU de 21.09.98). Nas operaes realizadas por instituio integrante do sistema financeiro nacional no se aplicam as disposies do Dec. 22.626/33 quanto taxa dos juros remuneratrios (STJ, REsp. 387805/RS, 3 Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, p. em 9.9.2002).
Portanto, a cobrana de taxas que excedam o prescrito na Lei da Usura, desde que autorizada pelo Banco Central do Brasil, no ilegal, sujeitando-se apenas aos limites fixados pelo Conselho Monetrio Nacional, nos contrafortes da Lei 4.595, de 1964, e aos princpios constitucionais. Donde se pode concluir que, em se tratando de contratos firmados com instituies financeiras, os juros devidos so os pactuados pelas partes, ressalvado o reconhecimento da abusividade violadora da prpria funo social dos referidos contratos. Ademais, mesmo sendo aplicvel a Lei 8.078, de 1990, verifico que a taxa de juros s deve ser alterada se reconhecida sua abusividade em cada hiptese, tendo em vista o caso concreto, restando desinfluentes a tal finalidade a estabilidade inflacionria no perodo e mesmo a limitao ao patamar de 12% ao ano, para efeitos de validade do avenado pelas partes. Nesse contexto, cabe trazer balha os ensinamentos de Emlio Betti (in Novssimo digesto italiano. Turim: Utet, 1958, v. I2, p. 1.559), onde leciona, verbis:
autonomia significa, em geral, atividade e poder de dar-se um ordenamento, de dar ordem s prprias relaes e interesses, definida pelo prprio ente ou sujeito a quem aquelas e estes respeitem.
Dessarte, a autonomia da vontade uma parte do princpio geral da autodeterminao das pessoas que tm nele um princpio prvio ao ordenamento jurdico e que o valor que com ele deve realizar-se est reconhecido pelos direitos fundamentais. Conclui-se ento, que ningum est sujeito s obrigaes que no tenha querido, implicando, em via transversa, que os indivduos devem respeitar todas as obrigaes em relao s quais tenham dado seu consentimento.
Tem-se que o direito de liberdade de contratao se caracteriza como a expresso maior do iderio burgus ps-revolucionrio, e esta liberdade de contratar parte do pressuposto de que a vontade de ambos os contratantes se encontra paritria e norteada pela licitude do objeto, confiana e lealdade mtuas. E toda esta sistemtica implementada deflagra o desvencilhar das peias da era absolutista, possibilitando uma perfeita interao do homem na busca e alcance daquilo que deseja, cumprindo ao Estado intervir apenas e to-somente para assegurar a execuo do contrato no cumprido, ou realizado de maneira diversa do pactuado. Assim, tem-se que o poder pblico deve sempre buscar restabelecer o mximo possvel o equilbrio entre as partes contratantes, seja pelo dirigismo contratual, seja pela delimitao de vontade, ou mesmo disponibilizando quele em desvantagem instrumentos de defesa aos seus direitos ameaados de violao. Vale dizer, os contratos bancrios apresentados pelas partes s f. 275/280, 404/412 e demais extratos de movimentao financeira (f. 59/63) evidenciam que as taxas de juros pactuadas tiveram os percentuais de 8,10% e 8,30% ao ms, respectivamente de acordo com o contrato firmado, o que resulta em mdia um percentual de 154,62% e 160,34% ao ano. E, considerando tais clusulas contratuais, podese extrair com segurana que o patamar de juros estabelecido no negcio jurdico firmado entre as partes demonstrou, sim, exorbitao de vantagens ou privilgios para a apelada, em detrimento da apelante, pelo que deve ser revisto. Vale dizer, tendo em vista a inexorvel observncia da funo do contrato, tenho que neste ponto deve haver uma adequao dos percentuais utilizados para remunerar o capital financiado, a fim de se equilibrarem as partes. A funo social caracteriza-se como um substrato do princpio constitucional da solidariedade, disposto no art. 3, I, da Carta Magna; portanto, ainda que no se apliquem as regras civilistas atuais ao presente caso, onde referido substrato vem autonomamente expresso, certo que deve-se buscar a sua origem constitucional, para oxigenar a relao civil que se instala. No mais, a colocao dos contratos num plano transindividual, indubitavelmente no conflita com o princpio do pacta sunt servanda, de origem romanista, que permanece com observncia obrigatria. E esta idia de funo social j vem sendo defendida por Nobberto Bobbio, desde 1974, quando, em sua obra Da estrutura funo, procurou demonstrar que efetivamente no o Direito em si que importa, mas a finalidade do direito, para o que serve (funo). Certo que a funo social se estabeleceu como um imperativo categrico a inibir prticas abusivas entre as partes contratantes, e, conforme orientao do Mestre Miguel Reale,
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por sua prpria finalidade exerce uma funo social inerente ao poder negocial, que uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinria (REALE, Miguel. Funo social do contrato, 20.XI.03).
As instituies financeiras aludem ao spread bancrio como sendo da essncia dos contratos de adeso referentes a emprstimos e movimentaes financeiras, a caracterizar a onerosidade excessiva imposta aos clientes pelas altas taxas de juros sobre os valores dos dbitos existentes. Assim, a ttulo de esclarecimentos, tem-se que o denominado spread bancrio se caracteriza pela diferena entre o que a instituio financeira paga ao aplicador na captao de recursos e o que cobrar para emprestar esse mesmo dinheiro. Verifica-se, pois, que os bancos embolsam, como lucro, em mdia, mais de 20% da diferena entre o valor que pagam e o que cobram, em cada movimentao financeira que operam, compondo ainda o referido spread o custo administrativo e a inadimplncia - o que se justifica como prmio de risco. Ora, os economistas tm rechaado a inadimplncia como componente do spread bancrio, valendo transcrever, por oportuno, o trecho de um artigo publicado na revista Amanh, edio 208, de maro de 2005, intitulado Que juro este?:
A inadimplncia um ponto controverso. A realidade indica que a proporo de brasileiros que no paga bem menor do que os bancos alegam para colocar as taxas de juros l em cima, acusa Miguel Jos Ribeiro de Oliveira, responsvel pela pesquisa de juros da Associao Nacional dos Executivos de Finanas, Administrao e Contabilidade (Anefac). No se deve confundir perda com atraso, que a situao de quem paga fora do prazo, mas liquida o dbito em at 90 dias, sustenta. S podem ser consideradas inadimplentes pessoas que no pagarem em 90 dias, e olhe que parte delas acaba regularizando sua situao. Em dezembro, exemplifica, o Banco Central dava conta da inadimplncia de 3,1% entre as empresas (mas s 1,7% como perda). Entre pessoas fsicas, a estatstica de perda e atraso somava no mais do que 11,7% - deste total, apenas 6,2% correspondia a perda. O peso da inadimplncia no spread bancrio relativamente baixo endossa Alberto Borges Matias. A partir do estudo que fez sobre os juros no Brasil, ele calcula que o risco de emprestar e no ter o dinheiro de volta responde por apenas 14% dos custos que levam ao monumental spread bancrio brasileiro (http://amanha.terra.com.br/edicoes/208/index.asp).
E, assim sendo, em observncia funo social do contrato, merece acolhimento a alegao da apelante que refuta a prtica de juros excessivos, impondo-se estabelecer como mais razovel, no presente caso, a aplicao de um percentual mximo equivalente a 3,58% (trs vrgula cinqenta e oito por cento) ao ms. Vale dizer, no se trata de um percentual aleatrio ou fixado sem qualquer parmetro, mas pautado no que vem sendo praticado no mercado financeiro hodierno, nos entendimentos jurisprudenciais firmados acerca do tema, bem como e principalmente no mnimo estabelecido pela prpria instituio financeira, que, como se viu, em todas as operaes realizadas, embute previamente um percentual a ttulo dos riscos inerentes. H pouco menos de um ano, o Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu ser possvel e legtimo o Poder Judicirio verificar "em cada caso, o abuso alegado por parte da instituio financeira" na cobrana de juros, considerando-se os juros pagos pelo Governo Federal a Taxa SELIC. Ao permitir a verificao, em cada caso, da abusividade dos juros, o egrgio STJ demonstra evidente sinal de que a surrada tese defendida pelas instituies financeiras de que gozariam de direito cobrana de juros ilimitados est ultrapassada. E no h de ser diferente, porque, segundo a Lei Federal n 8.884, de 1942, o aumento arbitrrio dos lucros constitui infrao da ordem econmica, independentemente de culpa. Assim, verifica-se que a taxa mdia dos juros praticada pelas instituies financeiras, cuja tabela elaborada pelo Banco Central do Brasil - Bacen (www.bacen.gov.br), serve como parmetro ao magistrado, na tarefa de proclamar ou no a abusividade na lide posta apreciao, no que vem ponderando o STJ, para afastar a desejada limitao dos juros ao percentual de 12% ao ano:
Os juros remuneratrios contratados so aplicados, no demonstrada, efetivamente, a eventual abusividade (REsp n 271.214/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 04.08.03). O simples fato de o contrato estipular a taxa de juros remuneratrios acima de 12% a.a. no significa, por si s, vantagem exagerada ou abusividade. Necessidade que se evidencie, em cada caso, o abuso alegado por parte da instituio financeira (REsp n 507.882/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 25.02.04). No se aplica a limitao de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos bancrios no previstos em leis especiais, nem se considera excessivamente onerosa a taxa mdia do mercado. Precedente da 2 Seo do STJ, posicionamento j informado no despacho agravado (AgREsp n 595.645/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 31.05.04).
E, dadas essas consideraes, conclui-se que esta sistemtica adotada pelas instituies financeiras deflagra, de fato, a exorbitao de vantagens das altas taxas de juros praticadas, visto que optam por ganhar mais, com uma margem maior, denotando-se sempre certa inflexibilidade para baixo do spread bancrio de um modo geral, uma vez que o movimento deste no tem acompanhado pari passu a diminuio recente na taxa bsica de juros no Pas, devendo ser rechaada qualquer tentativa de formao de uma estrutura oligopolizada.
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Considerando que o Governo remunera o investidor sobre a taxa varivel de 15,0% a.a. (Selic) somada sobretaxa de 8,35% a.a. - essa referente ao risco de se
aplicar em um pas em desenvolvimento -, como conceber que a Constituio tenha imposto uma taxa anual de 12%? Por outro lado, deve-se inibir o af insacivel das instituies financeiras, na capitao de lucros, atravs do controle exercido pelo Poder Judicirio, a fim de que seja alcanada a segurana jurdica, na sua faceta econmica, como pressuposto da melhor prestao jurisdicional, utilidade e justia nas decises. Assim, pelo princpio da razoabilidade, deve-se observar o mister da congruncia lgica entre a situao posta e os percentuais de juros praticados pelas instituies financeiras, tendo em vista os fins remuneratrios a que se destinam, e, pelo princpio da proporcionalidade, deve-se ponderar uma adequao dos patamares mnimos e mximos praticados no mercado, utilizando-se como parmetro a taxa praticada pelo Governo Federal. Significa dizer, tendo em vista que a taxa praticada pelo Governo flutua entre 15% a.a., bem como o fato de que o lucro do banco em mdia de 20% do spread, mostra-se aceitvel estabelecer o teto mximo a ser praticado pelo banco, qual seja de 3,58% (trs e cinqenta e oito por cento) ao ms. Vale dizer, considerando-se o montante aproximado de 43% (taxa Selic anual, mais a taxa de risco-pas, mais lucro do spread), dividido por 12 (doze) meses, alcana-se o percentual mdio de 3,58% ao ms, o qual, diante do caso concreto, pode ser utilizado como um parmetro aferidor de um percentual razovel de juros remuneratrios, observadas suas variaes para mais ou para menos, conforme o perodo em que praticado pelas instituies financeiras. Esse entendimento vai harmonizar-se com as regras de experincia comum, que, alm de no aviltar o lucro da instituio financeira, tambm no viola o ordenamento jurdico de proteo ao consumidor. De lado outro, no que concerne capitalizao de juros, inexiste qualquer clusula contratual nesse sentido, e, uma vez no tendo sido comprovada pela apelante, no h como presumir a sua cobrana, para fins de afast-la. Ou seja, ainda que se fale em inverso do nus da prova, certo que a apelante deveria ter comprovado um mnimo suficiente a sustentar suas alegaes, o que no ocorreu. Dessarte, ainda que me posicione integralmente desfavorvel cobrana de capitalizao em quaisquer de suas formas, no merece qualquer reforma o decisum quanto a esse tema. Quanto comisso de permanncia, no presente caso, nada obstante a ausncia de um laudo pericial conclusivo, verifica-se a existncia de clusula contratual prevendo expressamente a sua cobrana, ao lado dos juros e multa, no apresentando sequer uma taxa de referncia, o que impe reconhecer que fica ao alvedrio da instituio financeira a sua fixao, postergada para data futura avaliao do mercado.
Notadamente, a comisso de permanncia traz em sua essncia uma funo dicotmica: primria, de remunerao da instituio financeira e secundria, de atualizao da moeda corrente, evidenciando nesta mecnica um ntido ato ilcito, visto que o cliente no detm acesso prvio ao ndice que ser aplicado pela instituio financeira, a qual unilateralmente passa a manipular as operaes de crdito com controle absoluto sobre os percentuais a serem aplicados, possibilitando o alcance de valores excessivos, com a configurao implcita de cobrana de juros remuneratrios. certo que as regras contratuais devem ter plena observncia, implicando um direito subjetivo para ambas as partes, como conseqncia lgica do seu direito de liberdade; todavia este direito tem uma funo social, como ressaltado alhures. Vale dizer, tem-se que o Estado Democrtico de Direito visa substancialmente efetivar os direitos fundamentais (subjetivos), porm esses direitos esto condicionados a deveres pelas partes contratantes, os quais devem ser observados em prol de um bem maior, qual seja a sociedade. Significa, pois, que hoje no se pode admitir a tese de que os contratos apenas produzem efeitos para os contratantes diretos, mas, ao contrrio, alcanam as necessidades de todo o corpo social, e o que se verifica em relao comisso de permanncia deflagrada no presente caso, pelo que, constatado o abuso do direito, violada estar sua funo social. Ademais, a jurisprudncia j pacfica nos tribunais superiores quanto impossibilidade de aumento dos encargos financeiros em caso de inadimplncia do muturio, pelo que carece de validade a substituio dos juros remuneratrios e da correo monetria pactuados para o perodo de vigncia contratual, por quaisquer outras taxas ou comisso de permanncia. Conclui-se, portanto, que potestativa a clusula que permite que seja a comisso de permanncia calculada taxa varivel do mercado (f. 410) e cobrada cumulativamente com juros, sendo que tal ajuste coloca o devedor em inteira desvantagem, em razo da dificuldade, ou at da impossibilidade, de averigu-la. Ou seja, a comisso de permanncia h que ser substituda pela correo monetria, calculada pelo ndice do INPC. Diante do exposto, com base nos arts. 93, IX, da Constituio da Repblica e 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento parcial ao recurso, para adequar o percentual dos juros remuneratrios, estabelecendo um teto mximo de 3,58% (trs vrgula cinqenta e oito por cento) ao ms, para todos os contratos firmados entre as partes, desde a sua origem, bem como para adequar o percentual da multa moratria para 2% (dois por cento) e decotar a comisso de permanncia, substituindo-a pela correo monetria ao ndice do INPC, e, ante a sucumbncia recproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, na proporo de
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50% (cinqenta por cento) para cada uma, e honorrios advocatcios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a serem pagos aos patronos das partes, admitida a compensao nos termos da Smula n 306 do STJ. Custas recursais, pelas partes, na proporo de 50% para cada uma. DES. DUARTE DE PAULA - Com a devida vnia do entendimento esposado pelo ilustre Desembargador Relator, ouso dele discordar parcialmente, uma vez que, assim como por ele exposto, tambm no conheo do agravo retido, rejeito a preliminar argida e comungo da opinio de ser aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor em relao a todas as instituies financeiras, visto exercerem a mercancia, embora desde o Cdigo Comercial de 25.06.1850, os banqueiros sejam considerados comerciantes, a ele estando submetidas as operaes bancrias, inclusive as de abertura de crdito em conta corrente. Conforme consta no art. 3, 2, da Lei 8.078/90, incontestvel o entendimento de que o servio bancrio se enquadra perfeitamente na norma consumerista, principalmente em se levando em conta o disposto no art. 52 do referido diploma legal, que cuida do fornecimento de crdito ao consumidor, que , indubitavelmente, a hiptese em questo. Esses conceitos regem a matria ora em debate, visto que, para efeito de aplicao do Codecon, no fazem qualquer restrio ou ressalva s atividades de natureza bancria, financeira e de crdito. Dessarte, assentando-se a questo colocada em julgamento em prestao de servios bancrios, entendo caracterizada a relao de consumo, o que ora me faz assim entender de modo mais do que induvidoso, visto que, aps encerrado o julgamento da ADIN 2.591-1, do Distrito Federal, interposta pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro - Consif, pelo pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, em 07.06.06, pelo fato de haver ocorrido a publicao do v. acrdo no Dirio do Judicirio de 29.09.2006, sepultada ficou qualquer dvida de convencimento sobre a questo, uma vez que enuncia que:
As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito.
Ademais, a Smula 297 do colendo Superior Tribunal de Justia j elucidava a matria em mbito pretoriano: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Portanto, entendo no ser de se desprezar o interesse social em anlise, numa ntida relao de consumo,
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por integrar tal fonte o principal comando do ordenamento jurdico acima citado, servindo, a toda evidncia, de norma da qual deve lanar mo o julgador ao aplicar o direito ao caso concreto, sobretudo diante do estgio que as relaes sociais assumiram no mundo hodierno, no podendo olvidar que hoje vivemos sob uma nova tica econmica, alcanada a duras penas, que implica, necessariamente, uma nova viso acerca dos contratos e valores assumidos em decorrncia das diversas relaes jurdicas que se desenvolvem no seio da sociedade. Tambm, ponho-me de acordo com o eminente Relator no que toca substituio da comisso de permanncia pela correo monetria, calculada conforme o INPC, bem como para adequar o percentual da multa moratria para dois por cento, conforme estabelece o art. 52, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, dele ouso distanciar-me no que toca taxa de juros aplicvel ao contrato celebrado pelas partes. Entendo que a vertiginosa evoluo do mundo moderno, em face das novas preocupaes e anseios sociais que passaram a reger os negcios jurdicos, aperfeioados pela conjuno de vontade de duas ou mais pessoas, deu lugar a transformaes, principalmente com relao ao princpio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenes nos contratos. Evidentes so as tendncias atuais no sentido de limitar a eficcia do princpio da obrigatoriedade das convenes, revivendo a velha clusula rebus sic stantibus, que se consolidou na moderna teoria da impreviso, objetivando tornar os contratos mais justos e mais humanos. Busca-se hoje a preservao do equilbrio real do direito e dos deveres no contrato, antes, durante e aps sua execuo, seja para manter a inalterada proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias fossem previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem ou desvantagem excessiva para uma das partes, afervel objetivamente, segundo as regras de experincia ordinria. O princpio clssico do pacta sunt servanda passa, nesse contexto, a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas. Dessarte, no obstante a consagrada concepo liberal dos contratos, a teoria da reviso contratual tem sido acolhida pela jurisprudncia, principalmente em se tratando de contrato de adeso, como o dos autos, justificando a aplicao da clusula rebus sic stantibus, em face da evidncia de clusulas abusivas que se apresentam gravosas sobremaneira para uma das partes. Ento, no que toca aos juros, preceitua a Constituio Federal que dentre as atribuies do Congresso Nacional est a obrigao inderrogvel de dispor sobre todas as matrias de competncia da
Unio, especialmente matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes. E, como o art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias expressamente enuncia a revogao, cento e oitenta dias aps a sua promulgao, sujeita a prorrogao por lei, de todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, principalmente no que concerne a ao normativa e alocao ou transferncia de recursos de qualquer espcie, revogada encontra-se a delegao contida na Lei 4.595/64, que concede poder normativo ao Conselho Monetrio Nacional em matria de competncia legislativa do Congresso Nacional. Portanto, derrogadas esto todas as instrues normativas emanadas pelo Conselho Monetrio Nacional a respeito da fixao dos limites dos juros, descontos, comisses e quaisquer outras formas de remunerao de operaes e servios das instituies de crdito, restando como nica fonte de limitao destas formas remuneratrias do capital o art. 406 do vigente Cdigo Civil. Este texto normativo dispe que, quando os juros moratrios no forem convencionados pelas partes, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Atualmente, para a mora no pagamento dos tributos federais, utiliza-se uma taxa flutuante, sujeita s injunes do mercado, a chamada taxa Selic. A taxa Selic - Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia -, fixada por ato unilateral do Poder Executivo, atravs do Conselho de Poltica Monetria do Banco Central (Copom), calculada sobre os juros cobrados nas operaes de venda de ttulo negocivel, em operao financeira com clusula de recompra. Trata-se de uma taxa que reflete a remunerao dos investidores pela compra e venda de ttulos pblicos. Portanto, uma taxa flutuante, que se determina exclusivamente em virtude da relao entre o mercado (investidores) e o Governo, servindo para mensurar a remunerao de ttulos pblicos. Nenhum problema h em empregar a taxa Selic aos fins a que se destina. O problema est em transform-la em taxa de mensurao de juros de mora legais. A um, porque na taxa Selic no esto embutidos apenas os juros reais, mas tambm a correo monetria. A dois, porque, em se tratando de uma taxa flutuante, impede o conhecimento prvio acerca dos juros, causando grave insegurana jurdica. Por essas e outras razes, um grupo de juristas, reunidos em assemblia pelo Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002, decidiu propor o Enunciado 20, nos seguintes termos:
Art. 406: A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional,
ou seja, 1% ao ms. A utilizao da taxa Selic como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria e incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual de juros (Cdigo Civil comentado. Organizadores Cleyson de Moraes Mello e Thelma Arajo Esteves Fraga. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, p. 275).
Assim, diante dos problemas que envolvem a utilizao da taxa Selic como ndice de aferio dos juros moratrios, a meu ver, na hiptese de mora h de incidir a regra contida no art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, que limita a taxa de juros a 1% ao ms. Sendo certo que, dispondo o art. 591 do Cdigo Civil, aplicvel a todos os contratos de mtuo, que a taxa de juros convencionais ou remuneratrios (compensatrios) fixada no pode exceder ao limite disposto no art. 406 do Cdigo Civil, deve corresponder tambm a, no mximo, 12% ao ano. Importante salientar que reiteradamente vinha decidindo ser aplicvel, em casos de mora, o art. 1 do Decreto 22.626/33, que veda a estipulao de juros superiores ao dobro da taxa legal. Contudo, em face da vigncia de uma nova regra jurdica sobre a matria, estou revendo o meu posicionamento, visto que cheguei concluso de que, correspondendo a taxa legal, atualmente, a 1% ao ms, a aplicao da Lei de Usura possibilitaria a incidncia de taxa de juros de at 24% ao ano, o que ofenderia o art. 406 do Cdigo Civil c/c o art. 161 do Cdigo Tributrio Nacional, novos parmetros de limitao das taxas de juros. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, a fim de substituir a comisso de permanncia pela correo monetria, calculada com base no INPC, bem como para adequar o percentual da multa moratria para dois por cento e fixar a taxa de juros remuneratrios e moratrios em 12% ao ano. Custas recursais, pelo apelado. DES. SELMA MARQUES - Trata-se de apelao interposta por Master Shoes Ltda. contra a sentena que, na ao ordinria c/c pedido de antecipao de tutela, julgou improcedente o pedido do autor. Inconformado com a deciso exarada pelo Juiz singular, apela o autor, alegando em sede preliminar o cerceamento de defesa. No mrito, requer a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e, por conseqncia, o afastamento das clusulas abusivas, principalmente no tocante taxa de juros, capitalizao mensal dos juros, cobrana da taxa de comisso de permanncia, multa, demais encargos, tarifas e impostos. Em contra-razes, o banco apelado requer a apreciao do agravo retido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.
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O ilustre Desembargador Relator em seu voto no conhece do agravo retido, rejeita a preliminar e, no mrito, d parcial provimento ao recurso, para reduzir os juros remuneratrios para 3,58% a.m., e a multa moratria para 2%, substituir a comisso de permanncia pela correo monetria com base no INPC. Ante a sucumbncia recproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de 50% das custas processuais e fixou os honorrios advocatcios em R$ 2.000,00, admitida a compensao nos termos da Smula 306 do STJ. J o eminente Desembargador Revisor tambm no conhece do agravo retido e rejeita a preliminar. Contudo, no mrito, d provimento ao recurso da empresa recorrente para substituir a comisso de permanncia pela correo com base no INPC, reduzir os juros remuneratrios para 12% a.a. e a multa moratria para 2%. Como Vogal, acompanho o eminente Relator para tambm no conhecer do agravo retido, bem como rejeitar a preliminar. Quanto ao mrito, permissa venia, ouso divergir de Suas Excelncias. Do pacta sunt servanda e da inaplicabilidade do CDC. Inicialmente, cumpre-me registrar que, regra geral, entendo serem inaplicveis aos contratos bancrios as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, posio esta, inclusive, que venho reiteradamente sustentando em minhas decises. que, a meu sentir, no se vislumbra a figura do consumidor naquele que celebra com o banco operaes bancrias, uma vez que essas no dizem respeito ao consumo, mormente em se tratando de pessoa jurdica, que se utiliza de emprstimos financeiros concedidos por instituies bancrias como fluxo de caixa, empregando o dinheiro, objeto do mtuo, como capital de giro, o que nada tem a ver com o contedo de destinatrio final. O dinheiro e o crdito so apenas meios de pagamento, instrumentos de circulao de riqueza e, por via de conseqncia, no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final. Nesse sentido, leciona Paulo Brossad, Ministro aposentado do STF:
foroso reconhecer que as operaes bancrias no dizem respeito ao consumo, nem so consumidores os que celebram com os bancos operaes bancrias, sendo desse modo personagens estranhas lei de defesa do consumidor. (...) so contratos bancrios o depsito, a conta corrente, o cheque, o emprstimo, a abertura de crdito, o crdito documentrio, o desconto (...). Quem quer que celebre qualquer desses contratos no consumidor de coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou na fruio de servios relativos a necessidades humanas. E por maior que seja a extenso que se pode dar aos vocbulos consumo e consumidor a eles no se podem assimilar os contratos bancrios. No amplo espectro do processo econmico, a operao bancria e a relao de consumo encontram-se em pata234
mares distintos e distantes. O consumo supe a produo de bens produzidos e a serem consumidos, situa-se no termo final do processo, que acaba com ele, enquanto as operaes bancrias tm seu endereo voltado produo de bens, os quais tanto se destinam ao consumo, como a servir de meio de produo para novos bens e servios. O bem que venha a ser utilizado como insumo no consumido, mas utilizado como elemento ou ingrediente de produo. So inconfundveis, assim, os bens aptos a produzir novos bens e os aptos ao consumo por parte de seus destinatrios finais, para repetir as palavras da lei. Aqueles so instrumentais ou intermedirios; estes so derradeiros e tm no consumo a sua destinao. Definem-se as instituies financeiras como agentes econmicos, cuja atividade que tem por objeto a coleta, a intermediao e a aplicao dos recursos monetrios prprios ou de outrem. So, numa palavra, intermedirios na circulao do dinheiro, Lei 4.595, art. 17, donde Pontes de Miranda ter acentuado: 'O que caracteriza a atividade bancria a funo de intermediariedade na circulao do dinheiro' (...). Tenho como certo que entre o consumidor assim definido por lei e o cliente de um banco, enquanto tal, no h identidade, nem semelhana, da mesma forma que entre consumo e contrato bancrio. Operaes bancrias ou operaes de crdito no dizem respeito ao consumo; ao contrrio envolvem aplicao de reservas poupadas, exatamente do que sobejou por no ter sido utilizado no consumo, ou seja, na satisfao de necessidades (RT 718, p. 89/90).
Frise-se, ainda, que a improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.591, ajuizada pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif), que questionava a validade do art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que diz respeito ao conceito de servio nele includo, qual seja atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, no muda a concepo exposta. Isso porque a inconstitucionalidade que foi ali abordada foi de natureza formal, uma vez que o sistema financeiro somente poderia ser regulamentado por lei complementar, no tendo o CDC esta natureza. Afinal, o art. 192 da Constituio de Repblica exige lei complementar para reger a organizao e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, ou seja, sua estrutura, e no as prticas contratuais das referidas instituies. Todavia, cumpre registrar que a discusso sobre a aplicabilidade ou no do CDC tem destinao estril. Isso porque, ainda que se reconhea a inaplicabilidade do microssistema jurdico de destinao especfica representado pelo CDC e a conseqente aplicao das normas gerais do Cdigo Civil aos contratos celebrados pelas instituies financeiras, nenhuma abusividade ser tolerada. O Cdigo Civil de 1916 assentou o contrato sobre trs princpios fundamentais oriundos da liberdade contratual. So eles o princpio da autonomia privada, o da obrigatoriedade dos pactos ou intangibilidade do contedo do contrato e o da relatividade. Tais princpios referem-se teoria clssica, "onde todo o edifcio do
contrato assenta na vontade individual, que a razo de ser da sua fora obrigatria" (LOPES, Serpa. Curso de direito civil, p. 33. Apud TEPEDINO et alli. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, p. 06). Todavia, na ordem contratual contempornea, observa-se uma crtica cada vez mais consistente centralidade da vontade individual, que passa a ser conjugada com trs novos princpios positivados no Cdigo Civil, quais sejam a boa-f objetiva, o equilbrio econmico entre as prestaes e a funo social do contrato.
Mais recentemente, porm, passa-se a reconhecer nas transformaes ocorridas no apenas excees dogmtica clssica, mas a expresso de novos princpios fundamentais da teoria contratual, capazes de alterar qualitativamente a dogmtica e os princpios tradicionais. (...). A autonomia privada, a intangibilidade do contedo do contrato e a relatividade de seus efeitos conformam-se, na atualidade, a um conjunto de novos princpios: boa-f objetiva, equilbrio econmico entre as prestaes e funo social do contrato (TEPEDINO, Gustavo et alli. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, v. 2, p. 07/08).
tifica a prpria existncia do contrato, e traduz um agir pautado pela tica, igualdade e solidariedade. Antes, porm, de adentrar na caracterizao e funo da boa-f, importa ressaltar sua origem constitucional, visto que decorre
de quatro princpios fundamentais para a atividade econmica, quais sejam: 1. a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF); 2. o valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF); 3. a solidariedade social (art. 3, III, CF); IV. a igualdade substancial (art. 3, CF) vinculados diretamente dico do art. 170, da CF, de modo a enfatizar o significado instrumental da atividade econmica privada para a consecuo dos fundamentos e objetivos de ordem constitucional (TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, p. 17).
Tambm nesse sentido j apontava Ruy Rosado Aguiar:

Os princpios fundamentais que regem os contratos deslocaram seu eixo do dogma da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da lei, a qual os sanciona porque so teis, com a condio de serem justos (...). Nessa ptica, continuase a visualizar o contrato como uma oportunidade para o cidado, atuando no mbito da vontade no pode s por isso prevalecer, se dela resulta iniqidade e injustia. O primado no da vontade, da justia, mesmo porque o poder da vontade no maior do que os outros... (REsp 45.666).
a boa-f funciona como parmetro de valorao do comportamento dos contratantes com a finalidade de proscrever aqueles exerccios considerados arbitrrios e irregulares. Nesses casos, o comportamento formalmente lcito de um dos contratantes no resiste avaliao de sua conformidade com a boa-f e, como tal, deixa de merecer a tutela do ordenamento jurdico (TEPEDINO, Gustavo et. al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2006, v. 2, p. 20).
Assim, considerando-se a positivao no Cdigo Civil das clusulas gerais da boa-f objetiva, do equilbrio econmico e financeiro do contrato e da funo social, no necessrio recorrer-se ao CDC para evitar quaisquer abusividades, iniqidades ou mesmo injustias nos contratos celebrados pelas instituies financeiras.
Pode-se concluir que o novo Cdigo Civil um sistema aberto e que exigir dos juzes um redobrado esforo para a sua correta aplicao, porque, em muitas situaes, obseravado o caso concreto, podero, alm de julgar, vir a criar propriamente a regra jurdica (ANDRIGHI, Ftima Nancy et. al. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 2008, v. 9, p. 02).
Direcionando a aplicabilidade do princpio da boaf s clusulas contratuais que podem ser taxadas de injustas ou abusivas, leciona a Ministra Ftima Nancy Andrighi:
A teoria da boa-f objetiva constitui um mecanismo tcnicojurdico de aferio da abusividade das clusulas contratuais expressas ou de inaplicabilidade parcial dos efeitos do negcio jurdico, ou ainda de interpretao integrativa da declarao de vontade, sempre que seja preciso restabelecer o equilbrio contratual. Esse equilbrio contratual no redunda em mero equilbrio econmico das prestaes, como se s fosse vlido o contrato sinalagmtico perfeito. O equilbrio buscado aquele razoavelmente esperado, aquele que preserva a funo econmica para a qual o contrato foi concebido pela parte, salvo se a superioridade de uma das partes tiver subjugado os interesses da outra. Com efeito, preciso sinalizar aos intrpretes da lei que o princpio da boa-f objetiva afasta o carter unilateralmente de propsitos, porque sua meta sempre resguardar o equilbrio contratual na integralidade, quer econmica, quer jurdica (Comentrios ao Novo Cdigo Civil. 2008, p. 15).
Dentro dos trs princpios positivados, que, conjuntamente aos j consagrados pela teoria contratual clssica, regem a relao contratual, para os fins ora enfocados, merece destaque o da boa-f objetiva, que impe um padro de conduta aos contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao aos interesses comuns, em vista de se alcanar o efeito prtico que jus-
Assim, levando-se em considerao que ofendese ao princpio da boa-f quando o contrato ou a maneira de interpret-lo ou de execut-lo redundam em
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No intuito de delimitar a amplitude do princpio, possvel atribuir-lhe trs funes essenciais, quais sejam: I) norma interpretativo-integrativo; II) norma de criao de deveres jurdicos laterais e III) para os fins que ora interessam, funciona a boa-f como norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos. No que toca funo limitadora de direitos subjetivos, cumpre registrar que
prejuzo injusto para uma das partes (THEODORO JUNIOR, Humberto. O Contrato e sua funo social. 2008, p. 51), qualquer abusividade que, por via de regra, pudesse ser extirpada, ou mesmo ponderada, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, destinado a reger situaes especficas onde for identificada a figura do consumidor final, tambm o ser pelo Cdigo Civil, diploma destinado a regulamentar os contratos de forma geral, no havendo, por isso, razes para forar a aplicao de diploma normativo, que, em princpio, se afigura estranho relao travada com as instituies financeiras, cujos servios prestados, antes de satisfazerem necessidades finais, permite que o tomador as satisfaa em relaes outras. Dos juros remuneratrios. Neste passo, entendo que, em relao aos juros remuneratrios, no mais se impe s instituies financeiras a limitao base de 12% ao ano, luz da Lei 4.595/64, que rege a poltica monetria nacional. Assim, deve prevalecer em relao a essas instituies o entendimento contido na Smula 596 do Supremo Tribunal Federal, sendo vlida, portanto, a taxa de juros pactuada entre as partes. A propsito:
As disposies do Decreto 22.626 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas com instituies integrantes do sistema financeiro nacional (Smula 596 do STF).
Entretanto, no caso ora em anlise, tornam-se necessrias algumas observaes. Foram entabulados entre as partes dois contratos de abertura de crdito "BB Giro Rpido", sendo avenado o seguinte:
Contrato de n 277.000.247 (f. 59/61) Valor da Operao: R$ 20.000,00, sendo este valor disponibilizado da seguinte maneira: a) Cheque especial: R$ 5.000,00, com juros remuneratrios taxa de 8,3% a.m. e 160,340 a.a b) Capital de giro: R$ 15.000,00, com juros remuneratrios taxa de 2,180% a.m. e 29,536 a.a. Contrato de n 277.000.114 (f. 62/63) Valor da Operao: R$ 16.000,00, sendo este valor disponibilizado da seguinte maneira: a) Cheque especial: R$ 4.000,00, com juros remuneratrios taxa de 8,100% a.m. e 154,629 a.a b) Capital de giro: R$ 12.000,00, com juros remuneratrios taxa de 1,950% a.m. e 29,080 a.a.
Ainda:
bom no esquecer que as instituies financeiras pblicas ou privadas no esto sujeitas aos limites de juros fixados pelo Decreto 22.626/33, mas quelas fixadas pelo Conselho Monetrio Nacional, atravs do seu rgo executivo, que o Banco Central.
Sendo livre a estipulao da taxa de juros, no se faz necessria a autorizao do Conselho Monetrio Nacional para a fixao de juros em patamares superiores a 12% ao ano. Impende salientar, ainda, ser incua a discusso acerca da auto-aplicabilidade do art. 192 da Constituio Federal, em face da Emenda Constitucional 40/02. Nesse sentido:
Juros. Instituies financeiras. Inaplicabilidade da restrio do Decreto 22.626/33 em relao taxa de juros. No se faz mister autorizao do Conselho Monetrio Nacional, pois livre, em princpio, sua estipulao. Elevao dos juros por inadimplemento. - Havendo pacto entre as partes, os juros de mora podem ser majorados, no incidindo as restries que so prprias dos financiamentos rurais, comerciais e industriais. Subsiste, no entanto, a vedao do art. 4 do Decreto 22.626/33, no que diz com a capitalizao de juros, no afetado pelas disposies da Lei 4.595/64. Excetuam-se as hipteses previstas em legislao especfica, como sucede com as cdulas de crdito rural, industrial e comercial (STJ, 3 Turma, Min. Eduardo Ribeiro, REsp 203.961).
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Pois bem. No tocante aos juros que incidiram sobre os emprstimos realizados a ttulo de cheque especial, entendo que devem ser limitados, pois contratados s taxas nominais de 8,3% a.m. e 160,340% a.a, e 8,100% a.m. e 154,629% a.a., o que, a meu ver, vislumbra onerosidade excessiva e anmala em relao aos ndices comumente praticados no mercado financeiro. Assim, de se reduzir tais juros ao patamar de 2,180% em relao ao juros do cheque especial referente ao contrato de n 277.000.247, e, quanto ao contrato de n 277.000.114, reduzo os juros remuneratrios incidentes sobre o cheque especial para 1,950% a.m. Ressalto que j votei no mesmo sentido do judicioso voto do ilustre Desembargador Marcelo Rodrigues em feitos anteriores. Contudo, in casu, vislumbro a existncia de dois contratos da mesma natureza - "BB Giro Rpido" de crdito fixo - nos quais os juros remuneratrios foram contratados no percentual de 2,180% a.m. e 1,950% a.m., por isso, repita-se, reduzo os juros dos contratos "BB Giro Rpido" cheque especial para estes percentuais. Da capitalizao de juros. Insurge-se ainda o apelante quanto ocorrncia da capitalizao de juros. Cumprem-me algumas observaes quanto possibilidade ou no de capitalizao dos juros nos contratos bancrios. Muito embora em algumas situaes anteriores tenha me manifestado em sentido contrrio, reposicioneime e entendo no ser ilegal, haja vista encontrar respaldo no art. 5 da Medida Provisria n 1.963-17, de 30 de maro de 2000 (hoje em tramitao no Congresso com o nmero 2.170-36), que permite nos contratos firmados com instituies financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional a capitalizao em perodo inferior a um ano, verbis: Art. 5 Nas operaes realizadas pelas
instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano". O STJ firmou entendimento no sentido de ser possvel a capitalizao mensal de juros, nos contratos firmados na vigncia da referida MP:
Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Ao revisional. Taxa de juros remuneratrios. Limitao. Impossibilidade. Capitalizao mensal. Comisso de permanncia. Possibilidade. - Nos termos da jurisprudncia do STJ, no se aplica a limitao da taxa de juros remuneratrios em 12% ao ano aos contratos bancrios no abrangidos por legislao especfica quanto ao ponto. - Por fora do art. 5 da MP 2.170-36, possvel a capitalizao mensal dos juros nas operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancrios celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao da primeira medida provisria com previso dessa clusula (art. 5 da MP 1.963/2000). Precedentes. Agravo no provido (AgRg no REsp 908583/MS, Agravo Regimental no Recurso Especial 2006/0265104-5, Ministra Nancy Andrighi). Civil e processual. Agravo regimental. Ao de cobrana. Contratos de abertura de crdito rotativo e de adeso a produtos e servios. Inovao. Impossibilidade. Capitalizao mensal dos juros. Vedao. Medida provisria n 1.96317/2000. Contrato anterior. Recurso manifestamente improcedente. Multa, art. 557, 2, do CPC. - I. Em sede de agravo regimental, no se permite adicionar fundamento s razes do recurso especial. - II. O art. 5 da Medida Provisria 2.170-36 permite a capitalizao dos juros remuneratrios, com periodicidade inferior a um ano, nos contratos bancrios celebrados aps 31.03.2000, data em que o dispositivo foi introduzido na MP 1.963-17 (2 Seo, REsp n 602.068/RS, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU de 21.03.2005) (AgRg no REsp 897234/RS; AgRg no Recurso Especial 2006/0234984-1, Ministro Aldir Passarinho Junior).
Contudo, no h nos autos prova de que os juros foram calculados de forma capitalizada, e, quanto ao argumento do recorrente, e em anlise dos autos, no h nenhuma clusula em quaisquer dos contratos que preveja a capitalizao. Da comisso de permanncia. Saliento, de incio, que, a meu ver, no h bice na cobrana da comisso de permanncia cumulada com multa moratria e juros de mora, havendo somente a restrio de cobrana cumulada com a correo monetria. Com efeito, tenho que a clusula que prev a comisso de permanncia se apresenta nula, porque "aberta". Verifica-se dos autos a existncia de cobrana de comisso de permanncia, cuja taxa no foi fixada nominalmente (com meno expressa a ndices ou percentuais), ficando convencionado que seria aquela praticada pelo mercado no dia do pagamento, o que, a meu sentir, torna evidente a abusividade do ajuste nesta parte, pois no permite qualquer previso do contratante quan-
to ao percentual que lhe ser cobrado a este ttulo, deixando ao inteiro alvedrio do banco a estipulao, restando alterado, portanto, o equilbrio contratual. No se pode permitir tal abuso, sendo de se afastar a incidncia do disposto quanto comisso de permanncia, j que se trata de clusula "aberta", sendo mister a adequao do pacto realidade atual, buscando manter o equilbrio das partes contratantes, quebrado pelos termos da avena em exame. Por tal razo, deve incidir a correo monetria na espcie, pelos ndices da Corregedoria de Justia, ficando afastada a comisso de permanncia na forma pactuada. Em sendo assim, tambm acompanho o eminente Relator, para tambm determinar a substituio da cobrana da comisso de permanncia pela correo com base no INPC. Da multa contratual. Ante a inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, mantenho a multa estipulada no contrato, qual seja 10% (dez por cento). Mediante tais consideraes, no conheo do agravo retido, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e, no mrito, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir os juros ao patamar de 2,180% em relao aos juros do cheque especial referente ao contrato de n 277.000.247 e, quanto ao contrato de n 277.000.114, reduzo os juros remuneratrios incidentes sobre o cheque especial para 1,950% a.m. No tocante cobrana da comisso de permanncia, tambm determino a sua substituio pela correo com base no INPC. Quanto aos nus da sucumbncia, condeno cada uma das partes ao pagamento das custas processuais e recursais e fixo os honorrios advocatcios em R$ 2.000,00, devidos por cada uma das partes, possibilitada a compensao nos termos da Smula 306 do STJ. Quanto ao mais, mantenho a v. sentena, por seus prprios fundamentos. Smula - NO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR.
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Interdio - Curatela - Prestao de contas Regime de bens - Comunho universal - Hipoteca legal - Determinao - Dispensabilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Interdio. Prestao de contas. Curatela. Regime de comunho universal de bens. Especializao de hipoteca legal. Dispensa. - O cnjuge-curador, casado pelo regime da comunho universal de bens, no ser obrigado ao mnus de prestar as contas; estas somente sero necessrias se
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houver razo que faa pressupor atos de desvio do patrimnio do casal. - Nos termos do art. 1.190 do CPC, a hipoteca legal pode ser dispensada se o curador for de reconhecida idoneidade. AGRAVO N 1.0395.07.017087-7 7/001 - Comarca de Manhumirim - Agravante: Maria Alzira Gomes Bussinger - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Manhumirim, que, f. 20-v., determinou agravante o cumprimento da cota ministerial de f. 20, no sentido de providenciar a especializao da hipoteca legal. Em suas razes, a agravante alega, em sntese, que a deciso do MM. Juiz a quo no deve prosperar em virtude de ser casada com o agravado sob regime de comunho universal de bens h mais de 36 anos ininterruptos e que, na eventualidade de querer desfazer-se de algum bem, essa alienao s poder concretizar-se mediante autorizao judicial. Preparo regular f. 35. Recurso recebido f. 39 no efeito devolutivo. Informaes prestadas pelo MM. Juiz a quo f. 44. Parecer ministerial s f. 52/54, opinando pelo provimento ao recurso. Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cinge-se a controvrsia sobre o inconformismo da agravante quanto determinao do MM. Juiz a quo de providenciar a especializao da hipoteca legal. A finalidade da curatela principalmente conceder proteo aos incapazes no tocante a seus interesses, concernente tanto aos aspectos pessoais, como a elementos patrimoniais, e garantir a preservao de seus negcios. Assim, a curatela consiste em um poder assistencial ao incapaz maior, completando-lhe ou substituindo-lhe a vontade. O principal aspecto o patrimonial, pois o curador protege essencialmente os bens do interdito, auxiliando em sua manuteno e impedindo que sejam dissipados.
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No entanto, algumas obrigaes so exigidas do curador, mormente a prestao de contas. Todavia, conforme dispe o art. 1.783 do Cdigo Civil, o cnjuge-curador, casado pelo regime da comunho universal de bens, no ser obrigado ao mnus de prestar as contas; estas somente sero necessrias se houver razo que faa pressupor atos de desvio do patrimnio do casal. Eis o dispositivo do artigo supramencionado, in verbis: "Art. 1.783. Quando o curador for o cnjuge e o regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser obrigado prestao de contas, salvo determinao judicial". Da mesma forma, prev o art. 1.190 do Cdigo de Processo Civil que o juiz poder dispensar a garantia quando o curador for de reconhecida idoneidade; insta ressaltar que o legislador se refere idoneidade financeira e no moral. Frise-se, ainda, que a agravante/curadora casada com o interdito h mais de 36 anos (f. 23) em regime de comunho universal de bens, portanto pertence a ambos todo o acervo patrimonial que restou adquirido. Assim, visvel o total interesse da mesma em tosomente preservar a sobrevivncia do marido com todos recursos que lhe forem exigidos, pois, se interessada apenas em dilapidar a inteireza do patrimnio do casal, isso a prejudicaria, tanto quanto ao prprio consorte submetido curatela. Nesse sentido, j decidiu este eg. Tribunal:
Direito de famlia - Direito processual civil - Interdio - Prestao de contas - Curadora - Comunho universal de bens Ausncia de obrigatoriedade - Determinao de hipoteca legal - Presuno de idoneidade da curadora nomeada Possibilidade de dispensa. - A prestao de contas feita por cnjuge-curador casado sob regime de comunho universal s necessria quando houver razo que faa pressupor atos de desvio de bens do patrimnio do casal, o que no se verifica nos autos. - A hipoteca legal pode ser dispensada pelo juiz se o curador for de reconhecida idoneidade (Agravo de Instrumento n 1.0024.04.357630-5/001, Des. Moreira Diniz).
Dessa forma, como no h nos autos dvidas em relao idoneidade da agravante e estando a mesma casada com o interdito h mais de 36 anos em regime de comunho universal de bens, torna-se dispensvel a determinao da hipoteca legal. Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO e CLIO CSAR PADUANI. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Indenizao - Seguro - Acidente de trnsito Condutor inabilitado - Culpa - Seguradora Excluso da responsabilidade
Ementa: Seguro. Acidente de trnsito. Condutor inabilitado. Acidente. Culpa. Excluso do risco. - A inabilitao do condutor responsvel pelo acidente automobilstico exclui o dever da seguradora pela indenizao securitria. APELAO CVEL N 1.0105.04.127155-9 9/001 - Comarca de Governador Valadares - Apelante: Lucirez Canturia de Souza - Apelada: Porto Seguro Cia. Seguros Gerais - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2008. - Fabio Maia Viani - Relator (assinatura do Presidente, conforme art. 82, VII, do RITJ). Notas taquigrficas DES. FABIO MAIA VIANI - Trata-se de apelao interposta por Lucirez Canturia de Souza da sentena (f. 347-353) que, nos autos da ao de indenizao que move contra Porto Seguro Companhia de Seguros Gerais, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, porque quem deu causa ao acidente foi a filha da autora, que conduzia alcoolizada e sem habilitao veculo automotor. A apelante, nas razes do recurso (f. 354-368) alega, em sntese, que aderiu ao contrato de seguro sem qualquer possibilidade de discutir a clusula de excluso de risco; cabia a inverso do nus; a seguradora nada provou para se eximir do dever de indenizar; e no h provas de que a condutora estaria alcoolizada no momento do acidente. Pretende, com a reforma da sentena, que o pedido inicial seja julgado procedente. A apelada, nas contra-razes (f. 370-390), pugna pelo no-provimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Compulsando detidamente os autos, tenho que h provas suficientes de que o acidente que provocou os danos materiais descritos na inicial decorreu de culpa exclusiva da filha da autora.
A filha da autora, inabilitada - o que faz presumir a sua inaptido quanto s tcnicas de direo -, avanou o sinal e colidiu com outro veculo, provocando os danos ora reclamados perante a seguradora (f. 319). Ademais, a constatao feita pelo policial responsvel pela lavratura do boletim de ocorrncia (f. 43-44), a dinmica do acidente, a sua passagem por um bar momentos antes e a garrafa de bebida alcolica encontrada no interior do veculo evidenciam que a condutora estava, de fato, embriagada. No h, pois, como responsabilizar a apelada pela indenizao securitria. Como j se decidiu:
Apelao cvel. Responsabilidade civil em acidente de trnsito. Ao de indenizao. Dano material. Motorista que, embriagado, de madrugada, invade com seu veculo o estabelecimento comercial da autora, destruindo-o. Proprietria do veculo que indeniza, parcial e extrajudicialmente, os danos da demandante. Comprovao de danos e prejuzos superiores ao valor pago. Indenizao complementar de danos materiais que se mostra devida. Embriaguez comprovada. Aumento do risco. Excluso da responsabilidade da seguradora. Lucros cessantes devidos, uma vez comprovado o fechamento do estabelecimento comercial da autora pelo perodo por ela alegado, bem como a mdia de lucro dirio, que serviu de base para indenizao parcial da r. Indenizao por danos morais improcedente, eis que, conquanto graves os danos, no ultrapassaram o patrimnio material da demandante. Assistncia judiciria concedida aos rus. Falta de interesse da apelante autora em pretender que a seguradora seja condenada na lide regressiva, eis que estranha a demandante ao contrato de seguro. Redimensionamento da sucumbncia. Apelo da autora no conhecido em parte e, no restante, parcialmente provido. Apelo dos rus parcialmente provido (TJRS, Ap. 70017955311, 12 Cmara Cvel, Rel. Des. Cludio Baldino Maciel, j. em 08.02.2007).
Consta, alis, que a filha da autora tinha o hbito de sair com o veculo (f. 285), certamente com a permisso de sua me. Se no permitiu expressamente, foi conivente com essa situao ou no mnimo negligente ao deixar as chaves do veculo ao alcance da filha, j que tal risco no mais lhe foge previsibilidade. Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pela apelante, cuja exigibilidade, porm, fica suspensa por ser beneficiria da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e UNIAS SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Embargos execuo fiscal - Sociedade civil Equipamento mdico - Importao - Contribuinte - No-habitualidade - Atividade comercial No-ocorrncia - Lei nova - Vigncia Fato anterior - Inaplicabilidade - ICMS No-incidncia - Acolhimento dos embargos
Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo fiscal. ICMS. Importao de bem. Ativo de sociedade civil de prestao de servios mdicos. EC 33/01. LC 114/002. No-incidncia do ICMS em equipamento mdico. Ausente definio legal do fato gerador, da base de clculo e do contribuinte do imposto. - Apenas com o advento da LC 114, de 16.12.2002, que se regulamentou a alterao da Constituio implementada pela EC 33/01, dando amparo legal exigncia de ICMS sobre bens importados do exterior por pessoa jurdica no contribuinte habitual do mesmo. Assim, no incide ICMS sobre a simples importao de bem para ativo de sociedade no contribuinte do imposto, seja por no implicar circulao de mercadoria, seja por inexistir regulamentao de compensao do valor devido. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0433. 05.166090-3 3 /0 0 1 - Co m a rc a d e Mo n t e s Cla ro s Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica, de Registros Pblicos e de Falncias e Concordatas da Comarca de Montes Claros - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelado: CEU MOC S/C Ltda. - Relator: DES. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BRULIO - Trata-se de apelao interposta pelo Estado de Minas Gerais contra a sentena que julgou procedentes os pedidos dos embargos execuo fiscal e condenou o apelante ao pagamento de honorrios advocatcios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado causa.
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Em suas razes recursais, o apelante requereu a reforma da sentena e inverso do nus sucumbencial. Argiu ser constitucional a exigncia do ICMS sobre operao de importao de equipamento mdico-hospitalar, tendo em vista que a EC 33 e a LC 114 no inovaram, apenas reafirmaram as hipteses de incidncia sobre a operao em referncia, j previstas pela LC 87/96. Conhecido o recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. A doutrina leciona que no se enquadram como devedores do ICMS, via de regra, as pessoas fsicas ou jurdicas que realizam importaes, visto que a Constituio Federal de 1988 refere-se a mercadorias vinculadas a comerciantes, produtores e industriais e a bem destinado a ativo fixo e consumo do estabelecimento, o que conduz ao entendimento de que a cobrana do tributo encontra-se vinculada noo de estabelecimento. Na esteira do raciocnio, tem-se que a importao nos autos no configura ato de comrcio, pois se destina melhoria dos servios prestados pela apelada, concluindo no haver a transferncia jurdica de mercadorias para a imposio tributria de ICMS. O cerne da questo posta em julgamento cinge-se em saber se, aps a modificao introduzida pela Emenda Constitucional 33/01 - que alterou a redao do art. 155, 2, IX, "a", da CR/88 - e antes ainda da publicao da Lei Complementar 114/02 - que alterou o art. 4, pargrafo nico, da LC 87/96 -, a apelada poderia ser obrigada ao recolhimento de ICMS em operao de importao de equipamento mdico-hospitalar. imprescindvel declinar as disposies que regulavam o ICMS na Constituio Federal antes da modificao pela EC 33, principalmente do comando contido no artigo 155, 2, inciso IX, alnea a. Veja-se:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; [...] 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: [...] IX - incidir tambm: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatrio da mercadoria ou do servio".
Como se v, a Constituio definia que o sujeito passivo do ICMS seria aquele que realizasse importao
de mercadoria do exterior, ainda que "se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento". Essa controvrsia guarda estrita relao com a interpretao feita pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matria, anteriormente EC n 33/01, que sepultou o debate ento existente. Acerca desse dispositivo, o STF - rgo genuinamente competente para interpretar as normas constitucionais e declarar o seu contedo - fixou entendimento de que a simples importao de bem para o ativo de sociedade no contribuinte de ICMS no faz incidir o preceito do art. 155, 2, IX, a, seja por no implicar circulao de mercadoria, seja por inexistir regulamentao de compensao do valor devido. Interpretando tal dispositivo, prevalecia o entendimento esposado pelo Ministro Maurcio Corra, no voto condutor do acrdo referente ao RE n 203.075-9, segundo o qual, verbis: "...o imposto no devido pela pessoa fsica que importou o bem, visto que no exerce atos de comrcio de forma constante nem possui estabelecimento destinatrio da mercadoria, hiptese em que, a teor do disposto no art. 155, IX, 2, alnea a da Constituio Federal, o tributo seria devido ao Estado da sua localizao". E, mais, fundamentou o insigne Ministro o seu ponto de vista com "a impossibilidade de se exigir o pagamento do ICMS na importao de bem por pessoa fsica, dado que, no havendo circulao de mercadoria, no h como se lhe aplicar o princpio constitucional da nocumulatividade do imposto, pois somente ao comerciante assegurada a compensao do que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". Visto, ento, que o ICMS no era devido pelo importador pessoa fsica, a uma, porque no exercia habitualmente atos de comrcio, a duas, porque no possua estabelecimento destinatrio da mercadoria, e a trs, por no ser contribuinte o ICMS, quid juris no caso da pessoa jurdica no comerciante e no contribuinte daquele tributo? A resposta, obviamente, teria de ser uma s: se as mercadorias por ela importadas se destinavam ao seu ativo fixo, e no revenda, no era devido o ICMS, por no ser ela contribuinte desse imposto. O caso julgado pelo Tribunal Pleno no RE n 185.789/SP guarda estrita semelhana com o presente, por tambm tratar de importao de equipamento mdico-hospitalar. Se no, vejamos:
Recurso extraordinrio. Constitucional. Tributrio. Importao de bem por sociedade civil para prestao de servios mdicos. Exigncia de pagamento do ICMS por ocasio do desembarao aduaneiro. Impossibilidade. 1. A incidncia do ICMS na importao de mercadoria tem como fato gerador operao de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigvel o imposto quando se tratar de
bem importado por pessoa fsica. 2. Princpio da no-cumulatividade do ICMS. Importao e aparelho de mamografia por sociedade civil, no contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistncia de circulao de mercadoria. No-ocorrncia da hiptese de incidncia do ICMS. Recurso extraordinrio no conhecido.
De igual forma, confira-se:

ICMS: no-incidncia, anteriormente EC 33/01, sobre a importao de bens que se destinem ao consumo e ao ativo fixo de sociedade civil prestadora de servios mdico-hospitalares. Precedente: RE 185.789, Pl., Maurcio Correa, DJ de 19.05.00. Constitucional. Tributrio. ICMS. Importador no contribuinte do ICMS. CF, art. 155, 2, IX, a, redao anterior EC 33/2001: Impossibilidade da cobrana do tributo. Precedentes do STF: RE 185.789/SP , M. Corra, Plenrio, 03.03.2000; RE 346.856/RJ, M. Alves, DJ de 31.10.2002; RE 199.554-AgR/SP , Nri da Silveira, DJ de 04.08.2000. I. Agravo no provido.
E isso ficou bem explcito no voto do douto Ministro Seplveda Pertence no RE j referido, quando afirmou, litteris: "... tambm eu, no RE 203.075/DF, ao acompanhar o voto do Sr. Ministro Maurcio Corra, levei em considerao no o fato para mim absolutamente acidental de cuidar-se de pessoa fsica, mas sim o de no se cuidar de contribuinte do ICMS. o caso, pouco importando que na espcie se trate de pessoa jurdica". Tais precedentes culminaram na edio da Smula 660 do STF, in verbis: "No incide ICMS na importao de bens por pessoa fsica ou jurdica que no seja contribuinte do imposto". H de se observar que o STF decidiu pela noincidncia de ICMS sobre a importao de bens por pessoa fsica ou jurdica, quando era importado bem por no-contribuinte de ICMS - isto , por quem no exercia atividade mercantil. Contudo, no se pode olvidar que, em matria tributria, vigora o princpio da legalidade em sentido estrito. E a Lei Complementar 87/96, qual competiu definir os contribuintes do ICMS, nos termos do art. 146, III, a, da CR/88, preconizava, na redao anterior LC 114/02, que:
Art. 4 Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. Pargrafo nico. tambm contribuinte do imposto pessoa fsica ou jurdica que, mesmo sem habitualidade: I - importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento.
Pelo que se v, era considerado contribuinte do ICMS aquele que "em volume que caracterize intuito
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comercial" "importe mercadorias do exterior", sendo evidente que tal qualificao no se poderia atribuir ao apelado, o qual sem intuito comercial - porquanto prestador de servios mdicos - importou equipamento mdico-hospitalar. A propsito, anota Hugo de Brito Machado que, "quando um bem importado por quem no contribuinte do imposto, no exerce atividade mercantil, inocorre a incidncia". Veja que a EC 33, de 11.12.2001, entrou em vigor na data de sua promulgao, o que significa que, a partir da referida data, os Estados membros passaram a ter competncia para instituir o ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no fossem contribuintes habituais do imposto. Entretanto, para que o imposto pudesse ser cobrado, havia necessidade de que houvesse definio de fato gerador, base de clculo e contribuinte em lei de normas gerais, e que o imposto fosse institudo por lei emanada por cada Estado da federao. Falta investigar se basta a alterao no texto constitucional, para que o imposto passe a ser devido. Evidente que no, tido em conta que a prpria Lex Major estabelece, em seu artigo 146, inciso III, alnea "a", que cabe lei complementar "estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes...". Em 16.12.2002 foi editada a Lei Complementar 114, que alterou a redao do art. 4, pargrafo nico, inc. I, da Lei Complementar 87/96, assim dispondo:
Art. 4. Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. Pargrafo nico. tambm contribuinte a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (...).
No mbito do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual 14.699, de 06.08.2003, alterou a Lei 6.763/ 75, nos seguintes termos:
Art. 6. Ocorre o fato gerador do imposto: I - no desembarao aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior, inclusive quando objeto de leasing de qualquer espcie; (...).
Sem embargo, antes do advento da Lei 14.699, de 06.08.2003, a Lei 6.763/75, com redao dada pela Lei 12.423 de 27.12.96, assim dispunha:
Art. 6. Ocorre o fato gerador do imposto: I - no desembarao aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior; (...).
Antes, porm, da edio da LC 114/02, o referido art. 4, pargrafo nico, inc. I, da LC 87/96, tinha a seguinte redao:
Art. 4 Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. Pargrafo nico. tambm contribuinte a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I - importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento; (...).
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Nessa linha, o que se nota que o art. 4, pargrafo nico, I, da Lei Complementar 87/96 era inconstitucional at as alteraes promovidas pela LC 114/02, sendo que, aps as ltimas modificaes, passou a estar em conformidade com a CR/88, j alterada pela EC 33/01. Isso porque a redao original do art. 4, pargrafo nico, inc. I, da LC 37/96 s contemplava a importao de mercadorias, no fazendo qualquer meno a bens importados do exterior. J no que tange Lei Estadual 6.763/75, o que se v que a anterior redao do art. 6 j fazia meno importao de mercadorias e bens provenientes do exterior. Se antes da promulgao da EC 33/01, e antes das alteraes da LC 114/02, se poderia cogitar de sua inconstitucionalidade, aps o advento da LC 114/02 e EC 33/01, as disposies da referida lei estadual foram envolvidas pelo manto de legalidade e constitucionalidade. Em suma, no mbito federal, a definio se deu atravs da Lei Complementar n 114, de 16 de dezembro de 2002, e, no mbito local, a legislao somente foi adaptada em 6 de agosto de 2003, por meio da referida lei (a 14.699). No obstante, bem verdade que o princpio da anterioridade deve ser respeitado mesmo neste caso, donde se conclui que o ICMS sobre importao de bens s poderia ser cobrado a partir de 2003 (exerccio financeiro seguinte quele em que o art. 6 da Lei Estadual 6.763/75 foi envolvido pelo manto de legalidade e constitucionalidade). Neste sentido o entendimento deste Tribunal:
Tributrio - ICMS. Equipamento mdico. Importao de bens por contribuinte no habitual. EC 33/2001. Necessidade de regulamentao da matria por lei complementar. Operao anterior edio da LC 114/2002 e da adequao da legislao estadual nova ordem. bvia insustentabilidade da cobrana. - A alterao do art. 155, inciso IX, alnea a, da Lei Magna, pela EC 33/2001, abriu caminho cobrana de ICMS, nas operaes de importao de bens ou mercadorias por pessoa fsica ou jurdica - mesmo que no seja contribuinte habitual do imposto, o que vale
dizer, por no-comerciantes -, independentemente da destinao que se der a esses bens. Todavia, para viabilizar a efetiva incidncia do ICMS em operaes dessa natureza, indispensvel a edio de lei complementar federal a regulamentar e definir a quaestio (art. 146, III, a, da CF), bem como a adequao da legislao local nova ordem. Antes de sua edio, qualquer exao careceria de amparo legal. Se, no caso concreto, a definio, no mbito federal, se deu mediante a edio da Lei Complementar n 114, de 16 de dezembro de 2002, e, no mbito local, a legislao somente foi adaptada em 6 de agosto de 2003, por meio da Lei Estadual n 14.699, insubsistente se torna a pretendida tributao de operao ocorrida anteriormente, ou seja, em maio de 2002 (TJMG, Apel. n 1.0433.03.090123-8/001, Comarca de Montes Claros, Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, Apelado: Centro de Tomografia Computadorizada do Norte de Minas Ltda., Autoridade coatora: Procurador Regional da Fazenda Estadual VI Montes Claros, Relator: Des. Hyparco Immesi). Constitucional e Tributrio. Mandado de segurana. ICMS. Importao de bens para uso ou consumo. Pessoa jurdica. Emenda Constitucional n 33/01. Incidncia. Fato gerador. Lei Complementar. Ausncia. - A Constituio da Repblica autoriza, no seu 155, 2, IX, a, com a redao da Emenda Constitucional n 33, de 2001, a incidncia do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda que para uso ou consumo. A permisso constitucional no causa a incidncia imediata quando a definio tributria do fato gerador, da base de clculo e do contribuinte opera-se por leis posteriores. D-se provimento ao recurso (TJMG, 4 CC, Processo: 1.0024.05.579966-2/001, Relator Des. Almeida Melo, j. em 22.09.2005 e publ. em 04.10.2005). Direito constitucional. Direito tributrio. ICMS. Importao de bens para uso ou consumo. Emenda Constitucional n 33/01. Exigncia de lei complementar para definir o contribuinte do imposto e de lei estadual para exigir o imposto. Importao que ocorreu antes da definio legal do fato gerador, da base de clculo e do contribuinte do imposto. Impossibilidade de tributao. - Aps a alterao constitucional promovida pela Emenda Constitucional n. 33, de 2001, incide o ICMS na importao de mercadorias promovida por pessoas fsicas ou pessoas jurdicas, ainda que no sejam contribuintes habituais do ICMS. Porm, consoante o disposto no artigo 146, III, a, a incidncia do imposto condiciona-se existncia de Lei Complementar que defina seus fatos geradores, seus contribuintes e suas bases de clculos. Do mesmo modo, a exigncia do imposto no mbito do Estado condiciona-se existncia de Lei Estadual que regule a matria, o que, no caso do Estado de Minas Gerais, vem a ser a Lei Estadual n 14.699, de 06 de agosto de 2003. Considerado o disposto no artigo 150, III, "b", da Constituio Federal, que veda a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, tem-se que, no Estado de Minas Gerais, a exigncia do ICMS sobre a importao de mercadorias por pessoa fsica ou jurdica, no contribuinte habitual do imposto, somente iniciou-se em 01.01.2004 (TJMG, 4. CC, Processo: 1.0024.04.5165826/001, Relator Des. Moreira Diniz, j. em 01.12.2005 e publ. em 14.12.2005).
Custas, ex lege. DES. SILAS VIEIRA (convocado) - Senhor Presidente. Acompanho o voto de V. Exa., tendo em vista que o bem foi importado em 17.07.2002, f. 79, quando ainda no era possvel exigir o imposto sobre o fato gerador.
DES. EDGARD PENNA AMORIM - Senhor Presidente.
Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAVAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Notas taquigrficas TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. FERNANDO BRULIO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 29/11/2007 a pedido do Vogal, aps votarem o Relator e o Revisor, em reexame necessrio, confirmando a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Com a palavra o Des. Edgard Penna Amorim. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Pedi vista dos autos em sesso passada e, tendo-os examinado, acompanho os eminentes pares para, em reexame necessrio, confirmar a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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Unio estvel - Reconhecimento e dissoluo Partilha - Relao patrimonial - Contrato escrito Inexistncia - Regime da comunho parcial de bens - Sujeio - Construo - Casa - Realizao durante a convivncia - Esforo comum Presuno - Meao quanto edificao
Ementa: Reconhecimento e dissoluo de unio estvel. Partilha. Relao patrimonial. Inexistncia de contrato escrito. Sujeio aos efeitos do regime da comunho parcial de bens. Lote de terreno doado ao companheiro. Excluso da comunho. Construo (casa) realizada durante a convivncia. Esforo comum. Presuno. Meao que se impe quanto edificao. Recurso provido, em parte. - Na ausncia de prvio contrato escrito, vigora entre os companheiros, quanto s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens, impondoJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 65-295, jan./mar. 2008
luz do exposto, em reexame necessrio, confirmo a r.sentena, prejudicado o recurso voluntrio.
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se a meao dos aqestos, cujo acervo se presume formado com esforo comum, razo por que devida a partilha da edificao (casa) construda no terreno doado ao companheiro, durante a convivncia. Inteligncia do art. 226, 3, da CF; do art. 5, caput, da Lei n. 9.278/1996; e do art. 1.725 do Cdigo Civil. APELAO CVEL N 1.0105.06.181503-8 8/001 - Comarca de Governador Valadares - Apelante: A.S.O.A. Apelado: A.D.D. - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, EM PARTE. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso contra sentena (f. 104/107), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, nos autos da ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel c/c partilha de bens e alimentos ajuizada por A.S.O.A. (apelante) em desfavor de A.D.D. (apelado), a qual julgou procedente o pedido, em parte, para reconhecer e dissolver a unio estvel, determinando a partilha apenas da mquina de costura. Nas razes recursais (f. 110/111), erige-se o inconformismo da apelante, argumentando, em sntese, que se impe a partilha do imvel situado na Rua Paraju, n. 25, ou pelo menos da construo erguida no terreno, com esforo comum. Contra-razes, em bvia infirmao (f. 115/117). Colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia. Restou comprovada, nos autos, a unio estvel do casal, no perodo de agosto/1991 a outubro/2005, sendo que a apelante, em sede de audincia (f. 82), desistiu do pedido de alimentos. O cerne da insurgncia refere-se partilha de imvel, restando fundamentada a improcedncia do pedido no fato de que, "em que pese ter sido adquirido durante a vigncia da Lei n. 9.278/96, observa-se que no o foi a ttulo oneroso, vez que o documento de f. 43 permite estabelecer esse juzo". O citado documento (f. 43), emitido pelo Municpio de Governador Valadares, em 11.10.1996, contm o cadastramento do apelado como "pretendente" ao lote de terreno, cuja pretenso de partilha no foi acolhida.
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Realmente, quanto ao lote de terreno, a aquisio de domnio pelo apelado deu-se a ttulo gratuito, descabendo, pois, a sua partilha, vez que no h contrato escrito entre os companheiros, submetendo-se a relao patrimonial decorrente da relao ao regime da comunho parcial de bens, o qual estabelece que so excludos da comunho os bens recebidos por doao (CC, art. 1.725 c/c art. 1.659, I). Mas h questo outra a ser analisada, porquanto restou comprovada, nos autos, a posterior construo de uma casa no referido lote de terreno. E, quanto casa erguida no lote de terreno durante a constncia da unio estvel, no tenho dvida de que deve ser partilhada, presuno juris tantum que seria infirmada apenas pelo contrato escrito entre os companheiros - aqui inexistente, repito. Em anotao ao art. 1.725 do Cdigo Civil, preleciona Milton Paulo de Carvalho Filho, verbis:
O artigo dispe sobre as relaes patrimoniais entre os companheiros. Determina o dispositivo que se aplicar a elas o regime da comunho parcial de bens, na ausncia de conveno em contrrio, que, no caso, o contrato escrito (art. 1.640). Esse regime tem como principal caracterstica a comunicao dos bens que sobrevierem ao casal na constncia do casamento. Ter-se- a presuno de que os bens onerosamente adquiridos durante a unio estvel so comuns, s podendo ser afastada por contrato escrito, no se admitindo nenhuma prova em contrrio. No h, pois, brechas para alegao de que no houve esforo comum (Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. Coord. Ministro Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007, p. 1.711).
A convivncia dos companheiros, cujos atributos permitem conferir-lhe a qualidade de entidade familiar, perdurou, contnua e publicamente, por mais de uma dcada, no se podendo admitir que a apelante partilhe apenas uma mquina de costura, deixando ao companheiro (apelado) a exclusividade da edificao erguida por esforo comum (presumido) no terreno por ele recebido em doao do municpio. Na ausncia de contrato escrito, vigora entre os companheiros, no que couber, o regime da comunho parcial de bens, impondo-se a meao dos aqestos, cujo acervo se presume formado com esforo comum, nos termos do art. 5, caput, da Lei n. 9.278/1996, que regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal, mens legis acolhida tambm pelo novo Cdigo Civil, que dispe, verbis: Art. 1.725 - Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Em anotao a esse dispositivo, no mesmo sentido da preleo doutrinria alhures, ensina Fabrcio Zamprogna Matiello (in Cdigo Civil comentado, So Paulo: LTR, 2003, p. 1.128, nota 3, em parte), verbis:
Incidentes as regras pertinentes comunho parcial, os bens que pertenciam a cada companheiro antes do incio da
relao permanecem sob domnio exclusivo, no se comunicando. No que concerne aos adquiridos durante a constncia da unio estvel, o homem e a mulher tm direito, individualmente, a uma frao ideal correspondente metade do acervo formado. irrelevante que os bens estejam inscritos apenas em nome de um dos conviventes, pois todos eles, incorporados ao patrimnio comum depois do incio da unio estvel, submetem-se s regras da comunho parcial e dividem-se por metade. Tampouco interessa o fato de o esforo econmico para aquisio ter partido apenas de um dos conviventes, dada a presuno de que ambos contriburam de alguma forma para a formao do acervo partilhvel.
direito de acrescer, implica sua extino, com a consolidao, paulatinamente, da nua propriedade em favor dos nus-proprietrios. - Para o deferimento da reintegrao de posse, o art. 927, do CPC, exige comprovao da posse pelo autor, do esbulho praticado pelo ru, da data do esbulho e da perda da posse. - Com a extino do usufruto e a consolidao da nua propriedade de metade do imvel em favor dos nus-proprietrios, no h que se falar em configurao de comodato pela cesso do uso de parte do imvel a um deles. - No configura esbulho a no-desocupao do imvel em descumprimento da notificao extrajudicial, se restou configurada a extino parcial do usufruto, consolidando-se a nua propriedade pelo nu-proprietrio, com o direito ao uso do bem. APELAO CVEL N 1.0079.05.198579-8 8/001 Comarca de Contagem - Apelante: M.C.S.R. - Apelada: G.A.A.F. - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto por M.C.S.R., nos autos da ao de reintegrao de posse que move contra G.A.A.F ., perante o Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Contagem, inconformada com os termos da r. sentena de f. 83/87, que julgou improcedente o pedido inicial e condenou-a ao pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 600,00, suspensa a exigibilidade. Em suas razes recursais (f. 89/98), sustenta que a apelada induziu o magistrado a cometer um erro crasso. Afirma que o usufruto do imvel vitalcio e sobre o todo, no apenas parte dele. Alega que a morte do excnjuge da apelante no importou na perda do usufruto sobre metade do bem. Assevera que a inteno dos cnjuges, ao reservar o usufruto sobre o imvel doado, era garantir o uso do bem de forma vitalcia, impedindo que fossem deixados ao relento.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURO SOARES DE FREITAS e CLUDIO COSTA.
Smula - DERAM PROVIMENTO, EM PARTE.
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Reintegrao de posse - Usufruto simultneo Usufruturios - Morte de um deles - Direito de acrescer - Ausncia de estipulao expressa Extino parcial - Nus-proprietrios - Metade do imvel - Consolidao da propriedade Comodato - No-configurao - Esbulho No-ocorrncia - Tutela possessria Requisitos - Falta
Ementa: Reintegrao da posse. Usufruto simultneo. Morte de um dos usufruturios. Ausncia de estipulao expressa do direito de acrescer. Direito de uso de metade do bem transferido aos nus-proprietrios. Comodato no configurado. Inexistncia de esbulho. Requisitos para concesso da tutela possessria. Ausncia. Improcedncia do pedido. - No usufruto simultneo, que o institudo em benefcio de duas pessoas, a morte de um dos usufruturios, salvo haver estipulao expressa nos termos do usufruto do
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Ante tais expendimentos, reiterando vnia, dou provimento ao recurso, em parte, para, reformando a sentena, incluir na partilha, na proporo de 50% (cinqenta por cento) para cada parte, a construo (casa) edificada no terreno de propriedade do apelado, situado na Rua Paraju, n. 25, bairro Turmalina, em Governador Valadares. Condeno os litigantes ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, naquele quantum, na proporo de 75% (setenta e cinco por cento) pelo apelado, ressaindo o restante apelante. Custas recursais, nas mesmas proporo e atribuio. como voto.
Sustenta que a improcedncia do pleito reintegratrio viola a sentena que homologou a separao judicial e a vontade das partes. Alega que, enquanto a apelante ocupar o imvel, a apelada, mesmo como nua-proprietria, no tem direito de uso e gozo do bem, diante da resciso do comodato. Sustenta que desnecessrio o registro do usufruto para fins de defesa da posse. Afirma que o magistrado a quo no poderia ter desprezado as provas dos autos, como aconteceu. Encerra suas razes, requerendo o provimento do recurso para a procedncia do pedido inicial. Contra-razes s f. 103/104, pela manuteno da deciso primeva. Ausente o preparo do recurso, apelante que litiga sob os auspcios da justia gratuita (f. 17). Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Revelam os autos que a apelante e seu ex-cnjuge, no ato da separao judicial, resolveram doar o nico imvel do casal a seus filhos, reservando a si, entretanto, o usufruto vitalcio do bem. Consta da cpia da certido exarada pela escriv da 1 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte que "o nico imvel existente, ou seja, direito e ao sobre a casa da rua R.C., Contagem, neste Estado, ser transferido aos filhos do casal, com usufruto vitalcio do casal, ficando convencionado que a mulher nada pagar ao varo a ttulo de aluguel da meao do referido imvel" (f. 11). Em 17/05/95, o ex-cnjuge da apelante, C.B.A., faleceu, deixando a apelante e nove filhos, dentre eles a apelada. Conforme se infere dos autos, a apelante, no ano de 2003, cedeu para sua filha G. o barraco existente atrs da casa, a ttulo verbal e gratuito. Em virtude da ocorrncia de desentendimentos, a apelante notificou a apelada para desocupar o bem. Diante da inrcia da apelada, a apelante ingressou com a presente demanda. Processado regularmente o feito, foi prolatada sentena de mrito julgando improcedente o pedido inicial. Inconformada, a autora interps o presente recurso. O usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa sem alterar-lhe a substncia, enquanto temporariamente destacado da propriedade.
A coexistncia harmnica dos direitos do usufruturio, construdos em torno da idia de utilizao e fruio da coisa e dos direitos do proprietrio, que os perde em proveito daquele, conservando todavia a substncia da coisa ou a condio jurdica de senhor dela (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. IV, 2000, p. 180).
usar e gozar da coisa, passando o usufruturio a ser titular desses direitos (ou faculdades), em detrimento do nuproprietrio. Como cedio, o usufruto extingue-se pela morte do usufruturio, o que se justifica na inteno de evitar os usufrutos sucessivos, assegurando a temporariedade do usufruto. Entretanto, o Cdigo Civil insere uma exceo regra (art. 740 do CC/1916 e 1.411 do CC/2002), permitindo que, constitudo o usufruto em favor de dois ou mais indivduos, extinga-se a parte de cada um dos que falecerem, salvo se, por estipulao expressa, o quinho do pr-morto couber aos sobreviventes. Assim, tendo sido institudo o usufruto em benefcio de duas pessoas, na ausncia de estipulao expressa, com a morte de uma delas, a extino do direito real em relao metade da propriedade evidente. Sobre o tema a doutrina de Maria Helena Diniz:
O usufruto simultneo (RT 496:199 e 453:210) o instituto por ato inter vivos para beneficiar vrias pessoas, extinguindo-se, gradativamente, em relao a cada uma das que falecerem. De maneira que, com a morte de cada usufruturio, a nua-propriedade consolida-se, paulatinamente, atingindo sua plenitude por ocasio do bito do ltimo usufruturio simultneo. Tal o que ocorre, salvo se no ttulo constitutivo houver estipulao expressa de que a morte de um deles reverter em favor dos sobreviventes, acrescendo aos quinhes destes a parte do falecido. Ter-se- ento o direito de acrescer (RT. 442:162) (In Cdigo Civil anotado, 5. ed., Saraiva, p. 579).
No caso especfico dos autos, a apelante e seu excnjuge estabeleceram um usufruto simultneo sobre o bem imvel doado aos seus filhos, conforme se extrai da leitura do doc. de f. 11, mas no estipularam o direito de acrescer na hiptese de falecimento de um deles. Dessa forma, com o falecimento de C. em 17.05.95, a propriedade plena dos filhos da apelante com o de cujus consolidou-se no que se refere metade do imvel objeto da demanda. Assim, como muito bem concluiu o d. juiz singular, com o falecimento do marido da apelante, houve a extino da parte do usufruto institudo em favor do cnjuge varo, permanecendo inalterada a parte que cabia recorrente. Dessa forma, h que se reconhecer que, na realidade, no restou configurado o comodato, j que a r, como nua-proprietria, tem direito de uso e gozo da parte que era de seu pai, cujo usufruto extinguiu-se com sua morte, em 1995. Sendo assim, a no-desocupao do bem pela apelada no implicou esbulho possessrio, que autorizaria a concesso da reintegrao de posse. Os requisitos da ao de reintegrao de posse, previstos no art. 927 do CPC, so:
I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru;
No caso especfico do usufruto, vale lembrar que ocorre o desmembramento temporrio dos direitos de
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III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Expurgos inflacionrios Plano Collor II - Caderneta de poupana - Saldo no bloqueado - Conta bancria - Prova MP 294/91 - Trintdio anterior vigncia Correo pelo IPC de fevereiro - Necessidade Diferena devida - Liquidao de sentena Imprescindibilidade
Ementa: Civil e processual civil. Ao de cobrana. Expurgos inflacionrios. Plano Collor II. Caderneta de poupana. Saldo no bloqueado. Prova da existncia da conta bancria. Trintdio iniciado antes da vigncia da MP 294/91. Correo pelo IPC de fevereiro. Necessidade. Diferena devida. Liquidao de sentena necessria. Reforma da sentena. Recurso conhecido e parcialmente provido. - A MP 294/91 e a Lei 8.177/91 determinaram a correo do saldo de caderneta de poupana em fevereiro de 1991 pelo ndice composto da variao do BTNF e da TRD, e nos meses seguintes, pela TR, sendo inaplicvel no perodo o IPC. - Se o prazo de trinta dias de renovao da conta poupana teve incio antes da edio da MP 294/91, deve-se aplicar, na atualizao do saldo, o IPC de fevereiro de 1991, de 21,87%, sob pena de violao ao direito adquirido. - necessria a liquidao de sentena para apurao do exato valor da condenao. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Alverina Pereira da Silva ajuizou ao de cobrana contra Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A., pretendendo o recebimento de diferenas de correo monetria referentes aos expurgos inflacionrios do plano Collor II, no pagos pela r em sua conta poupana. Alegou, em suma: que mantinha uma conta poupana com a r, n 623.552-4; que, no perodo entre fevereiro/maro de 1991, a r corrigiu o saldo no bloqueado de sua poupana em 7%; que a correo deveria ter sido da ordem de 21,87%, referente ao IPC de fevereiro, conforme regras do Decreto-lei 2.284/86 e da Lei 7.830/89; que faz jus diferena de correo no paga pela r, decorrente do expurgo do Plano Collor II; que a Lei 8.177/91 determinou a correo pela TR, mas ela inaplicvel s contas renovadas no ms de fevereiro/91; que a r adotou ilegalmente as determinaes da nova lei s renovaes anteriores a sua validade; que a lei civil no retroage para atingir casos pretritos, principalmente se for causar prejuzo e desrespeitar direito adquirido; que a prescrio no caso se d pelo art. 177 do CC/1916. Requereu a concesso da gratuidade judiciria, o julgamento antecipado da lide e a condenao da r a pagar o valor de R$ 497,50 devidamente corrigido e acrescido de juros. O MM. Juiz deferiu a gratuidade judiciria em favor da autora (f. 21). A instituio financeira r contestou (f. 24/38), argindo preliminar de inpcia da inicial por ausncia de contrato bancrio, preliminar de ilegitimidade passiva, por apenas ter seguido as determinaes da Unio Federal, editadas pelo BACEN. Levantou a prejudicial de mrito de prescrio qinqenal, com base no art. 178, 10, III, do CC/1916. No mrito, requereu a improcedncia do pedido inicial, sustentando a exatido do ndice de correo aplicado no saldo de poupana da autora e a aplicabilidade da nova lei sem que haja violao ao direito adquirido.
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Dos requisitos acima citados, embora a apelante tenha comprovado a sua posse sobre o bem, o esbulho no restou configurado, em virtude da transferncia do direito de uso de metade do bem apelada, com o bito do seu pai, ex-usufruturio do bem. vista do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a sentena que julgou improcedente o pleito reintegratrio. Custas recursais, pela apelante, suspensa a exigibilidade. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS.
APELAO CVEL N 1.0313.07.224116-6 6/001 - Comarca de Ipatinga - Apelante: Alverina Pereira da Silva Apelado: Unibanco Unio Bancos Brasileiros S.A. Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2008. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas
Aps impugnao feita pela autora, foi prolatada a sentena com base no art. 330, I, do CPC (f. 60/70), na qual o MM. Juiz rejeitou as preliminares e a prejudicial de mrito argidas pela r e julgou improcedente o pedido inicial, aps concluir que a Lei 8.177/91 teve origem na MP 229, de 31.01.1991, surtindo efeito a partir da, razo pela qual considera correta a aplicao do ndice da TRD s cadernetas a partir de 1.02.1991. Constou do dispositivo da sentena (f. 69/70):
Posto isso, julgo improcedente o pedido, decidindo o processo com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios, que arbitro em quantia correspondente a R$ 500,00, atento ao que determina o pargrafo quarto do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, suspensa a exigibilidade em razo do deferimento da gratuidade de justia.
A autora recorreu (f. 72/77), pedindo a reforma da sentena. Para tanto, ratificou as teses esposadas na inicial e afirmou que a sentena contraria jurisprudncia dominante nos tribunais e no STJ. A r apresentou contra-razes (f. 82/87), pugnando pelo desprovimento do recurso da autora. o relatrio. Juzo de admissibilidade: Conheo do recurso da autora, porque prprio e tempestivo, ressaltando que ela est isenta do preparo recursal por ser beneficiria da gratuidade judiciria (f. 21). Preliminar. No foram argidas preliminares no presente recurso. Mrito. A autora recorreu da sentena pela qual foi julgado improcedente seu pedido de condenao da r a pagar diferena decorrente de inaplicao do expurgo inflacionrio do Plano Collor II, em saldo de sua caderneta de poupana. A apelante sustenta que foi aplicado, no perodo entre fevereiro e maro de 1991, ndice de 7% na correo do saldo remanescente de sua caderneta de poupana (no bloqueados pelo Bacen), afirmando que deveria ter sido corrigido pelo IPC de fevereiro/1991, equivalente a 21,87%. Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste razo em parte apelante. Vejamos. A autora mantinha uma conta poupana com a r em 1991, nmero 0643.623552-4, conforme documentos de f. 10 e 12. Ela sustenta que a instituio financeira r/apelada no aplicou o ndice de correo monetria, IPC, expurgado no plano econmico governamental conhecido como 'Collor II', de 21,87%, no perodo entre fevereiro e maro de 1991, no saldo de sua conta no bloqueada pelo BACEN. Pediu a condenao da r para pagar a diferena entre os ndices de correo monetria
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por ela aplicados, de percentual mais reduzido, e o expurgado pelo plano governamental. J a instituio bancria apelante sustenta que j restou disciplinado pelo STJ que a correo das cadernetas de poupana aniversariantes a partir de 1.01.1991 deveria ser feita pela variao da TRD, nos termos da Lei 8.177/91, e que apenas cumpriu as disposies legais (f. 85). Pois bem. A caderneta de poupana foi criada pela Resoluo 20, de 1966, do Banco Central. Ela constitui modalidade de contrato de depsito em conta corrente concebido com a finalidade primeira de captao de recursos populares que, como atrativo maior a pequenos investidores, sempre se fez destacar como meio de defesa contra os efeitos nefastos da inflao, representando, dessa sorte, a garantia de preservao do valor aquisitivo do numerrio poupado. Assim, nos contratos bancrios de depsito de poupana, surge o dever do banco de restituir o valor depositado acrescido de correo monetria e dos juros devidos. Nesse sentido:
Nessa modalidade de contrato, o banco no presta ao poupador o servio de manter sob sua guarda o numerrio deste, sendo certo que a finalidade do contrato, sob a tica do poupador, no o depsito, mas o rendimento constituindo o depsito, nesse caso, um nus a ser recompensado pelo banco mediante o crdito do rendimento (REsp 173.379, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 04.12.2001, DJ de 25.02.2002).
Os ndices de correo dos saldos de caderneta de poupana so mutveis e tm como base as disposies legais. No caso, trata-se de analisar a aplicabilidade do IPC para correo do saldo de poupana entre fevereiro e maro de 1991. At a promulgao da Medida Provisria 168/90, as cadernetas de poupana eram remuneradas com base no IPC, conforme a regra do art. 17, III, da Lei 7.730/1989, que dispe:
Art. 17 - Os saldos das cadernetas de poupana sero atualizados: [...] III - a partir de maio de 1989, com base na variao do IPC verificada no ms anterior.
O ndice de correo foi alterado pela MP 189, de 30 de maio de 1990, que escolheu o BTN (Bnus do Tesouro Nacional) Fiscal para corrigir a poupana a partir de ento. Assim, com a Medida Provisria 189/90, convertida na Lei 8.088/90, as contas de poupana passaram a ser corrigidas pelo BTN Fiscal, ndice apurado com base no ms anterior, conforme dispe o art. 2, 4, a, da referida lei:
Art. 2 Os depsitos de poupana, em cada perodo de rendimento, sero atualizados monetariamente pela variao do
valor nominal do BTN e rendero juros de cinco dcimos por cento ao ms. [...] 4 A atualizao monetria de que trata este artigo ser computada mediante a aplicao da variao do valor nominal do BTN verificada: a) para os depsitos de pessoas fsicas e entidades sem fins lucrativos, no ms imediatamente anterior ao do crdito de rendimentos; e [...]
ser utilizado um ndice composto da variao do BTN Fiscal observado entre a data do ltimo crdito de rendimentos, inclusive, e o dia 1 de fevereiro de 1991, e da TRD, a partir dessa data e at o dia do prximo crdito de rendimentos, exclusive.
Em 31.01.1991 foi editada nova Medida Provisria, n 294/91, que alterou novamente o ndice de atualizao dos valores existentes nas contas de poupana. A MP 294/91 extinguiu o BTN Fiscal, conforme disps o art. 3, I, da referida lei:
Art. 3 Ficam extintos a partir de 1 de fevereiro de 1991: I - o BTN Fiscal institudo pela Lei n 7.799, de 10 de julho de 1989;
A MP 294/91 tambm determinou a correo dos saldos de poupana, a partir de 1.01.1991, pela TRD (Taxa Referencial Diria), que substituiria o ndice anterior (BTN Fiscal): Previu a MP 294/91:
Art. 11. Em cada perodo de rendimento, os depsitos de poupana sero remunerados: I - como remunerao bsica, por taxa correspondente acumulao das TRD no perodo transcorrido entre o dia do ltimo crdito de rendimento, inclusive, e o dia do crdito de rendimento exclusivo; II - como adicional, por juros de meio por cento ao ms. [...] Art. 12. O disposto no artigo anterior aplica-se ao crdito de rendimento realizado a partir do ms de fevereiro de 1991, inclusive. Pargrafo nico. Para o clculo do rendimento a ser creditado no ms de fevereiro de 1991 (cadernetas mensais) e os meses de fevereiro, maro e abril (cadernetas trimestrais), ser utilizado um ndice composto da variao do BTN Fiscal observado entre a data do ltimo crdito de rendimentos, inclusive, e o dia 1 de fevereiro de 1991, e da TRD a partir dessa data e at o dia do prximo crdito de rendimentos, exclusive.
A instituio financeira apelada sustentou a utilizao dos ndices determinados na Lei 8.177/91, na atualizao do saldo de poupana da apelante, e esta, por sua vez, no discorda de tal fato, mas sustenta a aplicabilidade do IPC/IBGE. Como ficou claro, os poupadores que possuam contas de poupana abertas ou renovadas aps 1 de fevereiro de 1991 no tm direito aplicao de ndice outro, diverso dos determinados na Lei 8.177/91, que especial. Contudo, analisando os documentos apresentados pela autora, especialmente o extrato de f. 10, o que se observa que a data de aniversrio de sua conta poupana era todo dia 28, passando a ser dia 1 em maro de 1991 (f. 12), conforme determinao do art. 12 da Lei 8.177/91. Assim, a renovao de seu contrato teve incio no trintdio legal para atualizao, em 28.01.1991, antes, portanto, da edio da MP 294/91 (1.01.1991). Sendo assim, a modificao introduzida aps iniciado o trintdio de rendimento da conta poupana ofende a Constituio por ferir o ato jurdico perfeito. O critrio de remunerao estabelecido na norma supracitada, conhecida como Plano Collor II, no tem aplicao s cadernetas de poupana com perodos mensais iniciados at 1.02.1991, quando a norma foi editada (tempus regit actum). Tanto assim que foi editada a Smula 295 do STJ que dispe: "A Taxa Referencial (TR) indexador vlido para contratos posteriores Lei 8.177/91, desde que pactuada". Nesse sentido:
1) Direitos econmico e processual. Embargos declaratrios. Poupana. Plano Collor II. Fevereiro/91 (Lei 8.177/91). Conta iniciada com janeiro/91. Legitimidade passiva ad causam do banco captador da poupana. Modificao do critrio de reajuste. Impossibilidade. Embargos acolhidos com efeitos modificativos. Recurso especial desacolhido. I - Tendo-se verificado que se cuida de cobrana de expurgo inflacionrio decorrente do Plano Collor II, e no do Plano Collor I, desaparece o fundamento para a decretao de carncia da ao por ilegitimidade passiva da instituio financeira depositria. E, tendo sido este o fundamento do acrdo embargado, ho de ser acolhidos os declaratrios em seus efeitos modificativos. II - Eventuais alteraes na poltica econmica, decorrentes de planos governamentais, no afastam, por si, a legitimidade ad causam das partes envolvidas em contratos de direito privado, inclusive as instituies financeiras que atuam como agentes captadores em torno de cadernetas de poupana. III - No se confundem com a espcie os precedentes que versam sobre o bloqueio dos cruzados novos, nos quais se
A MP 294 de 31.01.91 foi reeditada em 06.02.1991 e convertida na Lei 8.177, de 01.03.1991, mantendo seus efeitos, portanto, desde sua edio, 31.01.1991. Assim, a partir de 1.01.1991, o ndice de correo do saldo de poupana passou a ser a TRD e em fevereiro/91, especificamente, a correo seria feita por ndice composto - variao do BTN fiscal em janeiro e a TRD, como estipulado no art. 13 da Lei 8.177/91, que reproduziu o art. 12 da MP 294/91 supratranscrito. Consta da Lei 8.177/91:
Art. 13. O disposto no artigo anterior aplica-se ao crdito de rendimento realizado a partir do ms de fevereiro de 1991, inclusive. Pargrafo nico. Para o clculo do rendimento a ser creditado no ms de fevereiro de 1991 - cadernetas mensais - e nos meses de fevereiro, maro e abril - cadernetas trimestrais -,
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proclamou a ilegitimidade passiva da instituio financeira captadora dos recursos, uma vez que, in casu, as contaspoupana foram iniciadas posteriormente quela medida restritiva, no sendo, por essa razo, alcanadas pela mesma. IV - O critrio de remunerao estabelecido no art. 13 da MP 294/91 (Lei 8.177/91) no se aplica s cadernetas de poupana abertas ou renovadas antes de 31 de janeiro de 1991, data de sua edio (EDecl no REsp 166.853/SP , 4 Turma/STJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 11.02.1999, DJ de 29.03.1999). 2) Caderneta de poupana. Remunerao no ms de janeiro de 1991. Plano Collor II. Valores disponveis. Legitimidade passiva da instituio financeira. Direito adquirido. 1. A instituio financeira parte legtima para figurar no plo passivo de ao de cobrana, na qual busca o autor receber diferena no depositada em caderneta de poupana no ms de janeiro de 1991, relativamente a valores no bloqueados. 2. Os critrios de remunerao estabelecidos na Medida Provisria n 294, de 31.01.91, convertida na Lei n 8.177, de 1.03.91, no tm aplicao aos ciclos mensais das cadernetas de poupana iniciados antes de sua vigncia. 3. Recurso especial no conhecido (REsp 152.611/AL, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 17.12.1998, DJ de 22.03.1999).
1) Da correo monetria do dbito judicial: A correo monetria no se constitui em um plus; no uma penalidade, sendo, to-somente, a reposio do valor real da moeda, corrodo pela inflao. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. pacfico na jurisprudncia desta Colenda Corte o entendimento segundo o qual devida a aplicao dos ndices de inflao expurgados pelos planos econmicos governamentais (Planos Bresser, Vero, Collor I e II), como fatores de atualizao monetria de dbitos judiciais (Ag 967.006, deciso monocrtica/STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 08.11.2007, DJ de 14.11.2007). 2) Por fora da Lei n 8.088, de 31.10.90, o BTN serviu de ndice de remunerao dos depsitos em caderneta de poupana at 31.01.91. A Medida Provisria n 294, de 31.01.91, convertida na Lei n 8.177/91, por sua vez, que elegeu a TRD como ndice de correo das cadernetas de poupana, tem aplicao, apenas, nos perodos mensais iniciados aps a sua vigncia (REsp 254.891/SP , 3 Turma/STJ, Rel. MIn. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 29.03.2001, DJ de 11.06.2001). 3) I - Iniciada ou renovada caderneta de poupana, norma posterior que altere o ndice de correo incidente sobre tal modalidade de investimento, no pode retroagir para alcan-la. Tendo incidncia imediata e dispondo para o futuro, no afeta as situaes jurdicas j constitudas. II - O critrio de atualizao estabelecido quando da abertura ou renovao automtica das cadernetas de poupana, para vigorar durante o perodo mensal seguinte, passa a ser, a partir de ento, direito adquirido do poupador. [...] (AC no REsp n 10.475/RS, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU de 27.10.1992). 4) [...] As alteraes do critrio de atualizao da caderneta de poupana previstas pelos Planos Cruzado e Vero no podem refletir sobre os depsitos que j tiveram seus perodos aquisitivos iniciados, devendo-se observar as regras em vigor no incio do respectivo trintdio (REsp 149.255/SP , 4 Turma/STJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 26.10.1999, DJ de 21.02.2000).
Isso porque a contratao foi feita com base em ndice anterior ao referido diploma legal. Portanto, conforme o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, o poupador tem direito adquirido ao clculo da correo monetria plena somente de acordo com as normas vigentes por ocasio da contratao ou da renovao do investimento. Sendo o contrato de caderneta de poupana renovado a cada ms, durante o seu curso no pode ocorrer alterao unilateral das regras contratadas, uma vez que os princpios insertos na Constituio da Repblica, com exceo da norma penal mais benfica, afastam a possibilidade de a nova norma legal retroagir. Nesse mesmo sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
1) invivel recurso extraordinrio que tende a contrariar jurisprudncia assentada pelo STF, segundo a qual os depositantes em caderneta de poupana tm direito correo monetria do saldo de suas contas pelo ndice vigente no incio do perodo contratual (RE-AgR 278.980/RS, 1 Turma/STF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 05.10.2004, DJ de 05.11.2004). 2) Firmou-se a jurisprudncia do STF no sentido de reconhecer a depositantes em caderneta de poupana direito correo monetria do saldo de suas contas pelo ndice vigente no incio do perodo contratual (RE-AgR 243.890/RS, 1 Turma/STF, Rel. MIn. Seplveda Pertence, j. em 31.08.2004, DJ de 17.09.2004).
Tambm nesse sentido o entendimento do egrgio Superior Tribunal de Justia:

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A correo monetria, realmente, matria de ordem pblica e deve ser plena para evitar o confisco e enriquecimento sem causa da apelante, sendo devida por fora da Lei 6.899/81, que a instituiu no pas. Segundo a jurisprudncia dominante, so devidos os expurgos inflacionrios na atualizao monetria, observado o princpio teleolgico de preservao do valor monetrio da moeda frente corroso provocada pela inflao, no constituindo, assim, nenhum acrscimo patrimonial ao saldo de poupana, porm, simples manuteno do status quo ante. Inaplicado o ndice contratado para a correo do saldo de poupana de fevereiro/91, assiste razo apelante em sua pretenso. Lado outro, a MP 294/91 extinguiu o BTN Fiscal, utilizado como ndice de correo da poupana at janeiro de 1991. Como o BTN era medido pelo IPC/IBGE, o entendimento majoritrio da jurisprudncia o de que deve ser aplicado o IPC, porque o ndice
que melhor reflete a inflao no Pas, para a correo de poupana em fevereiro de 1991, cujo trintdio teve incio antes de 1.02.1991 (MP 294/91). Assim, merece ser deferido o pedido da autora de aplicao do IPC de fevereiro/91, 21,87%, para correo do saldo de sua poupana, existente em 28.02.1991, porque, a partir da, o contrato se renovar com as novas regras da MP 294/91 de 31.01.1991. Nesse sentido:
1) Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Smula n 179/STJ. 1. Nos depsitos judiciais, deve incidir a correo monetria que configure a real desvalorizao da moeda, inclusive os expurgos inflacionrios das cadernetas de poupana. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 538.832/RS, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 25.05.2004, DJ. de 02.08.2004). 2) Liquidao de sentena - ndice do IPC - Aplicao. - Se na vigncia dos sucessivos planos econmicos implantados pelo governo, continuou a existir a inflao, devem ser aplicados seus verdadeiros ndices que reflitam a real inflao do respectivo perodo e este resultado s seria alcanado se a indexao for feita pelo IPC, e no pelo BTN. Recurso parcialmente provido para determinar a aplicao do ndice de fevereiro de 1991 (21,87%), deduzidos os 7% da TR j aplicados (Resp 65.021/SP , 1 Turma/STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 31.05.1995, DJ de 14.08.1995). 3) Ementa: Ao de cobrana - Correo monetria - Conta de poupana - Plano Collor II - Fevereiro/maro 1991. - A partir da promulgao da Lei 8.177/91, o ndice aplicvel correo dos ativos financeiros no bloqueados pelo Plano Collor II, no perodo de fevereiro a maro de 1991, tornouse o IPC (AC 1.0313.07.215456-7/001, 11 CCvel/TJMG, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, j. em 05.12.207, DJ de 15.12.2007). 4) Em resumo, merece acolhimento o recurso para decretar a procedncia do pedido e condenar o ru no pagamento do IPC de 44,80% em abril de 1990, referente ao Plano Collor I, bem como a diferena entre o percentual pago e o devido de 21,87%, referente ao Plano Collor II (BTN de jan./91 a ser pago em fev./91). Todas as diferenas apuradas devero ser atualizadas pela Tabela Prtica do Tribunal de Justia, acrescentando-se a cada uma delas somente os juros de 0,5% ao ms da mesma forma como computados nas cadernetas de poupana, at a citao. Da em diante, incidiro, alm da correo monetria, os juros de mora de 1% ao ms (art. 406 do Cdigo Civil/2002) (AC 71954599/Santos, 11 Cmara de Direito Privado/TJSP , Rel. Des. Gilberto dos Santos, j. em 19.12.2007). 5) Quanto ao ndice a ser aplicado, para o Plano Collor II, em fevereiro de 1991, cabvel a aplicao do IPC de 21,87% conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia: Embargos de declarao. Aplicao do IPC no ms de fevereiro de 1991 no percentual de 21,87%. 1. A correo monetria para o ms de fevereiro/91 farse- com base no ndice de 21,87% - referente ao IPC fevereiro/91 - adotado para o INPC daquele ms. Precedentes.
2. Embargos acolhidos (EDecl no REsp 731048/SP , Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 05.10.2006, p. 292). Processual civil. Recurso especial. Prequestionamento. Depsito judicial. Correo monetria. IPC fevereiro de 1991. 21,87%. Ufir. Julho e agosto de 1994. 1. A falta de prequestionamento da matria federal impede o conhecimento do recurso especial (Smula 282 do STF). 2. Nos depsitos judiciais, o ndice de correo monetria aplicvel ao ms de fevereiro de 1991 deve ser o correspondente ao IPC do perodo, qual seja 21,87%. Precedentes. 3. Pacfico o entendimento desta Corte no sentido da utilizao da Ufir, como fator de correo para os meses de julho e de agosto de 1994 (AGA 438A58/PR). 4. Recurso especial parcialmente provido (REsp 600725-RS; Recurso Especial 2003/0185081-5, Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 07.10.2006, p. 272) (AC 7.177.270-0/So Carlos, 21 Cmara de Direito Privado/ TJSP , Rel. Des. Souza Lopes, j. em 28.11.2007). 6) [...] Os ndices integrais a serem aplicados no clculo de correo monetria, includos os expurgos inflacionrios, de acordo com a orientao da jurisprudncia, so de 26,06% em junho de 1987, 42,72% em janeiro de 1989, 10,14% em fevereiro de 1989, 84,82% em maro de 1990, 44,80% em abril de 1990, 7,87% em maio de 1990, 21,87% em fevereiro de 1991 e 11,79% em maro de 1991 (Ap. Cv. 429.722-1/Divinpolis, 3 CCvel/TAMG, Rel. Juiz Maurcio Barros, DJ de 04.08.2004).
A apelante apresentou planilhas de f. 11 e 13, informando que a diferena devida de R$ 497,50. Nesse ponto, tenho que no assiste razo apelante. que os clculos apresentados na inicial foram confeccionados de forma unilateral sem a presena do contraditrio, razo pela qual no podem ser utilizadas como prova do dbito. No caso, o clculo da diferena deve ser apurado por liquidao. Em liquidao, ao montante da diferena apurada com a inaplicao do percentual de correo expurgado pelo Plano Collor II, dever ser acrescida de correo monetria como prev a Lei 6.899/81, pelo ndice da tabela da Corregedoria-Geral de Justia de MG, porque condizente com o Decreto 86.649/1981, que regulamentou a Lei 6.899/81, e com suas alteraes posteriores, alm de no clculo serem consideradas a variao da ORTN, OTN, BTN, TR, IPC-r e INPC, a incidir da data em que o expurgo se tornou devido, ou seja, da data do prejuzo. Sobre tal montante de diferena apurada devero incidir juros moratrios, conforme art. 293 do CPC, de 1% ao ms, a partir da citao (219.07.2007 - f. 22v./23), como disposto no art. 219, caput, do CPC. A pretenso da inicial no procede somente quanto planilha de clculo apresentada pela autora, sendo mnima a sua sucumbncia.
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Dispositivo. Isso posto, dou provimento parcial apelao da autora para reformar a sentena e julgar procedente em parte o pedido, condenando a r a pagar diferena de correo monetria inaplicada no saldo de poupana da autora em fevereiro de 1991, com base no IPC de 21,87%, a ser calculada em liquidao, com os acrscimos determinados nesse voto. Condeno a r ao pagamento de custas e honorrios advocatcios que arbitro em R$ 760,00, conforme art. 21, pargrafo nico, do CPC, e em face do pequeno valor da causa. Custas recursais, pela apelada. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUCAS PEREIRA e EDUARDO MARIN DA CUNHA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024. 06.235290-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte Apelantes: 1) Localiza Rent a Car Ltda., 2) Estado de Minas Gerais - Apelados: Localiza Rent a Car Ltda., Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2008. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Luza Cristina M. Carneiro, e proferiu sustentao oral, pela 1 apelante, a Dr. Tnia Maria Amaral Dink Huysen. DES. ALMEIDA MELO - Ouvi, atentamente, a sustentao oral. Recebi os advogados, tomei conhecimento do memorial e dos pareceres. Realmente, um escritrio de alto nvel, e este julgamento, ao tratar do novo caso de incidncia do ICMS, na venda de bens do ativo fixo da empresa locadora de veculos, pelo que estou sabendo, pioneiro na 2 instncia. Conheo da remessa oficial (f. 190-TJ), nos termos do pargrafo nico do art. 12 da Lei n 1.533/51, e dos recursos voluntrios, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 187/190-TJ concedeu, em parte, a segurana postulada nos termos da liminar deferida, para determinar que no seja imposta impetrante, em transferncias-alienaes futuras de veculos, que delibere desativar, em prazo inferior ao Decreto 44.389/2006, a proibio contida no art. 435 e seu 1. Sustenta a primeira apelante, na apelao de f. 202/223-TJ, que a venda de bens do ativo fixo no est sujeita incidncia de ICMS, uma vez que essa operao se encontra fora do campo do imposto. Alega que o princpio da legalidade foi violado, considerando que o Convnio n 64/06 criou nova hiptese de incidncia tributria do ICMS. Invoca o disposto no art. 179, IV, pargrafo nico, da Constituio Federal. Na segunda apelao (f. 225/233-TJ), diz o Estado de Minas Gerais que a restrio contida no art. 435 do RICMS/2002 no confere limitao injusta ao exerccio da atividade da apelada.
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Mandado de segurana - Impugnao de ato ICMS - Veculo - Venda do ativo fixo Locadora de veculo - Prazo de doze meses Lei complementar - Convnio n 64/06 No-cabimento - Princpio da reserva legal
Ementa: Mandado de segurana. Ato impugnado. ICMS. Venda de veculos do ativo fixo. Empresa locadora de veculos. Prazo de doze meses. Lei complementar. Convnio n 64/06. Descabimento. Princpio da reserva legal. - Nos termos do art. 146, III, a, da Constituio Federal, cabe lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre a definio de tributos e de suas espcies, bem como em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, aos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes. - indevida a incidncia de ICMS sobre a operao de venda de veculos integrantes do ativo fixo antes de doze meses da data da aquisio na montadora, quando realizada por pessoa jurdica que explore atividade de locao, com base no Convnio n 64/06, considerando que estabelece fator gerador do tributo, base de clculo e contribuinte. Somente se sujeitam incidncia de ICMS bens que, juridicamente, se identificam como mercadorias, a teor do disposto no art. 155, II, da Constituio da Repblica. D-se provimento primeira apelao e nega-se provimento ao segundo recurso.
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Contra-razes s f. 235/245 e 246/249-TJ. Pretende a impetrante, mediante este mandado de segurana, que o impetrado se abstenha de exigir-lhe o recolhimento do ICMS na alienao de veculos antes do prazo de 12 (doze) meses, adquiridos diretamente da montadora pelas empresas de locao, bem como a iseno de gravame no rgo de trnsito - Detran/MG. Examino a questo jurdica da matria. Nos termos do disposto no art. 146, III, a, da Constituio da Repblica, cabe lei complementar:
Art. 146 - [...] III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) - definio de tributos e de suas espcies, bem como em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de calculo e contribuintes.
Todavia, em 07.07.06, sobreveio o Convnio ICMS n 64, que estabelece disciplina para a operao de venda de veculo autopropulsado realizada por pessoa jurdica que explore atividade de produtor agropecurio, locao de veculos e arrendamento mercantil, com menos de 12 (doze) meses da aquisio da montadora. Cito a clusula primeira:
Clusula Primeira. Na operao de venda de veculo autopropulsado, realizada por pessoa jurdica que explore a atividade de produtor agropecurio, locao de veculos e arrendamento mercantil, antes de 12 (doze) meses da data da aquisio junto montadora, dever ser efetuado o recolhimento do ICMS em favor do estado do domiclio do adquirente, nas condies estabelecidas neste convnio (f. 99-TJ).
DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo. DES. AUDEBERT DELAGE - Sr. Presidente. Registro o recebimento do memorial, registro, tambm, ter ouvido com ateno a sustentao oral. Acompanho o voto de V. Ex., como Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO.
Nesse sentido, o Decreto Estadual n 44.389, de 25.09.06:

Art. 430 - Na operao de venda de veculo autopropulsado antes de 12 (doze) meses da data da aquisio junto montadora, realizada por pessoa jurdica que explore a atividade de locao de veculos, dever ser efetuado o recolhimento do ICMS em favor da unidade da Federao do domiclio do adquirente, nas condies estabelecidas neste Captulo (f. 101-TJ).
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Nos termos dos citados dispositivos legais, devida a incidncia de ICMS na operao de venda de veculo autopropulsado antes de doze meses da data da aquisio na montadora, quando realizada por pessoa jurdica que explore a atividade de locao. Evidentemente que convnio no instrumento de imposio fiscal, sob pena de violao explcita ao princpio da reserva legal, previsto no art. 150, I, da Constituio da Repblica. Logo, no pode a apelante, que no contribuinte do imposto, ser compelida ao recolhimento do ICMS, com base nas citadas normas, quando da alienao de bem (veculo) do seu ativo fixo, no importando a data
Indenizao - Dano moral - Dano material Cumulao - Contrato - Descumprimento nus da prova - Fatos constitutivos do direito Comprovao - Ausncia
Ementa: Indenizao. Danos morais e materiais. Descumprimento contratual. Onus probandi do autor. Fatos constitutivos do direito. No-comprovao. Art. 333, I, CPC. Recurso desprovido. - O nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, conforme insculpido no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Apelao Cvel n 1.0702.05.235575-8 8/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Lus Antnio da Silva Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 65-295, jan./mar. 2008
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da aquisio, tendo em vista que elas estabelecem, indevidamente, fato gerador, base de clculo e contribuinte. Conforme bem manifestou a impetrante, "o princpio da legalidade, previsto no art. 5, II, da CF est sendo ofendido, eis que no h previso constitucional para a incidncia de ICMS sobre o descarte/alienao de ativo imobilizado de empresas". Saliento, ainda, que, nos termos do disposto no art. 155, II, da Constituio da Repblica, somente se sujeitam incidncia de ICMS bens que, juridicamente, se identificam como mercadorias. Segundo o art. 4 da Lei Complementar n 87/96 (f. 78-TJ), contribuinte do imposto qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade, operaes de circulao de mercadoria. Portanto, veculos que so destinados locao, integrantes do ativo fixo da locadora, no podem ser alcanados pelo referido imposto, quando da sua posterior venda, uma vez esgotada sua vida til econmica. Dou provimento primeira apelao para reformar, em parte, a r. sentena, para que o impetrado se abstenha de exigir da impetrante o ICMS, quando da alienao de veculos integrantes de seu ativo fixo, antes do prazo de 12 (doze) meses da data de sua aquisio da montadora, e nego provimento ao segundo recurso. Custas, ex lege.
Apelado: EF Viagens Turismo Ltda. - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de dezembro de 2007 - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais c/c danos morais proposta por Luiz Antnio da Silva em face de EF Viagens Turismo Ltda., objetivando o ressarcimento pelos danos sofridos e a devoluo dos cheques sustados, ante o descumprimento, por parte da suplicada, do contrato firmado entre as partes. Emerge do presente feito que tal contrato versa sobre um curso de lngua inglesa com durao de seis semanas, devendo as aulas ser ministradas em Londres/Inglaterra, onde o suplicante seria acolhido por uma famlia selecionada pela Escola de Lngua Inglesa de Londres. Entretanto, alega o suplicante que, quando chegou a Londres, no foi acolhido pela famlia nem foi admitido pela Escola de Lngua Inglesa, razo pela qual requer o ressarcimento pelos danos morais e materiais, bem como a devoluo dos 12 cheques alusivos ao pacto que fora por ele sustado. Apresentada contestao s f. 69-80, sustenta a requerida EF Viagens Turismo Ltda. que o no-cumprimento do contrato deu-se por culpa exclusiva do requerente, que deixou de utilizar o servio transfer do aeroporto que estava sua espera, comparecendo um nico dia escola de ingls em Londres, no tendo mais entrado em contato com a suplicada nem mesmo ido para a casa de famlia que lhe tinha sido indicada. Esclarece, ainda, que o requerente, ora apelante, em verdade, utilizou maliciosamente do curso em questo com o objetivo nico de obter o visto de estudante para a entrada na Inglaterra com o propsito de trabalhar ilegalmente nesse pas, e no de estudar. Sentena de f. 196/199, na qual a ilustre Juza de Direito da 10 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia julgou improcedente o pedido formulado pelo autor, ao fundamento de que no restou comprovado pelo requerente o fato constitutivo do seu direito, ou seja, o descumprimento contratual por parte da requerida, com base no art. 333, I, do CPC.
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Inconformado, apela Lus Antnio da Silva, pleiteando a reforma da sentena que o desfavoreceu, argindo, em suma, que restou demonstrado o descumprimento contratual por culpa da EF Viagens Turismo Ltda., ora apelada, conforme se depreende das provas (documental e testemunhal) trazidas aos autos. Recurso contra-arrazoado s f. 224-238, pugnando a apelada pela manuteno da sentena impugnada. Passo a analisar as razes recursais. Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme prescreve o art. 333, I, do CPC, incumbe ao autor o nus de provar o fato constitutivo do seu direito. Lado outro, para julgamento de uma causa, o magistrado no pode se embasar apenas em indcios ou suposies. essencial e imperioso que a deciso final esteja estribada nas provas existentes nos autos, que devero gerar a convico sobre a existncia ou no de um fato relevante para a busca da verdade real. Pois bem, compulsando os autos, verifico que as nicas provas produzidas pelo apelante, quais sejam documental (f. 11-58) e testemunhal (f. 168-170), no comprovam ao certo que o descumprimento do contrato deu-se por culpa da recorrida. Isso porque, examinando primeiramente as provas documentais trazidas pelo apelante, constato que essas esto a ressaltar to-s o negcio jurdico existente entre as partes, fato esse incontroverso nos autos. Ainda, de se estranhar que, tendo sido requerida a investigao policial pelo pai do apelante, conforme noticia a carta de f. 11 encaminhada para o Banco, no tenha o apelante comprovado tal fato. No entanto, j o documento trazido pela apelada f. 102, traduzido s f. 105/106, aponta que o apelante no compareceu Escola em Londres para freqentar as aulas, no obstante estar devidamente matriculado e disposio do curso. Quanto aos depoimentos das testemunhas arroladas pelo apelante, primeiro o da Sra. Weslaine Maria Rezende ao afirmar que ...tomou conhecimento, atravs da famlia do suplicante, de que este foi para a Inglaterra para trabalhar; que sabe informar que o suplicante est trabalhando na Inglaterra at hoje. E, segundo, o do Sr. Joo Arajo Pereira Sobrinho, ao afirmar, atravs de informaes prestadas pelo seu filho, que no pode afirmar se o suplicante estava na mesma situao do filho do depoente, s sabendo dizer que eles embarcaram juntos. Denoto que o apelante no fez prova inequvoca de suas alegaes, e quem detinha o nus de faz-lo, nos moldes do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Destarte, inexistindo nos autos prova robusta, convincente e apta a demonstrar ao certo o descumprimento do contrato em questo por parte da contratada, motivo no h para acolher a pretenso indenizatria. Em concluso e vista de no se poder admitir que indcios e suposies se sobreponham presuno de
boa-f e busca pela verdade dos fatos, nego provimento ao recurso, a fim de manter inclume a sentena impugnada. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a sua exigibilidade em virtude dos benefcios da gratuidade da justia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BATISTA DE ABREU e JOS AMANCIO. Smula: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2008. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Trata-se de apelao interposta por Cermica Montreal Ltda. contra a r. sentena que julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexigibilidade dos ttulos explicitados, cancelando definitivamente os protestos, bem como condenando-a
... a pagar Autora em razo da representao comercial imotivadamente rescindida, indenizao prevista na letra j do art. 27 da Lei 4.886/65, correspondente a 1/12 (...) do total a retribuio auferida durante o tempo da representao comercial, bem assim a importncia correspondente a um tero das comisses auferidas pelos representantes nos trs meses anteriores ao rompimento do contrato (art. 34 da Lei 4.886/65) e ainda conden-la a pagar o valor correspondente a 5% (...) das vendas efetivamente realizadas com a intermediao da Autora e pagas pelos clientes durante o perodo do contrato, tudo conforme se apurar em liquidao de sentena por arbitramento) (sic), alm das custas e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.000,00.
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Ementa: Representao comercial. Comprovao. Nopagamento de comisses. Inadimplncia contratual. Emisso de cheques para garantia de vendas. Clusula del credere. Inexigibilidade dos ttulos. Inovao recursal. Fixao honorrios. - A atividade de representao comercial tem natureza mercantil e regulada pelo art. 1 da Lei n 4.886/65. Comprovada a representao comercial entre as partes, direito do representante o recebimento das comisses quando do pagamento dos pedidos, alm de sujeitar a representada ao pagamento da indenizao equivalente a 1/12 do total da retribuio a que tem direito o representante, se der causa resciso, bem como ao pagamento do aviso prvio, a teor do que dispem os arts. 27, j, 32 e 34, ambos da Lei n 4.886/65. A teor do que dispe o art. 43 do mesmo dispositivo legal, vedada no contrato de representao comercial a incluso de clusulas del credere. No h como analisar o pedido realizado somente em sede recursal, sob pena de ser suprimido grau de jurisdio. justa a fixao dos honorrios advocatcios, que atende ao disposto no art. 20, 3, CPC. Apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0024.04.260001-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cermica Montreal Ltda. - Apelada: Costa Vidigal Distribuidora Ltda. - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na
Em suas razes recursais, a r sustentou ofensa aos arts. 125, I, e 333 do CPC. Alegou que a prova pericial comprovou que o objeto social da empresa apelada a distribuio e no a representao comercial. Afirmou que os cheques da apelada que esto em seu poder lhes foram entregues para pagamento de mercadorias adquiridas e distribudas pela autora, e no como garantia de recebimento de vendas, e ainda, que tais ttulos foram sustados ou devolvidos por falta de fundos, configurando, portanto, justo motivo para a interrupo do fornecimento de seus produtos. Ressaltou ser oportuna a juntada de documentos novos que estariam relacionados outra ao envolvendo o scio da apelada. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para reformar a sentena, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais, ou, alternativamente, a reduo dos honorrios sucumbenciais e a compensao de eventuais verbas j pagas. Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes. Recurso prprio e tempestivo, estando regularmente preparado. o breve relatrio, passo a decidir. Inicialmente, observo que os documentos que acompanham o presente recurso, notadamente os de f. 555/600, se destinam a comprovar fatos pretritos, alguns deles alheios a esta lide, no configurando documento novo, tal como previsto no art. 397 do CPC. Os fatos discutidos na ao intentada pelo scio da apelada em face da apelante, cujo acrdo e demais peas acompanham o Recurso (f. 561/600), no foram
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Representao comercial - Comprovao Comisses - No-pagamento - Contrato Inadimplemento - Cheque - Garantia de vendas Clusula del credere - Ttulos - Inexigibilidade Inovao recursal
invocados na fase de instruo das demandas examinadas neste julgamento, constituindo inovao recursal, sendo vedado o pronunciamento por este Tribunal. J os documentos de f. 556/560 so cpias de peas j constantes destes autos, sendo injustificada a juntada de peas repetidas, uma vez que s se prestam a tumultuar o processo. Portanto, deixo de considerar os referidos documentos, determinando o desentranhamento das peas de f. 555/600, oportunamente. A invocao de ofensa a dispositivos legais, especialmente a respeito da valorao das provas produzidas e atribuio do nus probatrio, confunde-se com o mrito e ser apreciada concomitantemente. A r. sentena recorrida reconheceu a procedncia da ao de cobrana ajuizada pela apelada, ao fundamento de estar configurado o contrato de representao comercial. Foi julgada procedente, tambm, a ao de inexigibilidade de dbitos, em apenso, tendo em vista a emisso de cheques pela apelada em favor da apelante para garantir o pagamento das vendas. Com relao ao de cobrana, fato incontroverso a existncia de relao comercial entre as partes. Segundo De Plcido e Silva, in Vocabulrio jurdico, v. IV, Forense, representao comercial a "denominao atribuda ao estabelecimento comercial ou ao comrcio, em que se tratam ou se encaminham negcios para terceiros". E prossegue:
... o representante, neste caso, como mandatrio das firmas para quem trata ou realiza negcios, um agenciador de negcios. E a representao comercial uma agncia de negcios (p. 1.352).
apelada, dos produtos comercializados pela apelante. Consta dos autos correspondncias diversas, remetidas pela apelante apelada, dentre as quais noticiam o lanamento de produtos novos; do conta de possveis vendas frustradas de inmeros clientes; noticiam e relacionam vrios cheques devolvidos ou duplicatas em aberto, referentes a diversos clientes, sugerindo que a recorrida promovesse a respectiva cobrana. A relao de dbito de clientes (f. 25/27) comprova a assertiva da apelada a respeito de sua atribuio de efetuar a cobrana das vendas por ela promovidas em favor da apelante, bem como o repasse da respectiva dvida, caso frustrada pela cobrana bancria. J o documento de f. 28, emitido pela prpria apelante, revela a orientao destinada apelada acerca do procedimento a ser adotado pelos motoristas na entrega de produtos aos clientes. A partir da f. 54, constam diversos pedidos referentes aos produtos comercializados pela apelante. A prova pericial tambm foi conclusiva acerca do contrato de representao em apreo, mostrando-se oportuna a transcrio da resposta ao quesito n 1, formulado pela apelada:
Analisando toda a documentao disponibilizada pelas partes, em atendimento ao Termo de Diligncia - Anexos A e B, bem como a constante nos autos, este perito informa: a) de acordo com as notas fiscais periciadas, constatou-se que a Autora efetuava venda de produtos da R cujas respectivas eram emitidas por esta ltima em nome dos clientes adquirentes; b) foram apresentados vrios cheques - Unibanco e Banco Real, alguns deles com cpia xerogrfica nas f. 164/183 dos autos, emitidos pela Requerente - Costa Vidigal Distribuidora Ltda., nominais Requerida - Cermica Montreal Ltda., todos inerentes da relao comercial entre as partes, conforme escriturao contbil da r; c) as duplicatas apresentadas possuam o endereo da Requerente, ou seja rua Cambuquira, 1.255, em Belo Horizonte/MG, emitidas em nome dos clientes adquirentes (f. 252).
No presente caso, a controvrsia cinge-se em definir a natureza da relao jurdica existente entre as partes, j que a apelante sustenta que a apelada atuou to-somente na qualidade de revendedora e distribuidora de seus produtos, negando representao comercial. A atividade de representao comercial tem natureza mercantil e regulada pelo art. 1 da Lei n 4.886/65, que dispe que o representante comercial atua na:
... mediao para a realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no os atos relacionados com a execuo dos negcios.
De igual modo, indica o art. 27 do mesmo dispositivo legal que o contrato pode ser celebrado de forma verbal, ressaltando, apenas, que quando celebrado por escrito, conter os elementos enumerados em seus incisos. Logo, a falta de contrato escrito no gera bice para o reconhecimento da representao comercial. Nesse contexto, tenho que as provas produzidas identificam a representao comercial, por parte da
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de se registrar, ainda, a resposta ao quesito n 19 da ora apelada, a respeito da emisso de notas fiscais: "No foi constatada pela percia nenhuma emisso de nota fiscal pela autora. Estas eram emitidas pela r, de acordo com os pedidos passados pela primeira" (f. 257). Relevante registrar que no se pode exigir da apelada a comprovao da emisso de notas fiscais pela intermediao da venda dos referidos produtos, uma vez que tal atribuio no era sua, e sim da representada, que comercializa efetivamente o produto. Assim, como bem observado pelo ilustre Julgador a quo, a relao existente entre os demandantes est comprovada pelo vasto conjunto probatrio, evidenciando de forma segura e convincente que a apelada promovia os produtos da apelante, intermediando suas vendas, caracterizando, assim, a representao comercial.
E, no tendo a apelante comprovado o pagamento de comisses apelada ao longo da representao comercial ora verificada, est demonstrado o descumprimento do contrato. Ora, a conduta da apelante contraria o disposto no art. 32 da Lei 4.886/65, que prev o direito do representante ao recebimento das comisses quando do pagamento dos pedidos ou propostas, alm de sujeitar a representada ao pagamento da indenizao prevista no art. 27, alnea j, e do aviso prvio previsto no art. 34, ambos da mencionada lei. Por outro lado, ao contrrio do que alega a apelante, no se pode atribuir culpa apelada pelo rompimento do contrato, visto que no est demonstrada a sua desdia no exerccio da representao, nem tampouco que sua atuao tenha levado a apelante ao descrdito comercial. Resta, pois, demonstrada a inadimplncia contratual por parte da apelante, por no honrar com o pagamento das comisses pactuadas. Outrossim, pende ainda controvrsia a respeito do valor devido pelas referidas comisses, tendo a apelada apontando o percentual de 5%, como aquele convencionado pelas partes. Note-se que, em sua contestao, a apelante limita-se a sustentar a ausncia de pacto das comisses em 5%, alegando apenas que a apelada era mera revendedora de seus produtos e que sua remunerao era a prtica do preo a maior na venda das mercadorias. Ao alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, recai sobre o ru o nus de comprovar suas alegaes. Todavia, a apelante nem sequer trouxe aos autos a tabela de preos de suas mercadorias ou daqueles praticados em seu estabelecimento, para viabilizar o confronto com as notas fiscais apresentadas pela apelada, de modo a vislumbrar eventual proveito pela prtica de preo superior queles praticados pela r. Alis, a questo nem sequer foi objeto de indagao por parte da apelante na elaborao do laudo pericial. Ademais, no se mostra exagerada a comisso correspondente a 5% sobre as vendas realizadas, impondo reconhecer vlida a cobrana de comisses nesse patamar. Logo, procedente a ao ordinria de cobrana, devendo ser mantida a r. sentena nesse aspecto. Com relao ao anulatria de dbito, de se concluir, tambm, que julgou com o devido acerto o MM. Juiz a quo. A apelante no se desincumbiu de comprovar que os cheques emitidos pela apelada se destinavam ao pagamento dos produtos para fins de revenda. Ao contrrio disso, a prova pericial confirma que os cheques emitidos pela apelada, nominais apelante, eram todos inerentes relao de representao comercial estabelecida entre as partes, in verbis:
b) foram apresentados vrios cheques - Unibanco e Banco Real, alguns deles com cpia xerogrfica nas f. 164/183 dos autos, emitidos pela Requerente - Costa Vidigal Distribuidora Ltda., nominais Requerida - Cermica Montreal Ltda., todos inerentes da relao comercial entre as partes, conforme escriturao contbil da r (Parte final da resposta ao quesito 1, formulado pela autora, f. 252).
Contrato de representao. Clusula del credere. Descontos correspondentes aos ttulos no honrados pelos clientes. Incluso de juros. Violao do art. 43 da Lei 4.886/65. Sonegao de prova documental. (...). Embora no prevendo o contrato de representao a clusula del credere, e havendo a representada sonegado documentos atinentes, demonstrado-se nos autos atravs de testemunhas que a empresa representada descontava da remunerao do seu representante comercial os valores correspondentes aos ttulos que no eram pagos pelos clientes com juros, tem-se como caracterizada a violao ao art. 43 da Lei 4.886/65, segundo o qual, em contratos dessa natureza, no lcita a incluso daquela clusula (TAMG, 6 Cmara Cvel, Apelao n 2.0000.00.444.945-0/000, Rel. Juiz Ddimo Inocncio de Paula, publ. em 11.12.04). Ao de cobrana - Contrato - Trato sucessivo - Prescrio Quitao plena - Pagamento parcial - Representao comercial - Riscos - Repasse. (...) O recibo de pagamento que expressa valores exatos no quita as possveis diferenas a que teria direito o credor e tampouco obsta o ajuizamento de ao judicial em busca da verba indenizatria complementar, cujo pagamento fora negado pelo devedor. Conforme disposto no art. 43 da Lei n 8.420/92, nos contratos de representao comercial vedado o repasse dos riscos do empreendimento ao representante comercial (TJMG, 15 Cmara Cvel, Apelao n 1.0701.03.055040-7/002, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, publ. em 15.03.06).
Outrossim, comprovado nos autos que a apelante atribua apelada a responsabilidade pelos valores correspondentes s vendas que no eram pagas pelos clientes, mediante a emisso de ttulos em garantia do negcio, resta configurada a violao lei de regncia.
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Importante ressaltar que, dentre os cheques apontados pelo perito oficial como sendo queles inerentes relao comercial (f. 164/183), esto includos todos os ttulos relacionados f. 10 da petio inicial da ao anulatria em exame. Desse modo, a apelada comprovou fato constitutivo de seu direito, qual seja que os cheques por ela emitidos, nominais apelante, se relacionavam representao comercial, inerentes aos negcios que intermediava. E, aliado ao fato de a apelada emitir cheques em favor da apelante para a garantia do negcio, o documento de f. 25/27, j explicitado neste voto, ratifica a convico acerca do repasse dos riscos da representada representante, diante de eventual frustrao do negcio. Ocorre que, conforme disposto no art. 43 da n Lei 4.886/65, acrescentado pela Lei n 8.420/92: " vedada no contrato de representao comercial a incluso de clusulas del credere". A propsito, a orientao jurisprudencial:
Logo, deve-se declarar a inexigibilidade dos ttulos emitidos pela apelada para garantir o sucesso das vendas por ela intermediadas, confirmando-se a procedncia dos pedidos iniciais. Por derradeiro, pretende a apelante a reduo dos honorrios advocatcios fixados em favor do patrono da parte contrria. A esse respeito, observa-se que, na ao de cobrana a verba relativa aos honorrios advocatcios, foi fixada em 20% sobre o valor da condenao, valor que remunera com dignidade o patrono da apelada, pois que atende ao disposto no art. 20, 3, do CPC. J nos autos da ao anulatria, os honorrios foram fixados em R$ 1.000,00, valor tambm condizente com o trabalho desenvolvido pelo mencionado advogado, no se mostrando excessiva a verba. Ademais, os processos tramitam desde o ano de 2004, exigindo vasta dilao probatria, inclusive a realizao de percia contbil, tendo o patrono da apelada demonstrado dedicao e conhecimento, no se justificando, pois, a reduo da verba honorria. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a sentena, pelos seus prprios fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA e CABRAL DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
- Carece de emenda (CPC, art. 284) a inicial da ao civil pblica ajuizada com vistas a impedir Copasa, como concessionria de servios pblicos de saneamento bsico, a cobrana de tarifas fixadas por resoluo da Secretaria de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana, a fim de viabilizar a presena do Estado de Minas Gerais como litisconsorte passivo necessrio. Processo anulado parcialmente e emenda inicial determinada, de ofcio (CPC, art. 267, 3). AGRAVO N 1.0024.07.442385-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e outro, Procon do Estado de Minas Gerais - Agravada: Copasa/MG - Cia. de Saneamento de Minas Gerais - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DE OFCIO, ANULAR PARCIALMENTE O PROCESSO E DETERMINAR A EMENDA DA INICIAL. Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas Inscreveram-se para proferir sustentao oral, pelo agravante e pela agravada, os Drs. Luiz Carlos Teles de Castro e Solange Alves do Nascimento. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente, pela ordem. Submeto a V. Ex. e em. Segunda Vogal a presente proposio. No extinto mas saudoso Tribunal de Alada, havia uma previso regimental no sentido de que, quando algum dos componentes da Turma Julgadora entendesse de suscitar, de ofcio, alguma questo no debatida nos autos e havendo a presena de representantes das partes para proferir sustentao oral, era dever do suscitante antecipar a questo e do Presidente outorgar a palavra queles, para que sobre aquela questo se manifestassem, no prazo de cinco minutos, aps o qual se conferia o prazo regular de quinze minutos para a defesa oral. No nosso atual Regimento, no h a dita previso, que, como visto, cuidava de direito subjetivo da parte. No obstante, estando eu, no momento, com uma questo preliminar a suscitar, de ofcio, e no debatida ainda nos autos, proponho que, embora omisso o Regimento, valhamo-nos daquela experincia sadia, para que a mesma providncia ocorra, ainda que excepcionalmente, no mbito deste Tribunal.
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Ao civil pblica - Servios pblicos de saneamento bsico - Tarifa - Fixao - Copasa Concessionria - Competncia exclusiva para cobrana - Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana Resoluo n 22 - Litisconsrcio passivo necessrio - Emenda da inicial - Matria de ordem pblica - Cdigo de Processo Civil, arts. 267, 3, e 284
Ementa: Processual civil. Ao civil pblica. Servios pblicos de saneamento bsico. Fixao de tarifas. Copasa. Concessionria. Competncia exclusiva para cobrana. Resoluo da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana. Litisconsrcio passivo necessrio. Emenda da inicial. Matria de ordem pblica. Cdigo de Processo Civil, arts. 267, 3, e 284.
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Portanto, tenho uma preliminar sobre a qual me pronunciarei, caso acatada a minha proposio. DES. FERNANDO BRULIO - Quanto a esta preliminar argida pelo em. Relator, nada tenho a me opor, pois acho at salutar a proposio, sobretudo em dia de pauta extensa como a de hoje. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Desde que aportei a esta Corte e quando ainda Presidente da 3 Cmara do Tribunal de Alada, sempre achei o Regimento Interno daquele Sodalcio de um descortino sem par ao estabelecer esse dispositivo regimental, porque no surpreende a parte e, a, levamos sempre em conta a questo da defesa, para que ela seja a mais ampla possvel. Portanto, nada tenho a me opor quanto questo de que, inicialmente, a sustentao oral se cinja, tosomente, quanto preliminar, ex officio, a ser levantada pelo em. Relator. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e Procon/MG, nos autos da ao civil pblica por eles ajuizada em face da Copasa/MG - Companhia de Saneamento de Minas Gerais, contra deciso do il. Juiz da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que indeferiu o pedido liminar formulado para que a r, imediatamente, "deixe de aplicar os ndices de reajuste previstos na Resoluo n 22/2007 da SEDRU, retornando os valores de seus servios aos praticados em fevereiro de 2007 (valores anteriores a 1.03.2007)", bem como "se abstenha de promover novos reajustes das tarifas dos servios sem observncia Lei 11.445/07" (f. 114-TJ). Sustentam os recorrentes, em sntese, a ilegalidade da conduta da r, ora agravada, "quanto desobedincia do prazo para aplicao de reajuste tarifrio e dos demais preceitos legais para tal procedimento" previstos na citada legislao especial, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico. Por meio da deciso de f. 212/213-TJ, deferi o processamento do recurso, desacolhi o pedido de antecipao da pretenso recursal e determinei a intimao da agravada para os fins do art. 527, inciso V, do CPC. A empresa agravada ofereceu contraminuta s f. 218/228-TJ, por meio da qual defende, em vrios fundamentos, a legalidade da Resoluo n 22, de 15 de fevereiro de 2007, da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana - SEDRU e propugna pela manuteno da deciso recorrida. s f. 231/237-TJ, o i. representante do Ministrio Pblico autor formulou pedido de reconsiderao de minha deciso preambular, cuja apreciao diferi para aps a manifestao da d. Procuradoria-Geral de Justia (f. 238-TJ), materializada no parecer da lavra do il.
Procurador Geraldo Flvio Vasques (f. 241/253-TJ), opinativo pelo provimento do recurso. Louvando-me nos motivos expostos f. 255-TJ, mantive a deciso de f. 212/213-TJ at o julgamento do agravo pelo Colegiado, para o que pedi fosse marcado dia urgentemente. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Apesar de a questo de fundo submetida voluntariamente a esta instncia revisora cingir-se ocorrncia ou no do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concesso da liminar rogada - especialmente, quanto quele, ao alegado desrespeito legislao nacional, que teria sido perpetrado pela multicitada Resoluo SEDRU n 22/2007 -, a verdade que, exatamente por ser este o principal ato administrativo objurgado, o processo, data venia, no tem como subsistir na origem antes de sanados vcios que se constatam na inicial. Com efeito, no obstante indiquem como r apenas a Copasa - cuja legitimidade passiva se assentaria na circunstncia de enquadrar-se na definio de fornecedor contida no art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, posto pessoa jurdica de direito privado -, os autores afirmam tambm ser ela entidade integrante da administrao indireta estadual, vinculada Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana e com competncia, explicitada no art. 3 do Decreto Estadual n 43.753, de 19 de fevereiro de 2004 (f. 82-TJ), para
a administrao dos servios pblicos de gua e esgoto, compreendendo o planejamento e a execuo das obras e instalaes, operao e manuteno de sistemas, a medio de consumo de gua, faturamento, cobrana dos servios prestados, aplicao de penalidade, e qualquer outra medida com eles relacionada, observados os critrios e condies das concesses municipais (f. 103/104-TJ - sublinhas deste voto).
Desde logo fique registrado que o prprio decreto governamental, editado em 2004, reconhece os Municpios como titulares dos servios concedidos Copasa, conquanto esta tenha sustentado - aqui (f. 222/224-TJ) e alhures (f. 157/161-TJ) - que a fixao e o reajuste de tarifas dos servios pblicos de saneamento bsico na vigncia da Lei Federal n 6.528, de 11 de maio de 1978 - somente revogada pela Lei Federal n 11.445, de 5 de janeiro de 2007 - era de responsabilidade dos Estados-membros, e, no caso de Minas Gerais, da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana - SEDRU, assim legitimada para editar a indigitada Resoluo n 22/07 (f. 53/55-TJ). Independentemente da questo atinente titularidade dos servios pblicos de saneamento bsico aps a Constituio da Repblica e do debate, quela nsito, acerca da recepo ou no, neste especfico aspecto, da Lei Federal n 6.528/78 pelo ordenamento constitucional inaugurado em 1988, o fato que a Resoluo n 22/07 configura o ato administrativo censurado pelos
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autores para formular os pedidos iniciais em face tosomente da r agravada Copasa, que, na condio de prestadora dos servios, em decorrncia de concesso ou outra forma de delegao, em matria de tarifas, no detm competncia seno para prestar as informaes pertinentes ao rgo incumbido de fixar-lhes os valores e, naturalmente, para cobr-las dos consumidores. Disso resulta que, indisputavelmente, a pessoa jurdica responsvel pela edio do ato administrativo que d suporte cobrana das tarifas nos questionados valores deve igualmente integrar o plo passivo da ao civil pblica. Na espcie, mngua de personalidade jurdica da Secretaria de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana - SEDRU, o Estado de Minas Gerais que deve tambm ser includo como ru, na qualidade de litisconsorte passivo necessrio, a teor do art. 47 do CPC, aplicvel ao civil pblica por fora do art. 19 da Lei Federal n 7.347, de 24 de julho de 1985. Ainda que os autores no cogitem de questionar a legalidade da aludida resoluo sob o prisma da competncia do rgo que a editou - mxime luz do disposto tanto na Constituio da Repblica (inciso V do art. 30 c/c 1 e 3 do art. 25) como na Lei Federal n 11.445/07, que atribui aos titulares dos servios a funo de regulao, conquanto delegvel ( 1 do art. 23), e nela inclui a definio das tarifas (inciso IV do art. 22), de seus reajustes (art. 37) ou revises (art. 38), uns e outras sujeitos aos princpios da clareza, objetividade e anterioridade (art. 39) -, estou convencido de que ao menos a ausncia do Estado de Minas Gerais no plo passivo da ao dificulta o julgamento do mrito desta, a justificar a aplicao do art. 284 do CPC. (Proferiram sustentao oral, pelo agravante e pela agravada, os Drs. Luiz Carlos Teles de Castro e Solange Alves do Nascimento.) DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente, em. Pares, ilustre Procurador de Justia, Dr. Luiz Carlos Teles de Castro, ilustre Advogada da Copasa, Dr. Solange Alves do Nascimento. Ouvi, com ateno, as manifestaes produzidas da tribuna acerca da preliminar, de ofcio, por mim j anunciada. Acrescento ainda ao meu voto, em resposta respeitosa argumentao deduzida pelo ilustre Procurador de Justia, que, a meu ver, o fato, que se confirma, de o ilustre Juiz a quo ter, na deciso agravada, determinado a publicao de edital, para fins de cincia geral, com vistas ao comparecimento eventual de interessados em compor a lide, nos exatos termos do 2 do art. 5 da Lei 7.347/85, tal circunstncia, data venia, no supre a nulidade observada, porquanto aquele dispositivo legal cogita de litisconsrcio facultativo, ao passo que, pelas razes que deduzi, o Estado de Minas Gerais deve figurar no plo passivo, necessariamente, sob pena de se ter por rrita qualquer procedncia de
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pedido voltado apenas contra atos da concessionria, que, evidncia, no tem, por si s, competncia para fixar o valor das tarifas por ela praticadas, seno que tal competncia, nos termos da Lei Federal n 11.445/07, se reconhece, enfim, ao rgo de regulao eleito ou indicado pelo titular do servio concedido ou delegado. Anoto ainda que, uma vez citada a pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela fixao das questionadas tarifas, caber a oitiva do representante judicial desta no prazo de setenta e duas horas, a fim de ser apreciado o pedido de liminar, nos termos do art. 2 da Lei Federal n 8.437, de 30 de junho de 1992, em substituio deciso ora agravada, que, consectrio lgico, no subsiste diante da inpcia da inicial. Em face do exposto, autorizado pelo 3 do art. 267 e com fundamento no art. 284 do CPC, de ofcio, anulo o processo a partir de f. 21 e determino a emenda da inicial no prazo de dez dias, contados da intimao que para esta providncia se fizer na instncia de origem. Em homenagem economia e celeridade processual, comunique-se com urgncia ao il. Juiz a quo o resultado deste julgamento, independentemente da publicao do respectivo acrdo. Custas, ex lege. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - Sr. Presidente. Registro minha ateno s oraes proferidas pelo ilustre representante do Ministrio Pblico e pela advogada da parte. Adiro, in totum, ao voto proferido pelo em. Relator e acrescento, apenas, que o posicionamento trazido pelo ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justia, a meu sentir, data venia, no tem razo de ser, porque a simples determinao judicial para cumprimento do 2 do art. 5 da Lei 7.347/85, facultando ao Poder Pblico ou a outras entidades legitimadas a possibilidade de habilitao como litisconsorte - e a repiso que se trata, efetivamente, de litisconsorte facultativo -, no supre a mencionada necessidade da emenda da inicial, pois, como bem posto pelo em. Relator, trata-se de litisconsorte passivo necessrio, demandando o art. 47 da Lei Processual a sua convocao atravs de citao. DES. FERNANDO BRULIO - Ouvi, com ateno, as sustentaes orais proferidas em nome do agravante pelo ilustre Procurador de Justia, Dr. Luiz Carlos Teles de Castro, e, pela agravada, pela ilustre advogada, Dr. Solange Alves do Nascimento. Dada a condio de litisconsorte necessrio do Estado de Minas Gerais, adiro ao voto do em. Relator por seus jurdicos fundamentos. Smula - DE OFCIO, ANULARAM PARCIALMENTE O PROCESSO E DETERMINARAM A EMENDA DA INICIAL.
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Resciso contratual - Compromisso de compra e venda - Bem imvel - Construo - Prazo No-cumprimento - Devoluo de parcelas pagas Multa compensatria - Percentual - Indenizao Dano moral - Correo monetria Termo inicial - Juros de mora
Ementa: Resciso de contrato. Compromisso de compra e venda. Imvel em construo. Prazo de entrega do imvel vencido. Restituio das parcelas pagas. Reteno de percentual do valor restitudo pelo vendedor. Limite da multa rescisria. Danos morais. Cabimento. - Inexiste bice legal a impedir que o promissrio comprador inadimplente pretenda em juzo a resciso do contrato de compra e venda, rompendo com o ajuste contratual, pela impossibilidade de continuar com o vnculo, havendo interesse de agir mesmo diante de clusula contratual expressa. - Se o promissrio comprador no mais interessa continuar o vnculo jurdico com a promitente vendedora de unidade imobiliria financiada, admissvel se torna sua resciso, com devoluo das parcelas pagas, autorizada a reteno pela vendedora da multa rescisria de 10% dos valores a serem devolvidos. - A procrastinao injustificada na entrega do imvel importa em prejuzo promissria compradora, na medida em que frustra o objetivo de adquirir sua casa prpria, configurando dano moral. - O termo inicial da fluncia da correo monetria incidente sobre o valor da indenizao por danos morais a data da publicao da deciso que, definitivamente, fixar o quantum indenizatrio. - Versando a lide acerca de ilcito contratual, os juros moratrios sobre o valor da condenao devem incidir a partir da citao. APELAO CVEL N 1.0024.07.449119-2 2/003 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Construtora Tenda S.A., 2) Cibele Gonalves de Oliveira Apeladas: Cibele Gonalves de Oliveira, Construtora Tenda S.A. - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DA R E TOTAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. Belo Horizonte, 5 de maro de 2008. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Inconformadas com a r. deciso que julgou parcialmente procedentes os pedidos insertos na ao de resciso de contrato de compra e venda de imvel, formulados por Cibele Gonalves de Oliveira contra Construtora Tenda S.A., recorrem ambas as partes, segundo os argumentos postos nas razes de f. 168/187 e 190/202. Conheo de ambos os recursos por atendidos os pressupostos de sua admissibilidade. Pretendendo rescindir o contrato particular de promessa de compra e venda de imvel em construo, celebrado com a r, por fora do qual lhe prometera alienar um imvel constitudo pelo apartamento 17, no Residencial Millenium, Bloco U, localizado na Av. Ortocrim, s/n, Bairro Belo Vale, em Santa Luzia, ajuizou Cibele Gonalves de Oliveira ao ordinria de resciso de contrato, ressaltando que a r no efetuou a entrega do imvel em 31.01.06, como previsto no contrato, e que, apesar de notificada, no deu garantia de entrega do bem, pretendendo resolver o ajuste e obter a devoluo dos valores mensais pagos do financiamento, corrigidos monetariamente e indenizao por danos morais. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, para reconhecer a responsabilidade da r pela resoluo do contrato particular de compra e venda, condenando-a a restituir autora todas as parcelas pagas, acrescidas de correo monetria pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia, desde a data de cada pagamento, incidindo juros de 1% a partir do ajuizamento da ao. Do recurso da r, Construtora Tenda S.A. Insurge-se a r contra a r. sentena, aduzindo em preliminar ausncia de interesse processual da autora, uma vez que inadimplente com algumas prestaes, o que leva resciso de pleno direito do contrato, no havendo necessidade da interveno judicial. No que tange preliminar de carncia de ao por falta de interesse de agir, tenho que no h como considerar sua ocorrncia no presente caso, nem mesmo em relao ao pedido de resciso do contrato, pois, mesmo estando patente a inadimplncia da autora com o pagamento de prestaes assumidas contratualmente, fato indispensvel para caracterizar a resciso do contrato, que se opera ainda por fora de clusula resolutria contratual expressa, de pleno direito, encontra-se perfeitamente configurada a necessidade de se obter, atravs de processo, a proteo ao interesse de ordem substancial, o que se verifica pela efetiva demonstrao de que, por via extrajudicial, no se alcanaria o resultado aqui pretendido.
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Assim, a autora demonstra possuir legtimo interesse processual de procurar a soluo da controvrsia em juzo e, sobre a questo, reporta-se ao que ensina Humberto Theodoro Jnior:
Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao 'que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares)'. (Curso de direito processual civil. 18. ed., Forense, 1996, v. 1, p. 56.)
Cdigo de Defesa do Consumidor. - Diante da inadimplncia da parte contratante, tem a contratada legtimo interesse em rescindir o contrato e pleitear a reintegrao de posse no imvel prometido venda. Na conformidade com o disposto no art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, impese a devoluo das parcelas pagas, contudo h de ser descontado do valor a restituir o equivalente a 10% (dez por cento) relativo s perdas e danos parte contratada, sob pena de enriquecimento ilcito da parte contratante, que deu causa resciso. (Apelao Cvel 308.922-4 - Rel. Jarbas Ladeira - j. em 03.02.03.)
No caso dos autos, por mais que afirme a apelante j se encontrar rescindido o contrato de pleno direito, tal fato no retira da relao entre as partes a existncia do conflito de interesses, configurador da lide, atravs de uma resistncia manifesta soluo do litgio, cuja composio h de ser realizada pelo Estado. Ocorrendo, portanto, uma pretenso resistida, h lugar invocao legtima da atividade jurisdicional, visto que o que move a ao o interesse na composio da lide (interesse de agir), e no o interesse em lide (interesse substancial), motivo pelo qual se reveste de interesse a autora ao buscar no Judicirio a soluo do impasse formado em torno da sua pretenso de rescindir o contrato firmado com a apelante e obter a restituio de parcelas por ele pagas por impossibilidade de continuar a manter o vnculo contratual, impondo-se, assim, a apreciao do mrito da ao. Assim, rejeito a preliminar de carncia de ao. No mrito, alega a apelante que o prazo para entrega do imvel poderia ser prorrogado por mais cento e vinte dias, tendo vencido, portanto, em 31 de julho de 2006, ocasionando to-somente a incidncia de multa, e no a resciso do contrato, ressaltando a necessidade de reteno do percentual de 30% a ttulo de multa indenizatria, afirmando que os juros devem incidir a partir da citao. Como sabido, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 53, disciplina de forma clara e objetiva a questo da resciso contratual dos contratos imobilirios, verbis:
Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado.
Alis, a esse respeito, j se manifestou o extinto egrgio Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais:
Resciso de contrato c/c reintegrao de posse. Promessa de compra e venda. Imvel residencial. Financiamento. Cohab.
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Com efeito, tem-se que a apelada busca a resciso do contrato de compromisso de compra e venda com a devoluo das parcelas por ela pagas, tratando-se de direito do promissrio comprador, mesmo inadimplente, desistir do negcio, nos termos do que faculta o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 53, motivo pelo qual no h aqui de se questionar acerca da multa que incidiria pelo contrato, em virtude da no-entrega do imvel pela construtora, no prazo ajustado, pois, mesmo que tal situao esteja prevista, tem a autora direito resciso do contrato. Consoante a melhor doutrina, o consumidor ocupa a ltima posio no ciclo econmico dependendo, portanto, dos demais setores da economia, tendo que se sujeitar a todas as imposies do mercado sem poder oferecer resistncia concreta, haja vista a sua situao de necessidade de consumir um bem, produto ou servio. , pois, devido a esta sua condio de dependncia e conseqente vulnerabilidade diante de todo o ciclo e agentes econmicos que a ordem jurdica busca proteger o consumidor. Trata-se, pois, da tutela de toda uma classe de pessoas (fsicas ou jurdicas) que no s alimenta a atividade econmica como tambm sofre diretamente todos os efeitos negativos das alteraes de qualidade, quantidade e preo de bens, produtos e servios. Est a o grau de importncia, abrangncia e inovao jurdicas do Cdigo de Defesa do Consumidor. No entanto, deve-se ressaltar que a empresa apelante faz jus reteno de um percentual do valor a ser restitudo autora, a ttulo de penalidade pelo seu inadimplemento (inteligncia do art. 413 do novo Cdigo Civil), como clusula compensatria. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm entendido que a reteno, pela empresa imobiliria, de 10% (dez por cento) do montante a ser devolvido ao promissrio comprador se caracteriza como medida de eqidade que deve ser observada pelo Poder Judicirio ao analisar e julgar questes contratuais dessa natureza, quando mais que no teve a posse do imvel que lhe fora prometido. Tem sido esse, portanto, o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Civil. Promessa de venda e compra. Clusula compensatria. Modificao. Possibilidade. Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, art. 53. Promessa de compra e venda. Clusula de decaimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Modificao. - A regra do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor permite a modificao da clusula de decaimento, para autorizar a reteno, pela promitentevendedora, de apenas 10% das prestaes pagas. Recurso conhecido e provido. (REsp 94.271/SP - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJ de 14.10.96.)
Ao ordinria. Resciso contratual. Restituio de parcelas. Possibilidade jurdica do pedido. Reteno de parcelas pelo compromissrio vendedor. Juros legais. [...] Cabe ao Poder Judicirio invalidar a clusula penal excessivamente onerosa, que prev a perda quase integral das prestaes quitadas, em caso de resciso contratual ensejada pelo promitente comprador, admitindo-se, entretanto, a reteno, pelo promissrio vendedor, de parte do valor j pago, com vistas a compensar os gastos realizados com o negcio, bem como visando penalizar a parte inadimplente. [...] A restituio deve ocorrer de uma nica vez, sem qualquer tipo de parcelamento e dever ser a mais ampla possvel, com a incidncia, sobre o valor a ser devolvido, de correo monetria e juros de mora. - No se tratando de responsabilidade extracontratual, decorrente de ato ilcito, os juros moratrios comeam a fluir a partir da citao vlida, em consonncia com o caput do art. 219 do Diploma Processual. (Apel. Cvel 288685-3, Rel. Juiz Silas Vieira, j. em 19.10.99.)
Os atributos do ser humano, as virtudes que o adornam e dignificam, so seus valores espirituais, os valores da honradez, do bom nome, da personalidade, dos sentimentos de afeio, enfim, todo um patrimnio moral e espiritual de valia inestimvel. Qualquer atentado a esse patrimnio deve ser ressarcido da melhor forma possvel. (Perdas e danos. 2. ed., Editora Aide, p. 127.)
Do recurso da autora Cibele Gonalves de Oliveira: Insurge-se a autora contra a parte da r. sentena que julgou improcedente o pedido de indenizao por danos morais, alegando ter experimentado prejuzos de ordem moral em conseqncia do descumprimento do contrato por parte da r, que no entregou o imvel na data aprazada, devendo ser condenada por danos extrapatrimoniais a serem arbitrados pelo Juzo, insurgindo-se contra os honorrios advocatcios, requerendo sua majorao. A indenizao por dano moral deve abranger trs causas: a compensao de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuzo a quem, por direito, o causou; e a preveno contra futuras perdas e danos. Possui tal indenizao, assim, carter punitivo-educativo-repressor, estando a pena assentada na razo do desestmulo ao ato lesivo, inibindo atentados ou investidas contra valores alheios, frustrando novas
No presente caso, tenho que a conduta da r no sentido de procrastinar, sem motivo justificado, a entrega do imvel causou prejuzo moral apelante, quando teve frustrado o seu objetivo de adquirir a casa prpria. Assim, no h dvidas quanto ao direito da apelante indenizao por danos morais, pois o atraso na entrega do imvel gera, por si s, angstia e constrangimento. Fixado entendimento de que a indenizao por danos morais devida, cumpre analisar a questo acerca do quantum indenizatrio; e, nesse contexto, no arbitramento do montante da indenizao, em se tratando de valor abstrato, tem em vista a natureza do dano, pois os parmetros estabelecidos no Cdigo Civil oferecem ao juiz a oportunidade de uma avaliao eqitativa, em vista das circunstncias socioeconmicas das partes, o gravame pessoal e as conseqncias morais trazidas apelante, no tendo carter absoluto, tratando-se de uma estimativa reparadora, ou mais precisamente, de uma penalidade pela ofensa moral. A propsito, o magistrio de Maria Helena Diniz:
Na reparao do dano moral o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder
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Logo, estou que a reteno do percentual de 10% (dez por cento), a favor da r apelante, a fim de fazer face a todos os dispndios relacionados com a comercializao do imvel , realmente, o mais consentneo com a hiptese ora apresentada. Em relao aos juros, tem-se que, em no se tratando de responsabilidade extracontratual decorrente de ato ilcito, deve-se observar a regra do art. 219 do CPC, que determina a incidncia dos juros de mora a partir da citao vlida, no fora tratar-se ainda de matria pacificada no colendo Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido, podemos citar:
prticas danosas, com real repercusso econmica na esfera do agente, cujo potencial econmico-social deve ser tambm valorizado, pois a reparao irrisria, sem reflexo em seu patrimnio, tornar-se-ia meramente simblica e sem qualquer funo penalizadora. Todavia, para a responsabilizao, no basta que o agente haja procedido conscientemente contra jus, nem que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar. necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a injuricidade da ao e o mal causado. preciso ter certeza de que sem a contraveno o dano no ocorreria. O nexo causal, assim, se torna indispensvel, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela ao ou omisso culposa do sujeito. Ao meu entendimento, a autora se viu afligida pela insegurana e fragilidade do negcio firmado com a construtora, sem expectativa de sua concluso, de forma a retirar-lhe a garantia que deveria sobressair daquele compromisso de compra e venda, ferindo-a na sua estabilidade emocional, com o peso do logro e do insucesso no negcio, como vilipndio a todas as aspiraes da frustrada autora. Arnaldo Marmitt corrobora com este entendimento:
leso e no ser equivalente, por impossvel tal equivalncia (in Responsabilidade civil, 07/73).
O dano moral puro indenizvel a partir do momento em que o ato ou fato danoso causa ao ofendido dor, molestao ou angstia. O ofendido no precisa fazer prova desses incmodos, o que, a rigor, seria quase impossvel. Basta provar o ato ou fato danoso e o seu causador. Deve-se ter em conta a dupla finalidade da condenao, qual seja a de punir o causador do dano, de forma a desestimul-lo prtica futura de atos semelhantes, alertando-o para que tome as cautelas necessrias, e a de compensar a vtima pelo sofrimento e pela dor indevidamente impostos, sem que tal ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou traduza um valor simblico, posto de inexpressiva ou insignificante fixao. Assim que, no arbitramento do valor da reparao, deve o juiz levar em considerao as contingncias factuais da lide. A reparao no pode causar o enriquecimento sem causa e no assume outro carter seno a compensao pecuniria pela dor moral que a agresso moral traz ao ofendido, devendo a indenizao causar um impacto efetivo no patrimnio do ofensor. Entretanto no pode lhe impor uma pena que seja exorbitante e assim, baseando-se nas circunstncias do caso, e, tendo em vista ter a autora experimentado danos morais pelo no- recebimento no prazo do imvel adquirido, arbitra-se o valor da condenao em sete mil e seiscentos reais, em conseqncia de tudo o que suportou. Quanto correo monetria, por no representar um plus condenao, mas apenas a atualizao da moeda corroda pela inflao, deve ser aplicada sobre qualquer dbito decorrente de deciso judicial, sendo que, no caso dos autos, deve incidir a partir do momento da prolao do v. acrdo, quando foi reformada a r. sentena, fixando-se em definitivo o valor da indenizao. Esse o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Civil. Ao indenizatria. Trnsito. Acidente. Danos morais. Correo monetria. Data da fixao da indenizao por dano moral. Juros de mora. Incidncia a partir do evento danoso. Agravo regimental parcialmente provido. - I. Correo monetria que flui a partir da data do acrdo estadual, quando estabelecido, em definitivo, o montante da indenizao. II. Agravo regimental parcialmente provido (AgRg no Ag 649.020/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ de 27.06.05). Danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Transporte areo. Atraso no vo. Codecon. Responsabilidade objetiva do transportador areo. Agncia de turismo. Culpa no comprovada. Correo monetria e juros moratrios. Incidncia. (...) 4. Esta Corte consolidou entendimento consoante o qual, nas indenizaes por dano moral, o termo a quo para a incidncia da correo monetria a data em que foi arbitrado o valor. Precedentes (REsp 797.836/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 29.05.06).
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No que concerne aos juros, trata-se de ilcito contratual, sendo, portanto, tal encargo devido desde a citao. A propsito:
Resciso contratual. Promessa de compra e venda de imvel. Devoluo de importncias pagas. Juros de mora. Data da citao. Art. 406 do Cdigo Civil de 2002. Aplicabilidade. (...) Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citao, e os juros respectivos devem ser regulados, at a data da entrada em vigor do novo Cdigo, pelo art. 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo art. 406 do atual Cdigo Civil (STJ, REsp 594486/MG, Rel. Min. Castro Filho, j. em 19.5.2005, DJ de 13.6.2005, p. 294).
Por fim, quanto aos honorrios advocatcios, tendo em vista a reforma da r. sentena e procedncia total dos pedidos da autora, devem ser eles suportados integralmente pela parte r, lembrando que, em se tratando de sentena condenatria, deve incidir o art. 20, 3 e 4 do CPC, no havendo como ser fixados os honorrios em quantia certa ou em percentual sobre o valor da causa, e sim sobre o valor da condenao, podendo-se ver pela simples leitura do comando sentencial que se descurou o culto Magistrado ao fixar o montante em quantia certa e de valor to irrisrio, devendo ter atendido aos princpios estabelecidos nos 3 e 4 do art. 20 do CPC, arbitrando a verba honorria em percentual sobre o valor da condenao, ou do proveito obtido com a r. deciso. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso da r, apenas para determinar que, em relao aos valores a serem restitudos por ela, incidam juros moratrios de 1% ao ms, a partir da citao, retendo o percentual de 10% do valor a ser devolvido, a ttulo de multa, bem como dou provimento ao recurso da autora, para reformar a r. sentena, condenando a r a indenizar a autora, a ttulo de danos morais, no valor de sete mil e seiscentos reais, com incidncia de correo monetria, pelos ndices da Tabela da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, desde a publicao desta deciso e juros moratrios de 1% ao ms, desde a citao, devendo pagar honorrios sucumbenciais ao procurador da autora, e esta ao procurador da r, no equivalente a 15% do valor dos proveitos advindos da deciso, respondendo a r por 70% das custas e despesas processuais, inclusive recursais, ficando os restantes 30% para a autora, suspendendo pelo prazo de cinco anos a execuo de sucumbncia, nos termos do art. 12, in fine, da Lei 1.060/50, se no houver alterao da situao da autora. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SELMA MARQUES e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA R E TOTAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.
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Ao civil pblica - Associao - Constituio Finalidade institucional - Depsito judicial Relao de consumo - No-ocorrncia Ilegitimidade ativa
Ementa: Ao civil pblica. Legitimidade ativa. Associao. Constituio. Finalidade institucional. Pertinncia objetiva. Depsito judicial. Relao de consumo. - Os fatos supervenientes devem necessariamente interferir no julgamento da lide - art. 462 do CPC -, de forma que, se ao tempo da prolao da sentena j havia transcorrido um ano da data da constituio da associao com a finalidade institucional de defesa dos consumidores, preenchidos se encontram os requisitos para a propositura de ao civil pblica - art. 5, inciso V, alneas a e b, da Lei 7.347/85 e art. 82, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O depsito judicial um ato estatal no exerccio da jurisdio, de forma que no h, entre o depositrio e o depositante, relao de consumo. - No havendo relao de consumo, patente a ilegitimidade ativa da associao para a propositura de ao civil pblica. APELAO CVEL N 1.0024.04.460868-5 5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Adacc - Associao dos Amigos do Conjunto Cristina - Apelado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2008. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral: pela apelante, o Dr. Luiz Magno Dias; e, pelo apelado, o Dr. Ricardo Gesualdi. DES. WAGNER WILSON - Conheo do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade. Recurso de apelao interposto pela Associao dos Amigos do Conjunto Cristina contra a r. sentena proferida pelo Juzo da 27 Vara Cvel de Belo Horizonte, que, nos autos da presente ao civil pblica, acolheu a
preliminar de ilegitimidade ativa e julgou extinto o processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, por entender que a relao jurdica discutida - depsito judicial - no de consumo, j que realizada a ttulo no oneroso, e que a autora incluiu em seu objeto social a defesa dos consumidores menos de um ano antes da propositura da ao, estando ausentes, portanto, as condies previstas no art. 5 da Lei 7.347/85. Alega a apelante, preliminarmente, que a r. sentena seria nula, por no ter enfrentado todas as questes por ela suscitadas, mormente aquelas trazidas nos embargos de declarao de f. 387/390, que foram rejeitados sob o argumento de que essa via recursal no se prestaria rediscusso do decisum. Em relao ao mrito, argumenta que o depsito judicial seria um servio remunerado, colocado disposio dos consumidores pelo Banco do Brasil S.A., sendo, portanto, de consumo a relao entre depositante e depositrio. Assevera que a exigncia legal seria a de que a associao esteja constituda h mais de 1 (um) ano, no havendo qualquer prazo para a incluso em seu objeto social de uma das finalidades institucionais previstas. Acrescenta que, tendo em vista o relevante bem jurdico a ser protegido, poderia ser dispensado o requisito da pr-constituio. Esclarece, ao final, que, no obstante o entendimento do Juzo a quo, na poca da sentena j se haviam passado mais de 2 (dois) anos da incluso da defesa dos consumidores em seu estatuto. J o apelado, em suas contra-razes, pugna pela manuteno da sentena, sustentando, inicialmente, a nulidade absoluta da alterao contratual que incluiu entre os objetivos da apelante a proteo dos interesses dos consumidores, por no ter a assemblia observado o disposto no art. 59, inciso II e pargrafo nico, c/c a redao anterior Lei 11.127/05, o que ensejaria o reconhecimento da ausncia de pertinncia temtica entre o objeto da associao apelante e a relao discutida nos presentes autos. Salienta que inexistiria relao de consumo entre o depositrio judicial e o depositante. Aduz ainda outra questo preliminar: a ausncia de interesse de agir da apelante por no haver prova de que algum de seus associados seria beneficiado com a procedncia do pedido. Por fim, traz consideraes sobre o descumprimento do requisito da pr-constituio, bem como acerca da ausncia de interesse social relevante. O Ministrio Pblico se manifestou s f. 431/442, opinando pelo provimento do recurso. Em primeiro lugar, submeto apreciao da Turma Julgadora a questo preliminar de nulidade da sentena recorrida levantada pela ora apelante.
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1. Preliminar de nulidade da sentena. Como j dito, alega a apelante, preliminarmente, que a sentena seria nula por no ter enfrentado todas as questes por ela suscitadas, mormente aquelas trazidas nos embargos de declarao de f. 387/390, que foram rejeitados sob o argumento de que essa via recursal no se prestaria rediscusso do decisum. Todavia, razo no lhe assiste. A r. sentena de f. 376/385, ao reconhecer a ilegitimidade ativa da apelante, expe de forma clara e exaustiva as razes que levaram o seu Prolator a tal convencimento. No h, alm disso, a obrigao de o julgador se manifestar sobre todas as alegaes das partes. Ademais, os embargos de declarao de f. 387/390 visavam nitidamente rediscusso da lide e modificao do julgado, motivo pelo qual, acertadamente, foram rejeitados. No h, portanto, a ventilada nulidade. Rejeito a preliminar. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o eminente Relator. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo com o eminente Relator. DES. WAGNER WILSON - 2. Da pertinncia subjetiva da ao civil pblica. A legitimidade para a propositura de ao civil pblica encontra-se regulamentada no art. 5 da Lei 7.347/85, que dispe:
Art. 5. Tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: [...] V - a associao que, concomitantemente (Includo pela Lei n 11.448, de 2007): a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
da sentena recorrida, j havia se passado mais de um ano da incluso da defesa do consumidor entre as suas finalidades, sendo certo que os fatos supervenientes devem necessariamente interferir no julgamento da lide art. 462 do CPC -, inclusive na anlise das condies da ao, conforme j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Processo civil. CDC. Recurso especial. Ao civil pblica. Tempo mnimo de constituio da associao. Legitimidade ativa. - Nos termos da legislao consumerista, a associao legalmente constituda h pelo menos um ano tem legitimidade para promover a defesa coletiva dos interesses do consumidor. - Em observncia aos princpios da economia processual e efetividade da jurisdio, deve ser reconhecida a legitimidade ativa da associao que complete um ano de constituio durante o curso do processo. Recurso especial no conhecido (REsp 705469/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 16.06.2005, DJ de 1.08.2005, p. 456).
Destaque-se ainda que a alegada nulidade da deciso assemblear que incluiu entre as finalidades da associao apelante a proteo dos interesses dos consumidores deve ser discutida em ao prpria, pelas partes legitimadas, e respeitado o prazo legal. 3. Da pertinncia objetiva. Outra questo a ser solucionada diz respeito anlise da pertinncia objetiva da demanda, que impe a verificao da existncia de relao de consumo entre o depositrio judicial e o depositante. Entendeu o Juzo a quo que no haveria entre as partes uma relao de consumo, pois o depsito judicial seria realizado a ttulo no oneroso. Tal argumento no deve subsistir. Como bem observou o Ministrio Pblico em seu parecer, a reclamada "remunerao" - art. 3, 2, CDC - deve ser interpretada de forma abrangente, englobando todos os servios cujos custos so repassados, direta ou indiretamente, ao consumidor. Sobre o tema, trago as lies de Rizzatto Nunes (Curso de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 97/98):
Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante no cobra pelo cafezinho, por certo seu custo j est embutido no preo cobrado pelos demais produtos. Logo, quando a lei fala em remunerao no est necessariamente se referindo a preo ou preo cobrado. Deve-se entender o aspecto remunerao no sentido estrito de qualquer tipo de cobrana ou repasse, direto ou indireto. [...] Por isso que se pode e se deve classificar como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita cobrana indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficirio da suposta gratuidade. No caso do cafezinho grtis, pode-se entender que seu custo est embutido na refeio haurida pelo prprio
Em termos semelhantes, o art. 82, inciso IV, do Cdigo de Defesa de Consumidor. Portanto, para que uma associao tenha legitimidade para ajuizar uma ao civil pblica, deve preencher dois requisitos legais, previstos nos incisos do dispositivo transcrito acima: a constituio h mais de um ano; a finalidade de proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico ou paisagstico, enumerao essa que taxativa. No caso dos autos, qualquer que seja a corrente doutrinria adotada acerca da interdependncia entre os aludidos requisitos, inegvel que a apelante preenche todas as condies exigidas, pois, na data da prolao
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consumidor que dele se beneficiou. No do estacionamento grtis no shopping, o beneficirio pode no adquirir qualquer produto e ainda assim tem-se de falar em custo. Nesse caso, outro consumidor que paga, ou melhor, so todos os outros consumidores que pagam.
Ora, no h dvida de que o banco, ao realizar operaes passivas e ativas, intermediando a circulao de capital na economia - o que , ressalte-se, a sua principal atividade econmica -, aufere lucro, renda, remunerao. Alm disso, a remunerao da prpria natureza do depsito judicial, nos termos do art. 149 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: "Art. 149. O depositrio ou administrador perceber, por seu trabalho, remunerao que o juiz fixar, atendendo situao dos bens, ao tempo do servio e s dificuldades de sua execuo". Todavia, o exame da existncia de relao de consumo entre o depositrio judicial e o depositante merece ser mais aprofundado. Hoje, no h mais dvida de que o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica s instituies financeiras, j que assim reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 2591. No entanto, a anlise da matria sub judice no to simples. No basta examinar a natureza das pessoas envolvidas - pessoa fsica e instituio financeira; preciso adentrar nos demais elementos da relao jurdica estabelecida, verificando se h o oferecimento de um produto ou servio no mercado, se h vnculo contratual entre as partes, bem como a hipossuficincia de uma em relao outra, a destinao do bem etc. Em suma, deve-se analisar a natureza jurdica da relao travada entre as partes, para se evitar, como j se pronunciou o prprio Supremo Tribunal Federal, "o exagero e a inconstitucionalidade de se ampliar, de forma desproporcional, a incidncia do CDC ou a trat-lo com dimenso de importncia equiparvel prpria Constituio". Ento, mister se diferenciarem, a princpio, as diversas espcies de depsito. Segundo as lies de Arnaldo Rizzardo, a forma mais tradicional de classificao das espcies de depsito a que as subdivide em voluntrio e necessrio, distinguidas pelo citado jurista da seguinte forma, em obra publicada ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916 (Contratos. Rio de Janeiro: Aide, 1988, v. II, p. 763/764):
A forma voluntria estabelecida pelas partes atravs de uma conveno livre, pela qual o depositante elege espontaneamente, segundo sua prpria vontade, o depositrio. Vem regulada nos arts. 1.265 a 1.281 do Cdigo Civil. Diz-se necessrio, ou obrigatrio, o depsito quando independe da vontade dos interessados, realizando-se no desempenho de obrigao imposta por lei. Neste caso, ou se imposto por lei, o depsito legal, servindo de exemplo, entre outras hipteses, o referente s bagagens dos hspedes nos hotis.
2) Executado que depositrio - A lei considera o depsito judicial em mo do devedor como negcio em que a declarao de vontade do Estado dependente de aceitao do devedor e do exeqente. No cabe a esse o nus de afirmar ou de provar que o devedor no lhe serve como depositrio. Est-se em plano de declaraes de vontade. Em todos os outros casos, o depsito independe da aceitao do exeqente. Tudo se passa entre o Estado e o depositrio. O exeqente como terceiro do art. 1.098 do Cdigo Civil. 3) Estabelecimentos estatais e paraestatais - Os estabelecimentos estatais e os paraestatais so obrigados a aceitar o depsito; os outros, congneres, a que se refere o art. 666, I, somente so obrigados segundo as leis que os regem. Se o exeqente entende que um deles no lhe merece confiana, no pode exigir que se mude o depsito. Todos os seus atos ho de ser tendentes a assegurar a responsabilidade do Estado e a dos seus rgos. Da a convenincia de informar o juzo quanto a elementos de contra-indicao. As informaes podem bastar a estabelecer-se, da em diante, a culpa do juzo.
Em outro trecho, ainda mais enftico o mencionado autor (op. cit., p. 210/211):
Ao depositrio judicial, nas execues, cabe guardar e conservar os bens depositados. No h relao jurdica processual entre ele e o exeqente, ou entre ele e o devedor. A relao jurdica entre o Estado e ele.
Ainda mais esclarecedores so os ensinamentos de Jos Frederico Marques, que bem elucida a natureza jurdica do depsito judicial, afirmando ser um ato judicial ordenado pelo Estado por meio de seu jus imperii (Instituies de direito processual civil. Campinas: Millennium, 1999, v. 5, p. 184/187):
O ato executivo do depsito no se confunde com o depsito convencional regulado no direito privado. O depsito de bem penhorado de direito processual; e, como ato do
Quanto ao depsito voluntrio, que tem como exemplo as cadernetas de poupana, no h dvida
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quanto aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, como se consolidou no Superior Tribunal de Justia aps o julgamento do REsp n 106.888. Contudo, diversa a situao no tocante ao depsito legal. O que aqui se discute se a relao havida entre o depositrio judicial e o depositante pode ser considerada como de consumo. O Cdigo de Processo Civil faz meno ao depsito judicial em pelo menos duas oportunidades: ao tratar dos auxiliares da Justia (arts. 148 a 150) e do depsito de bens penhorados (art. 666). Perquirindo-se sobre a natureza jurdica do depsito judicial, encontram-se os ensinamentos de Pontes de Miranda, que, ao comentar o art. 666 do Cdigo de Processo Civil, antes da alterao promovida pela Lei 11.382, de 2006, afirma que a relao no se d entre depositante e depositrio, mas sim entre o Estado e o depositrio (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo X: arts. 612 a 735. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 209/210):
processo executrio, tem por caracterstica ser 'um ato judicial em que aparece o Estado a ordenar, por jus imperii, a guarda dos bens do executado, mveis e imveis'. As funes do depositrio, por isso mesmo, so de direito pblico. Ele a longa manus do juzo da execuo, seu auxiliar e rgo do processo executrio, com poderes e deveres prprios no exerccio de suas atribuies. No se pode falar sequer em contrato de direito pblico, para definir-se a natureza dessas funes e lhe apontar as fontes de que emanam. S o ato unilateral dos rgos do juzo da execuo eficiente, no caso: a aceitao do depositrio aparece como simples condio de eficcia do ato de nomeao - ato esse que cria unilateralmente a 'relao jurdica de depsito'. [...] O depositrio - pblico ou particular - um auxiliar da administrao da Justia. Detm ele a coisa penhorada pelo dever funcional que decorre de sua qualidade de auxiliar do juzo no processo da execuo. Como ensina Amlcar de Castro, o depositrio no tem posse sobre os bens penhorados: 'o que tem poder pblico sobre a coisa, resultante de seu dever de det-la, at que o juiz mande entreg-la'. Tratase, portanto, 'de uma relao de direito pblico entre o depositrio e o Poder Judicirio acerca de uma coisa do domnio particular'.
Lido o esclio dos aludidos juristas, chega-se s seguintes ilaes: o depsito judicial um ato do Estado no exerccio da jurisdio; o depsito judicial no formado por manifestao de vontade das partes; no h, por conseguinte, vnculo contratual entre o depositrio judicial e o depositante. Acerca do jus imperii mencionado por Frederico Marques, no demais relembrar que jurisdio "a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decises" (Arajo Cintra, Pellegrini Grinover e Dinamarco. Teoria geral do processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 24). Portanto, o depsito judicial, como exerccio de um Poder do Estado, a jurisdio, no composto por manifestaes de vontade formadoras de um vnculo contratual, no qual uma das partes pode ser considerada vulnervel, merecendo a proteo legislativa. Vale lembrar, ainda, que a funo jurisdicional do Estado pode ser considerada como uma "longa manus da legislao, no sentido de que ela tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalncia do direito positivo do pas" (Cintra, Grinover e Dinamarco. Op. cit., p. 38). Em suma, no h relao de consumo entre o Poder Judicirio e o jurisdicionado, assim como no h entre o Poder Legislativo e o cidado, bem como entre a Administrao no exerccio do poder de polcia e o administrado, hiptese que, inclusive, j foi decidida pelo Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp n 727.092-RJ; confira-se a ementa do voto-vista proferido pelo Ministro Luiz Fux:
Processual civil. Ao civil pblica. Associao de defesa dos consumidores. Legitimidade. Aplicao de multas por agentes de trnsito que no compem os quadros de servidores da administrao direta municipal.
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1. Ao civil pblica ajuizada por associao de defesa dos consumidores do Municpio de Niteri em face daquele Municpio, objetivando a imediata cessao e anulao de todas as multas de trnsito impostas por ilegtimos agentes da autoridade de trnsito de Niteri/RJ, porquanto detentores de funo comissionada, desde o advento do Cdigo Brasileiro de Trnsito, bem como das respectivas anotaes procedidas nos pronturios dos motoristas por elas atingidos. 2. A soluo da quaestio iuris carece do exame da seguinte indagao: o pedido de procedncia da ao civil pblica para anular todas as multas de trnsito, em decorrncia da ilegitimidade dos agentes da autoridade de trnsito de Niteri/RJ, porquanto detentores de funo comissionada, desde o advento do Cdigo Brasileiro de Trnsito, bem como das respectivas anotaes procedidas nos pronturios dos motoristas por elas atingidos, se insere na categoria de interesses difusos ou coletivos ou individuais homogneos? 3. Hugo Nigro Mazzili, em notvel obra sobre o thema, conceitua interesses difusos como aqueles cujos titulares no so determinveis e esto ligados por circunstncias de fato. So indivisveis porque, embora comuns a uma categoria de pessoas, no se pode quantificar qual a parcela que cabe a cada lesado, como o ar que respiramos ou a paisagem apreciada pelos moradores de uma regio. [...] e, mais adiante, definindo interesses coletivos, afirma: so aqueles em torno dos quais est reunido um conjunto determinvel de pessoas (grupo, categoria ou classe), ligadas de forma indivisvel pela mesma relao jurdica bsica, como, p. ex., os integrantes de um consrcio, em matria relativa validade ou invalidade da relao jurdica que os une (em si mesma), a ilegalidade de um aumento interesse compartilhado por todos os consorciados em igual medida, no podendo ser quantificada na proporo de cada um deles. [...], e, quanto aos direitos individuais homogneos, afirma: [...] So aqueles que tm origem comum e so compartilhados na mesma medida por pessoas que se encontram unidas pela mesma situao de fato. So divisveis, ou seja, quantificveis em face dos titulares, como os consumidores que compram produto fabricado em srie, como defeito [...] (in A defesa dos interesses difusos em juzo. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 615/616). 4. O Poder de Polcia, consoante cedio, a atividade engendrada pelo Estado com vistas a coibir ou limitar o exerccio dos direitos individuais em prol do interesse pblico, nesse diapaso Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que: [...] O Estado, mediante lei, condiciona, limita, o exerccio da liberdade dos administrados, a fim de compatibilizlas com o bem-estar social. Da que a Administrao fica incumbida de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuao dos particulares mantenha-se consonante com as exigncias legais, o que pressupe a prtica de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos. [...] (in Curso de direito administrativo, 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 645/646). 5. No que concerne ao servio pblico, ensina o eminente jurista: [...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico - portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo [...] (in Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 634). 6. Dessarte, conclui-se que os servios pblicos, comodidades oferecidas pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, no revela similitude apta a confundi-los com poder de polcia, que,
Alm disso, o depsito judicial no um servio oferecido em um mercado de consumo mediante a exposio de uma das partes publicidade e propaganda. Ademais, por inexistir o elemento volitivo, no se pode dizer que, nessa relao, uma das partes seja vulnervel aos interesses particulares da outra, merecendo proteo; o que h, na verdade, a sujeio das partes ao Poder estatal. Em sntese, consumidor e jurisdicionado no se confundem. Dessarte, no havendo relao de consumo, patente a ilegitimidade ativa da associao para a propositura de ao civil pblica, devendo ser mantida a r. sentena. Concluso. Com essas consideraes, conheo do recurso e nego-lhe provimento. Sem custas. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o eminente Relator. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo com o eminente Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REPOSICIONAMENTO DE VOTO, DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2008. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pela agravante, o Dr. Loken Camila Drumond e, pela agravada, o Dr. Manuel de Souza Barros Neto. DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Eugnio Alfonso Sempertegui Coronel contra a r. deciso de f. 75-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de indenizao aforada por Christiane Brasil, ora agravada, em favor do ora agravante. O r. despacho agravado indeferiu o pedido de substituio de perito nomeado. Em suas razes recursais, alega o agravante que resta evidente, no caso dos autos, a importncia da realizao de uma prova pericial mdica robusta, precisa e atualizada com a melhor doutrina mdica. Aduz que o expert que venha a realizar o trabalho esteja em constante contato com a rea da cirurgia plstica e atualizado sobre os detalhes inerentes matria. Esclarece que o perito nomeado profissional de rea inteiramente diversa da cirurgia plstica, sendo anestesiologista. Sustenta ser uma obrigao legal a nomeao de um perito especialista para a realizao da percia, nos termos dos arts. 145 e 424, I, do CPC. Colaciona jurisprudncia sobre o tema. Assevera que, mesmo sendo qualquer profissional
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Percia mdica - Perito - Nomeao Especializao na matria - Necessidade Inobservncia - Substituio

Ementa: Agravo de instrumento. Nomeao de perito. Percia mdica. Especialidade em cirurgia plstica. Inobservncia. Substituio do perito. - Apesar de o juiz ser o destinatrio da prova e poder nomear o perito de sua confiana, indispensvel que
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ao revs, denota atividade estatal tendente ao regramento das atividades engendradas pelos particulares. 7. In casu, a pretenso engendrada pela associao, consubstanciada na imediata cessao e anulao de todas as multas realizadas pelos ilegtimos agentes da autoridade de trnsito de Niteri/RJ, desde o advento do Cdigo Brasileiro de Trnsito, bem como das respectivas anotaes procedidas nos pronturios dos motoristas por elas atingidos, no revela interesse pblico, passvel de proteo na ao civil pblica, a uma: porque a relao existente entre o Ente Poltico e os Administrados, decorrente do poder de polcia daquele, no se confunde com relao consumerista; a duas: porque a inexistncia de relao de consumo conduz ilegitimidade ativa da associao para ajuizar ao civil pblica, fundada no art. 21, da Lei 7347/85, verbis: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. 8. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Relator (REsp 727092/RJ, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, j. em 13.02.2007, DJ de 14.06.2007, p. 256).
este comprove possuir o conhecimento tcnico ou cientfico acerca da matria em que dever opinar, conforme dispem o caput e o 2 do art. 145 do CPC. - No comprovando o mdico anestesiologista possuir conhecimento tcnico acerca da especialidade em cirurgia plstica, mostra-se necessria, quando indispensvel a especialidade para o deslinde da lide, a sua substituio pelo profissional da respectiva rea, conforme previsto no inciso I do art. 424 do CPC. AGRAVO N 1.0024.05.821220-0 0/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Eugnio Alfonso Sempertegui Coronel - Agravada: Christiane Brasil Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo
da rea mdica habilitado para exercer a medicina, h uma limitao lgica e de natureza tica que deve afast-lo de casos alm de sua especialidade. Insurge-se o agravante pugnando pela reforma do r. decisum, bem como pela concesso do efeito suspensivo, para que o feito no tenha qualquer andamento antes da apreciao do presente agravo. Ao final, requer seja determinada a substituio do perito por especialista em cirurgia plstica. s f. 89/91-TJ, foi concedida a suspensividade buscada. s f. 98/103-TJ, foram apresentadas contra-razes no sentido da manuteno da deciso agravada. Conheo do recurso, visto que presentes os requisitos de sua admissibilidade. Ausentes preliminares, passo ao exame do mrito. A questo controvertida no presente recurso reveste-se de singeleza, no comportando maiores indagaes. Revelam os autos que a autora/agravada pretende ver-se indenizada por danos materiais e morais que teria sofrido em virtude de cirurgia plstica realizada pelo ru/agravante. Conforme relatado, busca o agravante a substituio do perito nomeado pelo MM. Juiz a quo, fundamentando sua pretenso na ausncia de conhecimentos especficos de cirurgia plstica do expert para realizar a percia em comento, haja vista que sua especialidade a anestesiologia. Embora possa o juiz, como destinatrio da prova, decidir sobre a convenincia de nomear o perito e a escolha deste no fique adstrita aos interesses das partes, mas do prprio juzo, que dever ser diligente na busca da verdade real, indicando profissional de sua confiana, e no da parte, certo que o indicado dever possuir conhecimento tcnico ou cientfico suficiente para a elucidao do caso. Como bem doutrina o mestre Ernane Fidlis dos Santos, ilustre Desembargador do colendo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
A prova pericial deve sempre ser realizada, quando reclamarem conhecimentos tcnicos e especializados, ainda que o juiz os tenha, pois a prova, destinando-se ao conhecimento do julgador, tambm garantia das partes. [...]. Os conhecimentos especializados que se exigem, na percia no so apenas os essencialmente tcnicos de que so portadoras uma ou outra pessoa. s vezes, qualquer pessoa de nvel cultural mdio est apta a colher os elementos necessrios a informar determinada prova. Mas, levando-se em conta a dificuldade ou o meio que se tem de empregar para atingir o fim visado, o juiz no deve produzi-lo por si mesmo, nem sob forma de inspeo judicial (art. 440), em razo de pr em risco sua respeitosa imagem de julgador (Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 483-484).
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O Cdigo de Processo Civil estabelece em seu art. 424 que:

Art. 424. O perito pode ser substitudo quando: I) carecer de conhecimento tcnico ou cientfico; II) sem motivo legtimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.
Assim, para que o julgador possa acolher o pedido de substituio do perito, deve a parte que a requerer provar que o expert no detm capacidade tcnica ou cientfica para desincumbir-se do mnus ou que deixou ele de cumprir, no prazo legal, o encargo que lhe foi conferido. Nesse sentido, a orientao jurisprudencial:
A possibilidade de substituio de perito e assistentes tcnicos subordina-se verificao de causas certas, estabelecidas em lei: carncia de conhecimento tcnico ou cientfico do nomeado, omisso de compromisso sem motivo legtimo (2 TACSP - AI 159189 - 2 Cmara Cvel - Rel. Juiz Walter Moraes - j. em 07.11.1983).
Assim, sendo a percia o meio de apurao da verdade real, atravs dos conhecimentos especializados do expert, mister se faz que a indicao a ser feita pelo magistrado recaia sobre profissional de sua estreita confiana, mas, tambm, que, segundo a inteno do prprio legislador, possua conhecimentos tcnicos e cientficos aptos melhor anlise do processo. Nesse passo, tenho que no assiste razo ao agravante quando pleiteia a reforma da r. deciso hostilizada e a conseqente substituio do perito nomeado nos autos. Primeiramente, em virtude da confiana do Juzo depositada no perito impugnado. Em segundo lugar, devido manifestao do prprio expert nos autos (f. 74-TJ), declarando o seu aceite nomeao realizada pelo MM. Juiz a quo, esclarecendo, ainda, que realiza percias nas varas de Belo Horizonte h aproximadamente 10 anos na rea da medicina, julgando-se capaz de exercer o mnus. Impende esclarecer que, tratando-se de um profissional da medicina que vem exercendo o seu ministrio por indicao de magistrados desta comarca, por mais de 10 (dez) anos, sem que contra o mesmo tenha sido observado um deslize de comportamento profissional sequer, rejeit-lo sem qualquer alicerce probatrio seria temerrio e insustentvel diante de meras alegaes e de nenhuma prova de sua impercia. Por fim, tenho que estabelecer de plano uma eventual deficincia, ou mesmo erro no diagnstico, mesmo antes de o perito apresentar seu trabalho, se me afigura leviano, porque no trouxe o recorrente, objetivamente, qualquer indicao de outro profissional. detida anlise dos autos, constata-se que o agravante ficou, realmente, no vago campo das alegaes; estas de cunho meramente subjetivo, pois no cuidou de
apresentar elementos que pudessem fomentar, de forma mais convincente, a sua irresignao. Reafirme-se que a nomeao de perito advm do prudente arbtrio do magistrado, que, assim, o v portador de conhecimentos tcnicos para a elaborao do laudo, aps a peritagem condizente. Concluo, portanto, que no cuidou o agravante de demonstrar o motivo de sua impugnao nomeao do perito, em termos capazes de desabonar sua qualificao para tal, e de forma adequada para a argio incidental de excees de impedimento e de suspeio, como prevem os arts. 138, III, 304 e seguintes do CPC. Dessa forma, entendo que a insurgncia do agravante contra a nomeao do perito no tem respaldo na legislao vigente, no podendo ser acolhida com base em nenhum de seus argumentos. Cuido por atentar que a ausncia de especializao do perito em cirurgia plstica no o inabilita ao mister; muito antes pelo contrrio, como j afirmado alhures, goza ele da confiana do MM. Juiz. Impende ressaltar que o Conselho Regional de Medicina j tem afirmado que a especializao no invalida a capacidade do profissional de atuar em mais de uma rea, porquanto no h impedimento legal capaz de obstaculizar o exerccio da profisso, que garantido pela graduao em curso superior de Medicina e registro no rgo de classe prprio, obedecidas as formalidades legais. Em apoio ao entendimento aqui adotado, colhe-se da jurisprudncia:
Ao indenizatria. Perito. Substituio por um especialista em cirurgia plstica. Inadmissibilidade. Profissional de medicina dotado de todos os requisitos legais para o exerccio de encargo. Deciso mantida. Agravo no provido (Tribunal de Justia de So Paulo - AI n 205.191-5/3 - Santos - 4 Cmara de Direito Pblico - Rel. Des. Soares Lima - j. em 07.06.01- v.u.).
da prova tcnica com a manuteno do expert da confiana do Julgador, porquanto possuidor das qualidades tcnico-cientficas, j que se trata de profissional de medicina, com larga experincia na matria a ser enfrentada e dirimida. Com essas consideraes, nego provimento ao agravo e, em conseqncia, mantenho a r. deciso impugnada, por seus prprios fundamentos, ficando desvalidado o efeito suspensivo concedido nestes autos s f. 89/91-TJ. Custas recursais, pelo agravante. DES. PEDRO BERNARDES - Peo vista. Notas taquigrficas TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador 1 Vogal, quando, ento, o Desembargador Relator negava provimento. DES. PEDRO BERNARDES - Conforme j brilhantemente sintetizado pelo em. Des. Relator, o agravante, inconformado com a deciso proferida pela MM. Juza a quo, que indeferiu a substituio do perito nomeado nos autos, interps o presente recurso visando reforma. Aps analisar com acuidade as razes recursais, cheguei, com a devida vnia, concluso diversa do em. Des. Relator. Foi nomeado nos autos para a realizao da prova pericial o Dr. Carlos Humberto Barbosa Ganem (f. 68-TJ). O agravante, dentro do prazo de 5 (cinco) dias da publicao da referida deciso, peticionou nos autos requerendo a substituio do expert ao fundamento de que este no detm o conhecimento necessrio para elucidar as questes afetas a cirurgia plstica, j que anestesiologista. Intimado, o Dr. Carlos Humberto Barbosa Ganem afirmou sentir-se confortvel do ponto de vista tcnico para a realizao da lide, o que culminou no indeferimento do pedido de substituio formulado nos autos pelo agravante. Entretanto, em que pese o entendimento esposado pelo em. Des. Relator, tenho, data venia, que a ausncia de especialidade do Dr. Carlos Humberto Barbosa em cirurgia plstica restou comprovada nos autos, visto que este, intimado para esclarecer acerca de sua condio para realizar o trabalho, no apresentou nenhum documento capaz de infirmar a alegao do agravante. A meu sentir, no basta a simples declarao do perito nomeado acerca de sua aptido, devendo o profissional, conforme dispe o 2 do art. 145 do CPC, comprovar a especialidade na matria sobre a qual dever opinar, mediante certido do rgo profissional, o que efetivamente no ocorreu no presente caso.
Ademais, o agravante no estar impedido de indicar assistente tcnico, alm, evidentemente, sendo necessrio e de seu interesse, de apresentar quesitos suplementares. Ainda poder, obedecidas as normas legais, e no tempo devido, pedir esclarecimentos ao perito. Nunca por demais lembrar que o juiz no est adstrito ao laudo do perito oficial, podendo substitu-lo ou adotar o laudo do assistente tcnico, quando este melhor informar ao julgador, trazendo elementos convincentes capazes de superar aqueles carreados pelo louvado do juiz, consoante dispe o art. 436 da Lei Adjetiva: O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos. Dadas as circunstncias que esto a emoldurar o caso em exame e as condies a serem observadas, no vislumbro qualquer prejuzo potencial para a realizao
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Pelo que se depreende da inicial, cuja cpia est jungida s f. 18/41, a agravada visa obter indenizao do agravante em razo dos erros havidos nas duas primeiras cirurgias plsticas por este realizadas. Desse modo, no sendo o Dr. Carlos Humberto Barbosa Ganem especialista em cirurgia plstica, evidente que este, embora formado em medicina, no ter todos os conhecimentos tcnicos necessrios para auxiliar o Magistrado na soluo da lide, o que impe a sua substituio. Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 361) assim destaca:
Percia mdica. Deve ser levada a efeito por quem tem inscrio regular no CRM. A aluso feita pelo CPC 145 2 especialidade do profissional autoriza entender que no basta a qualidade de mdico para a realizao de percia que exija conhecimentos de especialista. necessrio que a identidade profissional indique qual o ramo de atividade em que se insere o objeto da percia, bem como se o profissional escolhido pelo juiz se enquadra dentre os que se valem de conhecimento especial sobre o tema.
Processual civil. Percia mdica. Perito. Nomeao. Especialidade na matria. Comprovao. Necessidade. - Apesar de o caput do art. 145 do CPC permitir ao juiz nomear perito de sua confiana para a apurao do fato reclamado em juzo, tal permisso no de carter absoluto, sendo necessria a observncia dos demais pargrafos daquele dispositivo, que tratam da inscrio no rgo de classe competente e da comprovao da especialidade na matria, salvo se na localidade no houver profissional qualificado (Agravo de Instrumento n 480.386-7 - Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - j. em 07.04.2005). Processo civil. Prova. Perito. Profissional habilitado. Lei 5.194/66 e CPC, art. 145. Hermenutica. Recurso no conhecido. [...] Na exegese dos pargrafos do art. 145 do CPC, deve o juiz atentar para a natureza dos fatos a provar e agir cum grano salis, aferindo se a percia reclama conhecimentos especficos de profissionais qualificados e habilitados em lei dando norma interpretao teleolgica e valorativa (STJ - REsp 7782/SP - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - j. em 29.10.1991 - DJ de 02.12.1991, p. 17.540).
Necessrio registrar, por fim, que no se est, com esta deciso, desmerecendo o Dr. Carlos Humberto Barbosa Ganem e seu trabalho. Entretanto, como este no detm conhecimentos tcnicos atinentes especialidade necessria para o deslinde dos autos, foroso concluir que ele no o profissional indicado para realizar este trabalho. Diferente seria se a questo fosse para aferir a correo dos atos praticados por algum anestesiologista ou se restasse comprovado que na comarca inexistem especialistas na rea a ser examinada - 3 do art. 145 do CPC -, o que no ocorre no caso em tela. Apesar de o juiz ser o destinatrio da prova e poder nomear o perito, no se deve olvidar que o caput do art. 145 do CPC se refere ao conhecimento tcnico e o 2 determina a comprovao da especialidade do expert na matria em discusso. Alis, o caput e o inciso I do art. 424 do CPC assim dispem:
Art. 424. O perito pode ser substitudo quando: I - carecer de conhecimento tcnico ou cientfico.
Alm de tudo que foi exposto, estou a entender que, no caso, de toda convenincia a substituio do perito, objetivando inclusive evitar embaraos futuros rpida soluo da lide. Penso que, como o ilustre perito nomeado efetivamente no especialista em cirurgia plstica, tendo em vista o objeto da lide, a sua manuteno no encargo estar facilitando futuras interminveis discusses nestes autos, o que de todo conveniente evitar. Portanto, tenho que deve ser dado provimento ao presente recurso para determinar a substituio do perito nomeado nos autos de origem, ficando a cargo da MM. Juza a quo a nomeao de outro que comprove possuir especialidade em cirurgia plstica. Com essas razes, rogando vnia ao em. Des. Relator, dou provimento ao presente recurso para determinar a substituio do profissional nomeado nos autos de origem, devendo a MM. Juza a quo nomear outro perito que comprove possuir especialidade em cirurgia plstica. Se necessrio, S. Ex. poder solicitar indicao ao CRM ou Associao Mdica. Custas, pela agravada. DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Rogando vnia ao eminente Relator, penso que a substituio do perito ainda mais se justifica, pois, alm de no se tratar de mdico especializado em cirurgia plstica, tambm o agravante, ao que tudo sinaliza, no tem formao especfica nessa especialidade. Assim, a nomeao de profissional que possua conhecimentos tcnicos e cientficos, na especialidade, sem dvida haver de contribuir para a apurao da verdade substancial, escopo maior do processo, sem prejuzo algum para quem quer que seja. Com esses modestos registros, renovando vnia ao eminente Relator, acompanho o no menos eminente Revisor.
Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Nomeao de perito. Percia mdica. Especializao na matria. Necessidade. Substituio do expert. Possibilidade. - Atento aos parmetros de utilidade e especialidade que orientam a interpretao do art. 145 do Cdigo de Processo Civil, no se afigura recomendvel a nomeao de perito que, confessadamente, carece de conhecimentos satisfatrios sobre a matria que lhe submetida apreciao (REsp 773192/SP - Rel. Min. Castro Filho j. em 07.02.2006 - DJ de 06.03.2006, p. 386) (TJMG Agravo de Instrumento n 1.0604.06.001679-6/001 - 12 Cmara Cvel - Rel. Domingos Coelho - j. em 26.09.2007).
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A prova pericial deve sempre ser realizada, quando reclamarem conhecimentos tcnicos e especializados, ainda que o juiz os tenha, pois a prova, destinando-se ao conhecimento do julgador, tambm garantia das partes. [...]. Os conhecimentos especializados que se exigem, na percia, no so apenas os essencialmente tcnicos de que so portadoras uma ou outra pessoa. s vezes, qualquer pessoa de nvel cultural mdio est apta a colher os elementos necessrios a informar determinada prova. Mas, levando-se em conta a dificuldade ou o meio que se tem de empregar para atingir o fim visado, o juiz no deve produzi-la por si mesmo, nem sob forma de inspeo judicial (art. 440), em razo de pr em risco sua respeitosa imagem de julgador (Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 483-484).
Agravo de instrumento. Nomeao de perito. Percia mdica. Especialidade na matria. Cirurgia plstica. Necessidade. Inocorrncia. Substituio do perito. - Apesar de o juiz ser o destinatrio da prova e poder nomear o perito, no se deve olvidar que o caput do art. 145 se refere ao conhecimento tcnico e o 2 determina a comprovao da especialidade do expert sobre a matria que lhe ser submetida apreciao. No possuindo o mdico cardiologista conhecimento tcnico especfico acerca da matria sobre a qual se cingem a demanda e os quesitos, qual seja dano esttico decorrente de cirurgia plstica lifting de face, mostra-se recomendvel a substituio do expert, hiptese esta amparada pelo disposto no art. 424, I, do CPC. (AI n 1.0024.06.056049-7/001, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, julgamento: 19.07.2007.) Processo civil. Prova. Perito. Profissional habilitado. Lei 5.194/66 e CPC, art. 145. Hermenutica. Recurso no conhecido. [...] Na exegese dos pargrafos do art. 145 do CPC, deve o juiz atentar para a natureza dos fatos a provar e agir cum grano salis, aferindo se a percia reclama conhecimentos especficos de profissionais qualificados e habilitados, em lei, dando norma interpretao teleolgica e valorativa. (STJ, REsp 7782/SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgamento: 29.10.1991, DJ de 02.12.1991, p. 17.540.)
O Cdigo de Processo Civil estabelece em seu art. 424 que:

O perito pode ser substitudo quando: I) carecer de conhecimento tcnico ou cientfico; II) sem motivo legtimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.
Nota-se, desse modo, que a anlise do presente agravo se cinge verificao de ser necessrio perito com especialidade em cirurgia plstica para a elaborao do laudo. Quanto nomeao do perito e respectiva especialidade para a elaborao do laudo, cumpre transcrever o disposto no art. 145 do CPC; vejamos:
Ao exame dos autos, verifica-se que a parte autora, ora agravada, alega a ocorrncia de dano esttico, material e moral causados por suposto insucesso na realizao de cirurgia plstica de lipoaspirao e inverso bilateral de mamilos. Contudo, apesar de a exordial estar diretamente relacionada cirurgia plstica, o perito nomeado tem especialidade na rea de anestesiologia. Assim, apesar de ser mdico, no se verifica possuir especialidade na matria sobre a qual deveria opinar, em afronta ao disposto no art. 145 do CPC.
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DES. OSMANDO ALMEIDA - Valendo-me da faculdade regimental, retomo a palavra para proferir o reposicionamento adotado neste processo. Reposicionamento. Revelam os autos que a autora/agravada pretende ver-se indenizada por danos materiais e morais que teria sofrido em virtude de cirurgia plstica realizada pelo ru/agravante. Conforme relatado, busca o agravante a substituio do perito nomeado pelo MM. Juiz a quo, fundamentando sua pretenso na ausncia de conhecimentos especficos de cirurgia plstica do expert para realizar a percia em comento, haja vista que sua especialidade a anestesiologia. Embora possa o juiz, como destinatrio da prova, decidir sobre a convenincia de nomear o perito e a escolha deste no fique adstrita aos interesses das partes, mas aos do prprio Juzo, que dever ser diligente na busca da verdade real, indicando profissional de sua confiana, e no da parte, certo que o indicado dever possuir conhecimento tcnico ou cientfico suficiente para a elucidao do caso. Como bem doutrina o mestre Ernane Fidlis dos Santos, ilustre Desembargador do colendo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito, segundo disposto no art. 421. 1 Os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente, respeitado o disposto no Captulo VI, Seo VII, deste Cdigo. 2 Os peritos comprovaro sua especialidade na matria sobre que devero opinar, mediante certido do rgo profissional em que estiverem inscritos.
Mediante a leitura do artigo acima transcrito, constata-se que, apesar de o juiz ser o destinatrio da prova e poder nomear o perito, no se deve olvidar que o caput do art.145 se refere ao conhecimento tcnico e o 2 determina a comprovao da especialidade do expert na matria em discusso. Tal fato, a seu turno, permite a ilao de que o perito nomeado deve possuir conhecimento especfico acerca da matria tratada nos autos. Quanto anlise dos termos do art. 145 do CPC, atente-se para os seguintes julgados proferidos por este Tribunal e pelo STJ:
Conquanto tenha o perito ressalvado que atua costumeiramente junto ao juzo, tal fator no leva a crer, por si s, sua aptido para a realizao da percia em comento. Ora, notrio que a medicina se subdivide em vrias especialidades, determinadas pelos diversos sistemas do corpo humano, necessitando aprofundado estudo e prtica do profissional que tem a inteno de atuar em cada uma delas. Por isso, diante da inexistncia de provas relativas habilidade do profissional na rea de cirurgia plstica, conclui-se pela sua inaptido para a confeco do laudo. Comentando o art. 145 do CPC, Nelson Nery Jnior destaca, quanto percia mdica que:
Percia mdica. Deve ser levada a efeito por quem tem inscrio regular no CRM. A aluso feita pelo CPC 145 2 especialidade do profissional autoriza entender que no basta a qualidade de mdico para a realizao de percia que exija conhecimentos de especialista. necessrio que a identidade profissional indique qual o ramo de atividade em que se insere o objeto da percia, bem como se o profissional escolhido pelo juiz se enquadra dentre os que se valem de conhecimento especial sobre o tema. (Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. rev. , atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006. p. 361.)
Pedido de visita - Indeferimento - Pai Comportamento agressivo e inadequado Princpio constitucional de mxima proteo criana e da dignidade da pessoa humana
Ementa: Pedido de visita. Indeferimento. Comportamento agressivo e inadequado do pai. Inteligncia do princpio constitucional de mxima proteo criana e da dignidade da pessoa humana. - O comportamento agressivo e inadequado do pai desautoriza a realizao de visitas aos seus filhos, pois h risco para a integridade fsica, emocional e psicolgica das crianas. Entender o contrrio fazer pouco caso dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de proteo integral criana, que asseguram s crianas o direito vida, dignidade, ao amor, ao afeto, ao cuidado, proteo, ao carinho e ao respeito, pois, como pessoa humana em processo de desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis, tm elas direito de se verem protegidas de uma convivncia, ainda que seja com o prprio pai, que lhes causar mais danos do que benefcios. Em todos os litgios em que uma criana esteja envolvida, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse da criana. APELAO CVEL N 1.0024.02.869116-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: J.C.G.F. - Apelado: R.A.M.S. - Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de fevereiro de 2008. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Cuida-se de recurso de apelao cvel interposto por J.C.G.F. contra sentena proferida pelo Juzo da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos de uma ao de direito de visita aos filhos promovida pelo apelante em face de R.A.M.S., ora parte apelada, julgou improcedente o pedido, para manter suspenso o direito de visitao do autor, ora apelante, aos filhos. Em razes recursais de f. 259/264-TJ, o apelante alega que tem direito de visitar os filhos. Assinala que a convivncia com o pai essencial para a formao, a
Dessarte, no possuindo o mdico anestesiologista conhecimento tcnico especfico acerca da matria sobre a qual se cingem os autos, qual seja cirurgia plstica, mostra-se recomendvel a substituio do expert, hiptese esta amparada pelo disposto no art. 424, I, do CPC. Corrobora esse entendimento o seguinte julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justia:
Processo civil. Resciso contratual. Indenizao. Deficincia na prestao de servio. Administrao e controle de carto de crdito. Percia. Grau de especializao do perito. Exegese do art. 145 do Cdigo de Processo Civil. Existncia de justa motivao para a substituio do perito. - Atento aos parmetros de utilidade e especialidade que orientam a interpretao do art. 145 do Cdigo de Processo Civil, no se afigura recomendvel a nomeao de perito que, confessadamente, carece de conhecimentos satisfatrios sobre a matria que lhe submetida apreciao. (REsp 773192/ SP , Rel. Min. Castro Filho, julgamento: 07.02.2006, DJ de 06.03.2006, p. 386.)
Assim, com tais consideraes, aps cuidadoso exame das razes trazidas no voto do em. Revisor, em juzo de reposicionamento, estou convencido de que a soluo adotada pelos votos proferidos aps aquele por mim prolatado, a que melhor pacifica os interesses em debate, oferecendo maior segurana ao Julgador e s partes. Com essas razes de decidir, no tenho nenhuma dvida em reposicionar-me, para tambm prover o recurso, acompanhando os r. votos que me sucederam. Custas, pela agravada. Smula - EM REPOSICIONAMENTO DE VOTO, DERAM PROVIMENTO.
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educao e a personalidade dos filhos. Aduz que inverdica a alegao de que tenha molestado sexualmente uma de suas filhas. Cita jurisprudncia favorvel sua tese recursal. Pede, por tais motivos, seja provido o recurso. A parte contrria respondeu ao recurso, s f. 268/ 272-TJ, pugnando pelo no-provimento da apelao. Parecer do Procurador de Justia Roberto Cerqueira Carvalhaes, s f. 279/281-TJ, opinando pelo no-provimento do recurso. o relato. Decido. Preliminarmente, registro que "o prazo recursal do art. 198, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente aplica-se somente aos procedimentos especiais previstos entre os arts. 152 e 197 do referido estatuto" (REsp n 440453/SP , 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux). Assim, interposto o presente recurso no prazo legal de 15 (quinze) dias, dele conheo, pois presentes os requisitos legais de admissibilidade. O filho tem o direito natural de conviver com o pai. A presena paterna importante para o desenvolvimento emocional e psicolgico da criana. Contudo, se tal convivncia com o pai prejudicial criana, dever do Poder Judicirio restringir o contato, a fim de salvaguardar o interesse da criana. No caso em exame, o conjunto probatrio, apoiado nos laudos de psiclogos e assistentes sociais, aponta que a presena paterna perturbadora para as crianas, dado ao comportamento agressivo do pai, que, alm de fazer uso de bebida alcolica, tem tendncia a praticar atos libidinosos com duas de suas filhas (vide documentos de f. 16, 23, 74, 133, 174 e 181-TJ). O relato da menor G.G.D.S.F., filha do apelante, revelador:
[...] que so verdadeiros os relatos de que seu pai teria tido algum tipo de conduta inadequada com a declarante; que o genitor batia muito na declarante, nos irmos da declarante e na me da declarante; que o genitor batia na me com cabo de faca, garfo, pau de vassoura, fio eltrico; que as agresses ocorriam tanto seu pai estando bbado como no estando bbado; que gostou das visitas a seu pai no shopping mais ou menos; que seu pai tambm demonstrou o 'pipi' para declarante e para sua irm [...] que tais fatos aconteciam quando sua me no estava em casa; que por causa destes fatos ficou com certo receio de seu pai; que o que est relatando a verdade [...] que no aceitaria ficar na companhia de seu pai sem a companhia de sua me; [...] que esse ato de seu pai mostrar o pipi ocorreu duas vezes com a declarante e trs vezes com J.; que no caso [...] que no gostaria de visitar seu pai mesmo na companhia de um Comissrio da Infncia ou outro funcionrio da Justia; que tem um pouco de medo de seu pai [...] que alm de mostrar seu pipi seu pai chegava a tocar com as mos na 'xoxota' (vagina) da declarante; que tal fato se deu com sua irm J. [...] que no caso das agresses fsicas, seus irmos tambm apanhavam bastante do pai (f. 175 - TJ).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NEPOMUCENO SILVA e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao renovatria - Locao comercial - Contrato escrito - Prazo determinado - Renovao por mais de cinco anos - Retomada do imvel Explorao da mesma atividade comercial Vedao do pedido - Exceo - Instalaes destinadas a negcios especficos Inaplicabilidade - Trmino do contrato Aluguis - Valor - Indenizao - Pedido analisado Prestao jurisdicional completa - Sentena citra petita - Inexistncia - Nulidade Inocorrncia - Honorrio de advogado - Fixao
Ementa: Sentena citra petita. Renovatria. Requisitos. Retomada para uso prprio. Mesmo ramo de atividade. Fundo de comrcio. Frigorfico. Instalaes destinadas a negcios especficos. Indenizao ao locatrio. Aluguis. Valor. Honorrios advocatcios. Recurso de frigorfico Vale do Paraso Ltda. Conhecido e parcialmente provido. Recurso de Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. Conhecido e no provido.
Assinalo que o depoimento, apesar de ter sido prestado por uma criana, goza de credibilidade e coerncia
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no s com o conjunto probatrio, mas com seu prprio contedo, pois, segundo o douto juiz Marcos Flvio Lucas Padula, que presidiu a audincia, o depoimento "da infante foi bastante claro e articulado, nos levando a crer que houve o abuso". Tais fatos j desautorizam a realizao de visitas do apelante aos seus filhos, pois h risco para a integridade fsica, emocional e psicolgica das crianas. Entender o contrrio fazer pouco caso dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de proteo integral criana, que asseguram s crianas o direito vida, dignidade, ao amor, ao afeto, ao cuidado, proteo, ao carinho e ao respeito, pois, como pessoa humana em processo de desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis, tm elas direito de se ver protegidas de uma convivncia, ainda que seja com o prprio pai, que lhes causar mais danos do que benefcios. Em todos os litgios em que uma criana esteja envolvida, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse da criana. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Por litigar sob o plio da justia gratuita, fica suspenso o recolhimento das custas recursais, pelos apelantes, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50.
- No nula, por citra petita, a sentena que analisa pedido de indenizao, deixando de fix-la fundamentadamente. - Demonstrada a existncia de contratao do aluguel por escrito e com prazo determinado, havendo renovao por mais de cinco anos ininterruptos, tem o locatrio direito ao renovatria. - Em sede de locao comercial, a exceo que veda o pedido de retomada do imvel para explorao da mesma atividade comercial do locatrio no se aplica aos que possuem instalaes destinadas a ramos de negcios especficos, independentemente da preexistncia do fundo de comrcio. - Cabe indenizao ao locatrio, quando a renovao no ocorre em razo de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender realizar. - O valor dos aluguis estipulado para o perodo de permanncia do locatrio aps o trmino do contrato deve ser fixado de acordo com o mercado, sendo prudente acolher a quantia constatada pelo perito judicial. - Os honorrios advocatcios em ao renovatria de locao devem ser fixados com base no 4 do art. 20 do CPC, no sendo obrigatria a observncia da tabela de honorrios da OAB/MG. - Recurso do Frigorfico Vale do Paraso Ltda. conhecido e parcialmente provido. Recurso do Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. conhecido e no provido. APELAO CVEL N 1.0647.05.053732-1 1/002 Comarca de So Sebastio do Paraso - Apelantes: 1) Frigorfico Vale do Paraso Ltda.; 2) Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. - Apelados: Frigorfico Vale do Paraso Ltda., Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008 Bitencourt Marcondes - Relator.
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Notas taquigrficas Produziram sustentao oral: pelo primeiro apelante, o Dr. Tibagy Salles Oliveira, e, pelo segundo apelante, o Dr. Luiz Fernando Valado Nogueira. DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de recursos de apelao interpostos por Frigorfico Vale do Paraso Ltda. e por Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda., em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Marcos Antnio Hiplito Rodrigues, da 2 Vara Cvel da Comarca de So Sebastio do Paraso, que julgou improcedente a ao renovatria ajuizada por este apelante em face daquele. O apelante Frigorfico Vale do Paraso Ltda. alega que o Juzo fixou o aluguel em valor aqum do que vinha sendo cobrado. Aduz que os honorrios advocatcios deveriam ter sido fixados em 20% sobre o valor de 12 vezes o ltimo aluguel vigente, conforme tabela da OAB/MG. O apelante Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. aduz nulidade de sentena, pois deixou de fixar indenizao ao locatrio, em razo da retomada, sendo certo que em toda e qualquer hiptese de norenovao do contrato locativo deve haver a indenizao, sob pena de haver o enriquecimento sem causa do locador (f. 1.440). Sustenta ser desnecessrio pedido indenizatrio expresso na inicial, sendo o juzo obrigado a analisar tal pleito, a teor do art. 75 da Lei n 8.245/91, incorrendo, in casu, em prestao jurisdicional incompleta. Alega que inexistia fundo de comrcio - o qual mais amplo que os meros equipamentos - quando do incio da locao, tendo referido fundo sido formado aps o investimento, pelo recorrente, de R$ 637.885,70, da por que vedada a retomada com destinao comercial idntica do locatrio. Requer, pelo princpio da eventualidade, anlise acerca do pleito indenizatrio. Contra-razes s f. 1.468/1.486 e 1.496/1.501. Ouvi atentamente as sustentaes dos dois advogados. Inverto a ordem do julgamento, para analisar primeiramente o recurso do Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. Do recurso do Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. Conheo do recurso de apelao, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. O recorrido alega falta de condio da ao, tendo em vista que o contrato assinado em 03.01.2000 no possui validade, ante a existncia de distrato posterior. Assim, no foi atendido o inciso II do art. 51 da Lei n 8.245/91, isto , o contrato a renovar no est em vigor h cinco anos.
Muito embora apresente a matria como preliminar, entendo que se trata de mrito da ao, pois diz respeito existncia ou no de direito do locatrio renovao. Assim, afasto a preliminar e passo anlise do recurso. O apelante aduz nulidade de sentena, pois deixou de fixar indenizao ao locatrio, em razo da retomada, sendo certo que em toda e qualquer hiptese de no-renovao do contrato locativo deve haver a indenizao, sob pena de haver o enriquecimento sem causa do locador (f. 1.440). Sustenta ser desnecessrio pedido indenizatrio expresso na inicial, sendo o juzo obrigado a analisar tal pleito, a teor do art. 75 da Lei n 8.245/91, incorrendo, in casu, em prestao jurisdicional incompleta. No vislumbro, contudo, a existncia de qualquer nulidade a ensejar desconstituio de sentena, pois o Juiz manifestou-se acerca da questo, no havendo falar em prestao jurisdicional incompleta. Com efeito, o juzo singular entendeu pela impossibilidade de exame do pleito indenizatrio na espcie, aos seguintes fundamentos, in verbis: "Importante, seguindo em frente, tecer consideraes sobre o direito de indenizao parte autora por conta da no-renovao do contrato. O pedido de indenizao no pode ser examinado nestes autos. Ocorre que a inicial no apresentou, mesmo que sucessivamente, postulado de indenizao para o caso de no reconhecimento do direito renovao da locao. Nesse sentido o art. 289 do CPC:
Sabe-se que a inicial delimita os termos da lide e, assim, somente podero ser objeto de julgamento final as providncias acaso declinadas na inaugural. Evidente que a hiptese contrria subverteria o processo, causando inegvel surpresa r, que no poderia se defender do pedido serodiamente apresentado (f. 1.417/1.418).
Assim, no h falar em prestao jurisdicional incompleta, porquanto o pedido de indenizao foi analisado, tendo o juzo deixado de fix-la, ao fundamento de ausncia de pedido especfico na inicial. Inicialmente, insta analisar a alegao do apelado, no sentido de que o apelante no tem direito renovao. De acordo com o apelado, o contrato assinado em 03.01.2000 no possui validade, ante a existncia de distrato posterior. Assim, no foi atendido o inciso II do art. 51 da Lei n 8.245/91, isto , o contrato a renovar no est em vigor h cinco anos. Compulsando os autos, constato a presena de distrato (f. 80) referente ao contrato particular, arrendamento firmado em janeiro de 2000, tendo sido inclusive levado a registro (f. 81/83). Assim, em primeira anlise, o contrato no teria validade. Nada obstante, o prprio apelado colaciona recibo de pagamento, datado de maro de 2002, referente
ao contrato de arrendamento (f. 98). Tal fato demonstra, indubitavelmente, que o pacto estava em vigor, sendo o recibo em comento anterior ao contrato de locao apresentado pelo apelado, e que, segundo este, seria a nica avena em vigor entre as partes. Ademais, conforme se depreende de uma anlise mais acurada dos autos, o distrato diz respeito a contrato diverso do colacionado pelo apelante na inicial, como se extrai de sua clusula 04. Com efeito, referida clusula diversa no instrumento trazido pelo recorrente e naquele objeto do distrato. Segundo o apelante, o contrato anterior, feito na mesma data, realmente foi objeto de distrato, justamente pela impossibilidade de cumprimento da clusula em comento; no mesmo dia, outro teria sido firmado, tendo o apelado apresentado o contrato rompido como sendo o mesmo que foi apresentado pelo apelante. Percebe-se, ademais, a existncia de diversos contratos apresentados por ambas as partes, dando conta da locao do mesmo imvel, sendo impossvel afirmar qual efetivamente vigia e vige. Relevante notar, contudo, que o contrato de f. 84/86, apresentado pelo apelado como sendo o que est efetivamente em vigor, no foi firmado com o apelante, mas sim com Rafael Paulino Pileggi, tratando-se, aparentemente, de "contrato de gaveta", com o fito de fixar o real valor dos aluguis; entretanto, no se pode confundir a figura da empresa com o seu scio. Assim, vislumbro demonstrada a existncia de contratao do aluguel por mais de cinco anos ininterruptos, sendo vlidos os contratos colacionados pelo recorrente. O recorrente alega que inexistia fundo de comrcio - o qual mais amplo que os meros equipamentos quando do incio da locao, tendo referido fundo sido formado aps o investimento, pelo recorrente, de R$637.885,70, da por que vedada a retomada com destinao comercial idntica do locatrio. Requer, pelo princpio da eventualidade, anlise acerca do pleito indenizatrio. O apelado apresentou como bice renovao o fato de no estar obrigado a ela, pois pretende utilizar o imvel, a includo o fundo de comrcio. Em seu entendimento, referido fundo j existia anteriormente locao, pois ali manteve seu frigorfico durante mais de dez anos; o recorrente, por seu turno, alega, como dito, ter criado o fundo de comrcio, sendo certo que no imvel existiam apenas equipamentos, insuficientes para configurar referido fundo, mormente porque o bem apresentava quadro precrio e decadente (f. 1.448). Assim, o punctum dolens diz respeito existncia de fundo de comrcio anteriormente locao, estando aquele includo nesta, ou se referido fundo foi criado pelo locatrio. Isso porque, a teor do 1 do art. 52 da lei em comento, na hiptese de retomada para uso prprio, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences.
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A sentena reconheceu o direito do apelado, aos seguintes fundamentos, in verbis:

Pois bem, independente de qualquer discusso em torno dos contratos que estariam em vigor, certo que a relao locatcia teve por objeto uma unidade frigorfica, esta j existente no local, compreendendo o imvel e demais equipamentos prprios ao tipo de estabelecimento. No se pode, por conseguinte, negar a existncia de locao do fundo de comrcio pertencente ao locador. Pouco importa, para o motivo dos autos, saber se o comrcio era ou no de significativa monta e que houve incremento de suas atividades posteriormente locao. Se havia o fundo de comrcio e a locao restou estabelecida considerando a hiptese, ao locador assiste direito de retomada para uso prprio, podendo nele manter seu ramo de negcio primitivo (f. 1.414/1.415).
Analisando os contratos de f. 14/21, v-se que todos contm clusula semelhante que ora transcrevo:
O arrendador proprietrio de um imvel situado na Avenida Donato Paschioni, n 155, municpio de So Sebastio do Paraso, Estado de Minas Gerais, titular do domnio do imvel e equipamentos industriais, consistentes numa unidade frigorfica, composta de prdios, mveis e equipamentos, situados na Avenida Donato Paschioni, n 155, setor industrial deste municpio de So Sebastio do Paraso, devidamente descritos, relacionados e avaliados em seu estado de conservao atravs de laudo elaborado por engenheiro habilitado, que faz parte integrante deste instrumento, os entrega em arrendamento ao arrendatrio [...)] (f. 14).
O contrato de locao juntado pelo apelado s f. 84/86 e que, como exposto alhures, existiu simultaneamente queles de f. 14/21, tambm contm previso semelhante, falando em imvel e equipamentos industriais, consistentes numa unidade frigorfica, composta de prdios, mveis e equipamentos. Nada obstante, conforme cedio, o fundo de comrcio no se configura pela simples preexistncia de equipamentos no local, englobando, em verdade, o aviamento, o reconhecimento comercial do ponto, pela prtica da atividade, com atrao de clientela. O conceito de fundo de comrcio encontrado no Dicionrio Aurlio o seguinte, in verbis:
Conjunto de bens e direitos, tangveis ou no, que constituem o patrimnio do comerciante (instalaes, mercadorias, nome e ponto do estabelecimento, freguesia, etc.) (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, O novo dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. verso 5.11., corresponde 3. ed., 1 impresso da Editora Positivo, revista e atualizada do Aurlio Sculo XXI, O Dicionrio da Lngua Portuguesa).
Aviamento, ainda segundo o Dicionrio Aurlio, o elemento essencial do estabelecimento comercial, o conjunto de aparelhamento, freguesia, crdito e reputao. Assim, o simples fato de haver previso acerca da locao dos equipamentos no implica locao do fundo de comrcio, cabendo ao locador (apelado) demonstrar sua existncia anteriormente assinatura do contrato.
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Com efeito, se me apresenta temerrio permitir a retomada do imvel para utilizao no mesmo ramo de atividade do locatrio sem que haja demonstrao da preexistncia do fundo de comrcio, porquanto estar-se-ia referendando atitude imoral por parte do locador, que se aproveita do aviamento conseguido pelo locatrio. Em sede de contestao, o recorrido afirma ter sempre atuado no ramo de abate, comercializao, industrializao, transporte, importao e exportao de produtos e subprodutos de carnes bovinas (f. 66), tendo consolidado fundo de comrcio no imvel em litgio. s f. 223 e ss., encontra-se instrumento particular de constituio da firma Frigorfico Paraso Ltda., datado de maro de 1984 e registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em dezembro daquele ano. A alterao contratual registrada na Jucemg em outubro de 1991 contemplou a mudana do nome da empresa para Vale do Paraso Ltda., bem como mudana de endereo da sede para o imvel em comento. O apelado junta, ainda, diversos laudos de avaliao, datados entre 1991 e 1997, dando conta da existncia do maquinrio tpico da atividade de frigorfico e abatedouro. Assim, indubitvel a efetiva prtica, em algum momento, da atividade no imvel. Resta perquirir se as atividades persistiam no momento da locao, isto , se alm dos equipamentos - elemento tangvel -, tambm havia clientela, reconhecimento do ponto comercial, enfim, fundo de comrcio. Ao impugnar a contestao, o apelante afirmou que o frigorfico estava funcionando precariamente, com largos dbitos fiscais, na demonstrao mais clara de no ter a atividade criado, anteriormente presena da autora, fundo de comrcio (f. 917). O laudo de vistoria juntado pelo apelante s f. 930/974, datado de outubro de 1999, portanto pouco antes da assinatura do contrato de locao, demonstra que diversos dos equipamentos e ambientes do imvel se encontravam em estado precrio - rampa, box de atordoamento, sala de matana, entrada do suno, banheiros, p. ex. -; outros, em estado razovel, o que poderia significar a ausncia de atividade e, via de conseqncia, de fundo de comrcio, ao tempo da avena. Quanto s provas produzidas sob o crivo do contraditrio, registro que a percia para levantamento de benfeitorias considerou as reais condies das edificaes como intermedirias a regulares (f. 1.067), tendo ainda afirmado a construo de edificaes aps a assinatura do contrato de arrendamento. A percia eletromecnica constatou investimento total de R$ 637.885,70, atualizados em maro de 2007 para a quantia de R$ 851.462,58, por parte do apelante, nas instalaes do frigorfico. Concluiu tambm que o patrimnio eletromecnico do apelado de R$ 256.000,00, quantia significativamente inferior do apelante, lembrando que se trata apenas de avaliao
do patrimnio eletromecnico, isto , do maquinrio existente no imvel. Em que pesem os fatos acima relatados, que poderiam colocar em dvida a preexistncia do aviamento, tenho que a retomada deve ser autorizada, com fulcro na Smula 481, do Supremo Tribunal Federal, que dispe, in verbis:
Se a locao compreende, alm do imvel, fundo de comrcio, com instalaes e pertences, como no caso de teatros, cinemas e hotis, no se aplicam ao retomante as restries do art. 8, "e", pargrafo nico, do Decreto 24.150, de 20/4/1934.
especficos, como os teatros, cinemas, postos de gasolina, nos exatos termos do disposto na Smula n 481-STF.
O tema, sempre objeto de freqentes demandas, foi longamente debatido no Supremo Tribunal Federal, ainda no perodo em que o Excelso Pretrio decidia questes de direito federal infraconstitucional. Daqueles debates nasceu a Smula n 481, do teor seguinte:
Se a locao compreende, alm do imvel, fundo de comrcio, com instalaes e pertences, como no caso de teatro, cinema e hotis, no se aplicam ao retomante as restries do art. 8, "e", pargrafo nico, do Decreto n 24.150, de 20.04.1934.
A rea em questo faz parte integrante do Distrito Industrial, criado pela Lei Municipal n 1.277 de 30/11/80 e denominado Parque Industrial Maria Ins Pinto. Conforme o texto da Lei Municipal de n 1.277, as glebas constituintes desse loteamento industrial seriam doadas s indstrias que ali se propusessem a edificar suas instalaes e, neste caso, industrializao e comercializao de carnes bovina e suna (f. 251/252).
Ora, o que a teleogia da proibio contida no art. 52, II, 1, da Lei n 8.245/91 busca evitar o enriquecimento ilcito pela utilizao de comrcio j desenvolvido no local, o que no se evidencia em face das particularidades de determinadas atividades, como hotis, teatros, cinemas, garagens, postos de gasolina, atividades que, por envolverem instalaes e apetrechos especficos, pressupe a sua explorao em ramo da mesma atividade do locatrio. In casu, em se tratando de explorao do ramo de hotelaria, somado ao fato de ter a locadora exercido esta atividade em perodo anterior celebrao do contrato locatcio, no se pode incidir o comando pontificado no referido dispositivo legal.
A ttulo ilustrativo, colaciono ementas de julgados daquele Tribunal, in verbis:

Locao comercial. Recurso especial. Ao renovatria. Retomada. Ramo hoteleiro. Instalaes especficas. Fundo de direito. Art. 52, II, 1, da Lei n 8.245/91. Impossibilidade de aplicao. Smula n 481/STF. Multa. Embargos declaratrios. Descabimento. - Em sede de locao comercial, a exceo que veda o pedido de retomada do imvel para explorao da mesma atividade comercial do locatrio no se aplica aos que possuem instalaes destinadas a ramos de negcios especficos, como os hotis, teatros, cinemas, postos de gasolina, nos exatos termos do disposto na Smula n 481-STF. [...]. (STJ, REsp 195710/PR, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, j. em 09.03.1999). Locao. Renovatria. Retomada. Smula 481 do STF. Tratando-se de locao de imvel, com instalaes destinadas especificamente a determinada finalidade, como sucede com postos de servios e abastecimento de automveis, pode o proprietrio retom-lo para explorar o mesmo ramo de comrcio (STJ, REsp 4.144/SP , 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 04.02.91). Renovatria. Retomada. Fundo de comrcio. Art. 52, 1, da lei 8.245/91. Instalaes especficas. - A exceo que veda o pedido de retomada do imvel, para a explorao da
Assim, como dito, toda a edificao foi realizada para a consecuo da atividade de industrializao e comercializao de carnes bovina e suna. Nesse contexto, ainda que no se saiba ao certo se, imediatamente antes da avena, o apelado estava a exercer consistentemente a atividade no imvel, no se pode imaginar a retomada para uso em qualquer outro ramo de atividade. Destarte, impedir a retomada implicaria bice ao direito de propriedade, pois o recorrido jamais poderia retomar o bem, j que a nica atividade possvel neste a que j vem sendo realizada, no se podendo dar a ele destinao diversa. Esse o sentido da Smula 481, supracitada. O Superior Tribunal de Justia tem entendido no mesmo sentido, seno vejamos. No julgamento do REsp 195710/PR (ementa adiante), o Ministro Vicente Leal assim analisou a questo, in verbis:
Com efeito, em sede de locao comercial, a exceo que veda o pedido de retomada do imvel para explorao da mesma atividade comercial do locatrio no se aplica aos que possuem instalaes destinadas a ramos de negcio
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A legislao a que se refere a Smula foi absorvida pela Lei do Inquilinato; assim, a restrio aludida acima nada mais que a proibio de exerccio da mesma atividade do locatrio, prevista no 1 do art. 52 da Lei 8.245/91. Tal a hiptese dos autos, em que o local foi construdo justamente para a explorao do ramo de frigorfico/abate. Assim, o complexo edificado e todo o equipamento foram planejados, adquiridos e construdos para a realizao da atividade em apreo. o que se infere do laudo acostado s f. 249/280, in verbis:
O comando jurisprudencial supracitado ajusta-se com preciso espcie sub examine.
mesma atividade comercial do locatrio, insculpida no 1 do art. 52 da Lei 8.245/91, no se aplica quando o imvel locado possua instalaes destinadas a ramos de negcios especficos. - Recurso desprovido (STJ, REsp 94.605/SP , 5 T., Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. em 04.11.1997).
A sentena fixou os aluguis em R$ 9.000,00, aos seguintes fundamentos:

Registra o contrato, datado de 01.10.2002, o valor de locao em R$ 14.000,00 (quatorze mil reais); entretanto, h uma segunda avena, de 03.01.04, dando conta do aluguel em R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais). No consta que o segundo contrato tenha sido objeto de anulao, devendo ele, por isso, prevalecer em relao ao anterior. Acrescente-se, ainda, que a alegao de que o valor da locao seria superior ao constante no contrato no pode ser aceita. Na realidade, a meu juzo, a prova produzida no permite concluir, com absoluta convico, que seja outro o valor da locao. Deve, por isso, prevalecer o documento substancial do negcio (contrato) em detrimento das ilaes feitas nos autos. Por outro lado, com o trmino do prazo da locao, o reajuste deve se aproximar do valor de mercado, deixando de obedecer regra de correo estabelecida no contrato, especialmente porque no h mais interesse na manuteno do negcio. O valor do aluguel, no caso, deve se aproximar do real praticado no mercado. Teria, para isso, o laudo de avaliao, f. 1.212/1.213, no entanto, ele se apresenta exorbitante e, por isso, deve ser buscado o meio-termo, como forma de permitir um melhor equilbrio financeiro do negcio. Diante disso, por entender razovel, estabeleo o valor da locao, a partir de 04 de janeiro de 2006, em R$ 9.000,00 (nove mil reais)" (f. 1.418/1.419).
Destarte, o pleito renovatrio deve ser indeferido, porquanto, ainda que o fundo de comrcio, em toda a sua complexidade, no preexistisse locao, o fato que o imvel foi planejado e construdo para a atividade de industrializao e comercializao de bovinos e sunos, no se podendo admitir o uso em ramo de atividade diversa, da por que garantido o direito retomada pelo locador. O recorrente requer, pelo princpio da eventualidade, anlise acerca do pleito indenizatrio, o qual prescindiria de pedido especfico na exordial, tendo em vista o disposto no art. 75 da Lei n 8.245/91. No lhe assiste razo, pois referido dispositivo no contempla toda e qualquer hiptese de no-renovao do contrato locativo, ao contrrio do que pretende o recorrente, seno, vejamos:
Art. 75. Na hiptese do inciso III do art. 72, a sentena fixar desde logo a indenizao devida ao locatrio em conseqncia da no-prorrogao da locao, solidariamente devida pelo locador e o proponente.
Conforme se v, o art. em comento determina a fixao de ofcio da indenizao somente na hiptese do inciso III do art. 72, isto , quando o locador alega como razo para a negativa de renovao o fato de ter proposta de terceiro para a locao, em condies melhores. Lado outro, o 3 do art. 52 da norma em apreo tambm no leva concluso de obrigatoriedade de fixao de indenizao em toda e qualquer hiptese de no-renovao do contrato locativo; seno vejamos:
3. O locatrio ter direito a indenizao para ressarcimento dos prejuzos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudana, perda do lugar e desvalorizao do fundo de comrcio, se a renovao no ocorrer em razo de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo de trs meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder Pblico ou que declarou pretender realizar.
Mais uma vez, como se v, a fixao de indenizao est restrita a algumas hipteses, no abraando todo e qualquer caso de no-renovao do contrato de locao. No estando a hiptese dos autos contida nas normas supracitadas, invivel o pleito de indenizao, mormente quando ausente requerimento na inicial. Da apelao de Frigorfico Vale do Paraso Ltda. O apelante alega que o juiz fixou o aluguel em valor aqum do que vinha sendo cobrado. Segundo o recorrente, o ltimo aluguel pago foi no valor de R$ 16.775,00 (f. 1.428).
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O laudo de f. 1.212/1.213, aludido pelo juzo singular, chegou ao valor de R$12.000,00 (doze mil reais); contudo, o expert no declinou como concluiu ser essa a quantia correta, tendo, aparentemente, tomado por base a rea do imvel. O contrato de f. 14/16, ltimo em vigor, juntado pelo recorrido, previa o valor de R$ 5.500,00 mensais, ao passo que o contrato de f. 84/86, juntado pelo recorrente e firmado com Rafael Paulino Pileggi, previa o valor de R$ 14.000,00 mensais. Este instrumento, conforme j dito, parece ser "contrato de gaveta", no tendo sido firmado com o apelado, mas sim com pessoa fsica, antigo scio da empresa. Assim, deve prevalecer, a princpio, o primeiro valor. Nada obstante, como bem disse o juzo singular, tal valor no pode ser mantido, tendo em vista sua desproporo em relao ao mercado. Assim, muito embora carente de demonstrao da forma de clculo e dos fatores levados em conta, entendo que deve prevalecer a quantia apresentada em percia realizada para tal fim - R$ 12.000,00 (doze mil reais) -, tendo em vista o conhecimento tcnico da perita. Aduz o recorrente que os honorrios advocatcios deveriam ter sido fixados em 20% sobre o valor de 12 vezes o ltimo aluguel vigente, conforme tabela da OAB/MG. R$ 4.000,00, na forma do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil.
O juzo monocrtico fixou os honorrios em
Tenho que a sentena no est a merecer reforma, porquanto atendidos os requisitos do 3 do art. 20, da Lei Processual, no havendo vinculao do julgador tabela de honorrios sugerida pela OAB/MG. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia, in verbis:
Locao comercial. Renovatria. Prazo peremptrio. Decadncia do direito. Desocupao do imvel pedida em contra-razes. Impossibilidade. Honorrios advocatcios. Fixao. Apreciao eqitativa do julgador. - Descurando o locatrio em promover ao renovatria dentro do lapso temporal de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores a termo ad quem do contrato a renovar, opera-se a decadncia desse direito (art. 51, 5, da Lei do Inquilinato). A sentena que inadmitir a renovatria em razo da decadncia do direito ao pode reconhecer a procedncia do pedido de retomada, desde que ocorra, a respeito, pedido na contestao e, se a sentena se omitir sobre a questo, a segunda instncia s o examinar se houver recurso da parte que se sinta prejudicada em sua pretenso (art. 74). Os honorrios advocatcios fixados em razo da sucumbncia esto adstritos a critrios de valorao delineados na lei processual, quais sejam o grau de zelo profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio, sendo que, em se tratando de processo que exigiu tempo, estudo e esforo intelectual do patrono, no se considera alta a fixao da aludida verba em 15% (quinze) por cento sobre o valor atribudo causa (TAMG, AC n 2.0000.00.331962-4/000, 3 CC, Rel. Juza Jurema Miranda, j. em 28.03.2001). Apelao. Ao renovatria de locao. Legitimidade passiva. Condomnio tradicional. Realizao de nova percia. Desnecessidade. Renovao de contrato de locao. Retomada do imvel para a realizao de obras que aumentem o valor do negcio. Possibilidade. Pedido de decretao de improcedncia sob outro fundamento. Ausncia de interesse recursal. Fixao de aluguel para o perodo em que o locatrio permanecer ocupando o imvel. Prevalncia do montante fixado a ttulo de aluguel provisrio. Honorrios advocatcios. Majorao. Inviabilidade. [...] Os honorrios advocatcios em ao renovatria de locao devem ser fixados com base no 4 do art. 20 do CPC (TJMG, AC n 1.0024. 03.930525-5/003, 14 CC, Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, j. em 22.08.2007). Locao comercial. Renovatria. Requisito do art. 71, III, da Lei n. 8.245/91. Preenchimento com a inicial. Obrigatoriedade. Honorrios advocatcios. Fixao mantida. Conforme norma disposta no inciso III, do art. 71, da Lei n. 8.245/91, ao propor a ao renovatria, incumbe ao locatrio provar os requisitos legais exigidos, sob pena de, no o fazendo, ser indeferida a petio inicial . Os honorrios advocatcios devem ser fixados observandose os princpios da razoabilidade e proporcionalidade e, ademais, o preceito legal vigente (art. 20 do CPC) (TJMG, AC n 1.0145.04.183662-1/001, 12 CC, Rel. Des. Antnio Srvulo, j. em 25.01.2006).
nas para majorar os aluguis para R$ 12.000,00 mensais, corrigidos monetariamente pela Tabela da CorregedoriaGeral de Justia, e com juros de 1% ao ms, a partir do vencimento de cada obrigao. Outrossim, conheo do recurso de Abatedouro de Bovinos e Sunos Paraso Ltda. e lhe nego provimento. Custas, na forma da lei. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo. DES. WAGNER WILSON - De acordo. Smula: DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.
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Embargos de terceiro - Imvel - Hipoteca Benfeitoria futura - Abrangncia Admissibilidade

Ementa: Embargos de terceiro. Hipoteca. Benfeitorias futuras. Abrangncia. Possibilidade. Sentena mantida. - A hipoteca instituda sobre o imvel, levada a averbao no seu registro, consoante a vontade de seus contratantes, pode abranger eventuais acesses e benfeitorias existentes, bem como outras que venham a existir ou a ser erigidas. APELAO CVEL N 1.0024.06.063010-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Comrcio Gorayeb Koury Ltda. - Apelada: Esso Brasileira Petrleo Ltda. Relator: DES. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2008. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Andr de Albuquerque Sgarbi. DES. OTVIO PORTES - Reunidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
Ante o exposto, conheo do recurso de Frigorfico Vale do Paraso Ltda. e lhe dou parcial provimento, ape-
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Trata-se de embargos de terceiro opostos por Comrcio Gorayeb Koury Ltda. em face de Esso Brasileira Petrleo Ltda., alegando que a embargada, em ao de execuo proposta contra Meira Comrcio de Derivados de Petrleo Ltda. e Jaba Energtica Ltda., efetuou penhora sobre imvel de propriedade das executadas e de benfeitorias sobre ele erigidas, sendo estas de propriedade da embargante, pugnando, assim, pela reteno do imvel at que haja indenizao de suas obras, arcando a embargada com os encargos de sucumbncia. O MM. Juiz de primeiro grau (f. 631/638), aps afastar as preliminares alegadas em impugnao, ao fundamento de que, no obstante a boa-f da embargante quanto s benfeitorias em questo, seu direito de reteno deveria ser postulado frente s empresas executadas, julgou improcedentes os embargos, condenando a embargante no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Inconformada, apela Comrcio Gorayeb Koury Ltda. (f. 641/644), alegando que, nos termos do art. 1.474 do Cdigo Civil, devem ser garantidos os direitos de terceiros de boa-f sobre benfeitorias realizadas em imvel objeto de hipoteca, devendo-lhe ser deferida a respectiva indenizao ou, no mnimo, que seja deduzido seu valor da venda do bem objeto da execuo. Contra-razes s f. 648/656, pugnando-se pela manuteno da deciso recorrida. A propsito, insta registrar que nos autos da ao de execuo proposta pela embargada contra Meira Comrcio de Derivados de Petrleo Ltda. e Jaba Energtica Ltda. foi penhorado imvel de propriedade das executadas, locado a Vincius Luiz Albrecht e sublocado apelante (f. 155/159), alegando esta que deveriam lhe ser reservados os direitos indenizao pelas benfeitorias edificadas no referido bem. Nos termos da penhora realizada nestes autos, verifica-se que o bem constrito foi objeto de hipoteca firmada entre a embargada e a primeira executada, e essa garantia foi estendida a todas as benfeitorias e acesses existentes no bem, presentes e futuras. Pelas datas da hipoteca e da locao, tambm averbada no registro do imvel, bem como da sublocao firmada pela recorrente, posteriores garantia real prestada, nota-se que era exigido da embargante o seu prvio conhecimento, erigindo benfeitorias e acesses no imvel j com a exata noo do risco de tal providncia. Insta registrar que a questo no nova neste Tribunal, j tendo sido decidida anteriormente pela Dcima-Terceira Cmara Cvel, em embargos de terceiro opostos por outras partes envolvidas no feito, verbis:
Embargos de terceiro. Benfeitorias. Posse. Contrato de locao e sublocao. Hipoteca anterior. Voto vencido parcialmente. As benfeitorias realizadas no imvel em razo de contratos de locao e sublocao no podem ser excludas da constrio judicial do terreno se existia direito real anterior,
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constitudo por hipoteca que abrangia inclusive benfeitorias futuras (Ap. Cvel 1.0024.04. 520191-0/003, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, DJ de 11.08.07).
Assim, o disposto no art. 1.474 do Novo Cdigo Civil, com correspondente legislativo no art. 811 do antigo diploma civilista, aplicvel ao presente feito, haja vista a constituio de hipoteca e sublocao em questo serem anteriores vigncia da novel legislao, no resulta bice ao presente entendimento, no sendo sua interpretao suficiente reforma da sentena. Segundo o referido artigo, a hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes no imvel, benfeitorias por sua natureza, subsistindo eventuais nus reais j existentes e registrados sobre o seu objeto, o que significa dizer que nada impede a contratao de que as benfeitorias novas realizadas sobre o imvel hipotecado tambm estejam abrangidas pela garantia real. No destoa a posio dos demais tribunais do Pas, verbis:
Embargos. Reteno por benfeitorias. Execuo hipotecria. Descabimento, visto que a hipoteca abrange os acrscimos ou acesses trazidas ao bem hipotecado. Art. 811 do CC. Carncia reconhecida (Apelao Cvel n 401.826-6, 1 TACSP , 3 Cm., Rel. Juiz Arajo Cintra, j. em 28.11.88).
Por todo o exposto, resta entendido que no cabem reparos douta deciso de primeiro grau, haja vista que, mesmo verificada a existncia de boa-f da embargante quanto s aludidas benfeitorias e eventuais acesses, tinha cincia da garantia real que recairia sobre as mesmas em favor da embargada, devendo ser respeitada a instituio do gravame perante terceiros, no caso a embargante, cabendo a esta apontar seus direitos contra a parte com quem celebrou contrato particular de sublocao, no oponvel erga omnes, e contra quem com o mesmo anuiu, mesmo porque estes que se beneficiaro das construes erigidas em seu imvel. Mediante tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, para que seja mantida a douta deciso de primeiro grau, por seus prprios fundamentos. Custas recursais, pelo apelante.
DES. NICOLAU MASSELLI - De acordo com o Relator.
DES. BATISTA DE ABREU - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Andr Albuquerque Sgarbi e, pelo apelado, o Dr. Lucas Anastasia Maciel.
DES. PRESIDENTE BATISTA DE ABREU - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 20.02.2008, a meu pedido. O Relator o Revisor negavam provimento ao recurso. Vi o processo e no tenho o que alterar nos votos que me procederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Embargos de reteno - Benfeitoria - Ttulo judicial - Cumprimento - Impossibilidade

Ementa: Embargos de reteno por benfeitorias. Cumprimento de ttulo judicial. Impossibilidade. Indeferimento da inicial. - O direito de reteno por benfeitorias, em sede de embargos execuo, somente pode ser exercido no caso de execuo de ttulo extrajudicial, isso desde a alterao do art. 744 do CPC, promovida pela Lei 10.444, de 07.05.2002. Em se tratando de ttulo judicial, a efetivao da tutela reconhecida na sentena feita imediatamente, isto , no curso do prprio processo de conhecimento ou depois do trnsito em julgado da sentena, independentemente da instaurao de outro processo (art. 461-A c/c art. 461, art. 475-I). Assim, ante a inexistncia de processo autnomo de execuo, o direito de reteno dever ser suscitado na fase de conhecimento, pois, pelo princpio do julgamento implcito (art. 474), transitada em julgado a sentena de mrito, reputam-se deduzidas e repelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito e no fizeram. APELAO CVEL N 1.0702.07.394078-6 6/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: Wilson Antnio da Silva e outra - Apelado: Celso Domingues Ferreira Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2008. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos dos embargos de
reteno por benfeitorias movidos por Wilson Antnio Silva e Maria Ivone Arantes Silva em face de Celso Domingues Ferreira, indeferiu a petio inicial, extinguindo o processo sem resoluo do mrito. Na sentena (f. 53/54), asseverou a Juza de primeiro grau que, antes mesmo da revogao do art. 744 do CPC, j no mais havia possibilidade de utilizar os embargos de reteno em face de ttulo judicial. Assim, afirmou que os autores eram carecedores de ao, porquanto deveriam ter exercido o direito de reteno durante a fase cognitiva da ao da qual se originou a sentena exeqenda. Inconformados com a sentena, os autores interpuseram apelao (f. 55/62), aduzindo, em sntese, que o art. 745, IV, do CPC confere ao autor dos embargos o direito de reter a coisa at que seja indenizado das benfeitorias realizadas, sendo que o dispositivo legal no faz distino entre ttulo judicial e extrajudicial. Assim, pugnam pelo provimento do recurso e conseqente cassao da sentena, para que o feito tenha regular prosseguimento. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Conforme consta na sentena, o apelado props ao reivindicatria em face dos apelantes, cujo pedido inicial foi julgado procedente (Autos na origem n 0702. 04.147067-6). A sentena transitou em julgado no dia 19.03.2007 e, como o imvel no foi desocupado pelos recorrentes embora intimados para tanto, foi expedido mandado para desocupao forada em 23.08.2007. Em 28.08.2007, os apelantes propuseram os presentes embargos de reteno, pugnando pela suspenso da execuo e pela condenao do apelado ao pagamento de indenizao pelas reformas e melhorias promovidas no imvel. Primeiramente, cumpre observar que o direito do possuidor de reter a coisa decorre da existncia de crdito oriundo da realizao, de boa-f, de benfeitorias teis ou necessrias. o que se depreende dos arts. 1.219 e 1.220 do CC/02:
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.
Os embargos de reteno por benfeitorias, ento previstos no art. 744 do CPC, por sua vez, constituam o instrumento processual adequado para se alegar direito de reteno com base nos arts. 1.219 e 1.220 do CC. Conquanto o mencionado dispositivo legal j estivesse revogado quando da propositura dos presentes
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embargos (o que ocorreu com a entrada em vigor da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006), a possibilidade de o possuidor defender o direito indenizao pelas melhorias promovidas no imvel no deixou de ser reconhecido pelo CPC. Entretanto, em vez de constituir objeto de ao autnoma, o direito de reteno passou a ser tratado como uma das matrias passveis de serem argidas em embargos execuo. o que dispe o art. 745, IV, do CPC, com a redao dada pela Lei 11.382:
Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar: [...] IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621).
Com tais razes, de se manter a sentena que indeferiu a petio inicial e extinguiu o feito sem resoluo do mrito. Concluso. Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo, por conseguinte, a deciso recorrida. Custas recursais, pelos apelantes, ressalvando-se a inexigibilidade de tal parcela, porquanto beneficirios da assistncia judiciria (f. 54). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES UNIAS SILVA e D. VIOSO RODRIGUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
No obstante, de se observar que o direito de reteno por benfeitorias, em sede de embargos execuo, somente pode ser exercido no caso de execuo de ttulo extrajudicial, isso desde a alterao do art. 744 promovida pela Lei 10.444, de 07.05.2002. que, em se tratando de ttulo judicial, a efetivao da tutela reconhecida na sentena feita imediatamente, isto , no curso do prprio processo de conhecimento ou depois do trnsito em julgado da sentena, independentemente da instaurao de outro processo (art. 461-A c/c art. 461, art. 475-I do CPC). Assim, ante a inexistncia de processo autnomo de execuo e, por conseguinte, de embargos execuo, tambm no haver possibilidade de embargos de reteno por benfeitorias. Dessa forma, o direito de reteno h de ser suscitado na fase de conhecimento, pois, afinal, pelo princpio do julgamento implcito (art. 474), transitada em julgado a sentena de mrito, reputam-se deduzidas e repelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito e no o fizeram. Trata-se do efeito preclusivo da coisa julgada. Vale destacar que, conquanto o inciso III do art. 745 no faa distino entre ttulo judicial e extrajudicial, certo que, a partir do advento da Lei 11.232/2005, o Livro II do CPC (Do Processo de Execuo) somente se aplica execuo de ttulo extrajudicial, embora tambm regulamente, ainda que subsidiariamente, as regras do cumprimento de sentena (art. 475-R). Por fim, cumpre esclarecer que o no-cabimento dos embargos de reteno por benfeitorias quando da efetivao da tutela reconhecida na sentena no significa que a parte perder o direito de ser indenizada no caso de no t-lo invocado na ao reipersecutria. Nas palavras de Humberto Theodoro Jnior:
Se o tema no foi aventado na litiscontestao, sobre ele no se formou a coisa julgada. No impedir a execuo pura e simples da entrega da coisa, j que no haver oportunidade para embargos de reteno. O titular, todavia, do direito ao ressarcimento do valor das benfeitorias poder exercit-lo por meio de ao ordinria que, nessa altura, porm, no prejudicar o cumprimento do mandado de entrega oriundo da primeira demanda (Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, V. II, p. 153).
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DPVAT - Interesse de agir - Falta No-caracterizao - Indenizao Lei n 6.194/74 - Salrio mnimo Fator de correo - No-ocorrncia Conselho Nacional de Seguros Privados Resolues - Estipulao da indenizao - Inaplicabilidade
Ementa: DPVAT. Falta de interesse de agir. No-caracterizao. Indenizao determinada pela Lei n 6.194/74. Salrio mnimo. Fator de correo. No-ocorrncia. Inaplicabilidade de resolues editadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. - Por no implicar renncia ou extino da obrigao, o recibo firmado pelo segurado ou pelo beneficirio, dando quitao plena e geral, apenas libera a seguradora da importncia nele expressa e confere ao interessado ou ao beneficirio interesse em postular em juzo a diferena que entende devida. - A Lei n 6.194, de 1974, apenas quantifica o valor da indenizao em salrios mnimos, sem que isto implique sua atualizao como fator de atualizao monetria. Resolues editadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, estipulando o valor da indenizao em quantia inferior a quarenta salrios mnimos, no podem prevalecer, por afrontarem a Lei n 6.194/74. APELAO CVEL N 1.0024.07.446086-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Paran Cia. de Seguros - Apelados: Maria de Freitas Vieira da Silva e outro - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maro de 2008. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Bayard Peixoto Alvim. DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de ao ajuizada por Maria de Freitas Vieira da Silva e Maria Madalena de Freitas Dias visando compelir a Paran Companhia de Seguros (incorporadora da Bemge Seguradora S.A.) a complementar o valor da indenizao do seguro obrigatrio de veculos - DPVAT que lhes foi pago em virtude do falecimento de sua me, Alzira de Souza Freitas, ocorrido aos 26 de outubro de 1989, em virtude de acidente automobilstico. A sentena, ao julgar parcialmente procedente o pedido inicial, condenou a r a pagar
[...] a cada uma das autoras a quantia equivalente a 4,30 salrios mnimos, na data do efetivo pagamento, corrigido monetariamente de acordo com os ndices da tabela da Corregedoria de Justia poca do efetivo pagamento (09/03/1990), acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, computados a partir da citao, nos termos do art. 406 do CCB.
Em suas contra-razes, as apeladas pugnam pela manuteno da sentena. Conheo do presente recurso, por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Preliminarmente, sustenta a apelante faltar s autoras interesse de agir, uma vez que, no pagamento efetuado, no houve qualquer ressalva. Entretanto, sem qualquer razo. Por no implicar renncia ou extino da obrigao, o recibo firmado pelo segurado ou pelo beneficirio, dando quitao plena e geral, apenas libera a seguradora da importncia nele expressa e confere ao interessado ou ao beneficirio interesse em postular em juzo a diferena que entende devida. Nesse sentido a jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia:
Direito civil. Seguro em grupo. Prescrio nua. Termo a quo do prazo. Recibo de quitao. Irrelevncia. Precedentes. Recurso provido. I - O recibo firmado pelo segurado dando plena e geral quitao seguradora no tem o condo de inviabilizar a pretenso diferena devida. II - No prazo prescricional da ao que envolve contrato de seguro, segundo entendimento do Tribunal, o termo a quo no a data do acidente, mas aquela em que o segurado teve cincia inequvoca da sua invalidez e da extenso da incapacidade de que restou acometido (REsp 257596-SP , Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, j. em 19.09.2000).
Irresignada, a Paran Companhia de Seguros interps recurso de apelao, postulando, preliminarmente, a extino do feito sem resoluo do mrito pela ausncia de interesse de agir das autoras, uma vez que estas no fizeram qualquer ressalva por ocasio do pagamento efetuado. No mrito, sustenta ser o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) o rgo competente para legislar sobre o seguro DPVAT, nos termos do art. 12 da Lei n 6.194/74. Alega a impossibilidade de vincular-se a indenizao ao salrio mnimo, uma vez que o preceito contido no art. 3, alnea a, da Lei n 6.194/74, o qual estabelece o valor de 40 salrios mnimos, foi revogado pelas Leis n 6205, de 1975, e 6.423, de 1977, as quais, expressamente, probem a vinculao e a correo baseada no salrio mnimo, o que foi reiterado no inciso IV do art. 7 da Constituio Federal. Ao final e no mrito, bate-se pela improcedncia do pedido inicial. Alternativamente, caso assim no se entenda, postula que a incidncia da correo monetria se faa a partir da data de propositura da ao.
Rejeito, conseqentemente, a preliminar de falta de interesse de agir. No mrito, nenhuma razo tambm possui a apelante. A Lei n 6.194, de 19 de dezembro de 1974, que "dispe sobre seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no", estipula, na alnea a de seu art. 3, que, em caso de morte decorrente de acidente de trnsito, a indenizao securitria corresponde a 40 vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Pas. O salrio mnimo, no caso, utilizado apenas para quantificar o valor da indenizao, sem que isto implique sua utilizao como fator de atualizao monetria, o que vedado pelo item IV do art. 7 da Constituio Federal e pelas Leis n 6.205 e 6.423, aos quais se apegou a apelante. Nesse sentido, a jurisprudncia se encontra pacificada:
O valor de cobertura do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de veculo automotor DPVAT fixado consoante critrio legal especfico, salrio mnimo, no se confundindo com ndice de reajuste e, destarte, no havendo incompatibilidade entre a norma especial da Lei n. 6.194/74 e aquelas que vedam o uso do salrio mnimo como parmetro de
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correo monetria (acrdo un. da 7 C-mara Cvel do extinto Tribunal de Alada deste Estado na Apelao Cvel n 460.563-8, da Comarca de Manhuau, Rel. o ento Juiz Mota e Silva, j. em 26.04.2004). As Leis n 6.205/75 e 6.423/77 no revogaram o critrio de fixao de indenizao em salrios mnimos (Lei n 6.194/ 74), porque este foi apenas quantificado em salrios mnimos, na data do evento, no constituindo o salrio fator da atualizao da moeda (DJU de 29/06/92).
MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.07.451995-0 0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrantes: Cludio
Lage Botelho e outros - Autoridade coatora: Secretrio de Estado da Fazenda de Minas Gerais - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2008. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Os servidores pblicos estaduais Cludio Lage Botelho, Maria Ins Rajo Queiroz, Marco Antnio Queiroga, Marcos Mrcio da Rocha Ferreira, Nilo Otvio Lage Botelho e Rachel Pissolate Mattos Lodi, qualificados na inicial, impetram "Mandado de Segurana, por omisso", apontando, como coator, o Secretrio de Estado da Fazenda pelos fatos assim descritos na preambular:
Conforme fazem prova os inclusos documentos, os requerentes so servidores pblicos do Estado de Minas Gerais, sendo tambm credores da Fazenda Pblica Estadual pelos precatrios adiante indicados:
Requerente Cludio Maria Ins Precatrio n 179(parte) 087(parte) Valor histrico (base) R$ 354.159,35 (31/12/02) R$ 134.788,45 ) (12/03/02 R$ 113.106,61 ) (31/05/02 R$ 347.722,82 (31/05/02) R$ 764.138,49 (30/09/02) R$ 182.281,75 (30/08/02) Vencimento 2004 2003 2004 2005 2004 2004
Observo, ainda, que resolues editadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, estipulando o valor da indenizao em quantia inferior a 40 salrios mnimos, no podem prevalecer, por afrontarem o determinado na mencionada Lei n 6.194, que se encontra em plena vigncia. Conseqentemente, correta apresenta-se a sentena, ao determinar que a apelante pagasse aos apelados o saldo remanescente do valor da indenizao securitria. Correta apresenta-se, ainda, a sentena ao estipular que a correo monetria incidisse a partir da data do pagamento parcial, pois o valor considerado na condenao foi o daquela ocasio. Se assim no fosse, haveria enriquecimento sem causa da seguradora, o que vedado em nossa legislao. Nego, portanto, provimento ao recurso. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e BITENCOURT MARCONDES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Marco Antnio 181(parte) Marcos Nilo Rachel 394(parte) 206(parte) 151(parte)
Precatrio - Cesso de crdito - Compensao tributria - Impossibilidade Direito lquido e certo - Ausncia Mandado de segurana Denegao da ordem
Ementa: Tributrio. Crdito decorrente de cesso de precatrio. Compensao tributria. Impossibilidade. - No h direito lquido e certo, a ser assegurado por via de mandado de segurana, para ceder, com vista a posterior compensao tributria, os crditos de precatrios adquiridos. Ausncia dos requisitos autorizativos da compensao tributria. Denegao da ordem.
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Em razo disso, requereram autoridade coatora autorizao para que procedessem ao fracionamento, cesso dos crditos que possuem em tais ttulos, bem assim que os mesmos pudessem servir para quitao de tributo devido Fazenda Estadual, o que, dada a omisso da autoridade em responder ao apelo, enseja essa segurana. De se lembrar que os requerentes so usuais devedores de tributo Fazenda Estadual por se tratar de servidores pblicos do Estado, sendo sabido que o imposto de renda dessa categoria de titularidade do respectivo ente, nos termos do art. 157, I, da Carta Magna.
Em stio meritrio, sustentam os impetrantes f. 06:

Os fundamentos legais da pretenso so de trs ordens: o primeiro, de fundo constitucional federal, encontra-se na aplicao do art. 78 e seu 2 do ADCT da Carta Magna; o segundo, de legislao federal, pela combinao do art. 170 do CTN com os arts. 368 e ss. do Cdigo Civil. O terceiro, de legislao local, pela aplicao dos arts. 11 e 12 da Lei Estadual n 14.699/03, de 06.08.03, os quais, escoimados de suas inconstitucionalidades, tambm ofereceram suficiente densidade normativa matria atinente compensao de tributo.
Pede-se, na fase conclusiva da pea de ingresso:

... a procedncia do pedido para que os requerentes possam ceder e fracionar os crditos precatrios j referidos e, bem assim, que os mesmos possam ser utilizados para efeito de compensao de tributo devido Fazenda Pblica estadual, independentemente de estar ele inscrito ou no na dvida ativa.
Prestou a autoridade coatora as informaes de f. 78/83, com o pedido final de denegao da segurana, sob os argumentos de que:
A cesso [...] pressupe que a exigibilidade, liquidez e certeza do crdito permaneam as mesmas, e o respeito cronologia constitucional da essncia da obrigao. Se o cessionrio pudesse utiliz-lo imediatamente, para compensar crditos tributrios, seriam ignorados tais pressupostos, acarretando a quebra da regra cronolgica do art. 100, que se origina do princpio da isonomia. absurdo conceber que tal procedimento seria dotado de juridicidade, pois o mandamento constitucional seria facilmente contornvel.
Opina o Procurador de Justia Joo Cncio de Mello Jnior, s f. 86/96, pela denegao da segurana, pela impossibilidade de compensao tributria de crdito decorrente da cesso de precatrio. o relatrio. Embora desejvel a compensao tributria envolvendo crditos de precatrio para quitao de dbitos tributrios, somente seria factvel se houvesse lei autorizativa que ensejasse, inclusive, a quebra da precedncia daqueles que se encontram na fila de espera para recepo do que lhes devido. Com carradas de razo, salienta o culto parecerista de f. 89-TJ:
No h direito lquido e certo na pretenso de cesso de precatrio para posterior compensao, ao fato de que no h direito de compensar crdito tributrio sem o cumprimento dos requisitos legais que autorizam tal forma de extino do crdito tributrio. Sem falar o fato mais grave de no haver lei formal especfica autorizando o encontro de crditos. A compensao tributria inscreve-se no mbito das modalidades especiais de extino do crdito tributrio, encontrase prevista no art. 170 do CTN, que dispe: A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar compensao de crditos tributrios com crditos
Arrima-se o parecer em slidos e remansosos precedentes desta Corte s f. 90/92-TJ reproduzidos: a) Mandado de Segurana n 1.0000.00.161575-6/000 Rel. Des. Aloysio Nogueira; b) Mandado de Segurana n 1.0000.05.431794-6/000 - Rel. Des. Nilson Reis; c) Mandado de Segurana n 1.0000.05.430788-9/000 Rel. Des. Moreira Diniz; d) Apelao Civil n 1.0000.00. 161575-6/000 - Rel. Des. Aloysio Nogueira. Destaca-se, ainda, s f. 93/94-TJ, o seguinte tpico do parecer:
[...] no se tratando de precatrio objeto do parcelamento previsto no art. 78 do ADCT, sua liquidao se inscreve na rotina dos demais, pelo que de se aplicar o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justia ao julgar o REsp n 18.720, de que foi Relator o em. Min. Castro Meira: 'Tributrio. Crdito decorrente de cesso de precatrio. Dbito tributrio. ICMS. Compensao. Impossibilidade. - No h direito lquido e certo, a ser assegurado por via de mandado de segurana, para compensar crditos de precatrios adquiridos com dbitos fiscais relativos ao ICMS' (RMS n 12.734/RO, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 09.12.2002).
Sepultando com p-de-cal a pretenso mandamental, destaca, por derradeiro, o parecerista ministerial s f. 95/96-TJ:
[...] a aplicao do art. 78 do ADCT deve encontrar harmonia com o art. 100 da Constituio da Repblica, que prescreve que o pagamento deve ocorrer na ordem cronolgica dos crditos respectivos, proibidas as excees, revelando, desse modo, que a deciso objurgada viria a causar verdadeiro caos na ordem de liquidao dos precatrios.
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lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica. Entre os requisitos elencados para a compensao, importa, segundo o CTN, a existncia de dvida pecuniria lquida e certa, isto , certa quanto existncia e determinada quanto ao montante, pois no se pode conceber a compensao sem que haja certeza quanto ao montante de um dos dbitos. Assim, sendo o Cdigo Tributrio Nacional expresso ao afirmar que a lei poder autorizar ao Executivo compensar seus crditos com crditos lquidos e certos do sujeito passivo, qualquer deciso administrativa e judicial que viesse a permitir a compensao de crditos ilquidos ou incertos estaria em flagrante desrespeito e violao norma do Cdigo Tributrio Nacional. No basta, portanto, para que se proceda compensao, a mera existncia de um precatrio impago, visto que outras condies existem que devem ser satisfeitas para que o crdito nele consubstanciado se revista do pretendido feito liberatrio, para que possa alimentar a compensao unilateralmente procedida, segundo informa. Desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar n 104, que introduziu no Cdigo Tributrio o art. 170-A, segundo o qual ' vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial', agregou-se novo requisito para a realizao da compensao tributria: a inexistncia de discusso judicial sobre os crditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensao.
Concluso. Frente ao exposto, pelos mesmos fundamentos do parecer da Procuradoria-Geral de Justia, denego a segurana, mngua de liquidez, certeza e previso legal para a pleiteada compensao de crditos oriundos de precatrios. Custas, ex lege. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO BRULIO - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. De acordo com o Relator.
DES. SILAS VIEIRA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm quero adiantar o meu voto. De acordo com o Relator.
Meu voto o seguinte: Aps reestudo da matria, cheguei mesma concluso do eminente Des. Relator. Portanto, denego a segurana. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente. Pedi o processo apenas para verificao de um detalhe que se confirmou, de fato, como imaginava. Trata-se de credores do DER/MG, que uma autarquia, e j votei no sentido da possibilidade de compensao de crditos tributrios, mas o devedor desses crditos, na ocasio, era o prprio Estado de Minas Gerais, e no o DER. Em casos especficos do DER, o meu voto tem sido sempre no sentido da impossibilidade dessa compensao por se tratar de entidades diferentes. Reconhecendo tambm que a matria polmica, mesmo em se tratando de autarquia, peo vnia para denegar a segurana. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. FERNANDO BOTELHO - Sr. Presidente. Gostaria de antecipar o meu voto. Peo vnia para acrescentar aos precisos fundamentos do voto do em. Relator os seguintes: a) mandado de segurana, actio de carter interdital, requer e no dispensa prova, pr-constituda, do direito qualificado exigido medida extrema; b) inexiste direito lquido e certo dedutvel em mandado de segurana quando o acionamento atenta contra disposio inibitria do cerne da postulao, expressa em lei (em sentido formal e material); c) Em Minas Gerais, aps a edio da Lei 14.699, de 6 de agosto de 2003, inseriu-se tratamento expresso - que cumpre, no mbito estadual-infraconstitucional, o disposto no art. 78/ADCT e art. 100, ambos da CF - no s de especfico e inarredvel iter procedimental para a cesso de precatrios (art. 9, 6 a 9) como de denegao conspurcao da ordem cronolgica a ser obedecida na quitao do crdito pblico por esse meio ( 11 do citado art. 9). Confira-se a disposio, in verbis:
Seo VI Dos Precatrios Art. 9 - Fica o Poder Executivo autorizado a regulamentar o pagamento dos precatrios a que se refere o caput do art. 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica, estabelecendo-se o prazo mximo de dez anos para pagamento parcelado. [...] 6 - O Poder Executivo manter sistema informatizado de controle dos precatrios expedidos contra o Estado e entidades de direito pblico da Administrao indireta, separando-se os precatrios parcelados, os no parcelados, os que tenham natureza alimentcia e os que sejam de pequeno valor nos termos deste artigo, individualizando os valores originais e corrigidos, os juros moratrios legais aplicveis, as parcelas vencidas e vincendas, pagas e no pagas, os nmeros dos processos e os tribunais de origem, as datas de
DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria, tambm, de adiantar o meu voto. De acordo com o Relator. DES. HELOSA COMBAT - Sr. Presidente, pela ordem. Quero, tambm, adiantar meu voto. Estou de acordo com o Relator, porque entendo que no foi demonstrado, de plano, que houve adequao aos preceitos da Lei Estadual n 14.699/03, porque aqui o caso de compensao de precatrios com descontos em imposto de renda tambm, ou seja, com um dbito que, data venia, no se sabe nem quando, nem se ir ocorrer; em princpio, sim, so valores muito altos e haveria descontos mensais nos vencimentos dos servidores; e pode ocorrer mudana de alquota, pode mudar at a Constituio nesse meio tempo, para dizer que quem vai arrecadar o imposto de renda vai ser a Unio. Em suma, no h direito lquido e certo nenhum a meu ver, por isso denego a segurana. Smula - PEDIU VISTA O DES. FERNANDO BRULIO. DENEGARAM A ORDEM O RELATOR, O PRIMEIRO VOGAL E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO OS TERCEIRO, QUARTO, SEXTO E NONO VOGAIS. AGUARDAM PARA VOTAR OS QUINTO E STIMO VOGAIS. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BRULIO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 21.11.2007, a meu pedido, aps votarem, denegando a ordem, o Relator, o Primeiro Vogal e, em adiantamento de voto, os Terceiro, Quarto, Sexto e Nono Vogais, aguardando para votar os Quinto e Stimo Vogais.
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expedio e de vencimento, os titulares, os cedentes e os cessionrios, as datas dos registros das cesses, em ordem cronolgica de apresentao, bem como outras informaes consideradas relevantes, conforme regulamentao. 7 - A ordem cronolgica dos precatrios e a identificao de seus titulares sero de acesso pblico, mediante requerimento gratuito ou pgina especfica na internet, vedada a apresentao de valores e outros dados constantes do registro de precatrios, que somente podero ser apresentados mediante certido requerida pelo titular do precatrio, com pagamento da taxa de expediente especfica. 8 - Os precatrios parcelados e registrados no sistema a que se refere o 6 podero ser cedidos, desde que: I - a cesso seja registrada no sistema a que se refere o 6; II - a cesso do precatrio seja formalizada em formulrio prprio fornecido pelo Estado, em trs vias, assinado pelo cedente e pelo cessionrio ou seus representantes legais na presena de servidor competente para a realizao do registro a que se refere o 6, no sendo admitido mandato; III - a cesso seja acompanhada de mandato irrevogvel do cedente ao cessionrio para efetuar a quitao dos valores pagos do precatrio no processo judicial do qual se originou, para transigir, renunciar ou desistir do processo de execuo contra o Estado que gerou a expedio do precatrio, com as mesmas formalidades do inciso II, devendo haver meno expressa cesso; IV - o cedente esteja registrado no sistema a que se refere o 6 como titular do precatrio respectivo; V - as vias dos instrumentos a que se referem os incisos II e III deste pargrafo sejam arquivadas na repartio, com apresentao concomitante da via original e de documento de identidade, para fins de verificao da autenticidade dos instrumentos e das assinaturas; VI - o pagamento da taxa de expediente respectiva seja efetuado. 9 - O requerimento de registro da cesso, acompanhado do comprovante do pagamento da taxa de expediente, ser protocolizado em at dez dias contados da realizao do negcio, e a sua apreciao pela autoridade competente ocorrer em at dez dias teis contados da protocolizao do requerimento. 10 - A cesso de precatrio parcelado somente gera efeitos em relao ao Estado aps o registro no sistema a que se refere o 6, desobrigando-se o Estado pelo pagamento de qualquer parcela feita ao titular do precatrio constante do sistema em data anterior a esse registro. 11 - A cesso ou outro ato jurdico concernente a determinado precatrio no altera sua natureza, seja ela alimentcia ou no, nem sua ordem cronolgica. 12 - Para efeito do disposto no 3 deste artigo, estando especificado na deciso o montante devido a cada exeqente, o crdito de pequeno valor ser considerado por beneficirio.
Custas, ex lege. Smula - PEDIU VISTA O STIMO VOGAL (DES. EDGARD PENNA AMORIM). OS DEMAIS DENEGAVAM A SEGURANA. AGUARDA VISTA A DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 21.11.2007, a pedido do 2 Vogal, aps votarem denegando a ordem o Relator, o Primeiro Vogal e, em adiantamento de voto, os 3, 4, 6 e 9 Vogais, aguardando para votar os 5 e 7 Vogais. Novamente adiado na sesso do dia 19.12.2007, a pedido do 7 Vogal (Des. Edgard Penna Amorim). Os demais denegavam a segurana. Aguarda vista a Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Com a palavra o Sr. Des. Edgard Penna Amorim. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente, eminentes Pares. Confesso que no trouxe o material relativo a este processo, porque no imaginei que ele seria posto em votao. Respeito, naturalmente, a deciso da Presidncia, mas pondero que no apenas a possibilidade virtual de uma questo de ordem ser suscitada, mas a possibilidade regimental de retratao ou reposicionamento de qualquer dos votantes, sobretudo do Relator, vista do voto de quem pediu vista, ou de algum outro que o suceda. Por isso, anotado absoluto respeito deciso da Presidncia, ressalvo o meu entendimento segundo o qual o Regimento no autoriza o prosseguimento de julgamento a partir de pedido de vista, sem a presena do Relator, salvo se ele j tiver se afastado do Tribunal. Mas, acatando a deciso do prosseguimento do julgamento, vejo-me em condies de proferir meu voto. Sr. Presidente. Pedi vista dos autos em sesso passada para melhor estudo da questo e, tendo-o feito, estou convencido de que a segurana h de ser denegada, no caso. Inicialmente, com respeitosa vnia, verifico que os requerentes atacam ato omissivo atribudo ao Sr. Secretrio de Estado da Fazenda de Minas Gerais, consistente na falta de apreciao de pedidos administrativos por eles formulados (f. 15, 20, 25, 30 e 34) sem, contudo, juntarem a prova material da omisso, qual seja de que os referidos pedidos ainda no teriam sido apreciados. Bem por isso, seria o caso de, a rigor, determinar-se a emenda da inicial ou mesmo indeferi-la. No entanto, como o em. Relator assim no entendeu, deixo de proceder ao referido indeferimento, adentrando pelo exame do mrito, como feito pelos em. Pares. Para tanto, registro que, no julgamento dos Mandados de Segurana 1.0000.05.426822-2/000,
1.0000.06.438787-1/000 e 1.0000.06.444726-1/000,
Postulao mandamental que vise, como a presente, obteno de comando autorizativo de cesso do crdito pblico, com efeito de compensao automtica com haver tributrio estadual (no inscrito) viola, frontalmente, a dita norma estadual, que, de modo expresso e especial, disciplina, contrariamente, o thema. Ausentando-se, assim, da medida presente, direito oponvel autoridade impetrada, ponho-me inteiramente de acordo com o douto voto do em. Relator, denegando, tambm, a ordem.
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submetidos a este mesmo rgo fracionrio, os quais versavam matria em parte semelhante ora discutida, reconheci o direito lquido e certo dos ento impetrantes de valerem-se do poder liberatrio do pagamento de tributos do Estado de Minas Gerais correspondente a cada parcela de precatrio no liquidada at o final do exerccio a que se referiam. Entendi, naqueles precedentes, pela auto-aplicabilidade das normas constitucionais transitrias nos pontos em que asseguram os direitos do credor (art. 78, 1 e 2, do ADCT da CR/88), sendo que a nica questo que lei ou regulamento poderia prever aquela atinente reduo do nmero de parcelas em que se dividiria o valor do precatrio. Conclu, portanto, que a omisso normativa infraconstitucional, se no teria o condo de abreviar a liquidao do crdito, tampouco poderia representar empecilho ao recebimento do valor no prazo mximo de 10 (dez) anos. Nesse caso, contudo, verifico que os precatrios em questo, diferena dos daqueles outros precedentes, so devidos pelo Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais - DER/MG, autarquia estadual, e no pelo prprio Estado de Minas Gerais, assim no configurada coincidncia entre credor e devedor e inexistente, por esta razo, possibilidade de compensao. Impende registrar, por fim, que o pedido de cesso e fracionamento dos precatrios est to intimamente ligado ao de compensao, que ambas se mostram incindveis, a meu aviso; por isso que afastada a concesso parcial da ordem. Nessa linha, adiro fundamentao do voto do em. Des. Wander Marotta e denego a segurana. Sem honorrios (Smula n 105 do STJ). Custas, ex lege. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Apreciando a questo com afinco, hei por bem denegar a segurana, anuindo, todavia, fundamentao do em. Des. 5 Vogal Wander Marotta. Nesse mister, destaco que j manifestei, em caso semelhante, no sentido da impossibilidade de o contribuinte ser prejudicado pela inrcia da Fazenda Pblica, permitindo-se que disponha do crdito precatrio assim como assegurado pelo art. 78 do ADCT/CF, acrescentado pela EC n 30/2000, de aplicabilidade imediata, independentemente da regulamentao da Lei Estadual n 14.699/03, consoante entendeu este 4 Grupo de Cmaras Cveis.
Administrativo - Mandado de segurana - Conceituao de autoridade coatora - Requerimento de utilizao de crdito de precatrio para pagamento de tributo - Admissibilidade. - A autoridade coatora, em mandado de segurana, aquela que pratica o ato administrativo questionado, ainda que em razo de competncia vinculada, tal como aqui ocorreu no indeferimento do pedido formulado. - Julgado procedente o pedido de repetio de indbito e
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expedindo-se, em favor da autora, o respectivo precatrio, que no foi quitado, nada impede que a credora, alternativamente, possa proceder compensao tributria, legalmente prevista, ou ceder ou fracionar seu crdito com a mesma finalidade. - A liquidez do ttulo depende exclusivamente do prprio devedor, o que j no ocorreria se oposto a terceiro (Processo n 1.0000.05.426822-1/000(1), Rel. Des. Wander Marotta, j. em 19.04.2006).
Todavia, na hiptese especfica dos autos, observase que os precatrios apontados so devidos pelo Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais - DER/MG, autarquia estadual, e no pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais propriamente dita, o que impede a compensao, no havendo coincidncia entre credor e devedor, conforme tambm registrou o Des. 7 Vogal Edgard Penna Amorim. Com tais consideraes, denego a segurana. Custas, ex lege. DES. PRESIDENTE - Quanto ao pronunciamento do Des. Edgard Penna Amorim, quero que se registre que apenas estou preocupado em cumprir o art. 74, 3, do Regimento Interno. Smula - DENEGARAM A SEGURANA, UNANIMIDADE.
...
Resciso contratual - Compromisso de compra e venda - Imvel - Acervo hereditrio - Alienao Alvar judicial - Desnecessidade - Contrato Validade - Compromissrio-comprador Inadimplncia - Multa contratual devida
Ementa: Resciso de contrato de compra e venda de imvel integrante de acervo hereditrio celebrado pela inventariante. Validade. Interpelao da compromissriacompradora inadimplente. Multa contratual devida. - Na forma do art. 1.572 CC/1916, que tem por correspondente o art. 1.784, CC/2002, aberta a sucesso, a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios, aos quais assegurada a disponibilidade de suas cotas-partes, no dependendo de autorizao judicial para alien-las ou grav-las de nus real ou praticar quaisquer atos inerentes propriedade. - O compromisso celebrado pela viva do autor da herana, na qualidade de inventariante, vlido e eficaz para produzir seus efeitos em face de terceiro de boa-f, cabendo a ela ressarcir o monte hereditrio, caso o bem alienado ou compromissado exceda a sua meao.
- Sendo a compromissria-compradora inadimplente interpelada para efetuar o pagamento sob pena de resciso do contrato dentro de determinado prazo e no o fazendo, no se pode assegurar-lhe oportunidade de purga da mora no decorrer da ao rescisria do contrato. - Vlida a clusula penal que comina multa de 20% sobre o valor do contrato em caso de inadimplncia. APELAO CVEL N 1.0024.04.507023-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Aline Carla Ferreira - Apelado: Esplio de Hygino Marzo Jnior, representa do pela inventariante Maria Las de Oliveira Marzo Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2008. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Conheo do recurso por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade. Ao exame dos autos verifica-se se tratar de ao de resciso de contrato de compra e venda de imvel, ajuizada pelo apelado em desfavor da apelante, afirmando que esta descumpriu o pacto de f. 09/12, que tem por objeto a venda do imvel ali descrito, pagando apenas um sinal de R$ 2.500,00, deixando de satisfazer os demais valores devidos mensalmente; foi constituda em mora atravs da interpelao de f. 13, requerendo ainda liminar de reintegrao de posse. Liminar deferida por deciso de f. 21, agravo de instrumento interposto e provido pelo extinto Tribunal de Alada (f. 118/124), contestao apresentada, processo regularmente instrudo, sentena de f. 181/183, acolhendo parcialmente o pleito autoral, declarando rescindido o contrato, reintegrando o autor na posse do imvel, condenando a r, ora apelante, ao pagamento de R$ 300,00, como complemento pena convencional fixada na clusula dcima do contrato, repartindo-se, proporcionalmente, os nus de sucumbncia na medida da vitria e derrota de cada litigante. Os embargos declaratrios ofertados foram rejeitados f. 187, advindo a apelao de f. 190/198, argumentando que, quando da celebrao do contrato, a inventariante no estava investida de poderes para alienar bens do esplio sem autorizao judicial; portanto, se
viu diante de um direito de recusar o cumprimento de suas obrigaes, trazendo colao o art. 476/CC, com ofensa ao art. 992, I, do CPC, afirmando ainda que requereu o depsito em juzo do valor devido a ttulo de quitao da mora, o que foi indeferido pelo Juiz de primeiro grau. Insurge-se contra o valor da multa arbitrada, requerendo que seja reduzida a patamares justos, finalizando com pedido de provimento, assegurando oportunidade para purgao da mora e inverso dos nus de sucumbncia. Recurso respondido s f. 202/203, com enfrentamento das razes recursais, pugnando pelo seu improvimento, confirmando-se o decreto judicial de primeiro grau. Ao exame dos autos, constata-se se tratar de ao de resciso do contrato de f. 09/12, celebrado em 22.07.2004 e inadimplido pela apelante quanto ao pagamento das parcelas mensais previstas na clusula 2 - B, devidamente constituda em mora (f. 13), que foi julgada parcialmente procedente, declarando rescindido o contrato, reintegrando a apelada na posse do imvel compromissado, alm da imposio de multa contratual no valor de R$ 2.800,00, sendo R$ 2.500,00 relativos ao pagamento efetuado conforme clusula 2 - A, e mais R$ 300,00 impostos na sentena. Como primeiro fundamento recursal, argumenta a apelante que, como o imvel estava sendo inventariado, no poderia ser alienado sem autorizao judicial; portanto se viu diante de um direito de recusar o cumprimento da obrigao. Sem razo a apelante. Primeiro porque consta do prprio contrato, no 2 da clusula primeira, que a compromissria compradora tinha pleno conhecimento de que o imvel transacionado estava sendo inventariado e que a compromissria-vendedora se comprometeu a registrar o formal de partilha, no sendo de se desprezar os documentos de f.158/160 que noticiam que, em 18.11.2003 (portanto antes da celebrao do contrato), o imvel compromissado tinha sido adjudicado compromissria-vendedora, o que foi homologado por sentena em 30.08.2005 (f. 160), e a carta de adjudicao expedida no dia 21 de outubro do mesmo ano (f. 155), o que leva concluso de que, quando da celebrao do contrato, em 22.07.2004, em virtude do termo de adjudicao (f. 159), lavrado em 18.11.2003, o imvel pertencia compromissria-vendedora. Por outro lado, no se deve olvidar do enunciado no art. 1.784 CC/2002, que tem por correspondente o art. 1.572 do CC/1916, no sentido de que: "aberta a sucesso a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios", portanto, bens totalmente disponveis, e no ser o disposto no inciso I do art. 992 do CPC que os colocar em indisponibilidade, porque:
[...] embora no autorizada pelo juiz tem-se por eficaz a alienao de bem da herana a ttulo oneroso e de sorte a no
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sujeitar o adquirente de boa-f a restitu-lo, ficando ressalvado o ressarcimento do eventual prejuzo ao montante hereditrio por aquele que deu causa (RSTJ 19/539).
Portanto, o simples fato de o imvel compromissado integrar um acervo hereditrio, estando em trmite o processo de inventrio, fato de que a apelante tinha pleno conhecimento ( 2 da Clusula Primeira do contrato), e que, antes mesmo da celebrao do contrato tinha sido adjudicado para a compromissria-vendedora (f. 159), no autorizava a apelante a inadimplir sua obrigao de efetuar os pagamentos mensais contratados. Por outro lado, no se olvide de que Maria Lais de Oliveira Marzo, que assinou o contrato como vendedora, tecnicamente no herdeira, mas esposa do autor da herana, portanto sua meeira, e seu ato, em caso de controvrsia, somente envolveria ela prpria e demais herdeiros, obrigando-a ao ressarcimento do monte hereditrio caso o bem compromissado excedesse sua meao. Quanto possibilidade de purga da mora, verificase que o documento de f. 13 estipulou o prazo de 72 horas para que o fizesse, contadas do dia 15 de outubro de 2004. No entanto, antes que a interpelao fosse feita, o pai da apelante, que, segundo consta dos autos, quem ocupava a sala compromissada, se comprometeu em 25 de setembro de 2004 a devolver a sala caso no efetuasse o pagamento at 2 de outubro do mesmo ano, e no se pode admitir que depois de ajuizada ao de resciso seja assegurada nova oportunidade para emenda da mora se o devedor foi nela devidamente constitudo, deixando escoar in albis o prazo para pagamento. Quanto clusula penal prevista na clusula dcima do contrato, fixada em 20% sobre o valor total de transao, no excessiva ante o enunciado do art. 920 do CC/1916, que tem por correspondente com a mesma redao o art. 412 do CC/2002, no sentido de que: "o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal". Assim, se o imvel foi compromissado por R$ 14.000,00, a cominao imposta a ttulo de clusula penal em 20% importa em R$ 2.800,00, e, como a apelante pagou R$ 2.500,00, resta-lhe fazer a complementao de R$ 300,00, nos termos do 1 da clusula dcima - segunda parte. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentena recorrida, por seus prprios e slidos fundamentos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e MAURLIO GABRIEL. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Embargos do devedor - Contrato de locao Nota promissria - Vinculao - Emisso em branco - Preenchimento abusivo - Causa debendi - Discusso - Possibilidade - Obrigaes adimplidas - Ttulo - Ausncia de exigibilidade Procedncia dos embargos
Ementa: Embargos do devedor. Nota promissria vinculada a contrato de locao. Emisso em branco. Discusso da causa debendi. Possibilidade. Preenchimento abusivo da crtula. Procedncia. - possvel ao julgador imiscuir-se na anlise da regularidade da causa debendi, quando figuram como partes do processo o emitente e o beneficirio da crtula. - Incumbe ao devedor o nus de provar que o ttulo carece de causa, ou que, por qualquer outro motivo, no possui liquidez e certeza. - Segundo entendimento jurisprudencial, especialmente desta Corte, a nota promissria emitida em branco pelo devedor pode ser preenchida pelo credor, no sendo este ato, em si, abusivo, consubstanciando, na realidade, mandato tcito em favor do portador. - Diante da demonstrao de que a nota promissria que instrui o processo executivo foi emitida em branco, como garantia de contrato de locao, e que todas as obrigaes assumidas pelo embargante/locatrio naquele negcio jurdico foram adimplidas, resta evidenciado que houve o preenchimento abusivo do ttulo por parte do embargado/locador. - Comprovado que o ttulo que instrui a ao de execuo desprovido de exigibilidade, impe-se a procedncia dos embargos de devedor e a extino daquele feito. APELAO CVEL N 1.0024.90.661556-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jos Feres Bichara em causa prpria - Apelado: Jos Jefferson Franco Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2008. - Eduardo Marin da Cunha - Relator.
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Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida-se de embargos de devedor ajuizados por Jos Feres Bichara em face de Jos Jefferson Franco, alegando que a nota promissria que instrui o processo executivo foi emitida, em branco, como garantia ao cumprimento de obrigaes que havia assumido em contrato de locao, com vigncia entre 10.03.87 e 10.03.89, referente ao apartamento n. 202, situado na Rua Oscar Trompowisk, n. 1.077, bairro Gutierrez, nesta Capital. Argumentou que os aluguis pactuados foram integralmente pagos por meio de cheques, e que, por ocasio da entrega das chaves, o imvel locado foi pintado. Asseverou, contudo, que no lhe foi devolvida a nota promissria dada em garantia ao contrato e que est a instruir a ao de execuo. Asseverou que a crtula foi preenchida abusivamente pelo requerido, sendo, assim, desprovida de exigibilidade. Aduziu, ainda, que no h explicao para o vencimento da nota promissria em 30.05.89, uma vez que o contrato de locao findou-se em 10.03.89. Consignou que deve ser determinada a apresentao das declaraes de imposto de renda do embargado entre os anos de 1986 a 1988, por meio das quais ser possvel apurar a prtica de ilcito fiscal por parte daquele, uma vez que omitiu ao fisco a celebrao do contrato de locao garantido pela nota promissria. Pugnou pela procedncia dos embargos de devedor. Em sua defesa, o embargado suscitou preliminar de inpcia da inicial. No mrito, argumentou que a nota promissria que instrui a ao de execuo no foi emitida como garantia ao contrato de locao firmado entre as partes. Asseverou que seu crdito perfeitamente exigvel, visto que embasado em ttulo de crdito. Asseverou que a nota promissria no foi emitida em branco, mas, ainda que tal tivesse ocorrido, no haveria nulidade a ser declarada na crtula, pois que possvel seu preenchimento pelo credor. Requereu a improcedncia dos embargos. O embargante manifestou-se acerca da resposta do embargado. Prolatada sentena, os embargos de devedor foram julgados improcedentes. O embargante interps apelao a que se deu provimento, para cassar a sentena e determinar a produo de prova pericial. Vieram aos autos o laudo pericial documentoscpico e os esclarecimentos prestados pelo expert. Em audincia, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo embargante. Prolatada nova sentena, o pedido formulado na inicial foi julgado improcedente. O embargante aviou embargos declaratrios, que foram rejeitados.
Irresignado, o embargante interps apelao, alegando que o embargado preencheu abusivamente a nota promissria que lhe foi passada em branco. Asseverou que, a todo momento, o embargado tentou evitar a produo da prova pericial, que acabou por demonstrar o preenchimento do ttulo em momento posterior assinatura. Disse que a nota promissria foi emitida em garantia ao cumprimento de obrigaes que assumiu em contrato de locao. Argumentou que a relao locatcia findou-se sem que restassem crditos em favor do embargado. Consignou que no possui os recibos dos aluguis pagos, uma vez que o embargado se negou a fornec-los. Alegou que despropositada a execuo da nota promissria, visto que, alm de pagar os aluguis pactuados, pintou o apartamento antes de entregar as chaves ao locador. Afirmou que, ainda que todos os aluguis no tivessem sido pagos, a dvida jamais alcanaria NCz$ 600,00. Argumentou que o fato de constar na nota promissria unidade monetria diversa daquela que vigia por ocasio de sua emisso demonstra o preenchimento posterior do ttulo. Consignou que o embargado apagou a inscrio no verso da nota promissria, onde constava a expresso "garantia de locao", e sobre ela escreveu seu endereo poca. Afirmou que a prova testemunhal demonstra que houve a celebrao de contrato de locao com o embargado. Aduziu que o embargado confessou que a origem da dvida seria o no-pagamento de IPTU, mas, ainda assim, no comprovou que lhe competia a obrigao de arcar com tal tributo. Bateu-se pelo provimento do recurso. Foram apresentadas contra-razes. Conheo do recurso, pois que prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. Inicialmente, impe-se destacar que, malgrado o embargante alegue ser inegvel a existncia do crdito representado pela nota promissria, argumentando que se trata de ttulo lquido, certo e exigvel, no se pode olvidar que possvel ao julgador imiscuir-se na anlise da regularidade da causa debendi quando figuram como partes do processo o emitente e o beneficirio da crtula. Examinando a possibilidade de o devedor discutir a causa subjacente ao ttulo de crdito, Wille Duarte Costa deixa claro que no bastam meras alegaes a respeito, negando-se a existncia ou a regularidade da dvida, sendo imprescindvel a apresentao de prova firme no sentido de que a crtula, em verdade, carece de causa, de modo que, ausente tal demonstrao, prevalece o ttulo que se mostre formalmente perfeito:
preciso dizer que no basta levantar suspeitas sobre o ttulo e imputar ilicitudes ao legtimo possuidor na obteno do ttulo. Neste caso, para obter sucesso, preciso que haja prova convincente do tipo de relao causal. A tranqilidade para o possuidor advm do prprio ttulo de crdito. Se o devedor o assinou sem erro ou coao, no h nada que possa afetar a fora cambiria do ttulo. Na dvida, prevalece o seu contedo formal (Ttulos de crdito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 305).
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Tambm a jurisprudncia incisiva em sustentar que do devedor o nus de provar que o ttulo carece de causa, ou que, por qualquer outro motivo, no possui liquidez e certeza:
Execuo. Nota promissria. Avalista. Discusso sobre a origem do dbito. Inadmissibilidade. nus da prova. (...) - Instruda a execuo com ttulo formalmente em ordem, do devedor o nus de elidir a presuno de liquidez e certeza. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp n 190. 753/SP , Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 28.10.2003, DJ de 10.12.2003, p. 467). Processo civil. Embargos do devedor. Instruda a execuo com o ttulo prprio, do devedor o nus de elidi-lo. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp n 154.565/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 11.11.2002, DJ de 16.12.2002, p. 309, RSTJ 164/291).
embargante e embargado, bem como que sua emisso deu-se em branco. Segundo constatou o perito oficial, no verso do ttulo executado, havia inscrio demonstrando a vinculao da nota promissria ao contrato de locao. A propsito, passo a transcrio da resposta dada pelo expert a quesito suplementar formulado pelo embargante:
Os exames efetuados com microscpio estereoscpico de alcance mximo permitido, com iluminao rasante, permitiram constatar sob as expresses escritas a lpis 'Rua Goitacazes, 1250', os assentamentos mecanografados que foram apagados, a saber: 'NP - EM BRANCO P/ GARANTIA LOCAO (f. 179).
No caso em tela, a impugnao do embargante ao ttulo que instrui a execuo funda-se em dois argumentos principais. O primeiro, de que teria sido preenchido, em branco, como garantia de contrato de locao. E o segundo, de que a relao ex locato findou-se sem que houvesse dbito algum a ser pago ao embargado. Cumpre destacar que, mesmo em se considerando ter sido a nota promissria assinada em branco, esta poderia ser preenchida pelo credor at o momento da apresentao para pagamento, em virtude de mandato tcito a ele outorgado pelo devedor. Nesse sentido a orientao jurisprudencial, especialmente desta Corte, que deixa claro que a nota promissria emitida em branco pelo devedor pode ser preenchida pelo credor, no sendo este ato, em si, abusivo:
Operao de desconto de ttulos. Nota promissria assinada em branco. Preenchimento. Mandato tcito. Inexistncia de abuso. Validade. - A nota promissria assinada em branco, mas vinculada a contrato, vlida, havendo, no caso, um mandato tcito para seu preenchimento, desde que no ocorra abuso no seu preenchimento (TJMG, AC n. 487.975-2, Rel. Des. Antnio de Pdua, 9 Cmara Cvel, j. em 31.05.2005). Embargos execuo. Produo de provas. Requerimento. Desnecessidade de realizao. Nota promissria. Emisso em branco. Possibilidade. Quitao. Inexistncia. Improcedncia dos embargos. - No h cerceamento de defesa quando a prova pretendida no capaz de alterar o convencimento do Julgador, pois que inapta para ilidir dvida consubstanciada em ttulo de crdito com caractersticas de exeqibilidade. A construo pretoriana no sentido de que quem assina uma nota promissria em branco e a entrega a outrem, normalmente um credor, confere a este um mandato tcito para que preencha a crtula (TJMG, AC n. 512.456-3, Rel. Des. Unias Silva, Dcima Quinta Cmara Cvel, j. em 11.08.2005).
Outrossim, segundo apurou a percia, a partir da sobreposio dos dados lanados mecanicamente em relao assinatura do embargante, fica claro que o preenchimento da nota promissria foi posterior emisso. Nesse sentido constou no laudo pericial:
Os pontos de intersees dos traados datilografados e da caneta tipo esferogrfica apresentam, ao microscpio, caractersticas tpicas dos traados mecanografados estarem por cima da assinatura. O documento foi assinado em branco (f. 157).
Analisando detidamente as provas produzidas nos autos, verifica-se que h elementos suficientes que demonstram a emisso da nota promissria em questo, como garantia a relao ex locato que existiu entre
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Tais elementos probatrios, contudo, no so suficientes para se alcanar concluso que d guarida tese defendida pelo embargante, no sentido de que houve o preenchimento abusivo da nota promissria, por parte do embargado. Isso porque, sendo a nota promissria, aparentemente, a nica garantia prestada ao contrato de locao, haja vista o depoimento da testemunha Pedro Vila Real (f. 201), basta a comprovao de que o embargante deixou de adimplir algumas das prestaes pactuadas e que o valor destas correspondiam importncia representada pela nota promissria, para que seja considerado regularmente constitudo o crdito do embargado. A princpio, mister se faz destacar que no foi trazido aos autos o contrato de locao firmado entre as partes nem os recibos dos aluguis que, segundo o embargante, teriam sido pagos ao embargante, por meio de cheques. Tal circunstncia, malgrado dificulte a elucidao dos fatos, no impede a apurao da regularidade, ou no, do crdito, cujo pagamento pleiteado no processo executivo. Na petio de f. 209, o embargado admite que o embargante teria deixado de pagar apenas o IPTU do exerccio de 1988, referente ao imvel locado, no fazendo qualquer meno a aluguis ou outros encargos da locao. Confira-se:
Por outro lado, o embargado, em audincia realizada no dia 21 de outubro prximo passado, requereu a juntada de
alguns documentos, todos com o fim de demonstrar as atitudes do embargante, no que concerne ao cumprimento das obrigaes contratuais relativas a imvel por ele locado ao primeiro. Deixou ele, embargante, de pagar inclusive o IPTU, relativo ao ano de 1988, tendo sido este dbito ento cobrado do embargado em execuo fiscal, em fevereiro de 1994. Os documentos juntados provam este fato de forma clara. Vale esclarecer que o embargado, mesmo assim, relevou este dbito, jamais o cobrou do embargante. Por isto, mesmo no estando aqui em discusso aquela locao, mas tendo em vista estar tentando o embargante, ainda que de forma impertinente, imprpria, de todo descabida arrast-la para aquele contrato, o embargado, to-s para esclarecimento deste Juzo, requereu a juntada de tais documentos, documentos estes que reitera permaneam nos autos, como ento requerido (f. 209/210).
do andar, sendo o apartamento de fundos, e ali viu que o imvel estava sendo pintado (...) (f. 201).
Confira-se, outrossim, o depoimento de Santiago Maquieira Guerra:

(...) que a pedido do embargante, j que administra imveis, o depoente, mandou que um de seus funcionrios fosse at a rua Oscar Trompowski pintar um apartamento que seria entregue a outrem. (...) que, no momento da entrega das chaves, no houve restrio s obras (pintura) realizadas no imvel (...) (f. 200).
No mesmo sentido foi o depoimento de Antnio Teixeira Coelho:

(...) que realizou servio de pintura a mando do Sr. Guerra. Que tal servio foi prestado a mando do Sr. Guerra, para o Dr. Bichara, preo que posteriormente pagaria ao depoente. Que o servio fora realizado em um apartamento no Bairro Gutierrez, prximo favela. Que foram realizados servios de pintura, retirada e substituio de lustres e retirada de uma tetra chave. (...) Que posteriormente soube pelo Sr. Guerra que o imvel no qual trabalhou o depoente estivera locado ao Dr. Bichara (...) (f. 214).
Impe-se esclarecer que os documentos mencionados pelo embargado foram juntados aos autos apenas na ocasio da apresentao de memorial e se referem, exclusivamente, dvida de IPTU referente ao imvel locado ao embargante (f. 220/225). possvel vislumbrar, pois, que a nica obrigao que no teria sido cumprida pelo embargante, no contrato de locao, seria a de pagar o IPTU referente ao exerccio de 1988. Ainda assim, conforme j se ressaltou, sequer h nos autos o instrumento contratual, no qual poder-se-ia verificar se o locatrio assumiu, ou no, a obrigao de recolher aquele tributo municipal. De qualquer forma, extrai-se da manifestao do embargado, transcrita alhures, que no de seu interesse a cobrana do valor do IPTU que incidiu sobre o imvel locado ao embargante. Conclui-se da que no foi aquele dbito que deu azo emisso da nota promissria objeto do processo executivo. Nesse diapaso, evidencia-se que no havia prestaes inadimplidas no contrato de locao firmado entre as partes que justificassem o preenchimento da nota promissria emitida em garantia ao cumprimento das obrigaes do locador, no valor de NCz$ 600,00. importante destacar, ainda, que a prova testemunhal revelou no ter havido recusa, por parte do locador, em receber as chaves do imvel locado pelo embargante. Alm disso, esclareceu que o locatrio realizou a pintura do apartamento antes de findar a locao. A propsito, impe-se a transcrio do depoimento da testemunha Pedro Vila Real:
(...) que houve relao ex locato estremando embargante e embargado. Que a relao ex locato findou por volta de 1989, mais ou menos. Que ficou sabendo atravs do Dr. Bichara que lhe segredara ter sado do imvel acima citado, estar aquele vago. Como queria deixar sua casa, o depoente dirigiu-se at aquele, na Rua Oscar Trompowski, bem no alto daquele logradouro pblico, indo at o segun-
Tal circunstncia indica no existirem pendncias entre locador e locatrio, por ocasio do trmino da relao ex locato e, ainda, a ausncia de explicaes, por parte do embargado, a respeito de qual seria a origem de seu crdito, que no o contrato de locao, permitem concluir que houve o preenchimento abusivo da nota promissria que instrui a ao de execuo. Via de conseqncia, inexistindo causa debendi que justificasse a emisso da nota promissria, indene de dvida que deve ser extinto o processo executivo, haja vista que desprovido de exigibilidade o ttulo em que lana fincas. Com tais razes de decidir, dou provimento apelao, para reformar a sentena vergastada e julgar procedentes os embargos de devedor, desconstituindo o crdito representado pela nota promissria que instrui o processo de execuo. Julgo extinta a ao de execuo por ttulo extrajudicial. Condeno o embargado ao pagamento das custas do processo executivo e dos embargos de devedor, alm de honorrios sucumbenciais, que arbitro em valor equivalente a 15% do montante, cujo pagamento era pleiteado na ao de execuo, devidamente corrigido a partir de 10.05.89, com os expurgos dos diversos planos governamentais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO. Smula - DERAM PROVIMENTO APELAO.
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL
Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse momentnea - Crime consumado - Diviso de tarefas - Participao de menor importncia - No-caracterizao - Fixao da pena - Pena de multa - Cumulao Condenao anterior - Maus antecedentes Reincidncia - Non bis in idem - Iseno de custas - Inaplicabilidade
Ementa: Apelao. Roubo. Tentativa. Inviabilidade. Participao de menor importncia. Inocorrncia. Iseno da multa e das custas judiciais. Inadmissibilidade. Bis in idem. No-ocorrncia. - Tem-se delito de roubo consumado quando os acusados subtraem os bens da vtima mediante grave ameaa, evadindo-se em seguida do local, no se podendo admitir que a eficincia da polcia em rastre-los e prend-los na posse da res caracterize a figura da tentativa. - Impossvel falar em participao de menor importncia quando houve entre os agentes diviso de tarefas, afigurando-se cada uma delas imprescindvel para o sucesso da empreitada criminosa. - No se pode decotar a penalidade de multa, uma vez que se trata de sano obrigatria, que deve ser aplicada de forma cumulativa com a pena privativa de liberdade, consoante preceito secundrio do art. 157 do CP . - No sendo os rus beneficirios representados pela Defensoria Pblica e no tendo eles comprovado insuficincia de recursos, no h como conceder a eles a iseno das custas processuais, em observncia ao disposto no art. 10, inciso II, da Lei Estadual n 14.939/03. - Possuindo o ru vrias sentenas condenatrias passadas em julgado, se algumas delas forem usadas como maus antecedentes para fins de fixao da pena-base e outras, na segunda fase, como circunstncia agravante, no h falar em ocorrncia do famigerado bis in idem. APELAO CRIMINAL N 1.0685.07.000332-0 0/001 Comarca de Teixeiras - Apelantes: 1) Alessandro Jos Monteiro, 2) Jos Evaristo de Jesus - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2008. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Teixeiras - MG, Alessandro Jos Monteiro e Jos Evaristo de Jesus foram denunciados pelo rgo de Acusao, s f. 02/04, como incursos nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II, do CP . Quanto aos fatos, narra a denncia que, em 10.05.2005, por volta das 20h, na Av. Marechal Castelo Branco, n 130, Bairro Centro, na cidade de Teixeiras MG, os rus, agindo com unidade de vontades e desgnios, adentraram o estabelecimento comercial denominado Padaria Sabrina, onde, mediante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo, aps renderem o proprietrio Arlindo Fonseca Cizlio, subtraram, para proveito comum, coisa alheia mvel, consistente na importncia pecuniria de R$ 40,00 (quarenta reais). Acionada a polcia militar, esta, em rastreamento pela regio, logrou xito em localizar e deter os ora denunciados em estado de flagrante delito. Regularmente processados, ao final, sobreveio a r. sentena (f. 176/186), sendo os acusados condenados nos exatos limites da denncia, restando ao apelante Alessandro a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso e pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime semi-aberto, e ao acusado Jos Evaristo a pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de recluso e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, em regime fechado. Inconformado, Alessandro interps recurso de apelao, apresentou razes s f. 203/206, suscitando preliminar de nulidade do feito, por supresso da fase do art. 499 do CPP . Superada a prefacial, no mrito, pugnou pelo reconhecimento da figura da conatus. Jos Evaristo apelou f. 239 e apresentou seu arrazoado s f. 240/242, objetivando a reduo da pena que lhe foi irrogada, aduzindo a ocorrncia do famigerado bis in idem. Requereu ainda a iseno da pena de multa e das custas judiciais, bem como o reconhecimento da tentativa e da participao de menor importncia. Contra-razes apresentadas, ps-se o Parquet pelo conhecimento e desprovimento dos apelos manejados (f. 216/225 e 245/255).
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TJMG - Jurisprudncia Criminal
Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Marcus Vinicius Abritta Garzon Leite, opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos (f. 259/262). o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo dos recursos. Da preliminar de supresso do art. 499 do CPP . Ab initio, cumpre enfrentar a preliminar argida pela defesa do acusado Alessandro, referente ausncia de intimao de seu defensor para fins do disposto no art. 499 do Cdigo de Processo Penal. No merece acolhimento a presente prefacial. A presente quaestio trata-se de nulidade relativa, motivo pelo qual deveria a omisso do Magistrado primevo ter sido alegada na primeira ocasio em que a parte interessada se manifestou no processo, no caso, na fase do art. 500 do CPP , sob pena de precluso do direito. Nesse sentido:
As nulidades da instruo criminal dos processos de competncia do juiz singular (com exceo do sumrio e do processo de aplicao de medida de segurana por fato no criminoso) devem ser argidas nos prazos a que se refere o art. 500 do citado Cdigo, e se no forem argidas nesses prazos merecem ser havidas como sanadas (STF - RHC 50.618/PR - Rel. Antonio Neder - DJU de 21.12.72, p. 8.773). A inobservncia do art. 499 do CPP no enseja nulidade quando no argida na oportunidade prevista no art. 500 do mesmo Cdigo (STGF - HC - Rel. Cordeiro Guerra - RT 538/464).
requereu a reduo da pena que lhe foi irrogada, aduzindo a ocorrncia do famigerado bis in idem. Requereu, ainda, a iseno da pena de multa e das custas judiciais, bem como o reconhecimento da tentativa e da participao de menor importncia. Acerca do reconhecimento da figura da tentativa, tenho que inaplicvel no caso dos autos, uma vez que comungo do entendimento de que o roubo, como o furto, se consume quando a res sai da esfera de vigilncia e disponibilidade da vtima e o agente obtm sua posse ainda que por breve lapso temporal. Ressai, de forma inequvoca, do caderno processual que o roubo narrado na denncia se consumou, uma vez que os recorrentes tiveram a posse mansa e tranqila da res furtiva, ainda que momentaneamente, no se podendo olvidar que a importncia pecuniria subtrada somente foi recuperada pelos milicianos aps efetiva diligncia dos mesmos. Do modo como se deram os fatos, no restam dvidas de que o roubo realmente se consumou, bastando, pois, para configurar o delito consumado, conforme entendimento h muito sustentado, que haja a simples retirada do bem da esfera de disponibilidade da vtima, o que in casu ocorreu. Sobre o tema, brilhantes so as lies de Paulo Jos da Costa Jr.:
A doutrina atual, entretanto, preferiu abandonar o critrio, essencialmente espacial, predominante nas velhas concepes. Diz-se consumado quando apreendida e deslocada a coisa alheia mvel, fora da esfera de disponibilidade ou de custdia de seu titular (In: Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 466).
Ademais, a meu aviso, no vislumbro, na espcie, prejuzo para a defesa, haja vista que os acusados, em ambas as fases da persecuo penal, livres de qualquer presso, confessaram a autoria do delito, narrando com total riqueza de detalhes como se deu o fatdico evento narrado na pea de intrito. vista disso, conclui-se que nenhum prejuzo foi causado aos apelantes, devendo incidir na espcie o princpio pas de nullit sans grief, segundo o qual nenhum ato processual poder ser declarado nulo, se no restar devidamente demonstrado que do ato praticado resultou efetivo prejuzo para uma das partes (art. 563, do CPP). Com tais fundamentos, afasto a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa. Passo ao exame do mrito. A ocorrncia e a materialidade do delito restam estampadas no A.P .F.D. (f. 08/11), no boletim de ocorrncia (f. 13/17), no auto de apreenso (f. 21) e no laudo pericial de eficincia e prestabilidade em arma de fogo (f. 29). Alessandro, em suas razes de apelo, pugnou pelo reconhecimento da figura da conatus. J Jos Evaristo
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Esse tem sido o entendimento jurisprudencial mais abalizado:

Criminal. HC. Roubo qualificado. Pleito de desclassificao para tentativa. Momento da consumao do delito. Desnecessidade de que o bem saia da esfera de vigilncia da vtima. Ordem denegada. I. O delito de roubo, assim como o de furto, consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia mvel subtrada, sendo desnecessrio que o bem saia da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes. II. Para que o agente adquira o carter de posse ou deteno, basta a cessao da clandestinidade ou violncia, mesmo que a vtima venha a retomar o bem, via perseguio prpria ou de terceiro. III. Ordem denegada (HC 37970/SP - 2004 - Rel. Min. Gilson Dipp - 5 Turma - Data do julgamento: 03.02.2005 - Data da publicao/Fonte: DJ de 07.03.2005, p. 304). Penal. Roubo. Consumao. Momento. Embargos de divergncia. 1. O crime de roubo est consumado se o agente, ainda que por breve momento, tem, aps o desapossamento violento, a disponibilidade dos objetos. No exigvel a posse tranqila da res furtiva, bastando que cesse a violncia ou a clandestinidade. Precedentes deste STJ e do STF. 2.
Embargos acolhidos (REsp n 197848/DF - Rel. Min. Edson Vidigal - pub. no DJU de 15.05.2000).
Art. 10. So isentos do pagamento de custas: [...]; II - os que provarem insuficincia de recursos e os beneficirios da assistncia judiciria [...].
No consta nos autos qualquer prova acerca da insuficincia de recursos dos rus, motivo pelo qual entendo ser incabvel a concesso de justia gratuita. Compulsando os autos, entretanto, tenho que no h falar, na espcie, em ocorrncia do non bis in idem, no que tange pena aplicada ao ru Jos Evaristo, uma vez que, possuindo vrias condenaes passadas em julgado, duas foram levadas em considerao quando da fixao da pena-base, sendo sopesadas como maus antecedentes, enquanto que uma terceira que foi utilizada como reincidncia, na segunda fase do sistema trifsico de aplicao da reprimenda. Lado outro, tenho que a pena irrogada ao acusado Jos Evaristo padece de um pequeno reparo, j que, ao impor sua reprimenda, o preclaro Magistrado singular incorreu em um pequeno deslize aritmtico ao concretizar a pena do citado apelante em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de recluso, isso porque a pena de 05 (cinco) anos acrescida de 1/3 (um tero) h de ser concretizada no no patamar constante do r. decisum hostilizado, mas sim em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de recluso.
Ementa: Leso corporal de natureza grave. Absolvio. Prova testemunhal suspeita. Coliso entre o que diz a vtima e o acusado. Auto de corpo de delito complementar que apresenta leses inconsistentes com a concluso. Dvida razovel. - Se o contexto probatrio nebuloso, havendo indcios de que a nica testemunha presencial tenha sido comprada, bem como inconsistncia no auto de corpo de delito complementar quanto s leses sofridas e sua natureza, bem como o relato do acusado, consistente com a legtima defesa prpria, a hiptese ser de absolvio. Falso testemunho. Indcios veementes. Determinao de abertura de inqurito policial. Inteligncia do art. 211 do CPP . - Se dos testemunhos produzidos nos autos fica patente que a testemunha presencial ganhou dinheiro para alterar a verdade sobre o fato, impe-se a determinao de abertura do inqurito policial a todos, na forma determinada pelo art. 211 do Cdigo de Processo Penal, a fim de apurar os possveis delitos do art. 342, 1, e art. 343, 1, do Cdigo Penal. Recurso a que se nega provimento.
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Portanto, no obstante o esforo dos arrebatados defensores, tenho que o pleito desclassificatrio no encontra amparo na prova trazida aos autos, sendo incontestvel que os apelantes percorreram todo o iter criminis, configurando assim o delito de roubo na sua forma consumada. Incabvel, na vertente hiptese, a aplicao da figura do art. 29 do CP , participao de menor importncia, quando resta perlustrado, no caderno processual, que os agentes agiram previamente mancomunados, existindo entre ambos diviso de tarefas, afigurando fundamental para a consumao do delito a conduta praticada por cada um deles. A pena de multa aplicada aos acusados no pode ser decotada, uma vez que se trata de sano obrigatria constante do preceito secundrio da norma do art. 157 do CP , o qual determina a aplicao cumulativa da pena privativa de liberdade juntamente com a pena de multa. Assim, invivel o pedido formulado pela defesa do ru Jos Evaristo. Tambm no fazem jus os acusados concesso do benefcio da justia gratuita. Certo que o benefcio pleiteado deve ser concedido somente nos casos previstos no art. 10, inciso II, da Lei Estadual 14.939/03, o qual dispe:
Isso posto, mediante tais consideraes, rejeito a prefacial eriada pela defesa do ru Alessandro, nego provimento ao seu recurso e dou parcial provimento ao recurso do ru Jos Evaristo, to-somente para reestruturar sua pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de recluso e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo intactas as demais disposies constantes da deciso vergastada. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e PEDRO VERGARA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO.
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Leso corporal grave - Prova testemunhal Depoimento contraditrio - Exame de corpo de delito - Impreciso - Legtima defesa sugerida Valorao da prova - Absolvio - Falso testemunho - Indcio - Investigao criminal Inqurito policial - Art. 211 do Cdigo de Processo Penal - Interpretao
APELAO CRIMINAL N 1.0106.02.001137-0 0/001 -
Comarca de Cambu - Apelante: Assistente do Ministrio Pblico - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e Luiz Fbio de Oliveira - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maro de 2008. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Luiz Fbio de Oliveira, devidamente qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 129, 1, inciso I, do Cdigo Penal. Narra a denncia que no dia 25 de julho de 2001, por volta das 15h30, o acusado ofendeu a integridade corporal e a sade da vtima Jos Oneub Bueno, resultando da agresso incapacidade para ocupaes habituais por mais de 30 (trinta dias). A denncia foi recebida em 12.12.2003 (f. 72). Concluda regularmente a instruo criminal, o MM. Juiz monocrtico, no dia 29.01.2007, achou por bem julgar improcedente a denncia, absolvendo o ru Luiz Fbio de Oliveira da acusao imposta, entendendo que no existem provas suficientes nos autos para ensejar o decreto condenatrio (f.136/139). Inconformado o assistente de acusao interps recurso de apelao f. 145, apresentando suas razes de recurso s f. 146/148, pugnando pela condenao do ru, sob o argumento de que o mesmo agiu de forma imprudente. O recurso foi devidamente contra-arrazoado (f. 150/151), tendo a douta Procuradoria-Geral de Justia, nesta Instncia Revisora, opinado pelo conhecimento e desprovimento do mesmo. o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade. Nos termos do recurso voluntrio, pretende o assistente de acusao a condenao do acusado, ao argumento de que as provas contidas nos autos so suficientemente claras para sustentar o dito condenatrio. Segundo narra a denncia, no dia 25 de julho de 2001, s 15h30, o denunciado derrubou a vtima de um cavalo, causando-lhe as leses descritas no auto de corpo de delito de f. 11/13 e 26/28, que, por sua
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natureza, teriam incapacitado a vtima para suas ocupaes habituais por um perodo superior a trinta dias. Em que pesem as alegaes da assistncia da acusao, as provas colhidas no decorrer da instruo criminal sugerem um contexto de dvida razovel e expem fundada suspeita de falso testemunho. A vtima, ao prestar suas declaraes na fase policial, disse:
[...] que esclarece que faz trs anos que possui problemas com a famlia de Luiz Fbio de Oliveira, por motivos de servido de caminhos que cortam seus terrenos, os quais so vizinhos; que, em data de 25 de julho p.p, o declarante, juntamente com seu camarada Gessy, cavalgava por seu caminho de servido, sendo que depararam com uma betoneira, a qual bloqueava parcialmente o caminho, e que, diante disso, o depoente, ao avistar o agressor, pediu para que o mesmo retirasse a mquina do local, desobstruindo assim o caminho, ocasio em que Luiz Fbio, de forma gratuita e imotivada, derrubou o declarante do cavalo e comeou a dar-lhe chutes e murros, ajudado por seu filho mais novo; que Gessy havia corrido daquele local, indo atrs do animal, e quando retornou, vendo o declarante naquela situao, foi ajudar o declarante que havia sido abandonado por seus agressores, que evadiram-se dali; que, em seguida, o declarante foi levado para o hospital local; que esclarece o declarante j faz algum tempo que Luiz Fbio e membro de sua famlia o ameaam, e que j houve diversas tentativas de agresso, sendo que j foi confeccionado termo de circunstncia de ocorrncia, quando da agresso, em data da qual o declarante no se recorda [...] (f. 13/13v.).
Em juzo, a vtima ratifica as declaraes prestadas na fase administrativa, esclarecendo apenas que no se recorda do tempo em que ficou parado (f. 116). O acusado Luiz Fbio de Oliveira, ao ser ouvido na fase inquisitorial, afirma que:
[...] que h algum tempo est em atrito com o Sr. Oneub; que entre a propriedade do declarante e do Sr. Oneub h uma estrada de propriedade do Sr. Oneub; que o Sr. Oneub proibiu o declarante de usar esse caminho; que, na data dos fatos, por estar fazendo uma construo em seu terreno, deixou uma betoneira, a qual ficou no canto da estrada, esclarecendo que a referida mquina no prejudicava o trnsito; que ali apareceu o Sr. Oneub a cavalo, dizendo ao declarante: Voc no vai tirar essa merda do caminho? Eu vou falar com a promotora; que, no momento, o Sr. Oneub levantou o chicote para atingir o declarante e o fez; que, na segunda chibatada, o declarante segurou o chicote, quando o Sr. Oneub veio a cair do cavalo, e o animal veio a pisar no mesmo; que esclarece o declarante que toda essa m querncia vem do fato de o Sr. Oneub proibir o declarante de usar o referido caminho, alegando tirar seu sossego; que alguns dias atrs o declarante foi procurado pela testemunha de apelido Gessy, empregado do Sr. Oneub, o qual disse ao declarante que o Sr. Oneub tinha lhe oferecido R$ 50,00 (cinqenta reais) para depor contra o declarante; que, na mesma data, o filho do Sr. Oneub fora at a casa do declarante, adentrando no interior da mesma, onde na cozinha estava a esposa do declarante, ali comeou a proferir
palavras de baixo calo para a mesma, inclusive ameaas; que ainda na mesma data, aps a discusso com o Sr. Oneub e o outro filho do Sr. Oneub, o Waldemiro fora at a propriedade do declarante e, de posse de um faco, ameaou o declarante; que o declarante ainda conversou com Waldomiro, momento em que colocou o faco no cho, e o declarante conseguiu tom-lo do mesmo; que, por diversas vezes, tentou conversar com o Sr. Oneub e seus familiares para resolverem amigavelmente a situao [...] (f. 41/41v.).
que o depoente levou Oneub para casa, o qual em seguida foi levado para o hospital; que a polcia foi chamada, quando chegou o depoente, levou os milicianos ao local do ocorrido, onde Fabinho ainda estava; que sabe o depoente que ele agrediu Oneub por desavena antiga, por briga de caminho de servido; que sabe dizer o depoente que a agresso resultou na perda de um dente de Oneub e outras escoriaes; que no sabe dizer se anteriormente Fabinho teria vindo a agredir Oneub [...] (f.32/32v.).
Em juzo, o acusado mantm a verso apresentada na fase inquisitorial, negando que no foi o autor das agresses sofridas pela vtima; se no, vejamos:
[...] que, no dia dos fatos, o interrogando estava trabalhando em sua propriedade, sendo que esta realmente confronta com o terreno da vtima, executando um cimentado de um chiqueiro; que, para a execuo dos trabalhos, pediu emprestado uma betoneira, e esta, naquele momento, estava no meio do caminho de passagem da vtima, muito embora, como estava vindo a cavalo, em nada atrapalhava a passagem no local, onde a betoneira estava; que, por causa dessa betoneira, a vtima, sem descer do cavalo, chegou de forma agressiva perante o interrogando e o mandou tirar aquela betoneira do local, pois seno viria ao frum denunciar a questo para a promotora, e ele, interrogando, nesse caso teria que vir ao frum para explicar; que, em face da agressividade da vtima, ele lhe disse que no precisaria dar recado algum, pois, se fosse chamado, iria comparecer e explicar-se; que apenas respondeu a vtima, mas no lhe fez nenhum gesto que tivesse conotao de agresso; em razo da resposta dada, a vtima, que portava nas mos um chicote, desferiu um golpe que acertou o interrogando na regio do ombro, sendo que outra sada no teve, seno segurar o chicote; que, em face dessa atitude defensiva, a vtima acabou se atrapalhando e caiu sozinho do cavalo, ocasio em que o animal acabou lhe pisando; que, em outras quatro vezes anteriores, o interrogando se desentendeu com a vtima, mas sempre relevou, pois tinha amizade com os parentes dela; que, depois que caiu do cavalo, foi pisado, e a vtima acabou saindo do local, e o interrogando continuou o seu trabalho, sendo que, algum tempo depois, um filho da vtima, de nome Waldomiro, esteve no local e fez ameaas para o interrogando [...] (f. 102/03).
Em juzo, apesar de confirmar seu depoimento prestado na fase inquisitorial, a testemunha apresenta novos fatos que contradizem as afirmaes prestadas f. 32; se no, vejamos:
[...] que confirma as declaraes de f. 32 dos autos; que, antes dos fatos, no houve discusso entre as partes. [...] que, no momento do desentendimento, o depoente teve que correr atrs do animal que tinha disparado, aps derrubar a vtima; que a vtima nada tinha nas mos; que a vtima no ofereceu dinheiro nenhum para a testemunha, sendo que quem fez isso foi o ru, mediante pagamento da quantia de R$ 50,00(cinqenta reais); que foi a testemunha que socorreu a vtima [...] (f. 115).
Embora a testemunha Jaci tenha afirmado que presenciou o ru desferir chutes vtima, tal informao no se amolda ao complemento da verso apresentada em juzo: como poderia sair em disparada para apanhar o cavalo da vtima, quando afirma que teria, no momento dos acontecimentos, separado a briga e presenciado as agresses? Com efeito, a testemunha Francisco de Assis Veloso, na fase administrativa, relata:
[...] que o depoente estaria junto da pessoa de Fbio quando Gessy, empregado de Oneub, confessou que o prprio Oneub teria lhe oferecido a quantia de R$ 50,00 (cinqenta reais) para depor contra Fbio, dizendo que teriam sido Fbio e seu filho que teriam agredido Oneub [...] (f. 43).
A testemunha Jaci de Oliveira, que, segundo o contexto probatrio, foi a nica pessoa que presenciou os fatos, em seu depoimento na fase inquisitorial, disse:
[...] que o depoente conhece a pessoa de Oneub, sendo que trabalha com seu filho Toninho; que na data, da qual no se recorda, estando o depoente em companhia de Oneub, onde ambos estariam rumando para um outro terreno de propriedade de Oneub, se encontraram no meio do caminho com a pessoa de prenome Fabinho; que sabe o depoente que Fabinho possui um terreno, o qual faz divisa com o terreno de Oneub; que, estando o depoente e o Sr. Oneub montados em cavalos, Fabinho interceptou Oneub e o derrubou do animal; que, ao derrubar Oneub, Fabinho comeou a dar vrios chutes no mesmo; que Fabinho faziase acompanhar de seu filho, cujo nome o depoente no sabe dizer; que o depoente entrou no meio da discusso, bem como o filho de Fabinho, com o intuito de separarem a briga, sendo que o depoente retirou Oneub daquele lugar;
Do mesmo modo, a testemunha Benedito Antnio da Silva, quando ouvido na fase administrativa, afirma:
[...] que estava perto de Gessy, funcionrio de Oneub, que disse a Fbio que Oneub teria lhe oferecido a quantia de R$ 50,00 em espcie para dizer, em depoimento, que teria sido Fbio e seu filho os agressores de Oneub, quando, na verdade, Oneub cara do cavalo, e o referido animal o pisoteara [...] (f. 44).
O contexto apresentado pelos testemunhos trazidos por demais frgil e o que se pode colher dos autos que a nica testemunha presencial por demais suspeita, no havendo dvida de que agressor e agredido nutriam desentendimento antigo em funo de servido de passagem contestada pela vtima. Por sua vez, a fundada dvida a respeito de a testemunha presencial ter faltado com a verdade sobre os fatos em funo de promessa de recompensa oferecida
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pela vtima expe um contexto ainda mais nebuloso, porque ou as demais testemunhas faltaram com a verdade, ou a testemunha presencial no teria dado a real verso sobre os fatos que ocorreram naquele dia. Por outro lado, o auto de corpo de delito de f. 11 a 13, datado de 25.07.2001, d-nos conta da existncia de escoriaes na lateral do nariz (regio perioral), equimose no trax, equimoses e escoriaes no antebrao direito, enquanto o laudo de f. 26 a 28, datado de 15.10.2001, nos d conta de escoriaes em regio perioral e antebrao direito, equimose em regio torcica e em antebrao direito. Como o paciente referia sentir muitas dores, foi feita radiografia na regio torcica e bacia, cujo resultado foi normal. Havia tambm equimoses em regio lombar com dores, relatando quadro emocional alterado com permanncia em ambiente hospitalar para observao. Interessantemente, o laudo complementar faz aluso, em suas concluses, a alteraes usuais conseqentes do trauma ocular por um perodo superior a trinta dias, prejudicando as ocupaes habituais da vtima, mas, pelo que se sabe, a regio por ele indicada no suporta as concluses, j que a regio indicada em ambos os laudos suporia ferimentos superficiais entre o nariz e a boca, inexistindo qualquer relato a respeito de trauma ocular em ambos os laudos. As condies duvidosas de ambos os laudos, aliadas s suspeitas de que a nica testemunha presencial suspeita, no suportam, de modo algum, a pretensa condenao suscitada pela acusao, mas expe um contexto de dvida razovel a conduzir absolvio. O que parece pretender a acusao, por seu assistente, que se exponha nas declaraes do acusado a ao de ter derrubado a vtima do cavalo, o que seria suficiente para causar as leses; no entanto, esquece-se de que as ponderaes produzidas expem o fato de que a vtima teria cado do cavalo quando segurou uma chibata com a qual o seu algoz lhe agredia. No contexto da declarao produzida pelo prprio acusado, este teria segurado a chibata que levou queda da vtima, movido por legtima defesa prpria, j que a ao foi desenvolvida por meio moderado e necessrio para afastar a injusta agresso por parte da vtima, que teria desferido chibatadas em seu corpo por estar simplesmente se utilizando de servido de passagem, cuja posse contestada pela beligerante vtima. Nesse contexto, no sendo possvel que prevalea a verso apresentada pela vtima em funo da suspeio de que a testemunha presencial foi comprada para mudar a verso dos fatos, tudo aliado ao fato de que a verso apresentada pelo acusado suporia a existncia da excludente da ilicitude, a nica soluo razovel seria a absolvio. Portanto, a sentena de 1 grau no merece reparo em relao concluso absolutria em face dos elementos de prova trazidos aos autos, mas to-somente
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quanto determinao de abertura do inqurito policial determinado pelo art. 211 do Cdigo de Processo Penal, a fim de apurar o possvel delito do art. 342, pargrafo nico, e do art. 343, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para determinar a abertura de inqurito policial contra Jaci de Oliveira, na forma do art. 211 do Cdigo de Processo Penal, deprecando ao Juzo da Comarca de Cambu a determinao de realizao do ofcio e a remessa da cpia de todos os atos do processo autoridade policial. Custas, pelo apelante, nos termos do art. 804 do Cdigo de Processo Penal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e MRCIA MILANEZ. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Crime contra o meio ambiente - Floresta Conceito - Curso de gua - rea de proteo ambiental - Percia - Valorao da prova - Erro de proibio - Estado de necessidade - Ausncia de requisitos - Excludente de ilicitude no caracterizada - Condenao
Ementa: Apelao criminal. Crime ambiental. Corte de rvores em floresta de preservao permanente. Estado de necessidade. Desprovimento. - Comete o crime de corte de rvores em floresta de preservao permanente o agente que desmata parte de vegetao, ainda que no seja primitiva (art.1, 2, II, do Cdigo Florestal), em rea prxima a crrego. - O tipo penal visa proteo do equilbrio ecolgico, afetado consideravelmente quando ocorre o desmate em regio prxima a curso de gua, facilitando a ocorrncia de assoreamento. - No h de se falar em estado de necessidade se no resta demonstrado que o agente se encontre numa situao de conflito entre dois bens jurdicos tutelados, sendo foroso agir em detrimento daquele que possui menor valor para salvaguardar aquele que possui maior interesse social.
APELAO CRIMINAL N 1.0175.03.002803-9 9/001 - Co-
marca de Conceio do Mato Dentro - Apelante: Apolinrio de Almeida Pimenta - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. WALTER PINTO DA ROCHA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de janeiro de 2008. - Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas DES. WALTER PINTO DA ROCHA - Conheo dos recursos, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta por Apolinrio de Almeida Pimenta contra sentena de f. 118/128, que o condenou, pela prtica do crime de corte de rvores em rea de preservao permanente, pena de 1 ano de deteno, a ser cumprido em regime aberto, e 10 dias-multa, fixados no mnimo legal. A reprimenda privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direito, a saber, prestao pecuniria de R$ 350,00 e prestao de servios comunidade. Narra a denncia que, em 14.10.2002, o acusado efetuou o corte de rvores isoladas e limpeza de vegetao campestre em uma rea de 25 ares caracterizada de vegetao permanente. Em suas razes recursais (f. 134/137), o apelante sustenta que sua conduta no se ajusta ao tipo penal na medida em que no desmatou rvore e a regio pequena para ser considerada floresta. Aponta que a rea desbastada era destinada ao cultivo h mais de 30 anos. Requer, alternativamente, o reconhecimento da excludente relativa ao estado de necessidade, porque o desmatamento era necessrio para o plantio de alimentos para sua sobrevivncia. Contra-razes s f. 138/144, pela manuteno da r. sentena. Parecer ministerial s f. 148/151, pelo desprovimento do recurso. Razo no assiste ao apelante. A materialidade delitiva est comprovada pelo boletim de ocorrncia de f. 06/07; auto de infrao f. 08; termo de interdio (f. 09) e laudo pericial de f. 24/25. A autoria delitiva tambm inconteste, diante da confisso do acusado perante a autoridade policial (f. 13) e em juzo (f. 38), corroborada pelas declaraes de Jos Luiz, empregado do apelante, na fase inquisitiva (f. 15) e judicial (f. 68). Afirma este que por ordem de Apolinrio desmatou pequena rea na propriedade do patro; depois o prprio denunciado ateou fogo no local para que o empregado plantasse milho e mandioca. H provas suficientes de que o denunciado cortou rvores em floresta considerada de preservao perma-
Temos, no entanto, que a palavra floresta usada no sentido lato (no significado mais amplo e genrico possvel), no presente tipo penal, isto : enquadra-se, aqui, qualquer modalidade de floresta, desde que ela seja considerada de preservao permanente, ainda que se encontre em estgio de formao; este , a nosso ver, o esprito da lei: toda e qualquer agresso a um agrupamento de espcies arbreas ou vegetais, em rea considerada de preservao permanente, causa um descomunal desequilbrio na relao oxignio/gs carbnico, na atmosfera; [...] tendo cada vez menos rvores e menos vegetais, a humanidade contar, num crescendo aterrador, sempre com menos fotossntese.
Portanto, a conduta do denunciado ajusta-se ao crime previsto no art. 39 da Lei de Crimes Ambientais. E no h de se falar em ausncia de vegetao nativa no local. A proteo do tipo penal no se refere apenas formao vegetal primitiva, como dispe o art.1, 2, II, do Cdigo Florestal. Assim, a declarao do perito em juzo (f. 67), de que a vegetao local era campestre, por j haver sido cultivada, no retira a tipicidade da conduta do acusado. A alegao de ausncia de dolo na conduta por desconhecimento da especial proteo ao local carece de fundamento. Como bem asseverou o douto Magistrado (f. 122/123), o erro de proibio escusvel quando impossvel ao agente conhecer o carter ilcito de sua conduta, o que no se aplica ao caso, diante da larga campanha publicitria de conscientizao sobre as atividades lesivas ao meio ambiente. O apelante procura sustentar que sua conduta acobertada pela excludente de ilicitude do estado de
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nente, a despeito de sustentar que a regio desmatada pequena para ser considerada floresta e que no efetuou o corte de rvores. O laudo pericial (f. 24) claro ao apontar que o local de preservao permanente por estar prximo margem de crrego e represa, conforme determina o art. 2, a, do Cdigo Florestal. Atesta, outrossim, que naquele ponto a tipologia vegetal campestre, com ocorrncia de pastagens, vegetao arbustiva e rvores isoladas, como o bamb e a quaresmeira. Suas declaraes, portanto, vo de encontro prova tcnica, que afirma a ocorrncia dos danos ao ambiente e o tipo de vegetao l existente. H de se ressaltar a necessidade de compreender que o tipo penal visa proteo do equilbrio ecolgico, afetado consideravelmente quando ocorre o desmate em regio prxima a curso de gua, facilitando a ocorrncia de assoreamento. Nesse sentido, alegar que a rea afetada pequena e no caracterizaria floresta no pode prosperar diante do efetivo impacto ambiental que a sua conduta gerou. A propsito, os ensinamentos de Carlos Ernani Constantino (In: Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 142) sobre a conotao do vocbulo floresta adotada pelo tipo penal sob anlise:
necessidade, porque a plantao foi feita para a sua subsistncia. Sua tese, contudo, no merece acolhimento. Para caracterizar o estado de necessidade, preciso que o agente se encontre numa situao de conflito entre dois bens jurdicos tutelados, sendo foroso agir em detrimento daquele que possui menor valor para salvaguardar aquele que possui maior interesse social. Est intimamente ligado inexigibilidade de conduta adversa, situao que no ocorreu no caso em tela. No restou comprovado nos autos que o apelante estivesse em situao emergencial, que o fizesse agir pelo nico meio possvel para salvaguardar sua subsistncia. Ao contrrio, o prprio denunciado declara em juzo que j havia feito outros desmatamentos no local para plantar e que a terra estava descansando h dois anos (f. 38). Nesse sentido:
A afetao da qualidade de vida, mesmo implicando dificuldades financeiras, por si s, no preenche os requisitos do status necessitatis (art. 24 do CP) (STJ - 5 Turma - Rel. Min. Felix Fischer - REsp 499442/PE - DJ de 12.08.2003). A excludente de ilicitude do estado de necessidade s pode ser reconhecida em face da presena de perigo atual e inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado. Penria e dificuldades financeiras no justificam a prtica de delitos contra o patrimnio (TJMG - 4 Cmara Criminal - Rel. Eli Lucas de Mendona - Apelao Criminal n 1.0210.06.0331563/001 - DJ de 21.11.2007).
substituda por duas penas restritivas de direito, o que deve ser corrigido em face do disposto no art. 44, 2, do CP para apenas uma pena restritiva. Diante da anlise do contexto do apelante pelo douto Magistrado, trata-se de pessoa simples, sem emprego ou oportunidades para se desenvolver na vida (f. 125). Portanto, mantenho a reprimenda de prestao de servios comunidade por entender sua suficincia para atender s finalidades repressiva e preventiva. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para, de ofcio, decotar uma das penas restritivas de direitos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELI LUCAS DE MENDONA e VIEIRA DE BRITO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Receptao qualificada - Desclassificao para receptao culposa - Juzo ad quem - Emendatio libelli - Possibilidade - Delao - Posse da res Furto - Prova indiciria - Princpio do livre convencimento - Condenao
Ementa: Penal. Processual penal. Apelao criminal. Receptao. Delao. Apreenso da res. Condenao mantida. Desclassificao para receptao culposa. Necessidade. Emendatio libelli. Furto. Prova indiciria. Condenao. Necessidade. - A delao do co-ru aliada apreenso da res em poder do acusado constitui prova suficiente da autoria do delito de receptao. - Descrevendo a exordial a prtica do delito de uso de receptao culposa, no obstante a capitulao dada, viabiliza-se na instncia ad quem a nova definio jurdica do fato (arts. 383 e 617 do CPP). - A prova indiciria suficiente a definir a autoria do delito, porquanto, em matria criminal, dado o sistema do livre convencimento que o Cdigo adota, o seu valor mostra-se em tudo igual ao da prova direta. APELAO CRIMINAL N 1.0471.03.006483-9 9/001 C o m a r c a d e P a r d e Mi n a s - A p e l a n t e s : G e r a l d o Magela de Queiroz, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Geraldo Magela de Queiroz, Carlos Alberto dos Santos Ribeiro - Relator: DES. ELI LUCAS DE MENDONA
Ademais, as declaraes de Jos Luiz, seu empregado, evidenciam situao diversa da sustentada pelo acusado, ao afirmar claramente em juzo (f. 68) que pediu permisso ao acusado para plantar milho e mandioca no local, negociando, para tanto, metade da safra com o patro. Portanto, comprovadas a autoria, a materialidade e a ilicitude, h de se manter a sentena condenatria. A aplicao das reprimendas, todavia, merece reparo. A anlise das circunstncias judiciais para a aplicao da pena-base no merece reparos, haja vista serem todas favorveis ao acusado. Considerou o douto Magistrado estar presente a atenuante relativa confisso espontnea, sem alterar a reprimenda porque fixada no mnimo legal. Muito embora o acusado tenha sempre alegado desconhecer o carter ilcito da conduta, procurando se eximir da sua responsabilidade pelos fatos, deixo de promover qualquer alterao pela ausncia de recurso ministerial. A atenuante prevista no art.14, I, da Lei de Crimes Ambientais deve ser mantida, pela suficiente justificao do douto Magistrado quanto condio do apelante. Inexistem agravantes, causas de diminuio ou aumento. A pena privativa de liberdade, fixada em 1 (um) ano de deteno, a ser cumprida em regime aberto, foi
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DEFENSIVO. Belo Horizonte, 9 de janeiro de 2008. - Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas DES. ELI LUCAS DE MENDONA - Apelao interposta por Geraldo Magela de Queiroz e pelo Ministrio Pblico, inconformados com a r. sentena de f. 110/118, que condenou o primeiro como incurso nas sanes do art. 180, 1, do Cdigo Penal, s penas definitivas de 3 anos de recluso, regime aberto (substituda por restritiva de direitos), e 10 dias-multa, no mnimo legal. O co-ru, Carlos Alberto dos Santos Ribeiro, foi condenado como incurso nas sanes do art. 180, 3, do CP , s penas definitivas de 1 ano de deteno, tendo sido extinta a sua punibilidade em face da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva estatal. Narra a denncia que, em 12.05.1999, por volta das 20h30min, o co-ru Carlos Alberto subtraiu para si, do interior da residncia situada na Rua Ricardo Marinho, em Par de Minas, um videocassete de propriedade da vtima Alcides dos Santos. Consta, ainda, que o apelante, no dia 13.05.1999, adquiriu o videocassete do co-ru, dando-lhe em pagamento R$ 60,00, sendo que, pela desproporo entre o valor da oferta e o real, deveria ter presumido tratar-se de objeto de origem ilcita. A res furtiva foi encontrada na posse de Geraldo. Intimaes regulares, f. 121-v. e 126-v. Pleiteia o primeiro apelante, Geraldo Magela de Queiroz, f. 129/137, a absolvio por ausncia de provas. Alternativamente, requer a desclassificao para o delito de receptao em sua forma culposa, com a conseqente extino da punibilidade, em face da prescrio. Busca, ainda, o benefcio previsto no 5 do art. 180 do CP . Por sua vez, requer o Parquet, segundo apelante, f. 138/141, a condenao do ru Carlos Alberto dos Santos Ribeiro como incurso nas sanes do delito de furto. Requer, ainda, em relao ao ru Geraldo Magela de Queiroz a desclassificao para o delito previsto no art. 180, 3, do CP , com a extino da punibilidade em decorrncia da prescrio. Apelos contrariados, f. 142/144, f. 147, e f. 148/155, batendo-se cada qual em prol de suas teses. A d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 158/164, opina pelo parcial provimento dos apelos, para que seja
desclassificada a conduta de Geraldo Magela de Queiroz para aquela prevista no art. 180, 3, do CP , com a conseqente extino da punibilidade em virtude da prescrio. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Sem preliminares argidas ou oficiais. Recurso de Geraldo Magela de Queiroz. A absolvio reclamada no me convenceu, data venia. A materialidade do delito encontra-se consubstanciada no auto de apreenso, f. 12, laudo de avaliao, f. 13/14, termo de restituio, f. 15, tudo em sintonia com a prova oral colhida. Da mesma forma, a autoria certa e induvidosa, exsurgindo firme da delao do co-ru Carlos Alberto Santos Ribeiro, que relatou: TJMG - Jurisprudncia Criminal
... que, no dia seguinte, sbado, o declarante esteve no 'Topa Tudo Bid', onde vendeu o vdeo cassete por R$ 60,00 (sessenta reais), recebendo o dinheiro na hora; que ningum viu o declarante recebendo de 'Bid', pois este o chamou at os fundos da loja... (f. 11).
No bastasse isso, a apreenso da res em poder do acusado gera presuno de autoria, mormente quando no produz prova em contrrio, como atestam os seguintes julgados:
Apelao criminal. Receptao. Negativa de autoria. Insubsistncia. Apreenso da res ilcita em poder do acusado. Inverso do nus probatrio. Inocncia no comprovada. Dolo configurado. Condenao que se mantm. Recurso desprovido. - Aquele que surpreendido na posse da res ilcita deve apresentar verso convincente para rechaar as suspeitas que recaem contra si por decorrncia de tal circunstncia, sob pena de, no se desvencilhando do encargo processual, ver como comprovadas as increpaes que lhe foram dirigidas (TJMG, Ap. Crim. n 2.0000.00.5175859/000, 4 Cmara Criminal, Rel. Des. Eduardo Brum, j. em 11.01.2006, p. em 31.01.2006). Apelao. Receptao. Absolvio. Impossibilidade. Res furtiva encontrada na posse do ru. Inverso do nus da prova. Alegao de que terceiro desconhecido teria pedido para o acusado guardar a coisa. Ausncia de comprovao. Encargo que incumbia defesa. - A apreenso da res furtiva na posse do acusado faz presuno de responsabilidade, invertendo o nus da prova de modo a transferir ao agente o encargo de provar a legitimidade da deteno do bem, mormente quando apresenta uma escusa inverossmil e no a comprova ao longo da instruo criminal. Preliminares rejeitadas e recurso improvido (TJMG, Ap. Crim. n 2.0000.00.515133-7/000, 5 Cmara Criminal, Rel. Des. Vieira de Brito, j. em 06.12.2005, p. em 04.02.2006).
Logo, a prova mais do que suficiente a garantir a autoria do fato criminoso imputado ao apelante, pelo que no merece prosperar a pretendida absolvio.
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Lado outro, com razo a defesa, quando pugna pela desclassificao do delito para o crime de receptao culposa. A uma, porque foi este o crime narrado na denncia - e do qual o ru se defendeu durante todo o processado. E, a duas, porque no restou devidamente comprovado o dolo do apelante. Com efeito, extrai-se da inicial acusatria que esto presentes todas as elementares do delito previsto no art. 180, 3:
... O segundo denunciado, por sua vez, no dia 13.05.99, adquiriu o videocassete do primeiro denunciado, dandolhe em pagamento a quantia de 60 (sessenta reais), sendo que, pela desproporo entre o valor da oferta e o valor real, deveria o denunciado presumir a origem ilcita do objeto... (f. 03).
Nos termos dos arts. 383 e 617, ambos do Cdigo de Processo Penal, permitido ao juiz, bem como instncia revisora, dar ao fato delituoso definio jurdica diversa da capitulada na denncia, desde que esta tenha passado ao magistrado os fatos tais como aconteceram, visto que ao julgador cabe a aplicao do direito independentemente da definio jurdica primeira. Nesse sentido, a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:
Se a pea acusatria descreve um fato criminoso perfeitamente caracterizado, a simples errnea classificao do delito no ser nunca obstculo para que o Juiz profira sentena condenatria. Afinal, o ru no se defende da capitulao, e sim do fato que se lhe imputa TJMG (RT 678/350).
Logo, desclassifico a conduta imputada ao ru para aquela prevista no art. 180, 3, do CP . Todavia, a meu sentir, no que se refere concesso do perdo judicial (art. 180, 5), no merece guarida a pretenso do apelante. A benesse citada uma faculdade concedida ao juiz, que deixa de aplicar a pena, quando o agente primrio e lhe so favorveis as circunstncias do delito. Sobre o assunto, leciona Guilherme de Souza Nucci:
... No caso presente, estabelece a lei a condio expressa de o ru ser primrio, alm de deixar em aberto outras circunstncias ao critrio do juiz. Assim, fixaram a doutrina e a jurisprudncia que, alm da primariedade, deve-se exigir o seguinte: a) diminuto valor da coisa objeto da receptao; b) bons antecedentes; c) ter o agente atuado com culpa levssima... (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 7. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 771).
A culpabilidade inerente ao prprio tipo penal. O apelante primrio. No foram juntados aos autos elementos que permitam aferir-lhe a conduta social nem sua personalidade. Quanto s circunstncias do delito, foroso reconhecer a reprovabilidade. A motivao foi a obteno de enriquecimento fcil, em detrimento do patrimnio alheio. As conseqncias do delito no foram graves, pois o bem foi restitudo. O comportamento da vtima em nada contribuiu para o evento. Sopesadas tais circunstncias, fixo as penas-base em 01 ms de deteno e 10 dias-multa, no valor unitrio mnimo, convolando-as, sem oscilaes outras, em definitivas. O regime carcerrio ser o aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. Em face do novo quantum de apenao, verifica-se ocorrente a prescrio da pretenso punitiva em sua modalidade retroativa, j que entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, transcorreu prazo superior a dois anos, previsto no art. 109, VI, do Cdigo Penal, ausentes causas suspensivas ou interruptivas desse lapso temporal. Recurso do Ministrio Pblico. Em relao pretendida desclassificao do delito imputado ao ru Geraldo Magela, reporto-me s consideraes aduzidas, quando da anlise do seu recurso, tendo em vista a identidade de pleitos e de argumentos. No tocante pretenso de condenao do ru Carlos Alberto dos Santos Ribeiro, tenho que razo assiste ao Parquet. que, no obstante a negativa do ru, h nos autos srios indcios de autoria em seu desfavor. Em sede penal, no impressiona a negativa do fato - esse procedimento a regra entre os acusados - at porque prova confessional no exclusiva. Nesse ponto, vale observar que, se por um lado, o juiz est obrigado a motivar seu convencimento, por outro, est livre na sua escolha, aceitao e valorao da prova. como diagnostica a exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal - inciso VII:
Todas as provas so relativas: nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no ficar subordinado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. O juiz criminal , assim, restitudo sua prpria conscincia.
In casu, a res foi avaliada em R$ 150,00, no sendo, portanto, diminuto o seu valor, restando invivel a concesso do referido benefcio. Passo a dosar-lhe as reprimendas.
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Com efeito, a autoria restou positivada pela delao do co-ru Geraldo Magela, que afirmou que foi o apelado quem levou o videocassete at o seu estabelecimento comercial, f. 18 e 34. A vtima, por sua vez, relatou que no havia sinais de arrombamento na sua residncia, que o seu irmo deixava a chave pendurada em um prego prximo janela e que o ru j esteve em sua casa, f. 13 e 70.
Lado outro, o apelado no comprovou o libi alegado - de que comprou o videocassete de terceiro, objeto do crime -, nus que lhe cabia, nos termos do art. 156 do CPP . De relevo destacar as doutas consideraes do ilustre Promotor de Justia nas alegaes finais:
... Quanto ao ru Carlos Alberto, induvidoso que a res furtiva esteve em seu poder. Ele confessa esse fato, que corroborado pelo co-ru (...) A justificativa apresentada por Carlos Alberto inverossmel (sic). Inventa a existncia de um terceiro que sequer conhecia, no podendo ser aceita. Se a res furtiva esteve em sua posse logo aps o furto, dele o nus de provar sua inocncia, devendo faz-lo de modo consistente. Sua justificativa fantasiosa contraria todo o conjunto probatrio... (f. 113).
...Pode o magistrado calcar seu veredicto em indcios e circunstncias do factum probandum, se os mesmos so de tal monta a gerar convico da verdade (Jurisprudncia Mineira 71/160). A prova indireta, indiciria, circunstancial, poder gerar a mesma convico que a prova direta (Minas Forense 30/195).
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores EDIWAL JOS DE MORAIS e WALTER PINTO DA ROCHA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DEFENSIVO.
Logo, dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico para condenar o apelado Carlos Alberto Santos Ribeiro como incurso no delito previsto no art. 155, caput, do CP . Registro que o privilgio incabvel, j que o valor do bem - R$ 150, 00 (f. 13/14) - supera o valor do salrio mnimo da poca dos fatos - R$ 136,00. Passo fixao das reprimendas. A culpabilidade inerente ao prprio tipo penal. O apelado primrio. No foram juntados aos autos elementos que permitam aferir-lhe a conduta social nem sua personalidade. Quanto s circunstncias do delito, foroso reconhecer a reprovabilidade. A motivao foi a obteno de enriquecimento fcil, em detrimento do patrimnio alheio. As conseqncias do crime no foram graves, pois o bem foi restitudo. O comportamento da vtima em nada contribuiu para o evento. Sopesadas tais circunstncias, fixo as penas-base em 01 ano de recluso e 10 dias-multa, no valor unitrio mnimo, convolando-as, sem oscilaes outras, em definitivas. O regime carcerrio ser o aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. Tenho que o apelado preenche os requisitos subjetivos e objetivos previstos no art. 44 do CP , razo pela qual substituo a sua reprimenda carcerria por duas
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Receptao dolosa - Valorao da prova Condenao - Posse irregular de arma de fogo Norma penal - Imperatividade - Fixao da pena - Reformatio in pejus indireta - Inadmissibilidade
Ementa: Receptao e posse ilegal de arma de fogo. Condenaes. Sentena anulada na Segunda Instncia. Novas condenaes. Apelao defensiva. Alegao de desconhecimento da proibio de possuir arma de fogo sem autorizao. Improcedncia. Assertiva de noconhecimento da origem delituosa dos objetos adquiridos. Rejeio. Reformatio in pejus indireta. Correo que se impe. - No prospera, diante do princpio da imperatividade da norma jurdica e do que se extrai dos autos a respeito do apelante, revelando tratar-se de pessoa esclarecida e experiente, a alegao de que desconhecia a vedao legal de possuir arma de fogo sem a devida autorizao. - No delito de receptao dolosa, devem ser examinadas em seu conjunto as circunstncias em que a aquisio se
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Assim, a meu ver, a prova indiciria, seno direta, robusta a definir a autoria do delito, positivando a participao do apelante na sua efetivao e, em matria criminal, dado o sistema do livre convencimento que o Cdigo adota, o valor da prova indiciria mostra-se em tudo igual ao da prova direta. Neste norte:
restritivas de direitos, consistente, a primeira, em prestao pecuniria, no valor de 1 salrio mnimo, a ser destinado entidade designada pelo Juzo da Execuo; e a segunda, em prestao de servios comunidade, razo de 1 hora por dia de condenao, em instituio definida pelo Juzo da Execuo. Deixo de aquilatar eventual prescrio da pretenso punitiva em razo de ausncia de trnsito em julgado da deciso para o Ministrio Pblico. Ante tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da defesa, para desclassificar o delito imputado ao ru Geraldo Magela de Queiroz para aquele previsto no art. 180, 3, do CP e, em conseqncia, reconhecer a prescrio da pretenso punitiva retroativa e declarar extinta a sua punibilidade, nos exatos termos do art. 109, VI, c/c os arts. 114, II e 107, IV, todos do Cdigo Penal; e dou provimento ao recurso ministerial, para, alm de operar a referida desclassificao, condenar o ru Carlos Alberto dos Santos Ribeiro como incurso nas sanes do delito previsto no art. 155, caput, do CP . Custas, ex lege.
deu, para assim se aferir o dolo com que se houve o agente, o que, in casu, ocorreu. - Proferida a primeira sentena, sem recurso da acusao, e posteriormente anulada, o decisum que venha a substitu-la no pode fixar as condenaes em patamar acima do das anteriores, sob pena de incorrer na denominada reformatio in pejus indireta. APELAO CRIMINAL N 1.0194.01.014878-2 2/001 Comarca de Coronel Fabriciano - Apelante: Marcelo Mesquita de Carvalho - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 5 de maro de 2008. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - O Promotor de Justia da Vara Criminal da Comarca de Coronel Fabriciano ofereceu denncia contra Marcelo Mesquita de Carvalho, tendo-o por incurso nas sanes do art. 10 da Lei 9.437/97, em concurso formal, e nas do art. 180, caput, do CP , por nove vezes, em continuidade delitiva. Recebida a denncia, processou-se o feito, sendo o acusado, ao final, condenado por receptao dolosa, por nove vezes, em continuidade delitiva, em concurso formal com posse ilegal de arma. Para cada um dos delitos de receptao, as penas foram de 01 ano de recluso, regime inicial aberto, e 10 dias-multa, no mnimo legal. Pelo delito de posse ilegal de arma, a pena foi de 01 ano de deteno, regime inicial aberto. As reprimendas carcerrias foram substitudas por 02 restritivas de direitos. O ru apelou, e, em sesso de julgamento de 26 de novembro de 2003, a Turma, de ofcio, anulou o feito desde a denncia (acrdo s f. 278/284). Retornando os autos comarca de origem, outra sentena ali foi proferida, sendo condenado o ru por receptao dolosa, por nove vezes, em continuidade delitiva, sendo fixada a condenao, para cada um dos delitos, em 01 ano e 06 meses de recluso, regime inicial aberto, e 30 dias-multa, no mnimo legal, e pelo crime de posse ilegal de arma, em 01 ano de deteno, regime inicial aberto.
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Com o acrscimo decorrente da continuidade delitiva, as penas referentes s receptaes somaram 02 anos e 06 meses de recluso e 50 dias-multa. O ru apelou, razes s f. 438/445, alegando que as armas encontradas com ele estavam em sua casa, asilo inviolvel do cidado (f. 439), sendo que a ordem de busca e apreenso expedida pela Juza de primeiro grau foi unicamente para drogas; que as receptaes tambm no restaram demonstradas, tratando-se as coisas apreendidas com eles de objetos usados e em mau estado de conservao, tendo sido adquiridos mediante barganha (idem) e de boa-f; que, na receptao dolosa, o ru deve ter certeza da origem ilcita do bem; que as declaraes das vtimas dos furtos no constituem prova plena; que os delitos de receptao devem ser desclassificados para a forma culposa; que, no caso, ocorreu a chamada reformatio in pejus indireta; que a sua absolvio se impe; que, ad argumentandum, os delitos de receptao devem ser desclassificados de dolosos para culposos. Contra-razes da acusao, s f. 446/455, pelo desprovimento. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 458/464, pelo provimento parcial. Recurso prprio e tempestivo, dele conheo. No h preliminares argidas ou que devam ser conhecidas de ofcio. Quanto ao mrito, a materialidade dos delitos de posse ilegal de arma e receptao restou demonstrada nos autos, mediante auto de apreenso de f. 22/24, autos periciais de f. 81 e 99, diversos boletins de ocorrncia acostados aos autos, APF de f. 14/17, autos de avaliao e termos de restituio. Com relao autoria do delito de posse ilegal de arma, v-se que foram apreendidas 02 delas em poder do apelante e, submetidas percia, constatou-se a eficincia e a prestabilidade das mesmas. O apelante no negou a posse das armas, confessando tal fato em Juzo (f. 301), confisso esta amparada por prova oral idnea (confira-se: s f. 170/171, inqurito, e 331, em Juzo, o testemunho de Robert Eduardo Teixeira). No prospera, diante do princpio da imperatividade da norma jurdica e tambm do que se extrai dos autos a respeito do apelante, revelando tratar-se de pessoa esclarecida e experiente, sua alegao de que desconhecia a vedao legal de possuir arma de fogo sem a devida autorizao. Tambm se extrai do auto de apreenso de f. 22 que, juntamente com as armas, foi apreendida munio compatvel (calibres 22 e 38). No prospera o argumento do ru, insurgindo-se contra a entrada dos milicianos em sua casa, sendo que o mandado judicial de busca e apreenso se referia exclusivamente procura de drogas. Ora, diante da constatao de outros crimes, inclusive de natureza
permanente, alternativa no teriam os milicianos que no a de proceder s apreenses dos produtos de ilcitos e prender em flagrante o acusado. Assim, a condenao do apelante por posse ilegal de arma de fogo mostra-se perfeitamente ajustada s provas dos autos, no estando o decisum apelado a merecer qualquer reparo no que tange a tal delito. J com relao aos delitos de receptao, de se destacar as declaraes das vtimas dos furtos dos quais se originaram as receptaes, bem como o reconhecimento que elas fizeram dos objetos que lhes haviam sido subtrados e que foram apreendidos com o apelante:
[...] quanto ao delito de receptao, tem a informar que foi vtima de furto de um aparelho de som Painer 1150, em data que no se recorda; que reconheceu o seu aparelho de som na delegacia, mas at hoje o mesmo no lhe foi restitudo; que o depoente comprou o seu aparelho de som na Sound Car, conforme nota que exibida nesta audincia, mas no tem nota fiscal, porque normalmente tais aparelhos so comprados no Paraguai sem nota fiscal; que o declarante [...] a ocorrncia policial, conforme cpia que ora exibe (Hugo Ancio Vieira, em Juzo, f. 160). [...] que, em dezembro de 2000, deixou seu carro estacionado prximo Prefeitura, na Rua Duque de Caxias, e, quando voltou, o seu carro estava com o vidro quebrado, constatando que foram subtrados do mesmo dois aparelhos de som CD e trinta CDs [...]; que foi chamada a Depol para fazer o reconhecimento do som, mas s reconheceu a frente do som; que a declarante reconheceu vrios CDs, mas o delegado lhe disse que no poderia restituir-lhe os mesmos, porque no possua nota fiscal (Daniele Aredes de Melo, em Juzo, f. 161). [...] o depoente pode informar que teve o seu aparelho de som furtado e depois de mais de um ano foi chamado delegacia para reconhec-lo e de fato reconheceu [...]; que o depoente tem cpia da aludida nota fiscal em sua casa [...]; que, na delegacia, informaram ao depoente que haviam apreendido o aparelho de som, juntamente com vrios outros, em poder do denunciado (Israel Caetano de Oliveira, em Juzo, f. 162).
No delito de receptao dolosa, devem ser examinadas em seu conjunto as circunstncias em que a aquisio se deu, para assim se aferir o dolo com que se houve o agente, o que, in casu, ocorreu. Assim, as condenaes por receptao dolosa tambm encontram firme respaldo nas provas dos autos, mostrando-se justas as condenaes havidas. Reparo tenho a fazer na sentena vergastada, exclusivamente ao que diz respeito ao quantum das condenaes por receptao dolosa havidas no segundo decisum, uma vez que, proferida a primeira sentena, sem recurso da acusao, e posteriormente anulada, a sentena que veio a substitu-la no poderia fixar as condenaes em patamar acima do das anteriores, sob pena de incorrer na denominada reformatio in pejus indireta. Dessa forma, reduzo as condenaes por receptao dolosa, cada uma delas de 01 ano e 06 meses de recluso e 30 dias-multa, para 01 ano de recluso e 10 dias-multa, no mnimo legal, aumentando-as, em razo do nmero de reiteraes criminosas, em 2/3, restando as reprimendas a tal ttulo definitivamente fixadas em 01 ano e 08 meses de recluso, mantido o regime inicial aberto, e 16 dias-multa, no mnimo legal. A pena pelo delito de posse ilegal de arma de fogo permanece inalterada: 01 ano de deteno, regime inicial aberto. Mantenho, pelos fundamentos externados na sentena de primeiro grau, as substituies das reprimendas carcerrias por restritivas de direitos, nos moldes em que foram determinadas no Juzo de origem. Em tais termos, provejo em parte a apelao. Custas em 70%, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores EDIWAL JOS DE MORAIS e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Noutro giro, os autos informam que o apelante extremamente afeito aquisio de objetos, tais como os apreendidos com ele, no restando demonstrada a alegao dele, no sentido de que se dedica ao reparo de tais eletrnicos, no possuindo, inclusive, nenhuma qualificao para tanto, e no trazendo aos autos qualquer elemento de convico a confirmar tal assertiva, nus que lhe incumbia. E sendo afeito s mencionadas compras de objetos, o fato de faz-lo adquirindo-os das mos de desconhecidos, sem exigncia de nota fiscal ou outro comprovante idneo da licitude da res, vem a comprometer ainda mais a j delicada situao dele nestes autos, comprovando a cincia que tinha da origem ilcita dos objetos reconhecidamente furtados e que com ele foram apreendidos.
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Disparo de arma de fogo - Porte ilegal - Concurso aparente de normas - Crime-meio - Princpio da consuno - Concurso de crimes no configurado - Desclassificao do crime para o de posse irregular - Impossibilidade - Fixao da pena Circunstncia atenuante - Confisso Mnimo legal - Iseno de custas
Ementa: Penal. Desclassificao do delito do art. 14 para art. 12 da Lei n 10.826/03. Impossibilidade. Porte de arma em via pblica. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Absoro pela infrao mais grave. Disparo de arma de fogo em via pblica. Princpio da
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consuno. Aplicabilidade. Justia gratuita. Viabilidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. - Impossvel a desclassificao do delito de porte de arma previsto no art. 14 para o crime de posse do art. 12 da Lei n 10.826/03, quando o acusado sai rua com arma de fogo e adentra a residncia de terceiro. - O crime de porte de arma deve ser absorvido pelo delito de disparo de arma em via pblica por fora do princpio da consuno. - O delito tipificado no art. 15 da Lei n 10.826/03 pressupe, necessariamente, anterior porte da arma. No caso dos autos, no existe concurso de crimes, pois o desvalor jurdico do delito de porte ilegal se encontra abrangido pelo disparo da arma, em local habitado. Pena redimensionada. - O reconhecimento da atenuante da confisso espontnea no conduz reduo da pena aqum do mnimo legal, conforme entendimento doutrinrio e jurisprudencial predominante, fazendo-se a aplicao da Smula n 231 do STJ. - Comprovando o acusado sua situao de hipossuficincia financeira pelos documentos anexados, justificase a concesso dos benefcios da justia gratuita. APELAO CRIMINAL N 1.0720.04.017406-5 5/001 Comarca de Visconde do Rio Branco - Apelante: Luiz Cludio Neves - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 25 de maro de 2008. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Luiz Cludio Neves, como incurso nas sanes dos arts. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 15 (disparo de arma de fogo) da Lei n 10.826/03. Narra a denncia que o acusado, no dia 4 de outubro de 2004, por volta das 21 horas aproximadamente, no local denominado por Rua Deomedes Gomes da Silva, n 25, Bairro Berreiro, na Comarca de Visconde do
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Rio Branco, aps ter ingerido bebida alcolica, chegou a casa e solicitou a sua amsia Andria seu uniforme de trabalho, tendo sado de sua residncia com as roupas e um revlver calibre 22, marca Rossi, n de srie A851487, tudo como consta do anexo inqurito policial (f. 02/03). Ato contnuo, o acusado efetuou em via pblica disparos, sendo que cinco mascaram e, aps, dirigiu-se casa de seu irmo Vanusi, onde escondeu a arma (idem). Recebida a denncia, foi o acusado regularmente citado e, interrogado, apresentando seu defensor as alegaes preliminares de f. 36 (f. 27, 32 e 33/34). Durante a instruo, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, requereu o Parquet a atualizao das certides cartorrias do acusado (f. 54-57 e 58). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao nos termos da denncia, rogando a defesa a desclassificao do art. 14 para o art. 12 da Lei n 10.826/03 e absolvio pela ilicitude de seu ato devido vacatio legis ou, alternativamente, a absolvio do art. 14 por sua absoro pelo art. 15 da citada lei e, quanto a esse crime de disparo de arma de fogo, a reduo da pena aqum do mnimo legal pela atenuante da confisso espontnea, considerando ainda sua primariedade, bons antecedentes e demais circunstncias favorveis e, por fim, a substituio da pena corporal por restritiva de direitos e a gratuidade de justia (f. 62/65 e 67/74). Proferida a sentena, foi o acusado condenado nas sanes dos arts. 14 e 15 da Lei n 10.826/03, pena, pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, de 2 (dois) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) diasmulta sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato, no regime aberto, substituda a pena corporal por duas penas restritivas de direito, consistentes em proibio de freqentar bares, casas noturnas e similares e prestao de servios comunidade e, para o delito de disparo de arma de fogo, pena de 2 (dois) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, no regime aberto, substituda a pena corporal por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestao pecuniria no importe de um salrio mnimo destinado ao Conselho da Comunidade e proibio de freqentar bares, casas noturnas e similares, somando, ao total, a pena privativa de liberdade do acusado em 4 (quatro) anos de recluso e pagamento de 20 (vinte) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato (f. 81/86). Inconformado com a deciso, recorreu o acusado, pretendendo a desclassificao do art. 14 para o art. 12 da Lei n 10.826/03 e absolvio pela ilicitude de seu ato devido vacatio legis ou, alternativamente, a absolvio do art. 14 por sua absoro pelo art. 15 da citada lei e, quanto a esse crime de disparo de arma de fogo, a reduo da pena aqum do mnimo legal pela atenuante da confisso espontnea, considerando ainda sua primariedade, bons antecedentes e demais circunstncias
favorveis, e, por fim, a substituio da pena corporal por restritiva de direitos e a gratuidade de justia (f. 89/98). Por sua vez, suplica o Parquet o improvimento, mantendo-se na ntegra o dito fustigado (f. 103/107). Manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, opinou essa de igual forma (f. 112/115). o breve relato. I - Da admissibilidade - Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares - Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito - Cuida-se de crimes de porte ilegal de arma de fogo e disparo de arma de fogo, consistindo as condutas tpicas, respectivamente, em portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 14 da Lei n 10.826/03, e disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime, prevista no art. 15 da citada Lei n 10.826/03. Cinge-se a questo anlise da possibilidade, ou no, de desclassificao do art. 14 para o art. 12 da Lei n 10.826/03 e absolvio pela ilicitude de seu ato devido vacatio legis ou, alternativamente, de absolvio do art. 14 por sua absoro pelo art. 15 da citada lei e, quanto a esse crime de disparo de arma de fogo, de reduo da pena aqum do mnimo legal pela atenuante da confisso espontnea, considerando ainda sua primariedade, bons antecedentes e demais circunstncias favorveis, e, por fim, de substituio da pena corporal por restritiva de direitos e gratuidade de justia. De pronto, no h como dar guarida tese defensiva de desclassificao do art. 14 para o art. 12 da Lei n 10.826/03 e absolvio pela ilicitude de seu ato devido vacatio legis, conforme razes a seguir. Verifica-se que o prprio apelante confirmou, em ambas as fases, que saiu rua armado, efetuou disparos com seu revlver e se dirigiu residncia de seu irmo, onde o guardou debaixo de um colcho, o que foi corroborado pela prova testemunhal produzida nos autos (f. 17/18, 33/34, 13/14, 15/16, 54, 55 e 57). Assim, considerando que o acusado saiu de sua residncia com uma arma de fogo e a portou em via pblica, impossvel classificar sua conduta como posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei n 10.826/03, que estatui:
Art. 12 - Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua
residncia ou dependncia desta, ou ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa.
Resta evidente, portanto, que a conduta do apelante se amolda ao tipo do art. 14 da referida Lei n 10.826/03, que define:
Art. 14 - portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
E, mantendo o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, no h que se falar em absolvio pela atipicidade de conduta em razo da vacatio legis, porquanto os arts. 30 a 32 da citada Lei n 10.826/03 e suas posteriores prorrogaes fazem meno apenas aos possuidores e proprietrios de armas de fogo, abrangendo somente o art. 12, e no o art. 14 da lei em tela. Entretanto, tenho que lhe assiste razo, quando alega a absoro do delito de porte ilegal de arma pelo crime de disparo de arma de fogo, porquanto o porte de arma crime-meio para o disparo. Sendo assim, deve ser aplicado o princpio da consuno e no h que se falar, na espcie, em concurso de crimes, pois o desvalor jurdico do delito de porte ilegal encontra-se consumido pelo disparo em local habitado. Nesse sentido, vem decidindo a jurisprudncia:
Porte e disparo de arma de fogo. Ante factum impunvel. Princpio da consuno. - Malgrado o dissenso pretoriano acerca do tema, penso que o ru deve ser absolvido do delito de porte de arma de fogo, pois, para efetuar disparo em lugar habitado ou em suas adjacncias, necessrio primeiro portar a arma, constituindo-se em crime-meio para o disparo e, sendo este o delito menos grave (porte ilegal de arma), absorvido pelo mais grave (disparo de arma de fogo), em obedincia ao princpio da consuno. Recurso provido (Apelao Criminal n 1.0429.05.008374-1/001, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, 3 Cmara Criminal do TJMG, DJ e 18.04.2007). Penal e processo penal. Porte ilegal de arma de fogo e disparo em local habitado. Autoria e materialidade comprovadas. Princpio da consuno, ficando absorvida a conduta-meio de portar. Fixao da pena. Parmetros e critrios legais respeitados. Manuteno. Recurso parcialmente provido. - de se aplicar o princpio da consuno, ficando absorvida a conduta-meio de portar pela conduta-fim delituosa do disparo de arma de fogo em local habitado, uma vez que as circunstncias fticas do caso assim o determinam. Respeitados os parmetros e critrios legais na fixao da pena, deve ser mantida pela instncia revisora. Recurso parcialmente provido. (Apelao Criminal n 1.0145.05. 277324-2/001, Rel. Des. Srgio Braga, 1 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 13.06.2007).
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Assim, verifica-se o conflito aparente de normas, a ser resolvido pelo princpio da consuno, excluindo-se a condenao do acusado pelo crime menos grave, de porte ilegal de arma, absorvido pela infrao mais grave, do disparo de arma de fogo, motivo pelo qual mantenho a condenao do recorrente apenas pela prtica desse ltimo delito, previsto no art. 15 da Lei 10.826/03. Todavia, melhor sorte no socorre a defesa, quanto ao pleito de reduo da pena aqum do mnimo legal pelo reconhecimento da atenuante da confisso espontnea. As circunstncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuio e aumento de pena, no tm o condo de reduzir a pena aqum do mnimo legal, nem de aument-la acima do mximo permitido. Nesse sentido, o entendimento doutrinrio firmado pelo ilustre Jlio Fabbrini Mirabete:
Prev o art. 65 quais as circunstncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam diminuio da reprimenda. Em todas as hipteses previstas no dispositivo, a reduo obrigatria, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstncias do delito, que podem agravar a sano (item 7.5.7). Ao contrrio das causas de diminuio da pena, porm, no se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a reduo da pena abaixo do mnimo previsto na lei (item 7.5.7). (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1 a 120 do CP , So Paulo: Atlas, 2007, v.1, p. 314).
II - O reconhecimento da atenuante da confisso espontnea no tem o condo de reduzir a pena aqum do mnimo legal. Precedente: HC 70.883/SP , Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24.6.94. III - O habeas corpus no a via adequada para correo da dosagem da pena. IV - Habeas corpus conhecido de ofcio. Ordem parcialmente concedida (Apelao Criminal n 2.0000.00.477311-5/000, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, 5 Cmara Criminal do TJMG, 09.08.2005) HC 87263/MS - Mato Grosso do Sul - Habeas corpus, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 04.08.2006, p. 00056, 1 Turma do STF.
Amparando a tese, j decidiu esta Corte:

(...) Ainda que o recorrente faa jus ao reconhecimento de causas atenuantes previstas no art. 65 do CP , sua incidncia resta inviabilizada quando a pena-base for fixada em seu limite mnimo legal. (Apelao Criminal n 2.0000.00. 403457-9/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5 Cmara Criminal do TJMG, 28.01.2006)
Inclusive, referida questo j foi sumulada neste Tribunal de Justia de Minas Gerais, aprovada unanimidade pelo Grupo de Cmaras Criminais, como de se ver: Smula n 42 - Nenhuma circunstncia atenuante pode reduzir a pena aqum do mnimo legal, como nenhuma agravante pode aument-la alm do mximo cominado". Da mesma forma, o eg. Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 231, que preconiza: "Smula n 231 STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal". Por fim, o eg. Supremo Tribunal Federal tambm j se posicionou sobre a matria em debate, in verbis:
Habeas corpus. Penal. Dosimetria da pena. Pena-base fixada no mximo legal. Insuficincia de fundamentao. Confisso espontnea. Fixao da pena abaixo do mnimo legal: impossibilidade. I - Insuficincia de fundamentao da sentena condenatria que fixou a pena-base no mximo legal.
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Assim, fica mantida a pena tal qual fixada no r. decisum a quo, no importe de 2 (dois) anos de recluso e, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, vigente poca do fato, em regime aberto, substituda a pena corporal por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestao pecuniria no importe de um salrio mnimo destinado ao Conselho da Comunidade e interdio temporria de direitos, proibindo-o de freqentar bares, casas noturnas e similares. A final, concedo ao apelante a iseno do pagamento das custas processuais, uma vez que, embora seja defendido por patrono constitudo e ausente, in casu, declarao de pobreza, demonstrou o mesmo sua situao de hipossuficincia financeira, j que afirmou, em interrogatrio, receber como remunerao a quantia de R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais) mensais, devidamente comprovada pela CTPS acostada f. 41 (f. 33/34). Assim, resta justificada sua impossibilidade de arcar com as custas processuais, nos moldes da Lei Estadual n 14.939/03, do Estado de Minas Gerais, que, regulamentando a matria, dispe: Art. 10: So isentos do pagamento de custas: (...) II - os que provarem insuficincia de recursos e os que forem beneficirios da assistncia judiciria. Nesse sentido, o entendimento desta Corte, in verbis:
Apelao criminal. Uso de substncia entorpecente. Justia gratuita. Concesso. R assistida pela Defensoria Pblica. Aplicao da Lei 14.939/03. - Se a acusada foi assistida pela Defensoria Pblica, faz jus iseno das custas processuais, pois beneficiada pela Lei Estadual 14.939/03. (Apelao Criminal n 1.0223.05.167887-6/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 04.08.2007.)
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para condenar o apelante como incurso apenas nas sanes do art. 15 da Lei n 10.826/03, pena de 2 (dois) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato, no regime aberto, substituda a pena corporal por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestao pecuniria no importe de um salrio mnimo destinado ao Conselho da Comunidade
e interdio temporria de direitos, proibindo-o de freqentar bares, casas noturnas e similares, concedendolhe, ao final, os benefcios da justia gratuita. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
- No se demonstrando efetivamente os prejuzos eventualmente advindos defesa dos rus, nenhum ato ser declarado nulo, em homenagem ao princpio pas de nullit sans grief. - Quem exerce qualquer atividade ou mesmo facilita a realizao do evento, ainda que sem se empenhar diretamente, responsvel pela sua totalidade, caracterizando-se a co-autoria. - Para que se tenha por caracterizado o crime de formao de quadrilha ou bando, necessria a prova escorreita da indispensvel subjetividade, da estabilidade e permanncia da societas sceleris, no bastando uma eventual sucesso de aes penais. - Oferecendo o Ministrio Pblico denncia contra qualquer ru por crime de corrupo de menores, cumprelhe demonstrar, de modo consistente - e alm de qualquer dvida razovel -, a ocorrncia do fato constitutivo do pedido, comprovando, mediante documento hbil, a condio etria - menor de dezoito (18) anos - da vtima do delito tipificado no art. 1 da Lei n 2.252/54. - Eventuais equvocos praticados na fixao da pena no se prestam a ensejar a nulidade do decisum, porquanto, mesmo diante da existncia de referidas irregularidades, so elas passveis de correo em sede recursal. - O critrio para o acrscimo de pena previsto no art. 71 do CP o nmero de infraes, e no qualquer outra circunstncia. Sendo 3 (trs) os crimes de roubo majorado praticados em continuidade delitiva contra vtimas distintas, o aumento deve-se dar em 1/5 (um quinto). APELAO CRIMINAL N 1.0003.06.017611-6 6/001 Comarca de Abre-C Campo - Apelantes: 1) William Rezende Teixeira, 2) Simone Pereira de Oliveira, 3) Guilherme Gomes de Alcntara - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - William Rezende Teixeira, Simone Pereira de Oliveira e Guilherme Gomes de
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Ementa: Apelaes criminais. Roubos majorados, quadrilha armada e corrupo de menores. Preliminares suscitadas pelos recorrentes. Incompetncia do juzo em razo do lugar da infrao. Precluso. Ausncia de requisio de ru preso e da defesa para audincia realizada por carta precatria. Nulidades relativas. Carncia de prejuzo. Prefaciais rejeitadas. Mrito. Autoria e materialidade dos crimes de roubo majorado comprovadas cabalmente. Confisses judiciais. Condenao confirmada. Participao de menor importncia. Cooperao dolosamente distinta. Reconhecimento. Inviabilidade. Formao de quadrilha. Ausncia de prova da estabilidade e permanncia da associao. Absolvio imposta. Corrupo de menores. Carncia de documento hbil a comprovar a menoridade. Impossibilidade de condenao. Dosimetria da pena. Equvocos e excessos passveis de correo em 2 instncia. Continuidade delitiva. Critrio de aumento das reprimendas. Quantidade de infraes. Recursos parcialmente providos. - A incompetncia ratione loci gera nulidade apenas relativa do processo e, no tendo sido argida oportunamente, por via de exceo declinatria, resta sanada pela ocorrncia da precluso, presumindo-se ausncia de prejuzo quele que a suscita serodiamente. - So relativas as nulidades do processo criminal por falta de requisio do ru preso e/ou intimao da defesa da expedio de precatria para inquirio de testemunha, principalmente quando a ele for nomeado defensor ad hoc.
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Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Restrio liberdade da vtima Valorao da prova - Condenao - Formao de quadrilha - Corrupo de menores - Ausncia de elemento constitutivo - Absolvio Competncia pelo lugar da infrao - Ru preso Requisio - Carta precatria - Intimao Nulidade no caracterizada
Alcntara, qualificados, foram denunciados perante o Juzo da nica Vara da Comarca de Abre-Campo como incursos nas disposies do art. 157, 2, I, II e V, c/c o art. 157, 2, I e II (por duas vezes), na forma do art. 71, em concurso material com o art. 288, pargrafo nico, do CP , e art. 1 da Lei n 2.252/54. Isso porquanto narra a exordial:
No dia 3 de abril de 2006, por volta das 8h, os trs acusados e a adolescente E.P .C. se dirigiram at a Rua Maria Amlia Melo, altura do n 109, Bairro Santa Helena, regio do Barreiro, Belo Horizonte/MG, ocasio em que, com unidade de desgnios e comunho de esforos, mediante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo e restrio de liberdade de Antnio Csar Frana de Souza, subtraram para si o veculo GM/Corsa, cor prata, placa GXO 0979, e aproximadamente R$ 385,00 (trezentos e oitenta e cinco reais) em dinheiro, lesando o patrimnio da referida vtima. Ato contnuo, no dia 3 de abril de 2006, por volta das 13h55min, na 'Padaria Domag', situada na Rua Aristides Augusto da Fonseca, n 82, Bairro Cocais, Baro de Cocais/MG, os trs denunciados e a adolescente E.P .C., com unidade de desgnios e comunho de esforos, mediante grave ameaa exercida com o emprego de arma de fogo contra a balconista Amanda Aparecida de Lima, subtraram para si aproximadamente R$ 118,00 (cento e dezoito reais) em moeda corrente, lesando o patrimnio do aludido estabelecimento comercial. Em seguida, ainda no dia 3 de abril de 2006, por volta das 15h50min, na 'Distribuidora Fraga', localizada na Avenida Resplendor, n 5.017, Bairro Cruzeiro Celeste, Joo Monlevade/MG, os trs acusados e a adolescente E.P .C., com unidade de desgnios e comunho de esforos, mediante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo, subtraram para si dois aparelhos de telefone celular, sendo um da marca Nokia, modelo 2100, nmero de srie 351344/55/417697/1, e o outro da marca Siemens, modelo MC60, nmero de srie 351953006256692, pertencentes, respectivamente, a Marcos Paulo da Silva e a Geraldo Carneiro Fraga.
Por fim, consta da denncia ter restado patente no acervo investigatrio que os trs acusados e a adolescente E.P .C. se associaram em quadrilha armada para o fim de cometer crimes, bem como que os trs primeiros corromperam a menor a praticar com eles as infraes penais descritas. Finda a instruo criminal e vindo luz a r. sentena de f. 495/507, viram-se condenados nos termos da denncia, sendo aplicadas as idnticas reprimendas de 18 (dezoito) anos e 10 (dez) meses de recluso e 30 (trinta) dias-multa, pela prtica dos 3 (trs) roubos majorados; 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, pela prtica do crime de quadrilha majorada; e 1 (um) ano de recluso e 10 (dez) dias-multa, pela prtica do delito de corrupo de menores, fixado o regime fechado. No se resignando, no entanto, todos apelaram (f. 289, 291 e 295). Forte em suas razes (f. 303/309), requer o 1 apelante, preliminarmente, a anulao do processo ab
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initio, em virtude da incompetncia do Juzo da Comarca de Abre-Campo em razo do lugar da infrao (art. 70 do CPP), ou a partir da oitiva das testemunhas por carta precatria em outras comarcas, porque no intimado o defensor constitudo, tampouco nomeado defensor dativo, para a realizao de tais audincias. No mrito, requer apenas a absolvio pela prtica do delito tipificado no art. 288, 1, do CP . A 2 recorrente, em seu arrazoado de f. 301/302, tambm suplica, preliminarmente, a anulao do processo ab initio, em virtude da incompetncia do Juzo da Comarca de Abre-Campo em razo do lugar da infrao (art. 70 do CPP). No mrito, pleiteia a reduo das penas. Por ltimo, o 3 apelante aduz a mesma preliminar de incompetncia ratione loci e, no mrito, requer a absolvio, por insuficincia probatria, ou, ao menos, a reduo das reprimendas. O Ministrio Pblico de 1 Instncia manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (f. 318/330). O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia , tambm, pelo desprovimento de todos os apelos (f. 337/348). Intimaes regulares dos sentenciados (f. 290/291, 293/294 e 287/288), de seus defensores (f. 292, 298 e 295v) e do Parquet (f. 285). Conheo do recurso, atendidos os pressupostos de admissibilidade. Analiso, primeiramente, as preliminares aventadas nos recursos. Em processo penal, como se sabe, eventuais nulidades sero declaradas somente se atrarem algum tipo de prejuzo para o suscitante (art. 566 do CPP), o que no se vislumbra, in casu. Seguindo-se o raciocnio, no h que se falar em nulidade do processo por incompetncia ratione loci do Juzo. A competncia territorial possui carter meramente relativo e, como tal, haveria de ser denunciada na primeira oportunidade que as partes tiveram para se manifestar nos autos. No o fazendo, a questo torna-se preclusa e a jurisdio se prorroga, impondo-se que a manifestao serdia do fenmeno esteja necessariamente acompanhada de prova do prejuzo dele decorrente. Nessa esteira:
J se firmou entendimento na Corte (HC 69.599, HC 65.229 e RECr 106.641) no sentido de que, no processo penal, a incompetncia acarreta apenas nulidade relativa e, no tendo sido argida oportunamente, ficou sanada pela ocorrncia da precluso (STF - JSTF 200/351). Processual penal. Habeas corpus. Art. 180, caput, do CP e art. 10 da Lei n 9.347/97. Competncia ratione loci. Nulidade relativa. Ausncia de prejuzo. A inobservncia da competncia ratione loci pode ocasionar nulidade relativa, que, no sofrendo impugnao no momento oportuno (art. 108 do CPP), com a demonstrao do efetivo prejuzo, ficaria abrangida pela precluso e conseqente prorrogao do juzo. (Precedentes.) Ordem denegada (STJ HC 53457/PR - Quinta Turma - Rel. Min. Felix Fischer - j. em 04.04.2006 - DJU de 02.05.2006, p. 365).
Processual penal. Habeas corpus. Art. 157, 2, incisos I e II, e art. 157, 2, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, c/c art. 71, caput, todos do Cdigo Penal. Nulidade. Intimao para audincia realizada por carta precatria. Ru representado por defensor ad hoc. Ausncia de prejuzo. Smulas 155 e 523 do STF. Regime prisional. Gravidade em abstrato do delito. Circunstncias judiciais totalmente favorveis (STJ HC 68335/SP - Quinta Turma - Rel. Min. Felix Fischer - j. 22.05.2007 - DJU 03/09/2007). Penal - Processual - Falta de requisio de ru preso para a audincia de inquirio de testemunhas - Nulidade relativa Ausncia de prejuzo. - A falta de requisio do ru para audincia de oitiva de testemunhas causa de nulidade relativa, que s deve ser decretada ante a demonstrao do prejuzo sofrido pela defesa. Recurso improvido (STJ - REsp 79.219/RS - Quinta Turma - Rel. Min. Edson Vidigal - j. em 08.04.2007 - DJU de 19.05.1997, p. 20654). A no-requisio do preso para a audincia de oitiva da vtima e das testemunhas, sem que haja demonstrao de prejuzo, no causa de nulidade, sobretudo porque consta a presena de defensor em todos os atos processuais (STF - HC 73826/SP - Rel. Min. Marco Aurlio - Rel. p/ o acrdo Min. Maurcio Corra - DJU de 16.11.2001).
At a, Guilherme alegava total desconhecimento sobre a inteno criminosa dos demais. Contudo, na seqncia, comeam as contradies:
(...) que foi a primeira vez que participou de assalto junto com os rus e a menor; que no tinha como recusar a entrar no carro porque estava junto com eles; que William dirigiu o carro.
Nesse momento, Guilherme esclarece que, ainda que no tivesse, realmente, cincia do intento dos demais, aderiu conduta deles, simplesmente pelo "esprito de turma", j que "estava junto com eles", nem sequer alegando ter sofrido alguma forma de coao. Continuando:
(...) que o depoente assaltou a padaria em Baro de Cocais; que conversou com E.P .C. preocupado em chegar a Vitria e ficar sem dinheiro; que o depoente e E.P .C. tiveram a idia de assaltar a padaria; que os demais falaram que iriam para Vitria quando estavam dentro do carro; que, at o momento do assalto do carro, no sabia que a inteno deles era ir para Vitria; que a arma era de E.P .C.; que s viu a arma na hora que William assaltou o dono do carro; que Paola queria dinheiro tambm; que a pararam em Joo Monlevade e o depoente ajudou Paola a assaltar a Distribuidora Fraga; que s conseguiu levar dois celulares; que, em Belo Horizonte, pegaram a senha e o carto bancrio de Antnio Csar e fizeram um saque de mais de R$ 300,00 na conta dele; que E.P .C. que fez o saque; (...) que os demais envolvidos no ameaaram o depoente a fazer parte do grupo; (...) que o depoente quem apontou a arma de fogo para a funcionria da padaria; que, na distribuidora, foi E.P .C. quem apontou a arma e depois o depoente pegou a arma dela; (...) que o depoente est arrependido (...).
Dessarte, filiando-me corrente que preconiza serem de carter relativo as nulidades invocadas, e mais, considerando que no se demonstraram efetivamente os prejuzos eventualmente advindos, no decreto as eivas, em homenagem ao princpio pas de nullit sans grief. Pelo exposto, rejeito ambas as preliminares. Adentrando a anlise meritria dos recursos, abordo, inicialmente, o pleito absolutrio apresentado pelo 3 apelante.
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Tambm a prefacial de nulidade das audincias para oitiva das testemunhas por cartas precatrias, em virtude da ausncia de requisio dos rus presos e de intimao de seus defensores da expedio das deprecatas para tal fim, no tem como prosperar, uma vez que: " relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha" (Smula n 155 do STF). In casu, no se observou qualquer prejuzo defesa dos recorrentes, quando se sabe que: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru" (Smula n 523 do STF). Assim, apesar de a defesa tcnica no ter sido, de fato, intimada para tais audincias, vislumbra-se claramente a ausncia de prejuzo defesa, at porque, de mais a mais, foi nomeado defensor ad hoc aos acusados em todas as oportunidades, como se pode depreender dos termos de assentada de f. 159, 172, 177, 191, 203 e 232. Sobre a ausncia de intimao da defesa e/ou de requisio de ru preso para audincia realizada por carta precatria, na esteira do entendimento acima esposado, os colendos STJ e STF j decidiram:
A materialidade delitiva dos delitos est estampada no APFD de f. 07/17, BOPM de f. 18/23, BOPRF de f. 24/25 e auto de apreenso de f. 36. Quanto autoria dos crimes de roubo majorado, examino-a to-somente no tocante a Guilherme, que a negou, em termos, em seu interrogatrio judicial, e agora pleiteia sua absolvio, por insuficincia de provas, ao passo que os demais recorrentes nem sequer cogitaram tal tese em seus recursos, mesmo porque confessaram, em parte, a prtica dos delitos. De plano, contudo, verifico de suas declaraes prestadas em juzo que, apesar de afirmar, inicialmente, no ser verdadeira a denncia oferecida pelo Parquet, acabou por confirmar parte da dinmica narrada na exordial e confirmada por seus comparsas. Vejamo-las, ento, de forma dissecada (f. 90/92):
(...) que a denncia que lhe pesa no verdadeira; que no sabia que os demais iriam fazer o assalto no carro; que o depoente foi pedir uma informao ao dono do carro; que a vtima Antnio estava saindo da casa dele e ia entrando no carro; (...) que o depoente estava juntamente com os demais rus e a menor E.P .C.; (...) que William quem apontou a arma para Antnio; que no sabia que os demais comparsas iriam fazer o assalto.
Ora, a partir da parte final do relato de Guilherme, corrobora-se, evidentemente, a concluso do digno Sentenciante no sentido de ele tambm ser um dos autores dos delitos de roubo majorado praticados em Belo Horizonte, Baro de Cocais e Joo Monlevade, no restando qualquer dvida a esse respeito. Sem margem para divagaes doutrinrias ou construes hermenuticas, entendo que a confisso judicial, por se presumir livre dos vcios de inteligncia e vontade, constitui elemento segurssimo de convico, pois s perder sua fora se desmentida por veemente prova em contrrio, o que no o caso dos autos. Friso que a jurisprudncia tem entendido que:
A confisso judicial, por presumir-se livre dos vcios de inteligncia e vontade, tem valor absoluto e serve como base condenao, ainda que se constitua no nico elemento incriminador, pois s perder sua fora se desmentida por veemente prova em contrrio, como na hiptese de autoacusao falsa (RT 625/338).
mediante mais de uma ao, praticaram trs crimes da mesma espcie, e, pela maneira de execuo, lugar das infraes, todas cometidas no mesmo dia, temos que considerar como crime continuado (f. 281).
Assim, os castigos esto a merecer reparos, que sero procedidos quando adentrarmos a anlise da dosimetria da pena. Tambm como alegado pelo 1 apelante, no vislumbro ntida a configurao do crime de quadrilha armada, pela narrativa judicial de Guilherme, j transcrita, e dos demais acusados em relao ao modo como se deu a associao para as prticas delitivas:
(...) que dormiu no domingo na casa das meninas e, no dia seguinte, quando estava indo embora, E.P .C. teve a idia de praticar o assalto porque tinha uma arma em casa; que E.P .C. deu a idia para tentar ajudar o depoente a pagar o aluguel atrasado; (...) que a inteno no momento era s pegar o carro para tentar vend-lo no ferro-velho; que resolveram ir para Vitria porque a menina deu a idia; que a tia do depoente, de nome Marica, tem uma casa em Vitria; (...) que o depoente trabalha de estagirio na secretaria da escola da Prefeitura; que foi a primeira vez que o depoente entrou nisso; que est arrependido (...) (William Resende Teixeira - f. 93/94). (...) que E.P .C. morava com a me; que a depoente estava ficando na casa de E.P .C. at conseguir um emprego melhor; que conheceu E.P .C. num barzinho; que j estava na casa de E.P .C. h uns 2 ou 3 meses; que estava trabalhando na casa de E.P .C. como domstica, para retribuir a alimentao e a estadia; (...) que, na noite anterior, dormiram todos na casa de E.P .C.; que, na noite anterior, a depoente disse que queria ver seu filho na cidade de So Mateus/ES, sendo que a depoente no poderia ir sozinha; (...) que no sabe onde arranjaram a arma e no sabe de quem era; (...) que, na segunda-feira, chamaram a depoente, quando ento a depoente viu que a coisa era verdade (...) (Simone Pereira de Oliveira - f. 95/97).
No mesmo sentido, a lio do Professor, Vicente Greco Filho, in Manual de Processo penal, 1991, p. 203: "Na verdade a confisso no um meio de prova. a prpria prova, consistente no reconhecimento da autoria por parte do acusado". No prospera, portanto, a alegao de fragilidade probatria para alicerar o decreto condenatrio em relao a Guilherme. Assim, no h tambm que se cogitar de participao de somenos importncia ou cooperao dolosamente distinta relativamente a ele, pois teve sua atuao diretamente voltada para o mesmo resultado objetivado por quem eventualmente maquinou as prticas criminosas e comeou a coloc-las em prtica, responsabilizando-se, cada um deles, por uma das fases de diviso de tarefas, nos 3 (trs) delitos de roubo majorado cometidos, na medida em que sua atuao, aliada dos demais recorrentes e da menor E.P .C., forma um todo incindvel e decisivo para o xito das empreitadas criminosas. Conveniente assentar que o 1 do art. 29 do CP somente encontra lugar nos casos em que efetivamente singela a participao no delito, a compreendidas a instigao e cumplicidade, o que no se aplica s hipteses de co-autoria. Afinal, luz da teoria do domnio funcional do fato, observando-se o critrio de distribuio de tarefas, toda atuao daquele que considerado co-autor se descortina importante para a prtica da infrao penal. Todavia, foram os 3 (trs) delitos praticados em continuidade delitiva, como alerta o 1 recorrente, o que no foi levado em considerao pelo digno Magistrado quando da aplicao da pena, apesar de ele prprio ter reconhecido tal fico criada por medida de poltica criminal, seno, vejamos:
Creio que tambm restou cristalino nos autos a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP , vez que os acusados,
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Note-se, portanto, que o concurso de vontades decorreu de situao casustica especfica, no havendo demonstrao inequvoca de que o grupo de delinqentes mantm organizao estvel e permanente para o cometimento de delitos. Vale ressaltar que, aps a unio de vontades, saram na manh seguinte da residncia de E.P .C., onde todos dormiram, vindo a praticar logo em seguida os 3 (trs) crimes de roubo majorado, a caminho de Vitria/ES. Foram presos ainda no dia dos fatos, inexistindo provas de que, anteriormente, tenham-se envolvido em outros delitos. Nessas circunstncias, necessrio reconhecer a ausncia de provas da estabilidade do grupo, indispensvel caracterizao do crime tipificado no art. 288, pargrafo nico, do CP . A propsito:
Se a associao se deu para a prtica de um crime ocasional, e no para a formao de um grupo permanente, no se concretiza formao de quadrilha (JTJ 178/305).
O conluio transitrio entre os rus para prtica de roubo no passa de mero concurso de agentes, pois, para configurao do crime de quadrilha ou bando, necessria uma duradoura atuao em comum para prtica de crimes no precisamente individuais, dando origem a um ente autnomo, diferente e superior s vontades e interesses dos singulares membros, e no um mero acordo ocasional de vontades (RT 751/581). Para que se tenha por caracterizado o crime de quadrilha ou bando, necessria a prova escorreita da indispensvel subjetividade, da estabilidade e permanncia da societas sceleris, no bastando uma eventual sucesso de aes penais (RT 575/414).
condio etria (menor de dezoito anos) da vtima do delito tipificado no art. 1 da Lei n 2.252/54 (STF. 1 Turma. HC n 73338/RJ. Rel. Min. Celso de Mello, j. em 13.08.1996, p. no DJU de 19.12.1996).
Com tais consideraes, absolvo os apelantes da imputao relativa ao crime de quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico, do CP), com fincas no art. 386, VI, da Lei Adjetiva Penal. No entendimento do ilustrado rgo da Acusao, teriam os rus incorrido tambm nas cominaes do art. 1 da Lei n 2.252/54. No sobram dvidas de que os acusados deliberadamente exerceram atos que certamente infringiram mencionado dispositivo legal, cuidando-se de crime formal, que prescinde da demonstrao da efetiva corrupo, bastando que o agente pratique o delito na companhia do menor ou o induza a pratic-lo. Todavia, justamente por tratar-se de delito que se consuma pelo simples descumprimento do preceito legal, ausentes maiores consideraes, inafastvel a exigncia de comprovao, estreme de dvidas, da menoridade da suposta corrompida, a ser efetivada com a juntada de documento hbil, o que, infelizmente, se verifica dos autos. Assim, no se podendo aferir com a necessria certeza a circunstncia elementar prevista no tipo penal estampado no art. 1 da Lei n 2.252/54, o caso de se absolver os inculpados. Nesse sentido, colaciono precedente desta colenda 1 Cmara Criminal:
Corrupo de menor - Crime no demonstrado - Ausncia de prova da idade do menor coadjuvante. Absolvio mantida. - Inexistindo nos autos certido de nascimento comprobatria da idade do menor coadjuvante, no se configura o crime de corrupo de menores previsto no art. 1 da Lei n 2.252/54. Recurso ministerial desprovido (TJMG - Apelao n 1.0024. 05.693442-5/001 - 1 Cmara Criminal - Rel. Des. Gudesteu Biber - j. em 07.03.2006 - p. em 14.03.2006).
Outra no a posio do eg. STF:

Se o Ministrio Pblico oferece denncia contra qualquer ru por crime de corrupo de menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente - e alm de qualquer dvida razovel , a ocorrncia do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certido de nascimento, a
No tocante dosimetria da pena, temos algumas anotaes e correes a fazer, como j adiantado. Quanto ao 1 apelante, William Rezende Teixeira, em relao aos crimes de roubo majorado cometidos em desfavor de Antnio Csar Frana de Souza, "Padaria Domag" e "Distribuidora Fraga", em continuidade delitiva: Primeiramente, anoto que os ilcitos concorrentes foram praticados com identidade de circunstncias, em um mesmo contexto ftico, sem que haja peculiaridades dignas de nota relativamente a qualquer deles (a no ser as relativas s atenuantes e majorantes - especfica e genrica -, que sero avaliadas no momento prprio). Assim, a anlise das circunstncias judiciais individuais de cada um dos eventos resultaria no mais que uma desnecessria repetio de pargrafos inteiros, com idntico contedo. Ento, por medida de economia, procederei a um nico exame dos vetores do art. 59 do CP , que corresponder, friso, a cada um dos trs crimes, mas de forma simultnea e em obedincia ao princpio constitucional da individualizao das penas, conforme didtica j empreendida pelo Juzo singular. Dessarte, mantenho a sano carcerria bsica em 5 (cinco) anos de recluso, como arbitrada pelo MM. Juiz, porque justa e bem dosada. Na segunda fase, reduzo a sano primria em 6 (seis) meses, em virtude das atenuantes da menoridade (f. 40) e confisso espontnea, em relao ao primeiro delito praticado, e em 3 (trs) meses, no tocante aos demais delitos, aplicando apenas a atenuante da menoridade. Por fim, na terceira fase, exaspero a reprimenda pelo delito praticado contra Antnio em 1/2 - em virtude da presena de trs majorantes e a privao da liberdade da vtima ter-se dado por vrias horas, sendo levado fora a mais de 200 km de sua cidade, somente conseguindo se livrar dos criminosos aps o acidente automobilstico por eles sofrido, na Comarca de AbreCampo -, concretizando a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de recluso. Em relao aos demais delitos, aumento a reprimenda em 1/3, assim como o nobre Magistrado, encontrando as penas finais de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de recluso. Configurada a continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP), pelas razes j explicitadas, tomo a maior sano aplicada, elevando-a em 1/5 (um quinto), para, com este raciocnio, chegar a 8 (oito) anos, 1 (um) ms e 6 (seis) dias de recluso. Atendendo regra do art. 72 do CP , tendo sido aplicados apenas 10 (dez) dias-multa em relao a cada
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um dos crimes - em desacordo com o princpio da proporcionalidade, mas em deciso mais favorvel ao ru -, somo as penas de multa fixadas para cada um dos crimes, totalizando 30 (trinta) dias-multa, pelo mnimo legal. Quanto 2 apelante, Simone Pereira de Oliveira, em relao aos crimes de roubo majorado cometidos em desfavor de Antnio Csar Frana de Souza, "Padaria Domag" e "Distribuidora Fraga", em continuidade delitiva: Da mesma forma acima justificada, procederei a um nico exame dos vetores do art. 59 do CP , que corresponder, friso, a cada um dos trs crimes, mas de forma simultnea e em obedincia ao princpio constitucional da individualizao das penas, conforme didtica j empreendida pelo Juzo singular. Prestigiando a anlise das circunstncias judiciais feita na singela instncia, preservo a sano primria em 5 (cinco) anos de recluso, no merecendo a aplicao das reprimendas em seus mnimos legais, como pretendido pela 2 recorrente, tendo em vista, primordialmente, sua culpabilidade, bem como as circunstncias e conseqncias do crime. Na segunda fase, reduzo a sano primria em 6 (seis) meses, em virtude das atenuantes da menoridade (f. 41) e confisso espontnea, em relao ao primeiro delito praticado, e em 3 (trs) meses, no tocante aos demais delitos, aplicando apenas a atenuante da menoridade. Por fim, na terceira fase, exaspero a reprimenda pelo delito praticado contra Antnio em 1/2 - em virtude da presena de trs majorantes e a privao da liberdade da vtima ter-se dado por vrias horas, sendo levado fora a mais de 200 km de sua cidade, somente conseguindo se livrar dos criminosos aps o acidente automobilstico por eles sofrido, na Comarca de AbreCampo -, concretizando a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de recluso. Em relao aos demais delitos, aumento a reprimenda em 1/3, assim como o nobre Magistrado, encontrando as penas finais de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de recluso. Configurada a continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP), pelas razes j explicitadas, tomo a maior sano aplicada, elevando-a em 1/5 (um quinto), para, com este raciocnio, chegar a 8 (oito) anos, 1 (um) ms e 6 (seis) dias de recluso. Atendendo regra do art. 72 do CP , tendo sido aplicados apenas 10 (dez) dias-multa em relao a cada um dos crimes - em desacordo com o princpio da proporcionalidade, mas em deciso mais favorvel ao ru -, somo as penas de multa fixadas para cada um dos crimes, totalizando 30 (trinta) dias-multa, pelo mnimo legal. Quanto ao 3 apelante, Guilherme Gomes de Alcntara, em relao aos crimes de roubo majorado cometidos em desfavor de Antnio Csar Frana de
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Souza, "Padaria Domag" e "Distribuidora Fraga", em continuidade delitiva: Assim como j justificado, procederei a um nico exame dos vetores do art. 59 do CP , que corresponder, friso, a cada um dos trs crimes, mas de forma simultnea e em obedincia ao princpio constitucional da individualizao das penas, conforme didtica j empreendida pelo Juzo singular. Dessarte, discordando de parte da anlise das circunstncias judiciais feita na inferior instncia, entendendo que sua culpabilidade e conduta social lhe so mais favorveis que aos demais, reduzo a sano primria para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de recluso. Na segunda fase, reduzo a sano primria em 3 (trs) meses, em virtude da atenuante da menoridade (f. 39), em relao ao primeiro delito praticado, e em 6 (seis) meses, no tocante aos demais delitos, aplicando as atenuantes da confisso espontnea e menoridade. Por fim, na terceira fase, exaspero a reprimenda pelo delito praticado contra Antnio em 1/2 - em virtude da presena de trs majorantes e a privao da liberdade da vtima ter-se dado por vrias horas, sendo levado fora a mais de 200 km de sua cidade, somente conseguindo se livrar dos criminosos aps o acidente automobilstico por eles sofrido, na Comarca de AbreCampo -, concretizando a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de recluso. Em relao aos demais delitos, aumento a reprimenda em 1/3, assim como o nobre Magistrado, encontrando as penas finais de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 3 (trs) dias de recluso. Configurada a continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP), pelas razes j explicitadas, tomo a maior sano aplicada, elevando-a em 1/5 (um quinto), para, com este raciocnio, chegar a 8 (oito) anos, 1 (um) ms e 6 (seis) dias de recluso. Atendendo regra do art. 72 do CP , tendo sido aplicados apenas 10 (dez) dias-multa em relao a cada um dos crimes - em desacordo com o princpio da proporcionalidade, mas em deciso mais favorvel ao ru -, somo as penas de multa fixadas para cada um dos crimes, totalizando 30 (trinta) dias-multa, pelo mnimo legal. Fica mantido o regime inicial fechado para todos eles, por imposio legal do art. 33, 2, a, do CP . Impraticvel a suspenso ou substituio da pena privativa de liberdade para qualquer um dos apelantes, tendo em vista vedao imposta pelos arts. 44, I, e 77, caput, ambos do CP . luz do exposto, dou parcial provimento aos recursos, para, em resumo, absolver os rus relativamente prtica dos delitos de quadrilha armada e corrupo de menores, bem como reduzir as penas no tocante aos crimes de roubo majorado. Custas, ex lege.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores JUDIMAR BIBER e EDELBERTO SANTIAGO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
Recurso ministerial desprovido. Provido parcialmente o recurso da defesa. APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.022911-6 6/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Roberto Soares, 2) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Roberto Soares - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Rubens de Oliveira Melo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com muita ateno, a efusiva sustentao oral feita da tribuna pelo ilustre advogado. Perante o Juzo Sumariante do II Tribunal do Jri da Comarca de Belo Horizonte, Marcos Antnio Lopes Jnior, Vagner Lopes, vulgo "Guim", Roberto Soares, vulgo "Beto", e Alexandre Peres de Jesus, vulgo "Du Pisca-Pisca", alhures qualificados, foram denunciados (f. 02/06) pela prtica dos crimes previstos no art. 121, 2, incisos II, III e IV (por cinco vezes) c/c art. 29, c/c art. 69, c/c art. 288, pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, porque, segundo a denncia, no dia 23.07.2002, por volta das 20h30min, na Rua Quatro de Maio, defronte ao nmero 510, Bairro Vila Leonina, nesta cidade, os denunciados, acompanhados do menor S.F.A., utilizando-se de instrumento prfuro-contundente, armas de fogo, efetuaram disparos contra as vtimas Claudinei de Jesus, Jefferson Damasceno, Cristian Silva de Farias, Januerme Conceio de Oliveira e Luciano Correia da Silva, causando-lhes as leses descritas nos relatrios de necropsia de f. 68, 70, 64, 66 e 116, 62 e 161, respectivamente, que, por sua natureza e sede, foram causas eficientes de suas mortes. Pela deciso de f. 353, com base no art. 366 do Cdigo de Processo Penal, o processo e o prazo prescricional foram suspensos em relao aos rus Marcos Antnio Lopes Jnior, Vagner Lopes e Alexandre Peres de Jesus, uma vez que, regularmente citados por edital, no
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Ementa: Apelao criminal. Jri. Homicdios triplamente qualificados. Formao de quadrilha. Nulidade do julgamento. Inocorrncia. Concurso formal prprio ou imprprio. Reduo das penas. Afastamento da incidncia da Lei 11.464/07. Possibilidade. - Inocorre a nulidade do julgamento pela indevida quesitao do crime conexo, pois, tendo o agente sido absolvido no primeiro julgamento pelo Tribunal do Jri do delito de quadrilha, sendo o protesto por novo Jri exclusivo da defesa, transitou em julgado essa absolvio, pois o recurso da defesa tinha por objeto os delitos de homicdios e no o delito pelo qual j havia sido absolvido, impondo-se, portanto, a decotao dessa condenao e as penas a ela correspondentes. - Ocorre o concurso formal prprio quando o agente mediante uma s ao efetua vrios disparos de arma de fogo contra as vtimas, dando ensejo a diversos homicdios, pois estes so resultantes de uma s ao e de um nico desgnio. - Tendo o agente sido submetido a trs julgamentos pelo Tribunal do Jri, deve a pena ser reduzida ao menor quantum fixado para cada um dos delitos nos julgamentos anteriores, j que o recurso ministerial no visava majorao das penas de cada homicdio. - Deve ser afastada a incidncia da Lei 11.464/07 aos crimes praticados antes da sua entrada em vigor, ainda que hediondos, seja em relao ao cumprimento da pena ou progresso de regime, por violar o princpio da irretroatividade inserto no art. 5, inciso XL, da Carta Magna.
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Homicdio qualificado - Motivo ftil - Meio cruel ou insidioso - Recurso que dificultou a defesa da vtima - Formao de quadrilha - Crime conexo Absolvio - Trnsito em julgado - Tribunal do Jri - Quesito - Nulidade no caracterizada Concurso formal prprio ou imprprio Requisitos - Diminuio da pena - Aplicabilidade - Crime hediondo - Regime de cumprimento da pena - Lei mais gravosa - Irretroatividade Regime de cumprimento da pena - Regime inicial fechado - Progresso de regime - Possibilidade
compareceram para ser interrogados, nem constituram advogados, oportunidade em que tambm se decretou a priso preventiva dos mesmos. Regularmente processado, ao final, foi o ru Roberto Soares regularmente pronunciado (f. 390/394), nos termos da denncia - art. 121, 2, incisos II, III e IV, c/c art. 69 (por cinco vezes), e pargrafo nico do art. 288, todos do Cdigo Penal. Oferecido o libelo acusatrio (f. 420/423), foi o mesmo contrariado (f. 431/432). Preparado o processo, foi o apelante submetido ao julgamento pelo eg. Tribunal do Jri da Comarca de Belo Horizonte, tendo o colendo Conselho de Sentena o absolvido pelo crime de formao de quadrilha (art. 288 do CP), condenando-o pela prtica do crime de homicdio qualificado em concurso formal, por cinco vezes, pena de 24 (vinte e quatro) anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, com observncia aos incisos I e II, 1, do art. 2 da Lei 8.072/90 (f. 531/533). Inconformado com a deciso, protestou o ru por novo Jri. Submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Jri, foi o ru absolvido pelo crime de formao de quadrilha (art. 288 do CP) e dos homicdios praticados contra Jefferson Damasceno, Cristian Silva de Farias e Januerme Conceio de Oliveira, sendo, ainda, reconhecida a sua semi-imputabilidade, condenando-o pela prtica dos crimes de homicdio qualificado, em concurso formal, por duas vezes, em relao s vtimas Claudinei de Jesus e Luciano Correia da Silva, s penas de 11 (onze) anos e 3 (trs) meses de recluso, como incurso no art. 121, 2, incisos II e IV, c/c art. 70, por duas vezes, c/c art. 26, pargrafo nico, c/c art. 66, todos do Cdigo Penal, em regime fechado, com rigorosa observncia do previsto nos incisos I e II, 1, do art. 2 da Lei 8.072/90 (f. 589). Inconformado com a deciso, interps o Ministrio Pblico recurso de apelao (f. 592), buscando em suas razes recursais (f. 595/612) a anulao do julgamento, para que o ru seja submetido a novo julgamento e condenado pela prtica de todos os crimes de homicdio qualificado descritos na denncia. O recurso foi contrariado (f. 613/617), pugnando a defesa pela manuteno da deciso do Conselho de Sentena. Pelo v. acrdo de f. 648/653, da relatoria da em. Des. Jane Silva, a Turma Julgadora deu provimento ao recurso para cassar a deciso dos jurados por ser manifestamente contrria s provas dos autos, determinando que outro julgamento fosse realizado (f. 648/653). Submetido ao terceiro julgamento, o Conselho de Sentena considerou o ru "culpado dos crimes de homicdio qualificado em concurso formal, por cinco vezes, aplicado o concurso material entre o homicdio e a formao de quadrilha, e, assim, incurso nas sanes
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penais dos arts. 121, 2, incisos II, III e IV, c/c art. 70 por cinco vezes e art. 288 com seu pargrafo nico, combinadas as duas espcies de crime com o art. 69, todos do CPB, combinados, ainda, os homicdios com a Lei 8.072/90, com a nova redao de seu art. 2, determinada pela Lei 11.464, de 28.03.2007", tendo suas penas sido fixadas em 26 (vinte e seis) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime fechado, na forma do previsto nos 1 e 2 da Lei 11.464/07, sendo 24 (vinte e quatro) anos de recluso pelos crimes de homicdio e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, pelo delito de formao de quadrilha (f. 702/703). Inconformados com a r. sentena condenatria, a tempo e modo, apelaram o ru e o Ministrio Pblico (f. 707 e 709). Em suas razes recursais (f. 711/719), em preliminar, pleiteia a defesa a anulao do julgamento, por erro na quesitao, j que o primeiro quesito de todas as cinco sries (referente autoria) foi formulado de forma pessoal, trazendo prejuzo para o ru e a conseqente nulidade do julgamento. De igual modo, alega nulidade do julgamento pela no-quesitao "se havia alguma atenuante genrica em favor do acusado, e qual, ou quais?". Sustenta ainda a defesa nulidade do julgamento pela indevida quesitao do delito de quadrilha, em face do trnsito em julgado da matria, pois, alm de ter sido absolvido desse delito no primeiro julgamento, com a concordncia do rgo acusador, que tambm pleiteou pela absolvio do ru em relao a esse delito, conforme se afere da ata da sesso de f. 532/533, o protesto por novo Jri foi recurso exclusivo da defesa. Por fim, alegou a nulidade na fixao do regime prisional, pois a Lei 11.464/07 no pode retroagir para prejudicar o ru. No mrito, renova questo relativa ao delito de formao de quadrilha, alegando que a deciso que reconheceu o delito contrria s provas dos autos. Alega, ainda, que as provas dos autos so insuficientes para alicerar a condenao. Alternativamente, pede a reduo da pena para o mnimo legal. Por sua vez, o Ministrio Pblico, em suas razes recursais (f. 723/726), pugna pela aplicao do concurso formal imprprio aos cinco crimes de homicdio praticados pelo ru, devendo, portanto, aplicar a regra do art. 69 (concurso material), com a soma das penas. Os recursos foram contrariados pelo Ministrio Pblico (f. 727/733) e pela defesa (f.736/740), que, em preliminar, argiu a intempestividade do recurso ministerial. No mrito, pugnam as partes pelo provimento das respectivas apelaes. Instada a se manifestar, a douta ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer subscrito pelo Dr. Luiz Alberto de Almeida Magalhes, il. Procurador de Justia, opina pelo conhecimento dos recursos, negando-se provimento ao apelo da defesa e provimento ao recurso ministerial (f. 744/751).
DES. SRGIO RESENDE - De acordo. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Esta preliminar refere-se colocao do nome de Roberto quanto autoria. Realmente, a orientao no sentido de se formular o quesito de forma impessoal, mas, aqui, na espcie, melhor examinando a questo, no vejo prejuzo nenhum, porque o nico que estava em julgamento era o Sr. Roberto. Acompanho V. Ex., rejeitando tambm a preliminar. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Nulidade do julgamento por no ter sido quesitado se havia alguma atenuante genrica em favor do ru. Tambm aqui nenhuma razo assiste ao ru apelante, pois, do exame do Termo de Votao de Quesitos (f. 695/700), constata-se que o quesito obrigatrio da atenuante genrica, previsto no art. 484, pargrafo nico, III, do Cdigo de Processo Penal, foi questionado em todas as sries, quando se indagou dos Senhores Jurados: "Existe circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no expressamente prevista em lei, em favor do ru?". Assim, tendo o quesito sido formulado em todas as sries, no h falar em nulidade por falta de formulao de quesito obrigatrio. DES. SRGIO RESENDE - De acordo. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. A atenuante genrica foi redigida de uma maneira no convencional, e no de acordo com o que se usa como nexo, mas foi redigida. No entanto, em se tratando de circunstncia atenuante, redigida, volto a afirmar, e no tendo havido protesto na ata de julgamento, no vejo nenhuma nulidade a respeito.
DES. SRGIO RESENDE - Acompanho V. Ex.. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Acompanho S. Ex. pelo conhecimento do recurso ministerial que sustentou ser a intempestividade que no existiu. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Ab initio, por serem prejudiciais ao exame do mrito, passo ao exame das preliminares argidas pelo ru apelante. Nulidade do julgamento por erro na formulao do primeiro quesito das cinco sries. Como visto alhures, inicialmente, pugna o ru apelante pela anulao do julgamento por erro na quesitao, j que o primeiro quesito de todas as cinco sries (referente autoria) foi formulado de forma pessoal, trazendo prejuzo para o ru e a conseqente nulidade do julgamento. Nenhuma razo assiste ao ru apelante, pois o primeiro quesito das cinco sries, relativo autoria, foi corretamente formulado com a r. sentena de pronncia e com o libelo acusatrio, no qual a acusao se propunha provar que "Em 23 de julho de 2002, por volta das 20:30 horas, na Rua Quatro de Maio, defronte ao imvel n 510, Bairro Vila Leonina, nesta Capital, o ru Roberto Soares, juntamente com terceiras pessoas, efetuou disparos de arma de fogo contra Claudinei de Jesus, que sofreu os ferimentos descritos no Auto de Exame de Corpo
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No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo dos recursos interpostos. Recurso do Ministrio Pblico. Em suas razes recursais, pugna o rgo Ministerial pela aplicao do concurso formal imprprio, por se tratar de cinco crimes de homicdio praticados pelo ru, devendo, por isso, ser aplicada a regra do art. 69 (concurso material), somando as penas de cada um dos delitos. De pronto, registro que no procede a preliminar de intempestividade do recurso ministerial, argida pela defesa em contra-razes, pois, tendo o Jri sido realizado em 30 de maio de 2007, uma quarta-feira, o prazo recursal iniciou-se em 31 de maio, quinta-feira, para findar-se em 4 de junho, uma segunda-feira, dia em que o recurso foi apresentado na Secretaria do II Tribunal do Jri. Ora, o simples fato de a petio recursal do Ministrio Pblico ter sido apresentada diretamente na Secretaria do II Tribunal do Jri no tem o condo de torn-la intempestiva, pois, ao final da referida petio, consta recibo da Secretaria de que a mesma foi apresentada em 04.06.2007, tanto que o recurso foi regularmente recebido pelo Juiz a quo, sem que o ru se insurgisse naquela oportunidade quanto ao seu recebimento. Rejeito, pois, a preliminar de no-conhecimento do recurso ministerial e passo ao exame da sua irresignao.
de Delito de f. 261/262", o que se repetiu nas sries subseqentes em relao a cada uma das vtimas. Dessa forma, tendo o aludido quesito sido formalizado em conformidade com a r. sentena e com o libelo acusatrio, longe de causar qualquer perplexidade aos Senhores Jurados quanto autoria dos atos materiais praticados pelo apelante juntamente com terceiras pessoas, no h que se falar em nulidade do julgamento. Ademais, tendo os crimes sido praticados em concurso de agentes, correta a formulao do quesito em exame, pois quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas. No bastasse isso, acrescente-se que a questo se encontra preclusa, pois a impugnao quanto possvel deficincia na formulao dos quesitos deve ser feita no momento oportuno. Na espcie, por ocasio da leitura dos quesitos, nenhum protesto foi feito quanto sua redao, seja neste julgamento, seja nos julgamentos anteriores, estando, portanto, preclusa.
Tambm rejeito esta preliminar. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Nulidade da quesitao quanto ao crime de quadrilha. Quanto nulidade da quesitao referente ao crime de quadrilha, a meu ver, assiste parcial razo ao ru apelante, pois, tendo o mesmo sido absolvido no primeiro julgamento, sendo o protesto por novo Jri recurso exclusivo da defesa, no poderia esse delito ter sido includo nos julgamentos subseqentes, em face do trnsito em julgado da matria. Entretanto, a sua indevida quesitao nos julgamentos subseqentes no tem o condo de gerar a nulidade do Jri, mas to-somente a decotao da pena correspondente. Nulidade da sentena em razo da aplicao da Lei 11.464/07, quando da fixao do regime de cumprimento de pena. No que concerne no-aplicabilidade da Lei 11.464/2007, mais uma vez, penso que parcial razo assiste defesa, pois, tendo o Plenrio do STF, em sede de controle difuso (HC 82959/SP), declarado a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, o lapso temporal para a progresso de regime, mesmo se tratando de crime hediondo, mas praticado antes da Lei 11.464/2007, regula-se pela norma genrica do art. 112 da LEP , o qual estabelece o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio. Entendimento contrrio implica, data venia, exigncia no prevista em lei. Com efeito, tendo os delitos sido praticados antes da entrada em vigor da Lei 11.464/2007, sendo esta mais gravosa, no h como exigir que o ru apelante cumpra sua pena em regime fechado, com observncia do previsto nos seus 1 e 2 da referida Lei 11.464/07, pois estes reclamam cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para o ru primrio e 3/5 (trs quintos) para o ru reincidente; impe-se, nesta instncia, manter o regime fixado, mas, diante do princpio da irretroatividade, sem a observncia do previsto nos citados. Sendo assim, rejeito as preliminares de nulidade do julgamento, argidas pela defesa por erro na quesitao, referentes ao primeiro quesito das cinco sries, bem como a relativa ausncia do quesito obrigatrio da atenuante genrica, por ter sido regularmente formulado, acolhendo, parcialmente, as preliminares, referentes aplicao da Lei 11.464/07, ao regime prisional, bem como a relativa ao delito de formao de quadrilha, apenas e tosomente para adequar o regime prisional regra geral prevista no art. 112 da LEP , bem como para decotar da condenao o delito de formao de quadrilha, sem que isso importe na nulidade do julgamento. Mrito. No mrito, a defesa renova a questo relativa ao delito de formao de quadrilha, alegando que a deciso que reconheceu o delito contrria s provas dos autos.
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A questo relativa ao delito de formao de quadrilha, a meu ver, restou prejudicada, pois a mesma foi examinada em sede preliminar, na qual a defesa procurava a nulidade do julgamento pela sua indevida quesitao, em face de ter sido absolvido desse delito no primeiro julgamento, a requerimento do prprio rgo de Acusao, a qual transitou livremente em julgado, pois o protesto por novo Jri do primeiro julgamento foi exclusivo da defesa e tinha por objeto as penas impostas aos delitos de homicdios, e no em relao ao delito pelo qual havia sido absolvido. Logo, tendo a referida questo sido parcialmente acolhida em sede preliminar, para decotar da condenao a pena relativa ao delito de formao de quadrilha, resta prejudicada a questo renovada no mrito. No que diz respeito insuficincia de provas para alicerar a condenao, com a devida vnia, nenhuma razo lhe assiste, pois, alm da confisso na fase extrajudicial, as provas amealhadas ao longo da instruo no deixam qualquer dvida quanto sua participao nos delitos descritos na denncia. Ademais, a alegao de que a confisso da fase extrajudicial foi obtida mediante violncia e de que a arma no foi apreendida insuficiente para ditar uma absolvio, pois os demais elementos constantes so unnimes em apont-lo como um dos autores dos crimes que lhe foram imputados. Todavia, no que diz respeito ao pleito de reduo das penas, penso que parcial razo assiste defesa, no para reduzi-las ao mnimo legal, como quer a defesa, mas para fix-las no quantum do segundo julgamento, por ser a menor das penas fixadas para cada um dos homicdios nos trs julgamentos ocorridos. Na espcie, por ocasio do primeiro julgamento, pela deciso de f. 531, as penas de cada um dos delitos foram fixadas em 16 (dezesseis) anos de recluso, aumentadas pela 1/2 (metade) pelo concurso formal. Entretanto, no segundo julgamento (f. 589), as penas de cada um dos homicdios foram fixadas em 14 (quatorze) anos de recluso, voltando para os 16 (dezesseis) anos de recluso, no terceiro e ltimo julgamento (f. 702-703), aumentadas pela 1/2 (metade) pelo concurso formal. Portanto, deve a pena ser reduzida ao quantum aplicado para cada um dos delitos de homicdio no segundo julgamento, ou seja, 14 (quatorze) anos de recluso, aumentadas pela 1/2 (metade) pelo concurso formal, restando concretizadas em 21 (vinte e um) anos de recluso, a serem cumpridas em regime inicialmente fechado, admitida a progresso de regime pela regra geral do art. 112 da LEP , j que o recurso aviado contra esse julgamento pelo Ministrio Pblico no visava ao aumento da pena de cada delito. Conforme se v da r. sentena, o MM. Juiz, ao dosar as penas privativas de liberdade pela prtica dos cinco delitos de homicdio, aplicou a regra do art. 70,
caput, 1 parte, do CP - concurso formal perfeito -, ou seja, aplicou a pena mais grave aumentada da metade, em face do nmero de delitos. Entretanto, entende o rgo Ministerial que deveria ser observada a regra do concurso formal imprprio, descrito no art. 70, caput, 2 parte, do CP , devendo as penas ser aplicadas cumulativamente. Ao tratar sobre concurso formal, dispe o art. 70 do CP:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-selhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior.
reconhecimento de concurso formal (RT 490/326; apud MIRABETE, Jlio Fabbrini, ob. cit., p. 584). Se o agente, impulsionado por um s desgnio, desenvolve ao que se desdobra em diversos delitos, ocorre concurso formal de crimes ainda que sejam do mesmo tipo (JTACrim 70/459; apud MIRABETE, Jlio Fabbrini, ob. cit., p.584). Apelao criminal - Jri - Concurso formal - Homicdio triplamente qualificado e tentativas de homicdio dupla e triplamente qualificado - Nulidade do julgamento Inocorrncia - Quesitao - Erro material - Argio preclusa - Preliminar rejeitada - Veredicto no manifestamente contrrio prova dos autos - Reconhecimento de motivao ftil em relao a apenas dois crimes - Prejuzo inexistente - Inteligncia da Smula 28 do TJMG - Deciso popular mantida - Reprimenda - Ajuste - Penas aplicadas cumulativamente - Impossibilidade - Prtica de vrios crimes mediante uma s ao - Ausncia de desgnios autnomos - Aplicao da regra do concurso formal prprio (art. 70, caput, primeira parte, do CP) - Recurso parcialmente provido (TJMG, 2 C. Crim., Ap. n 1.0000.00.317686-4/000, Rel. Des. Srgio Resende, v.u., j. em 22.05.2003; pub. no DOMG de 11.06.2003). Recurso em sentido estrito - Homicdio e tentativa de homicdio em concurso formal - Indcios de autoria. 1. Reforma-se a deciso de 1 grau e pronunciam-se os rus por homicdio e tentativa de homicdio por duas vezes, em concurso formal (CP 121, caput e 121 c/c 14, II, c/c 70), se restou provada a materialidade do crime e os depoimentos das vtimas sobreviventes e das testemunhas indicam que os mesmos possam ser os autores dos crimes a eles atribudos na denncia, atendidos os pressupostos para admissibilidade da acusao, exigidos pelo art. 408 do CPP . 2. Deu-se provimento ao recurso em sentido estrito (TJDFT, 1 Turma Criminal, RSE n 1999.09.1.004597-6, Rel. Des. Srgio Rocha, v.u., j. em 10.05.2007; DJU de 11.07.2007, p. 96). Habeas corpus. Direito penal. Homicdios tentados. Autonomia de desgnios. Incaracterizao. Ao nica. Concurso formal prprio. 1. Em reconhecendo os jurados a unidade da motivao do agente na prtica dos delitos contra a vida, no h como, sem mais, pretender a afirmao da autonomia dos desgnios. 2. Ordem concedida (STJ, 6 Turma, HC 35937/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. em 30.06.2005, DJU de 06.02.2006, p. 336). Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma nica ao desdobrada em vrios atos, viola patrimnios distintos (pluralidade de eventos e resultados) pertencentes s vtimas diversas, ainda que da mesma famlia (STJ, 5 Turma, REsp n 152690/SP , Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. em 04.11.1999, DJU de 06.12.1999, p. 108).
O concurso formal prprio vem descrito no art. 70, caput, 1 parte, onde se adotou o sistema de exasperao da pena; j o concurso formal imprprio se encontra descrito na 2 parte do citado dispositivo, aplicandose nesse caso a cumulao das penas. Em que pesem as bem-lanadas razes do rgo de acusao do Ministrio Pblico, com a devida vnia, no h como acolher tal pretenso, pois a hiptese dos autos configura o concurso formal perfeito de crimes, porquanto restou provado nos autos que o ru num mesmo contexto ftico, mediante uma s ao e um s desgnio, praticou cinco crimes de homicdio, restando, portanto, caracterizado o concurso formal prprio. No concurso formal prprio, o agente, mediante uma s conduta, pratica dois ou mais crimes, havendo unidade de ao e pluralidade de crimes. Assim, para que haja concurso formal, necessrio que exista uma s conduta, embora possa desdobrar-se em vrios atos, como no caso em exame, em que o apelante, mediante vrios atos, atingiu vrias vtimas. A propsito, sobre o assunto, assinala o sempre festejado Mirabete:
Praticando o agente uma s conduta (ao ou omisso) que cause dois ou mais resultados tpicos, ocorre o denominado concurso formal ou concurso ideal de crimes. Para se reconhecer a existncia de unidade da ao, deve-se considerar o fato final, que a vontade regendo uma pluralidade de atos fsicos isolados, que compem a conduta, dolosa ou culposa, e o fato normativo, que a estrutura do tipo penal em cada caso particular. Assim, quando no mesmo comportamento se infringem vrias vezes a mesma norma ou normas penais diversas, h concurso formal, aplicando-se o sistema de exasperao da pena (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 584). Nesse mesmo sentido, a orientao pretoriana: Se atravs de uma nica ao, embora desdobrada em atos distintos, porm integrando a mesma conduta, ofenderam os acusados o direito de duas pessoas diferentes, impe-se o
Dessarte, malgrado a irresignao, no h dvida de que os crimes de homicdio em exame resultaram de apenas uma ao do ru - efetuar disparos de arma de fogo contra vtimas diversas - impulsionado por um s desgnio, resta configurado o concurso formal prprio. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se rejeitarem as
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preliminares de nulidade do julgamento por erro na quesitao do primeiro quesito; nulidade do julgamento por ausncia de quesito obrigatrio da atenuante genrica; argidas pela defesa; acolher parcialmente as preliminares de nulidade quanto quesitao do delito de quadrilha, bem como para afastar a incidncia da Lei n 11.464/2007 no cumprimento da pena privativa de liberdade; dar parcial provimento ao recurso defensivo para decotar da condenao as penas relativas ao delito de formao de quadrilha e as penas a ele correspondentes; reduzir as penas de cada um dos homicdios, com aplicao do concurso formal prprio; reduzindo as penas do ru apelante para 21 (vinte e um) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, sem a incidncia da Lei n 11.464/2007, seja no cumprimento da pena, seja na progresso de regime, por ferir o princpio da irretroatividade; conhecer do recurso ministerial e negar-lhe provimento. Custas, ex lege. como voto.
DES. SRGIO RESENDE - Tambm ouvi, atentamente, as palavras do ilustre advogado, da tribuna e acompanho o eminente Des. Relator, na inteireza de seu voto.
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Nesse particular, voto com S. Ex., porque o limite para benefcio de progresso tem que ser o da lei antiga, e no o da lei nova. Quanto ao mais, no vejo motivo para no acompanhar S. Ex. no substancioso voto que proferiu. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA.
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Receptao qualificada - Furto qualificado Concurso de pessoas - Formao de quadrilha Requisitos - Materialidade - Autoria - Confisso extrajudicial - Retratao - Valorao da prova Condenao - Crime continuado - Fixao da pena - Restritiva de direitos - Sursis Inadmissibilidade
Ementa: Crimes de roubo, receptao qualificada e formao de quadrilha. Pedidos de absolvio no acolhidos. Materialidade e autoria comprovadas. Confisses extrajudiciais aliadas s demais provas. Elementos de convico que se sobrepem isolada retratao em juzo. Associao estvel caracterizada. Condenaes mantidas. Pedidos de reduo de pena, substituio da pena por restritiva de direitos e sursis. Impossibilidade. Pena superior a quatro anos e emprego de violncia. Recursos improvidos. APELAO CRIMINAL N 1.0016.05.044759-4 4/001 Comarca de Alfenas - Apelantes: 1) Fbio Anunciao dos Santos, 2) Evaldo Epifnio de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDELBERTO SANTIAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2008. Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante Fbio Anunciao do Santos, a Dr. Iracema Simal. DES. EDELBERTO SANTIAGO (convocado) - Fbio Anunciao dos Santos e Evaldo Epifnio de Souza,
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. A primeira questo, quesitao sobre crime de formao de quadrilha, que j transitara em julgado, anteriormente, configura uma deciso ultra petita. Sabemos que s causam nulidade as decises citra e extra; a ultra, quando ocorre, como in casu, deve ser decotada. Acompanho o eminente Relator. Com referncia a essa aplicao da Lei 11.464/07, no sei, com todo respeito, no que concerne a nulidade da aplicao dessa lei, porque o que se fixou foi o regime fechado. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - O juiz da sentena fixa os limites da nova lei, e o fato era anterior. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sim, mas, se no fosse dimensionar a nova lei, seria regime fechado, tambm, dado ao quantum da fixao das penas em concurso formal, ento, no h que se falar em nulidade pela aplicao da Lei 11.464. Entendo que essa matria despicienda de qualquer anlise e valor jurdico para a qual ela foi alegada. O regime teria que ser mesmo o fechado. Assim, no vejo o porqu dessa alegao. Acompanho V. Ex.. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - S para esclarecer, se me permitem, o Juiz, em sua sentena, fixa os limites para a progresso, por isso a razo do nosso acolhimento. Evidentemente, isso poderia ficar, tambm, para a execuo, mas, para que no pairasse dvida, resolvemos enfrentar.
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qualificados nos autos, foram denunciados, como incursos nas sanes dos arts. 180, 2, e 288, ambos do CP , o primeiro, e dos arts. 155, 4, inciso IV, e 288, ambos do CP , o segundo, porque, nos meses de agosto a dezembro de 2004, no Municpio de Alfenas, participaram, junto com diversos outros, do roubo de tratores realizados na zona rural e da sua comercializao na regio, especialmente na cidade de Botelhos. O MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Alfenas, julgando parcialmente procedente o pedido contido na denncia, condenou Fbio Anunciao como incurso nas sanes dos arts. 180, 1, c/c o 2, por trs vezes; 180, 1, c/c o 2, c/c o 14, II; e 288, pargrafo nico, todos do CP , a cumprir a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso, mais o pagamento de 37 dias-multa, em regime semiaberto. Condenou, tambm, Evaldo Epifnio como incurso nas sanes do art. 155, 4, IV, do CP , a cumprir a pena de 2 (dois) anos de recluso, em regime aberto, e 10 dias-multa, substituindo-lhe a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Irresignados, recorreram. A defesa de Fbio batese pela condenao nica no crime previsto no caput do art. 180 do CP , sendo, conseqentemente, absolvido pelos delitos de tentativa de receptao e formao de quadrilha, e, ao final, substituio da pena privativa de liberdade ou sursis. A defesa de Evaldo pugna pela absolvio e, alternativamente, pela decotao da qualificadora do concurso de pessoas. Contra-arrazoando, a representante ministerial bate-se pelo improvimento dos recursos. No mesmo sentido, o entendimento da douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer simplesmente ratificador da lavra do Procurador Marcial Vieira de Souza. o relatrio, em sntese. No mrito, a meu sentir, merece subsistir o r. decisum hostilizado. A leitura dos autos informa que, durante o segundo semestre de 2004, o acusado Jos Aparecido dos Santos, contando com o auxlio de uma pessoa conhecida apenas como Ricardo, em trs ocasies, e, em outro momento, com a ajuda de Evaldo Epifnio de Souza (um dos ora apelantes) e de Carlos Henrique Lemes, subtraiu tratores agrcolas na regio rural da cidade de Alfenas/MG. Apurou-se que, no cometimento de vrios desses delitos, houve o emprego de violncia contra as vtimas. Aps os roubos, os tratores foram repassados a Diego Figueiredo de Almeida e a Fbio Anunciao dos Santos (1 apelante), os quais eram encarregados de revend-los. A materialidade delitiva est demonstrada atravs dos autos de apreenso (f. 22, 44 e 91), dos boletins de ocorrncia (f. 15/16, 51/53, 61/62 e 76/77), dos termos de restituio (f. 80, 114, 124 e 129) e do laudo pericial (f. 106/107).
A autoria restou evidenciada em face das confisses, ainda que parciais, dos acusados (f. 37/38, 42, 88, 224 e 233), bem como de seus comparsas, em especial as de Jos Aparecido dos Santos (f. 25/26, 48/50, 56/57 e 59/60) e de Diego de Figueiredo (f. 89/90), e mais as declaraes das diversas vtimas e testemunhas. A defesa do acusado Fbio sustenta que houve ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio em razo de os depoimentos dos co-rus, na fase inquisitorial, terem sido colhidos sem a presena do advogado do apelante. Tal tese no merece prosperar, j que os depoimentos acima referidos foram prestados s autoridades policiais, por ocasio do inqurito policial. Trata-se de procedimento meramente administrativo extrajudicial, no qual, como se sabe, no h que se falar em contraditrio. Os demais comparsas somente no puderam confirmar suas verses em juzo, em razo de o processo ter sido desmembrado em vrios outros, em nome da celeridade processual. Ademais, os mencionados depoimentos foram apenas uma das vrias provas aptas a condenar os acusados. Perante a autoridade policial, o denunciado Evaldo (f. 37) confessou que, no dia 25 de dezembro de 2004, juntamente com Jos Aparecido e Carlos Henrique, roubou um trator da Fazenda Santa Helena, situada na zona rural de Alfenas/MG, e o conduziu at a garagem da viao Santa Cruz, localizada no mesmo Municpio. Segundo o ru, ele iria receber R$ 3.000,00 (trs mil reais) pela empreitada. J em juzo (f. 224), apresentando verso inverossmil, o ru disse que no sabia tratar-se de um roubo. Ocorre que a retificao parcial em juzo, como se sabe, no invalida a confisso feita na fase inquisitiva, especialmente se as demais provas coligidas do sustentao bastante ao inicialmente confessado. A segunda verso do acusado no est a merecer crdito algum, visto que foi necessrio arrombar uma porta da residncia para que lograssem xito no intento criminoso, e, principalmente, pelo fato de o ru ter acompanhado Jos Aparecido at a entrega do equipamento ao receptador, qual seja o outro apelante. A pretendida decotao da qualificadora do concurso de pessoas, igualmente, desmerece acolhida, pois a subtrao do trator, da qual Evaldo participou, foi feita com a colaborao de Jos Ricardo dos Santos, Carlos Henriques Lemes e um indivduo conhecido como Ricardo. Por sua vez, a defesa do ru Fbio pugna por apenas uma condenao pelo crime de receptao. Ocorre que os depoimentos dos co-rus so claros em afirmar que o apelante era um receptador constante dos bens roubados pela quadrilha. Jos Aparecido foi seguro em afirmar que, aps todos os quatro roubos apurados, repassava os tratores a Fbio. O apelante confessa ter receptado alguns dos equipamentos roubados, alegando, porm, que desconhecia a
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origem ilcita das mercadorias (f. 223, 88 e 42). Tal justificativa no procede, pois, alm do baixo preo que pagava pelos tratores, os horrios e os locais em que os bens lhe eram repassados, a ausncia de documentao e, por derradeiro, o enorme lucro que auferia com a revenda dos mesmos so indicadores seguros de que o apelante sabia ou, pelo menos, deveria saber da origem ilcita dos referidos bens. Ademais,
[...] na receptao, a apreenso da coisa subtrada em poder do agente gera a presuno de sua responsabilidade, invertendo-se o nus da prova, impondo-se justificativa inequvoca; assim, se esta for dbia e inverossmil, transmuda-se a presuno em certeza, autorizando, assim, a condenao (RT 746/629).
- HC 73446/SP - 2 Turma - Rel. Min. Marco Aurlio - DJU de 03.05.96, p. 13.903).
Configurado est, tambm, o delito de formao de quadrilha, visto que cada um dos diversos acusados possua tarefas ordenadas, como a prtica dos roubos e a revenda dos tratores. Resta claro que o responsvel pelo cometimento dos roubos era o co-ru Jos Aparecido, auxiliado por diversos comparsas. A receptao, por sua vez, ficava a cargo dos acusados Fbio e Diego, que pagavam certa quantia pelas mquinas e, posteriormente, as revendiam por um valor maior. O acima exposto no deixa qualquer dvida da existncia de uma quadrilha, uma vez que esto presentes os requisitos indispensveis para a configurao do crime previsto no art. 288 do Cdigo Penal, quais sejam a participao de, pelo menos, quatro agentes, a diviso ordenada de tarefas e a associao estvel e permanente entre os mesmos, conforme exige o tipo. No se pode alegar, como faz a defesa do ru Fbio, que ele era simples participante isolado, pois
Aquele que, de qualquer forma, concorra para a trama ilcita, responde pelo crime de quadrilha ou bando, ainda que no tenha participado da execuo material dos delitos perpetrados pela sociedade criminosa, pois o crime se consuma pela simples associao, e no pelos resultados (TJSP - 1 Cmara - Ap. 225.457-3/7 - Rel. Jarbas Mazzoni - j. em 25.08.1997 - RT 747/652).
Portanto, agiu com acerto o douto Sentenciante ao elevar pela metade a pena aplicada ao ru, em razo do cometimento de considervel nmero de crimes. Registre-se que o ru foi beneficiado com o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de receptao e formao de quadrilha, a despeito de se tratar de espcies distintas, o que, a par da incongruncia tcnica, no pode ser corrigido em prejuzo do ru. Tampouco merece acolhida o pedido formulado pela defesa de Fbio Anunciao de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face do patamar de pena estabelecido (acima de quatro anos), o qual, como se sabe, no admite a medida. Ademais, a quadrilha agia com emprego de violncia, o que constitui circunstncia impeditiva do benefcio (art. 44, inciso I, do CP). Consta dos autos, inclusive, que, durante o roubo ocorrido em 1.09.2004, um dos integrantes da quadrilha tentou estuprar a vtima G.A.C. Pelos mesmos motivos acima esposados e, em consonncia com o art. 77 do CP , no merece provimento, tambm, o pleito pela concesso do sursis. Merc de tais consideraes, nego provimento aos recursos, para manter, na ntegra, a r. sentena hostilizada. Custas, na forma da lei.
DES. MRCIA MILANEZ - Sr. Presidente. Registro recebimento de substancioso memorial da lavra do Dr. Igor Pantuza e da Dr. Iracema Aparecida de Castro Simal. Com vnia dos ilustrados advogados, acompanho o eminente Relator.
DES. EDUARDO BRUM - De acordo. Smula -NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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Acertadas, pois, as condenaes monocrticas, no podendo prosperar os pedidos de absolvio. A defesa do ru Fbio pleiteia, ainda, que, na aplicao do art. 71 do CP , a pena seja aumentada em um sexto, e no pela metade, como fez o ilustre Magistrado a quo. Sustenta a primariedade e os bons antecedentes do acusado. Ocorre que a dosagem feita com base no nmero de crimes cometidos, e no de acordo com os antecedentes do acusado, que j foram considerados quando da fixao da pena-base em seu mnimo legal. Tal entendimento pacfico na jurisprudncia:
Continuidade delitiva. Majorao da pena. Percentagem. - A eleio do percentual de acrscimo - de um sexto a dois teros - h de fazer-se considerado o nmero de delitos (STF
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Trfico de entorpecentes - Percia - Contradio quantitativa - Nulidade no caracterizada Tentativa - Denncia - Possibilidade jurdica Materialidade - Autoria - Testemunha Declarao de policial - Valorao da prova Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Ru primrio - Bons antecedentes Causa de aumento - Pena restritiva de direitos Impossibilidade - Perdimento de bens - Ausncia de requisitos - Restituio
Ementa: Trfico de drogas. Alegada nulidade do processo por divergncias no peso do material periciado. Irrelevncia. Certeza quanto natureza entorpecente. Impossibilidade jurdica da denncia pela inadmissibilidade da tentativa no crime de trfico. Denncia que
imputa o crime na sua forma consumada. Preliminares rejeitadas. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Conjunto probatrio apto a denotar a traficncia. Condenao mantida. Pena-base. Ru primrio e de bons antecedentes. Reduo ao mnimo legal. Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No-cabimento. Vedao expressa constante da nova lei de drogas. Perdimento de bens. Ausncia de comprovao da origem ilcita ou de que fossem estes costumeiramente utilizados para a prtica do ilcito. Restituio imposta. Apelo defensivo parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0344.07.036874-3 3/001 Comarca de Iturama - Apelante: Estevo Ribeiro Malta Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. SRGIO RESENDE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2008. - Srgio Resende - Relator. Notas taquigrficas DES. SRGIO RESENDE - Pela sentena de f. 263/279, o digno Magistrado, julgando procedente a denncia, condenou o acusado Estevo Ribeiro Malta, qualificado nos autos, como incurso nas sanes do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 3 (trs) anos, 1 (um) ms e 1 (um) dia de recluso, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa. No satisfeito com a deciso, o ru, tempestivamente, recorre pretendendo, preliminarmente, a nulidade do processo. No mrito, pugna pela absolvio ou, alternativamente, pela desclassificao para o delito do art. 28 da mesma lei ou, ainda, pela substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, requer a restituio dos bens apreendidos. Contra-razes ministeriais pela manuteno do decisrio recorrido. Em parecer lanado s f. 337/339, opina a douta Procuradoria-Geral de Justia pelo desprovimento do apelo. o sucinto relatrio. Conhece-se do recurso, presentes os pressupostos prprios de sua admissibilidade. As preliminares levantadas no apelo no merecem acolhida.
A uma, porque a contradio quantitativa entre o laudo de constatao e o laudo toxicolgico definitivo no tem o condo de tornar imprestvel a prova pericial, principalmente quando no existe dvida quanto natureza entorpecente da substncia apreendida. Nesse sentido, j se decidiu que:
Inexistindo dvida quanto apreenso do material txico em poder do infrator, pequenas contradies quantitativas entre o que consigna o auto de apreenso e o laudo de exame qumico toxicolgico no tornam imprestvel a prova pericial. Esta, como sabido, conta com preciso, ao passo que na primeira se procede a simples avaliao, sem o mesmo rigor (TJRS - AC - Rel. Antnio Augusto Fernandes - RT 589/369).
Consta dos autos que, na noite de 11.06.07, nas proximidades do clube AABB, na Av. Prefeito Juca Pdua, nesta cidade e comarca, o denunciado tinha em depsito, transportava ou trazia consigo, para fins de comrcio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, substncia entorpecente [...] (f. 02).
Assim, ficam rejeitadas as preliminares. No mrito, a materialidade do delito encontra-se sedimentada no auto de apreenso de f. 30, nos laudos de constatao de f. 32/33 e no laudo de exame toxicolgico definitivo de f. 132; inexistindo, por outro lado, dvida quanto autoria. Confessou o apelante a posse e a propriedade das drogas apreendidas, tentando fazer crer destinarem-se estas to-somente ao seu consumo. Todavia, no h, nos autos, nada que revele ser o acusado um mero usurio. Em primeiro lugar, vale destacar que a apreenso da droga no se deu por obra do acaso, como se pode claramente constatar pelos depoimentos dos policiais Jorge Paula Vieira (f. 07 e 215/216) e Jlio Csar Ferreira dos Santos (f. 09 e 213/214), que afirmaram ter recebido denncia annima, momentos antes da abordagem do apelante, no sentido de que estaria ele fornecendo drogas prximo sede da AABB. Por oportuno, h de se dizer que, conforme orientao pacfica deste Pretrio, a desconsiderao dos testemunhos policiais s pode ser realizada quando reste cabalmente demonstrado algum interesse dos mesmos no deslinde da investigao. No verificada tal hiptese no caso vertente, deve-se conferir o merecido valor probante aos depoimentos acima citados.
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A duas, porque no h que se falar em impossibilidade jurdica da denncia pela inadmissibilidade da tentativa no crime de trfico, visto que, como bem dito na deciso de primeiro grau, pela prpria natureza do delito, tem-se que o incio de sua execuo j o torna consumado. Ademais, convm observar que, diferentemente do alegado pela defesa, a denncia imputa ao apelante o crime de trfico na forma consumada, seno veja-se:
No h obstculo em que se tome a palavra de policiais no suporte probatrio de condenaes. No esto proibidos de depor, nem se pode previamente suspeitar da veracidade nos seus depoimentos. Sopesam-se como quaisquer outros; sujeitam-se aos obstculos do impedimento e da suspeio, como quaisquer outros (RT 736/625). Os funcionrios da Polcia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a no ser quando se apresente razo concreta de suspeio. Enquanto isso no ocorre e desde que no defendem interesse prprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador (RT 616/286-287).
O art. 34 da Lei 6.368/76 deu excessiva amplitude ao texto legal - art. 74 do CP (atual art. 91) - e exige interpretao restritiva. Para que ocorra o confisco, necessrio que fique provado que os veculos eram especialmente utilizados para o transporte de txico (TJRJ - AC 8.664 - Rel. Barros Franco). Confisco de veculo. - S cabvel quando o veculo for direta ou indiretamente colocado como instrumento do crime, e no quando ocasionalmente esteja ligado conduta incriminada (TJRS - AC 27.292 - Rel. Joo Ricardo Vinhas).
Ademais, no se podem desprezar as informaes extrajudiciais prestadas pelo adolescente L.R.R.M., na presena da Conselheira Tutelar:
[...] que pensou em comprar um pouco de maconha uma de cinco para levar para fumar na roa; que na praa do santurio encontrou com vrias pessoas as quais percebeu que entendiam de drogas e perguntando a uma destas pessoas esta lhe informou que o informante poderia adquirir a mesma atravs do telefone xxx e era para falar com o Estevo; [...] que ligou por volta de 13h e rapidamente recebeu a encomenda [...]; que quem fez a entrega foi a pessoa que se encontra presa nesta unidade policial e que estava numa motocicleta YBR de cor vermelha [...] (f. 46).
Pelo exposto, d-se parcial provimento ao apelo para reduzir a reprimenda para 01 ano, 11 meses e 10 dias de recluso, em regime inicialmente fechado, e 194 dias-multa e determinar a restituio da motocicleta e celular apreendidos. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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No caso, no resta dvida de que o acusado trazia consigo a droga com destinao mercantil; pelo que deve ser mantida a condenao. Todavia, h que se fazer um ajuste na pena aplicada. Tratando-se o ru de indivduo primrio e de bons antecedentes, no h razo para fixar a pena-base em quantum superior ao mnimo legal, principalmente porque o legislador j considerou as circunstncias, os motivos e as conseqncias do crime, para fixao de to altas penas, que em nada beneficiam a sociedade. Fixa-se, assim, a pena-base no mnimo legal (5 anos de recluso e 500 dias-multa), a qual se acresce de um sexto pela causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, reduzindo-a, ainda, de dois teros pela incidncia da causa de diminuio contida no 4 do art. 33 da mesma lei - pena final concretizada em 01 ano, 11 meses e 10 dias de recluso e 194 dias-multa. Por outro lado, no h como se acolher o pedido de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a vedao expressa constante da nova Lei de Drogas. Por fim, no que concerne ao pedido de restituio dos bens apreendidos (motocicleta e aparelho celular), cr-se que razo assiste ao recorrente. No restando demonstrado que os bens foram adquiridos com os frutos do trfico ou de que o ru, costumeiramente, os usava para realizar o transporte ou a venda de drogas, devem os mesmos ser devolvidos, visto que, para evitarem-se abusos, a lei, nessa parte, deve ser interpretada restritivamente.
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Trfico de entorpecentes - Crime organizado Interceptao telefnica - Legalidade - Priso em flagrante - Policial - Testemunha - Valorao da prova - Condenao - Associao (Lei de Txicos) - Co-ru - In dubio pro reo Aplicabilidade
Ementa: Trfico. Interceptao telefnica. No deferida por deciso fundamentada de autoridade competente. Nulidade. No-ocorrncia. Apreenso de grande quantidade de droga. Associao para o trfico. Prova insuficiente acerca da autoria. Aplicao do princpio in dubio pro reo. Recurso do Ministrio Pblico no provido. - A interceptao telefnica , atualmente, um dos principais instrumentos de colheita de provas contra o crime organizado, principalmente em se tratando de trfico de drogas. No presente caso, a interceptao das comunicaes telefnicas que embasaram a presente ao no contm qualquer vcio capaz de macul-la, pois foi realizada com a mais estrita observncia das normas legais pertinentes. - Sabe-se que, em se tratando de trfico de drogas, os depoimentos de policiais que realizaram as diligncias para a priso em flagrante do ru merecem credibilidade como qualquer outro, notadamente se corroborados pelas demais provas dos autos. A prova da traficncia no se faz apenas de maneira direta, mas tambm por
indcios e presunes, que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convico. - Apenas dever ocorrer um decreto condenatrio diante de um juzo de certeza. Assim, se a prova dos autos no gera a convico de que a um dos acusados realmente fazia parte da organizao criminosa, impe-se a manuteno de sua absolvio pelo princpio in dubio pro reo. APELAO CRIMINAL N 1.0470.06.032948-4 4/001 Comarca de Paracatu - Apelantes: 1) Maria do Carmo Ribeiro da Silva, 2) Ronie Jesus da Silva, 3) Ministrio Pblico do Estado Minas de Gerais, 4) ris Ribeiro da Silva, 5) Ktia Ribeiro da Silva - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Thiago Rodrigues Borges - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR. DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DE MARIA DO CARMO RIBEIRO DA SILVA E RIS RIBEIRO DA SILVA E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE RONIE JESUS DA SILVA, KTIA RIBEIRO DA SILVA E DO MINISTRIO PBLICO. Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante Ktia Ribeiro da Silva, o Dr. Nicolau Achcar S. Jnior. DES. PAULO CZAR DIAS - O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Gilson Ribeiro da Silva, Ktia Ribeiro da Silva, Maria do Carmo Ribeiro da Silva, ris Ribeiro da Silva, Thiago Rodrigues Borges, Ronie Jesus da Silva, Edson Aquino de Oliveira, Paulo Alexandre Silva e Ramo Bernardo Maciel como incursos nas sanes dos arts. 12 e 14 c/c art. 18, inciso IV, todos da Lei 6.368/76, e contra Carlos Alves do Esprito Santo como incursos nas sanes dos arts. 12 e 14 c/c art. 18, inciso IV, todos da Lei 6.368/76 e art. 14 da Lei 10.826/03. O processo foi desmembrado em relao aos corus Gilson Ribeiro da Silva e Ramo Bernardo Maciel. Aps o devido processo legal, o Magistrado a quo, julgando parcialmente procedente a pretenso punitiva estatal: * absolveu o co-ru Thiago Rodrigues Borges nos termos do art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal;
* considerou o ru Carlos Alves do Esprito Santo incurso nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76 e art. 14 da Lei 10.826/03, condenando-o, em concurso material, a 8 (oito) anos de recluso, mais 120 (cento e vinte) diasmulta. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e semi-aberto para os crimes de associao para o trfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido; * considerou a r Ktia Ribeiro da Silva incursa nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, condenando-a, em concurso material, a 6 (seis) anos de recluso, mais 100 (cem) dias-multa. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e semi-aberto para o crime de associao para o trfico; * considerou a r Maria do Carmo Ribeiro da Silva incursa nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, condenando-a, em concurso material, a 6 (seis) anos de recluso, mais 100 (cem) dias-multa. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e aberto para o crime de associao para o trfico; * considerou a r ris Ribeiro da Silva incursa nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, condenando-a, em concurso material, a 6 (seis) anos de recluso, mais 100 (cem) dias-multa. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e aberto para o crime de associao para o trfico; * considerou o ru Edson Aquino de Oliveira incurso nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, condenando-o, em concurso material, a 6 (seis) anos de recluso, mais 100 (cem) dias-multa. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e aberto para o crime de associao para o trfico; * considerou o ru Ronie Jesus da Silva incurso nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, condenando-o, em concurso material, a 6 (seis) anos de recluso, mais 100 (cem) dias-multa. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e aberto para o crime de associao para o trfico; * considerou o ru Paulo Alexandre Silva incurso nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, condenando-o, em concurso material, a 6 (seis) anos de recluso, mais 100 (cem) dias-multa. Fixou o regime integralmente fechado para o crime de trfico e aberto para o crime de associao para o trfico. Inconformado, o co-ru Ronie Jesus da Silva apresentou recurso de apelao s f. 937/942, requerendo sua absolvio pelo crime de trfico e, alternativamente, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A co-r Ktia Ribeiro da Silva, em suas razes de f. 951/954, pugna por sua absolvio e pela restituio da fazenda que era utilizada para o preparo da droga. s f. 961/1006, a co-r Maria do Carmo Ribeiro da Silva requer sua absolvio pelos crimes de trfico e associao para o trfico, comentando, pargrafo por
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pargrafo, a deciso guerreada. Alternativamente, requer a progresso de regime de cumprimento de pena e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A condenada ris Ribeiro da Silva apresentou recurso de apelao pugnando, preliminarmente, pela nulidade do processo a partir da interceptao telefnica, uma vez que essa no foi deferida por deciso fundamentada de autoridade competente. No mrito, requer sua absolvio, sustenta a impossibilidade de se aplicar o concurso material ao caso, pugna pela concesso da progresso de regime de cumprimento de pena e pela substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Os co-rus Carlos Alves do Esprito Santo (f. 925), Edson Aquino de Oliveira (f. 927) e Paulo Alexandre Silva (f. 929), apesar de pessoalmente intimados da sentena penal condenatria, no apresentaram recurso. O Ministrio Pblico apresentou recurso de apelao s f. 1.009/1.020, requerendo a condenao do co-ru Thiago Rodrigues Borges nos termos da denncia. Pugna, ainda, pelo aumento da pena-base aplicada aos condenados. O representante do Parquet apresentou contrarazes aos recursos interpostos pelos denunciados s f. 1.023/1.044. Contra-razes do acusado Thiago Rodrigues Borges s f. 1.059/1.060. Os demais denunciados no apresentaram contrarazes em face do recurso apresentado pelo Ministrio Pblico. A Procuradoria de Justia, s f. 1.163/1.180 e 1.182/1.186, opinou pelo no-provimento do recurso interposto pelo Ministrio Pblico e pelo parcial provimento do recurso dos condenados, unicamente para permitir a progresso de regime de cumprimento de pena. Conheo dos recursos, visto que presentes os requisitos legais de sua admissibilidade. Inicialmente, analiso a preliminar suscitada pela quarta apelante. Alega a co-r ris Ribeiro da Silva que a interceptao telefnica, prova essencial no processo e que teve grande influncia no convencimento do Magistrado sentenciante, no foi deferida por deciso fundamentada de autoridade competente, o que infringe, frontalmente, as disposies constantes da Lei 9.296/96. Em que pesem as afirmaes feitas pela quarta apelante, verifica-se que toda a operao realizada pela Polcia Federal, inclusive o procedimento de colheita de provas atravs da interceptao telefnica, foi pautada por extrema lisura, competncia e respeito aos preceitos legais norteadores do processo penal. Os crimes praticados por associaes criminosas geram um grau de perturbao acentuado e diferenciado da criminalidade comum. Essa estrutura complexa e
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articulada traz dificuldades na obteno da prova, o que leva os rgos de investigao a necessitarem de determinados instrumentos mais geis, embora muitas vezes limitadores de direitos, em detrimento de outros mais convencionais, cuja eficincia fica muito aqum do exigido. Diante desse contexto que o legislador brasileiro, apesar das inmeras contradies e eventuais incoerncias tcnicas, mas sensvel situao anunciada, criou o instituto da interceptao telefnica, que, atualmente, um dos principais instrumentos de colheita de provas contra o crime organizado, principalmente em relao ao trfico de drogas. claro que a interceptao telefnica se configura numa maior restrio s liberdades individuais, mas plenamente justificada pela imperatividade de se tutelar o interesse coletivo e pela necessidade de uma resposta estatal mais enrgica e proporcional gravidade da situao apresentada. O que se v no presente caso que, sob todos os ngulos que se analisa o procedimento adotado para a interceptao das comunicaes telefnicas que embasaram a presente ao e a deciso condenatria, no se vislumbra qualquer vcio que tenha o condo de macul-la, pois ela foi realizada com a mais estrita observncia das normas legais pertinentes. Seguindo rigorosamente as normas dos arts. 2, pargrafo nico, 3, inciso I, e 4, todos da Lei 9.296/96, a autoridade policial requereu, de forma fundamentada, clara e precisa, a quebra do sigilo telefnico dos nmeros mencionados no requerimento. Da mesma forma, ao contrrio do que entende a quarta apelante, a autoridade competente para o ato em questo, o Dr. Rodrigo Antunes Lage, deferiu a interceptao s f. 213/215, 224/227, 239 e 250/254. Verificase que os mandados no possuem qualquer ilegalidade, pelo contrrio, so extremamente especficos quanto aos nmeros dos telefones objetos da escuta, tempo para sua realizao, limites e deveres inerentes operao. Ao contrrio do alegado, os despachos demonstram, quantum satis, a necessidade da concesso da medida, informando o Magistrado a existncia de razoveis indcios da autoria delitiva e a imprescindibilidade da realizao da diligncia para o esclarecimento dos fatos, pois, at aquele momento, no havia outros meios para obter provas mais concludentes acerca do delito. Tambm no h que se falar em excesso de prazo na quebra do sigilo telefnico, uma vez que essa foi prorrogada pela autoridade judiciria competente de forma fundamentada, todas as vezes que a autoridade policial requereu e demonstrou a indispensabilidade do meio de prova em questo. Alm de a lei no restringir a quantidade de renovaes da medida, segundo a jurisprudncia dominante, a prorrogao do prazo para a escuta telefnica possvel sempre que comprovada a sua necessidade.
Assim, entendo que legtimo foi o motivo que justificou a produo da prova e livre de qualquer vcio foi o procedimento realizado, uma vez que seguiu, rigorosamente, os ditames da Lei 9.296/96. Dessa forma, no havendo nenhum constrangimento ilegal ou qualquer irregularidade na prova produzida, rejeito a preliminar e passo, agora, ao exame do mrito. Narram os autos que os denunciados, em associao e sob o comando dos co-rus Gilson Ribeiro da Silva e Ramo Bernardo Maciel, j presos na penitenciria Odeni Barbosa Guimares - Cepaigo - Goinia/GO, realizavam o crime de trfico de drogas na regio noroeste de Minas. De acordo com as provas produzidas nos autos, a estrutura criminosa era comandada, de dentro da penitenciria, pelos denunciados Gilson e Ramo, sendo que as co-rs Maria do Carmo, Ktia e ris (irms do co-ru Gilson) e o co-ru Thiago (sobrinho do co-ru Gilson), na cidade da Paracatu, recebiam, separavam, pesavam e distribuam a droga. Para tanto, os mencionados co-rus utilizavam, como "quartel general", uma chcara de propriedade do acusado Gilson, denominada Fazenda Ponte Queimada, e da residncia da denunciada Maria do Carmo e do denunciado Thiago. De acordo com os autos, a co-r Maria do Carmo ainda estendia o comrcio ilcito de drogas para dentro da cadeia pblica local, com o auxlio de internos que l distribuam a substncia entorpecente. O denunciado Ronie Jesus da Silva aparece como o principal parceiro dos co-rus Gilson e Ramo, atuando como forte distribuidor de drogas na cidade de Una/MG. J os acusados Carlos Alves do Esprito Santo, Edson Aquino de Oliveira e Paulo Alexandre Silva eram os responsveis pelo transporte da droga do Estado de Mato Grosso do Sul para a cidade mineira da Paracatu, onde era entregue s irms do co-ru Gilson e ao comparsa Ronie, para distribuio. Narra a denncia que, no dia 3 de outubro de 2006, foram presos em flagrante os co-rus Carlos Alves do Esprito Santo, Edson Aquino de Oliveira e Paulo Alexandre Silva, quando realizavam a entrega de 115,250 kg (cento e quinze quilos e duzentos e cinqenta gramas) de maconha na residncia da acusada Maria do Carmo Ribeiro da Silva, irm do co-ru Gilson. Foram presos, tambm, na mesma ocasio, os acusados Ronie Jesus da Silva e Ktia Ribeiro da Silva. Analiso os recursos de cada apelante separadamente, na ordem em que foram apresentados. A materialidade delitiva restou absolutamente comprovada pelo auto de priso em flagrante de f. 08/22, pelo de constatao preliminar de f. 23 e pelo laudo de constatao definitivo de f. 139, que comprovou que a substncia entorpecente apreendida se tratava de 115,250 kg (cento e quinze quilos e duzentos e cinqenta gramas) de maconha, distribudos em 112 tabletes.
Pugna o apelante Ronie Jesus da Silva por sua absolvio, sob o argumento de que no h provas seguras de seu envolvimento com o trfico de drogas. Alega que, na verdade, apenas estava no lugar errado na hora errada. Ora, de acordo com os dilogos transcritos s f. 286, 290, 302, 310, 329, 370 e 389, fica evidente o envolvimento do denunciado Ronie com a organizao criminosa de que tratam esses autos. Apesar de em seu interrogatrio (f. 639/641) o coru Ronie negar o envolvimento criminoso com o acusado Gilson, das transcries de f. 290, verifica-se que ele mantinha contato direto com o lder da organizao, acertando a compra de drogas e seu pagamento. O co-ru Ronie era o principal comprador da droga negociada pelo denunciado Gilson e sua organizao, vindo aquele a distribuir a droga na cidade de Una/MG. H nos autos inmeros comprovantes de depsito, de altssimo valor, diga-se de passagem, feitos pelo co-ru Ronie na conta da co-r Ktia, o que sustenta, ainda mais, a tese de que ele era um forte parceiro na compra e distribuio da droga. Ressalta-se, ainda, que, na tentativa de justificar os altos depsitos realizados, os acusados Ronie e Ktia apresentaram verses completamente contraditrias, alegando ele que comprou vacas que foram buscadas por aougueiros (f. 639/640) e ela que vendeu bezerros que foram buscados pelo prprio Ronie em um caminho (f. 646). Ainda s f. 389 e 401, Ronie combina a forma e o horrio de envio da droga. Os depoimentos dos policiais Antnio Nunes Dourado Neto (f. 658/660) e Gustavo Fonseca da Cunha (f. 661/663) so firmes e coerentes ao afirmar que as co-rs Maria do Carmo, Ktia e ris iriam intermediar a partilha da droga para o denunciado Ronie. Afirmam que, no dia da apreenso da droga, eles esperaram a chegada de Ronie e, quando este chegou na companhia da co-r Maria do Carmo, realizaram a abordagem. Sabe-se que os depoimentos dos policiais que realizaram as diligncias para a priso em flagrante dos rus, se corroborados por outros elementos de prova contidos nos autos, merecem credibilidade como qualquer outro. Diante do vasto contexto probatrio existente nos autos, no possvel acatar a tese defendida pelo acusado Ronie de que apenas estava no lugar errado, na hora errada. Entendo que sua autoria pelos crimes de trfico de drogas e associao para o trfico restaram absolutamente comprovadas, no importando que nenhuma droga tenha sido encontrada diretamente em seu poder. Sendo o trfico de entorpecente uma atividade essencialmente clandestina, no se torna indispensvel a prova flagrancial do comrcio ilcito para a caracterizao
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do delito. Bastam a materialidade delitiva e os elementos indicirios que demonstrem a conduta delituosa do acusado. A apelante Ktia Ribeiro da Silva, em seu recurso de apelao, pugna por sua absolvio sob o fundamento que apenas realizava as cobranas para seu irmo, porque se sentia coagida por suas ligaes. Alega, ainda, que no foi presa em flagrante e que nada incriminador foi encontrado em seu poder. Conforme j dito, os comprovantes de depsito feitos pelo denunciado Ronie na conta da co-r Ktia demonstram sua participao fundamental na organizao criminosa. Seus depoimentos, contraditrios aos prestados pelo acusado Ronie, confirmam ainda mais o seu envolvimento com o comrcio ilcito de drogas. s f. 286, 302, 420 e 421, os dilogos transcritos comprovam o envolvimento de Ktia com o denunciado Ronie, demonstrando que ela, alm de ser a responsvel pela intermediao da droga, servia de contato entre aquele e seu irmo Gilson. As transcries das conversas telefnicas de f. 272/275 e 277 no deixam dvidas do forte envolvimento de Ktia com seus irmos Gilson e Maria do Carmo, na negociao, compra e venda da droga e seu pagamento. A prpria irm da denunciada Ktia, a co-r ris, afirma, f. 653, que seu irmo Gilson ligou para ela pedindo para que pesasse uma mercadoria, porque ele no confiava mais em Ktia. Os policiais Antnio Nunes Dourado Neto (f. 658/660), Gustavo Fonseca da Cunha (f. 661/663) e Antnio Marques Gonalves de Oliveira (f. 669/671) confirmam a participao da co-r Ktia, afirmando que ela era uma das pessoas que iria intermediar a droga para o co-ru Ronie. Afirmam que, no dia da priso dos acusados, a denunciada Ktia chegou na companhia do co-ru Ronie em um veculo Maraj. Assim, verifica-se que participao de Ktia Ribeiro da Silva na organizao criminosa que comercializava droga por todo o Noroeste do Estado de Minas inegvel, no havendo que se falar em coao moral irresistvel realizada por parte de seu irmo, uma vez que no h nos autos uma prova sequer capaz de comprovar essas alegaes. No pode prosperar, ainda, o pedido de restituio, feito pela denunciada Ktia, da Fazenda Ponte Queimada, localizada na BR-040, a 7 km da cidade de Paracatu, sentido Belo Horizonte, que era utilizada pela organizao criminosa para a pesagem, separao, acondicionamento e distribuio da droga. Alega a apelante que a referida fazenda foi adquirida por sua me e a ela pertence. Entretanto, apesar de as terras realmente estarem em nome da Sr. Maria Aparecida Arajo Silva, ficou comprovado que na sede das citadas terras foram apreendidos 5 (cinco)
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cadernos de contabilidade, contendo valores, datas e nomes e, ainda, uma balana, reforando, assim, a suspeita de que o local realmente era utilizado para a preparao e distribuio da droga. Conforme dispe o art. 118 do CPP , antes de transitar em julgado a sentena final, as coisas apreendidas no podero ser restitudas enquanto interessarem ao processo. o que ocorre na espcie, j que o processo criminal que apura a prtica do crime de trfico e associao para o trfico praticado pelos denunciados se encontra em tramitao perante este eg. Tribunal, e, in casu, verifica-se que a fazenda declarada perdida pelo Magistrado de 1 instncia de extremo interesse para as investigaes. Ao comentar o art. 118 do Cdigo de Processo Penal, doutrina Jlio Fabbrini Mirabete que
(...) Com a apreenso se procura, inclusive, permitir ao juiz que conhea todos os elementos materiais para a elucidao do crime, razo por que devem acompanhar os autos do inqurito (art. 11), e, enquanto interessarem ao processo, permanecer em juzo. Ao juiz cabe dizer se elas interessam ou no ao processo. Aps o trnsito em julgado da sentena devem ser devolvidas ao interessado, se no forem objeto de confisco, por no serem mais teis ao processo (Cdigo de Processo Penal interpretado. 11. ed. Editora Atlas, 2003).
No mesmo sentido:
Incumbe ao juiz, como sabido, conduzir o processo, provendo a sua regularidade, conforme dispe o art. 251 do CPP , competindo-lhe, portanto, decidir sobre a oportunidade e convenincia da restituio das coisas apreendidas, antes do trnsito em julgado da deciso terminativa do feito, a que se refere o art.118 do referido diploma (RT 683/320).
Portanto, como at ento a fazenda apreendida ainda interessa ao processo, invivel se torna, por ora, a pretendida restituio, devendo o seu perdimento em favor da Unio ser mantido. A co-r Maria do Carmo Ribeiro da Silva requer sua absolvio por falta de provas, a possibilidade de progresso de regime de cumprimento de pena, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o direito de recorrer em liberdade. Em suas razes de apelao, contesta, pargrafo por pargrafo, a sentena guerreada. No entanto, ao contrrio do que diz a primeira apelante, h nos autos vasto contexto probatrio capaz de sustentar sua condenao pelos crimes de trfico e associao para o trfico. Mais uma vez, das transcries das conversas telefnicas, fica evidente a participao essencial da co-r Maria do Carmo no funcionamento da organizao criminosa. s f. 272 e 300, pode-se verificar que ela intermediava os negcios ilcitos do grupo e, inclusive, fazia a cobrana do pagamento pela venda da droga. s f. 406, o co-ru Gilson orienta o co-ru Carlos Alves para se dirigir residncia da co-r Maria
do Carmo, a qual j estava ciente e esperava a entrega da droga. Como se no bastasse, os depoimentos dos policiais responsveis pela operao so todos no sentido de que seria a co-r Maria do Carmo, juntamente com as co-rs Ktia e ris, as responsveis pelo recebimento da droga e repasse ao acusado Ronie. Assim, em que pese o inconformismo da primeira apelante, entendo que andou bem o Magistrado de 1 instncia em conden-la pelos crimes de trfico e associao para o trfico, uma vez que provas no faltam a embasar um decreto condenatrio contra sua pessoa. Quanto ao seu pedido de recorrer em liberdade, entendo que esse no merece ser acolhido, pois a Smula Criminal n 7 desse egrgio Tribunal de Justia determina que o ru que se encontrava preso ao tempo da sentena condenatria deve, de regra, permanecer preso, salvo se a liberdade provisria (art. 594 do CPP) for devidamente justificada. No caso ora examinado, verifica-se que a primeira recorrente foi presa em flagrante e assim permaneceu at a data da prolao da sentena, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, motivo pelo qual, agora, deve permanecer recolhida at o julgamento desse recurso. A apelante ris Ribeiro da Silva requer sua absolvio sob o fundamento de que nenhuma das condutas perpetradas por ela se subsume aos verbos ncleos do tipo previstos no art. 12 da Lei 6.368/76. Afirma que as aes de contratar advogado, depositar dinheiro em conta corrente e planejar entrega ou recebimento de substncias entorpecentes no esto previstas no referido dispositivo legal e que, por isso, so atpicas. Ora, ao fazer tal afirmao, a apelante equivocase por duas razes: primeiro, porque, ao dizer que a conduta planejar a entrega ou o recebimento da substncia entorpecente no crime, de certa forma, confessa seu envolvimento na organizao. Segundo, porque, apesar de o tipo legal previsto no art. 12, caput, da Lei 6.368/76 no prever, de fato, as condutas narradas por ela, o mesmo art. 12, 2, inciso III prev a conduta contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncias entorpecente, cominando a mesma pena do caput. Pois bem, no presente caso, ocorreu a emendatio libelli, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdio, no causando prejuzo parte, uma vez que esta se defende do fato narrado, e no da capitulao feita na pea inicial. Uma vez narrado o fato na denncia ou queixa, a conseqncia jurdica que dele extrai o seu autor, Ministrio Pblico ou querelante, no vincula, nem poderia vincular, o juiz da causa. Narra-me o fato que te darei o direito, como dizia o antigo brocardo latino. Obviamente, a pena a ser aplicada no resulta da
escolha do autor da ao, mas de imposio legal (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Editora Del-Rey, p. 610). A participao da recorrente ris nos crimes de trfico de drogas e associao para o trfico ainda confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a operao, ao confirmarem que ela era uma das pessoas que iria intermediar a partilha da droga para o coru Ronie. As conversas interceptadas e transcritas tambm deixam claro o envolvimento da quarta apelante com a organizao criminosa, principalmente os dilogos de n 120 e 153, no havendo que se falar em ausncia de provas de sua autoria. Da mesma forma, no pode ser acatada a tese de falta de materialidade sustentada pela quarta recorrente, pois, conforme j citado neste voto, sendo o trfico de drogas uma atividade clandestina, no se torna indispensvel a prova flagrancial do comrcio ilcito para a caracterizao do delito. O fato de a apelante no estar portando droga no momento de sua priso no descaracteriza o crime. Sustenta, ainda, a apelante, a impossibilidade de se aplicar o concurso material entre os crimes de trfico e associao para o trfico. Defende que o mais adequado seria a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 18, inciso III, da Lei 6.368/76. Ora, razo no assiste quarta apelante, pois cedio que a incurso nos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76, por se tratar de delitos autnomos, deve ser imposta na forma de concurso material, nos termos do art. 69 do Cdigo Penal. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Processual penal. Habeas corpus. Desclassificao de conduta. Incurso ftico-probatria no condizente com a angusta via. Trfico de entorpecente e associao. Concurso material. Possibilidade. Pena. Dosimetria. Nulidade. Inexistncia. - 1 - Realizar desclassificao de condutas, especialmente daquela prevista no art. 14 da Lei 6.368/76 para a do art. 18, III, do mesmo diploma legal, intento no condizente com o angusto veio de conhecimento do writ, porque demanda incurso ftico-probatria. - 2 - Como se no bastasse, nos termos da jurisprudncia desta Corte, os delitos de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76) e de associao (art. 14 da referida lei) so considerados autnomos, punveis, portanto, na forma de concurso material. - 3 - Obedecidos os ditames dos arts. 59 e 68, ambos do CP , no h falar em nulidade pelo fato de a sentena ter englobado, em uma mesma fundamentao, dois delitos, com vistas soma decorrente de concurso material. - 4 - Ordem denegada (HC 23027/RJ - Relator: Min. Fernando Gonalves - rgo Julgador: Sexta Turma - pub. no DJU de 04.11.2002, p. 269.)
Diante de tudo o que foi exposto, a meu ver, os crimes de trfico de drogas e organizao para o trfico restaram absolutamente comprovados nos autos em relao aos acusados Maria do Carmo Ribeiro da Silva,
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Ronie Jesus da Silva, ris Ribeiro da Silva e Ktia Ribeiro da Silva, devendo suas condenaes por esses crimes ser mantidas. J o representante do Ministrio Pblico requer, em suas razes de apelao, a condenao do acusado Thiago Rodrigues Borges nos termos da denncia e o aumento da pena-base fixada para os condenados. Apesar do inconformismo do representante do Parquet, ambas as suas pretenses no merecem ser acolhidas. Em relao ao denunciado Thiago, aps uma anlise cuidadosa dos autos, verifico que, de fato, no h nos autos um contexto probatrio forte o suficiente para comprovar o seu envolvimento com a organizao criminosa chefiada por seu tio, o co-ru Gilson Ribeiro da Silva. Inicialmente, verifica-se que Thiago, em seu interrogatrio de f. 655/657, nega, veementemente, o envolvimento com a organizao criminosa. Nega que tenha realizado cobranas para Gilson e que conhea o co-ru Ronie. Confessa que at atendeu a um indivduo de nome Marcin, mas que sua genitora, a co-r Maria do Carmo, logo tomou o telefone e assumiu a conversa. Nenhum dos policiais responsveis pela operao cita o acusado Thiago como sendo uma das pessoas que iriam receber e intermediar a droga para o co-ru Ronie. No entanto, o mais importante que nenhuma das conversas telefnicas interceptadas e transcritas faz prova contra o acusado Thiago. Nenhuma delas apresenta contedo que possa, com certeza, incrimin-lo. Sabe-se que no processo criminal vigora o princpio segundo o qual, para alicerar um decreto condenatrio, a prova deve ser clara, positiva e indiscutvel, no bastando a alta probabilidade acerca do delito e de sua autoria. Persistindo a dvida, mnima que seja, impe-se a absolvio pelo princpio do in dubio pro reo, pois a inocncia presumida at que se demonstre o contrrio. Portanto, por entender que as provas acerca da autoria do denunciado Thiago Rodrigues Borges so frgeis para embasar um decreto condenatrio, a pretenso recursal do Ministrio Pblico no deve ser acolhida. Da mesma forma, entendo que a pena-base fixada aos condenados pelo Magistrado sentenciante no merece qualquer reparo, uma vez que ele, quando de sua aplicao, analisou, uma a uma e de forma cuidadosa, todas as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal. Entendo que a fixao das penas-base aos condenados se deu de forma adequada, permitindose, assim, a reprovao e a preveno do delito, alm de garantir a ressocializao dos apenados. Quanto substituio de pena prevista no art. 44 do Cdigo Penal requerida pelos apelantes, deixo de aplic-la, pois, apesar de entender ser possvel a substituio em crime de trfico de drogas, uma vez que cometido sem violncia fsica ou grave ameaa, observo que, no presente caso, ela no indicada aos rus, devido a suas
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altas culpabilidades e por entender no ser ela suficiente para a reprovao e preveno do delito nem para a recuperao dos acusados. J em relao ao regime integralmente fechado aplicado pelo Juiz de 1 instncia aos condenados pelo crime de trfico, entendo que esse no pode prevalecer. que tenho manifestado, em todos os julgamentos, a impossibilidade de aplicao do regime integralmente fechado de cumprimento de pena, no obstante a hediondez do crime praticado. O cumprimento da pena em regime fechado, sem possibilidade de progresso, conduz antiga concepo da sano como finalidade unicamente repressiva, com carter exclusivamente expiatrio e retributivo, castigo tpico dos sistemas ditatoriais, inadmissvel a qualquer Estado de Direito. A moderna concepo de funo socializadora da pena consiste em oferecer ao delinqente o mximo de condies favorveis ao prosseguimento de uma vida sem praticar crimes, sendo certo que a progresso constitui importante estmulo ressocializao, o que no ocorrer se a pena tiver de ser cumprida em regime integralmente fechado. A propsito, o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, no julgamento do Habeas Corpus 82.959, declarou a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90 e decidiu pela possibilidade da progresso de regime para os crimes hediondos e equiparados. O Pretrio Excelso limitou os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, deixando claro que a deciso somente no produz efeito jurdico em relao s penas j extintas naquela data, representando, quanto aos demais casos, o afastamento do bice apresentado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. Esta eg. Cmara, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, h muito entende que a progressividade no regime de cumprimento de pena, ainda que se trate dos denominados crimes hediondos, no conflita com a Constituio Federal. Embora a deciso do Supremo no tenha efeito vinculante, no entanto, no h razo para dela divergir. Ademais, com o advento da Lei 11.464/07, a expresso "integralmente", contida no 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, foi substituda pela expresso "inicialmente", permitindo-se, assim, a progresso de regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos. De fato, por se tratar de novatio legis in melius, a regra disposta no 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, com redao dada pela Lei 11.464/07, possui aplicao imediata, abrangendo, inclusive, os fatos ocorridos antes de sua vigncia, em respeito s normas contidas nos arts. 5, XL, da Constituio da Repblica e 2 do Cdigo Penal.
Isso posto, rejeito a preliminar, nego provimento aos recursos do segundo, terceiro e quinto apelantes e dou parcial provimento aos recursos da primeira e quarta apelantes para, unicamente, permitir a progresso de regime de cumprimento de pena. Estendo a fora do julgado aos demais condenados para permitir que o regime inicial de cumprimento de pena para o crime de trfico de drogas seja o fechado. Mantenho, no mais, a sentena recorrida. Custas, na forma da lei.
DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo.
contra o outro, ainda que estejam separados, permite concluir que o ru amsio da co-r no tinha o dever de denunciar ou de impedir a realizao da conduta ilcita desta, uma vez que a finalidade encerrada no dispositivo a da preservao da paz e da harmonia da famlia, levando-se em considerao os laos afetivos ou de consanginidade que prendem a testemunha ao acusado, hiptese em que a inexigibilidade de conduta diversa exsurge como causa supralegal de exculpao - excludente de culpabilidade - e constitui verdadeiro princpio de direito penal, razo da absolvio, na forma do art. 386, V, do CPP . - A confisso do ru, aliada quantidade da droga, sua forma de acondicionamento e quantia em dinheiro apreendidas em sua residncia constitui um conjunto probatrio coeso, capaz de fundamentar o dito condenatrio por delito de trfico de drogas. TJMG - Jurisprudncia Criminal - Se o ru denunciado como associado de co-ru foi absolvido, desaparece o delito de associao para o trfico, devendo este ser absolvido dessa imputao na forma do art. 386, VI, do CPP . - Quando uma das circunstncias do art. 59 do CP se revela desfavorvel ao ru (culpabilidade), mas no de forma grave, a pena-base deve ser fixada apenas um pouco acima do mnimo. - O benefcio previsto no art. 44 do CP no vedado aos apenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, seja por no existir tal vedao nas disposies do referido artigo e seus incisos e pargrafos; seja por no existir na Lei 8.072/1990, mormente aps a alterao do art. 2 desta lei pela Lei n 11.464/07, de modo que, preenchendo o condenado por trfico os requisitos do art. 44 do CP , impe-se a substituio da pena corporal por duas restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0525.06.093339-3 3/001 Comarca de Pouso Alegre - Apelantes: Ilza Cardoso, Adilson Pereira de Oliveira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2008. - Hlcio Valentim - Relator.
DES. SRGIO RESENDE - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR. DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DE MARIA DO CARMO RIBEIRO DA SILVA E RIS RIBEIRO DA SILVA E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE RONIE JESUS DA SILVA, KTIA RIBEIRO DA SILVA E DO MINISTRIO PBLICO.
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Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Unio estvel - Companheiro - Inexigibilidade de conduta diversa - Excludente de culpabilidade - Co-autoria inexistente - Art. 206 do Cdigo de Processo Penal - Aplicao analgica Associao para o trfico de entorpecentes Absolvio de co-ru - Ausncia de elemento constitutivo - Crime no caracterizado Materialidade - Autoria - Valorao da prova Condenao - Circunstncias judiciais Culpabilidade - Fixao da pena - Critrio - Crime hediondo - Pena restritiva de direitos - Prestao de servios comunidade - Prestao pecuniria - Possibilidade
Ementa: Penal. Trfico de entorpecentes. Consentir na utilizao de local de que tem posse para o trfico. Art. 12, 2, II, da Lei n 6.368/76. Unio estvel. Ausncia de prova do envolvimento do ru, amsio do agente acusado, com o trfico de drogas. Inexigibilidade de conduta diversa. Absolvio. Recurso provido. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao mantida. Delito de associao para o trfico. Absolvio. Necessidade. Dosimetria da pena. Reduo da pena. Substituio. Possibilidade. Recurso a que se d parcial provimento. - A interpretao analgica do disposto no art. 206 do CPP , que dispensa um cnjuge do dever de testemunhar
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Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da 3 Vara Criminal e de Precatrias Cveis e Criminais da Comarca de Pouso Alegre, contra Ilza Cardoso, Andr Luiz Cardoso, vulgo "Guinho", Adilson Pereira de Oliveira e Flvia Cardoso de Oliveira, imputando-lhes a prtica de fato tipificado como trfico de entorpecentes, nos termos do art. 12 da Lei n 6.368/76, na forma do art. 29 do CP , e com associao para o trfico, nos termos do art. 14 da mesma lei, na forma do art. 69 do CP . Narra a denncia que, no dia 14 de junho de 2006, por volta das 16h30min, na Rua Sapuca, 639-f, local conhecido por "cortio" ou "biqueira", os policiais, munidos de um mandado de busca, compareceram ao local e encontraram, na residncia de Ilza Cardoso, o total de 40 pedras de crack, a quantia de R$ 200,00, em dinheiro, e um celular Sansung, modelo SGH-A800. Consta da denncia, ainda, que, na residncia do acusado Andr, foi encontrada a quantia de R$ 78,00, em dinheiro, e um aparelho de DVD-980, marca Braviem. A denunciada Flvia foi surpreendida dois dias depois da apreenso da droga, mantendo sob a sua guarda 31 pedras de crack, acondicionadas em caixas de fsforos, assim como as demais j apreendidas, destinadas venda. Infere-se da denncia, tambm, que os acusados agiam com unidade de desgnios, em verdadeira associao, para o fim de mercancia da referida substncia entorpecente. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial (f. 7/69). Os acusados foram citados (f. 91/94) e apresentaram, em conjunto, defesa preliminar, por meio de defensor constitudo (f. 95/99). Manifestao do Ministrio Pblico f. 100. Recebida a denncia (f. 104), os acusados foram interrogados, ocasio em que o acusado Adilson negou participao no trfico de entorpecentes e alegou que no tinha cincia do comrcio ilcito exercido em sua residncia (f. 151/153). A acusada Flvia confessou a propriedade da droga com ela apreendida e confirmou que a droga apreendida dois dias antes de sua priso pertencia, de fato, acusada Ilza (f. 154/156). O denunciado Andr negou a prtica dos delitos descritos na denncia (f. 157/159), e a acusada Ilza confessou a propriedade da droga apreendida em sua residncia, bem como a sua destinao mercantil, mas negou associao com os demais acusados (f. 160/161). Foram ouvidas treze testemunhas (f. 162/170 e 178/183). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela absolvio dos rus Flvia e Andr e pela condenao dos rus Adilson e Ilza somente quanto ao delito de trfico, nos termos do art. 12, caput, da Lei n 6.368/76,
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na forma do art. 29 do CP , absolvendo-se eles da imputao relativa ao crime de associao para o trfico, previsto no art. 14 da mesma lei (f. 187/192). O ru Andr apresentou alegaes finais, requerendo a absolvio na forma do art. 386, VI, do CPP (f. 197/198). A defesa conjunta dos rus Adilson, Ilza e Flvia, em alegaes finais, requereu a absolvio dos trs rus diante da insuficincia probatria para a condenao. Caso no fosse esse o entendimento, que se considerasse a primariedade dos acusados e a atenuante da menoridade em relao r Flvia. Quanto r Ilza, se condenada, requereu a reduo pela incidncia da atenuante da confisso espontnea, a fixao da pena no mnimo legal e do regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena (f. 199/204). Sentena s f. 207/222, restando os rus Andr Luiz Cardoso e Flvia Cardoso de Oliveira absolvidos nos termos do art. 386, VI, do CPP . J os rus Ilza Cardoso e Adilson Pereira de Oliveira restaram condenados, a primeira como incursa nas sanes do art. 12, caput, e do art. 14, ambos da Lei n 6.368/76, na forma do art. 69 do CP; e o segundo, nas iras do art. 12, 2, II, e do art. 14 da Lei n 6.368/76 na forma do art. 69 do CP . r Ilza foi imposta a pena final de seis anos e quatro meses de recluso, em regime inicial fechado, e 125 dias-multa. Ao ru Adilson a pena final de seis anos e onze meses de recluso, em regime inicial fechado, e 135 dias-multa. O valor unitrio da pena de multa de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo. Intimadas as partes e sua defensora, apelou a defesa (f. 230), em cujas razes recursais requer a absolvio do ru Adilson em relao aos delitos a ele imputados ou a absolvio de ambos em relao ao delito de associao para o trfico (art. 14 da Lei n 6.368/76), revendose e reduzindo-se a pena aplicada (f. 249/258). Contra-razes recursais s f. 261/267, requerendo-se o provimento parcial do recurso, a fim de que seja decotado da condenao o delito de associao para o trfico, previsto no art. 14 da Lei n 6.368/76. O parecer da douta Procuradoria de Justia pelo desprovimento do recurso (f. 278/283). Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem reconhecidas de ofcio. Mrito. Comprovada est, nos autos, a materialidade, mediante o APFD de f. 8/16; do auto de apreenso de f. 34; e do laudo toxicolgico definitivo de f. 103. Quanto autoria atribuda r Ilza, essa resta inequivocamente evidenciada, seja por meio da confisso
judicial da r, seja mediante a prova testemunhal, a saber:

[...] que a acusao verdadeira quanto a ser sua a droga apreendida, mais os co-rus no tem ligao com a interroganda quanto droga apreendida; nenhum deles tinha conhecimento da existncia da droga, fazia um ms que traficava entorpecentes; [...]; o dinheiro encontrado na bolsa foi obtido com a venda de crack, sendo que estava sobre a mesa da cozinha; os outros valores apreendidos foram obtidos pelo trabalho do companheiro da interroganda; [...]; que a droga era comercializada em sua casa (sic, interrogatrio de Ilza - f. 161). [...] na casa de Ilza foi encontrada a droga; no momento da busca e apreenso Ilza se encontrava dentro da casa e no quintal Adilson e um parente da r (Ricardo Teobaldo - f. 162). [...] participou da diligncia que resultou na apreenso dos trs primeiros rus, visto que Flvia foi presa posteriormente pela Polcia Militar; chegou aos policiais que o trfico no local eram Ilza e Andr Luiz; a droga foi encontrada na casa da Ilza (Fbio Balca Costa Neves - f. 164). [...] entrou na casa junto com os policiais e viu o encontro das drogas; na casa onde foram encontradas as drogas residem Adilson e a mulher dele (Benedito Antnio Luiz Ramos - f. 167).
sejam: o agente deve ser proprietrio, possuidor, administrador ou vigilante do local utilizado por outrem para o trfico e deve consentir, por ao ou omisso, que outrem se utilize do referido local para o exerccio do trfico de drogas. Em primeiro lugar, destaco que o ru Adilson amsio da r Ilza, morando com ela h aproximadamente 16 anos, conforme relata ele prprio em seu interrogatrio de f. 151. Todavia, ao contrrio do entendimento esposado na sentena, no restou inequivocamente demonstrado que o ru tinha cincia da existncia da prtica do trfico de droga em sua residncia, nem do envolvimento de sua amsia com aquela atividade ilcita, j que, poca dos fatos, trabalhava o dia inteiro em uma olaria e pouco permanecia em casa, conforme confirma a prova testemunhal, a saber:
Adilson trabalhava como servente e depois passou a trabalhar na olaria; j fazia bastante tempo que Adilson trabalhava na olaria; trabalhava diariamente e depois do servio saa para beber e s vezes no dormia em casa (Ilza - f. 161). Que Adilson trabalha na fabricao de tijolos e Ilza cuida da casa (Jlio de Oliveira - f. 178). Ilza domstica e Adilson trabalha com olaria (Cleide de Ftima Ferreira dos Santos - f. 179). Ilza dona de casa, Andr Luiz trabalha com compra e venda de carros e Adilson trabalha no ramo de olaria (Adriane Aparecida da Silva Mendes - f. 183).
A confisso da r Ilza, corroborada pela prova dos autos, somada quantidade da droga apreendida, sua forma de acondicionamento e quantia em dinheiro encontrada em sua residncia, no deixa dvidas, lado outro, da finalidade mercantil detida pela acusada quanto referida substncia entorpecente. O acervo probatrio claro quanto autoria da r Ilza. Tanto assim que ela resume o seu inconformismo to-s condenao pelo delito de associao para o trfico e, no que respeita ao delito de trfico, apenas ao quantum da pena aplicada. Portanto, mantenho a condenao da r Ilza como incursa nas sanes do art. 12, caput, da Lei n 6.368/76. Antes de passar anlise da condenao pela prtica do crime de associao para o trfico (art. 14 da Lei n 6.368/76), manifesto-me acerca do pleito absolutrio formulado pelo co-ru Adilson quanto ao delito previsto no art. 12, 2, II, da Lei 6.368/76. A autoria desse delito em relao ao ru Adilson, por sua vez, no est configurada nos autos. Dispe o art. 12 da Lei n 6.368/76:
Art. 12. [...] 2 nas mesmas penas incorre, ainda, quem: I [...] II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica.
No caso dos autos, cumpre verificar dois requisitos para que se configure a conduta descrita na segunda parte do art. 12, 2, II, da antiga Lei de Txicos, quais
Por outro lado, o fato de o ru Adilson ser amsio da r Ilza, com ela co-habitando, j o descaracteriza como sujeito ativo do delito, uma vez que no h como exigir do amsio (Adilson) que tome atitudes efetivas para impedir a conduta da amsia (Ilza), expulsando-a do imvel ou se retirando deste. Primeiro, porque, embora os autos no tragam detalhes acerca da unio havida entre os rus, o fato que, morando junto, ambos detm a composse do imvel em discusso, no havendo que se falar em permisso ou consentimento do ru para o uso indevido do imvel, uma vez que, na composse, cada um exerce o domnio da coisa por inteiro, ou seja, pro indiviso. Segundo, porque, em caso de marido e mulher, ou de companheiros, no h como exigir conduta diversa, quando um deles utiliza, para fins de trfico, a residncia do casal e o outro no est envolvido com a mercancia ilcita. A interpretao analgica do disposto no art. 206 do CPP , que dispensa um cnjuge do dever de testemunhar contra o outro, ainda que estejam separados, permite concluir que o ru Adilson, como amsio da r Ilza, no tinha o dever de denunciar ou de impedir a realizao da conduta ilcita por ela exercida. Ora, a finalidade do legislador nesse artigo a preservao da paz e da harmonia da famlia, levandoJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 297-367, jan./mar. 2008
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se em considerao os laos afetivos ou de consanginidade que prendem a testemunha ao acusado. Em conformidade com a concepo tripartida de delito (fato tpico - ilicitude - culpabilidade), a culpabilidade se aperfeioa quando restam comprovados a imputabilidade do agente, o potencial conhecimento da ilicitude do fato e, por fim, a exigibilidade de conduta diversa. Nesse diapaso, a inexigibilidade de conduta diversa exsurge como causa supralegal de exculpao excludente de culpabilidade - e constitui verdadeiro princpio de direito penal. A simples verificao da existncia de situaes de exculpao de um autor culpvel indica a insuficincia do conceito de culpabilidade para dar conta das condies de anormalidade que fundamentam o juzo de inexigibilidade concretizado em determinadas situaes. Entendo que a nossa legislao penal no probe a utilizao da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exculpao, pois, a despeito do formalismo, o julgador deve nortear-se pelos princpios informadores do Estado Democrtico de Direito. Portanto, o fato de no existir a previso pertinente expressa na lei adjetiva penal no implica que tal princpio no possa ser aplicado. Em decises recentes, o Superior Tribunal de Justia vem entendendo que:
[...] a exigibilidade de conduta diversa, apesar de apresentar muita polmica, , no entendimento predominante, elemento da culpabilidade. Por via de conseqncia, sem adentrar na questo dos seus limites, a tese da inexigibilidade de conduta diversa pode ser apresentada como causa de excluso da culpabilidade. Especificada e admitida a forma de inexigibilidade, aos jurados devem ser indagados os fatos ou as circunstncias fticas pertinentes tese (STJ - HC 16.865/PE - Rel. Min. Flix Fischer - DJ de 04.02.2002, p. 435).
Diante disso, entendo que, ainda que o ru Adilson tivesse cincia da conduta ilcita da r Ilza, no lhe seria exigvel conduta diversa, de modo que deve ele ser absolvido da imputao que lhe feita na denncia, na forma do art. 386, V, do CPP . Diante disso, no h falar em associao para o trfico (art. 14 da Lei n 6.368/76), sequer em relao r, devendo ambos os rus ser absolvidos da imputao relativa a esse delito, na forma do art. 386, IV, do CPP . No que se refere dosimetria da pena, verifico que a pena-base para o delito de trfico, em relao r Ilza, foi fixada acima do mnimo, em trs anos e 9 meses de recluso e 70 dias-multa, sob o fundamento de que a culpabilidade da r elevada, uma vez que a sua conduta fomenta outros delitos na sociedade, o que lhe confere maior grau de censurabilidade. O que fez o douto Sentenciante, finalmente, foi valer-se da gravidade abstrata do crime para agravar a situao da sentenciada, quando o prprio legislador j o fez ao definir como crime a conduta em questo. Portanto, fixo a pena-base
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no mnimo legal, em trs anos de recluso e 50 diasmulta. Mesmo reconhecendo a incidncia da atenuante da confisso espontnea, mantenho a pena como fixada, porque no permitido reduzi-la para aqum do mnimo legal. Torno, portanto, definitiva a pena como fixada na primeira fase, na ausncia de circunstncias outras a considerar. Estabeleo, para cada dia-multa, o valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo. Mantenho o regime fechado para o incio do cumprimento da pena. Quanto possibilidade de substituio da pena corporal por pena restritiva de direitos, entendo que o benefcio previsto no art. 44 do CP no vedado aos apenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, seja por no existir tal vedao nas disposies do referido artigo e seus incisos e pargrafos; seja por no existir na Lei 8.072/1990, mormente aps a alterao do art. 2 desta lei pela Lei n 11.464/07. No caso dos autos, a r preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP , razo pela qual substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade, em instituio a ser definida no Juzo da Execuo, e em prestao pecuniria, que imponho no valor de um salrio mnimo, a ser revertido em benefcio de entidade a ser determinada nesse mesmo Juzo. Tudo considerado, dou provimento parcial ao recurso para absolver o ru Adilson das imputaes contidas na denncia, na forma do art. 386, III, do CPP ,e absolver a r Ilza da imputao relativa ao delito de associao para o trfico (art. 14 da Lei n 6.368/76), na forma do art. 386, IV, do CPP , e para reduzir a pena relativa ao delito de trfico (art. 12 da Lei n 6.368/76), para trs anos de recluso, em regime fechado, e 50 dias-multa, estes no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade, em instituio a ser definida no Juzo da Execuo, e em prestao pecuniria, que fixo no valor de um salrio mnimo, a ser pago a entidade a ser indicada no mesmo juzo. Expeam-se alvars para a soltura dos rus, se por al no estiverem presos. Custas, ex lege. como voto! Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e MARIA CELESTE PORTO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Extorso mediante seqestro - Requisitos Crime consumado - Desclassificao do crime para o de tentativa de roubo qualificado Inadmissibilidade - Delao - Testemunha Declarao de policial - Valorao da prova Condenao
Ementa: Apelaes criminais. Crime de extorso mediante seqestro. Prova certeira para inculcar a prtica do delito. Absolvio de um dos acusados. Impossibilidade. Delao de um dos acusados. Palavra dos policiais que est em consonncia com o contexto probatrio. Condenao mantida. Desclassificao para o crime de roubo triplamente qualificado, em sua forma tentada. Impertinncia. Perodo relevante em que houve restrio da liberdade. Objetivo de garantir aferio de vantagem. Pena fixada no mnimo legal. Recursos desprovidos. APELAO CRIMINAL N 1.0672.06.212351-4 4/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelantes: 1) Ezequiel dos Santos, 2) Gleison vila Drumond Lacerda, 3) Daniel Rocha Neves Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. REYNALDO XIMENES
CARNEIRO
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento pelos apelantes o Dr. Agenor N. Drumond Cossolosso. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Apelaes criminais interpostas pelos acusados Ezequiel dos Santos, Gleisson vila Drumond e Daniel Rocha Neves, em face da sentena que os condenou pela prtica do crime de extorso mediante seqestro. Recurso da defesa de Ezequiel dos Santos. Alega que o apelante, em todo o curso processual, negou a prtica delitiva; que se considerou que o apelante, no momento do flagrante, estaria do lado de fora da agncia passando informaes; que, contudo, no se constatou nenhuma ligao do seu telefone celular; que a acusao no restou provada; que o co-ru no confirmou suas declaraes na fase judicial; que o apelante
no teve qualquer participao no delito. Requer absolvio. Alternativamente, aduz que houve, na verdade, tentativa de roubo qualificado; que a privao da liberdade das vtimas teve como finalidade apenas facilitar a subtrao de certa quantia em dinheiro da agncia bancria; que a prova testemunhal clara. Requer a desclassificao para o crime do art. 157, 2, incisos I, II e V, na sua forma tentada. Contra-razes ministeriais s f. 497/502. Recurso da defesa de Gleisson vila Drumond. Argumenta que o apelante ru confesso; que no ocorreu a correta capitulao, pois o tipo penal do delito de extorso mediante seqestro no se configurou; que o apelante desejava apenas subtrair determinada quantia em dinheiro; que a restrio da liberdade foi tosomente um meio para a consecuo do fim planejado; que, na verdade, essa restrio, in casu, qualifica o crime de roubo; que o crime de roubo no se consumou, uma vez que os acusados no tiveram a posse mansa e pacfica da coisa roubada; que a ao da Polcia flagrou o exerccio da violncia e grave ameaa; que o crime ocorreu em sua forma tentada; que o crime de porte de arma de fogo absorvido pelo delito de roubo; que, por outro lado, a pena deve ser recuada; que o apelante primrio e de bons antecedentes, por isso a pena deve ser fixada no mnimo legal; que deve incidir a atenuante da confisso e da tentativa; que o regime prisional deve ser o inicialmente fechado. Requer seja provido o recurso. Contra-razes ministeriais s f. 491/496. Recurso da defesa de Daniel Rocha Neves. Assevera que o apelante ru confesso; que no ocorreu a correta capitulao, pois o tipo penal do delito de extorso mediante seqestro no se configurou; que o apelante desejava apenas subtrair determinada quantia em dinheiro; que a restrio da liberdade foi tosomente um meio para a consecuo do fim planejado; que, na verdade, essa restrio, in casu, qualifica o crime de roubo; que o crime de roubo no se consumou, uma vez que os acusados no tiveram a posse mansa e pacfica da coisa roubada; que a ao da Polcia flagrou o exerccio da violncia e grave ameaa; que o crime ocorreu em sua forma tentada; que o crime de porte de arma de fogo absorvido pelo delito de roubo. Requer seja provido o recurso. Contra-razes ministeriais s f. 491/496. Parecer da d. Procuradoria de Justia s f. 503/504, pelo desprovimento dos recursos aviados. Conheo dos recursos, porque satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. Recurso da defesa de Ezequiel dos Santos A condenao deve ser mantida, uma vez que a prova suficiente para amparar a condenao do ora apelante.
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Na fase inquisitorial, em consonncia com os testemunhos dos policiais, o acusado Gleisson, com riqueza de detalhes, sem eximir sua culpa, revelou que o ora apelante tinha a incumbncia de dar fuga aos acusados:
[...] que passado algum tempo 'Paulistinha' ligou para seu celular determinando-o que descesse a p at a esquina, onde foi pego em um Vectra de cor verde claro, quase azul, e disse para o declarante que iria buscar um terceiro indivduo, sendo informado se tratar da pessoa do conduzido Ezequiel, o qual o conhece do Bairro Nazar, o qual recebeu a incumbncia de somente ficar prximo ao Banco a espera do declarante e os demais autores aps deixarem o Banco com os valores [...] que Ezequiel, se caso o roubo tivesse dado certo, iria conduzir o carro da Gerente at a BR040, onde encontrariam com o 'Paulistinha' [...] (f. 15/16 do apenso 02, auto de priso em flagrante delito).
pudessem obter vantagem ilcita - tanto que se dirigiram agncia bancria, exigindo a entrega de dinheiro. Sem dvidas, essa restrio da liberdade visava obteno de vantagem, enquanto condio para que as vtimas fossem libertadas. Dessarte, trata-se do crime de extorso mediante seqestro. Nesse sentido:
O crime de extorso mediante seqestro consuma-se com a privao da liberdade da vtima, por tempo juridicamente relevante, aliada ao objetivo de auferir vantagem econmica, independentemente da obteno da vantagem ilcita (TJMG - Apelao 1.0024.05.708688-6/002 - Desembargador Paulo Cezar Dias). A extorso mediante seqestro, como crime formal ou de consumao antecipada, opera-se com a simples privao da liberdade de locomoo da vtima, desde que o tempo de encarceramento seja juridicamente relevante (TJMG Apelao n 1.0000.00.228670-6/000 Des. Herculano Rodrigues).
Em juzo, os policiais sublinharam que, realmente, o apelante estava do lado de fora da agncia, de maneira a dar cobertura para os demais acusados:
[...] que o tenente PM Nascimento me relatou que o celular de Ezequiel tocado por quatro vezes e quando o tenente atendeu o interlocutor no identificado, tentou estabelecer negociaes para a liberao de Ezequiel chegando a oferecer um carro e vinte mil reais [...] - f. 129.
Os demais acusados, por sua vez, rus confessos, tentam livrar a responsabilidade do apelante, sem, contudo, apontar motivo relevante para a exculpao. Fato que a delao e a palavra dos policiais, diante o contexto probatrio, prova bastante para ensejar a condenao, no sendo suficiente a mera negativa de autoria e a retratao, desmotivada, de um dos acusados em juzo. Nesse sentido, o seguinte e ilustrativo julgado desta Cmara Criminal:
- A delao do co-ru tem induvidoso valor probatrio quando se oferece como um dos elementos do conjunto da prova em que se funda o decreto condenatrio (STJ). - Como o inqurito policial integra os autos do processo, pode o juiz apoiar-se em elementos coligidos na fase extrajudicial (Mirabete). Alis, seu valor probante incontestvel no que diz respeito demonstrao da realidade do fato apontado como criminoso, (e, assim) h de ser utilizado pelo juiz na apreciao da prova, como um dos seus elementos, mormente porque (nele) que muitos destes se encontram (TJMG - Apelao n 1.0223.00.055492-1/001 - Des. Beatriz Pinheiro Caires).
Mantenho a condenao. Por outro lado, entendo que est satisfatoriamente demonstrada a prtica do crime de extorso mediante seqestro, e no do crime de roubo triplamente qualificado em sua forma tentada. Ora, as vtimas tiveram sua liberdade restringida por tempo deveras significativo, para que os acusados
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Atento a essa orientao, a pleiteada desclassificao para o crime de roubo triplamente qualificado na sua forma tentada impertinente. Pelo exposto, nego provimento ao recurso da defesa de Ezequiel dos Santos. Recurso da defesa de Gleisson vila Drumond. O pedido de desclassificao, como j visto, impertinente, pois tenho que est caracterizada a prtica do crime de extorso mediante seqestro, e no roubo triplamente qualificado em sua forma tentada. A quantidade da pena foi estipulada em 12 anos de recluso, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, portanto no mnimo legal, pelo que no deve ser recuada. No houve condenao por porte de arma de fogo. Nego provimento ao recurso da defesa de Gleisson vila Drumond. Recurso da defesa de Daniel Rocha Neves. O mesmo se diga relativamente ao apelante Daniel Rocha Neves. Mantenho a condenao pelo crime de extorso mediante seqestro (art. 159, 1, do Cdigo Penal). A pena est no patamar mnimo, e, por outro lado, no houve condenao pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. Nego provimento ao recurso da defesa de Daniel Rocha Neves. Custas, as decorrentes da lei. DES. HERCULANO RODRIGUES - Tive a oportunidade de rever os autos como Revisor. Trata-se de extorso mediante seqestro. A prova da culpabilidade est inconcussa nos autos. Entendo que o eminente Relator examinou, com profundidade, a matria recursal e deu correto desate ao
recurso. Acompanho S. Ex. para, tambm, negar provimento aos recursos. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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Associao para o trfico de entorpecentes Elemento subjetivo do tipo Requisitos - Habitualidade - Valorao da prova Condenao
Ementa: Apelao criminal. Associao para o trfico. Elementos de convico satisfatrios. Provas acerca da ligao permanente e habitual do ru com o trfico local. Perpetuao da atividade ilcita exercida anteriormente. Apelo provido. Condenao lanada. - Responde pelo crime de associao para o trfico aquele que continua atividade criminosa voltada para a venda de drogas exercida anteriormente por seu fraterno, aliando-se a menor para dar seguimento alienao dos txicos, estando envolvido em atividades criminosas organizadas, como possveis tentativas de homicdios e ameaas a moradores, tudo com liame subjetivo voltado para a permanncia das infraes ligadas aos entorpecentes. Apelo provido e condenao lanada. APELAO CRIMINAL N 1.0105.07.222198-6 6/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: W.C.S. - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de janeiro de 2008. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - A presente ao penal foi ajuizada em desfavor de W.C.S., ru que se viu acusado dos crimes de trfico ilcito de drogas e associao para o trfico, infraes penais previstas na Lei 11.343, de 2006, e que teriam ocorrido na Comarca de Governador Valadares, neste Estado.
Segundo a denncia, recebida em 30.05.2007 (f. 105), autoridades policiais, cumprindo mandado de busca e apreenso, localizaram na residncia do ru quinze "buchas" da substncia entorpecente conhecida como "maconha", acondicionadas para venda, apurando-se ainda que o acusado se associou ao adolescente J.L.P . para manter o trfico na regio, distribuindo drogas provenientes desta Capital. Decorrida a instruo criminal, foi a pea de ingresso parcialmente acolhida, restando o ru condenado nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, fixadas as penas em quatro anos e dois meses de recluso, regime inicial fechado, e quatrocentos e dezesseis dias-multa, conforme sentena de f. 150/160. W. se viu absolvido da imputao do art. 35 do mencionado diploma legal, sendo devidamente intimado da sentena proferida, de acordo com o documento de f. 162/163. Recorre o Ministrio Pblico (razes s f. 165/175), sustentando que existem vrios elementos que apontam para a associao perene entre o acusado e o menor infrator mencionado, protestando pelo acolhimento da denncia no que pertinente associao para o trfico. O recurso deve ser conhecido, pois atende a seus pressupostos de admisso, cumprindo-nos destacar que inexistem nulidades a serem argidas, enquanto a materialidade do crime de trfico est atestada pelos documentos de f. 19/20 e 40, sem prejuzo da prova oral. Alis, tendo-se em conta a ausncia de recurso da defesa quanto quela condenao, o que alcana tambm o Parquet, que apela para ver o ru condenado no crime de associao, nada mencionando acerca da imputao reconhecida na sentena, limita-se nossa anlise ao apontado crime do art. 35 da Lei 11.343, de 2006 (Lei Antidrogas). E, nesse ponto, entendemos que assiste razo ao rgo Acusador. Para que delitos dessa natureza restem comprovados, mister que seja realizada exegese de todos os elementos de convico, pois o liame subjetivo exigido na norma incriminadora de difcil apurao. De fato, para que tipos penais desta natureza no se esvaziem, limitando-se o julgador a reconhecer em determinados casos o simples concurso de agentes, necessria anlise cuidadosa das evidncias que apontem para o nimo de associar-se, com carter duradouro e estvel. No caso presente, quando temos em considerao todo o ocorrido, constatamos ligao certa entre W., presente apelado, e o menor mencionado na denncia, pessoas que se associaram para comandar o trfico no bairro, seguindo legado deixado por seus fraternos. Com efeito, as autoridades policiais que investigaram os crimes afirmam, com extrema segurana, liderarem os envolvidos o trfico de drogas naquela regio, posio de comando que foi iniciada pelos irmos do apelado e do menor.
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Assim so as comunicaes das autoridades, em especial aquelas de f. 22/24, 26/27, 70 e 83, sendo algumas emprestadas de outros feitos ligados criminalidade local provavelmente comandada tambm pelo ru. que, em razo de possveis delaes, teriam os associados decidido pela morte de alguns apontados delatores, como de taxista que transitava pela regio, entendimento que encontra amparo no documento de f. 34/35. Ali reconhecido o menor por uma das vtimas como aquele que disparou contra o ofendido. As investigaes realizadas foram devidamente esclarecidas em juzo, comprovando-se a ligao permanente entre W. e o menor J. para que o trfico da regio no cessasse, mesmo aps a mudana dos fraternos que exerciam a mesma atividade. Repare-se como os depoimentos dos policiais so extremamente convincentes:
[...] J. subordinado do acusado na organizao que trafica drogas no Bairro Fraternidade, sendo que havia uma bocade-fumo na casa do acusado e outra na casa de J., que fica prxima; que na mesma data e hora foram cumpridos mandados de busca na casa do acusado e de J. [...] o acusado e J. so sucessores de seus parentes que j vinham atuando h uns 10 anos na venda de drogas no Bairro Fraternidade; que o acusado assumiu o comando local da organizao aps a sada do seu irmo W. da cadeia, sendo que seu irmo W. comanda a organizao em Belo Horizonte, juntamente com um parente de J., de nome Jairo... j ouviu de usurios, informantes e vizinhos do acusado que o mesmo pratica a venda de drogas, sendo que os vizinhos informam que o acusado pessoa extremamente violenta no bairro (Eliezer - f. 131). [...] a Polcia sempre teve informaes traves (sic) de vizinhos, informantes e usurios que o acusado faz trfico de drogas, todavia as pessoas pedem para no ser identificadas com medo de represlias; que tem conhecimento que W. e J. traficam juntos h cerca de dois anos; que os chefes da organizao so J. e W., irmos de J. e W., que se encontra (sic) foragidos na cidade de Belo Horizonte; que a droga enviada de Belo Horizonte para W. e J., que as distribuem para as bocas locais; que em campanas feitas no local sempre se v a movimentao de entra e sai, tpica de comercializao de drogas na casa de W.; que j foi realizada a apreenso de 20 quilos de drogas na rodoviria de Governador Valadares e que era direcionadas (sic) para o acusado e J. (Valmir - f. 132).
Com o ru foram apreendidos livros editados acerca da atuao de organizaes criminosas existentes nas grandes cidades, como o PCC, por exemplo, alm de mencionar-se obra famosa a respeito do trfico de drogas e outras literaturas semelhantes. Referidos livros, aceitos pelo ru como de sua propriedade, esto ilustrados f. 42 e recrudescem nossa certeza acerca do envolvimento do agente no trfico de drogas, tratando-se de comportamento que no se limita a ligao eventual com o destacado J., mas que retrata associao permanente para a realizao da venda de txicos na regio, atividade que seria ainda exercida por pessoas ligadas organizao instituda sob o comando do fraterno do ora apelado e que teve seguimento com W. E atestada atividade estvel e permanente voltada para o exerccio da mercancia ilcita de drogas impende acolher a irresignao do Ministrio Pblico:
Entorpecente. Associao para o trfico. Caracterizao. Concurso de duas ou mais pessoas, com o animus associativo, organizao em bando, com carter de habitualidade para o fim nico da prtica reiterada, ou no, do comrcio ilcito de drogas (TJMG - RT 833:609).
A quantidade de droga comercializada, bem como a remessa usual da Capital para o interior por parentes prximos dos envolvidos corroboram a estabilidade da associao apontada pelo Parquet, sendo natural que pessoas do lugar se neguem a prestar maiores declaraes sobre a ligao dos mencionados lderes, quanto mais diante das tentativas de homicdios noticiadas nos autos. Alm disso, h detalhe que merece remisso expressa e que tambm aponta para a existncia de associao criminosa voltada para a manuteno do trfico na regio.
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Fica o acusado W.C.S. condenado, ento, nas penas do art. 35 da Lei 11.343, de 2006, assim fixadas: Culpabilidade inerente ao crime, sem antecedentes a serem destacados ou mesmo dados certos sobre a conduta social e personalidade do agente, salvo as informaes j utilizadas para a caracterizao do crime. Os motivos se ligam ao ganho fcil, no apresentando o agente valores morais slidos, continuando a exercer atividade ilcita anteriormente imputada a seu fraterno. As circunstncias so as normalmente constatadas em delitos dessa natureza, j avaliada a quantidade de droga apreendida e a sua natureza no crime de trfico em que restou o ru condenado. No h falar em comportamento da vtima. Existindo circunstncia judicial negativa, fixo as penas iniciais em trs anos e quatro meses de recluso e oitocentos dias-multa. Sendo o agente menor de vinte e um anos poca do delito (f. 99), recuo as sanes para o menor patamar previsto em lei, arbitrando-as em trs anos de recluso e setecentos dias-multa. Inexistindo outros fatores de modificao, tornamse aquelas penas definitivas, instando o caso, em face da avaliao procedida em relao s circunstncias judiciais, o regime inicial fechado. A condenao tambm pelo trfico, no impugnada, reitere-se, nos leva a afirmar a impossibilidade de substituio da pena, sem prejuzo do entendimento quanto ao bice legal previsto no art. 44 da Lei Antidrogas. O dia-multa fica arbitrado em um trinta avos do salrio mnimo vigente poca crime (art. 43 da Lei Antidrogas).
Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso para condenar o apelado, como acima fundamentado. Proceder, com o trnsito em julgado, comunicao para fins do art. 15, III, da CR/88. Custas, pelo ru. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WALTER PINTO DA ROCHA e ELI LUCAS DE MENDONA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, UNANIMIDADE, COM RESSALVA DA VOGAL. Belo Horizonte, 15 de janeiro de 2008. - Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING - Trata-se de recurso de apelao interposto por Max Amorim Santos contra a deciso de f. 142/150, proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Contagem, que, nos autos da ao penal que lhe movida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, pela prtica da conduta tipificada no art. 155, caput, c/c art. 14, II e art. 307, todos do Cdigo Penal e art. 15 da Lei n 10.826/03, concluiu por julgar procedente a denncia, para condenar o acusado, em virtude do concurso material de crimes, a uma reprimenda de 3 (trs) anos e 5 (cinco) dias de recluso, em regime fechado, bem como ao pagamento de 14 (quatorze) dias multa, fixada esta no mnimo legal. Afastou, ainda, a substituio da pena privativa de liberdade, assim como a concesso do sursis, em virtude da ausncia dos requisitos. Inconformado, recorre o sentenciado da deciso, conforme petio e razes de f. 158/161, pleiteando a absolvio dos crimes previstos no art. 307 do CP e no art. 15 da Lei n 10.826/03, bem como a substituio da pena privativa de liberdade imposta pela prtica do delito de furto na modalidade tentada, pela aplicao da pena de multa prevista no 2 do art. 155. Alega que atpica a conduta na qual o acusado atribui falsa identidade a si mesmo, alm do fato de que o crime previsto no art. 15 da Lei n 10.826/03 deve ser desclassificado para o crime previsto no art. 132 do CP e posteriormente absolvido, sendo que o disparo no chegou a constituir risco a quem quer que seja, podendo-se aplicar a multa prevista no 2 do art. 155, no tendo o crime se consumado. Contra-razes s f. 162/164, pelo improvimento do recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 169/171, opinando pela confirmao da sentena. Conheo do recurso, uma vez que presentes os requisitos indispensveis ao seu processamento. Alega o recorrente que a sentena deve ser reformada, tendo em vista o excesso da reprimenda, alm de no terem sido observados pontos importantes verificados no decorrer do sumrio de culpa, com as provas reunidas.
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Ementa: Crime contra o patrimnio. Furto simples, na forma tentada. Prova suficiente da autoria. Condenao mantida. Concurso da atenuante da confisso espontnea e da agravante da reincidncia. Compensao. Imperatividade. Art. 307 do CP . Acusado que, perante a autoridade policial, atribui a si mesmo identidade falsa. Atipicidade. Disparo de arma de fogo em via pblica. Existncia de dvida razovel quanto autoria, bem como quanto ao elemento subjetivo do tipo. Absolvio. Recurso parcialmente provido. Deciso reformada. - Padece de atipicidade a conduta daquele que, perante a autoridade policial, se apresenta com outro nome, para ocultar seu passado criminoso, consistindo em uma das formas de autodefesa, alm de no se fazer presente o fim especial de agir, consistente na obteno de vantagem para si ou para outrem, exigido para a configurao do delito previsto no art. 307 do CP . - A agravante da reincidncia deve ser compensada com a atenuante da confisso espontnea, sem prevalncia de uma sobre a outra, sob pena de se prejudicar enormemente o condenado. Precedentes jurisprudenciais. - Persistindo nos autos dvida quanto autoria dos disparos de arma de fogo, impe-se a absolvio do acusado quanto a esse delito, em observncia ao princpio in dubio pro reo. APELAO CRIMINAL N 1.0079.06.311910-5 5/001 Comarca de Contagem - Apelante: Max Amorim Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FERNANDO STARLING
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Furto - Tentativa - Fixao da pena Circunstncia agravante - Reincidncia Atenuante - Confisso espontnea Compensao - Falsa identidade - Elemento subjetivo do tipo - Crime no caracterizado Disparo de arma de fogo - Valorao da prova In dubio pro reo - Absolvio
Pugna pela absolvio quanto ao delito previsto no art. 307 do Cdigo Penal, uma vez que o fato de atribuirse identidade falsa perante a autoridade policial com o intuito de defender-se desconstitui a tipicidade do delito, conforme jurisprudncia que cita em socorro de sua tese. Afirma que a condenao por mera tentativa, em que a vtima nem sequer ficara no prejuzo, afigura-se injusta nos moldes em que fora imposta, devendo ainda ser desclassificado o delito do art. 15 da Lei 10.826/03 para o previsto no art.132 do CP e, diante do fato de que os disparos no foram direcionados a quem quer que seja, a absolvio do recorrente medida que se impe. Insiste no argumento de que no houve dolo na conduta de efetuar os disparos, tendo sido eles ocasionais e motivados pelas circunstncias das vias de fato em que se viu no momento de sua priso. Pretende, por fim, a substituio da condenao pela tentativa, na forma do 2 do art. 155 do CP , pela imposio de pena de multa. Razo assiste, em parte, ao recorrente. De fato, considero que a identificao falsa do ru perante a autoridade policial, procurando ocultar seus antecedentes, constitui uma das formas de exerccio do seu direito de autodefesa, e no pode ser considerada para fins de punio do agente. Ora, em matria criminal, nem sequer perante o juzo possui o acusado o compromisso com a verdade, estando desobrigado de apresentar e comprovar sua real identidade, no se podendo pretender que na fase inquisitorial fosse ele obrigado a identificar-se, o que implicaria coliso frontal com as garantias que o ordenamento jurdico-constitucional lhe reserva. Alis, este o entendimento que se encontra pacificado no egrgio STJ:
Habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo. Falsa identidade. Autodefesa. Atipicidade da conduta. Pena-base fixada acima do mnimo legal sem qualquer fundamentao. Reduo que se impe. Regime inicial de cumprimento da pena mais grave do que o legalmente previsto. Impossibilidade. Arts. 33, 2 e 3, e 59 do Cdigo Penal. Ru reincidente. Condenao igual ou inferior a 4 anos. Regime semi-aberto. Incidncia do Enunciado n 269 da smula desta Corte. Ordem concedida. 1. pacfico nesta Corte o entendimento de que no comete o crime de falsa identidade aquele que, perante autoridade policial, se apresenta com outro nome, procurando ocultar antecedentes criminais negativos. 2. No havendo qualquer motivao para a fixao da penabase acima do mnimo legal, de se proceder sua reduo. 3. Fixada a pena no mnimo legal, perde sentido a discusso acerca da ocorrncia ou no da atenuante da confisso espontnea, pois, a teor da Smula n 231 do Superior Tribunal de Justia, a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. 4. de rigor a adoo do regime semi-aberto a ru reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, se favorveis as circunstncias judiciais, com incidncia do
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Enunciado de n 269 da Smula do STJ. 5. Ordem concedida (STJ, HC n 30.552/MS, Rel. Min. Paulo Galloti, 6 Turma, DJ de 03.03.06, p. 445). Embargos de declarao. Habeas corpus. Omisso e contradio. Inocorrncia. Art. 307 do Cdigo Penal. Atipicidade. Ordem concedida de ofcio. 1. A contradio que rende ensejo oposio de embargos de declarao a interna ao julgado, caracterizada por proposies inconciliveis entre si, que dificultam ou impedem a sua compreenso (EDclAgRgREsp n 571.895/SP , da minha relatoria, in DJ de 25.10.2004) e no a existente entre o decisum e a interpretao dada norma por esta Corte Superior de Justia. 2. A pretenso de obter o reexame da matria versada nos autos, na busca de deciso que lhe seja favorvel, no enseja a oposio de embargos declaratrios. 3. A atribuio de falsa identidade perante a autoridade policial, pelo preso em flagrante, com o objetivo de ocultar-lhe seus antecedentes penais, no configura o crime tipificado no art. 307 do Cdigo Penal, por constituir hiptese de autodefesa, amparada pelo art. 5, inciso LXIII, da Constituio Federal. Precedentes do STJ. 4. Embargos de declarao rejeitados. Habeas corpus de ofcio (STJ, EDcl no HC 21202/SP , Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6 Turma, DJ de 13.03.06, p. 374).
Registro ainda que o tipo previsto no art. 307 do CP exige a presena do fim especial de agir, consistente, no caso deste delito, na obteno de vantagem para si ou para outrem, no havendo nos autos notcias de que o ru teria auferido ou buscado auferir qualquer tipo de vantagem prpria ou em favor de terceiro atravs da ocultao de sua real identidade. Assim, no tendo sido comprovado o dolo especfico, a figura atpica, impondo-se a absolvio. Passo anlise da pretenso recursal no tocante ao delito descrito no art. 155, caput, c/c 14, II, do CP . Conforme registrado pela douta Magistrada em sua sentena: "A autoria e materialidade restaram comprovadas por meio da confisso do ru, bem como da oitiva da vtima e testemunha durante a instruo". Em seguida, considerou que, uma vez comprovadas a autoria e a materialidade e inexistindo causas que possam excluir a ilicitude do crime e a culpabilidade do acusado, sua condenao concluso que se impe. Por ocasio da fixao da pena, iniciou por considerar a culpabilidade clara, sendo reprovvel a conduta do agente, aquilatando devidamente as demais circunstncias do art. 59, aps o que fixou a pena-base em 1 (um) ano de recluso e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, por considerar a reincidncia circunstncia preponderante sobre a atenuante da confisso espontnea, aumentou a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando em uma pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de recluso e 11 (onze) dias-multa, sendo que por fim, em virtude da tentativa, reduziu a pena em 2/3 (dois teros), resultando numa pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias-multa.
Contudo, tenho-me posicionado no sentido de que, havendo duas circunstncias preponderantes (a reincidncia e a atenuante da confisso espontnea), deve-se proceder compensao das mesmas. Ora, a despeito de trazer o Cdigo Penal como preponderante a reincidncia, tenho que a atenuante da confisso tambm o , por ser elemento inerente personalidade, sendo esta tambm circunstncia preponderante, nos moldes do art. 67 do CP . Conforme leciona Paganella Boschi:
Os tribunais, por isso, em seu laborioso trabalho de interpretao, passaram a considerar como dados inerentes personalidade, para conferir contedo preponderante, circunstncias da menoridade do agente (inciso I do art. 65) e da confisso espontnea autoridade (inciso III, letra d, do art. 65), porque elas indicam a necessidade de maior considerao ao agente que ainda no desenvolveu plenamente sua maturidade e ao que confessou a autoria do crime por evidenciar maior personalidade moral (Das penas e de seus critrios de aplicao).
Guilherme de Souza Nucci esclarece:

[...] cabvel a compensao entre agravantes e atenuantes, poIs esto as causas legais previstas na mesma fase - o que vedada a compensao inter-fases - motivo pelo qual, se h um aumento de um sexto (presena de uma agravante), bem como a diminuio de um sexto (constatao de uma atenuante), o melhor a fazer manter a pena-base tal como foi extrada da primeira (Cdigo Penal comentado. 7. edio revista, atualizada e ampliada. 2. tir., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 402).
A propsito, a recente jurisprudncia deste eg. Tribunal:

Apelao. Furto. Tentativa. Inocorrncia. Res que foi retirada da esfera de disponibilidade da vtima. Compensao da atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia. Imperatividade. Concesso do benefcio da substituio de pena. Inadmissibilidade. Agente reincidente e necessidade de consecuo da trplice finalidade da pena. O crime de furto resta consumado com a retirada da res da esfera de disponibilidade da vtima, sendo irrelevante que a posse exercida pelo agente seja por breve lapso temporal e que seja ou no tranqila. Segundo reiterado entendimento jurisprudencial, verificando-se a presena concomitante da atenuante da confisso espontnea e da agravante da reincidncia, devem as mesmas ser compensadas, sob pena de injusto agravamento da pena do acusado. - No h como se acolher o pedido de substituio de pena, se verificado que o ru ostenta a condio de reincidente (art. 44, II, do CPB), no sendo a medida descarcerizadora suficiente e adequada para fins de se alcanar a trplice finalidade da sano penal (TJMG, Apelao Criminal n 1.0620.06.019350-0/001, Relator Des. Vieira de Brito, j. em 14.08.2007, data da publicao: 15.09.2007). Apelao criminal. Roubo. Autoria e materialidade. Comprovao. Iter criminis no esgotado. Tentativa. Reconhecimento. Falsa identidade. Atipicidade da conduta.
Assim, entendo que a deciso recorrida merece reparo neste aspecto, para o fim de decotar o aumento de 1/6 (um sexto) procedido na segunda fase, restando, dessarte, a pena nesta fase estabelecida em 1 (um) ano de recluso e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, mantenho a reduo operada na sentena, qual seja: a de 2/3 (dois teros) em virtude da tentativa, o que resulta em uma reprimenda final de 4 (quatro) meses de recluso e 3 (trs) dias-multa. Quanto ao delito tipificado no art. 15 da Lei 10.826/03, verifico que razo assiste ao recorrente, uma vez que, conforme salientado pela representante do Ministrio Pblico na instncia de origem, do arcabouo probatrio dos autos no se extrai a certeza necessria a embasar um decreto condenatrio, seno vejamos:
Em seu depoimento em juzo assevera o agente de polcia Darwin que (...) ao deparar-se com o pessoal do posto, o ru voltou, dando de encontro com o depoente no beco, quando ele sacou a arma e efetuou dois disparos na direo do declarante, que no o atingiram (...). Por outro lado, em seu interrogatrio judicial, Max Amorim declara que Darwin quem teria efetuado os disparos de arma de fogo, esclarecendo o ru que sequer armado estava na ocasio dos fatos em testilha. Salienta-se para o fato de que, mesmo que se valorize o depoimento prestado pelo acusado em sede policial, no qual declara que os disparos efetivamente ocorreram, mas de maneira acidental, quando do calor dos acontecimentos, no h evidncias de que tenha tido o denunciado o dolo exigido para a configurao da presente figura tpica, a qual, em contrapartida, no punida na modalidade culposa. Ademais, no obstante o trmino da instruo do feito, no fora realizado o necessrio exame pericial de resduo de plvora, razo pela qual dvida razovel quanto autoria da conduta criminosa perpetrada, incompatvel com o
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Absolvio. Pena-base. Circunstncias judiciais. Reduo no cabvel. Concurso de agravante e atenuante. Confisso espontnea. Reincidncia. Compensao. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. - A palavra da vtima, sobretudo em crimes de repercusso patrimonial, de extrema valia, notadamente quando esta descreve, com firmeza, o modus operandi. - Entende-se consumado o roubo quando o agente tem a posse tranqila da coisa, ainda que por pouco tempo, ou que esteja a coisa fora da esfera de vigilncia da vtima, ainda que prxima desta, mas sem seu conhecimento. - No configura o dolo especfico exigido no delito de falsa identidade previsto no art. 307 do CP a conduta de quem, visando a evitar gravame da prpria situao, enuncia aos policiais nome incorreto, porquanto o comportamento objetiva to-somente promover a autoproteo, uma das formas de exerccio do direito de defesa, que, por princpio constitucional, deve ser amplo e no pode sofrer restrio. - A pena-base fixada pouco acima do mnimo legal, devidamente fundamentada, no merece reparos. Estando presentes a atenuante da confisso espontnea e agravante da reincidncia, ambas de natureza subjetiva, sem prevalncia de uma sobre a outra, impe-se a sua compensao. Recurso parcialmente provido (TJMG, Apelao Criminal n 1.0702.06.308007-2/001, Relator Des. Jos Antonino Baa Borges, j. em 18.10.2007, data da publicao: 30.11.2007).
decreto condenatrio perquirido pelo Ministrio Pblico, ainda persiste nos autos.
Assim, restando dvidas razoveis quanto autoria, e mesmo quanto ao elemento subjetivo do tipo, impe-se a aplicao do princpio do princpio in dubio pro reo, com a conseqente absolvio do recorrente quanto prtica da figura tipificada no art. 15 da Lei 10.826/03. Ante tais consideraes, estou que deve ser reformada a sentena, decotando-se as condenaes relativas aos delitos do art. 307 do CP e art. 15 da Lei 10.826/03, alm da compensao que deve ser feita quanto reincidncia e confisso espontnea, no que tange dosimetria da pena do crime do art. 155, caput, c/c 14, II, ambos do CP . No que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena, reformo o entendimento esposado na sentena, para estabelecer o semi-aberto, nos termos do disposto no art. 33, 1, b, e 3, do CP . Deixo de substituir a pena imposta, nos termos do art. 44, c/c art. 46 do CP , uma vez que o sentenciado no preenche os requisitos legais, o mesmo ocorrendo quanto ao sursis (art. 77 do CP). Diante de todo o exposto e de tudo mais que dos autos consta, dou parcial provimento ao recurso, nos termos acima expostos. Custas, na forma da lei. DES. EDELBERTO SANTIAGO - De acordo. DES. MRCIA MILANEZ - Sr. Presidente. Estou de acordo, apenas fazendo uma ressalva com relao ao art. 307 do Cdigo Penal, que, no meu entender, se caracteriza como ilcito, como crime. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL, COM RESSALVA DA VOGAL.
referente associao eventual. Decotao. Recurso da defesa parcialmente provido. Regime de cumprimento de pena integralmente fechado. Impossibilidade. Regime declarado inconstitucional pelo STF. Recurso da acusao no provido. - Se as provas constantes dos autos so suficientes para comprovar o trfico ilcito, no h que se falar em absolvio dos acusados. - Vlidos so os depoimentos dos policiais quando, prestados sob compromisso, apresentam-se harmnicos e coerentes com outros elementos e circunstncias colhidos dos autos. - Se as circunstncias judiciais no so de todo desfavorveis aos acusados, a pena-base deve tender para o mnimo legal, nos termos da Smula n 43 do Grupo de Cmaras Criminais do TJMG. - Se demonstrado na certido de antecedentes criminais que o acusado fora condenado com deciso transitada em julgado, imperativa a incidncia da agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP . - A pena prevista no art.18, III, da Lei n 6.368/76 dever ser decotada da condenao, j que entrou em vigor, no dia 8 de outubro de 2006, a nova Lei de Txicos (Lei n 11.343/06), que, expressamente, revogou as Leis n 6.368/76 e n 10.409/02, no prevendo tal figura delitiva. - Declarada inconstitucional a norma que veda a progresso de regime nos casos de crimes hediondos e equiparados, deve-se fixar o regime em inicialmente fechado. Recursos parcialmente providos. APELAO CRIMINAL N 1.0145.06.334742-4 4/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1 os) Tiago A u g u s t o d a S i l v a , M a r c u s V i n c i u s d a S i l v a , 2 ) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Tiago Augusto da Silva, Marcus Vincius da Silva, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA
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Trfico de entorpecentes - Testemunha Declarao de policial - Valorao da prova Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Agravante - Reincidncia - Associao eventual para o trfico - Causa de aumento Inaplicabilidade - Crime hediondo - Cumprimento da pena - Regime inicial fechado
Ementa: Apelao criminal. Txicos. Trfico. Insuficincia de provas. No-ocorrncia. Depoimento harmnico dos policiais. Validade. Condenao mantida. Pedido de reduo da pena-base. No-cabimento. Reincidncia. Reconhecimento. Lei 11.343/06. Nova Lei de Txicos. Ausncia de previso da causa de aumento de pena
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DEFESA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO. Belo Horizonte, 10 de janeiro de 2008. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Pela r. sentena de f. 108/113, Tiago Augusto da Silva e Marcus Vincius da Silva foram condenados como incursos nas sanes do art. 12, caput, c/c 18, III, todos da Lei n 6.368/76, com penas corporais fixadas, respectivamente, em 7 anos e 8 meses de recluso, e 6 anos e 8 meses de recluso, com cumprimento no regime inicial aberto. Tiago e Marcus viram-se, ainda, condenados, respectivamente, ao pagamento de 132 (cento e trinta e dois) e 92 (noventa e dois) dias-multa, com valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo. Inconformados, tanto os recorrentes quanto o Ministrio Pblico interpuseram recurso de apelao. A defesa dos acusados requer, preliminarmente, que seja anulado o processo por no ter sido nomeado curador no interrogatrio dos acusados, haja vista que possuam, poca, menos de 21 anos. Outrossim, pleiteia a nulidade da sentena por falta de fundamentao na fase de fixao das penas. No mrito, pugna pela absolvio dos acusados por insuficincia de provas, especificamente, pela ausncia da materialidade. Eventualmente, caso sejam as condenaes mantidas, pugna pela reduo da pena imposta (f. 124/134). Por sua vez, o Ministrio Pblico pugna pela reforma da sentena apenas para que seja fixado o regime integralmente fechado de cumprimento de penas impostas aos acusados (f. 136/143). Contra-razes foram devidamente apresentadas pelo Ministrio Pblico (f. 144/156) e pela defesa dos acusados (f. 158/160). A d. Procuradoria manifestou-se pelo conhecimento dos recursos, pelo no-provimento do da acusao e pelo parcial provimento do da defesa, apenas, para decotar das penas impostas aos recorrentes, a causa de aumento descrita no inciso III do art. 18 da Lei 6.368/76 (f. 165/171). Conheo dos recursos, presentes os requisitos de admissibilidade. Decido. Examino, primeiramente, o recurso da defesa, por ser ele prejudicial quanto ao do Ministrio Pblico. A meu aviso, a primeira preliminar argida pela defesa, no sentido de que o processo deva ser anulado por no ter sido nomeado curador aos acusados na instruo, tendo em vista a idade de ambos, no merece guarida. Com o advento do novo Cdigo Civil de 2002, a maioridade passou a ser atingida aos 18 anos, no mais
aos 21 anos previstos no antigo Diploma Civil de 1916, tendo essa alterao alcanado a esfera penal. No bastasse o teor da Smula 352 do STF , preconizando que "no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve a assistncia de defensor dativo", os acusados j estavam assistidos por advogado constitudo, nos termos do APFD de f. 09/13. Assim, tem-se que nenhum prejuzo fora causado aos acusados, os quais tiveram defesa devidamente elaborada, com atuao combativa do douto advogado nomeado desde a fase de inqurito policial. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Tratando-se de nulidade relativa, a ausncia de curador exige a demonstrao de prejuzo, o que no restou evidenciado (RESp 163.912-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 Turma, DJ de 14.2.2000).
A funo do curador complementar vontade do ru, relativamente incapaz para decidir sozinho sobre seus prprios atos (STF - RTJ 103/993).
O novo Cdigo Civil passou a vigorar em janeiro do ano de 2003. O fato ocorrido se deu em setembro de 2006, sendo que os interrogatrios aconteceram em 6 de dezembro de 2006. Portanto, no h como afastar a plena capacidade dos acusados, ento com vinte anos, para serem interrogados judicialmente, sem a presena de curador nomeado. No que concerne anulao da sentena, por falta de fundamentao na fase de fixao de penas, melhor sorte no assiste defesa. De uma breve leitura da sentena, especificamente das f. 111/113, observa-se que o MM. Juiz analisou todas as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal, tendo demonstrado, de forma clara, a necessidade das reprimendas. Com tais consideraes, rejeito as preliminares argidas. Passo anlise do mrito. Verifica-se que, no dia 16 de setembro de 2006, por volta de 16h, policiais militares, em patrulhamento de rotina pelas ruas do Bairro So Sebastio, no Municpio de Juiz de Fora, lograram xito em apreender com os acusados R$ 155,00 em dinheiro, 10 gramas de cocana acondicionadas em pequenos invlucros plsticos e 155,60 gramas de maconha, sob a forma de tablete prensado. A materialidade do delito restou devidamente demonstrada pelo auto de priso em flagrante de delito
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No mesmo sentido: REsp 123.768-BA; HC 8916-SP; REsp 139.266-DF e HC 74.176-SP; HC 74.721-SP (STF). De mais a mais, a nomeao de curador ao ru menor de 21 anos tinha por justificativa a necessidade de suprimento da vontade do ento menor, que, por ser relativamente incapaz, no podia responder sozinho a processo, conforme pontuado pela jurisprudncia que se segue:
(f. 09/13), boletim de ocorrncia (f. 06/11), auto de apreenso (f. 22), pelos laudos de constatao (f. 25) e toxicolgico definitivo (f. 30/31). A autoria tambm se encontra provada, tendo em vista o conjunto probatrio produzido quer na fase administrativa, quer na fase judicial. O policial condutor Terceiro Sargento Marcos Aurlio de Almeida detalha, sob compromisso, como fez, juntamente com outros policiais militares, a abordagem dos acusados, ou seja,
[...] que no perodo de meia hora que ficaram observando, que os acusados atenderam 4 ou 5 pessoas que passaram pelo local; que quando chegaram ao local os acusados estavam assentados no escado, que a droga foi encontrada a cerca de 15 metros (f. 81).
No mesmo sentido so as declaraes do soldado militar Fbio William Braga Pereira:

[...] que de onde os acusados estavam no tinha como ver a viatura, nem mesmo os policiais que estavam escondidos e com binculo; que a abordagem foi feita por um lado, e os policiais por outro; que os acusados estavam assentados no escado, que a droga foi encontrada a cerca de 12 metros (f. 82).
Por outro lado, os acusados, em momento algum, conseguem dar verso coerente e harmnica no sentido de no serem os proprietrios da droga apreendida, nem acerca da origem do dinheiro encontrado em seu poder. Na fase administrativa, no exerccio da autodefesa, decidiram os acusados permanecer silentes, no esboando qualquer tentativa de contestar as alegaes da acusao. Igualmente em juzo, quando apenas negaram os fatos narrados na denncia, sem, tambm, esboar verso que desconstitusse as provas em que se funda o Ministrio Pblico. Ademais, a grande quantidade da droga apreendida estava acondicionada em papelotes individualizados, evidenciando a destinao mercantil da substncia ilcita dos entorpecentes. Portanto, diante de todas as provas carreadas aos autos e dos depoimentos harmnicos e coerentes dos policiais militares, a negativa isolada dos acusados em relao aos fatos no passa de frgil e intil tentativa de enganar a Justia, tudo com o intuito de se esquivarem da responsabilidade penal. A propsito, sobre a validade do depoimento dos policiais, trago a lume lavra do voto em que fui Relator, acolhido unanimidade por esta 2 Cmara Criminal, verbis:
Merece crdito a palavra do policial que efetuou o flagrante e que, depondo sob compromisso, relatou, de forma coerente e firme, a forma como surpreendeu os acusados traficando significativa quantidade de entorpecente (TJMG. Apelao Criminal n 000.258.531-3/00, j. em 09.05.2002).
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Portanto, correta a condenao dos recorrentes quanto ao trfico, no havendo que se falar em ausncia ou insuficincia de provas. Por outro lado, tenho que as penas impostas aos acusados devam ser reduzidas. Todavia, no em relao fixao da pena-base, como tanto aduziu a defesa. Como j antes analisado em sede preliminar, as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram bem consideradas pelo MM. Juiz sentenciante ao definir a pena-base para os acusados, tendo o douto Magistrado observado a Smula n 43 do Grupo de Cmaras Criminais deste Tribunal, que diz: "se o ru primrio e de bons antecedentes, a pena deve tender para o mnimo legal". J em relao causa de aumento prevista na Lei 6.368/76, relativa associao eventual, entendo que no deva incidir sobre as penas de ambos os acusados. Isso porque, com o advento da Lei n 11.343/06, nova legislao de txico, no foi acolhida a conduta antes indicada pelo art. 18, III, da Lei n 6.368/76, devendo-se, como dito, ser decotada a referida causa de aumento das penas impostas s recorrentes. Considerando-se que a nova lei penal sempre retroage quando opera em benefcio de um condenado; considerando que a nova lei que trata da questo dos txicos deu abrigo aos termos do antigo art. 14 da Lei 6.368/76, mas no fez o mesmo com a figura da "associao eventual" (art. 18, III), no tendo sido retratada ou tipificada na nova legislao, entendo que incabvel sua incidncia sobre a reprimenda dos recorrentes, visto que no recepcionada pela nova legislao que combate a disseminao das drogas em nossa sociedade. Portanto, decotada a referida causa de aumento de pena e mantida a reprimenda quanto ao mais nos termos da sentena, torno, em definitivo, as penas em 5 anos e 9 meses de recluso para o acusado Tiago Augusto da Silva e 5 anos de recluso para Marcus Vincius da Silva. Por fim, no procede a alegao defensiva no sentido de que o MM. Juiz reconhecera a agravante da reincidncia mesmo sem ter prova idnea de tal circunstncia em relao ao acusado Tiago Augusto da Silva. De se ver, h na certido de antecedentes criminais do acusado prova de que ele foi condenado, com trnsito em julgado no dia 14 de junho de 2005, pela prtica de crime contra o patrimnio (f. 103/104). Examinadas as teses da defesa, passo ao recurso do Ministrio Pblico. Insurge-se a acusao, apenas, para que seja imposto aos acusados o regime integralmente fechado de cumprimento de pena. Tal pretenso no merece acolhida. O MM. Juiz muito bem fixou o regime inicialmente fechado, pois, ao tempo em que proferida a condenao, o Supremo Tribunal Federal j houvera declarado
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HYPARCO IMMESI e REYNALDO XIMENES CARNEIRO. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA DEFESA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO.
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 17 de janeiro de 2008. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento pelo primeiro apelante o Dr. Rodrigo Pereira da Silva. DES. HERCULANO RODRIGUES - Na 2 Vara Criminal da Comarca de Uberlndia, Jouberth Oliveira Fernandes e Vilmar Gonalves Cafelista, j qualificados, foram condenados da seguinte forma: - o primeiro, incurso nas sanes do art. 157, 2, I e II, por cinco vezes, na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal, e no art. 12 da Lei n 10.826/03, em concurso material, apenado com 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de recluso, no regime fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitrio mnimo, quanto ao roubo qualificado em concurso, e 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, no regime aberto, e 12 (doze) diasmulta, tambm no mnimo, para a posse de arma de fogo, e; - o segundo, nas sanes do art. 157, 2, I e II, por cinco vezes, na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal, apenado com 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de recluso, no regime fechado, e 21 (vinte e um) diasmulta, no valor unitrio mnimo.
...
Roubo qualificado - Emprego de arma de fogo Concurso de pessoas - Reconhecimento pessoal - Confisso parcial - Posse da res furtiva Valorao da prova - Condenao - Posse irregular de arma de fogo - Princpio da consuno Inaplicabilidade - Concurso material - Fixao da pena - Circunstncias judiciais
Ementa: Roubo praticado em concurso de agentes com emprego de arma de fogo. Reconhecimento dos rus pelas vtimas. Confisso parcial. Apreenso de parte da res furtiva. Autoria comprovada em relao ao crime contra o patrimnio. Porte de arma. Desgino autnomo em relao ao porte para a prtica do roubo. Revlver que estava guardado na casa do ru. Conduta que se subsume na posse. Dosimetria da pena. Exagero. Adequao.
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a inconstitucionalidade do regime fixado na r. sentena, em deciso cuja aplicao deve ser imediata, conforme entendimento adotado em inmeras decises proferidas por nossos Tribunais. Conquanto essa deciso tenha sido proferida no exerccio do controle de constitucionalidade em concreto, o que imporia o efeito inter partes da deciso, h que se emprestar pronta aplicao a esse novo entendimento adotado pelo guardio maior da Constituio no Pas, at mesmo porque, segundo sustenta o eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em abalizada lio, no se deve emprestar publicao de ato pelo Senado Federal, suspendendo a eficcia da norma declarada inconstitucional pelo Supremo, um carter substantivo, mas apenas de publicidade (cf. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 256/280). Pelo exposto, julgo improcedente o recurso ministerial e parcialmente procedente o recurso da defesa, apenas, para decotar a causa especial de aumento de pena do art. 18, inciso III, da Lei 6.368/76, nos termos deste voto. Custas, na forma da lei.
- O reconhecimento dos rus pelas vtimas, aliado confisso parcial por parte de um deles, e a apreenso de parte da res furtiva em poder dos recorrentes so suficientes para comprovao da autoria do crime de roubo armado, merecendo ser confirmada a sentena neste ponto. - Tendo o ru, aps consumado o roubo, ocultado a arma em residncia, praticou o crime de posse de arma de fogo, mediante desgnio diverso do porte para o cometimento do roubo, inviabilizando a absolvio pelo princpio da consuno. APELAO CRIMINAL N 1.0702.07.353844-0 0/001 Comarca de Uberlndia - Apelantes: 1) Jouberth Oliveira Fernandes, 2) Vilmar Gonalves Cafelista Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo
Tudo isso porque, segundo a denncia, em 2 de fevereiro de 2007, na Rua Conde, n 810, Bairro Pacaembu, em unidade de desgnios e previamente ajustados, invadiram o estabelecimento denominado Bar e Mercearia Lorivas e, mediante grave ameaa com emprego de arma de fogo, subtraram os bens relacionados na inicial de propriedade das vtimas: Bar e Mercearia Lorivas, Lourival Carlos de Paula, Cludio Machado da Silva, Francisco Carlos Oliveira e Elmo do Esprito Santo Silva. E ainda, aps as subtraes, o ru Jouberth Oliveira Fernandes ocultou a arma de fogo tipo revlver, calibre 32, na residncia situada na Rua Delfina Almeida, n 107, Bairro Jardim Braslia, que ele possua sem autorizao legal ou regulamentar. Irresignados, apelaram, apresentando razes em separado. Jouberth Oliveira Fernandes pede sua absolvio quanto a todos os crimes, forte na tese de insuficincia probatria e, alternativamente, a desclassificao para a modalidade tentada em relao aos crimes de roubo, a aplicao do princpio da consuno para o crime de posse de arma de fogo e a reviso da dosimetria da pena. Vilmar Gonalves Cafelista articula preliminar para aguardar o julgamento do recurso em liberdade e, no mrito, tambm quer ser absolvido, com base no teor da prova coligida e, caso contrrio, pede o reconhecimento de sua participao em apenas um dos crimes de roubo, a desclassificao da conduta para a modalidade tentada do crime, bem como a reviso da pena, inclusive do regime prisional. As contra-razes e o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia abraam as concluses da sentena. No essencial, o relatrio. A preliminar invocada no recurso do ru Vilmar Gonalves no merece prosperar. Conforme se verifica nos autos, o apelante permaneceu preso durante todo o desenrolar da instruo, cuidando a sentena de justificar sua manuteno no crcere, visto que ausente qualquer motivo capaz de justificar sua liberao. A presuno de inocncia prevista na Constituio, neste caso, no restou afrontada, diante do teor da Smula n 9 do colendo STJ, que diz: "A exigncia da priso provisria para apelar no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia". Por outro lado, deve-se atentar que pesa contra o apelante a condenao na prtica de cinco crimes de roubo armado praticado em concurso, circunstncia esta que, sem qualquer dvida, agride a ordem pblica, justificando, assim, seu acautelamento provisrio. Rejeito a preliminar. No mrito, examino os recursos conjuntamente, em face da identidade da matria.
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Os autos do inqurito revelam que, por ocasio dos fatos, dois indivduos armados invadiram o estabelecimento tipo bar onde se encontravam as vtimas, subtraindo bens de todas elas e danificando duas mquinas "caa-nqueis", de onde extraram quantia em dinheiro, evadindo em um veculo modelo Fiat/Uno de cor cinza. Aps, foi informado aos policiais que o ru Vilmar comparecera dias antes no local fazendo perguntas sobre as mquinas "caa-nqueis", tendo a Polcia feito rastreamento e encontrado os rus juntos, no interior de um veculo Fiat/Uno de cor cinza, e, ainda, apreendido em poder de ambos documentos pessoais de duas vtimas e quantia em dinheiro que correspondia aos valores subtrados dos populares e dos caa-nqueis. E, ainda, dirigiram-se casa da namorada de Jouberth, onde conseguiram encontrar uma arma de fogo municiada, que correspondia descrio de uma daquelas utilizadas pelos assaltantes. Ouvido em juzo, s f. 73/76, o ru Jouberth informou que emprestou seu automvel a Vilmar, pessoa que conhece h muito tempo, e este lhe informou, aps os fatos, que havia praticado o assalto em companhia de um elemento chamado Welington e, ainda, que, no momento em que o co-ru lhe devolvia o carro, foram abordados pelos policiais. Disse, ainda, que aceitou guardar a arma utilizada no crime, o que fez a pedido de Vilmar. O recorrente Vilmar Gonalves Cafelista, s f. 77/79, confirmou parcialmente os fatos, esclarecendo que, de fato, pediu o carro de Jouberth emprestado e foi junto com Welington ao local do crime, de onde apenas abriu duas mquinas "caa-nqueis" para recuperar a importncia perdida, tendo Welington mandado "o povo ir para o fundo" (sic), negando as outras subtraes noticiadas. Informou tambm que pediu a Jouberth para que guardasse o revlver de Welington, o que ele fez. O policial Antnio Donizete de Paula, f. 109, relatou que as vtimas reconheceram ambos os rus, o que foi feito no bar aps terem sido os mesmos presos. Waldemir Ferreira Gorito, s f. 110/111, esclareceu que estava presente no local dos fatos e no teve nenhuma dvida em reconhecer ambos os recorrentes como os assaltantes. Lourival Carlos de Paula, s f. 133/134, proprietrio do estabelecimento, reconheceu com certeza apenas o ru Vilmar. J Elmo do Esprito Santo Silva, s f. 137/138, uma das vtimas, reconheceu apenas Jouberth como um dos assaltantes. Balizada a prova, tenho que restou comprovada a autoria dos delitos em relao a ambos os rus, bem como a materialidade delitiva, que se extrai da prova documental. A alegao de Vilmar de que no estava no local por ocasio dos fatos, a par de no demonstrada, esbarra em
sua prpria confisso parcial, na delao do co-ru Jouberth e no reconhecimento feito por vrias das vtimas, bem como no fato que, em seu poder, foi encontrada parte da res furtiva. Em relao a Jouberth, alm de ter sido reconhecido por vrias vtimas, restou incontroverso que seu veculo foi utilizado no assalto e que os bens subtrados foram encontrados em seu poder, sendo certo, ademais, que admitiu a posse da arma de fogo utilizada no roubo. E, ainda, a alegao de que o roubo foi praticado tambm por um terceiro de nome "Welington" no restou comprovada, subsistindo a concluso de que o crime foi mesmo praticado pelos denunciados. As discrepncias entre os depoimentos coligidos nas fases inquisitorial e judicial e a dvida apresentada sobre se os rus usavam capacete ou no decorrem do nervosismo das vtimas e das condies de registro de seus depoimentos, no servindo para infirmar o fato principal, qual seja que ambos os rus estiveram presentes no local e praticaram o assalto. E, ainda, o fato de algumas das vtimas no serem capazes de reconhecer os autores do ilcito como sendo os apelantes no enfraquece as declaraes daqueles que lograram o reconhecimento. Soa graciosa a alegao de Vilmar de que teria incorrido em apenas um delito, qual seja o de roubo do dinheiro das mquinas "caa-nqueis", sendo certo que, ao participar do assalto, concorreu tambm para as demais subtraes, praticadas pelo outro ru, no sendo caso tambm de reconhecer a participao de menor importncia, no restando a mesma evidenciada no contexto da prova. Da mesma forma, no h falar em tentativa de roubo, visto que os bens subtrados, efetivamente, foram retirados da esfera de disponibilidade de seus proprietrios e, somente aps decorrido bastante tempo e graas ao policial, parte deles foi restituda, inviabilizando a tese desclassificatria. As qualificadoras incidentes no crime de roubo so incontroversas, visto que todas as testemunhas afirmaram o concurso de vrios agentes no delito e o uso de arma de fogo, merecendo subsistir. Todas as cinco subtraes foram praticadas mediante uma s ao dos assaltantes, nas mesmas circunstncias de tempo e modo, sendo correta a adoo do concurso formal prprio ao caso. Em relao ao crime de posse de arma de fogo, sua autoria restou confessada pelo ru Jouberth, enquanto a materialidade restou positivada pelo laudo de f. 50, que comprovou a eficincia do armamento. A tese absolutria consubstanciada no princpio da consuno no merece prosperar. que a alegada absoro do crime-meio pelo crime-fim ocorre apenas entre os crimes de porte de arma de fogo e roubo qualificado pelo emprego de arma.
No entanto, aqui se est a cuidar da posse, que difere do porte. Ao final da empreitada, consumada a execuo do crime contra o patrimnio, que se constituiu na finalidade do uso da arma e exaurido o iter criminis, cuidou o ru de ocult-la em sua casa, conforme por ele confessado, atitude esta que decorreu de um desgnio autnomo em relao ao porte da arma para cometimento do roubo, no havendo falar em princpio da consuno, merecendo subsistir a condenao tambm em relao a este ponto. Na dosimetria da pena, obrou o Juiz em exagero, impondo-se a adequao das reprimendas. que, da anlise das certides de f. 146 e 147/148, verifica-se que os rus no possuem antecedentes, inexistindo elementos que permitam concluir sejam suas personalidades voltadas ao crime ou desfavorveis as condutas sociais. Assim, considerando o restante das circunstncias judiciais, especialmente a culpabilidade, que no discrepa daquela nsita ao crime, fixo a pena-base para ambos os rus em relao aos crimes de roubo no mnimo, em 4 (quatro) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa. O aumento em 3/8 (trs oitavos) em relao s qualificadoras do crime est correto, sendo posicionamento crescente na jurisprudncia o aumento em patamar inferior ao mnimo no caso de duas qualificadoras. Confira-se em Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal comentado, 4. ed., RT, p. 534/535. Assim, majoro a pena para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de recluso, e 12 (doze) dias-multa. Quanto ao concurso de crimes, tambm se mostra acertado o aumento em 1/3 (um tero), tendo em vista terem sido cinco as ocorrncias delituosas, concretizando-se a pena em 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de recluso, e 16 (dezesseis) dias-multa. Fica mantido o regime prisional fechado e o valor do dia-multa circunscrito ao mnimo. Para o crime de posse de arma de fogo, cometido por Jouberth Oliveira Fernandes, considero favorveis as circunstncias judiciais, nos termos da fundamentao expendida supra, fixando a pena-base em 1 (um) ano de deteno, e 10 (dez) dias-multa, que fica definitiva mngua de circunstncias outras a considerar. Mantenho o regime prisional aberto e o valor da unidade. Assente o exposto, dou parcial provimento a ambos os recursos, permanecendo os rus condenados da seguinte forma: - Jouberth de Oliveira Fernandes, incurso nas sanes do art. 157, 2, I e II, por cinco vezes, na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal, e no art. 12 da Lei n 10.826/03, em concurso material, apenado com 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitrio
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mnimo, quanto ao roubo qualificado em concurso, e 1 (um) ano de deteno, no regime aberto, e 10 (dez) diasmulta, tambm no mnimo, para a posse de arma de fogo, e; - o segundo, nas sanes do art. 157, 2, I e II, por cinco vezes, na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal, apenado com 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime fechado, e 16 (dezesseis) diasmulta, no valor unitrio mnimo, mantida a sentena quanto ao restante. Na origem, faam-se as anotaes devidas. Custas, de lei. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Sr. Presidente. Tambm me ponho inteiramente de acordo com o voto do eminente Relator, inclusive, quando S. Ex. afasta o pedido em relao ao delito de posse de arma. S. Ex. esclareceu muito bem que aps o delito continuou o ru a guardar o revlver. Quanto ao mais, nada tenho a acrescentar, de modo que estou acompanhando na ntegra o eminente Relator. DES. HYPARCO IMMESI - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
porquanto ausente o acordo prvio de vontades entre os dois primeiros apelantes, com vnculo duradouro e finalidade de traficar substncia entorpecente. Assim, a absolvio medida que se impe. - Tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do apelante Matheus e do apelado Edgardo, inexistindo provas de que estes se dediquem a atividades criminosas e muito menos integrem organizao criminosa, presentes os requisitos para a concesso da causa especial de diminuio das penas constante do art. 33, 4, da nova Lei de Txicos. - Prejudicado o pedido do Ministrio Pblico no que tange modificao das reprimendas impostas ao primeiro apelante (agravante da reincidncia) e modificao do regime de cumprimento de pena referente ao delito de associao para o trfico, em face da absolvio dos apelantes. Provimento parcial do recurso defensivo e desprovimento do recurso ministerial que se impe.
APELAO CRIMINAL N 1.0024.07.460265-7 7/001 - Co-
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Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Delao - Valorao da prova - Condenao Fixao da pena - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de diminuio Aplicabilidade - Associao (Lei de Txicos) Ausncia de requisitos - Absolvio
Ementa: Apelaes criminais. Trfico de drogas. Delao de co-ru. Provas testemunhais. Investigao profunda realizada pela Polcia Civil. Provas concretas da autoria e da materialidade. Absolvio. Impossibilidade. Associao para o trfico. Inexistncia de elementos para sua configurao. Absolvio. Possibilidade. Causa especial de diminuio das penas. Requisitos presentes. Modificao do regime prisional e incidncia da agravante da reincidncia. Pedidos prejudicados. - Tratando-se de delao de co-ru, precisa e minuciosa no sentido de imputar ao primeiro e ao segundo apelantes a prtica do trfico de drogas, corroborada pelas bem sucedidas comunicaes de servios realizadas pela Polcia Civil, comprovada est a prtica do trfico de drogas, sendo impossvel a absolvio. - Inexistem nos autos elementos suficientes que comprovem a ocorrncia do delito de associao para o trfico,
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marca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Philippe Magno Soares de Magalhes, 2) Mateus Soares Magalhes, 3) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Philippe Magno Soares de Magalhes, 3) Mateus Soares Magalhes, 4) Edgardo Amarante Coelho Jnior de Bravo - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DA DEFESA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 19 de fevereiro de 2008. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral pelos apelantes, Philippe Magno Soares de Magalhes e Mateus Soares Magalhes, o Dr. Joo Paulo Machado R. Cardoso. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, as palavras proferidas da tribuna pelo ilustre orador. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se dos recursos. Trata-se de apelaes contra a sentena de f. 316/335, que condenou o primeiro e o segundo apelantes nas sanes dos arts. 33 e 35, ambos da Lei
11.343/06, s penas de 9 (nove) anos de recluso, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, alm do pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, e de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, alm do pagamento de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa; respectivamente condenou o apelado Edgardo nas sanes do art. 33 da Lei 11.343/06, s penas de 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, alm do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa. O dia-multa fora fixado no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato e corrigido at o efetivo pagamento. Nas razes de f. 369/373, o rgo Ministerial requer o decote da causa especial de diminuio das penas constante do art. 33, 4, da Lei 11.343/06, concedida ao apelado Edgardo e ao apelante Matheus, por inexistirem os requisitos para sua concesso. Roga, ainda, pela exasperao das reprimendas referentes ao apelante Philippe, porquanto o Magistrado a quo no fez incidir a agravante da reincidncia no que tange ao delito de associao para o trfico. Por fim, requer a modificao do regime de cumprimento de pena estabelecido para os dois primeiros apelantes, to-somente, quanto ao delito de associao para o trfico. Nas razes de f. 385/420, a defesa requer a absolvio do primeiro e do segundo apelantes em ambos os delitos, pelo fato de que as provas se basearam apenas na delao do apelado Edgardo, bem como nas comunicaes de servios realizadas pelos policiais civis, ausentes o contraditrio e a ampla defesa. Os recursos sero analisados separadamente. Do recurso defensivo. Quanto ao delito de trfico, a defesa alega inexistirem elementos suficientes que comprovem a autoria. Porm, sem razo. A autoria restou indubitvel atravs da delao do apelado Edgardo, aliada s vrias comunicaes de servios realizadas pela Polcia Civil, bem como pelos depoimentos das testemunhas. Eis a delao do apelado Edgardo:
(...) que adquiriu dos irmos Phillipe e Mateus R$ 900,00 em drogas, sendo que esse valor pagou por 200g de haxixe; que j havia comprado maconha tambm nas mos de Phillipe Magno Soares de Magalhes e Mateus Soares Magalhes; que Philippe Magno Soares de Magalhes e Mateus Soares Magalhes so seus conhecidos no bairro e foram eles que ofereceram droga para o interrogando (...) que os conheceu apenas quando comeou a comprar droga deles (...) que eles haviam deixado a droga e a balana de preciso na casa do interrogando um dia antes (...) que no dia da priso estava com um aparelho celular e no momento em que estava sendo abordado pelos policiais Philippe Magnos Soares de Magalhes ligou para o aparelho celular do interrogando cobrando a droga que eles haviam entregue na residncia do interrogando., f. 340.
Nesse mesmo sentido, so os depoimentos dos milicianos e das testemunhas:

(...) que Edgardo disse ainda que pegava as drogas com dois irmos no Bairro Santo Antnio de nome Philippe e Mateus (...) que antes de ligarem Edgardo disse aos policiais que para provar que eles, Philippe e Mateus que forneciam droga para ele, ele ento poderia ligar para eles e os policiais disseram, ento liga; que inclusive ele fez a ligao e colocou no viva-voz e os policiais ouviram toda a conversa (...) Depoimento de Vander Gonalves da Silva policial - f. 342/343. (...) que no prdio onde residem sob a proteo do anonimato, moradores informaram que os irmos Mateus e Philippe so dados ao cio, fazem uso de drogas e vendem cocana, maconha e haxixe; que disseram ainda que os irmos mudaram para o prdio h mais ou menos dois anos e que desde ento comeou a incidncia de pequenos furtos no interior do edifcio e o consumo de drogas no interior do prdio aumentou; (...) que descobriram que Mateus mentiu em seu depoimento quando disse que exercia atividade laboral; que em conversa com o chefe de segurana da loja cuja razo social Herbs, tomaram conhecimento que Mateus nunca trabalhou ali. (...) Depoimento de Valter Eleutrio Leal - policial - f. 344. (...) que tem conhecimento que os policiais civis estiveram no prdio perguntando se ali residiam os irmos Philippe e Mateus, mas no sabe se eles conversaram com moradores; que tem conhecimento de pequenos furtos no prdio (...) que atualmente Philippe e Mateus no trabalham (...) que no pode afirmar que todos os moradores do prdio gostam de Philippe e Mateus (...) Depoimento de Vander Gonalves da Silva - policial - f. 342/343.
Inmeros outros depoimentos constam dos autos e corroboram as provas apresentadas. Noutro giro, as comunicaes de servios, f. 71E/ 74E e 88E/92E, comprovam que os ora apelantes nunca exerceram atividade laboral fixa, bem como mentiram em vrios pontos de suas declaraes. O apelante Mateus declarou que trabalhava na loja Herbs, localizada no Shopping Ptio Savassi. Porm, os milicianos se dirigiram at aquele local e confirmaram que este no exerce qualquer atividade laboral, tendo em vista que a citada loja nem sequer existe, f. 73E. No satisfeito, declarou que teria trabalhado em uma loja denominada Ospcio, localizada tambm na regio da Savassi. No surpresos, os policiais mais uma vez confirmaram que Mateus nunca foi empregado daquele estabelecimento comercial, f. 89E/90E. Quanto ao apelante Philippe, declarou que trabalhava na loja de propriedade de sua me, juntamente com ela. Novamente, a genitora do apelante negou que este l trabalhasse e ainda ressaltou que no era proprietria daquele estabelecimento, mas to-somente funcionria, f. 91E. Por fim, o genitor de Phillippe nega que ele ou Mateus tenham trabalhado com ele na Federao Mineira de Futebol, como alegado por Philippe, f. 91E:
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(...) que o depoente j prestou servios na Federao Mineira de Futebol, afirmando que jamais seus filhos Philippe e Mateus ajudaram o depoente quando este trabalhou para a FMF e nem to pouco o depoente tem conhecimento de que seus aludidos filhos algum dia trabalharam e ou prestaram servios na FMF (...), f. 102E.
Vale frisar, por final, que no preciso que os agentes sejam colhidos no momento da mercancia, bastando que existam elementos suficientes que indiquem a prtica ilcita do trfico de drogas, como ocorre in casu. Assim, impossvel a absolvio dos ora apelantes quanto ao delito do trfico de drogas. No entanto, quanto ao delito de associao para o trfico, razo assiste defesa. Para a configurao do delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, necessrio o animus associativo, duradouro, com um acordo prvio de vontades entre duas ou mais pessoas, que agem de modo coeso, com a finalidade de praticar trfico ilcito de drogas. Eis a jurisprudncia:
O crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 exige a existncia de acordo prvio para estabelecimento de um ncleo associativo, que implica a idia de estabilidade e fixao, de duradoura atuao entre associados, nunca ocasional e efmero (TFR - 3 Regio - Ap. Cr. 89.03.07354-4-SP).
Assim, impossvel acolher o pleito ministerial. Por todo o exposto, d-se provimento parcial ao recurso defensivo para absolver os dois primeiros apelantes da prtica do delito de associao para o trfico de drogas, negando-se provimento ao recurso ministerial, nos termos deste voto. Custas, na forma da lei. DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. Acompanho o voto do douto Relator, evidenciando apenas, porque o voto de S. Ex. no menciona as penas que restaram da excluso feita, que o apelante Mateus S. Magalhes ficou condenado a um ano e oito meses de recluso e 166 dias-multa e o apelante Philippe, a seis anos de recluso e 600 dias-multa pelo trfico, excluda a associao. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com muita ateno, a sustentao oral feita da tribuna pelo ilustre advogado e registro, ainda, que recebi substancioso memorial, ao qual dei a devida ateno. Quanto questo em julgamento, ponho-me inteiramente de acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DA DEFESA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.
No restou comprovada a existncia de uma real associao entre os denunciados, podendo admitir-se uma associao efmera, no mais existente no nosso ordenamento jurdico. Nestes autos, inexiste prova da efetiva associao entre os apelantes para propagar e disseminar o trfico de drogas. Portanto, no se pode condenar uma pessoa com base em indcios, possibilidades e probabilidades, sendo a absolvio dos apelantes medida de rigor. Assim, de se absolver os dois primeiros apelantes da prtica do delito de associao para o trfico de drogas. Do recurso ministerial. No que diz respeito ao pedido do rgo Ministerial, razo no lhe assiste. Quanto ao segundo apelante e ao apelado Edgardo, so primrios, possuidores de bons antecedentes, inexistindo elementos suficientes que indiquem a dedicao a atividade criminosa ou que faam parte de organizao criminosa. Assim, presentes os requisitos para a incidncia da causa especial de diminuio das penas (art. 33, 4, da Lei 11.343/06). Quanto aos pleitos de modificao do regime de cumprimento de pena para os dois primeiros apelantes e a incidncia da agravante da reincidncia (apelante Philippe), restaram prejudicados, j que estes diziam respeito, to-somente, ao delito de associao para o trfico, por estarem sendo absolvidos da prtica deste delito.
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Habeas corpus - Roubo qualificado - Priso preventiva - Garantia da ordem pblica Repercusso social - Ausncia de fundamentao jurdica - Constrangimento ilegal - Ru primrio Residncia fixa - Ocupao lcita - Regime inicial semi-aberto - Apelao em liberdade Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Roubo qualificado. Priso preventiva. Abstrata fundamentao. Comoo social e gravidade delitiva. Inidoneidade. Paciente primrio, com residncia fixa e ocupao lcita. Relevncia. Desproporcionalidade entre a priso preventiva e o regime inicial semi-aberto fixado na sentena condenatria. Precedentes do STF e do STJ. Ordem parcialmente concedida. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vem sedimentando entendimento no sentido de que a abstrata aluso comoo social e gravidade delitiva, sem respaldo em circunstncia concreta dos autos, no suficiente para a decretao da priso preventiva com
fundamento na garantia da ordem pblica, mormente quando se trata de paciente primrio, com residncia fixa e ocupao lcita. - A manuteno da priso preventiva, quando fixado o regime inicial semi-aberto para o incio do cumprimento da pena aplicada, negando ao ru o direito de recorrer em liberdade, constitui constrangimento ilegal, porque agrava indevidamente a sua situao no caso de optar pela interposio do recurso de apelao. HABEAS CORPUS N 1.0000.07.465598-6 6/000 Comarca de Passos - Paciente: Thiago Victor da Silva Autoridade coatora: Juiz de Direito da 2 Vara Criminal da Infncia e Juventude da Comarca de Passos Relatora: Des. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM CONCEDER A ORDEM, EM PARTE, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 8 de janeiro de 2008. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - O ilustre advogado Dr. Thiago Machado Honrio, inscrito na OAB/MG sob o n 104.820, impetra ordem de habeas corpus com pedido de liminar em favor de Thiago Victor da Silva, condenado pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal, para cumprir a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso em regime inicial semi-aberto, e 10 (dez) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo. Alega o direito do paciente de recorrer da sentena em liberdade, pois no se pode mant-lo preso preventivamente quando condenado pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semi-aberto, sob pena de agravamento indevido de sua situao apenas em razo de sua opo pela interposio do recurso de apelao, j que a prpria execuo da pena seria mais branda. Acrescenta que o paciente primrio, com bons antecedentes, residncia fixa e ocupao lcita. Elucida a ausncia de requisitos autorizadores da priso preventiva. Nesses termos, requer, liminarmente, a concesso da ordem com a imediata expedio de alvar de soltura e, ao final, o direito de apelar em liberdade, o decote da majorante prevista no art. 157, 2, II, do CP e a modificao do regime inicial semi-aberto para o aberto (f. 02/07). Instruiu a impetrao com as cpias de f. 08/21.
Ementa: Habeas corpus. Processual penal. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Gravidade do crime. Comoo social. Fundamentos inidneos. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est sedimentada no sentido de que a aluso gravidade em abstrato do crime e comoo social no suficiente para a decretao da priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica. Ordem concedida (STF, HC 90146/GO - Gois, Relator: Min. Eros Grau, julgamento: 06.02.2007, rgo Julgador: Segunda Turma, publicao no DJ de 09.03.2007, p.00052; v. 02267-03 p.00459). Criminal. HC. Trfico de entorpecentes. Priso preventiva. Prova da materialidade e indcios de autoria. Gravidade do crime. Clamor pblico. Hediondez do delito. Motivao inidnea a respaldar a custdia. Possibilidade de fuga. Simples suposio. Ausncia de concreta fundamentao. Necessidade da custdia no demonstrada. Ordem concedida. Excesso de prazo. Alegao prejudicada. - A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao. O fato de se tratar de crime hediondo no basta, por si s, para justificar a custdia cautelar, sendo necessria a devida fundamentao. Precedente. Aspectos relacionados existncia de indcios de autoria e prova da materialidade devem permanecer alheios avaliao dos pressupostos da priso preventiva, no sendo suficientes para respald-la. O juzo valorativo sobre a gravidade genrica do delito imputado ao paciente, bem como o abalo social decorrente da prtica supostamente criminosa no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso para garantia da ordem pblica, se desvinculados de qualquer fator concreto.
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O pedido liminar foi parcialmente deferido s f. 26/28. Requisitadas as informaes da autoridade apontada como coatora, foram elas prestadas atravs do ofcio de f. 34, acompanhadas com as cpias processuais de f. 35/48. O parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia pela concesso parcial da ordem (f. 76/77). , em sntese, o relatrio. Aps detida anlise dos autos, constato que razo em parte assiste ao ilustre impetrante. Isso porque a deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria de f. 12, bem como a manuteno da priso preventiva na sentena condenatria (f. 17) esto lastreadas apenas na gravidade delitiva e na comoo social. Entretanto, para garantia da ordem pblica, entendo que tais argumentos, por si ss, no tm o condo de lastrear uma medida to drstica como o enclausuramento cautelar. Nesse sentido, reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia esto sendo proferidas, in litteris:
Concluses vagas e abstratas, como a possibilidade de fuga, sem vnculo com situao ftica concreta, efetivamente existente, constituem simples suposio a respeito do que o acusado poder vir a fazer, caso permanea solto, motivo pelo qual no podem fundamentar a medida constritiva. Precedentes do STF e do STJ. (STJ, HC 63065/SP , Relator: Ministro Gilson Dipp (1111), rgo Julgador: T5 Quinta Turma, data do julgamento: 07.11.2006, data da publicao/fonte: DJ de 18.12.2006, p. 441). Como se no bastasse, a manuteno da priso preventiva, quando fixado o regime inicial semi-aberto para o incio do cumprimento da pena aplicada, negando ao ru o direito de recorrer em liberdade, constitui constrangimento ilegal, porque agrava indevidamente a sua situao, no caso de optar pela interposio do recurso de apelao, alm de revelar, inclusive, um contra-senso, dada a natureza da pena aplicada, sua quantidade e o tempo de durao do encarceramento absoluto durante a instruo processual (STJ, HC 63605/SP , Relator Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007, p. 282).
Crime contra a administrao da justia Sonegao de objeto de valor probatrio Reteno de autos - Habeas corpus Trancamento de ao penal - Ausncia de intimao prvia - Devoluo espontnea Elemento subjetivo do tipo - Dolo - Atipicidade Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Reteno de autos por advogado (CP , art. 356). Pretenso de trancamento de ao penal. Dolo no caracterizado. Falta de prvia intimao. Mera conduta negligente. Atipicidade. Ordem concedida. - O tipo inscrito no art. 356 do Cdigo Penal consumase com a recusa do agente em restituir os autos, depois de intimado a devolv-los na forma prevista na legislao processual. Patente, assim, a necessidade de que haja a vontade consciente de deixar de restituir os autos, e que o elemento subjetivo do tipo o dolo e que no se pune a forma culposa. - Colhendo-se das informaes que a devoluo dos autos se deu espontaneamente, independentemente de qualquer providncia judicial, houve, no mximo, conduta negligente, consubstanciada em atraso ou retardamento na devoluo do feito em cartrio, o que, porm, no constitui crime. HABEAS CORPUS N 1.0000.08.468665-8 8/000 Comarca de Par de Minas - Paciente: V.B.F. - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Par de Minas Relatora: Des. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM. Belo Horizonte, 25 de maro de 2008. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de habeas corpus impetrado pela advogada V.B.F., em seu favor, objetivando o trancamento de ao penal em que se acha denunciada de suposta prtica de infrao ao art. 356 do Cdigo Penal. Aduz atipicidade do fato que lhe est sendo imputado, consistente na falta de devoluo de autos de
Ademais, as condies pessoais favorveis ao paciente - primariedade, bons antecedentes e ocupao lcita - foram reconhecidas pelo prprio Juiz singular ao proferir a sentena condenatria (f. 13/17). Por fim, no merecem guarida os pedidos de decote da majorante prevista no art. 157, 2, II, do CP e de modificao do regime inicial semi-aberto para o aberto, pois, alm de se confundirem com o prprio mrito da ao penal, necessitam de anlise crtica, profunda e valorada de provas, incompatvel de ser realizada nos estreitos limites de cognio do writ. Ademais, tais pedidos sero devidamente apreciados no recurso de apelao j interposto. Ante o exposto, acolho o lcido parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia para conceder parcialmente a ordem impetrada, a fim de permitir ao paciente que aguarde o julgamento do recurso de apelao em liberdade, ratificando a liminar. Registro, novamente, que o paciente assumir, desde logo, o compromisso de comparecer a todos os atos processuais para os quais for intimado, bem como o de no mudar de residncia sem prvia permisso do douto Juiz singular ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residncia sem comunicar quela autoridade o lugar onde ser encontrado, sob pena de novo decreto preventivo. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fernando Starling e Edelberto Santiago. Smula - UNANIMIDADE, CONCEDERAM A ORDEM, EM PARTE.
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ao penal que se achavam em seu poder, na qualidade de advogada. Aduz haver devolvido espontaneamente o processo. Sustenta, por isso, no estar caracterizada a prtica de delito do art. 356, que, pelo Ministrio Pblico, lhe est sendo irrogada na pea acusatria. Narra que houve a instaurao de procedimento policial, requisitada pelo Dr. Promotor de Justia da Comarca, a quem aponta como autoridade coatora. Pleiteia a concesso de ordem para o trancamento da ao penal. No houve pedido de liminar. As informaes prestadas pelo MM. Juiz de Direito se acham s f. 34/35, sob esclarecimento de que os autos aguardam a realizao de audincia para oferta pelo Ministrio Pblico de proposta de suspenso condicional do processo acusada. Juntou cpia da denncia, de onde se colhe que a paciente deixara de restituir, no prazo legal, os autos de processo criminal que havia retirado da Secretaria do Juzo, para alegaes finais, em 02.10.2002, na qualidade de advogada do ru E.G.O., vindo a devolv-los em 19.12.2006. Acrescenta que a devoluo ocorreu em 19.12. 2006, ao que se seguiu a prolao de sentena condenatria, objeto de recurso da defesa, encaminhado a esta Corte. Ressaltou o Magistrado informante no ter havido intimao da impetrante para a devoluo do feito. Manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pela denegao da ordem (f. 42/43). o relatrio resumido e no que interessa. A inicial do writ aponta como autoridade coatora o Ministrio Pblico. Todavia, foram as informaes prestadas pelo MM. Juiz da Comarca, evidenciando-se que a denncia foi recebida e, pois, submetida ao crivo judicial, o que torna desnecessria a requisio de informaes ao Parquet. A autoridade impetrada faz referncia em suas informaes ao HC 1.0000.07.455054-5/000 anteriormente impetrado e denegado paciente, no qual teria visado ao trancamento da ao penal. Laborou o Magistrado em erro nesse ponto de seus informes. No writ anterior, objetivara a paciente, sim, o trancamento do inqurito policial instaurado. Nas informaes prestadas pela Magistrada ento em exerccio na comarca (f.18) e conforme est registrado na parte expositiva do acrdo relativo ao julgamento do habeas anterior, a MM. Juza destacou a circunstncia de ter havido a restituio espontnea dos autos pela paciente. Isto , sem que houvesse recebido intimao para faz-lo. Ressaltou, ademais, que, nos autos devolvidos, prolatara sentena condenatria em fase de recurso neste Tribunal.
Intimao para a devoluo imprescindvel para a configurao do tipo penal, pois, do contrrio, pode-se estar punindo algum por mera negligncia, e o crime doloso, no culposo.
Registrei em meu voto do writ anterior que, a propsito, tratando-se do dito preceito penal, Nelson Hungria, acerca da necessidade, para a configurao do delito, da existncia do dolo genrico, ou seja, a vontade consciente e deliberada de, recebendo os autos na qualidade de advogado, deixar de restitu-los, leciona:
O crime s punvel a ttulo de dolo (genrico). A negligncia, por mais crassa, determinante do perdimento ou norestituio dos autos, documento ou objeto probatrio poder ser contrria tica profissional, mas no constituir crime (Comentrios ao Cdigo Penal. Ed. Revista Forense, 1958, v. 9, p. 523/524).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justia assentou:

Penal. Habeas corpus. Recurso ordinrio. Crime de reteno de autos (CP , art. 356). Dolo genrico. Prvia intimao. Pretenso de trancamento do inqurito. - O crime de reteno de autos, previsto no art. 356 do Cdigo Penal, cuja objetividade jurdica a tutela da administrao da
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Sempre nos posicionamos no sentido de que o trancamento de ao penal medida excepcionalssima, admissvel apenas quando se verificar, de incio, a noparticipao do indiciado no evento dito delituoso, ou for evidente a atipicidade da conduta. No caso em mesa, constata-se, s claras, a atipicidade da conduta da paciente. Isso porque o tipo inscrito no art. 356 do Cdigo Penal se consuma com a recusa do agente em restituir os autos, depois de intimado a devolv-los na forma prevista na legislao processual. Para tipificao da conduta descrita no art. 356 do Cdigo Penal, imperiosa a demonstrao da vontade consciente de deixar o agente de restituir os autos, visto que o elemento subjetivo do tipo o dolo, que no se pune a forma culposa. No caso, porque o Magistrado da comarca assevera a ausncia de intimao impetrante para a devoluo do processo, segundo constatou nos autos suplementares, nos arquivos e livros do cartrio (f.18), considero atpica a conduta da investigada, j que o ncleo do tipo do art. 356, em que o Parquet enquadra a conduta da paciente/acusada, est constitudo pelo ato de inutilizar no todo ou em parte, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, recebidos na qualidade de advogado ou procurador. A respeito, ensina Guilherme de Souza Nucci, in Cdigo Penal comentado. 7. ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 1117, comentando o art. 356/CPP:
justia, exige, para sua caracterizao, a vontade deliberada e consciente de sonegar ou inutilizar autos, documentos ou objetos de valor probante, sendo descabida a incriminao de mera conduta negligente, consubstanciada em atraso ou retardamento na devoluo dos autos em cartrio. Recurso provido. Habeas corpus concedido (STJ - RHC n 4794/RS Ministro Vicente Leal - 6 Turma - Julgado em 24.10.1995 Publicado no DJ de 18.12.1995 - p. 44624 - RCJ 71/181 REVJUR 225/104). O crime definido no art. 356 do CP , cuja objetividade jurdica a tutela da administrao da justia, exige para a sua caracterizao o dolo genrico, que consiste na vontade consciente dirigida inutilizao ou sonegao de qualquer das coisas que constituem objeto material da ao. A culpa, mesmo grave, no basta (RT 517/326).
Assim, reconfortada, volto a digitar as mesmas teclas: Concedo a ordem para determinar o trancamento da ao penal instaurada em desfavor da paciente, V.B.F., por atipicidade de conduta. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores PEDRO VERGARA e ADILSON LAMOUNIER. Smula - CONCEDERAM A ORDEM.
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No mesmo rumo decidiu este Tribunal na Apelao n 1.0000.00.581425-4/001 - Relator Des. Srgio Braga:
Apelao criminal. CP , art. 356. Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio. Reteno dos autos. - Impossvel falar-se em materialidade do delito de reteno de autos, se todos os requisitos objetivos e subjetivos do tipo no foram atendidos. A falta do requisito subjetivo, qual seja dolo na conduta do ru, descaracteriza o delito tipificado no art. 356 do CP . A simples constatao de negligncia na conduta do acusado insuficiente para a configurao do tipo.
Quadrilha armada - Crime autnomo Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Maus antecedentes - Reincidncia Bis in idem - Condenao anterior - Trnsito em julgado - Ausncia de certido - Circunstncia agravante no caracterizada - Uso de documento falso - Posse - Atipicidade
Ementa: Processual penal. Sentena. Ausncia de justificao na fixao da pena. Base acima do mnimo. Inocorrncia. Preliminar rejeitada. Quadrilha. Crime caracterizado. Autoria e materialidade demonstradas. Uso de documento falso. Crime no tipificado. No-utilizao, pelos rus, dos documentos que portavam. Pena. Reduo. Possibilidade. Maus antecedentes e reincidncia no demonstrados atravs de certido. - O crime de quadrilha ou bando tem completa autonomia jurdica penal e, portanto, existncia prpria, no dependendo, assim, dos delitos que seus participantes venham a praticar. - No crime de formao de quadrilha ou bando, pouco importa que seus componentes no se conheam reciprocamente, que haja um chefe ou lder, que todos participem de cada ao delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa especfica. O que importa verdadeiramente o propsito deliberado de participao ou contribuio de forma estvel e permanente, para o xito das aes do grupo. - A simples posse de documento falso no constitui o crime do art. 304 do CP . Para sua configurao, preciso que o documento saia da esfera pessoal do agente, iniciando-se uma relao qualquer com outra pessoa, de modo a determinar efeitos jurdicos. - Justifica-se a fixao da pena-base do delito de formao de quadrilha acima do mnimo legal, diante dos pssimos antecedentes do ru; de sua elevada culpabilidade; das
Nesse tom, embora no se possa deixar de dar importncia ao alargado tempo de reteno dos autos pela impetrante, v-se que, por todas as circunstncias antes descritas, a conduta da paciente constitui falta de cuidado com o processo, que, no mximo, caracteriza culpa, na forma de negligncia. Ento, a culpa, mesmo grave, no basta para enquadrar a conduta narrada na denncia na modalidade delituosa tratada (art. 356 do CP), ante a falta de preenchimento do tipo subjetivo do delito, ou seja, a mf e vontade consciente de no restituir o processo, como salientado alhures. Nesse panorama, a ao penal deflagrada traduzse em constrangimento ilegal impetrante, pois implica restries, ainda que de efeito moral, sua atividade profissional. Precisamente por tudo isso, concedi a ordem para o trancamento do inqurito na impetrao anterior, porm, ante a divergncia dos eminentes Desembargadores Vieira de Brito e Hlcio Valentim, fiquei vencida, tendo sido a ordem denegada. Entretanto, em julgamento do HC 1.0000.08. 468361-4/000, no dia 11.3.2008, o eminente Des. Hlcio Valentim reconsiderou sua posio, acompanhado pelo Des. Adilson Lamounier, em reforo ao meu entendimento, decidindo pelo trancamento da ao penal inaugurada contra advogado, por motivo de reteno de autos devolvidos aps a intimao.
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graves conseqncias da associao; da inexistncia de motivos para o crime; do alto grau de organizao e sofisticao da quadrilha, bem como de sua periculosidade, revelada pelo ousado e destemido modo de agir, com a utilizao de armamento pesado, de uso exclusivo das Foras Armadas. - Configura inadmissvel bis in idem a considerao das mesmas condenaes anteriores do ru para majorar a pena a ttulo de maus antecedentes e de reincidncia. - No se justifica o acrscimo na fixao da pena levando-se em conta os maus antecedentes do ru se inexiste nos autos certido de condenao definitiva anterior, em face da norma constitucional da presuno de inocncia. - A reincidncia s pode ser provada mediante certido de condenao anterior, com seu trnsito em julgado, indicao da data em que ela se tornou definitiva e o dia do eventual cumprimento ou extino da pena. APELAO CRIMINAL N 1.0024.05.751178-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Paulo Donizete Siqueira de Souza, 2) Nildo Alves do Nascimento, 3) Elison Carlos Evangelista Stinghel Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2008. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelantes, a Dr. Andra de Leo Rodrigues. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - A respeitvel sentena de f. 686/710 condenou Fbio Jos Veloso como incurso nos arts. 288, pargrafo nico, 289, 1, e 297 (por trs vezes), c/c os arts. 71, 61, inciso I, e 62, inciso I, todos do Cdigo Penal; Jos Ribamar e Paulo Donizete Siqueira de Souza nas sanes dos arts. 288, pargrafo nico, e 304, c/c os arts. 61, inciso I, e 62, inciso I, do mesmo diploma legal; Elison Carlos Evangelista Stinghel nas iras dos arts. 288, pargrafo nico, e 304, c/c o art. 61, inciso I, na forma do art. 69, tambm do Cdigo Penal; Nildo Alves do Nascimento
nas sanes dos arts. 288, pargrafo nico, e 304, na forma do art. 69, do mesmo estatuto penal; e Nelsivando Lcio Vieira dos Santos no art. 288, pargrafo nico, c/c o art. 61, inciso I, do j citado diploma penal, impondolhes as seguintes sanes: ao primeiro, a pena total de 22 anos e 06 meses de recluso e 263 dias-multa (05 anos de recluso pelo delito do art. 288, 07 anos e 06 meses de recluso e 113 dias-multa pelo delito do art. 297, e 10 anos de recluso e 150 dias-multa, pelo delito previsto no art. 289, 1, todos do Cdigo Penal); ao segundo e ao terceiro, a de 12 anos de recluso, mais pagamento de 100 dias-multa (06 anos pelo delito do art. 288, pargrafo nico, e 06 anos e 100 dias-multa pelo delito previsto no art. 304, ambos do Cdigo Penal); ao quarto, a de 11 anos e 08 meses de recluso e 93 dias-multa (05 anos e 10 meses de recluso pelo art. 288, nico, e 05 anos e 10 meses de recluso e 93 dias-multa pelo art. 304 do Cdigo Penal); ao quinto, a de 10 anos de recluso e 80 dias-multa (05 anos de recluso pelo art. 288, pargrafo nico, e 05 anos de recluso e 80 dias-multa pelo art. 304 do Cdigo Penal); e, ao sexto, a de 05 anos e 10 meses de recluso, estabelecendo o regime inicial fechado para o cumprimento das reprimendas aplicadas. Julgando o Habeas Corpus n 1.0000.06.434740 -4/000, de minha relatoria, esta Segunda Cmara Criminal concedeu parcialmente a ordem, para anular em parte a sentena, declarando insubsistente a condenao imposta ao ru Fbio Jos Veloso quanto ao delito previsto no art. 289, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Inconformados, apelaram os rus, Paulo Donizete Siqueira de Souza, Nildo Alves do Nascimento, Elison Carlos Evangelista Stinghel, Fbio Jos Veloso e Jos Ribamar Gomes, havendo o desmembramento do processo em relao a estes dois ltimos acusados, seguindo, quanto a eles, em autos separados (f. 948 e 954). O primeiro apelante - Paulo Donizete de Souza pretende a absolvio, alegando, em sntese, que inexistem provas de que estivesse associado aos demais rus, estando a sua condenao baseada em meras suposies. Alega, mais, que o delito previsto no art. 304 do Cdigo Penal no se configurou, tendo em vista que no se utilizou do documento falso apreendido em seu poder. Subsidiariamente, requer a diminuio da pena-base, considerando que a sua fixao acima do patamar mnimo no se fez devidamente justificada, luz das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal. O segundo apelante - Nildo Alves do Nascimento - tambm requer a absolvio e a diminuio da sua pena-base com argumentos semelhantes aos deduzidos pelo sentenciado Paulo Donizete de Souza. O terceiro apelante - Elison Carlos Evangelista Stinghel - argi, em preliminar, a nulidade da sentena, por ausncia de fundamentao na aplicao da penabase, fixada em patamar muito superior ao mnimo
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legal. No mrito, pleiteia a sua absolvio, sustentando, em resumo, a inexistncia de provas suficientes para a condenao. Subsidiariamente, pleiteia a diminuio da pena-base, por falta de fundamentao, havendo, segundo ele, apenas a genrica meno s circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal. O acusado Nelsivando, apesar de regularmente intimado, no quis recorrer, num sinal de que se conformou com a condenao sofrida. Contra-arrazoados os recursos, com vista, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo desprovimento. o relatrio resumido. Conheo dos recursos, presentes os requisitos legais de admissibilidade. No procede a preliminar argida pela defesa do acusado Elison. Ao contrrio do que alega esse apelante, a fixao da sua pena-base acima do mnimo legal se fez devidamente justificada, luz da existncia de vrias circunstncias judiciais a ele desfavorveis, conforme se pode constatar, sem maiores dificuldades, da deciso recorrida. Alm do mais, ainda que o Julgador monocrtico no justificasse a fixao da pena acima do seu quantum mnimo, seria o caso de se rever a sentena para reduzir a reprimenda, e no anul-la. Rejeito a preliminar. Passo ao exame do mrito. A absolvio pretendida pelos apelantes em relao ao crime de formao de quadrilha no possvel. As provas da culpabilidade dos trs foram bem examinadas pelo Juiz e, diante delas, a condenao se impunha. Segundo ficou claramente evidenciado nos autos, os apelantes e os demais acusados integravam uma bem montada e articulada quadrilha, especializada em crimes contra o patrimnio - especialmente roubo a bancos e carros fortes -, que agia em vrias regies do Pas. Pelo que consta, no ano de 2005, ocorreram uma srie de roubos a bancos e carros fortes neste Estado, causando a morte de trs seguranas desses veculos. Tais crimes contra o patrimnio eram praticados pelo bando integrado pelos acusados, que se utilizava de armamento pesado, havendo, inclusive, notcias do uso de metralhadora cal. 0.50 mm, pea de artilharia antiarea. Com a priso dos envolvidos em tentativa de roubo a um carro forte em Itabira, foi possvel identificar o ru Jos Ribamar Gomes - um dos chefes da quadrilha - e alguns outros integrantes do bando, que sofreu srio revs com a priso dos rus deste processo, dentre eles os ora apelantes, cujas participaes na organizao criminosa ficaram induvidosamente comprovadas nos autos. Conquanto Paulo Donizete - assim como os demais - negue a sua participao no bando, verifica-se claramente pelos elementos colhidos ser ele um dos componentes da quadrilha.
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Segundo restou apurado, ocupava posio de destaque na organizao criminosa, sendo um de seus lderes. Com efeito, pelo que se depreende dos esclarecimentos prestados pelo co-ru Fbio Jos Veloso, a sua introduo na quadrilha se deu atravs daquele acusado, a pedido de quem passou a alugar os imveis para hospedagem dos membros da quadrilha e providenciar documentos falsos e veculos para serem utilizados por eles. Vejamos: [...] que, h aproximadamente trs meses, conheceu a pessoa de Paulo Donizete, atravs do traficante Nelsinho, vendedor de p do Morro do Querosene (sic); que era para o declarante arrumar documentos, alugar imveis pra eles morarem, alugar carros (f. 11/14). Ainda segundo o co-ru Fbio, o veculo de propriedade de Paulo foi utilizado para o transporte de armamento pesado usado pelo grupo criminoso nas aes por eles perpetradas. So suas as palavras:
[...] na data de 31.05 do ano em curso, perodo da tarde, ocasio em que Jos Ribamar compareceu garagem da casa do declarante, conduzindo veculo VW/Gol, de propriedade do conduzido Paulo Donizete Siqueira de Souza, veculo que se encontra apreendido nesta Unidade, e retiraram algumas armas de fogo do interior daquele veculo, entregando-as para outros trs elementos do sexo masculino, desconhecidos do declarante, e que ali chegaram em veculo Celta, cor prata; que o declarante notou naquele momento a entrega de duas metralhadoras, trs pistolas semi-automticas, e uma outra arma de fogo possivelmente fuzil, tendo em vista o tamanho da mesma, alm de munio [...] (f. 66).
A alegao de Paulo no sentido de que havia vendido o veculo Gol, utilizado no transporte das armas para Jos Ribamar, no tem o menor suporte nos autos. Dela no existe a menor prova, havendo, sim, elementos no sentido de que Paulo, na realidade, era o responsvel pela distribuio das armas pelo grupo, como se constata do depoimento da testemunha Alcides Martins Maia Filho, Delegado de Polcia que participou das investigaes a respeito das aes da quadrilha e que esclareceu o seguinte:
[...] que o depoente fez parte de uma equipe que conseguiu evitar um roubo na cidade de Baro de Cocais, onde houve um primeiro roubo de um caminho de carga, e depois pegaram um motorista e um ajudante, levaram para o mato, mantendo-os no cativeiro e levando o caminho a um posto de gasolina; que houve uma operao conjunta entre a delegacia local de Itabira, que tinha as informaes, o Gate e a Rotam, conseguindo fazer um cerco, e foram presos Jos Ccero, Hilton, policial militar da Bahia, Hofman, os quais so sobrinhos de Jos Ribamar; que, em dilogo com eles, descobriram que Jos Ribamar, conhecido por Leo Bala, tinha vindo da Bahia para praticar o roubo de Baro de Cocais, que foi impedido por aquele grupo a que se referiu o depoente; que Paulo Donizete, que tem o apelido de Careca e que residia no Buritis, era aquele encarregado de
distribuir as armas para o grupo; que Hilton chegou a dizer que constantemente Jos Ribamar contactava por telefone com Paulo Careca [...]; que essa quadrilha tem cerca de 25 membros, que agem de forma alternada e variada; que, no entendimento do depoente e depois de todas as investigaes j feitas, ele considera que os comandantes dessas empreitadas criminosas e os cabeas so Jos Ribamar e Paulo Donizete, vulgo Careca [...] (f. 379/382).
tarefa especfica. O que importa verdadeiramente o propsito deliberado de participao ou contribuio de forma estvel e permanente, para o xito das aes do grupo (RT 655/319).
Por sua vez, a testemunha Wanderson Gomes da Silva, Delegado de Polcia do Grupo de Resposta Especial do Deoesp, esclarece que Paulo mantm sempre contato com dezenas e dezenas de marginais que atuam em eventos dessa natureza (f. 385), referindo-se, certamente, prtica de assaltos a bancos e carros-fortes. Alm disso, Paulo, assim como os demais integrantes do bando, foi preso na posse de uma carteira de identidade e uma carteira de motorista falsa, possivelmente fornecidas pelo acusado Fbio, que era quem tinha essa incumbncia no bando. Releva, ainda, assinalar a existncia de mandado de priso preventiva pendente, oriundo da Comarca de Lauro de Freitas/BA, expedido no mesmo processo contra Paulo e Jos Ribamar (f. 358 e 360), o que revela claramente o vnculo criminoso existente entre os dois. Como se v, os elementos indicirios colhidos revelam claramente que Paulo no s integrava a portentosa organizao criminosa, como tambm era um de seus lderes. A circunstncia de no existirem provas da sua participao direta nos roubos a carros-fortes praticados pelo bando, pouco antes de seu desmantelamento, no afasta a configurao do delito do art. 288, do Cdigo Penal, pois no importa, em crime dessa natureza, a quem tenha cabido cada uma das tarefas, porque elas formam um todo e cada participao individual igualmente importante. De fato, no fosse a imprescindvel ajuda e apoio fornecido por Paulo - responsvel pela distribuio das armas - e tambm pelo contato com funcionrio da empresa de transportes de Valores Rodoban, que passava as informaes pertinentes aos assaltos (f. 206), o bando certamente no teria como praticar os roubos. Colhe-se da jurisprudncia: O crime de quadrilha ou bando autnomo em relao a outros delitos praticados pelos rus, agindo em comum, no importando, assim, no tenha sido reconhecida a participao do acusado na prtica de roubo que tambm lhe foi imputada (RT 440/395). Tambm, afigura-se irrelevante o fato de o apelante conhecer ou no todos os integrantes do bando, sabendo-se que,
No crime de formao de quadrilha ou bando, pouco importa que os seus componentes no se conheam reciprocamente, que haja um chefe ou lder, que todos participem de cada ao delituosa ou que cada um desempenhe uma
Nesse contexto, a condenao de Paulo pelo delito previsto no art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal era mesmo de rigor. O mesmo ocorre em relao ao acusado Nildo. Foragido da cadeia pblica de Joatuba, onde, segundo ele prprio esclareceu, cumpria pena por roubo a banco (f. 75), foi preso em flagrante na casa de Paulo - por quem certamente foi recrutado - portando uma carteira de identidade falsa, trao comum entre os quadrilheiros, todos encontrados na posse de documentos falsos. Ora, ressalta induvidoso que Nildo tambm foi recrutado pela quadrilha, no s pela sua confessada experincia em crimes contra o patrimnio, como tambm pelo fato de no apresentar explicao convincente para o fato de estar na residncia de Paulo, como j visto, um dos lderes da organizao criminosa. importante destacar a existncia de notcia de que Paulo e Nildo praticaram a ao criminosa conjunta no Estado do Par, ocasio em que foi apreendido armamento pesado (f. 384), valendo, ainda, realar que o prprio Nildo admite que esteve preso, juntamente com Paulo, na cadeia, no Estado do Esprito Santo (f. 333/334), onde respondeu ou responde a processo por roubo (f. 165). Em relao s alegaes de que no existem provas de sua participao nos roubos perpetrados pela quadrilha, cumpre responder que, mesmo que no tenha praticado nenhum crime anterior a servio do bando, o simples fato de a ele aderir, para a prtica de crimes futuros, j caracteriza a infrao do art. 288 do Cdigo Penal, de carter autnomo. Colhe-se da jurisprudncia: O crime de quadrilha ou bando tem completa autonomia jurdica penal e, portanto, existncia prpria, no dependendo, assim, dos delitos que seus participantes venham praticar (RT 607/282). No que diz respeito ao argumento de que, a no ser Paulo, no conhecia mais nenhum dos acusados, reporto-me aos argumentos j expendidos quando da anlise da conduta de Paulo. Quanto ao ru Elison, de se ver que este acusado, foragido de penitenciaria do Estado do Esprito Santo, foi preso portando documentos falsos, na residncia do acusado Jos Ribamar, que admitiu, no auto de priso em flagrante delito, que se encontrava nesta Capital a fim de proceder ao agrupamento de pessoal para a prtica de roubos a carros-fortes neste Estado (f. 73). obvio que Elison foi recrutado por Jos Ribamar para integrar o bando, no sendo crvel a alegao de que iria simplesmente trabalhar como caseiro para o referido ru, como alegou, e no provou. Alm disso, segundo esclareceu a testemunha Alcides Martins Maia Filho, quando de sua priso, Elison
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confessou que veio para Belo Horizonte para integrar o bando. Vejamos: [...] que Elison foi encontrado na casa de Jos Ribamar, portando documento falso, foragido da cadeia Viana e confessou estar ali para integrar a quadrilha [...] (f. 381). Nesse contexto, no existem dvidas quanto participao de Elison na quadrilha. Foi ele preso em flagrante na casa de um dos lderes; portava, assim como os outros quadrilheiros, documento falso; j se viu condenado por crime contra o patrimnio, como ele prprio admite; e, por fim, chegou a informar, quando de sua priso, que veio para Belo Horizonte integrar a quadrilha. Cumpre destacar, ainda, que, em ao anterior praticada no Estado do Maranho, Jos Ribamar, assim como fez com Elison, recrutava membros de outros Estados da Federao (f. 548) e os hospedava em sua casa. Quanto s alegaes de Elison, no sentido de que desconhecia os demais integrantes da organizao criminosa e de que no participou das aes delituosas por ela anteriormente praticadas, mais uma vez reporto-me ao que j foi dito anteriormente a tal respeito. Portanto, no que tange condenao pela infrao do art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, a sentena revelou-se acertada. O mesmo no acontece em relao ao ilcito previsto no art. 304 do mesmo diploma. Com efeito, ainda que tenham sido presos na posse de documentos falsificados, os apelantes no se utilizaram deles. Pelo menos, no existe a menor prova nesse sentido. Nada indica que tenham eles apresentado tais documentos quando foram presos por policiais civis ou mesmo no momento da lavratura do auto de priso em flagrante. Ora, no basta que o agente tenha consigo eventuais documentos falsificados para a tipificao do delito previsto no art. 304 do Cdigo Penal. indispensvel que deles faa uso, ou seja, os tenha exibido para a finalidade a que se destinam. A respeito, proclama a jurisprudncia:
A conduta contemplada pelo art. 304 do CP , a se consumar prescinde do fazer uso de documento. O s seu porte no tipifica o ilcito (STJ - RHC 1.827-0 - Rel. Min. Pedro Acioli DJU de 17.08.92, p. 12.509). A simples posse de documento falso no constitui o crime do art. 304 do CP . Para sua configurao, preciso que o documento saia da esfera pessoal do agente, iniciando-se uma relao qualquer com outra pessoa, de modo a determinar efeitos jurdicos (RT 510/439).
formao de quadrilha em cinco anos se justifica plenamente, considerando seus pssimos antecedentes; sua elevada culpabilidade, uma vez que a sua conduta merece maior censurabilidade; as graves conseqncias da associao; a inexistncia de motivos para o crime; o alto grau de organizao e sofisticao da quadrilha; bem como sua periculosidade, revelada pelo ousado e destemido modo de agir, com a utilizao de armamento pesado, de uso exclusivo das Foras Armadas. Tenho, no entanto, que o Juiz se equivocou ao levar em conta a agravante da reincidncia, uma vez que, no exame das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal, tambm considerou os antecedentes como ruins, o que, segundo entendimento que tem prevalecido nesta Cmara, no se admite, sob pena de bis in idem: Configura inadmissvel bis in idem a considerao das mesmas condenaes anteriores do ru para majorar a pena a ttulo de maus antecedentes e de reincidncia (RJTACrim 42/200). Assim, deve prevalecer apenas a agravante prevista no art. 62, inc. I, do Cdigo Penal, diante da prova de que tal apelante dirigia as atividades do bando. Excluda a agravante da reincidncia, mas prevalecendo a agravante acima mencionada, majoro a pena de Paulo Donizete de seis meses, para concretiz-la em cinco anos e seis meses de recluso. Em relao ao acusado Elison, observa-se que no revelou o Juiz o mesmo acerto na fixao da pena-base, pois no se pode afirmar ser ele possuidor de maus antecedentes, muito embora tenha ficado demonstrado tratar-se de ru foragido do Estado do Esprito Santo. que no existe certido cartorria demonstrando ostentar ele condenao com trnsito em julgado. da jurisprudncia: inadmissvel o acrscimo na fixao da pena levando-se em conta os maus antecedentes do ru se inexiste nos autos certido de condenao definitiva anterior, face norma constitucional da presuno de inocncia (RT 744/554). Assim, reduzo a pena-base desse ru para 04 anos, considerando a existncia de outras circunstncias judiciais que lhe desfavorecem. A agravante da reincidncia igualmente no pode prevalecer, em razo da inexistncia de certido comprobatria que a comprove, razo pela qual a reprimenda fica concretizada em 04 anos de recluso. Sobre a questo, confira-se:
Agravante. Reincidncia. Prova. Certido de trnsito em julgado. - A reincidncia est includa no rol das circunstncias agravantes. A sua prova feita nos moldes do art. 63 do CPP , ou seja, depois de transitar em julgado a sentena. Tal imposio se faz por meio de certido ou documento hbil, no servindo informao sobre a personalidade do condenado ou notcia da existncia de processo de execuo, sem a necessria prova de impossibilidade recursal (STJ - 6 T. REsp 158.045 - Rel. Min. Vicente Cernicchiaro - j. em 23.11.98).
Assim sendo, alternativa no nos resta seno absolver os rus apelantes da infrao tipificada no art. 304 do Cdigo Penal. Insurgem-se, ainda, os apelantes contra as penas impostas. Em relao ao apelante Paulo Donizete, entendo que a fixao da pena-base do delito remanescente de
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Reincidncia: s pode ser provada mediante certido de condenao anterior, com seu trnsito em julgado, indicao da data em que ela se tornou definitiva e o dia do eventual cumprimento ou extino da pena (RT 617/351).
formidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2008. - Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas DES. HYPARCO IMMESI - Procedeu-se denncia de Carlos Cleber Santos Silva e Adelson de Freitas Rocha nas cominaes do art. 157, 2, incisos I e II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Codex, porque, em 23.08.2005, mediante violncia, exercida com o uso de uma faca, subtraram da vtima Rafael Martins dos Reis um aparelho de telefone celular, alm de um carto de passe livre que se encontrava em seu poder. Narra a exordial, ainda, que, durante a empreitada, foram surpreendidos por milicianos em patrulhamento, que tiveram xito em prender em flagrante os denunciados, que ainda [...] tentaram dispensar a arma utilizada [...] (f. 03). Aps a instruo probatria, adveio a r. sentena de f. 144 usque 156, da lavra da dinmica Magistrada Dr. Marilac Lusa de Alvarenga Arajo, que julgou procedente a denncia e condenou os ora apelantes nos termos da exordial. Carlos Cleber foi apenado com 3 anos, 6 meses e 20 dias de recluso, em regime aberto, alm de 9 dias-multa, enquanto Adelson recebeu a reprimenda de 3 anos, 9 meses e 10 dias de recluso, em regime semi-aberto, alm de 12 dias-multa. Foi-lhes negada a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Irresignado, apela Carlos Cleber (f. 168 e 175/177), s alegaes, em sntese, a seguir alinhadas: a) que [...] merece ser reformada a r. sentena, para absolver o apelante ou, ainda, aplicar o percentual mximo de reduo em razo da tentativa e conceder-lhe a gratuidade [...] (f. 176); b) que, [...] em seu interrogatrio, o recorrente negou participao na prtica do crime [...] (f. 176); c) que, [...] por sua vez, a vtima foi ouvida por precatria, deixando de reconhecer o apelante em juzo [...] (f. 176); d) que, portanto, as provas so insuficientes para sua condenao; e) que, caso mantida a sentena condenatria, [...] pugna pela reduo da reprimenda em 2/3 [...] (f. 177). Almeja o provimento do apelo para ser absolvido, ou, ento, para incidir o percentual mximo de reduo em decorrncia da tentativa e, em conseqncia, diminuda sua pena, e que lhe sejam concedidos os benefcios da assistncia judiciria. Adelson manifestou o desejo de no recorrer (f. 170/171), tendo a r. sentena transitado em julgado quanto a ele (f. 191/192). H contra-razes (f. 178/187). O Ministrio Pblico de 2 grau, em r. parecer da lavra do experiente Procurador de Justia, Dr. Marcial Vieira de Souza (f. 195/198), recomenda o desprovimento do apelo.
O mesmo ocorre com Nildo. Embora esteja claro tratar-se de ru j condenado, pois, quando foi preso pelos fatos deste processo, se encontrava, inclusive, foragido, no h certido cartorria comprobatria de maus antecedentes e reincidncia, o que me leva a tambm reduzir a sua pena para 04 anos de recluso. Pelo exposto, rejeito a preliminar argida e, no mrito, dou parcial provimento aos recursos, para, com base no art. 386, III, CPP , absolver os rus da infrao prevista no art. 304 do Cdigo Penal e reduzir a pena dos trs, em relao ao crime remanescente (art. 288, pargrafo nico, do CP), nos termos deste voto. Custas, na forma da lei. DES. HERCULANO RODRIGUES - De acordo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Roubo qualificado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Tentativa - Iter criminis - Fixao da pena - Critrio
Ementa: Roubo tentado. Frao redutria. Critrio para sua fixao. Iter criminis percorrido. No-consumao por circunstncias alheias vontade do agente. - A quantidade de reduo deve ser analisada de acordo com o iter criminis percorrido, isto , quanto mais distante o ru ficar da consumao do crime, tanto maior ser o fator de reduo da reprimenda; quanto mais prximo ficar ele da consumao, tanto menor ser a frao redutria da pena. Assim, se o ru quase consumou o ilcito de roubo, a reduo haver de ser de apenas 1/3. APELAO CRIMINAL N 1.0024.05.815531-8 8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Carlos Cleber Santos da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HYPARCO IMMESI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na con-
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, em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Registre-se que a materialidade est comprovada pelo auto de priso em flagrante (f. 06/11), pelo boletim de ocorrncia (f. 17/17), pelo auto de apreenso de faca e da res furtiva (f. 23), pelo termo de restituio (f. 24) e pelo laudo de eficincia e de prestabilidade da arma (f. 97). No que concerne autoria, esta negada pelo ora apelante em juzo, registre-se que a vtima Rafael Martins dos Reis, nas duas oportunidades em que foi ouvida, confirmou os fatos contidos na exordial (f. 22 e 121), e sua confirmao se acha fortalecida pelos depoimentos dos milicianos Paulo Lcio Fernandes Madureira e Jorge Silva (f. 92 e 06/07), que efetuaram a priso do apelante e seu comparsa, em flagrante, ou seja, no momento da perpetrao. Portanto, no h como ser absolvido o apelante, por sua invocada insuficincia de provas. De igual, encontram-se presentes as qualificadoras do concurso de pessoas e do emprego de arma, tanto pelas declaraes da vtima quanto pelas dos policiais militares. Como salientado alhures, a arma foi apreendida e submetida a percia. Esta constatou que poderia ser utilizada para ofender a integridade fsica de algum. Frise-se que o caso dos autos evidente e no comporta dvidas quanto ao cometimento do delito perpetrado pelo apelante. No que concerne frao de reduo da pena pela tentativa, registre-se que esta (a frao) fixada tendo-se em conta o iter criminis percorrido pelo agente na perpetrao do delito. Note-se que, quando foram flagrados pelos milicianos, os agentes j haviam ameaado a vtima com a faca e dela subtrado a res furtiva. Portanto, o roubo quase se consumou, apenas no se efetivando concretamente em razo da abordagem policial. Desmerece, portanto, ser elevada a reduo da pena pela tentativa. Conforme doutrina o penalista Celso Delmanto,
Essa reduo deve ter em vista o caminho j percorrido pelo agente na prtica delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no incio, a diminuio ser maior; ao contrrio, se j percorreu maior espao, o abatimento ser menor (Cdigo Penal comentado. 5. ed., Ed. Renovar, p. 14).
59 do Cdigo Penal, fixando a pena no mnimo legal (e, por isso, desconsiderando a atenuante da menoridade, uma vez que esta no pode trazer a pena-base para aqum do mnimo legal). Portanto, irretocvel a r. sentena recorrida. luz do exposto, nega-se provimento ao apelo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e REYNALDO XIMENES CARNEIRO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Estupro - Atentado violento ao pudor Declarao da vtima - Valorao da prova Condenao - Fixao da pena - Crime continuado - Requisitos - Aplicabilidade Voto vencido
Ementa: Apelao. Recurso do Ministrio Pblico. Estupro e atentado violento ao pudor. Palavra da vtima confirmada por outros elementos probatrios. Condenao decretada. Continuidade delitiva. Crimes da mesma espcie. Conceito. Possibilidade de reconhecimento no concurso entre estupro e atentado violento ao pudor. Aplicabilidade do art. 71 do Cdigo Penal. Precedentes do STJ. - Apresentando-se o conjunto probatrio coeso e consistente na comprovao da autoria e materialidade do crime, lastreado na palavra da vtima e demais elementos de convico, de se reformar a sentena absolutria para condenar o ru pelos crimes sexuais descritos na denncia. - Admite-se a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor porquanto o art. 71 do Cdigo Penal, ao mencionar que os delitos devem ser da mesma espcie, no quis dizer que devem ser idnticos, pois, quando pretendeu essa significao, o legislador penal usou a terminologia especfica, como na redao dos arts. 69 e 70 do diploma penal - concurso material e formal de delitos. - Delitos da mesma espcie no podem ser somente os previstos no mesmo tipo legal, pois, nesse caso, seriam crimes idnticos, significado no pretendido pelo legislador ao dispor sobre a continuidade delitiva, significando aqueles que, pertencendo a um mesmo gnero, ou seja, bem jurdico tutelado, apresentam caractersticas objetivas e subjetivas semelhantes. V.v.p.: - Apelao criminal. Atentado violento ao pudor e estupro. Crimes de espcies diversas. Aplicao do concurso material.
Em suma, como reconhecido na r. sentena objurgada, ficou comprovado ter o agente percorrido quase todo o iter criminis, chegando bem prximo da consumao. Se assim , torna-se invivel reduzir a pena na frao mxima prevista, por ter sido percorrida a maior parte do iter criminis. Registre-se, acerca da dosimetria da pena, que a r. sentena, no clculo da reprimenda, levou em considerao todas as circunstncias judiciais elencadas no art.
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- Em se tratando de crimes de atentado violento ao pudor e estupro, impe-se o reconhecimento do concurso material por cuidar-se de delitos de espcies diversas (Des. Vieira de Brito). APELAO CRIMINAL N 1.0384.05.039856-7 7/001 Comarca de Leopoldina - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Antnio Carlos da Silva - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO
PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.
Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2008. Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas
DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - I - Relatrio. Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico visando reforma da sentena que absolveu o apelado pela prtica dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material contra a vtima N.C. A instruo transcorreu normalmente e, ao final, sobreveio a sentena hostilizada que absolveu o acusado, considerando a fragilidade probatria. Inconformado, apela o Parquet, pugnando pela reforma da sentena para que seja absolvido. Aps o oferecimento das contra-razes recursais (f. 120/129), foi aberta vista Procuradoria de Justia que opinou pelo provimento do recurso (f. 146/152). o relatrio. II - Conhecimento. Conheo do recurso em face do ajuste legal. III - Mrito. Assiste razo ao Ministrio Pblico quando pugna pela reforma da sentena para condenar o apelante, nos termos da exordial. O conjunto probatrio idneo, demonstrando de forma satisfatria a autoria e materialidade dos delitos sexuais narrados na denncia. Em primeiro lugar, cite-se a prova pericial, que comprovou a violncia utilizada pelo acusado e sofrida pela vtima, inclusive, com leses corporais (f. 29-31), alm dos vestgios de ato sexual. A percia realizada no local do delito comprovou, uma vez mais, a violncia empregada, inclusive com fotos de manchas de sangue no lugar do evento criminoso (f. 43/48). A faca utilizada no crime foi apreendida e periciada, demonstrando o seu potencial lesivo (f. 49). A prova testemunhal tambm isenta de dvidas. A comear pelas declaraes da vtima, que foram consistentes e bastante esclarecedoras.
As duas contradies apontadas pela sentena para motivar a absolvio do acusado, ao meu sentir, no se sustentam. A primeira, referente ao reconhecimento da voz do apelado quando este ligou para a ofendida, fazendo-se passar pelo ex-namorado. plenamente possvel essa ausncia de reconhecimento, seja pela qualidade da ligao, seja pelas circunstncias emocionais do momento, que, muitas vezes, induzem ao erro. A segunda refere-se ao tempo que durou toda a ao criminosa, o que possibilitaria fuga vtima. Uma vez mais, trata-se de um dado inconsistente. muito difcil buscar racionalidade de reaes em eventos de tamanha violncia. possvel at uma ao retardada da vtima de somente reagir tempos depois do ocorrido. possvel, at, a inrcia da ofendida, mesmo em face de tamanha violncia perpetrada pelo agente. O medo conduz a reaes diferentes em pessoas distintas. Portanto, bem provvel que a vtima, tomada pelo temor, preferiu cumprir o determinado pelo autor a sair em abalada fuga. O fato que, ao chegar em casa, em prantos, relatou tudo o que passou sua prpria me, evidenciando, assim, a veracidade de seu relato na polcia e em juzo. O depoimento de f. 73 muito claro a respeito da violncia sofrida pela ofendida e no pode ser desconsiderado. O ru, em juzo, confirmou a prtica de relaes sexuais com a vtima, negando, contudo, o uso da violncia. Todavia, no soube precisar o porqu de usar uma faca durante o ato sexual (?) e, principalmente, como a vtima acabou por se machucar se tudo era feito com o seu consentimento. Ademais, de se censurar at a verso que fornece para o evento, ou seja, praticar relaes sexuais com a filha de sua ex-amsia, com a qual conviveu e coabitou, mediante pagamento em dinheiro. Essa verso no verdadeira, porque a prova demonstrou o uso de violncia que caracteriza de forma indubitvel os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Isso posto, reformo a sentena monocrtica para condenar o apelante pelos delitos sexuais supramencionados. Reconheo em prol do acusado, todavia, a continuidade delitiva, afirmando a possibilidade desse benefcio nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que considero da mesma espcie. Com efeito, a norma insculpida no art. 71 do Cdigo Penal uma causa de aumento de pena, consistindo numa fico jurdica, pois, apesar de o fato referirse a um concurso de infraes, o acusado responde apenas por um crime, com elevao na reprimenda. Os requisitos para o reconhecimento do crime continuado so a pluralidade de condutas delituosas, que os crimes sejam da mesma espcie, identidade de
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circunstncias de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes. Note-se que a reforma do Cdigo Penal de 1984 sedimentou a antiga discusso acerca da necessidade de unidade de desgnios para configurao da continuidade delitiva ao estabelecer critrios exclusivamente objetivos no art. 71 do Codex. Assim, no se pode negar o benefcio do crime continuado apenas em virtude de circunstncias subjetivas, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Crime continuado: conceito puramente objetivo da lei brasileira. Relevncia de dados subjetivos restrita fixao da pena unificada. O direito brasileiro, no art. 71 da nova Parte Geral, de 1984, do Cdigo Penal, persistiu na concepo puramente objetiva do crime continuado: a aluso, na definio legal do instituto, a outras circunstncias semelhantes quelas que enumerou "tempo, lugar e modo de execuo"- s compreende as que, como as ltimas, sejam de carter objetivo, no abrangendo dados subjetivos dos fatos. Viola o art. 71 do CP o acrdo que, embora reconhecendo a concorrncia dos elementos da caracterizao objetiva do crime continuado, que nele se adotou, nega, porm, a unificao das penas, base de circunstncias subjetivas, quais os antecedentes do acusado ou a ausncia da unidade de desgnio (STF, HC 68.661-3, Rel. Seplveda Pertence).
devem ser da mesma espcie, no quis dizer que devem ser idnticos, pois, quando pretendeu essa significao, o legislador penal usou a terminologia especfica, como na redao dos arts. 69 e 70 do Diploma Penal - concurso material e formal de delitos. Partindo dessa premissa, delitos da mesma espcie no podem ser somente os previstos no mesmo tipo legal, pois, nesse caso, seriam crimes idnticos, significado no pretendido pelo legislador ao dispor sobre a continuidade delitiva. Assim, crimes da mesma espcie seriam aqueles que, pertencendo a um mesmo gnero, ou seja, bem jurdico tutelado, apresentam caractersticas objetivas e subjetivas semelhantes. Neste diapaso, o posicionamento de Fragoso:
Crimes da mesma espcie no so aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas tambm aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. Assim, apesar das vacilaes da jurisprudncia, possvel a continuao entre furto e roubo, entre roubo e extorso, entre estelionato e qualquer outra fraude (Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal, 1987, p. 368/369).
In casu, entendo que esto presentes todos os pressupostos objetivos necessrios para aplicao da continuidade delitiva. O requisito temporal no avaliado segundo um critrio rgido, devendo ser analisado de acordo com as peculiaridades de cada caso. Alis, ressalte-se que a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que fixou o prazo de trinta dias para reconhecimento da conexo temporal, tem-se manifestado na obrigatoriedade de analisar o critrio pretoriano no caso concreto, ressalvando a possibilidade de que esse limite rgido possa desnaturar o instituto, se observado compulsoriamente. Na hiptese dos autos, as aes ocorreram no mesmo dia, no mesmo momento delituoso. Quanto ao pressuposto espacial, tambm est em conformidade com a conduta do apelado, porquanto os atos sexuais ocorreram em um mesmo lugar. O modo de execuo tambm foi semelhante, existindo uma perfeita identidade de modus operandi. Resta somente a definio sobre a polmica de serem os delitos de estupro e atentado violento ao pudor da mesma espcie ou no. O Cdigo Penal no traz uma definio do que sejam crimes da mesma espcie, determinando doutrina a sua conceituao. Pode-se dizer que, doutrinariamente, encontram-se dois critrios para definio legal: o primeiro, mais restritivo, afirmando que delitos da mesma espcie so aqueles descritos no mesmo tipo legal; o segundo, mais amplo, conceituando crimes da mesma espcie como aqueles que possuem o mesmo bem jurdico tutelado. Para desate da quaestio, importante frisar que o art. 71 do Cdigo Penal, ao mencionar que os delitos
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certo que no se pode dizer que apenas a identidade de bem jurdico tutelado o suficiente para o preenchimento do requisito, pois tal elemento do tipo legal o gnero de cujas espcies so os crimes que pertencem ao ttulo ou captulo e que guardam semelhana ou elementos comuns em sua estrutura tpica. A jurista Patrcia Moth Glioche Bze, que analisou o tema em sua dissertao de mestrado na UERJ, quem, a meu sentir, com maior preciso definiu a controvrsia:
Na verdade, o conceito do que sejam crimes da mesma espcie depender, principalmente, da natureza jurdica a ser considerada para o crime continuado. Adotada a posio da fico jurdica, que a posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia, o crime continuado modalidade do concurso de crimes e no haveria obstculo para se reconhecer como crimes da mesma espcie os que ofendem o mesmo bem jurdico, desde que presentes os outros requisitos do crime continuado (dentre eles a maneira de execuo). Assim, podem ser crimes da mesma espcie aqueles que esto em artigos de lei diferentes, desde que sejam semelhantes entre si, adotando-se a teoria objetiva pura ou objetivo-subjetiva. Assim, para os adeptos da teoria objetivo-subjetiva, pode haver continuidade delitiva entre crimes pertencentes a tipos penais diferentes, com o roubo e o furto... (Concurso formal e crime continuado, Ed. Renovar, p. 147/148).
Assim, como considero a teoria da fico jurdica a melhor a ser aplicada ao crime continuado e considerando os seus elementos sob um prisma puramente objetivo, pode haver sim continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, que guardam grandes semelhanas na estrutura tpica, que diferenciada apenas pelo tipo de ato sexual praticado.
Embora o tema seja polmico, h precedentes jurisprudenciais acatando a tese supramencionada, conforme recente manifestao do Superior Tribunal de Justia: " possvel a continuao delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, pois os crimes em questo ofendem o mesmo bem juridicamente tutelado pelo atual ordenamento jurdico, ou seja, os costumes" (STJ, HC 57872, Rel. Ministra Jane Silva). Passo a aplicar a pena. Para o crime de estupro. A culpabilidade do acusado acentuada, pois o delito foi premeditado. No constam antecedentes criminais. Sua conduta social boa. No h dados concretos para aferir a sua personalidade. Os motivos so prprios para a espcie do crime praticado. As circunstncias j foram consideradas na norma incriminadora bem como as conseqncias, no sendo de especial censura. O comportamento da vtima no contribuiu para o delito. Em face do equilbrio entre circunstncias favorveis e desfavorveis e considerando a primariedade e bons antecedentes do apelado, fixo a pena no mnimo legal, ou seja, seis anos de recluso. No h atenuantes e agravantes, nem causas de aumento ou diminuio, razo pela qual torno a sano definitiva em seis anos de recluso. Para o crime de atentado violento ao pudor: A culpabilidade do acusado acentuada, pois o delito foi premeditado. No constam antecedentes criminais. Sua conduta social boa. No h dados concretos para aferir a sua personalidade. Os motivos so prprios para a espcie do crime praticado. As circunstncias j foram consideradas na norma incriminadora bem como as conseqncias, no sendo de especial censura. O comportamento da vtima no contribuiu para o delito. Em face do equilbrio entre circunstncias favorveis e desfavorveis e considerando a primariedade e bons antecedentes do apelado, fixo a pena no mnimo legal, ou seja, seis anos de recluso. No h atenuantes e agravantes, nem causas de aumento ou diminuio, razo pela qual torno a sano definitiva em seis anos de recluso. Unificao das penas em face da continuidade delitiva: Aplico uma s das sanes, ou seja, seis anos de recluso aumentadas de um sexto, perfazendo o total de sete anos de recluso. O regime inicial de cumprimento da pena o fechado, por ser crime hediondo. IV - Concluso. Isso posto, dou provimento parcial ao recurso para condenar o apelado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, reconhecendo a continuidade delitiva e aplicando a pena final de sete anos de recluso em regime inicial fechado. Em obedincia ao princpio da presuno de inocncia e considerando ausncia de cautela a ensejar
a custdia provisria do apelado, deixo de determinar a expedio do mandado de priso, permitindo o recurso em liberdade. Custas, ex lege. como voto. DES. MARIA CELESTE PORTO - De acordo com o Relator. DES. VIEIRA DE BRITO - Inicialmente, coloco-me de acordo com o eminente Relator no tocante condenao do acusado pela prtica dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, entendendo, com base nos mesmos fundamentos adotados no voto condutor, que as provas carreadas aos autos, sobretudo a palavra da vtima e a prova pericial, autorizam a prolao do decreto condenatrio. Todavia, ouso discordar do seu judicioso voto quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de atentado violento ao pudor e estupro. Conforme entendimento j manifestado em outros julgamentos, penso tratar-se de delitos de espcies diversas, pouco importando sejam do mesmo gnero, impondo-se, nessa hiptese, o reconhecimento do concurso material de crimes. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Continuidade delitiva. Impossibilidade. Concurso material. Crime hediondo. Regime integralmente fechado. Inconstitucionalidade. HC concedido de ofcio. A jurisprudncia desta Corte est sedimentada no sentido de que estupro e atentado violento ao pudor configuram concurso material, e no crime continuado. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/ 90, assegurando aos condenados por crimes hediondos a progresso do regime prisional. Habeas corpus indeferido; ordem concedida, de ofcio, para assegurar a progresso do regime de cumprimento da pena (HC 89.770/SP , Relator Min. Eros Grau, j. em 10.10.2006).
Assim, passo a reestruturar a pena do acusado para adequ-la ao que acabo de expor. Adotando as penas corretamente fixadas pelo insigne Relator para os crimes de atentando violento ao pudor, somo-as em razo do concurso material, pelo que passa a reprimenda a perfazer o total de 12 anos de recluso, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Mediante tais fundamentos, pedindo redobrada vnia ao eminente Relator, dou provimento ao recurso ministerial para condenar o acusado como incurso nas sanes do art. 213 e 214 c/c art. 69, todos do Cdigo Penal, nos termos expostos. Custas, ex lege. como voto. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Recurso ordinrio - Mandado de segurana Administrativo - Servidor pblico - Interceptao telefnica autorizada por juiz criminal - Prova emprestada - Sindicncia e processo administrativo disciplinar - Necessidade de autorizao do juzo criminal No-ocorrncia no caso - Nulidade
- cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica em processo disciplinar, desde que seja tambm observado no mbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, bem como haja expressa autorizao do Juzo Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de tal prova, de sua remessa e utilizao pela Administrao. - So nulos o desenvolvimento de sindicncia e a instaurao de processo administrativo disciplinar com base exclusivamente em fita cassete e degravao oriundas de interceptao telefnica, se o envio e a utilizao das referidas provas no forem autorizados pelo Juzo Criminal. Recurso ordinrio provido. Segurana concedida.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 16. 429-S SC
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 3 de junho de 2008 (data do julgamento). - Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Relatora. Relatrio MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora) - Cuida-se de recurso ordinrio, interposto por Roberto Assis Soares, fiscal de mercadorias em trnsito, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que denegou a segurana impetrada contra ato do Secretrio de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina e do Presidente da Comisso de Processo Administrativo Disciplinar nomeada pela Portaria n 229/SEF, de 23.07.2002. Consoante se verifica dos autos, o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina requereu ao Juzo Criminal da Comarca de So Jos/SC, em 9 de novembro de 2001, pedido de interceptao nos telefones do impetrante e de outros trs fiscais de tributo,
[...] alm do telefone do prprio Posto Fiscal de Garuva, de uma pessoa identificada como Gonalves e das empresas Koerich Indstria e Comrcio de Bebidas e Joinbier, sob o argumento de que estariam emitindo notas fiscais descrevendo operaes de transferncia de estoques de bebidas, quando, na verdade, haveria efetiva operao de venda de mercadoria ocultada pela falsidade das notas fiscais de transferncia, tudo com a conivncia de fiscais do Posto Fiscal de Garuva, situao que culminaria na sonegao de tributos estaduais e que necessitava ser esclarecida (f. 3).
- Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Recorrente: Roberto Assis Soares. Advogados: Manoel Roberto da Silva e outro. Tribunal de origem: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Impetrado: Secretrio de Fazenda do Estado de Santa Catarina. Impetrado: Presidente da Comisso do Processo Administrativo Disciplinar nomeado pela Portaria n 229/SEF. Recorrido: Estado de Santa Catarina. Procuradores: Valquria Maria Zimmer Straub e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso em mandado de segurana, nos termos do voto da Sr. Ministra Relatora. A Sr. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG) e os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com a Sr. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.
Realizadas as interceptaes das comunicaes telefnicas, devidamente autorizadas pelo Juzo Criminal da Comarca de So Jos/SC (f. 31/33), o Ministrio Pblico Estadual, diante dos resultados das investigaes promovidas por intermdio das interceptaes telefnicas, noticiou os fatos ao Secretrio de Estado da Fazenda, que instaurou, por intermdio da Portaria n 078/SEF, datada de 1.03.2002, processo de sindicncia para apurar a prtica de atos lesivos aos cofres pblicos pelos servidores Ivo Honrio Parizotto e Roberto Assis Soares (f. 41). Na seqncia, pleiteou o Parquet Estadual quele Juzo, em 18 de maro de 2002, autorizao para fornecer Secretaria de Estado da Fazenda cpia integral do laudo pericial de degravao, relativo s interceptaes telefnicas, visando documentar a sindicncia (f. 41/42). Ao apreciar o pleito, aos 20 dias do mesmo ms e ano, assentou a Juza da Vara Criminal da Comarca de So Jos/SC que:
[...] acerca do pedido do Ministrio Pblico de fornecimento de laudo pericial Secretaria de Estado da Fazenda, o mesmo ser analisado oportunamente (f. 43).
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Superior Tribunal de Justia
De acordo com o impetrante, contudo, antes da final apreciao pela magistrada do requerimento formulado pelo promotor de justia,
[...] prestou depoimento junto Comisso de Sindicncia, surpreendendo-se ao constatar que j constava nos autos da sindicncia no s o laudo pericial de degravao, como tambm cpia da prpria fita cassete, ambos enviados pelo Ministrio Pblico sem autorizao judicial (f. 4).
Por outro lado, considerando que o juiz da vara criminal no tem jurisdio sobre a autoridade administrativa, deve a parte providenciar os meios legais para impedir a produo de tal prova naquela instncia administrativa (f. 57).
Anteriormente prolao daquela deciso, em 31 de julho de 2002, foi constituda pelo Secretrio de Estado da Fazenda de Santa Catarina, por meio da Portaria n 229/SRF, de 25 de julho de 2002, Comisso de Processo Administrativo Disciplinar,
[...] a fim de apurar possveis infraes disciplinares atribudas aos servidores [...] e Roberto Assis Soares, matrcula n 187.139-1, ocupante do cargo da categoria funcional de Fiscal de Mercadorias em Trnsito, nvel ODA-13-I, lotado na SEF e em exerccio na USEFI 051 Joinville, conforme prova emprestada e encaminhada pelo Centro das Promotorias da Coletividade, Coordenadoria Criminal do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, atravs do Ofcio n 060/20002/CPC/CCR, de 1.02.2002, estas devidamente apuradas em Sindicncia Interna (PSEF 80088/023), dando conta de possveis prticas de sonegao fiscal em conluio com as Empresas Koerich Indstria e no Posto Fiscal de Garuva (f. 141).
Formulado pedido de busca e apreenso do referido laudo pericial de degravao e da fita (f. 44/49), o Juzo Criminal entendeu por sua incompetncia para determinar a apreenso daqueles, bem como indeferiu o pleito ministerial de utilizao da interceptao no mbito administrativo. A ttulo de ilustrao, cumpre transcrever trecho do mencionado decisum:
II - Quanto ao pedido de fls., no qual o representado visa obstar a utilizao da interceptao telefnica no procedimento administrativo, diz a lei, em seu art. 1, que a interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. [...] Ora, a Constituio determinou que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, X). Logo, a violao da intimidade do investigado somente pode ser feita se resguardada por outra norma constitucional que lhe d suporte, sob pena de desrespeito Carta Poltica. A soluo para esse conflito orientada pela prpria Constituio, que determinou expressamente para quais casos a interceptao de conversas telefnicas constitui meio de prova admissvel. Poderia ento ser realizada a interceptao de conversas telefnicas com intuito de fazer prova em matria civil ou administrativa? Ou utilizar prova colhida no curso do processo penal e utilizar em processo cvel ou administrativo? A primeira indagao comporta somente resposta negativa, j que a interceptao de conversas telefnicas exceo regra de inviolabilidade da intimidade da vida pessoal do cidado e a lei reguladora indica, expressamente, que tal procedimento somente pode ser realizado quando existir fortes indcios de autoria de crime apenado com recluso (conforme o disposto no art. 2 desta lei), pois, nesses casos, luz do art. 5, XII, da CRFB/88, h uma violao da paz social capaz de mitigar o direito inviolabilidade das comunicaes. [...] Ora, se nem mesmo todos os casos da esfera penal comportam tal forma de prova, seu uso no processo civil e administrativo deve ser afastado, pois nessas hipteses existe apenas mero litgio entre cidados, e no confronto do Estado-Sociedade contra o suposto autor de um fato delitivo (f. 56/57).
Irresignado, o ora recorrente impetrou este mandado de segurana, em 19 de agosto daquele ano, sob a alegao, em sntese, de que o ato coator, que o legitima a impetrar o presente writ,
[...] se consubstancia na instaurao do Processo Administrativo com fundamento em prova no autorizada judicialmente, bem como, preventivamente, na utilizao desta prova no Processo Administrativo, uma vez que, em ambos os casos, ataca direito lquido e certo seu (f. 13).
Pleiteou, assim, a concesso da segurana,

[...] de maneira a declarar a ilegalidade do uso da cpia do Laudo Pericial de Degravao das Interceptaes Telefnicas e da Fita Cassete na Sindicncia e no Processo Administrativo mencionada e, conseqentemente, a nulidade das provas produzidas a partir do aludido laudo e da mencionada fita. Requereu, tambm, a determinao de que as dignas autoridades impetradas procedam ao depsito das cpias do Laudo Pericial de Degravao das Interceptaes Telefnicas e da Fita Cassete perante o Juzo Criminal da Comarca de So Jos-SC (f. 27).
O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina denegou a segurana em aresto ementado nos seguintes termos:
Mandado de segurana. Servidor pblico estadual. Interceptao telefnica. Processo criminal. Prova lcita. Utilizao em procedimento administrativo. Possibilidade. Obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ordem denegada. - No obstante entendimentos em contrrio, no h bice utilizao da fita cassete em interceptao telefnica e sua degravao, como prova emprestada, em processo administrativo que visa a apurar a responsabilidade do impetrante por fatos delituosos praticados no exerccio de suas funes.
Quanto ao pedido de apreenso do laudo pericial de degravao e da fita cassete, assentou a douta Magistrada da Vara Criminal da Comarca de So Jos/SC que:
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A ttulo de ilustrao, cumpre transcrever trecho do acrdo recorrido:

Depreende-se dos autos que a interceptao foi regularmente requerida e deferida perante o juzo criminal competente, inexistindo qualquer ilegalidade na produo da prova, porque destinada a instruir investigao criminal. A Lei n 9.296/96 no discorre acerca da possibilidade de utilizao da prova legalmente obtida atravs da interceptao telefnica em outros procedimentos, no havendo, por outro lado, vedao expressa sua ocorrncia. No obstante entendimentos em contrrio, no h bice utilizao da fita cassete da interceptao telefnica e sua degravao, como prova emprestada, em processo administrativo que visa a apurar a responsabilidade do impetrante por fatos delituosos praticados no exerccio de suas funes. [...] No seria razovel permitir a utilizao da interceptao telefnica como meio de prova to-somente no processocrime em que so apuradas infraes atribudas ao impetrante, sob pena inclusive de violao ao princpio da moralidade administrativa insculpido no art. 37, caput, da Constituio Federal (f. 181/182).
tar a respeito, ocasio em que deixou clara a impossibilidade de fornecer referida prova esfera administrativa.
Alm disso, esclarece que:

No s o Laudo de Degravao, como a prpria fita cassete, que no foi objeto do pedido formulado pelo rgo ministerial, estavam sendo utilizados como meio de prova durante todo aquele procedimento administrativo, situao de intensa gravidade e leso aos direitos constitucionais de Roberto Assis Soares, j que, alm de inexistir autorizao judicial, o pedido do Ministrio Pblico se restringiu ao emprstimo apenas do Laudo Pericial de Degravao (f. 200/201).
Alega o impetrante, nas razes de seu recurso ordinrio (f. 186/207), que,
[...] se a lei autoriza, de forma expressa e direta, a quebra do sigilo telefnico apenas para fins criminais e, neste caso, nos limites do art. 2 da Lei 9.296/96, impossvel que se utilize indiretamente desta prova para processos e/ou procedimentos em outras reas [...], como o caso do processo administrativo instaurado contra o recorrente (f. 194).
Por fim, alega que necessria autorizao judicial para que as provas colhidas quando da interceptao telefnica sejam emprestadas a outros procedimentos, razo pela qual, nos termos do art. 10 da Lei n 9.296/96, o emprstimo daquela prova, que deve tramitar em segredo de justia, sem autorizao judicial, constitui crime. Apresentadas pelo Estado de Santa Catarina contra-razes ao recurso ordinrio (f. 215/226), opinou o Ministrio Pblico pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Voto MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora) - Consoante relatado, insurge-se o impetrante contra a utilizao em sindicncia e em processo administrativo disciplinar, sem autorizao do Juzo Criminal, de fita cassete e de laudo pericial de degravao de interceptao telefnica realizada nos autos de ao penal. A questo relativa utilizao de interceptao telefnica como prova emprestada na esfera administrativa ou civil no pacfica na doutrina, existindo tanto posies favorveis como contrrias a seu cabimento. De acordo com o esclio de Vicente Greco Filho, o art. 5, inciso XII, da Constituio Federal permite a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas apenas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, razo pela qual vedado seu aproveitamento fora do mbito penal:
Poderia a prova obtida com a interceptao legalmente realizada para fins de investigao criminal servir em processo civil como prova emprestada? Cremos que no, porque, no caso, os parmetros constitucionais so limitativos. A finalidade da interceptao, investigao criminal e instruo processual penal , tambm, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada. Em termos prticos, no poder a prova obtida ser utilizada em ao autnoma, por exemplo, de indenizao relativa a direito de famlia etc. (Interceptao telefnica. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 23-24).
Nesse sentido, sustenta que

[...] necessrio que a investigao seja referente infrao penal e que, mesmo assim, esta infrao no seja punida com pena de deteno, o que significa que o legislador apenas autorizou a interceptao telefnica para apurar crimes graves, apenados com recluso, cujo bem jurdico tutelado seja merecedor da relativizao dos direitos individuais do ser humano (f. 196).
Conclui, assim, que

[...] impossvel a interceptao telefnica servir de prova emprestada a processo administrativo, ainda mais quando eventual processo criminal, seu fim bsico, nem sequer foi deflagrado contra quem quer que seja, tendo sido a interceptao inclusive arquivada, conforme faz prova ficha do Sistema de Automao do Judicirio em anexo (f. 197). [...] se a Lei 9.296/96 no prev a possibilidade de emprestar a prova obtida atravs da interceptao telefnica porque este emprstimo no permitido, uma vez que a lei no pode ir alm dos limites impostos pela Constituio Federal (f. 198).
Por outro lado, informa que houve

[...] requerimento do Ministrio Pblico no sentido de obter autorizao judicial para enviar o Laudo de Degravao Secretaria da Fazenda, mas que a MM. Juza no autorizou tal pretenso, vindo apenas no dia 31.07.02 a se manifes-
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Diverge desse entendimento a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, para quem, aps rompido o valor constitucional da intimidade quando da realizao na esfera penal da interceptao, torna-se razovel o transporte da prova:
As opinies dividem-se, mas, de nossa parte, pensamos ser possvel o transporte da prova. O valor constitucionalmente protegido pela vedao das interceptaes telefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepo da prova assim obtida, sob a alegao de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lgica do razovel (As nulidades no processo penal. 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 219-220).
VI - Sendo a interceptao telefnica requerida nos exatos termos da Lei n 9.296/96, uma vez que o impetrante tambm responde a processo criminal, no h que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar. [...] VIII - Ordem denegada (MS 9212/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seo, DJ de 1.06.2005). Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Preliminares. Necessidade de redistribuio. Noocorrncia. Autenticao de documentos despicienda. No vislumbrada litispendncia. Mrito. Nulidades. Integrantes da comisso processante. Participao em processos da esfera criminal e administrativa. Ausncia de imparcialidade para o julgamento. No demonstrada. Ausncia de prova pr-constituda. Ofensa ao devido processo legal. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Inexistncia de sindicncia. Procedimento preparatrio dispensvel. Interceptao telefnica. Requerimento nos termos legais. Writ impetrado como forma de insatisfao com o conclusivo desfecho do processo disciplinar. Segurana denegada. [...] 11. Sendo a interceptao telefnica requerida nos exatos termos da Lei n 9.296/96, uma vez que o impetrante tambm responde a processo criminal, no h que se falar, neste ponto, em nulidade do processo administrativo disciplinar. [...] 13. Segurana denegada (MS 12.468/DF, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias, Juiz convocado do TRF 1 Regio, Terceira Seo, DJ de 14.11.2007).
No sentido da legalidade do emprstimo de interceptao telefnica realizada nos autos de processo ou de investigao criminal, cumpre tambm transcrever a lio de Guilherme de Souza Nucci:
Se a interceptao telefnica realizou-se com autorizao judicial, para fins de investigao ou processo criminal, violou-se a intimidade dos interlocutores de maneira lcita. Por isso, tornando-se de conhecimento de terceiros o teor da conversa e podendo produzir efeito concreto na rbita penal, natural que possa haver o emprstimo da prova para fins civis ou administrativos. Alis, no teria sentido admitir-se a prova no mbito criminal, da advindo uma sentena condenatria, que pblica, aplicando-se qualquer sano e, como efeito da condenao, por exemplo, a perda de cargo, funo ou mandato (art. 92, I, CP), mas no se poder utilizar a referida gravao de conversa para pleitear uma indenizao civil ou no contexto da ao de improbidade administrativa (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 659).
Na mesma linha de raciocnio, assim se pronunciou a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em votao unnime, no julgamento do RMS 24.956/DF, da relatoria do Ministro Marco Aurlio (DJ de 09.08.2005):
Se, de um lado, certo que a interceptao telefnica viabilizada tendo-se em conta persecuo criminal, de outro, no menos correto, que, surgindo dos dados levantados desvio de conduta por servidor, cabem as providncias prprias, no se podendo cogitar da existncia de elementos a consubstanciar prova ilcita. A clusula final do inciso XII do art. 5 da Constituio Federal: [...] na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, isso, quanto quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, no encerra blindagem a ponto de, constatada infrao administrativa, no poder ser utilizado, no processo respectivo, o que veio tona, o que foi detectado. Em sntese, tem-se, na previso constitucional, a base para afastar-se o sigilo, e a a reserva de aproveitamento no absoluta.
Neste Superior Tribunal de Justia, apesar de tampouco se tratar de questo unnime (cf., a esse respeito, voto-vista proferido pelo Ministro Nilson Naves no julgamento do MS 11.965/DF), prevalece o entendimento de que possvel a utilizao no mbito administrativo de interceptao de comunicaes telefnicas produzidas nos autos de processo penal, desde que observado o disposto na Lei n 9.296/96. Nesse sentido, confiram-se julgados da Terceira Seo:
Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Nulidades. Ofensa ao devido processo legal. Inocorrncia. Inexistncia de sindicncia. Procedimento preparatrio dispensvel. Reexame de provas produzidas. Impossibilidade de anlise pelo Poder Judicirio do mrito administrativo. Ausncia de prova pr-constituda. No-comprovao de prejuzo. Interceptao telefnica. Requerimento nos termos legais. Writ impetrado como forma de insatisfao com o conclusivo desfecho do processo disciplinar. Ordem denegada. [...]
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Em julgados mais recentes, proferidos em questes de ordem no Inqurito 2.424-2/RJ, o Ministro Cezar Peluso, Relator, em judiciosos votos acompanhados pela maioria do Tribunal Pleno da Corte Constitucional, autorizou o envio aos rgos competentes, para aplicar sano administrativa ao indiciado, de cpias de inqurito penal em que tinham sido realizadas interceptaes de comunicaes telefnicas, bem como a utilizao daquelas cpias para a instaurao e a instruo de processo administrativo disciplinar. A ttulo de ilustrao, de bom alvitre transcrever trechos do julgado:
Mas o que de todo no me parece ajustar-se s normas discernveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, que os resultados prtico-tericos da interceptao autorizada no possam produzir efeitos ou ser objeto de considerao nos processos e procedimentos no penais, perante o rgo ou rgos decisrios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificao jurdica de ilicitude em dano do Estado, a prtica ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimenso jurdico-criminal, foi alvo da interceptao lcita, como exigncia do superior interesse pblico do mesmssimo Estado. Ou, dito de maneira mais direta, no posso conceber como insultuoso Constituio nem lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptao lcita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate de inqurito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condio de suspeito, indicado ou ru, pode serlhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por rgo administrativo ou judicirio a que esteja o agente submisso, como prova do mesmssimo ato, visto agora sob a qualificao jurdica de ilcito administrativo ou disciplinar. [...] Isso tudo significa afirmar que, no mbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptao, o mesmo interesse pblico na represso de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade s reduzida pela natureza no criminal do ilcito administrativo e das respectivas sanes, como legitimante desse uso na esfera no criminal, segundo avaliao e percepo de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual intimidade. Outra interpretao do art. 5, inc. XII, da Constituio da Repblica, e do art. 1 da Lei n 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que j conhece o fato na sua expresso ou recorte histrico correspondente figura criminosa e, como tal, j licitamente apurado na rbita penal, invocar-lhe a prova oriunda da interceptao para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento prprio, aplicar ao agente a sano que quadre a gravidade do eventual ilcito administrativo, em tutela de relevante interesse pblico e restaurao da integridade do ordenamento jurdico (DJ de 24.08.2007).
Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
Da mesma forma, tambm necessria prvia autorizao judicial para que seja possvel o envio e a utilizao pela autoridade administrativa da interceptao para fins no penais, pois nessa hiptese estenderse- a quebra do sigilo, ocorrido estritamente no mbito de um processo ou investigao criminal, para a esfera administrativa. A corroborar a exigncia de prvia autorizao do juzo criminal para o uso da interceptao em processo administrativo disciplinar, cumpre novamente citar o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das questes de ordem no Inqurito 2.424-2/RJ. Deferiu a Mxima Corte, na oportunidade, dois pedidos de envio de cpia de inqurito penal, sobre dados de interceptaes telefnicas e escutas ambientais autorizadas e de sua utilizao para efeito de instaurar e instruir procedimento administrativo disciplinar. No caso dos autos, conforme relatado, o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina pleiteou Juza da Vara Criminal da Comarca de So Jos/SC, em 18 de maro de 2002, autorizao para fornecer Secretaria de Estado da Fazenda cpia integral do laudo pericial de degravao, relativo s interceptaes telefnicas, visando documentar sindicncia aberta com fundamento em informaes do Parquet. Indeferido pelo Juzo Criminal o pedido ministerial, houve, contudo, aps o trmino da sindicncia em que constavam a cpia de fita cassete reproduzindo as comunicaes telefnicas objeto de interceptao na esfera penal, bem como a degravao de tais comunicaes, a constituio de Comisso de Processo Administrativo Disciplinar
[...] a fim de apurar possveis infraes disciplinares atribudas aos servidores [...] e Roberto Assis Soares, matrcula n 187.139-1, ocupante do cargo da categoria funcional de Fiscal de Mercadorias em Trnsito, nvel ODA-13-I, lotado na SEF e em exerccio na USEFI 051 Joinville, conforme prova emprestada e encaminhada pelo Centro das Promotorias da Coletividade, Coordenadoria Criminal do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, atravs do Ofcio n 060/20002/CPC/CCR, de 1.02.2002, estas devidamente apuradas em Sindicncia Interna (PSEF 80088/ 023), dando conta de possveis prticas de sonegao fiscal em conluio com as Empresas Koerich Indstria e no Posto Fiscal de Garuva (f. 141).
Em consonncia com a jurisprudncia predominante desta Corte Superior de Justia e do Excelso Pretrio, entendo cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica em processo administrativo disciplinar, mas desde que seja tambm observado no mbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, bem como haja expressa autorizao do Juzo Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de tal prova, do seu envio Administrao. Devido ao carter sigiloso das diligncias, gravaes e transcries decorrentes da interceptao de comunicao telefnica (art. 8 da Lei n 9.296/96), compete ao magistrado da vara criminal autorizar a quebra do segredo de justia, sob pena de prtica de crime. Com efeito, estabelece o art. 10 da Lei n 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal, que:
Na espcie, portanto, ante a negativa pelo Juzo competente de autorizao do envio e da utilizao da fita e da degravao na esfera administrativa, resta evidente a nulidade da sindicncia e da instaurao do processo administrativo disciplinar, baseada exclusivamente na prova emprestada.
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Por outro lado, no que toca ao segundo pedido formulado pelo impetrante, tendo em vista a falta de autorizao judicial de remessa das provas Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, deve ser determinado seu envio ao Juzo Criminal da Comarca de So Jos-SC. Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinrio e concedo a segurana, para reconhecer a nulidade da sindicncia e do processo administrativo disciplinar, bem como determinar s autoridades impetradas que procedam remessa do laudo pericial de degravao das interceptaes telefnicas e da fita cassete ao Juzo Criminal da Comarca de So Jos-SC. como voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso em mandado de segurana, nos termos do voto da Sr. Ministra Relatora. A Sr. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG) e os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti votaram com a Sr. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 3 de junho de 2008. - Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJe de 23.06.2008.)
Lei Antidrogas possvel, salvo se a quantidade da pena imposta no o permitir ou se for desfavorvel o exame das circunstncias judiciais referentes ao agente. Precedentes do STF. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 93.394-D DF - Relatora: Ministra JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJMG) Impetrante: Defensoria Pblica do Distrito Federal. Advogado: Lus Cludio Varejo de Freitas - Defensor Pblico. Impetrado: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Paciente: Manoel Alves Montenegro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto da Sr. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura votaram com a Sr. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 26 de fevereiro de 2008 (data do julgamento). - Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) - Relatora. Relatrio MINISTRA JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJMG) (Relatora) - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Manoel Alves Montenegro contra acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal que negou provimento apelao criminal interposta pelo ora paciente, deixando de reconhecer a reduo da pena prevista no 4 do art. 33 da nova Lei de Txicos, fixando o regime inicial fechado para o cumprimento da punio. Alega o impetrante que o paciente, condenado como incurso nas penas do art. 12, caput, da Lei n 6.368/76, teve indeferida a reduo da pena, por entender aquela Corte Distrital ser impossvel a aplicao retroativa do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/2006, no obstante ser tal entendimento contrrio jurisprudncia deste Tribunal Superior. Sustenta que a condenao do paciente ocorreu antes da vigncia do art. 44 da Lei n 11.343/2006, que veda a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Indeferido o pedido liminar, foram solicitadas informaes autoridade coatora, sendo elas devidamente prestadas.
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Penal - Habeas corpus - Trfico de drogas Diminuio de pena da lei nova - Aplicao retroativa - Possibilidade - Fixao pelo juiz da execuo - Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Possibilidade - Escolha pelo juiz da execuo Ordem concedida
- aplicvel retroativamente, nos termos do disposto na Constituio da Repblica e no Cdigo Penal, a norma penal benfica, mesmo em caso de sentena transitada em julgado. - A reduo da pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06, por ser instituto de direito material, deve ter sua aplicao retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade de o ru ser beneficiado. - A substituio da pena privativa de liberdade imposta a traficantes de drogas condenados sob a gide da antiga
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A Subprocuradora-Geral da Repblica, Clia Regina Souza Delgado, opinou pela concesso parcial da ordem to-somente para que seja determinada a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Cdigo Penal. Relatados, em mesa para julgamento. Voto MINISTRA JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJMG) - Examinei com cuidado as razes da impetrao e vejo que assiste razo ao paciente. Com efeito, a lei mais benfica deve retroagir aos fatos anteriores sua vigncia, de acordo com o art. 5, inciso XL, da Constituio Federal e art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. A Carta Magna, ademais, no impe limite temporal para a retroatividade da lei penal mais benigna e o Estatuto Repressor, ao esclarecer a questo, faz a ressalva de que, ainda na hiptese da ocorrncia de trnsito em julgado de deciso condenatria, a lei mais benfica deve retroagir aos fatos anteriores sua vigncia (art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Exigiu o legislador para a concesso da diminuio - que no tem a natureza de atenuante genrica, porm de minorante especfica, logo pode levar a pena aqum do mnimo legal, pois se est diante de um novo comando do legislador - que o ru seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. No se v nos elementos dos autos qualquer indcio de que o ru no seja primrio, de bons antecedentes nem que se dedique organizao criminosa; e, no que se refere atividade criminosa, deve ser entendida como a atividade permanente, e no a prtica eventual do crime que se examina. Acrescente-se que, embora o juiz tenha examinado to-s a primariedade do paciente, no considerou em seu desfavor as demais circunstncias judiciais, que, assim, ante a omisso, devem ser consideradas em seu favor. Entretanto, no pode este Tribunal examinar o quantitativo da diminuio a ser feita, pois implicaria revolvimento de provas, que no se tem nestes autos nem compatvel com a presente via a dilao probatria, razo pela qual deve ser examinada primeiramente pelo magistrado da execuo penal, visto que a deciso condenatria j transitou em julgado. Verifico tambm que devo acolher as pretenses da defesa no que diz respeito possibilidade de substituio da pena nos crimes de trfico de drogas praticados na vigncia da Lei 6.368/76. Mesmo sendo equiparado a hediondo o crime imputado ao paciente, referido benefcio plenamente cabvel. Por no existir qualquer disposio legal que proba a substituio da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos nessa hiptese, no deve o intrprete restringir em hiptese em que o legislador no o fez. Tal entendimento guarda consonncia com a recente deciso unnime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, publicada em 2 de maro de 2007, que deferiu o benefcio ao julgar o HC 88.879, relativo ao crime de trfico de drogas praticado sob a vigncia da antiga Lei Antidrogas. Vejamos:
Penal. Processo penal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Substituio de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Aplicao do art. 44 do Cdigo Penal. Requisitos presentes. Superao do art. 2, 1, Lei 8.072/ 90, quanto ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Ordem concedida. I - A regra do art. 44 do Cdigo Penal aplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidncia. II - A regra do art. 2, 1, da Lei 8.071/90 pode ser superada quando inexistir impedimento substituio. III - Ordem concedida (STF - HC 88.879 - Rel. Ricardo Lewandowski - Primeira Turma - DJ de 02.03.2007).
Ainda mais recentemente, em 19 de abril de 2007, o Supremo Tribunal Federal, desta vez por meio de seu Plenrio, na votao do HC 85.894, ratificou tal entendimento:
Habeas corpus. 2. Trfico de entorpecentes. 3. Substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Ausncia de proibio expressa na Lei 8.072/90 que impea a concesso de substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito aos condenados pela prtica de crime de trfico de entorpecentes. 5. Definio da espcie da pena deve ser anterior fixao do regime de seu cumprimento. 6. Precedentes. 7. Ordem deferida (STF - HC 85.894/RJ - Rel. Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - pub. no DJ de 28.09.2007, p. 28).
Tambm neste Sodalcio, muitos so os precedentes:

Penal. Processual penal. Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. 1. Substituio da pena privativa de liberdade. Inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90. Possibilidade. Acrdo proferido antes da Lei 11.343/06. 2. Ordem concedida. 1. Presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo em crime de trfico de entorpecentes diante da inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90. Condenao anterior Lei n 11.343/2006. 2. Ordem concedida (STJ - HC 67824 - Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura - 6 Turma - DJ de 1.10.2007). Habeas corpus. Execuo penal. Crime de trfico ilcito de entorpecentes. Crime hediondo. Progresso de regime prisional. Regime inicial aberto. Observncia do disposto no art. 33, 2, alnea c e 3, do Cdigo Penal. Substituio da pena. Possibilidade. Precedentes desta Corte Superior e do Pretrio Excelso. 1. Diante da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, fica afastado o bice que impedia a progresso de regime aos condenados por crimes hediondos.
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2. Com a publicao da Lei n 11.464/07, restou, de vez, afastado do ordenamento jurdico, pelo legislador ordinrio, o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena. 3. Por conseqncia, no cabvel infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genrica do delito. Inteligncia do art. 33, 2 e 3, c.c. o art. 59, ambos do Cdigo Penal. 4. Outrossim, resta superado o nico bice concesso do benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, o qual residia no carter especial dos rigores do regime integralmente fechado. 5. Ordem concedida para, reformando a sentena penal condenatria e o acrdo ora impugnado, assegurar ao paciente o regime inicialmente aberto para cumprimento da pena e determinar, ainda, que o Juzo das Execues Criminais competente proceda ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos autorizadores do benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por se encontrar em idntica situao processual, a teor do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, estendo os efeitos da presente deciso co-r Michelle de Jesus Amrico (STJ - HC 83491 - Relatora: Ministra Laurita Vaz - DJ de 08.10.2007).
33, 4, da Lei 11.243/06, o que dever ser feito primeiramente pelo Magistrado da Execuo da Pena, possibilitando eventuais recursos ao paciente, caso no se conforme com a sua deciso. Posto isso, concedo a ordem para reconhecer ao paciente o direito causa especial de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343, que dever ser aplicada pelo Juiz da Execuo Penal, visto que a deciso j transitou em julgado e se trata de aplicao retroativa de norma ora vigente. Ainda concedo a ordem para reconhecer ao ru o direito substituio de sua pena por restritivas de direitos, que tambm dever ser escolhida e imposta pelo Juiz da Execuo Penal. como voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sr. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura votaram com a Sr. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Braslia, 26 de fevereiro de 2008. - Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJe de 10.03.2008.)
Assim, estando satisfeitos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Cdigo Penal, de rigor a substituio da pena do agente por restritivas de direitos. Todavia, alm de a presente via ser desprovida de dilao probatria, os elementos constantes nos autos no so suficientes para sopesar quais as melhores penas restritivas de direitos aplicveis ao paciente, nem o quantum da diminuio pela minorante especfica do art.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Agravo regimental - Alegao de ofensa ao art. 5, LV, da CF/88 - Inexistncia de ofensa direta Constituio
- Necessidade de exame prvio de norma infraconstitucional para a verificao de contrariedade ao Texto Maior. Agravo regimental a que se nega provimento. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMEN TO N 645.244-9 9-M MG - Relator: Ministro JOAQUIM BARBOSA Agravante: Tryumpho Empreendimentos e Engenharia Ltda. Advogados: Antnio Augusto Pires e outro. Agravado: Joo Gabriel Pereira de Almeida. Advogados: Maria Cristina Conde Pellegrino e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Braslia, 22 de abril de 2008. - Ministro Joaquim Barbosa - Relator. Relatrio MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - este o teor da deciso com que neguei seguimento ao agravo de instrumento:
Trata-se de agravo de instrumento interposto de deciso que inadmitiu recurso extraordinrio (art. 102, III, a, da Constituio) que tem como violado o art. 5, LV, da Carta Magna. Inexiste a alegada ofensa ao art. 5, LV, da Constituio, pois o acrdo recorrido, ao julgar o recurso interposto, inequivocamente prestou jurisdio, em observncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Do exposto, nego seguimento ao agravo (f. 925).
Voto MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator) - A jurisprudncia de ambas as Turmas desta Corte se firmou no sentido de que, quando se fizer necessrio o exame prvio de norma infraconstitucional para a verificao de contrariedade ao Texto Maior, estar caracterizada ofensa reflexa ou indireta Carta Magna. Assim, a ttulo exemplificativo: AI 339.607-AgR (Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14.12.2001), AI 385.133-AgR (Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 31.10.2002) e AI 332.997-AgR (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 22.11.2002). Mesmo quando a alegao de violao envolva o art. 5, LV, da CF/88, esta Corte tem-se posicionado no mesmo sentido. Confira-se:
Invivel o processamento do extraordinrio para debater matria infraconstitucional, sob o argumento de violao ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5 da Constituio. Agravo regimental improvido (AI 447.774-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 12.09.2003).
Ainda que superado tal bice, o presente recurso no merece prosperar. que, conforme ressaltei na deciso agravada, o Tribunal a quo prestou jurisdio sem ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Com efeito, no acrdo de f. 668/673 constata-se que o Tribunal recorrido se manifestou a respeito da alegao de no ter sido aberta vista agravante de documentos novos juntados aos autos pela parte contrria, conforme se infere do trecho do voto que transcrevo:
Sustenta o embargante a ocorrncia de nulidade absoluta, porquanto no lhe teria sido concedida vista dos documentos de f. 548 e 559, frustrando o que determina o art. 398 do Cdigo de Processo Civil e o art. 5, LV, da CF/88, que trata dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Contudo, resta patente nos autos que o agravo regimental de f. 582/590 foi interposto posteriormente juntada dos documentos de f. 548 e 559, o que demonstra que teve efetiva vista deles e pde sobre eles se manifestar, no configurando, assim, qualquer violao dos artigos legais citados, pelo que nenhuma omisso ocorreu no julgado.
Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. Extrato de ata Deciso: Negado provimento. Votao unnime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Srs. Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu este julgamento o Sr. Ministro Cezar Peluso. Segunda Turma, 22.04.2008. Presidncia do Sr. Ministro Cezar Peluso. Presentes Sesso os Srs. Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Dessa deciso, interpe-se agravo regimental em que se reitera a alegao de violao direta e ostensiva do art. 5, LV, da Constituio Federal. Mantenho a deciso agravada e submeto o agravo apreciao da Turma. o relatrio.
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Supremo Tribunal Federal
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Celso Mello e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 16.05.2008.)
Relatrio MINISTRO CEZAR PELUSO (Relator) - 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Walter Luiz Monteiro Cardoso, Marcos Luiz Barreto Montandon Jnior e Douglas Munro, contra deciso que, proferida pelo Superior Tribunal de Justia, no conheceu do HC n 24.204, dirigido contra liminar da Desembargadora Relatora do MS n 2002.03.00.01569-4, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Alegam os impetrantes que o constrangimento ilegal imposto aos pacientes
[...] decorre de deciso sem fundamento que, mesmo sem negar o carter ilcito de provas j desentranhadas dos autos de inqurito policial, determinou sua reincluso ao feito por via oblqua e margem do devido processo legal (f. 3).
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Prova - Criminal - Documentos - Papis confidenciais pertencentes a empresa Cpias obtidas, sem autorizao nem conhecimento desta, por ex-empregado Juntada em autos de inqurito policial Providncia deferida em mandado de segurana impetrado por representante do Ministrio Pblico - Inadmissibilidade - Prova ilcita Ofensa ao art. 5, LVI, da CF e aos arts. 152, pargrafo nico, 153 e 154 do CP Desentranhamento determinado HC concedido para esse fim
- No se admite, sob nenhum pretexto ou fundamento, a juntada, em autos de inqurito policial ou de ao penal, de cpias ou originais de documentos confidenciais de empresa, obtidos, sem autorizao e conhecimento desta, por ex-empregado, ainda que autorizada aquela por sentena em mandado de segurana impetrado por representante do Ministrio Pblico. HABEAS CORPUS N 82.862-1 1-S SP - Relator: Ministro CZAR PELUSO Pacientes: Walter Luiz Monteiro Cardoso, Marcos Luiz Barreto Montandon Jnior e Douglas Munro. Impetrantes: Arnaldo Malheiros Filho e outro. Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Sr. Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelos pacientes, o Dr. Arnaldo Malheiros Filho. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Srs. Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. Braslia, 19 de fevereiro de 2008. - Ministro Cezar Peluso - Relator.
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Em reclamao trabalhista ajuizada por Anthony Peter Mcveigh, ex-Presidente da empresa Richard Ellis S/C Ltda., demitido por justa causa, o reclamante, para reforo de argumentao em recurso, requereu abertura do inqurito policial para a apurao de supostos crimes de falsidade material e ideolgica e uso de documentos, cometidos, em tese, no mbito da reclamada, e instruiu o requerimento com documentos sigilosos da empresa, os quais lhe foram repassados por Mrio Roberto de Castilho, ex-controller da reclamada. Tais documentos, segundo a empresa, teriam sido obtidos ilicitamente, com violao dos arts. 152, pargrafo nico, 153 e 154 do Cdigo Penal. A ttulo exemplificativo, entre os documentos encontrar-se-iam memorando confidencial, ata de reunio da Diretoria da empresa, cpia de fax encaminhado pela advogada desta, minuta de parecer e defesa, balanos etc. Por isso, a empresa Richard Ellis S/C Ltda. requereu, tambm ela, instaurao de inqurito policial e solicitou ao juzo desentranhamento da documentao sigilosa que instrua o primeiro inqurito policial, porque lograda de forma ilcita, mediante ofensa ao disposto no art. 5, inciso LVI, da Constituio da Repblica. Os autos do primeiro inqurito, que tramitavam na Justia Estadual, foram encaminhados Justia Federal, porque os ilcitos se teriam dado na contestao reclamao trabalhista. Redistribudos os autos, o juzo criminal federal determinou o desentranhamento daquelas provas documentais, declarando-lhes a ilicitude. O Ministrio Pblico Federal, ciente dos termos da deciso de desentranhamento, tambm reconheceu a ilicitude de provas, mas requereu fosse requisitada 58 Junta de Conciliao e Julgamento cpia integral dos autos da ao trabalhista que Anthony Peter Mcveigh movia contra Richard Ellis S/C Ltda. Diante disso, a defesa dos ora pacientes tambm peticionou, alertando o juzo de que o reclamante havia juntado aos autos, no recurso, cpia integral do inqurito,
Voto MINISTRO CEZAR PELUSO (Relator) - 1. Colho, do stio eletrnico do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que, no longo curso deste processo, o MS n 2002.03.00.015689-4, foi julgado, com concesso da segurana e confirmao da liminar. Determinou-se, pois, a, a juntada aos autos do inqurito policial da cpia integral dos autos da reclamao trabalhista que incluem cpia integral doutro inqurito policial, em cujos autos se encontram as provas ilcitas que, antes desentranhadas, so agora reconduzidas, por essa via indireta, ao mesmo procedimento inquisitrio. H, nisso, constrangimento ilegal manifesto, que autoriza a cognio oficial do pedido, desta feita contra o teor do julgamento superveniente que absorveu a eficcia da liminar impugnada neste habeas corpus. 2. A meu juzo, escusa adentrar a questo do uso desvirtuado do mandado de segurana, dirigido contra
Mrio Roberto Castilho Filho, que exerceu o cargo de confiana de controller da empresa Richard Ellis S/C Ltda. durante o perodo de maio de 1988 a junho de 2001, em depoimento prestado perante a autoridade policial, confirmou haver entregado ao requerente todos os documentos que esto sendo utilizados para provar os fatos em tela os quais lhe pertenciam, em razo de sua funo na empresa (f. 413/415). Assim, de se notar que as provas que serviram para embasar o processo investigatrio foram todas elas fornecidas por Mrio Roberto Castilho, ex-funcionrio da sociedade Richard Ellis S/C Ltda., na qual exerceu por mais de treze anos o cargo de confiana de controller. Nesse passo, conquanto alegue o douto representante do Ministrio Pblico Federal que Mrio Roberto Castilho teve acesso direto e lcito a todos os documentos que forneceu ao Senhor Anthony Mcveigh e afirme o prprio Mrio Roberto Castilho que os referidos documentos lhe pertenciam, em razo de sua funo na empresa, impossvel no reconhecer a ilicitude das provas apresentadas, diante do indiscutvel fato de que os documentos so propriedade da empresa Richard Ellis S/C Ltda., e que, se foram trazidos aos autos por pessoa diversa da propriedade e sem sua
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onde constavam os documentos sigilosos. Requereu, assim, que o juzo comunicasse Justia do Trabalho o desentranhamento e deixasse consignado, no ofcio, que solicitava cpia integral do processo trabalhista, salvo quanto cpia do inqurito policial l anexada. O juzo deferiu o requerimento. O Ministrio Pblico, todavia, postulou, em mandado de segurana perante o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, fosse remetida cpia integral dos autos da ao trabalhista, inclusive com os documentos desentranhados por ilicitude, sob alegao de indevido cerceamento a atividade institucional do Ministrio Pblico. E obteve liminar, para que a autoridade impetrada solicite, junto ao r. Juzo do Trabalho, cpia integral da Reclamao Trabalhista. Contra a concesso dessa liminar, os diretores da reclamada impetraram habeas corpus ao Superior Tribunal de Justia, sustentando que a reinsero daquela prova, por via oblqua, trazia novamente para o bojo do inqurito policial a documentao sigilosa, que constitua prova ilcita. O habeas corpus no foi conhecido pelo Ministro Relator (f. 79/82), em deciso mantida em agravo regimental (f. 551/553). Da a presente impetrao, onde se renovam os fundamentos do pedido de writ no conhecido. Requerem os impetrantes seja excluda, em definitivo, do traslado das peas da ao trabalhista j juntado aos autos, a cpia integral do inqurito policial, ou a extino do processo do mandado segurana. A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo no-conhecimento da impetrao e, caso conhecida, pela denegao da ordem (f. 572/573). o relatrio.
ato jurisdicional que tutelou incontroverso direito subjetivo dos acusados, ordenando desentranhamento de provas ilcitas e, ao depois, restringindo as cpias dos autos da reclamao trabalhista por juntar aos autos do inqurito policial, para ver logo a impropriedade, gravosa ao status libertatis dos ora pacientes, da deciso que concedeu a segurana ao representante do Ministrio Pblico. que no h, nem pode haver - porque inconcebvel como categoria jurdica - direito lquido e certo, da parte acusadora, de fazer juntar aos autos de qualquer procedimento de persecuo criminal, mediante sentena mandamental de segurana, prova originalmente obtida de forma ilcita, qualquer que seja a razo ou o pretexto que se invoque para o lograr. Se certo que tm as partes poder jurdico, caracterizado como nus, de requerer e produzir todas as provas que reputem necessrias ou convenientes apurao da verdade, no menos o que o objeto ltimo sobre o qual recai esse poder encontra limite intransponvel no seu eventual carter ilcito, que a Constituio da Repblica no tolera, subtraindo-lhe toda a eficcia retrica e o conseqente uso processual (art. 5, LVI). Prova ilcita, obtida de forma ilcita, escusaria diz-lo, no prova; no-prova. A ostensiva ilicitude da prova, consistente em documentos presuntivamente sigilosos da pessoa jurdica, de que, sem autorizao dela, se lhe apoderou ex-alto funcionrio, sob acusao de criminoso abuso de confiana, para favorecer ex-companheiro de empresa, autor de reclamatria trabalhista contra esta, reconheceu-a o juzo do inqurito, com conhecimento pleno do representante do Ministrio Pblico, o qual no lhes alegou nem deu nenhuma prova da existncia da necessria autorizao da titular para uso por parte de terceiro:
autorizao, porque foram indevida e fraudulentamente desviados. Das informaes constantes nos autos, inclusive do depoimento prestado por Mrio Roberto Castilho perante a autoridade policial (f. 413/415), vislumbra-se que as provas documentais derivam de atos incontestavelmente ilcitos, uma vez que perfeitamente se subsumem s condutas delitivas tipificadas nos arts. 152, 153 e 154 do Cdigo Penal, eivando tais provas de irreparvel ilicitude (f. 437/438 e 530/531. Grifos nossos).
Ora, permitir, para efeito de considerao jurdica a ttulo de fonte ou suporte de opinio delicti e de convico judicial, a juntada, em inqurito, de cpia integral dos autos de reclamao trabalhista onde esto cpias de documentos de presumida origem ilcita que instruram o pedido doutro inqurito, autorizar a produo, por vis, de prova em princpio ilcita, da qual para nada, em termos jurdicos, antes de lhe provar a licitude, pode valer-se o impetrante, que, alis, dela no precisa para estimar ou investigar a prtica dos supostos crimes. 3. Ante o exposto, concedo a ordem, para determinar a excluso dos autos do Inqurito Policial n 2001. 61.81.006249-0, em trmite perante a 4 Vara Federal Criminal da 1 Subseo Judiciria de So Paulo, das cpias dos documentos que j haviam sido desentranhados dos autos e que foram indevidamente juntadas ao inqurito policial em razo da vinda, aos autos, de cpia integral da reclamao trabalhista de que so partes Anthony Peter McVeigh e Rei Limited ou Richard Ellis S/C Ltda. MINISTRO CELSO DE MELLO (Presidente) Tambm acompanho o voto do eminente Relator, por entender, considerada a ilicitude da prova, que esta, por inadmissvel, no poderia ter sido validamente produzida nos autos do inqurito policial em questo. Tenho presentes, na fundamentao de meu voto, no s as razes invocadas pelo eminente Relator, como, tambm, aquelas que deram suporte a deciso que proferi em julgamento monocrtico consubstanciado em ementa a seguir reproduzida:
Prova ilcita. Material fotogrfico que comprovaria a prtica delituosa (Lei n 8.069/90, art. 241). Fotos que foram furtadas do consultrio profissional do ru e que, entregues polcia pelo autor do furto, foram utilizadas contra o acusado, para incrimin-lo. Inadmissibilidade (CF, art. 5, LVI). - A clusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilci-
tas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com apoio em elementos probatrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites tico-jurdicos que restringem a atuao do Estado em sede de persecuo penal. - A prova ilcita - por qualificar-se como elemento inidneo de informao - repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer grau de eficcia jurdica. - Qualifica-se como prova ilcita o material fotogrfico, que, embora alegadamente comprobatrio de prtica delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo Ministrio Pblico contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que o prprio autor do furto entregou Polcia as fotos incriminadoras que havia subtrado. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas, impe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informao, sempre que a obteno e/ou a produo dos dados probatrios resultarem de transgresso, pelo Poder Pblico, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situaes em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Poltica (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 155/508), ou, ainda que no se revele imputvel aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina. [...] (RE 251.445/GO, Rel. Min. Celso de Mello, in Informativo STF n 197).
Sendo assim, e com essas consideraes, acompanho o voto do Relator. o meu voto. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelos pacientes, o Dr. Arnaldo Malheiros Filho. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Srs. Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2 Turma, 19.02.2008. Presidncia do Sr. Ministro Celso de Mello. Presentes Sesso os Srs. Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 13.06.2008.)
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NDICE NUMRICO Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Homenagem

Nmero 1.0024.03.111015-8/003 1.0024.04.463296-6/001 1.0024.07.480844-5/001 Espcie Ap. Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Comarca Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Corte Superior
Nmero Espcie Comarca Uberlndia Relator: Des. Pg.
1.0000.07.458840-1/000 Confl.Neg.Compet.
Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.07.451995-0/000 1.0000.07.457272-8/000 1.0000.07.459278-3/000 1.0011.06.015823-2/001 1.0024.00.117507-4/001 1.0024.01.066450-6/001 1.0024.02.790738-5/001 1.0024.02.869116-0/001 1.0024.04.260001-5/001 1.0024.04.306132-4/001 1.0024.04.370274-5/001 1.0024.04.390231-1/001 1.0024.04.460868-5/001 1.0024.04.497339-4/003 1.0024.04.507023-2/001 1.0024.05.648739-0/001 1.0024.05.654791-2/001 1.0024.05.661823-4/001 1.0024.05.821220-0/002 1.0024.05.893342-5/001 1.0024.06.063010-0/001 1.0024.06.146973-0/001 1.0024.06.190897-6/001 1.0024.06.198063-7/001 1.0024.06.215798-7/001 1.0024.06.235290-1/001 1.0024.06.278857-5/001 1.0024.06.307952-9/002 1.0024.06.990125-4/001 Espcie Mand.de Segurana Confl.Neg.Compet. Mand.de Segur. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Agravo Ap.Cvel Ap. Cvel Ap. Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Comarca Belo Horizonte Ipatinga Sta. Rita do Sapuca Aimors Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
Roney OIiveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . . . . 95 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . . . . 140 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Clio Csar Paduani . . . . . . . . . . . . . . 171 Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . . . 120 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . . . . 124 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . . . . 199 Jos Affonso da CostaCrtes . . . . . . . . 290 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . . . . 146 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . . . . 147 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . . . 107 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . . . . 177 Teresa Cristina da CunhaPeixoto . . . . . 182 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . . . 215
381
ndice Numrico
1.0024.07.385084-4/001 1.0024.07.403177-4/001 1.0024.07.442385-6/001 1.0024.07.446086-6/001 1.0024.07.447973-4/002 1.0024.07.449119-2/003 1.0024.07.484716-1/001 1.0024.07.590562-0/001 1.0024.90.661556-2/001 1.0045.05.011105-8/001 1.0079.05.198579-8/001 1.0105.04.127155-9/001 1.0105.06.181503-8/001 1.0134.04.046341-3/001 1.0145.01.016523-4/001 1.0145.07.393785-9/001 1.0145.07.399769-7/001 1.0153.07.066327-0/001 1.0183.07.132885-4/001 1.0223.07.212829-9/001 1.0290.04.013962-5/001 1.0231.93.004857-5/001 1.0239.04.000810-8/001 1.0287.05.023007-0/001 1.0287.06.026326-9/001 1.0313.06.202219-6/001 1.0313.07.224116-6/001 1.0342.04.044846-2/001 1.0352.03.007643-9/001 1.0395.07.017087-7/001 1.0432.05.009811-5/001 1.0433.05.166090-3/001 1.0435.06.000734-9/001 1.0439.06.057459-7/002 1.0473.05.006858-3/001 1.0479.05.086469-9/001 1.0481.03.019694-5/001 1.0514.06.021645-4/001 1.0518.05.082660-2/001 1.0522.06.021843-8/001 1.0525.06.081798-4/001 1.0525.06.089134-4/001 1.0525.97.008061-6/001 1.0558.06.000546-6/001 1.0607.06.028958-6/001 1.0647.05.053732-1/002 1.0657.07.001684-2/001 1.0672.04.137811-4/002 1.0686.04.098524-0/001 1.0701.00.014049-4/001 1.0701.07.188722-1/001 1.0702.03.089917-4/001 1.0702.05.235575-8/001 1.0702.06.283039-4/001 1.0702.07.343843-5/001 1.0702.07.365694-5/001 1.0702.07.394078-6/001 1.0702.07.415629-1/001
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Ap.Cvel/Reex.Nec. Agravo Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap. Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap. Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap. Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agravo
Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Caet Contagem Gov. Valadares Gov. Valadares Caratinga Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Cataguases Conselheiro Lafaiete Divinpolis Vespasiano Rib. das Neves Entre Rios de Minas Guaxup Guaxup Ipatinga Ipatinga Ituiutaba Januria Manhumirim Monte Santo de Minas Montes Claros
Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . . . 122 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . . . 190 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . . . 258 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Eulina do Carmo Almeida . . . . . . . . . .143 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . . . . 292 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . . .243 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . . . . 87 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . . . 81 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . . . .129 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . . . . 226 Vanessa Verdolim HudsonAndrade . . . . 73 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 Unias Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . . .180 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . . . 247 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . . 237 Roberto Borges de Oliveira . . . . . . . . . 221 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Morada Nova de Minas Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Muria Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Paraispolis Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Passos Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Patrocnio Jos Amancio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 Pitangui Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Poos de Caldas Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . . . .165 Porteirinha Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Pouso Alegre Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . . .164 Pouso Alegre Edivaldo George dos Santos . . . . . . . .168 Pouso Alegre D. Vioso Rodrigues . . . . . . . . . . . . . .150 Rio Pomba Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . . . . 65 Santos Dumont Dorival Guimares Pereira . . . . . . . . . .162 So Seb. do Paraso Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . . . . 275 Senador Firmino Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Sete Lagoas Jos Domingues Ferreira Esteves . . . . . 106 Tefilo Otoni Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Uberaba Guilherme Luciano Baeta Nunes . . . . . 78 Uberaba Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Uberlndia Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . . . 103 Uberlndia Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Uberlndia Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . . . 186 Uberlndia Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Uberlndia Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . . . 117 Uberlndia Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Uberlndia Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . . . . 131
1.0704.01.000885-9/001 1.0707.01.045010-4/001 1.0710.05.010268-4/002 2.0000.00.488734-5/000
Ap.Cvel Ap.Cvel Ap. Cvel Ap.Cvel
Una Varginha Vazante Belo Horizonte
Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . . . . 86 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . . . 196
Jurisprudncia Criminal
Nmero Espcie 1.0000.07.465598-6/000 HC 1.0000.08.468665-8/000 1.0003.06.017611-6/001 1.0016.05.044759-4/001 1.0024.03.022911-6/002 1.0024.05.751178-4/001 1.0024.05.815531-8/001 1.0024.07.460265-7/001 1.0079.06.311910-5/001 1.0105.07.222198-6/001 1.0106.02.001137-0/001 1.0145.06.334742-4/001 1.0175.03.002803-9/001 1.0194.01.014878-2/001 1.0344.07.036874-3/001 1.0384.05.039856-7/001 1.0470.06.032948-4/001 1.0471.03.006483-9/001 1.0525.06.093339-3/001 1.0672.06.212351-4/001 1.0685.07.000332-0/001 1.0702.07.353844-0/001 1.0720.04.017406-5/001 Comarca HC Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Relator: Des. Passos Par de Minas Abre-Campo Alfenas Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Contagem Gov. Valadares Cambu Juiz de Fora Conc. do Mato Dentro Coronel Fabriciano Iturama Leopoldina Paracatu Par de Minas Pouso Alegre Sete Lagoas Teixeiras Uberlndia Visc. do Rio Branco Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . . . Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . . . Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . . . Edelberto Santiago . . . . . . . . . . . . . . Antnio Armando dos Anjos . . . . . . . . Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . . . Hyparco Immesi . . . . . . . . . . . . . . . . Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . . . Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . . . Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . . . Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . . . Walter Pinto da Rocha . . . . . . . . . . . . . Delmival de Almeida Campos . . . . . . . Srgio Resende . . . . . . . . . . . . . . . . . Alexandre Victor de Carvalho . . . . . . . Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . . . Eli Lucas de Mendona . . . . . . . . . . . Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . . . Reynaldo Ximenes Carneiro . . . . . . . . Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . . . Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . . . Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pg. 354 356 313 324 319 358 363 352 343 341 299 346 302 307 326 364 328 304 335 339 297 349 309

Nmero 16.429-SC 93.394-DF Espcie Recurso em MS HC Relator: Min. Pg.
Maria Thereza de Assis Moura . . . . . . . 369 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

Nmero 645.244-9-MG 82.862-1-SP Espcie Relator: Min. Pg. Joaquim Barbosa . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Czar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
Ag. Reg. em Ag. de Inst. HC
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ndice Numrico
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

A A ANTECIPAO DA TUTELA. INTERPRETAO DOUTRINRIA. EVOLUO E PRTICA EM QUASE QUINZE ANOS DE VIGNCIA Ernane Fidlis dos Santos e Ivana Fidlis Silveira (Artigo jurdico - Homenagem) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 AO ANULATRIA Multa de trnsito - Auto de infrao - Invalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 AO CIVIL PBLICA Associao - Constituio - Finalidade institucional - Depsito judicial - Relao de consumo - No-ocorrncia Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Combustvel - Produto imprprio para consumo - nus da prova - Laudo pericial - Prova produzida em procedimento administrativo - Utilizao em processo judicial - Possibilidade - Relao de consumo - Produto fora das especificaes da ANP Responsabilidade civil - Verificao de culpa - Desnecessidade - Dano moral coletivo - Quantum - Fixao . . . . . . . . . 103 Servios pblicos de saneamento bsico - Tarifa - Fixao - Copasa - Concessionria - Competncia exclusiva para cobrana - Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana - Resoluo n 22 - Litisconsrcio passivo necessrio - Emenda da inicial - Matria de ordem pblica - Cdigo de Processo Civil, arts. 267, 3, e 284 . . . . . 258 AO COMINATRIA Ao declaratria - Cumulao - Servidor pblico estadual - Ipsemg - Incluso de segurados - Pais - Assistncia mdica LC n 64/02 - Decreto n 43.336/03 - Requisitos - Preenchimento - Custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 AO DE COBRANA Ajuizamento anterior quebra - Princpio do juzo universal da falncia - Inaplicabilidade - Processo em curso - Nosuspenso - Devedor solidrio - Responsabilidade - Integralidade da dvida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Consrcio - Cota contemplada - Promessa inverdica - Anulao do negcio - Administradora - Representante comercial Responsabilidade solidria - Art. 340 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Adeso - Parcelas pagas - Restituio imediata - Dano material - Comprovao - Dano moral - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Expurgos inflacionrios - Plano Collor II - Caderneta de poupana - Saldo no bloqueado - Conta bancria - Prova - MP 294/91 - Trintdio anterior vigncia - Correo pelo IPC de fevereiro - Necessidade - Diferena devida - Liquidao de sentena - Imprescindibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Locao - Aluguel - No-pagamento - Quitao - Ausncia de prova - Fundo de reserva - Obrigao do locador Pagamento efetuado pelo locatrio - Devoluo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 AO DE IMPUGNAO DE FILIAO Terminologia dada ao - Irrelevncia - Investigao de paternidade cumulada com anulao de registro civil - Pai falecido - Litgio entre irms - Legitimidade ativa - Paternidade - Reconhecimento espontneo - Nulidade do registro - Erro ou falsidade - nus da prova - Exame de DNA - Negativa - Inverso do nus da prova - Descabimento . . . . . . . . . . . 162 AO DE PREFERNCIA - Vide: Direito de preferncia AO DECLARATRIA Ao cominatria - Cumulao - Servidor pblico estadual - Ipsemg - Incluso de segurados - Pais - Assistncia mdica LC n 64/02 - Decreto n 43.336/03 - Requisitos - Preenchimento - Custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Fiana - Vigncia - Termo final - Afianado - Pessoa jurdica - Contrato social - Alterao - Pagamento - Dvida nova Comprovao - Ausncia - Dano moral - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Requisitos - Declarao de simples situao jurdica de no-incidncia tributria, genericamente, sem referncia relao jurdica concreta - Impossibilidade - Repetio de indbito - Pedido genrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
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ndice Alfabtico e Remissivo
AO MONITRIA Prova escrita - Causa debendi - Declinao - Desnecessidade - Dvida inexistente - nus da prova . . . . . . . . . . . . . 184 AO ORDINRIA Hipoteca - Constituio - Agente financeiro e incorporadora - Cancelamento - SFH - Contrato de financiamento - Unidade imobiliria - Adquirente de boa-f - Legitimidade passiva - Consumidor - Direitos - Promessa de compra e venda - Preo pactuado - Pagamento - Prova - Escritura definitiva - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Interesse de agir - Presena - Carncia da ao - Inocorrncia - Servidor pblico - Estabilidade - Art. 19 do ADCT da CF/88 - Concurso pblico - Cargo pblico - Efetividade - Aquisio - Cargo em comisso - Apostilamento integral - Aposentadoria - Proventos integrais - Requerimento administrativo - Ausncia - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 AO ORDINRIA DE ANULAO DE CONTRATO - Vide: Contrato AO POPULAR Municpio - Projeto - Bem pblico - Reestruturao - Patrimnio histrico e cultural - Tombamento - Inexigibilidade - Ato discricionrio - Controle judicial - Impossibilidade - Ato lesivo - No-ocorrncia - Petio inicial - Indeferimento liminar Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 AO REIVINDICATRIA Lote - Aterro - Benfeitoria - Direito de reteno - Prova pericial - Ausncia - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 AO RENOVATRIA Locao comercial - Contrato escrito - Prazo determinado - Renovao por mais de cinco anos - Retomada do imvel Explorao da mesma atividade comercial - vedao do pedido - Exceo - Instalaes destinadas a nogcios especficos - Inaplicabilidade - Trmino do contrato - Aluguis - Valor - Indenizao - Pedido analisado - Prestao jurisdicional completa - Sentena citra petita - Inexistncia - Nulidade - Inocorrncia - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . 275 AO REVISIONAL DE CONTRATO - Vide: Contrato ACIDENTE DE TRNSITO Condutor inabilitado - Culpa - Seguro - Indenizao - Seguradora - Excluso da responsabilidade . . . . . . . . . . . . . 239 Municpio - Operao tapa-buracos - Detritos espalhados em pista de rolamento - Faute de service - Responsabilidade subjetiva - Dano material - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Reparao de dano - Seguradora - Sub-rogao - Veculo culpado - Alegao de venda - Comprovao - Ausncia Testemunha nica - Insuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 ACIDENTE DO TRABALHO Morte - Dano moral - Dano material - Indenizao - Viva e filho - Demanda em nome prprio - Relao de direito pessoal - Competncia da Justia Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 ACORDO Dissoluo de sociedade comercial - Homologao - Extino parcial do mrito - Processo - Continuidade - Apurao de haveres - Lucro - Distribuio - Scio - Preterio - Scios controladores - Aplicao da receita - Fins diversos do objeto social Emprstimo a terceiros - Correo - Juros - Ausncia - Prejuzo - Dever de lealdade - Violao - Reparao . . . . . . . . . . 210 ADMINISTRAO PBLICA Responsabilidade subjetiva - Faute de service - Municpio - Operao tapa-buracos - Detritos espalhados em pista de rolamento - Acidente de trnsito - Dano material - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Poder familiar - Destituio - Situao de fato - Formalizao - Interesse do menor - Prevalncia - Deferimento do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
AGRAVO REGIMENTAL Alegao de ofensa ao art. 5, LV, da CF/88 - Inexistncia de ofensa direta Constituio - Necessidade de exame prvio de norma infraconstitucional para a verificao de contrariedade ao Texto Maior - Agravo regimental a que se nega provimento (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
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ADOO
ALUGUEL Fundo de reserva - Obrigao do locador - Pagamento efetuado pelo locatrio - Devoluo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 ALVAR FGTS - PIS - No-recebimento em vida - Viva - Pedido - Lei 6.858/80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 ALVAR JUDICIAL Doao - Improcedncia do pedido - Bem imvel - Aquisio antes do casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Venda - Compra de outro imvel - Sub-rogao - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Txi - Servio pblico - Permisso - Carter personalssimo e intransfervel - Licitao - Necessidade - Permissionrio Falecimento - Extino da permisso - Alvar judicial - Transferncia a terceiro - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . 171 ANALOGIA
Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Unio estvel - Companheiro - Inexigibilidade de conduta diversa - Excludente de culpabilidade - Co-autoria inexistente - Art. 206 do Cdigo de Processo Penal - Aplicao analgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
ANTECEDENTES CRIMINAIS Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Maus antecedentes - Reincidncia - Bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 Roubo qualificado - Fixao da pena - Condenao anterior - Reincidncia - Non bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Trfico de entorpecentes - Fixao da pena - Bons antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
Trfico de entorpecentes - Fixao da pena - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de diminuio - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
APOSENTADORIA Requerimento administrativo - Ausncia - Irrelevncia - Servidor pblico - Estabilidade - Art. 19 do ADCT da CF/88 Concurso pblico - Efetividade - Aquisio - Cargo em comisso - Apostilamento integral - Proventos integrais - Ao ordinria - Interesse de agir - Presena - Carncia da ao - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ARMA DE FOGO Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Restrio liberdade da vtima - Valorao da prova - Condenao . . . . . 313 ARTIGO JURDICO A antecipao da tutela. Interpretao doutrinria. Evoluo e prtica em quase quinze anos de vigncia - Ernane Fidlis dos Santos e Ivana Fidlis Silveira (Homenagem) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Deveres e vedaes aos magistrados na Loman - Luiz Guilherme Marques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 O princpio da eficincia na prestao de servios pblicos - Maria Aparecida de Oliveira Grossi Andrade . . . . . . . . 53
ASSISTNCIA JUDICIRIA Pessoa jurdica - Agravo de instrumento - Preparo - Desnecessidade - Conhecimento - Mrito - Despesas processuais Capacidade econmica - Indeferimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 ASSOCIAO
Constituio - Finalidade institucional - Depsito judicial - Relao de consumo - No-ocorrncia - Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
ASSOCIAO PARA O TRFICO DE ENTORPECENTES Absolvio de co-ru - Ausncia de elemento constitutivo - Crime no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Ausncia de requisitos - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
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Qualidade no Judicirio - Marcelo Guimares Rodrigues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Vide tambm: Trfico de entorpecentes ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Estupro - Declarao da vtima - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Crime continuado - Requisitos Aplicabilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 ATO ADMINISTRATIVO Processo administrativo - Ausncia - Ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa - Poluio sonora Estabelecimento comercial - Interdio - Auto de infrao - Ilegalidade - Delegao legislativa inconstitucional . . . . .192 ATO DISCRICIONRIO Ao popular - Municpio - Projeto - Bem pblico - Reestruturao - Patrimnio histrico e cultural - Tombamento Inexigibilidade - Controle judicial - Impossibilidade - Ato lesivo - No-ocorrncia - Petio inicial - Indeferimento liminar Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 AUTO-E ESCOLA - Vide: Centro de formao de condutores B BANCO Conta corrente - Abertura por estelionatrio - Inscrio indevida de nome no cadastro de inadimplentes - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC - Prestao de servio - Falta - Excluso da responsabilidade por culpa de terceiro Impossibilidade - Indenizao - Dano moral - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Extravio de cheque - Compensao e devoluo - Inscrio de nome no cadastro de inadimplentes - Instituio financeira - Negligncia - Dano moral - Indenizao - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Vide tambm: Instituio financeira BEM DE FAMLIA No-caracterizao - Penhora no rosto dos autos - Admissibilidade - Inventrio - Esplio - Cota-parte - Execuo fiscal Embargos do devedor - No-acolhimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 BEM IMVEL Embargos de terceiro - Hipoteca - Cdula de crdito rural - Impenhorabilidade - No-ocorrncia - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 BEM PBLICO Municpio - Projeto - Reestruturao - Patrimnio histrico e cultural - Tombamento - Inexigibilidade - Ato discricionrio Controle judicial - Impossibilidade - Ato lesivo - No-ocorrncia - Petio inicial - Indeferimento liminar - Ao popular Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 BENFEITORIA Embargos de reteno - Ttulo judicial - Cumprimento - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Lote - Aterro - Direito de reteno - Prova pericial - Ausncia - Ao reivindicatria - Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 BENFEITORIA FUTURA Imvel - Hipoteca - Abrangncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 BHTRANS Poder de polcia - Competncia legislativa complementar - Municipalidade - Interesse local - Regulamentao de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 BONS ANTECEDENTES - Vide: Antecedentes criminais
388
C CADERNETA DE POUPANA Saldo no bloqueado - Plano Collor II - Conta bancria - Prova - MP 294/91 - Trintdio anterior vigncia - Correo pelo IPC de fevereiro - Necessidade - Diferena devida - Liquidao de sentena - Imprescindibilidade . . . . . . . . . . . . . . 247 CMARA MUNICIPAL Mesa diretora - Eleio - Compra de voto - Denncia - Anulao da eleio - Norma regimental - Princpios da ampla defesa e do contraditrio - Inobservncia - Ilegalidade denunciada - Produo de prova - Necessidade - Posse - Direito lquido e certo - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 CAPITALIZAO DE JUROS Cobrana no comprovada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 CARNCIA DA AO Inocorrncia - Ao ordinria - Interesse de agir - Presena - Servidor pblico - Estabilidade - Art. 19 do ADCT da CF/88 - Concurso pblico - Cargo pblico - Efetividade - Aquisio - Cargo em comisso - Apostilamento integral - Aposentadoria - Proventos integrais - Requerimento administrativo - Ausncia - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 CARTA PRECATRIA Intimao - Competncia pelo lugar da infrao - Ru preso - Requisio - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . 313 CARTRIO DE REGISTRO DE IMVEIS Protesto contra alienao de bens - Averbao - Admissibilidade - Quotas sociais - Junta Comercial - Anotao Possibilidade - Poder geral de cautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 CASAMENTO Regime de bens - Comunho parcial - Bem imvel - Aquisio antes do casamento - Venda - Compra de outro imvel Sub-rogao - Ausncia de prova - Doao - Alvar judicial - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 CAUSA DE AUMENTO DA PENA Inaplicabilidade - Trfico de entorpecentes - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Agravante - Reincidncia Associao eventual para o trfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 CDULA DE CRDITO RURAL Impenhorabilidade - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 CENTRO DE FORMAO DE CONDUTORES Registro - Descredenciamento e cancelamento - Processo administrativo disciplinar - Duplo grau administrativo - Garantia constitucional - Ofensa - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 CERCEAMENTO DE DEFESA No-ocorrncia - Prova desnecessria - Indeferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Ocorrncia - Julgamento antecipado da lide - Ao reivindicatria - Lote - Aterro - Benfeitoria - Direito de reteno - Prova pericial - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 CERTIDO DE NASCIMENTO Retificao - Patronmico do padrasto - Incluso - Possibilidade - Art. 57 da Lei 6.015/73 - Hiptese excepcional - Vnculo afetivo consolidado - Segurana jurdica preservada - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Vide tambm: Registro civil CIRCUNSTNCIA ATENUANTE Fixao da pena - Disparo de arma de fogo - Confisso - Mnimo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES Trfico de entorpecentes - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Agravante - Reincidncia - Associao eventual para o trfico - Causa de aumento - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
389
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS Trfico de entorpecentes - Fixao da pena - Ru primrio - Bons antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 COBRANA - Vide: Ao de cobrana CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicabilidade - Contrato bancrio - Prevalncia dos princpios constitucionais conjugados com o pacta sunt servanda Multa contratual - Art. 52, 1, do CDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Aplicabilidade - Indenizao - Procedimento sumrio - Documento - Apresentao - Momento oportuno - Acidente - Rodovia - Animal morto na pista - Servio rodovirio - Concessionria - Responsabilidade objetiva - Dano material . . . . . . . . . 126 Inaplicabilidade - Instituio financeira - Captao de recursos - Emprstimo - Finalidade - Desenvolvimento de atividade comercial - Relao de consumo - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Arts. 267, 3, e 284 - Ao civil pblica - Servios pblicos de saneamento bsico - Tarifa - Fixao - Copasa Concessionria - Competncia exclusiva para cobrana - Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana - Resoluo n 22 - Litisconsrcio passivo necessrio - Emenda da inicial - Matria de ordem pblica . . . . . 258 COMISSO No-pagamento - Representao comercial - Comprovao - Contrato - Inadimplemento - Cheque - Garantia de vendas - Clusula del credere - Ttulos - Inexigibilidade - Inovao recursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 COMODATO No-configurao - Esbulho - No-ocorrncia - Tutela possessria - Requisitos - Falta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 COMPETNCIA Acidente de trabalho - Morte - Dano moral - Dano material - Indenizao - Viva e filho - Demanda em nome prprio Relao de direito pessoal - Competncia da Justia Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Vide tambm: Conflito negativo de competncia COMPETNCIA COMPLEMENTAR BHTrans - Poder de polcia - Interesse local - Municpio - Regulamentao de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 COMPETNCIA PELO LUGAR DA INFRAO Ru preso - Requisio - Carta precatria - Intimao - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 COMPETNCIA RATIONE LOCI - Vide: Competncia pelo lugar da infrao COMPRA E VENDA Escritura pblica - Pedido de abatimento proporcional de preo - Cumulao - Hipteses dos arts. 138 e 166 do Cdigo Civil - No-configurao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Vide tambm: Compromisso de compra e venda COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Contrato - Validade - Imvel - Acervo hereditrio - Alienao - Possibilidade - Alvar judicial - Desnecessidade Compromissrio-comprador - Inadimplncia - Multa contratual devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Imvel - Promissrio comprador inadimplente - Impossibilidade de continuar com o vnculo - Resciso contratual Interesse de agir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Imvel - Resciso contratual - Promissrio comprador - Interesse de agir - Imvel - Financiamento - Construo - Prazo de entrega - No-cumprimento - Parcelas pagas - Devoluo - Multa rescisria - Reteno - Percentual - Ilcito contratual Valor da condenao - Juros de mora - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
390
CONCURSO APARENTE DE NORMAS Disparo de arma de fogo - Porte ilegal - Crime-meio - Princpio da consuno - Concurso de crimes no configurado . . . 309 CONCURSO DE CRIMES Descaracterizao - Disparo de arma de fogo - Porte ilegal - Concurso aparente de normas - Crime-meio - Princpio da consuno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 CONCURSO DE PESSOAS Furto qualificado - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Roubo qualificado - Arma de fogo - Restrio liberdade da vtima - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . 313 Roubo qualificado - Diviso de tarefas - Participao de menor importncia - No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . 297 Roubo qualificado - Emprego de arma de fogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Roubo qualificado - Emprego de arma - Tentativa - Iter criminis - Fixao da pena - Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Unio estvel - Companheiro - Inexigibilidade de conduta diversa - Excludente de culpabilidade - Co-autoria inexistente - Art. 206 do Cdigo de Processo Penal - Aplicao analgica . . . . . . . . . . . . 335 CONCURSO FORMAL Prprio ou imprprio - Requisitos - Homicdio qualificado - Diminuio da pena - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . 319 CONCURSO MATERIAL Roubo qualificado - Emprego de arma de fogo - Posse irregular de arma de fogo - Princpio da consuno Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 CONCURSO PBLICO Professor - Nomeao - Licenciatura plena - Habilitao - Violao - Lei de Diretrizes e Bases - Litisconsrcio passivo necessrio - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 CONDOMNIO Imvel rural - rea superior ao mdulo rural da localidade - Condmino - Venda a terceiros - Possibilidade - Direito de preferncia - Inaplicabilidade - Ao de preferncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 CONFISSO Fixao da pena - Disparo de arma de fogo - Circunstncia atenuante - Mnimo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Furto - Fixao da pena - Circunstncia agravante - Reincidncia - Atenuante - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . 343 CONFISSO EXTRAJUDICIAL Receptao qualificada - Furto qualificado - Concurso de pessoas - Formao de quadrilha - Valorao da prova Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA Relator - Mudana de Cmara - Preveno - Redistribuio - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Vara cvel e vara criminal - Ao cautelar de exibio de documento - Petio inicial - Pedido de possvel apurao de fato criminoso - Irrelevncia - Pretenso - Obteno de documento particular - Julgamento da ao - Competncia da vara cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 CONSIGNAO EM PAGAMENTO Contrato de seguro - Impontualidade - Notificao do segurado - Imprescindibilidade - Cancelamento unilateral Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 CONSRCIO Ao de cobrana - Cota contemplada - Promessa inverdica - Anulao do negcio - Administradora - Representante comercial - Responsabilidade solidria - Art. 340 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Adeso - Parcelas pagas - Restituio imediata - Dano material - Comprovao - Dano moral - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156
391
Excluso de consorciada - Valores - Restituio imediata - Juros - Correo monetria - Incidncia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Quitao - Rateio extraordinrio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 CONSUMIDOR - Vide: Relao de consumo CONTRATO Compromisso de compra e venda - Imvel - Financiamento - Construo - Prazo de entrega - No-cumprimento - Parcelas pagas - Devoluo - Resciso contratual - Promissrio comprador - Interesse de agir - Multa rescisria - Reteno Percentual - Ilcito contratual - Valor da condenao - Juros de mora - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Descumprimento - nus da prova - Fatos constitutivos do direito - Comprovao - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Escritura pblica de compra e venda de imvel - Pedido de abatimento proporcional de preo - Cumulao - Arts. 138 e 166 do Cdigo Civil - Hipteses - No-configurao - Impossibilidade - Redibio - Prazo para obteno - Decadncia Configurao - Honorrios de advogado - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Financiamento imobilirio - SFH - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao - Plano de amortizao mista Substituio - Plano de equivalncia salarial - Impossibilidade - Comprometimento de renda - Muturio - Morte Obrigao - Extino parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Financiamento imobilirio - SFH - Hipoteca - Constituio - Agente financeiro e incorporadora - Cancelamento - Unidade imobiliria - Adquirente de boa-f - Ao ordinria - Legitimidade passiva - Consumidor - Promessa de compra e venda Preo pactuado - Pagamento - Prova - Escritura definitiva - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Inadimplemento - Representao comercial - Comisses - No-pagamento - Cheque - Garantia de vendas - Clusula del credere - Ttulos - Inexigibilidade - Inovao recursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Prestao de servios - Proposta - Assinatura - Ttulo executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Validade - Compromisso de compra e venda - Imvel - Acervo hereditrio - Alienao - Possibilidade - Alvar judicial Desnecessidade - Compromissrio-comprador - Inadimplncia - Multa contratual devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 CONTRATO BANCRIO Reviso contratual - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Prevalncia dos princpios constitucionais conjugados com o pacta sunt servanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 CONTRATO DE LOCAO Embargos do devedor - Nota promissria - Vinculao - Emisso em branco - Preenchimento abusivo - Causa debendi Discusso - Possibilidade - Obrigaes adimplidas - Ttulo - Ausncia de exigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 CONTRATO SOCIAL Alterao - Pagamento - Dvida nova - Comprovao - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 CONTROLE JUDICIAL Impossibilidade - Ato discricionrio - Municpio - Projeto - Bem pblico - Reestruturao - Patrimnio histrico e cultural Tombamento - Inexigibilidade - Ato lesivo - No-ocorrncia - Ao popular - Petio inicial - Indeferimento liminar - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 COOPERATIVA DE CRDITO Instituio financeira - Captao de recursos - Emprstimo - Finalidade - Desenvolvimento de atividade comercial - Relao de consumo - No-ocorrncia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 COPASA Concessionria - Servios pblicos de saneamento bsico - Tarifa - Fixao - Competncia exclusiva para cobrana - Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e Poltica Urbana - Resoluo n 22 - Litisconsrcio passivo necessrio - Emenda da inicial - Matria de ordem pblica - Ao civil pblica - Cdigo de Processo Civil, arts. 267, 3, e 284 . . . . . . . . . . 258
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CORRUPO DE MENORES Formao de quadrilha - Ausncia de elemento constitutivo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 CRECHE Creche municipal - Morte de recm-nascido - Poder Pblico - Ato omissivo - Responsabilidade subjetiva - Dano moral Indenizao - Dano material - Pensionamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Vagas limitadas - Matrcula negada - Educao - Direito individual e indisponvel da criana - Garantia constitucional Mandado de segurana - Ministrio Pblico - Legitimidade ativa - Possibilidade jurdica do pedido - Municpio - Desdia Ausncia de prova - Leso a direito lquido e certo - Inexistncia - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 CRDITO TRIBUTRIO Suspenso da exigibilidade - No-ocorrncia - Depsito judicial - Indeferimento - Certido negativa de dbito - Direito lquido e certo - Inexistncia - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 CRIME AUTNOMO Quadrilha armada - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 CRIME CONEXO Formao de quadrilha - Absolvio - Trnsito em julgado - Homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Quesito - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 CRIME CONSUMADO Roubo qualificado - Res furtiva - Posse momentnea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 CRIME CONTINUADO Fixao da pena - Restritiva de direitos - Sursis - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Requisitos - Aplicabilidade - Estupro - Atentado violento ao pudor - Fixao da pena - Voto vencido . . . . . . . . . . . . 364 CRIME CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA Sonegao de objeto de valor probatrio - Reteno de autos - Habeas corpus - Trancamento de ao penal - Ausncia de intimao prvia - Devoluo espontnea - Elemento subjetivo do tipo - Dolo - Atipicidade - Concesso da ordem . . . . . . 356 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Floresta - Conceito - Curso de gua - rea de proteo ambiental - Percia - Valorao da prova - Erro de proibio Estado de necessidade - Ausncia de requisitos - Excludente de ilicitude no caracterizada - Condenao . . . . . . . . 302 CRIME HEDIONDO Homicdio qualificado - Regime de cumprimento da pena - Lei mais gravosa - Irretroatividade - Regime inicial fechado Progresso de regime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Pena restritiva de direitos - Prestao de servios comunidade - Prestao pecuniria - Possibilidade . . . . . . . . . . . 335 Trfico de entorpecentes - Cumprimento da pena - Regime inicial fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
CUSTAS Iseno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 D DANO MATERIAL Descabimento - Creche municipal - Morte de recm-nascido - Poder Pblico - Ato omissivo - Responsabilidade subjetiva Dano moral - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
393
CURATELA Interdio - Cnjuge-curador - Casamento - Regime de bens - Comunho universal - Prestao de contas Desobrigatoriedade - Curador - Indoneidade reconhecida - Especializao de hipoteca legal - Dispensabilidade - Art. 1.190 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
DANO MORAL Caracterizao - Indenizao - Rede de esgoto - Ausncia de manuteno - Inundao de moradia - Responsabilidade do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Compra de casa prpria - Procrastinao injustificada na entrega - Indenizao por dano moral - Cabimento . . . . . 261 Critrio de fixao - Banco - Extravio de cheque - Compensao e devoluo - Inscrio de nome no cadastro de inadimplentes - Instituio financeira - Negligncia - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Fiana - Vigncia - Termo final - Afianado - Pessoa jurdica - Contrato social - Alterao - Pagamento - Dvida nova Comprovao - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Fixao - Banco - Conta corrente - Abertura por estelionatrio - Inscrio indevida de nome no cadastro de inadimplentes - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC - Prestao de servio - Falta - Excluso da responsabilidade por culpa de terceiro - Impossibilidade - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Indenizao - Creche municipal - Morte de recm-nascido - Poder Pblico - Ato omissivo - Responsabilidade subjetiva . . . 92 Indenizao - Invalidez do pai de famlia - Prejudicados indiretos - Dano de via reflexa - Postulao - Legitimidade . . . . . 170 Quantum - Fixao - Instituio financeira - Documento de terceiro - Utilizao - Fraude - Inscrio de nome no cadastro de inadimplentes - Negligncia - Culpa da empresa - Indenizao - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 DANO MORAL COLETIVO Quantum - Fixao - Ao civil pblica - Combustvel - Produto imprprio para consumo - nus da prova - Laudo pericial - Prova produzida em procedimento administrativo - Utilizao em processo judicial - Possibilidade - Relao de consumo - Produto fora das especificaes da ANP - Responsabilidade civil - Verificao de culpa - Desnecessidade . . . . . . . 103 DBITO TRIBUTRIO - Vide: Crdito tributrio DECADNCIA Negcio jurdico - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 DECISO CITRA PETITA Inexistncia - Sentena - Nulidade - Inocorrncia - Ao renovatria - Indenizao - Pedido apreciado - Prestao jurisdicional completa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 DELAO Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Ru primrio Bons antecedentes - Causa de diminuio - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 DENNCIA Possibilidade jurdica - Trfico de entorpecentes - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 DEPSITO JUDICIAL Relao de consumo - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 DESCLASSIFICAO DO CRIME Impossibilidade - Extorso mediante seqestro - Requisitos - Crime consumado - Roubo qualificado - Tentativa . . . . 339 Impossibilidade - Porte ilegal de arma de fogo - Posse irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 DESEMBARGADOR LAMBERTO DE OLIVEIRA SANTANNA - Nota biogrfica - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . 37 DEVEDOR SOLIDRIO Responsabilidade - Integralidade da dvida - Ao de cobrana - Ajuizamento anterior quebra - Princpio do juzo universal da falncia - Inaplicabilidade - Processo em curso - No-suspenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
394
DEVERES E VEDAES AOS MAGISTRADOS NA LOMAN - Luiz Guilherme Marques (Artigo jurdico) . . . . . . . . . . . . 60 DIREITO DE PREEMPO - Vide: Direito de preferncia DIREITO DE PREFERNCIA Inaplicabilidade - Imvel rural - Divisibilidade - rea superior ao mdulo rural da localidade - Condmino - Venda a terceiros - Possibilidade - Ao de preferncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 DIREITO DE PROPRIEDADE Teoria da assero - Falecimento de co-r - Herdeiros - Litisconsortes passivos - Formalizao de habilitao - Suspenso do processo - Dispensabilidade - Ilegitimidade passiva afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 DIREITO DE RETENO Ao reivindicatria - Lote - Aterro - Benfeitoria - Prova pericial - Ausncia - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 DIREITO DE VISITA - Vide: Visita DIREITO DE VIZINHANA Muro limtrofe - Ausncia - Vizinho - Barulho - Incmodo - Reduo - Possibilidade - Construo devida . . . . . . . . . 180 DISCRICIONARIEDADE - Vide: Ato discricionrio DISPARO DE ARMA DE FOGO Porte ilegal - Concurso aparente de normas - Crime-meio - Princpio da consuno - Concurso de crimes no configurado - Desclassificao do crime para o de posse irregular - Impossibilidade - Fixao da pena - Circunstncia atenuante Confisso - Mnimo legal - Iseno de custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Valorao da prova - In dubio pro reo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 DIVRCIO
Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Partilha de bens - Crdito trabalhista - Incluso Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
DOAO Alvar judicial - Improcedncia do pedido - Bem imvel - Aquisio antes do casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Venda - Compra de outro imvel - Sub-rogao - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Imvel - Doador - Ente pblico - Benfeitorias - Clusula de reverso - Prazo no ultimado - Impenhorabilidade . . . . . 77 DOUTRINA - Vide: Artigo jurdico DPVAT
E ELEMENTO CONSTITUTIVO Ausncia - Formao de quadrilha - Corrupo de menores - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Falsa identidade - Elemento subjetivo do tipo - Crime no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - Vide: Elemento constitutivo EMBARGOS DE RETENO Benfeitoria - Ttulo judicial - Cumprimento - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
395
Interesse de agir - Falta - No-caracterizao - Indenizao - Lei 6.194/74 - Salrio mnimo - Fator de correo - No-ocorrncia - Conselho Nacional de Seguros Privados - Resolues - Estipulao da indenizao Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
EMBARGOS DE TERCEIRO Agravo retido prejudicado - Bem imvel - Hipoteca - Cdula de crdito rural - Impenhorabilidade - No-ocorrncia Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Cooperativa de crdito - Instituio financeira - Captao de recursos - Emprstimo - Finalidade - Desenvolvimento de atividade comercial - Relao de consumo - No-ocorrncia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Inaplicabilidade . . . . .95 Imvel - Hipoteca - Benfeitoria futura - Abrangncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 EMBARGOS DO DEVEDOR Contrato de locao - Nota promissria - Vinculao - Emisso em branco - Preenchimento abusivo - Causa debendi - Discusso - Possibilidade - Obrigaes adimplidas - Ttulo - Ausncia de exigibilidade - Procedncia dos embargos . . . . . . . . . . . 292 Penhora - Imvel doado por ente pblico - Benfeitorias - Clusula de reverso - Prazo no ultimado Impenhorabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Prova desnecessria - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia - Fiana - Outorga uxria - Ausncia Alegao de nulidade pelo fiador - Inadmissibilidade - Sociedade de responsabilidade limitada - Quotas - Penhora Possibilidade - Proposta de contrato assinada - Ttulo executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 EMENDATIO LIBELLI Possibilidade - Juzo ad quem - Receptao qualificada - Desclassificao para receptao culposa . . . . . . . . . . . . 304 EMPREGO DE ARMA DE FOGO Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Posse irregular de arma de fogo - Princpio da consuno - Inaplicabilidade Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 ENTIDADE FAMILIAR Pessoas do mesmo sexo - Reconhecimento e dissoluo - Vedao constitucional - Partilha de bens - Jurisdio voluntria - Forma indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 ERRO DE PROIBIO No-caracterizao - Crime contra o meio ambiente - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 ERRO JUDICIRIO Indenizao - Ao proposta contra o juiz - Ilegitimidade passiva - Responsabilidade civil do Estado . . . . . . . . . . . . 219 ESCRITURA PBLICA Permuta - Anulao - Dano moral - Indenizao - Vcio redibitrio - Direito - Decadncia - Negcio jurdico - Validade . . . 146 ESPLIO Ausncia de inventrio - Ao - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Vide tambm: Inventrio ESTABELECIMENTO COMERCIAL Interdio - Auto de infrao - Ilegalidade - Procedimento administrativo prvio - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 ESTADO DE NECESSIDADE Ausncia de requisitos - Crime contra o meio ambiente - Excludente de ilicitude no caracterizada - Condenao . . . . 302 ESTUPRO Atentado violento ao pudor - Declarao da vtima - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Crime continuado - Requisitos - Aplicabilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Unio estvel - Companheiro - Inexigibilidade de conduta diversa - Coautoria inexistente - Art. 206 do Cdigo de Processo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
396
EXCLUDENTE DE ILICITUDE
No-caracterizao - Crime contra o meio ambiente - Estado de necessidade - Ausncia de requisitos Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302
EXECUO URV - Embargos acolhidos - Reconhecimento da extino da obrigao - Apelao - Preliminar de ofcio - Sentena ilquida - Valores incertos - Necessidade de liquidao por artigos - Sentena cassada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Vide tambm: Processo de execuo EXECUO FISCAL Embargos do devedor - Inventrio - Esplio - Cota-parte - Bem de famlia - No-caracterizao - Penhora no rosto dos autos - Admissibilidade - No-acolhimento dos embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106 Embargos do devedor - Sociedade civil - Equipamento mdico - Importao - Contribuinte - No-habitualidade - Atividade comercial - No-ocorrncia - Lei nova - Vigncia - Fato anterior - Inaplicabilidade - ICMS - No-incidncia - Acolhimento dos embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 EXIBIO DE DOCUMENTO Carncia da ao - Inexistncia - Documento bancrio - Obteno - Viabilidade - Direito ao acesso - Sentena Descumprimento - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 EXPURGO INFLACIONRIO Ao de cobrana - Plano Collor II - Caderneta de poupana - Saldo no bloqueado - Conta bancria - Prova - MP 294/91 - Trintdio anterior vigncia - Correo pelo IPC de fevereiro - Necessidade - Diferena devida - Liquidao de sentena - Imprescindibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO Requisitos - Crime consumado - Desclassificao do crime para o de tentativa de roubo qualificado - Inadmissibilidade Delao - Testemunha - Declarao de policial - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 F FALSA IDENTIDADE Elemento subjetivo do tipo - Crime no caracterizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 FALSO TESTEMUNHO Indcio - Investigao criminal - Inqurito policial - Art. 211 do Cdigo de Processo Penal - Interpretao . . . . . . . . 299 FAZENDA PBLICA Sucumbncia - Honorrios de advogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 FGTS Alvar - No-recebimento em vida - Viva - Pedido - Lei 6.858/80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 FIANA Outorga uxria - Ausncia - Alegao de nulidade pelo fiador - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Vigncia - Termo final - Afianado - Pessoa jurdica - Contrato social - Alterao - Pagamento - Dvida nova - Comprovao - Ausncia - Dano moral - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 FORMAO DE QUADRILHA Corrupo de menores - Ausncia de elemento constitutivo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Crime conexo - Absolvio - Trnsito em julgado - Homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Quesito - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Requisitos - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
397
FURTO Prova indiciria - Delao - Posse da res - Princpio do livre convencimento - Furto - Condenao . . . . . . . . . . . . . 304 Tentativa - Fixao da pena - Circunstncia agravante - Reincidncia - Atenuante - Confisso espontnea - Compensao - Falsa identidade - Elemento subjetivo do tipo - Crime no caracterizado - Disparo de arma de fogo - Valorao da prova - In dubio pro reo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 FURTO QUALIFICADO Concurso de pessoas - Prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 G GRATIFICAO Professor - Rede estadual - Incentivo docncia - Binio - Supresso - Ilegalidade - Ao ordinria . . . . . . . . . . . . 215 H HABEAS CORPUS Roubo qualificado - Priso preventiva - Garantia da ordem pblica - Repercusso social - Ausncia de fundamentao jurdica - Constrangimento ilegal - Ru primrio - Residncia fixa - Ocupao lcita - Regime inicial semi-aberto - Apelao em liberdade - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Trfico de drogas - Art. 33, 4, da Lei 11.343/06 - Diminuio de pena da lei nova - Aplicao retroativa - Possibilidade - Fixao pelo juiz da execuo - Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Possibilidade Escolha pelo juiz da execuo - Ordem concedida (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 Trancamento de ao penal - Crime contra a administrao da justia - Sonegao de objeto de valor probatrio - Reteno de autos - Ausncia de intimao prvia - Devoluo espontnea - Elemento subjetivo do tipo - Dolo - Atipicidade Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 HIPOTECA Constituio - Agente financeiro e incorporadora - Cancelamento - SFH - Contrato de financiamento - Unidade imobiliria - Adquirente de boa-f - Ao ordinria - Legitimidade passiva - Consumidor - Direitos - Promessa de compra e venda Preo pactuado - Pagamento - Prova - Escritura definitiva - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Embargos de terceiro - Imvel - Benfeitoria futura - Abrangncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 HOMENAGEM - Do Des. Manuel Saramago ao Des. Ernani Fidlis dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 HOMICDIO QUALIFICADO Motivo ftil - Meio cruel ou insidioso - Recurso que dificultou a defesa da vtima - Formao de quadrilha - Crime conexo - Absolvio - Trnsito em julgado - Tribunal do Jri - Quesitos - Nulidade no caracterizada - Concurso formal prprio ou imprprio - Diminuio da pena - Aplicabilidade - Crime hediondo - Regime inicial fechado - Progresso de regime Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 HONORRIOS DE ADVOGADO Fazenda Pblica - Sucumbncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Fixao - Ao renovatria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Manuteno - Ao ordinria de anulao de contrato - Escritura pblica de compra e venda de imvel - Pedido de abatimento proporcional de preo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 I ICMS No-incidncia - Sociedade civil - Equipamento mdico - Importao - Contribuinte - No-habitualidade - Atividade comercial - No-ocorrncia - Lei nova - Vigncia - Fato anterior - Inaplicabilidade - Embargos execuo fiscal Acolhimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
398
Veculo - Venda do ativo fixo - Locadora de veculo - Prazo de doze meses - Lei complementar - Convnio 64/06 - Nocabimento - Princpio da reserva legal - Mandado de segurana - Impugnao de ato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 ENERGIA ELTRICA Instrumento aferidor violado - Levantamento de diferena com fundamento em valor de parcela anterior - Resoluo de entidade supervisora - Aplicao limitada - Critrio diverso extrado da prpria instruo normativa . . . . . . . . . . . . . . . . 26 ILEGITIMIDADE ATIVA Depsito judicial - Relao de consumo - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 ILEGITIMIDADE PASSIVA Esplio - Ausncia de inventrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 ILCITO CONTRATUAL Compromisso de compra e venda - Imvel - Prazo de entrega - No-cumprimento - Resciso contratual - Parcelas pagas Devoluo - Multa rescisria - Reteno - Percentual - Valor da condenao - Juros de mora - Incidncia . . . . . . . . 261 IMVEL Embargos de terceiro - Hipoteca - Benfeitoria futura - Abrangncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 IMVEL RURAL rea superior ao mdulo rural da localidade - Condmino - Venda a terceiros - Possibilidade - Direito de preferncia Inaplicabilidade - Ao de preferncia - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 IMPORTAO Equipamento mdico - Sociedade civil - Contribuinte - No-habitualidade - Atividade comercial - No-ocorrncia - Lei nova Vigncia - Fato anterior - Inaplicabilidade - ICMS - No-incidncia - Embargos execuo fiscal - Acolhimento . . . . . . 240 IMPUGNAO DE ATO ICMS - Veculo - Venda do ativo fixo - Locadora de veculo - Prazo de doze meses - Lei complementar - Convnio 64/06 No-cabimento - Princpio da reserva legal - Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 IMPUGNAO DE FILIAO - Vide: Ao de impugnao de filiao IN DUBIO PRO REO Aplicabilidade - Trfico de entorpecentes - Associao (Lei de Txicos) - Co-ru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Disparo de arma de fogo - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 INCONSTITUCIONALIDADE Alegao de ofensa ao art. 5, LV, da CF/88 - Inexistncia de ofensa direta Constituio - Necessidade de exame prvio de norma infraconstitucional para a verificao de contrariedade ao Texto Maior - Agravo regimental a que se nega provimento (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 INDENIZAO Acidente de trabalho - Morte - Dano moral - Dano material - Indenizao - Viva e filho - Demanda em nome prprio Relao de direito pessoal - Competncia da Justia Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Acidente de trnsito - Municpio - Operao tapa-buracos - Detritos espalhados em pista de rolamento - Administrao pblica - Faute de service - Responsabilidade subjetiva - Dano material - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Acidente de trnsito - Seguradora - Sub-rogao - Veculo culpado - Alegao de venda - Comprovao - Ausncia Testemunha nica - Insuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Banco - Conta corrente - Abertura por estelionatrio - Inscrio indevida de nome no cadastro de inadimplentes Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC - Prestao de servio - Falta - Excluso da responsabilidade por culpa de terceiro - Impossibilidade - Dano moral - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Cabimento - Compra de casa prpria - Procrastinao injustificada na entrega - Dano moral - Configurao . . . . . .261
399
Creche municipal - Morte de recm-nascido - Poder Pblico - Ato omissivo - Responsabilidade subjetiva - Dano moral Indenizao - Dano material - Pensionamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 Dano moral - Dano material - Cumulao - Contrato - Descumprimento - nus da prova - Fatos constitutivos do direito Comprovao - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Erro judicirio - Ao proposta contra o juiz - Ilegitimidade passiva - Responsabilidade civil do Estado . . . . . . . . . . . 219 Extravio de cheque - Compensao e devoluo - Inscrio de nome no cadastro de inadimplentes - Instituio financeira - Negligncia - Dano moral - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Instituio financeira - Documento de terceiro - Utilizao - Fraude - Inscrio de nome no cadastro de inadimplentes Negligncia - Culpa da empresa - Dano moral - Quantum - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Invalidez do pai de famlia - Dano moral - Prejudicados indiretos - Dano de via reflexa - Postulao - Legitimidade . . . . 170 Procedimento sumrio - Documento - Apresentao - Momento oportuno - Acidente - Rodovia - Animal morto na pista Servio rodovirio - Concessionria - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Responsabilidade objetiva - Dano material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 Rede de esgoto - Ausncia de manuteno - Inundao de moradia - Responsabilidade do Estado - Dano material - Dano moral - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Seguro - Acidente de trnsito - Condutor inabilitado - Culpa - Seguradora - Excluso da responsabilidade . . . . . . . 239 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Unio estvel - Companheiro - Excludente de culpabilidade - Co-autoria inexistente - Art. 206 do Cdigo de Processo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 INQURITO POLICIAL Falso testemunho - Indcio - Investigao criminal - Art. 211 do Cdigo de Processo Penal - Interpretao . . . . . . . . 299 INSTITUIO FINANCEIRA Documento de terceiro - Utilizao - Fraude - Inscrio de nome no cadastro de inadimplentes - Negligncia - Culpa da financeira - Dano moral - Quantum - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Vide tambm: Banco ITER CRIMINIS Roubo qualificado - Tentativa - Fixao da pena - Critrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 INTERCEPTAO TELEFNICA Legalidade - Trfico de entorpecentes - Crime organizado - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . 328 INTERDIO Curatela - Cjuge-curador - Casamento - Regime de bens - Comunho universal - Prestao de contas Desobrigatoriedade - Curador - Indoneidade reconhecida - Especializao de hipoteca legal - Dispensabilidade - Art. 1.190 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 INTERESSE DE AGIR Presena - Ao ordinria - Carncia da ao - Inocorrncia - Servidor pblico - Estabilidade - Art. 19 do ADCT da CF/88 - Concurso pblico - Cargo pblico - Efetividade - Aquisio - Cargo em comisso - Apostilamento integral - Aposentadoria - Proventos integrais - Requerimento administrativo - Ausncia - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Resciso contratual - Compromisso de compra e venda - Promissrio comprador - Propositura da ao Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261
INTIMAO Carta precatria - Ru preso - Intimao - Competncia pelo lugar da infrao - Nulidade no caracterizada . . . . . 313
400
INVENTRIO Acervo hereditrio - Imvel - Alienao - Alvar judicial - Desnecessidade - Contrato de compra e venda - Validade Compromissrio comprador - Inadimplncia - Multa contratual devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290 Embargos do devedor - Execuo fiscal - Esplio - Cota-parte - Bem de famlia - No-caracterizao - Penhora no rosto dos autos - Admissibilidade - No-acolhimento dos embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Partilha - Homologao - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Bens adquiridos por sucesso - Excluso Esposa de herdeiro - Interesse e legitimidade recursais - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 INVESTIGAO DE PATERNIDADE Cumulao com anulao de registro civil - Pai falecido - Impugnao de filiao - Terminologia dada ao - Irrelevncia - Litgio entre irms - Legitimidade ativa - Paternidade - Reconhecimento espontneo - Nulidade do registro - Erro ou falsidade - nus da prova - Exame de DNA - Negativa - Inverso do nus da prova - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . 162 Petio de herana - Cumulao de aes - Relao de parentesco colateral - Declarao - Interesse meramente econmico - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 IPSEMG Incluso de segurados - Pais - Assistncia mdica - LC n 64/02 - Decreto n 43.336/03 - Requisitos - Preenchimento Custas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IRRETROATIVIDADE Lei mais gravosa - Regime de cumprimento da pena - Homicdio qualificado - Regime inicial fechado - Progresso de regime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 ISENO DE CUSTAS Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 ISS Servio notarial - Incidncia - Lei Complementar n 106/2003 - Constitucionalidade - Supremo Tribunal Federal Precedente - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Vide tambm: Crdito tributrio J JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Ao reivindicatria - Lote - Aterro - Benfeitoria - Direito de reteno - Prova pericial - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 JURISDIO VOLUNTRIA Reconhecimento e dissoluo de entidade familiar - Pessoas do mesmo sexo - Vedao constitucional - Partilha de bens Jurisdio voluntria - Forma indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 JUROS DE MORA Incidncia - Ilcito contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 L LEI COMPLEMENTAR n 106/2003 - Constitucionalidade - Supremo Tribunal Federal - Precedente - Servio notarial - ISS - Incidncia - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 LEI MAIS GRAVOSA Irretroatividade - Regime de cumprimento da pena - Homicdio qualificado - Regime inicial fechado - Progresso de regime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
401
LESO CORPORAL GRAVE Prova testemunhal - Depoimento contraditrio - Exame de corpo de delito - Impreciso - Legtima defesa sugerida Valorao da prova - Absolvio - Falso testemunho - Indcio - Investigao criminal - Inqurito policial - Art. 211 do Cdigo de Processo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 LIQUIDAO DE SENTENA Execuo - Extino da obrigao - Reconhecimento - Sentena ilquida - Valores incertos - Liquidao por artigos Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Imprescindibilidade - Ao de cobrana - Expurgos inflacionrios - Plano Collor II - Caderneta de poupana - Saldo no bloqueado - Conta bancria - Prova - MP 294/91 - Trintdio anterior vigncia - Correo pelo IPC de fevereiro Necessidade - Diferena devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 LIQUIDAO POR ARTIGOS - Vide: Liquidao de sentena LOCAO Ao de cobrana - Aluguel - No-pagamento - Quitao - Ausncia de prova - Fundo de reserva - Obrigao do locador - Pagamento efetuado pelo locatrio - Devoluo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 M MANDADO DE SEGURANA Concesso - Cmara municipal - Mesa diretora - Eleio - Compra de voto - Denncia - Anulao da eleio - Norma regimental - Princpios da ampla defesa e do contraditrio - Inobservncia - Ilegalidade denunciada - Produo de prova Necessidade - Posse - Direito lquido e certo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Concesso - Centro de formao de condutores - Registro - Descredenciamento e cancelamento - Processo administrativo disciplinar - Duplo grau administrativo - Garantia constitucional - Ofensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Concesso - Poluio sonora - Estabelecimento comercial - Interdio - Auto de infrao - Ilegalidade - Delegao legislativa inconstitucional - Procedimento administrativo prvio - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Concurso pblico - Professor - Nomeao - Licenciatura plena - Habilitao - Violao - Lei de Diretrizes e Bases Litisconsrcio passivo necessrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Denegao - Creche - Vagas limitadas - Matrcula negada - Educao - Direito individual e indisponvel da criana Garantia constitucional - Ministrio Pblico - Legitimidade ativa - Possibilidade jurdica do pedido - Municpio - Desdia Ausncia de prova - Leso a direito lquido e certo - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Denegao - Dbito tributrio - Depsito judicial - Indeferimento - Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio - Noocorrncia - Certido negativa de dbito - Direito lquido e certo - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Denegao - Precatrio - Cesso de crdito - Compensao tributria - Impossibilidade - Direito lquido e certo Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Denegao - Servio notarial - ISS - Incidncia - Lei Complementar n 106/2003 - Constitucionalidade - Supremo Tribunal Federal - Precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Estabelecimento comercial - Interdio - Auto de infrao - Ilegalidade - Delegao legislativa - Procedimento administrativo prvio - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Estabelecimento de ensino - Matrcula - Menor - Portador de necessidades especiais - Recomendao mdica - Direito lquido e certo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Impugnao de ato - ICMS - Veculo - Venda do ativo fixo - Locadora de veculo - Prazo de doze meses - Lei complementar - Convnio n 64/06 - No-cabimento - Princpio da reserva legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Protesto contra alienao de bens - Cartrio de Registro de Imveis - Averbao - Admissibilidade - Quotas sociais - Junta Comercial - Anotao - Possibilidade - Poder geral de cautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
402
MATRCULA Estabelecimento de ensino - Menor - Portador de necessidades especiais - Recomendao mdica - Direito lquido e certo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 MAUS ANTECEDENTES - Vide: Antecedentes criminais MEDIDA CAUTELAR INOMINADA Construo vizinha - Danos - Providncia de cunho satisfativo - Impossibilidade - Tutela cautelar - Finalidade . . . . . 190 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Lamberto de Oliveira SantAnna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Nota histrica - A evoluo histrica da funo jurisdicional no Estado de Minas Gerais - Gilson Soares Lemes . . . . . 38 MINISTRIO PBLICO Mandado de segurana - Legitimidade ativa - Creche - Vagas limitadas - Matrcula negada - Educao - Direito individual e indisponvel da criana - Garantia constitucional - Possibilidade jurdica do pedido - Municpio - Desdia - Ausncia de prova - Leso a direito lquido e certo - Inexistncia - Ordem denegada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 MULTA DE TRNSITO Auto de infrao - Invalidade - Ao anulatria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 MUNICPIO Responsabilidade subjetiva - Faute de service - Operao tapa-buracos - Detritos espalhados em pista de rolamento Acidente de trnsito - Dano material - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 N NOTA BIOGRFICA Desembargador Lamberto de Oliveira SantAnna - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 NOTA HISTRICA A evoluo histrica da funo jurisdicional no Estado de Minas Gerais - Gilson Soares Lemes - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 NOTA PROMISSRIA Vinculao - Emisso em branco - Preenchimento abusivo - Causa debendi - Discusso - Possibilidade - Obrigaes adimplidas - Ttulo - Ausncia de exigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 NULIDADE No-caracterizao - Competncia pelo lugar da infrao - Ru preso - Requisio - Carta precatria . . . . . . . . . . 313 O
NUS DA PROVA Ao civil pblica - Combustvel - Produto imprprio para consumo - Laudo pericial - Prova produzida em procedimento administrativo - Utilizao em processo judicial - Possibilidade - Relao de consumo - Produto fora das especificaes da ANP Responsabilidade civil - Verificao de culpa - Desnecessidade - Dano moral coletivo - Quantum - Fixao . . . . . . . . . 103 Ao monitria - Prova escrita - Causa debendi - Declinao - Desnecessidade - Dvida inexistente . . . . . . . . . . . . . 184 Investigao de paternidade cumulada com anulao de registro civil - Impugnao de filiao - Litgio entre irms Legitimidade ativa - Paternidade - Reconhecimento espontneo - Nulidade do registro - Erro ou falsidade - Exame de DNA - Negativa - Inverso do nus da prova - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
403
O PRINCPIO DA EFICINCIA NA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS - Maria Aparecida de Oliveira Grossi Andrade (Artigo jurdico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
P PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA No-caracterizao - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Diviso de tarefas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 PARTILHA Homologao - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Bens adquiridos por sucesso - Excluso - Esposa de herdeiro - Interesse e legitimidade recursais - Ausncia - Inventrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Divrcio - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Crdito trabalhista - Incluso na partilha Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Unio estvel - Reconhecimento e dissoluo - Relao patrimonial - Contrato escrito - Inexistncia - Regime de comunho parcial de bens - Sujeio - Construo - Casa - Realizao durante a convivncia - Esforo comum - Presuno - Meao quanto edificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 PATERNIDADE - Vide: Investigao de paternidade PATRIMNIO HISTRICO E CULTURAL Ao popular - Municpio - Projeto - Bem pblico - Reestruturao - Tombamento - Inexigibilidade - Ato discricionrio Controle judicial - Impossibilidade - Ato lesivo - No-ocorrncia - Petio inicial - Indeferimento liminar - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 PATRONMICO Sobrenome do padrasto - Incluso - Possibilidade - Art. 57 da Lei 6.015/73 - Hiptese excepcional - Vnculo afetivo consolidado - Segurana jurdica preservada - Certido de nascimento - Retificao - Procedncia do pedido . . . . . . . . 129 PENA Diminuio - Aplicabilidade - Homicdio qualificado - Concurso formal prprio ou imprprio - Requisitos . . . . . . . . 319 Fixao - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Fixao - Circunstncias judiciais - Maus antecedentes - Reincidncia - Bis in idem - Condenao anterior - Trnsito em julgado - Ausncia de certido - Circunstncia agravante no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 Fixao - Crime continuado - Pena restritiva de direitos - Sursis - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Fixao - Critrio - Iter criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Fixao - Critrio - Trfico de entorpecentes - Circunstncias judiciais - Culpabilidade - Crime hediondo - Pena restritiva de direitos - Prestao de servios comunidade - Prestao pecuniria - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Fixao - Disparo de arma de fogo - Circunstncia atenuante - Confisso - Mnimo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Fixao - Estupro - Atentado violento ao pudor - Crime continuado - Requisitos - Aplicabilidade - Voto vencido . . . . . . 364 Fixao - Furto - Tentativa - Circunstncia agravante - Reincidncia - Atenuante - Confisso espontnea - Compensao . . . 343 Fixao - Receptao dolosa - Posse irregular de arma de fogo - Reformatio in pejus indireta - Inadmissibilidade . . . . . 307 Fixao - Roubo qualificado - Pena de multa - Cumulao - Condenao anterior - Maus antecedentes - Reincidncia Non bis in idem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Fixao - Trfico de entorpecentes - Circunstncias judiciais - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de aumento - Pena restritiva de direitos - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 Fixao - Trfico de entorpecentes - Circunstncias judiciais - Agravante - Reincidncia - Associao eventual para o trfico - Causa de aumento - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346
404
PARTILHA DE BENS
Fixao - Trfico de entorpecentes - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de diminuio - Aplicabilidade . . . . 352 Trfico de entorpecentes - Art. 33, 4, da Lei 11.343/06 - Diminuio de pena da lei nova - Aplicao retroativa Possibilidade - Fixao pelo juiz da execuo - Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Possibilidade - Escolha pelo juiz da execuo - Habeas corpus - Ordem concedida (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 PENA DE MULTA Cumulao - Fixao da pena - Roubo qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Possibilidade - Crime hediondo - Prestao de servios comunidade - Prestao pecuniria - Possibilidade . . . . . . 335 Sursis - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Trfico de entorpecentes - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 PENHORA Imvel doado por ente pblico - Benfeitorias - Clusula de reverso - Prazo no ultimado - Impenhorabilidade . . . . . 77 Quota de sociedade limitada - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 PERDIMENTO DE BENS Trfico de entorpecentes - Ausncia de requisitos - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 PERCIA Crime contra o meio ambiente - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 Trfico de entorpecentes - Percia - Contradio quantitativa - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 PERCIA MDICA Perito - Nomeao - Especializao na matria - Necessidade - Inobservncia - Substituio . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 PERITO Nomeao - Especializao na matria - Necessidade - Inobservncia - Substituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 PERMISSO Carter personalssimo e intransfervel - Licitao - Necessidade - Txi - Servio pblico - Permissionrio - Falecimento Extino da permisso - Alvar judicial - Transferncia a terceiro - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 PESSOA JURDICA Assistncia judiciria - Pessoa jurdica - Agravo de instrumento - Preparo - Desnecessidade - Conhecimento - Mrito Despesas processuais - Capacidade econmica - Indeferimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 PETIO DE HERANA Investigao de paternidade - Cumulao de aes - Relao de parentesco colateral - Declarao - Interesse meramente econmico - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 PIS Alvar - No-recebimento em vida - Viva - Lei 6.858/80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 PODER DE POLCIA BHTrans - Competncia legislativa complementar - Municipalidade - Interesse local - Regulamentao de normas . . . . . 97 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO Disparo de arma de fogo - Concurso aparente de normas - Crime-meio - Princpio da consuno - Concurso de crimes no configurado - Desclassificao do crime para o de posse irregular - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO Norma penal - Imperatividade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
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Porte ilegal de arma de fogo - Desclassificao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Roubo qualificado - Emprego de arma de fogo - Princpio da consuno - Inaplicabilidade - Concurso material . . . 349 PRECATRIO Cesso de crdito - Compensao tributria - Impossibilidade - Direito lquido e certo - Ausncia - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 PREEMPO - Vide: Direito de preferncia PRESCRIO VINTENRIA Ao pessoal - Art. 205 do CC/2002 - Regra de transio - Reduo para dez anos - Contrato de trabalho - Resciso Previdncia privada - Contribuio - Restituio total - Juros de mora - Incidncia - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . 186 PREVIDNCIA PRIVADA Contrato de trabalho - Resciso - Contribuio - Restituio total - Juros de mora - Incidncia - Termo inicial - Ao pessoal - Art. 205 do CC/2002 - Regra de transio - Reduo para dez anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 PRINCPIO DA CONSUNO Disparo de arma de fogo - Porte ilegal - Concurso aparente de normas - Crime-meio - Concurso de crimes no configurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Inaplicabilidade - Roubo qualificado - Emprego de arma de fogo - Concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO Furto - Prova indiciria - Delao - Posse da res - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 PRISO PREVENTIVA Habeas corpus - Roubo qualificado - Garantia da ordem pblica - Repercusso social - Ausncia de fundamentao jurdica - Constrangimento ilegal - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Ampla defesa e contraditrio - Sindicncia - Prova emprestada - Interceptao telefnica - Fita cassete - Degravao Autorizao do juzo criminal - Necessidade - No-ocorrncia - Nulidade - Recurso ordinrio - Mandado de segurana Concesso da ordem (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Centro de formao de condutores - Registro - Descredenciamento e cancelamento - Duplo grau administrativo - Garantia constitucional - Ofensa - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 PROCESSO DE EXECUO Abandono da causa - Intimao pessoal - Oficial de justia - Mudana de endereo - Comunicao ao juzo - Ausncia Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Embargos do devedor - Prova desnecessria - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia - Fiana - Outorga uxria - Ausncia - Alegao de nulidade pelo fiador - Inadmissibilidade - Sociedade de responsabilidade limitada - Quotas - Penhora - Possibilidade - Proposta de contrato assinada - Ttulo executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 PROFESSOR Nomeao - Licenciatura plena - Habilitao - Violao - Lei de Diretrizes e Bases - Litisconsrcio passivo necessrio Mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Rede estadual - Gratificao - Incentivo docncia - Binio - Supresso - Ilegalidade - Ao ordinria . . . . . . . . . 215 PROPOSTA Assinatura - Contrato de prestao de servios - Assinatura - Ttulo executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
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PROPRIEDADE RURAL - Vide: Imvel rural PROTESTO CONTRA ALIENAO DE BENS Cartrio de Registro de Imveis - Averbao - Admissibilidade - Quotas sociais - Junta Comercial - Anotao - Possibilidade - Poder geral de cautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 PROVA Avaliao - Roubo qualificado - Reconhecimento pessoal - Confisso parcial - Posse da res furtiva - Condenao . . . . 349 Indiciria - Delao - Posse da res - Princpio do livre convencimento - Furto - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Valorao - Associao para o trfico de entorpecentes - Elemento subjetivo do tipo - Requisitos - Habitualidade Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Valorao - Disparo de arma de fogo - In dubio pro reo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Valorao - Estupro - Atentado violento ao pudor - Declarao da vtima - Valorao da prova - Condenao . . . . . . 364 Valorao - Extorso mediante seqestro - Requisitos - Crime consumado - Delao - Testemunha - Declarao de policial - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 Valorao - Leso corporal grave - Prova testemunhal - Depoimento contraditrio - Exame de corpo de delito - Impreciso - Legtima defesa sugerida - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Valorao - Percia - Crime contra o meio ambiente - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 Valorao - Receptao dolosa - Posse irregular de arma de fogo - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Valorao - Receptao qualificada - Furto qualificado - Concurso de pessoas - Formao de quadrilha Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
Valorao - Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Restrio liberdade da vtima Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Valorao - Trfico de entorpecentes - Concurso de pessoas - Delao - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Valorao - Trfico de entorpecentes - Crime organizado - Interceptao telefnica - Legalidade - Condenao . . . . . 328 Valorao - Trfico de entorpecentes - Materialidade - Autoria - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Valorao - Trfico de entorpecentes - Materialidade - Autoria - Testemunha - Declarao de policial Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 Valorao - Trfico de entorpecentes - Testemunha - Declarao de policial - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 Vide tambm: nus da prova PROVA EMPRESTADA Servidor pblico - Processo administrativo disciplinar - Sindicncia - Interceptao telefnica - Fita cassete - Degravao Autorizao do juzo criminal - Necessidade - No-ocorrncia - Nulidade - Recurso ordinrio - Mandado de segurana Concesso da ordem (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 PROVA ILCITA Criminal - Documentos - Papis confidenciais pertencentes a empresa - Cpias obtidas, sem autorizao nem conhecimento desta, por ex-empregado - Juntada em autos de inqurito policial - Providncia deferida em mandado de segurana impetrado por representante do Ministrio Pblico - Inadmissibilidade - Prova ilcita - Ofensa ao art. 5, LVI, da CF e aos arts. 152, pargrafo nico, 153 e 154 do CP - Desentranhamento determinado - HC concedido para esse fim (STF) . . . . . . . . . 378
407
PROVA PERICIAL Desnecessidade - Indeferimento - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Q QUADRILHA ARMADA Crime autnomo - Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Maus antecedentes - Reincidncia - Bis in idem - Condenao anterior - Trnsito em julgado - Ausncia de certido - Circunstncia agravante no caracterizada Uso de documento falso - Posse - Atipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 QUALIDADE NO JUDICIRIO - Marcelo Guimares Rodrigues (Artigo jurdico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 QUESITO Homicdio qualificado - Formao de quadrilha - Crime conexo - Tribunal do Jri - Absolvio - Trnsito em julgado Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 R RECEPTAO Dolo - Valorao da prova - Condenao - Posse irregular de arma de fogo - Norma penal - Imperatividade - Fixao da pena - Reformatio in pejus indireta - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 RECEPTAO CULPOSA Receptao qualificada - Juzo ad quem - Emendatio libelli - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 RECEPTAO QUALIFICADA Desclassificao para receptao culposa - Juzo ad quem - Emendatio libelli - Possibilidade - Delao - Posse da res - Furto - Prova indiciria - Princpio do livre convencimento - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Furto qualificado - Concurso de pessoas - Formao de quadrilha - Requisitos - Materialidade - Autoria - Confisso extrajudicial - Retratao - Valorao da prova - Condenao - Crime continuado - Fixao da pena - Restritiva de direitos Sursis - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 RECURSO EXTRAORDINRIO Alegao de ofensa ao art. 5, LV, da CF/88 - Inexistncia de ofensa direta Constituio - Necessidade de exame prvio de norma infraconstitucional para a verificao de contrariedade ao Texto Maior - Agravo regimental a que se nega provimento (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 REDE DE ESGOTO Ausncia de manuteno - Inundao de moradia - Responsabilidade do Estado - Dano material - Dano moral Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 REFORMATIO IN PEJUS Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Inicial semi-aberto - Habeas corpus - Ru primrio - Residncia fixa - Ocupao lcita - Apelao em liberdade - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Lei mais gravosa - Irretroatividade - Homicdio qualificado - Regime inicial fechado - Progresso de regime Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 Trfico de entorpecentes - Crime hediondo - Regime inicial fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 REGIME INICIAL FECHADO Regime de cumprimento da pena - Trfico de entorpecentes - Crime hediondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 REGISTRO CIVIL Certido de nascimento - Ao anulatria - Cumulao de investigao de paternidade - Pai falecido - Impugnao de filiao - Litgio entre irms - Legitimidade ativa - Paternidade - Reconhecimento espontneo - Nulidade do registro - Erro ou falsidade - nus da prova - Exame de DNA - Negativa - Inverso do nus da prova - Descabimento . . . . . . . . 162
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REGISTRO PBLICO Certido de nascimento - Retificao - Patronmico do padrasto - Incluso - Possibilidade - Art. 57 da Lei 6.015/73 Hiptese excepcional - Vnculo afetivo consolidado - Segurana jurdica preservada - Procedncia do pedido . . . . . 129 REINCIDNCIA Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Maus antecedentes - Bis in idem - Condenao anterior - Trnsito em julgado - Ausncia de certido - Circunstncia agravante no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 Furto - Fixao da pena - Circunstncia agravante - Atenuante - Confisso espontnea - Compensao . . . . . . . . . 343 Roubo qualificado - Fixao da pena - Condenao anterior - Maus antecedentes - Non bis in idem . . . . . . . . . . . 297 REINTEGRAO DE POSSE Usufruto simultneo - Usufruturios - Morte de um deles - Direito de acrescer - Ausncia de estipulao expressa - Extino parcial - Nus-proprietrios - Metade do imvel - Consolidao da propriedade - Comodato - No-configurao - Esbulho - No-ocorrncia - Tutela possessria - Requisitos - Falta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 RELAO DE CONSUMO Combustvel - Impropriedade para consumo - Produto fora das especificaes da ANP - Responsabilidade civil - Verificao de culpa - Desnecessidade - Dano moral coletivo - Quantum - Fixao - Ao civil pblica - nus da prova - Laudo pericial - Prova produzida em procedimento administrativo - Utilizao em processo judicial - Possibilidade . . . . . . . . . 103 RELAO DE PARENTESCO COLATERAL Declarao - Interesse meramente econmico - Inadmissibilidade - Investigao de paternidade - Petio de herana Cumulao de aes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 REPARAO DE DANOS - Vide: Indenizao REPETIO DE INDBITO Pedido genrico - Ao declaratria - Requisitos - Declarao de simples situao jurdica de no-incidncia tributria, genericamente, sem referncia relao jurdica concreta - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 REPRESENTAO COMERCIAL Comprovao - Comisses - No-pagamento - Contrato - Inadimplemento - Cheque - Garantia de vendas - Clusula del credere - Ttulos - Inexigibilidade - Inovao recursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 RESCISO CONTRATUAL Compromisso de compra e venda - Imvel - Acervo hereditrio - Alienao - Alvar judicial - Desnecessidade - Contrato Validade - Compromissrio comprador - Inadimplncia - Multa contratual devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Promissrio comprador - Interesse de agir - Compromisso de compra e venda - Imvel - Financiamento - Construo - Prazo de entrega - No-cumprimento - Parcelas pagas - Devoluo - Multa rescisria - Reteno - Percentual - Casa prpria Procrastinao injustificada na entrega - Dano moral - Indenizao - Cabimento - Correo monetria - Termo inicial Ilcito contratual - Valor da condenao - Juros de mora - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
RESPONSABILIDADE OBJETIVA Dano material - Indenizao - Procedimento sumrio - Documento - Apresentao - Momento oportuno - Acidente Rodovia - Animal morto na pista - Servio rodovirio - Concessionria - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Administrao pblica - Faute de service - Municpio - Operao tapa-buracos - Detritos espalhados em pista de rolamento - Acidente de trnsito - Dano material - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Poder Pblico - Municpio - Ato omissivo - Creche municipal - Morte de recm-nascido - Dano moral - Indenizao - Dano material - Pensionamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Indenizao - Erro judicirio - Ao proposta contra o juiz - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . 313 REVISO CONTRATUAL Contrato bancrio - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Prevalncia dos princpios constitucionais conjugados com o pacta sunt servanda - Multa contratual - Art. 52, 1, do CDC - Comisso de permanncia - Substituio pelo INPC - Capitalizao de juros - Cobrana no comprovada - Juros remuneratrios excessivos - Adequao - Voto vencido parcialmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 ROUBO QUALIFICADO Arma de fogo - Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse momentnea - Crime consumado - Diviso de tarefas Participao de menor importncia - No-caracterizao - Fixao da pena - Pena de multa - Cumulao - Condenao anterior - Maus antecedentes - Reincidncia - Non bis in idem - Iseno de custas - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . 297 Arma de fogo - Concurso de pessoas - Restrio liberdade da vtima - Valorao da prova - Condenao - Formao de quadrilha - Corrupo de menores - Ausncia de elemento constitutivo - Absolvio - Competncia pelo lugar da infrao - Ru preso - Requisio - Carta precatria - Intimao - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Emprego de arma de fogo - Concurso de pessoas - Reconhecimento pessoal - Confisso parcial - Posse da res furtiva Valorao da prova - Condenao - Posse irregular de arma de fogo - Princpio da consuno - Inaplicabilidade - Concurso material - Fixao da pena - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Emprego de arma - Concurso de pessoas - Tentativa - Iter criminis - Fixao da pena - Critrio . . . . . . . . . . . . . . . 363 Habeas corpus - Priso preventiva - Garantia da ordem pblica - Repercusso social - Ausncia de fundamentao jurdica - Constrangimento ilegal - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
Tentativa - Extorso mediante seqestro - Requisitos - Crime consumado - Desclassificao do crime Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
S SALRIO MNIMO Fator de correo - No-ocorrncia - Conselho Nacional de Seguros Privados - Resolues - Estipulao da indenizao - Inaplicabilidade - DPVAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 SEGURADORA Acidente de trnsito - Reparao de danos - Seguradora - Sub-rogao - Veculo culpado - Alegao de venda - Comprovao - Ausncia - Testemunha nica - Insuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 SEGURO Acidente de trnsito - Condutor inabilitado - Culpa - Seguradora - Excluso da responsabilidade . . . 239 Contrato - Impontualidade - Notificao do segurado - Imprescindibilidade - Cancelamento unilateral Impossibilidade - Consignao em pagamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 SENTENA - Vide: Deciso citra petita - Liquidao de sentena SERVIO NOTARIAL ISS - Incidncia - Lei Complementar n 106/2003 - Constitucionalidade - Supremo Tribunal Federal Precedente - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 SERVIO PBLICO Txi - Permisso - Carter personalssimo e intransfervel - Licitao - Necessidade - Permissionrio Falecimento - Extino da permisso - Alvar judicial - Transferncia a terceiro - Impossibilidade . . . 171 SERVIOS PBLICOS DE SANEAMENTO BSICO Tarifa - Fixao - Copasa - Concessionria - Competncia exclusiva para cobrana - Litisconsrcio passivo necessrio - Emenda da inicial - Matria de ordem pblica - Ao civil pblica - Cdigo de Processo Civil, arts. 267, 3, e 284 . . . . . . . 258
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SERVIDOR PBLICO Estabilidade - Art. 19 do ADCT da CF/88 - Concurso pblico - Cargo pblico - Efetividade - Aquisio - Cargo em comisso - Apostilamento integral - Aposentadoria - Proventos integrais - Requerimento administrativo - Ausncia - Irrelevncia Ao ordinria - Interesse de agir - Presena - Carncia da ao - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 Processo administrativo disciplinar - Sindicncia - Prova emprestada - Interceptao telefnica - Fita cassete - Degravao - Autorizao do juzo criminal - Necessidade - No-ocorrncia - Nulidade - Recurso ordinrio - Mandado de segurana Concesso da ordem (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 SFH Ao revisional de contrato - CDC - Aplicao - Plano de amortizao mista - Substituio - Plano de equivalncia salarial - Impossibilidade - Comprometimento de renda - Muturio - Morte - Obrigao - Extino parcial . . . . . . . . . . . . . 196 Hipoteca - Constituio - Agente financeiro e incorporadora - Cancelamento - Contrato de financiamento - Unidade imobiliria - Adquirente de boa-f - Ao ordinria - Legitimidade passiva - Consumidor - Direitos - Promessa de compra e venda - Preo pactuado - Pagamento - Prova - Escritura definitiva - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 SOBREPARTILHA Divrcio - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Partilha de bens - Crdito trabalhista - Incluso Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 SOCIEDADE COMERCIAL Dissoluo - Acordo - Homologao - Extino parcial do mrito - Processo - Continuidade - Apurao de haveres - Lucro - Distribuio - Scio - Preterio - Scios controladores - Aplicao da receita - Fins diversos do objeto social - Emprstimo a terceiros - Correo - Juros - Ausncia - Prejuzo - Dever de lealdade - Violao - Reparao . . . . . . . . . . . . . . . 210 Dissoluo parcial - Apurao de haveres - Interesse processual - Affectio societatis - Perda - Contrato social - Sucessores - Cesso de cotas - Participao na sociedade - Clusula de permissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 SOCIEDADE LIMITADA Quota - Penhora - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 SONEGAO DE OBJETO DE VALOR PROBATRIO Crime contra a administrao da justia - Reteno de autos - Habeas corpus - Trancamento de ao penal - Ausncia de intimao prvia - Devoluo espontnea - Elemento subjetivo do tipo - Dolo - Atipicidade - Concesso da ordem . . . . . 356 SUB-R ROGAO Ausncia de prova - Casamento - Regime de bens - Comunho parcial - Bem Imvel - Aquisio antes do casamento Venda - Compra de outro imvel - Doao - Alvar judicial - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 SURSIS Pena restritiva de direitos - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 T TXI Servio pblico - Permisso - Carter personalssimo e intransfervel - Licitao - Necessidade - Permissionrio - Falecimento - Extino da permisso - Alvar judicial - Transferncia a terceiro - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 TENTATIVA Furto - Fixao da pena - Circunstncia agravante - Reincidncia - Atenuante - Confisso espontnea - Compensao . . . 343 Trfico de entorpecentes - Denncia - Possibilidade jurdica - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 TESTAMENTO PARTICULAR Confirmao - Registro - Validade - Aproveitamento do processo - Possibilidade - Ausncia de prejuzo - Testemunha Nmero - Rigor da lei - Abrandamento - Vontade do testador - Inexistncia de erro ou vcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
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TESTEMUNHA Extorso mediante seqestro - Requisitos - Crime consumado - Delao - Testemunha - Declarao de policial - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339 Leso corporal grave - Depoimento contraditrio - Falso testemunho - Indcio - Investigao criminal - Inqurito policial Art. 211 do Cdigo de Processo Penal - Interpretao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 TTULO EXECUTIVO Contrato de prestao de servios - Proposta assinada - Ttulo hbil para instruir processo de execuo . . . . . . . . . 111 TRFICO DE ENTORPECENTES Art. 33, 4, da Lei 11.343/06 - Diminuio de pena da lei nova - Aplicao retroativa - Possibilidade - Fixao pelo juiz da execuo - Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Possibilidade - Escolha pelo juiz da execuo - Habeas corpus - Ordem concedida (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 Associao para o trfico de entorpecentes - Elemento subjetivo do tipo - Requisitos - Habitualidade - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Concurso de pessoas - Delao - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de diminuio - Aplicabilidade - Associao (Lei de Txicos) - Ausncia de requisitos - Absolvio . . . . . . . 352 Concurso de pessoas - Unio estvel - Companheiro - Inexigibilidade de conduta diversa - Excludente de culpabilidade Co-autoria inexistente - Art. 206 do Cdigo de Processo Penal - Aplicao analgica - Associao para o trfico de entorpecentes - Absolvio de co-ru - Ausncia de elemento constitutivo - Crime no caracterizado - Materialidade - Autoria Valorao da prova - Condenao - Circunstncias judiciais - Culpabilidade - Fixao da pena - Critrio - Crime hediondo - Pena restritiva de direitos - Prestao de servios comunidade - Prestao pecuniria - Possibilidade . . . . . . . 335 Crime organizado - Interceptao telefnica - Legalidade - Priso em flagrante - Policial - Testemunha - Valorao da prova - Condenao - Associao para o trfico de entorpecentes - Co-ru - In dbio pro reo - Aplicabilidade . . . . . . . . . 328 Percia - Contradio quantitativa - Nulidade no caracterizada - Tentativa - Denncia - Possibilidade jurdica Materialidade - Autoria - Testemunha - Declarao de policial - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Ru primrio - Bons antecedentes - Causa de aumento de pena - Pena restritiva de direitos Impossibilidade - Perdimento de bens - Ausncia de requisitos - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 Testemunha - Declarao de policial - Valorao da prova - Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais Agravante - Reincidncia - Associao eventual para o trfico - Causa de aumento - Inaplicabilidade - Crime hediondo Cumprimento da pena - Regime inicial fechado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 TRANCAMENTO DE AO Habeas corpus - Crime contra a administrao da justia - Sonegao de objeto de valor probatrio - Reteno de autos - Elemento subjetivo do tipo - Dolo - Atipicidade - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 TRIBUNAL DO JRI Homicdio qualificado - Formao de quadrilha - Crime conexo - Absolvio - Trnsito em julgado - Quesito - Nulidade no caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 TUTELA ANTECIPADA Requisitos - Ausncia - Trem cargueiro - Rudo - Paralisao - Medida drstica e excepcional - Indeferimento . . . . . . 173 Finalidade - Construo vizinha - Danos - Providncia de cunho satisfativo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 U UNIO ESTVEL Reconhecimento e dissoluo - Partilha de bens - Relao patrimonial - Contrato escrito - Inexistncia - Regime de comunho parcial de bens - Sujeio - Construo - Casa - Realizao durante a convivncia - Esforo comum - Presuno - Meao quanto edificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
412
USO DE DOCUMENTO FALSO Posse - Atipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 USUCAPIO Ao - Propositura contra esplio - Ausncia de inventrio - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 USUFRUTO Usufruturios - Morte de um deles - Direito de acrescer - Ausncia de estipulao expressa - Extino parcial - Nus-proprietrios - Metade do imvel - Consolidao da propriedade - Reintegrao de posse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 V VCIO REDIBITRIO Escritura pblica - Permuta - Anulao - Dano moral - Indenizao - Direito - Decadncia - Negcio jurdico - Validade .146 VISITA Pedido - Indeferimento - Pai - Comportamento agressivo e inadequado - Princpio constitucional da mxima proteo criana e da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
...
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Jurisprudência Mineira - Ed.184

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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA

Desembargador REYNALDO XIMENES CARNEIRO

Desembargador JARBAS DE CARVALHO LADEIRA FILHO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Orlando Ado Carvalho

Jarbas de Carvalho Ladeira

Claudio Renato dos Santos Costa

Reynaldo Ximenes Carneiro

Jos Francisco Bueno

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho

Jos Francisco Bueno

Clio Csar Paduani

Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa

Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro

Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo

Jos Antonino Baa Borges

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

HOMENAGEM Apresentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Homenagem ao Desembargador Ernane Fidlis dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Belo Horizonte, maro de 2008.

Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 13-34, jan./mar. 2008

Manuel Bravo Saramago - Desembargador

E, completando com o conceito de prova inequvoca:

Nelson Nry Jnior, nesta esteira, deu plena relevncia probabilidade:

Comarca de So Gonalo do Sapuca - Impetrante:

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 13-34, jan./mar. 2008

DESEMBARGADOR LAMBERTO DE OLIVEIRA SANTANNA

Memria do Judicirio Mineiro

DESEMBARGADOR LAMBERTO DE OLIVEIRA SANTANNA

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n 184, p. 35-40, jan./mar. 2008

Memria do Judicirio Mineiro