Jurisprudência Mineira - Ed.180

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 58
v. 180
p. 1-567
janeiro/maro 2007
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Antnio Hlio Silva Superintendente Adjunto Des. Geraldo Augusto de Almeida Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Leonardo Lcio Machado Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Silvana Couto Lessa Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Daysilane Alvarenga Ribeiro Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora Alexandre Silva Habib Ceclia Maria Alves Costa Joo Dias de vila Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Marisa Martins Ferreira Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
*Nota:
Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/CECOV Diagramao: EJEF/GEJUR/CODIT - Tadeu Rodrigo Ribeiro e Alexandre Silva Habib Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB
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JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente
Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador ISALINO ROMUALDO DA SILVA LISBA

Segundo Vice-Presidente
Desembargador ANTNIO HLIO SILVA

Terceiro Vice-Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador JOS FRANCISCO BUENO Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 31.03.2007)
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho
Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes
Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu
Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martns Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fenando Alvarenga Starling
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
* Presidente da Cmara
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Manuel Bravo Saramago Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Dorival Guimares Pereira) - Horrio: 13 horas -
Cludio Renato dos Santos Costa Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva Mauro Soares de Freitas
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas -
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Helosa Helena de Ruiz Combat
Roney Oliveira* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Gudesteu Biber Sampaio Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* Evangelina Castilho Duarte
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela* Marcelo Guimares Rodrigues
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida* Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Desembargadores
Desembargadores
Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Fernando Alvarenga Starling
Valdez Leite Machado* Elias Camilo Sobrinho Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Renato Martins Jacob
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes
Francisco Batista de Abreu* Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Jos Nicolau Masselli
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Elpdio Donizetti Nunes Flvio Maia Viani
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Edelberto Lellis Santiago* Mrcia Maria Milanez Carneiro Srgio Augusto Fortes Braga Eduardo Brum Vieira Chaves Judimar Martins Biber Sampaio
Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires
Srgio Antnio de Resende Jane Ribeiro Silva* Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras
Desembargadores
Desembargadores
Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais William Silvestrini Walter Pinto da Rocha
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira Antoninho Vieira de Brito* Hlcio Valentim de Andrade Filho Pedro Coelho Vergara
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Orlando Ado Carvalho

Presidente
Jos Francisco Bueno

Isalino Romualdo da Silva Lisba

Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos
Antnio Hlio Silva

Mrio Lcio Carreira Machado

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Orlando Ado Carvalho
Presidente
Mrio Lcio Carreira Machado

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno
Antnio Hlio Silva

Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba

Clio Csar Paduani

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves
Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura

Presidente do TRE
Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia
Desembargadores Orlando Ado Carvalho - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Ayrton Maia - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 A visita da Famlia Real ao Tribunal da Relao de Ouro Preto - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . .17
NOTAS E COMENTRIOS Frum da Comarca de Mar de Espanha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19
DOUTRINA A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 CARLOS FREDERICO BRAGA DA SILVA Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservncia ao princpio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 RENATO LUS DRESCH
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505
NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .515
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519
Desembargador AYRTON MAIA

Memria do Judicirio Mineiro
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Nota biogrfica Desembargador Ayrton Maia * Ayrton Maia nasceu em 8 de julho de 1926, em Juiz de Fora, na Zona da Mata mineira. Era filho de Francisco Maia e Rosa Falci Maia e casado com Laura Aparecida Guedes Maia, com quem teve dois filhos: Francisco Maia Neto e Cludia Regina Guedes Maia, tambm Desembargadora. Fez o curso secundrio na Academia do Comrcio de Juiz de Fora e bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito de Juiz de Fora em 13 de dezembro de 1952. Em 25 de abril de 1957, foi aprovado em concurso pblico para a Magistratura, sendo nomeado para a Comarca de Tombos. Foi promovido por merecimento para as Comarcas de Eugenpolis, em 22 de outubro de 1961; Muria, em 24 de outubro de 1964; e, em 6 de setembro de 1968, para Belo Horizonte, assumindo a 1 Vara Criminal. Foi Diretor do Frum no perodo de 1969 a 1971. Em 1977, tambm por merecimento, foi promovido ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, sendo eleito Vice-Presidente desse rgo em 3 de agosto de 1982, cargo que assumiu por pouco tempo, pois, em 24 de agosto do mesmo ano, foi promovido por antiguidade a Desembargador do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Aposentou-se compulsoriamente em 8 de julho de 1996, no cargo de 1. Vice- Presidente. Foi Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no binio 1992/1994; Presidente do Tribunal de Justia Desportiva da Federao Mineira de Futebol de 1992 a 1999; Auditor-Geral do Estado de Minas Gerais de 1999 a 2002 e Presidente da Comisso de tica Pblica do Estado de Minas Gerais de 2004 a 2005. No magistrio, foi professor de Histria Geral no Ginsio de Tombos em 1958, de Direito Usual na Escola de Comrcio de Muria, de 1967 a 1968, e titular da cadeira de Direito Comercial no curso de Administrao de Empresas da FUMEC. Publicou os artigos: Julgamento Antecipado da Lide (1977, Revista Forense e Revista Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais), Locao no residencial - Denncia Vazia (1981, Revista Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais). Ao longo de seus 39 anos de dedicao magistratura mineira, foi agraciado com inmeras condecoraes e homenagens: Colar de Mrito Judicirio, Grande Medalha da Inconfidncia, Medalha de Honra da Inconfidncia, Medalha no Grau Ouro Santos Dumont, Medalha no Grau Prata Santos Dumont, Medalha do Alferes Tiradentes da Polcia Militar de Minas Gerais, Medalha do Mrito Legislativo da Cmara Municipal de Belo Horizonte, Medalha Juiz Cvel do Ano de 1976, Medalha no Grau Ouro Coronel Fulgncio, Medalha Juscelino Kubitscheck, Comenda Ministro Vitor Nunes Leal,
(*) Elaborado pela Assessoria da Memria do Judicirio Mineiro. 15
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18 , janeiro/maro 2007
Medalha do Mrito Mobilirio, Medalha Comendador Henrique Halfeld, Gr-Cruz do Mrito Judicirio Federal; Cidado Honorrio das cidades de Tombos, Eugenpolis, Muria, Cataguases e Belo Horizonte; Ttulo de Cidado Benemrito de Juiz de Fora. Faleceu em 10 de setembro de 2006.
Referncias bibliogrficas FAGUNDES, Ezequiel. Ayrton Maia morre em BH, aos 80 anos. Jornal O Tempo, Belo Horizonte, 11 set. 2006. Disponvel em: <http://www.otempo.com.br/ impressao/?idMateria=60962>. Acesso em: 18 maio 2007. MONTEIRO, Norma de Gis; MINAS GERAIS. Dicionrio biogrfico de Minas Gerais: perodo republicano, 1889/1991. Belo Horizonte: Alemg: UFMG, Centro de Estudos Mineiros, 1994. 2v., ISBN 858515702X (enc.) PRECISO CONSULTORIA. Currculo: Desembargador Ayrton Maia, Belo Horizonte. Disponvel em: <http://www.precisao.eng.br/cvitae/amaia.html>. Acesso em: 17 maio 2007. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Missa da Ressurreio em memria de Ayrton Maia, Belo Horizonte, 18 set. 2006. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=6794>. Acesso em: 18 maio 2007. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de provimento de comarcas da magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::-
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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007
Nota Histrica A visita da Famlia Real ao Tribunal da Relao de Ouro Preto * Mais de cem anos se passaram, desde a instalao do Tribunal da Relao de Ouro Preto, e ainda hoje a Memria do Judicirio se engrandece ao resgatar fatos relevantes nossa instituio. Os livros de Atas Manuscritas do Tribunal da Relao, pertencentes ao acervo da Memria, merecem uma ateno especial nesta breve nota histrica. Atravs da sua leitura, descobrimos uma evoluo dos procedimentos, das audincias, da atuao dos desembargadores da Relao, da descrio dos fatos e acontecimentos de grande valor poca. Ao percorrermos as pginas de um dos livros, que ao total somam sete, encontramos, com muita satisfao, inserido histria da nossa instituio, o relato da visita da Famlia Imperial ao Tribunal da Relao de Ouro Preto. No livro de Atas1 referente ao perodo de 1888 a 1890, logo abaixo da data - Ouro Preto, 24 de julho de 1889, encontramos as seguintes assinaturas: D. Pedro II, Thereza Christina Maria (Imperatriz, 3 do Brasil), Isabel Condessa dEu (Princesa Imperial), D. Pedro Augusto (filho da Princesa D. Leopoldina), [...] Baro de Ibituruna, Baro de Muritiba, Tito de Mattos. J nos tempos do nosso saudoso Desembargador Walter Veado, vrias questes haviam sido levantadas. Certa feita, o ento Superintendente encaminhou o assunto para a apreciao do Museu Imperial de Petrpolis, em busca de provas documentais que sustentassem a autenticidade das mencionadas assinaturas e comprovassem a viagem da Famlia Imperial a Ouro Preto. 2 Em resposta, o Arquivo Histrico do Museu Imperial enviou correspondncia ao Desembargador, ratificando a veracidade das assinaturas e tambm a confirmao da visita ao Tribunal da Relao de Ouro Preto. Fato curioso e de grande valor histrico, merece ser conhecido, atravs da transcrio do documento da poca:
- No mencionaremos, por brevidade, outras viagens menores que o imperador e a imperatriz fizeram s provncias vizinhas do Rio de Janeiro, por motivos de inauguraes de obras pblicas, como estradas de ferro e de rodagem, telgrafos, etc. A ltima excurso desse gnero (e por isso merece se assignale) foi provncia de Minas Geraes, em julho de 1889; nella acompanhava o imperador o visconde de Ouro Preto, presidente do Conselho de Ministros.3
* Texto de autoria de Andra Vanssa da Costa Val, Assessora, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro. 1 Livro de Ata do Tribunal da Relao de Ouro Preto.1888-1890.folha 136. Arquivos da Memria do Judicirio Mineiro. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Belo Horizonte, MG. 2 Ofcio n. 037/2000 - MEJUD, de 24 de outubro de 2000. Arquivo da Memria do Judicirio Mineiro. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Belo Horizonte, MG. 3 O Museu Imperial encaminhou ao Desembargador Walter Veado, atravs do ofcio s/n, de 20 de novembro de 2000, parte de um artigo, Viagens de D. Pedro II, de Rodolfo Garcia, publicado na Revista do IHGB, tomo 98, volume 152, p.115-125, que confirma a viagem da Famlia Imperial a Ouro Preto. Arquivo Histrico do Museu Imperial. Petrpolis, RJ.
17
- Rio 29 de Julho de 1889. Snr. Maya Monteiro. Vi o seo perfil na multido da chegada. Soube que a condessa estava doente. Peo-lhe que d lembranas minhas e votos pelo seo restabelecimento. Amanh estarei em casa das 11h at as 4. O amigo. D. P.4
Atravs da leitura da descrio do 2 pargrafo, de 29 de julho de 1889, confirma-se o retorno de D. Pedro Augusto de uma viagem, provavelmente cidade de Ouro Preto, pois, cinco dias antes do referido dia, deixou registrada a sua assinatura no livro de Atas Manuscritas do Tribunal da Relao. Sobre a veracidade das assinaturas presentes no documento, o Arquivo Imperial responde:
Tanto a letra da data como a assinatura so de D. Pedro II.5 Trata-se certamente do 2 Baro de Muritiba (neste ano 1889 seu pai j era marqus), desembargador aposentado da Relao da Corte e foi o ltimo procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional. Foi do Conselho do imperador e vereador da imperatriz.6 O baro de Ibituruna era o presidente da provncia de Minas Gerais, tendo tomado posse a 18/06/1889.7 Trata-se de desembargador do Tribunal da Relao da Corte, Tito Augusto Pereira de Mattos.8
A Memria do Judicirio, portanto, como rgo de documentao, pesquisa e divulgao de relevantes eventos histricos, sente-se muito honrada em poder dividir com a comunidade judiciria o resultado de mais uma valiosa investigao, que ganha dimenso ainda maior se considerado o momento de grande efervescncia poltica pelo qual passava o Brasil naquele ano de 1889, com a consolidao acelerada do movimento republicano. -:::-
Carta de D. Pedro Augusto ao Sr. Maya Monteiro, com data posterior assinatura no citado livro de atas. Arquivo Gro-Par, de propriedade de D. Pedro de Orleans e Bragana. Arquivo Histrico do Museu Imperial. Petrpolis, RJ. 5 Correspondncia encaminhada pelo Arquivo Histrico do Museu Imperial. Ofcio s/n, de 20 de novembro de 2000. Petrpolis, RJ. 6 Idem nota 5. 7 Idem nota 5. 8 Idem nota 5.
18
Notas e comentrios Frum da Comarca de Mar de Espanha

Notas e Comentrios
FRUM DA COMARCA DE MAR DE ESPANHA
Este prdio abriga os servios da Justia na Comarca de Mar de Espanha, constituindo motivo de orgulho de sua gente. Foi construdo no ano de 1927, e sua arquitetura lembra muito as edificaes espanholas de origem mourisca. Recentemente, na gesto do Desembargador Hugo Bengtsson Jnior, o prdio foi pintado, fazendo realar, ainda mais, a sua beleza. No ano de 1870, o Municpio de Mar de Espanha figurava como termo da Comarca de Rio Novo, e, por fora da Lei 2.002, de 15/11/1873, foi desmembrado e anexado Comarca de Leopoldina. No ano de 1876, por fora da Lei 2.273, de 7 de julho, o Municpio de Mar de Espanha passou a ser sede de Comarca. A efetiva instalao ocorreu, entretanto, em 3 de maio de 1892, sendo o primeiro Juiz o Dr. Jos Augusto Souza Amaranto. Integra a Comarca de Mar de Espanha, alm do Municpio sede, tambm o Municpio de Chiador, que era antigo distrito e veio a ser emancipado no ano de 1953.
Texto enviado pelo Desembargador Paulo Roberto Pereira da Silva, 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
19
Passaram pela Comarca de Mar de Espanha inmeros Juzes. Dentre eles se destacam os nomes dos Drs. Jos Augusto Souza Amaranto, Felipe Gabriel Castro Vasconcelos, Edgard Carlos Cunha Pereira, Antnio Arnaldo de Oliveira, Rafael de Almeida Magalhes. E mais, ainda: os Drs. Olinto Augusto Ribeiro, Joo Lima Rodrigues, Joo Alves de Oliveira, Arnald Gribel, Francisco Ferreira Siqueira Neto, Mrio Cndido da Rocha, Afonso Teixeira Lages, Ernani Andrade, Jos de Oliveira Juncal, Joo de Pinho Pessoa, Orlando Lopes Coelho, Maurcio de Paula Delgado, Carlos Alberto Poncinelli. Depois vieram os Drs. Wellington Jones Paiva, Edivaldo George dos Santos, Raimundo Alexandre Pereira, Manuel Bravo Saramago, Jorge Druda Gomes, Francisco da Silva Goulart, Amaury de Lima e Souza e Ricardo Rodrigues de Lima. Origem do nome: segundo informa Celso Falabella de Figueiredo Castro, Mar de Espanha foi denominao de uma extensa faixa margem direita do Rio Paraba, em fins do sculo XVIII, na ento Capitania do Rio de Janeiro, entendendo-se, mais tarde, para a banda de Minas, pois assim foi chamada a partir da segunda dcada do sculo XIX. Segundo o referido historiador,
so vrias e inverossmeis as verses que correm para explicar a origem do pitoresco topnimo. E no menos curiosas as perguntas que nos fazem, havendo mesmo quem haja suposto a existncia do mar banhando as costas da mineirssima cidade encravada entre montanhas...1
Atualmente tm assento no Tribunal de Justia de Minas Gerais dois filhos de Mar de Espanha, os Desembargadores Antnio Marcos Alvim Soares e Paulo Roberto Pereira da Silva. -:::-
CASTRO, Celso Falabella de Figueiredo. Os sertes do leste: achegas para a histria da Zona da Mata. Belo
Horizonte, Imprensa Oficial de Minas Gerais - Janeiro/1987.
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DOUTRINA
A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito Carlos Frederico Braga da Silva* Sumrio: 1 Introduo. 1.1 Justificativa. 1.2. Objetivos. 2 Princpios constitucionais e legais incidentes. 2.1 Requisitos de validade do negcio jurdico: formais, substanciais e implcitos. 3 A boa-f objetiva. 3.1. Compreenso. 3.2 Direito comparado e regras internacionais. 3.3 Legislao e jurisprudncia sobre o contrato de crdito. 3.3.1 Positivao da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro. 4 Interpretao do negcio jurdico de crdito e a boa-f objetiva. 4.1 Dever de informar. 4.2 Deveres de considerao e de cuidado. 4.3 Dever de execuo precisa do combinado. 4.4 Honestidade e eficcia restritiva do contedo do contrato. 5 Vcios: onerosidade excessiva, leso e abuso de direito. 6 Critrios jurisprudenciais objetivos para a conservao do negcio jurdico de crdito: usos do lugar da celebrao. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo intuitiva a importncia das relaes jurdicas de direito privado nos dias atuais. Sem avisar, elas acontecem rotineiramente na vida de todos, porquanto simplesmente decorrem da interatividade das relaes humanas. Durante a gnese do negcio jurdico, muitas vezes os interessados tm o pleno domnio do seu processo de formao. Trata-se do mais prximo do ideal. Nesses casos, proporciona-se mais liberdade de escolha, certeza, previsibilidade e segurana jurdica, valores relevantes para o direito. Lado outro, percebe-se rotineiramente que importantes negcios jurdicos de crdito surgem de maneira quase automtica, apenas de acordo com o que se vem praticando na rotina bancria, sem observar a legalidade e os princpios gerais que compulsoriamente teriam de impregnar o seu processo de formao e restringir o seu contedo. Entende-se inadequado que os negcios jurdicos produzam os seus efeitos, quando no esto de acordo com os princpios fundamentais nos quais se assenta o edifcio do direito positivo do Brasil, tanto no plano constitucional quanto no do legislador ordinrio. No se pode olvidar que, numa sociedade liberal e capitalista, o contrato de crdito celebrado com as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional assume especial relevncia. Grande parte das aquisies levadas a efeito pela populao em geral feita por meio do parcelamento do pagamento do valor da compra, como sabido, mediante financiamento suportado pelas instituies bancrias. Vale dizer, outras vezes a concesso de crdito feita por meio do simples manuseio de terminais de atendimento automtico espalhados pelos bancos em espaos pblicos, em conseqncia da macia publicidade direcionada aos consumidores.
* Juiz da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos. Ps-graduado em Direito Civil - EJEF/PUC Minas Virtual. Mestrando em Direito Comparado Cumberland School of Law, Alabama, USA.
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Doutrina
Com efeito, a relativa facilidade para a obteno do crdito e a falta de maiores estudos cautelares para a sua concesso, aliadas, ainda, necessidade da sua circulao para a movimentao do sistema capitalista, produzem conseqncias positivas e negativas. No Brasil, infelizmente, inmeras contestaes judiciais aos contratos de crdito decorrem do inadimplemento. De um lado, as pessoas contratantes sustentam que o valor do emprstimo fornecido pelos bancos est sempre acompanhado da cobrana de encargos financeiros elevados, taxas caras, juros exagerados e ilegais, lesionando-as profundamente. Por sua vez, as instituies mutuantes argumentam que simplesmente exigem o pagamento daquilo que os clientes expressamente contrataram e que a cobrana feita est autorizada por lei especificamente incidente nas operaes formalizadas pelas financeiras. Em junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal alterou a sua trintenria jurisprudncia e decidiu que as disposies dos Cdigos de Defesa do Consumidor e Civil tambm incidem nos contratos bancrios. Assim, com base na anlise de precedentes - inclusive internacionais -, pretende-se, neste trabalho, identificar os pontos de vista antagnicos e propor critrios objetivos de interpretao do negcio jurdico de crdito, levando-se em considerao, ainda, a doutrina pesquisada e observando-se os usos do lugar da celebrao. Para tanto, a anlise da eficcia da boa-f objetiva nos processos de formao e de execuo dos negcios jurdicos de crdito e, conseqentemente, na exegese dos contratos de crdito extremamente pertinente. 1.1 Justificativa Os negcios jurdicos de crdito fazem parte da nossa rotina atual. Integram a nossa cultura e dominam os nossos desejos. Numa sociedade baseada na concepo de valores do mundo ocidental, a satisfao e a felicidade muitas vezes so buscadas na acumulao material de riquezas. A vontade de ter vetor da circulao de bens e servios. Para a obteno de conforto e segurana - ainda que supostamente -, somos influenciados e verdadeiramente conduzidos socialmente a buscar o mrito individual, a trabalhar para agregar valores, economizar dinheiro (salvar agora para gastar depois), obter informao, educao e estudo, enfim, qualificar a nossa capacidade de aquisio e incrementar cada vez mais a nossa competncia para consumir, talvez com a iluso de, dessa maneira, nos relacionarmos melhor tambm com o mundo exterior. A busca pela sobrevivncia e a necessidade de realizar os desejos na sociedade liberal e capitalista moderna, aps serem tingidas pelas fortes cores da publicidade, influenciam sobremaneira a declarao de vontade particular, atualmente muito mais complexa do que aquela verificada em tempos passados. Observa-se que essa verdadeira ansiedade particular por maior acolhimento no plano coletivo gera reflexos e conseqncias relevantes para o direito. Uma das maiores o consumismo. Outra direta o endividamento exagerado, ou alm da capacidade financeira de pagamento. Trata-se de algo rotineiramente verificado. Reiteradas vezes as pessoas so verdadeiramente seduzidas pela propaganda e pela ausncia de zelo a financiar a sua felicidade e a esquecer as suas frustraes realizando contratos bancrios para que possam pagar o preo das suas aquisies. Porm, apesar das suas evidentes peculiaridades subjetivas, o negcio jurdico de crdito no est situado em compartimento estanque no ordenamento positivo. Em decorrncia do postulado da validade, intuitivo que sobre todos os negcios jurdicos imperiosamente incidem as disposies constitucionais e do legislador ordinrio, alm daquilo que normal da prtica jurdica bancria. Ora, nos dias atuais todas as relaes de direito privado tm de observar um padro objetivo de compor22
tamento no seu processo de formao, que ir facilitar, em muito, a sua interpretao e a delimitao dos seus efeitos residuais. Assim, investigar e compreender a extenso das funes da boa-f objetiva, especialmente nos negcios jurdicos de crdito, despertou a nossa ateno e justificou a realizao do presente estudo. 1.2 Objetivos No presente trabalho, pretende-se compreender a eficcia dos requisitos implcitos do negcio jurdico: manifestao de vontade livre e declarada e, especialmente, boa-f objetiva. A inteno identificar os parmetros j internacionalmente assimilados como vlidos pela jurisprudncia e pela doutrina, tendo sempre como norte o princpio que recomenda a conservao do negcio jurdico. Considera-se que o oferecimento da informao indispensvel contratao honesta durante o processo de formao do ajuste, mediante a realizao de comunicao adequada, minuciosa e transparente, assim como a demonstrao da preocupao com os efeitos do combinado para a contraparte e, conseqentemente, irradiados para a sociedade nos subseqentes processos de interpretao e execuo daquilo que foi celebrado so cruciais para que os contratos de crdito possam produzir validamente os seus efeitos. Alis, muito mais. Possam atingir a sua precpua e obrigatria finalidade social colimada na Constituio da Repblica, vontade essa tambm amplamente declarada na esfera infraconstitucional. Em verdade, percebe-se claramente que a falta de certeza e de segurana experimentada em nosso ordenamento jurdico conseqncia da ausncia de bons parmetros sobre a matria objeto do presente estudo. A questo polmica o que se procura harmonizar, numa tentativa de conjugar os princpios clssicos com aqueles que atualmente esto informando as relaes de direito privado. Isso porque se compreende a boa-f objetiva como um cnone fundamental que permite a conservao do negcio jurdico de crdito, concretizando-se, em ltima anlise, os valores fundamentais da segurana jurdica e da justia social. 2 Princpios constitucionais e legais incidentes No Estado Democrtico de Direito implementado pela Constituio Federal de 1988, o antigo antagonismo existente entre o direito pblico e o privado perdeu sentido. A Constituio da Repblica, ao mesmo tempo em que assegura o direito de propriedade (art. 5, XXII) e determina o atendimento da sua funo social (XXIII), tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, III e IV). Alm disso, os objetivos constitucionais previstos no art. 3 colocaram os valores existenciais da pessoa humana no vrtice do ordenamento jurdico brasileiro.1 A ordem econmica prevista no art. 170 da Constituio da Repblica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios, dentre outros: propriedade privada (inciso II), funo social da propriedade (inciso III) e defesa do consumidor (inciso V).
Doutrina
1 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
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Est constitucionalmente sedimentada a necessidade da destinao econmico-social da propriedade, ou seja, o seu aproveitamento de acordo com o estabelecido pela lei, bem como que o seu uso deve ser direcionado realizao do bem comum. Posto isso, imperioso considerar que o crescimento econmico e o bem-estar individual e coletivo, quando no preservam a qualidade de vida em sentido lato, ou seja, a liberdade e a dignidade humana, no atingem plenamente os valores constitucionais e infraconstitucionais. Na esteira da recente jurisprudncia internacional e da doutrina de direito privado, afirma-se que todos os negcios jurdicos e, por conseguinte, os contratos bancrios a abrangidos se submetem aos princpios gerais de direito universalmente aceitos e, em especial, aos requisitos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, no se subordinando nica e exclusivamente ao estabelecido na Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 2.1 Requisitos de validade do negcio jurdico: formais, substanciais e implcitos Afirma-se que todos os negcios jurdicos de crdito se submetem aos princpios gerais de direito previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil, no se subordinando nica e exclusivamente ao estabelecido na Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (STF, ADIN 2591). O art. 104 do Cdigo Civil de 2002 presume a existncia formal e substancial do negcio jurdico ao estabelecer, expressamente, os seus requisitos de validade, quais sejam: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei. Ensina o professor Caetano Levi Lopes que, em decorrncia do princpio da eticidade, constituem requisitos implcitos para a sanidade do negcio jurdico a declarao emanada de vontade livre e consciente e a boa-f objetiva. A lio do Professor Miguel Reale que o artigo-chave do Cdigo Civil de 2002 o art. 113, segundo o qual os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. De acordo com o mestre:
Desdobrando essa norma em seus elementos constitutivos, verifica-se que ela consagra a eleio especfica dos negcios jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica das relaes sociais, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua hermenutica, em funo da boa-f, bem como a sua socialidade, ao se fazer aluso aos usos do lugar de sua celebrao. Eis a j esboada a incidncia dos trs princpios (eticidade, socialidade e operabilidade) que, a meu ver, presidem atual Lei Civil, conforme penso ter demonstrado em minha conferncia intitulada Viso Geral do Cdigo Civil, publicada pela Revista dos Tribunais como introduo da seu (sic) livro Novo Cdigo Civil Brasileiro, 3 edio. Quanto apontada predileo pelo instituto dos negcios jurdicos, preferindo-se a espcie ao gnero, fatos jurdicos, cabe notar que no negcio jurdico o que sobreleva no o aspecto da declarao de vontades - como sustentam alguns juristas - mas sim o encontro das vontades para dar nascimento a um conjunto de direitos e obrigaes. A bem ver, essa questo transcende os limites do Direito Civil para elevar-se problematicidade das fontes do Direito. Como saliento em meu livro Fontes e modelos do direito, Hans Kelsen, se, por um lado, exagerou seu formalismo normativo, por outro lado genialmente alargou os horizontes da normatividade, acrescentando s trs fontes tradicionais do Direito (fonte legal, fonte jurisdicional e fonte costumeira) uma terceira, a fonte negocial que emerge da prpria sociedade civil atravs da autonomia de vontades concordantes, vontades essas que se conjugam para dar origem a direitos e deveres recprocos, sobretudo atravs de avenas ou contratos. Trata-se, em suma, como afirmo na citada obra, do poder negocial que instaura relaes jurdicas vlidas, desde que no conflitantes com expressas determinaes de ordem legislativa.
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Isto posto, a fonte negocial que se desenvolve no plano das relaes civis, justificando-se, por esse motivo, o tratamento privilegiado que lhe foi dado pelo novo Cdigo Civil, o que tem escapado a comentaristas situados apenas no mbito do Direito Privado, sem a viso ampla de toda a experincia jurdica. Com razo, o supratranscrito artigo 113 d preferncia aos negcios jurdicos para fixar as diretrizes hermenuticas da eticidade e da socialidade.
A doutrina antes transcrita evidencia claramente que, nos dias atuais, foi dada extrema importncia maneira como as partes negociam e atingem o chamado encontro das vontades, ou seja, todo o processo de formao da obrigao assumiu especial relevncia. Os usos rotineiramente adotados na sociedade para a celebrao dos negcios jurdicos tambm foram devidamente salientados pelo jurista. Se vlidos - a conduta e os usos -, sero chancelados pela jurisprudncia, no caso de realizarem os fins buscados pela sociedade e previstos nas leis. Interessante a lio de Antnio Junqueira de Azevedo:
Em sntese, o que caracteriza o negcio jurdico o fato de ser uma manifestao de vontade qualificada por circunstncias que fazem com que ele seja visto socialmente como dirigido produo de efeitos jurdicos ( uma declarao de vontade - caracterstica primria). Depois, acompanhando a viso social, atribui, a essa declarao, efeitos, em correspondncia com os efeitos manifestados como queridos (efeito constitutivo de relaes jurdicas - caracterstica secundria), mas, j ento, somente desde que, in concreto, haja os demais pressupostos de existncia, e, ainda principalmente, os de validade e eficcia.
Posto isso, entende-se que o negcio jurdico pode ser estudado como sendo a manifestao de vontade feita de acordo com o estabelecido no ordenamento positivo e que seja apta a produzir os efeitos queridos pelas partes; porm, no seu processo de formao, tm de ser observados todos os elementos jurdico-sociais necessrios produo vlida dos seus efeitos, inclusive os requisitos implcitos que constituem o objeto do nosso estudo, quais sejam manifestao de vontade livre e declarada e, especialmente, boa-f objetiva. Adicione-se que a jurisprudncia, ao ajuizar da validade dos usos, em uma aproximao muito grande do nosso sistema ao do common law, ir ditar as regras aptas a reger imperiosamente os negcios jurdicos de crdito, configurando-se um processo de criao do direito pela deciso judicial e se implementando um instrumento importante para a concretizao dos fins sociais previstos na lei. 3 A boa-f objetiva Acredita-se que limitar o sentido da expresso boa-f no foi a inteno do legislador que editou o Cdigo Civil em vigor, porquanto no a definiu minuciosamente. Sustenta-se que as razes a serem seguidas esto na lei, as quais devem ser interpretadas razoavelmente pelo Poder Judicirio, ltimo responsvel pela criao e aplicao do direito em cada caso concreto, frise-se. No item seguinte do presente estudo, ser transcrita a definio legislativa constante do Cdigo Comercial Uniforme dos Estados Unidos da Amrica, local em que os usos e o direito consuetudinrio tm especial relevncia, como sabido. Alm disso, existem princpios do direito internacional que podem ser teis para que se entenda o real sentido prtico da modificao feita no atual direito privado do Brasil. 3.1 Compreenso
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No Brasil, de acordo com a nossa realidade e nos dias atuais, sabiamente se optou por clusulas abertas, que demandam a interpretao do juiz para se aferir o que vlido, justo, proporcional e razovel em cada caso concreto. O professor Rizzato Nunes (2005) alerta que necessrio deixar-se claro que, quando se fala em boa-f objetiva, tem-se que afastar o contedo da conhecida boa-f subjetiva, a qual diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena sobre determinada situao pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao. Ensina, ainda, que se pode, grosso modo, definir a boa-f objetiva como sendo uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas numa relao jurdica. Essa regra de conduta composta basicamente pelo dever fundamental de agir em conformidade com os parmetros de lealdade e honestidade. Anote-se bem, a boa-f objetiva fundamento de todo sistema jurdico, de modo que ela pode e deve ser observada em todo tipo de relao existente, por ela que se estabelece um equilbrio esperado para a relao, qualquer que seja esta. Este equilbrio - tipicamente caracterizado com um dos critrios de aferio de Justia no caso concreto -, verdade, no se apresenta como uma espcie de tipo ideal ou posio abstrata, mas, ao contrrio, deve ser concretamente verificvel em cada relao jurdica (contratos, atos, prticas, etc.). Venosa (2005) ensina que o Cdigo Civil atual busca uma aplicao social do Direito, dentro de um sistema aberto, sendo o princpio da boa-f objetiva um elemento dessa manifestao. Esclarece que, nos contratos e nos negcios jurdicos em geral, os declarantes buscam, em princpio, o melhor cumprimento das clusulas e manifestao a que se comprometem. O que se tem em vista o correto cumprimento do negcio jurdico, ou melhor, a correo desse negcio. Cumpre que se busque, no caso concreto, um sentido que no seja estranho s exigncias especficas das partes no negcio jurdico. Amaral (2004) doutrina que a perspectiva da boa-f objetiva significa a considerao, pelo agente, dos interesses alheios, ou a imposio de considerao pelos interesses legtimos da contraparte, o que prprio de um comportamento leal, probo, honesto, que traduz um dever de lisura, correo e lealdade, a que o direito italiano chama de correttezza. No que se refere especificamente ao art. 113 do atual Cdigo Civil, ensina o gabaritado civilista:
Ora na boa-f objetiva reconhecem-se trs funes, a interpretativa, no sentido de ser um critrio para se estabelecer o sentido e alcance da norma, a integrativa, no sentido de que se constitui em princpio normativo a que se recorre para preencher eventuais lacunas, e ainda uma funo limitadora de direitos subjetivos, principalmente no campo da autonomia privada. No caso do art. 113 do Cdigo Civil, tem-se uma boa-f objetiva imprpria, no sentido de que, sendo um princpio normativo que se realiza por meio da integrao, , neste caso, invocado como critrio orientador no processo de fixao do contedo e sentido da declarao de vontade. Seria, a meu ver, um princpio com funo interpretativa-integrativa.
Sobre o assunto em exame, a lio de Reale (2003):

Boa-f , assim, uma das condies essenciais da atividade tica, nela includa a jurdica, caracterizando-se pela sinceridade e probidade dos que dela participam, em virtude do que se pode esperar que ser cumprido e pactuado sem distores ou tergiversaes, mxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o adimplemento do fim visado ou declarado como tal pelas partes. Como se v, a boa-f tanto forma de conduta como norma de comportamento, numa correlao objetiva entre meios e fins, como exigncia de adequada e fiel execuo do que tenha sido acordado pelas partes, o que significa que a inteno destas s pode ser endereada ao objetivo a ser alcanado, tal como este se acha definitivamente configurado nos documentos que o legitimam. Poder-se-ia concluir afirmando que a boa-f representa o superamento normativo, e como tal
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imperativo, daquilo que, no plano psicolgico se pe como intentio leal e sincera, essencial juridicidade do pactuado. o que v bem Judith Martins Costa quando afirma que a boa-f, com o advento do novo Cdigo Civil, se transformou em topos subversivo do direito obrigacional, funcionando como cnone hermenutico integrativo do contrato; como norma de criao de deveres jurdicos, e como norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos.
Nos dias atuais, sem qualquer dvida, nos negcios jurdicos de crdito, importa consubstanciar uma manifestao de vontade com eficcia suficiente a demonstrar o padro objetivo de conduta adotado para se obterem os efeitos queridos quando da sua celebrao. Agora, so muito importantes os fatos concretos do caso e as circunstncias negociais para a validade do combinado, que integram o seu contedo til e regem os seus efeitos. No so mais absolutamente preponderantes as intenes subjetivas das partes. O processo de formao da obrigao contratual tem de ser inteiramente analisado e somente pode ser considerado vlido no caso de ter observado o que a lei imperiosamente determina. 3.2 Direito comparado e regras internacionais unnime na doutrina pesquisada a origem romana do princpio da boa-f. Na modernidade, feita expressa referncia pelos doutrinadores ao direito alemo, que exerceu influncia mundial no que se refere ao assunto objeto deste estudo. Classicamente, trata a boa-f objetiva de norma de comportamento que imperiosamente rege a conduta dos contratantes e obriga que eles no causem prejuzo ao outro no momento da celebrao do contrato nem na sua execuo. No Brasil, por influncia da raiz romano-germnica, a valorizao do direito codificado sempre foi muito maior do que o chamado consuetudinrio. Nos Estados Unidos da Amrica, uma das mais reconhecidas fontes secundrias do direito o chamado Restatement (Second) of Contracts, especialmente levando em considerao o conceito gozado pelos autores da referida publicao. Destacado e relevante princpio que incide na formao dos contratos est descrito no 205 da referida obra, segundo o qual todo contrato impe s partes um dever de boa-f e de lealdade2 na sua execuo e na sua obrigatoriedade. Nos Estados Unidos da Amrica, a boa-f definida como sendo a honestidade de fato nas condutas ou nas transaes em causa e a observncia de razoveis padres comerciais de lealdade no comrcio. Corolrio prtico do princpio descrito no pargrafo anterior, no pragmtico direito americano, no se admite uma conduta na execuo do contrato que impea a contraparte de obter os benefcios do ajuste ou, na traduo literal do ingls, de receber os frutos decorrentes do contrato. Ou seja, para que o negcio seja considerado celebrado de boa-f, o ajuste tem de proporcionar benefcio para ambas as partes. No caso de o contrato ser prejudicial para um dos interessados, consagrando uma
2 Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement. a. Meanings of good faith. Good faith is defined in Uniform Commercial Code 1-201(19) as honesty in fact in the conduct or transaction concerned. In the case of a merchant Uniform Commercial Code 2-103(1) (b) provides that good faith means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.
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burla ou o aproveitamento de uma situao do momento, considera-se que no est presente o implcito dever de boa-f e lealdade. 3 No que se refere ao direito europeu, o Professor Alberto M. Musy (2001) doutrina que os estudiosos franceses, a partir dos anos setenta, expandiram a aplicao do princpio da boa-f, considerando-o incidente no processo de formao dos contratos, bem como limitador do princpio da liberdade de contratar. Leciona que, no direito alemo, as obrigaes contratuais se submetem ao padro de boa-f, mencionando o art. 242 do festejado BGB. Ensina, ainda, que o Cdigo Civil Italiano de 1942 sofreu forte influncia do mencionado artigo do direito alemo, e, por esse motivo, a legislao civil italiana ressaltou a importncia da boa-f nas relaes contratuais em vrios dispositivos, como, por exemplo: art.1.366 O contrato deve ser interpretado de acordo com a boa-f; art.1.375 O contrato deve ser executado de boa-f; art.1.175 Devedor e credor devem se comportar de acordo com as regras da boa-f e da lealdade e finalmente, o artigo 1.337 prev que, no desenvolvimento das tratativas e na formao do contrato, as partes devem se comportar de acordo com a boa-f. J com relao ao direito positivo ingls, o professor esclarece que no h um dever de boa-f imposto aos contratantes, talvez porque se prefere acreditar que as prprias partes so aptas a solucionar sozinhas as questes de seu interesse; porm, o doutrinador adverte que a regra da eqidade ainda ressonante no direito ingls, oferecendo proteo judicial contra possveis situaes prejudiciais. O Professor lvaro Villaa Azevedo (2003) cita, ainda, o art. 227 do Cdigo Civil portugus, de 1966, segundo o qual Quem negocia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. A Diretiva 93/13 do Conselho das Comunidades Europias, de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, estabelece no artigo 3.1 que uma clusula contratual que no tenha sido objeto de negociao individual considerada abusiva quando, a despeito da exigncia de boa f, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato. 4 Assimilando toda experincia, estudo e cultura dos juristas das mais variadas partes do mundo, o Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT), ao qual o Brasil filiado, em sua sesso de nmero 83, realizada em 2004, adotou a nova edio dos Princpios para os Contratos de Comrcio Internacional. Neste trabalho, gostaria de destacar a regra 1.7., segundo a qual cada parte tem de agir de acordo com a boa-f e a lealdade no trato comercial internacional, bem como que vedado s partes excluir ou limitar esse dever. 5 Trata-se da consagrao mundial do princpio da boa-f e da importncia da sua incidncia no mbito do direito privado.
3 Generally, there is an implied covenant of good faith and fair dealing in every contract, whereby neither party shall do anything which will have the effect of destroying or injuring the right of the other party to receive the fruits of the contract (AMJUR CONTRACTS 370 17A Am. Jur. 2d Contracts 370), acesso em 15.06.2006. 4 Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:PT:HTML, acesso em 04.02.2007. 5 ARTICLE 1.7 (Good faith and fair dealing) (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty. Disponvel em http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf, acesso em 14.09.2006.
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3.3 Legislao e jurisprudncia sobre o contrato de crdito O art. 192 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 40, de 2003. O vetusto Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, conhecido como sendo a Lei da Usura. O enunciado da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal de que as disposies do referido decreto no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. O primeiro precedente da jurisprudncia utilizado como fundamentao da smula antes mencionada o RE 78.953, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 05.03.1975. Consta, da terceira parte da ementa do decisrio antes referido, que o artigo 1 do Decreto 22.626, de 1933, est revogado no pelo desuso ou pela inflao, mas pela Lei 4.595, de 1964, pelo menos no pertinente s operaes com as instituies de crdito, pblicas ou privadas, que funcionam sob o estrito controle do Conselho Monetrio Nacional. Assim, a norma infraconstitucional em vigor a Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias. Nada obstante, imperioso frisar que, nos termos do art. 3, 2, da Lei 8.078, de 1990, incidem nos contratos celebrados pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sobre o assunto clara a recente jurisprudncia dos Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 297, estabelecendo a orientao de que O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Atualmente, no h mais qualquer dvida sobre o raciocnio antes mencionado, pois, decidindo definitivamente o assunto, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 07.06.2006 e publicado no DJ de 29.09.2006, adotou o entendimento de que as instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, quando julgou improcedente o pedido formulado pela Confederao Nacional das Instituies Financeiras (Consif) na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.591. Consta do acrdo que o Poder Judicirio poder exercer controle e reviso, nos termos do disposto no Cdigo Civil de 2002, em cada caso, sendo alegada a ocorrncia de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros. 6 Assim, deve ser apurado se o contrato vlido ou se, em sentido diametralmente oposto, se caracterizou alguma das nulidades previstas no Cdigo Civil de 2002 ou no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. 3.3.1 Positivao da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro
Disponvel em www.stf.gov.br, acesso em 10.10.2006.
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Doutrina
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seus artigos 4, III,7 e 51, IV, 8 inovou o ordenamento jurdico ptrio ao positivar o princpio da boa-f objetiva nas relaes de consumo. Acrescente-se, ainda, que, nos termos dos incisos do art. 6 do Cdigo antes mencionado, constitui direito bsico do consumidor a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Ainda, imperioso afirmar que o art. 39, V, veda que se exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva, sendo que o inciso XI probe a aplicao de frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. A preocupao com o equilbrio material do contedo do contrato de crdito bastante enfatizada. Nada obstante, no se trata de conceito novo no Brasil, pois o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil j estabelece h muitos anos que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Por sua vez, como j ressaltado, o novo Cdigo Civil brasileiro sintetiza diretrizes vlidas para todo o sistema ao dispor que no seu art. 113 que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Reale (2003) diz que o Cdigo Civil em vigor volta a dar importncia ao direito consuetudinrio, o qual foi banido do Cdigo anterior, que atuava somente como um sistema de normas legais, por sinal que rigorosas e auto-suficientes, em contraste com o ora vigente, com suas regras genricas e abertas, que permitem ao advogado e ao juiz apreciarem as relaes jurdicas in concreto. Observa-se que atualmente a boa-f objetiva se consolidou definitivamente como cnone fundamental com o advento do atual Cdigo Civil, pelo contedo tico e moral que imprime a todas as relaes jurdicas de direito privado (TJRJ, 8 C. Cvel, Apelao n 2005.001.060207, Relatora a
7 III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. 8 Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; (...) 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes.
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Des. Letcia Sardas, j. em 14.06.2005). Porm, no se trata de novidade no Brasil. O Cdigo Comercial do longnquo ano de 1850 j fazia referncia ao referido princpio geral de direito. 9 O vigente Cdigo Civil indica ainda os princpios que disciplinam a formalizao dos contratos, uma vez que dele constam os arts. 421 e 422, os quais estabelecem que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, bem como que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. interessante afirmar que existe atualmente o Projeto de Lei n 6.960, de 2002, tramitando perante o Congresso Nacional com o intuito de modificar, dentre outros, a redao do art. 422 para a seguinte:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua execuo e fase ps-contratual, os princpios de probidade e boaf e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da eqidade.
A justificativa constante da proposta de alterao a seguinte:
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Art. 422: O dispositivo apresenta, conforme aponta o Desembargador Jones Figueiredo Alves, insuficincias e deficincias, na questo objetiva da boa-f nos contratos. As principais insuficincias convergem s limitaes fixadas (perodo da concluso do contrato at a sua execuo), no valorando a necessidade de aplicaes da boa-f s fases pr-contratual e ps-contratual, com a devida extenso do regramento.
A ilao obrigatria que o legislador brasileiro reconhece a mundial relevncia da boa-f, bem como que h uma tendncia de se prestigi-la ainda mais, inclusive estendendo a irradiao dos seus efeitos para a fase ps-contratual. Assim, ser minuciosamente esclarecida a sua esfera de incidncia, reduzindo inclusive as crticas da doutrina, para que no exista mais sequer sombra de dvida sobre a sua aplicao em todos os contratos celebrados, inclusive desde as primeiras negociaes. Corroborando a assertiva supra, registre-se que o Conselho da Justia Federal11 j se pronunciou a respeito do assunto em sua primeira Jornada de Direito Civil, concluindo que o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f objetiva nas fases pr e ps-contratual. 4 Interpretao do negcio jurdico de crdito e a boa-f objetiva Azevedo (2002) faz meno a dois sistemas de interpretao dos negcios jurdicos: a) o francs, que d importncia fundamental pesquisa da inteno, admitindo outras regras apenas como adminculos para a procura da vontade real; e b) o alemo, que distingue entre negcios jurdi-
Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras. 10 Disponvel em http://www2.camara.gov.br, acesso em 14.09.2006. 11 Apud NICOLAU, Gustavo Rene. Implicaes prticas da boa-f objetiva. Revista IOB Direito Civil e Processual Civil, ano VII, n. 39, p. 7-16, jan.-fev. de 2006.
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Doutrina
cos em geral e contratos (e negcios patrimoniais anlogos), predominando, para a interpretao dos primeiros, a inteno, e admitindo-se, para a interpretao dos segundos, em posio de paridade, a pesquisa da vontade real e o atendimento s exigncias da boa-f, aliada aos usos e costumes. A redao do art. 85 do Cdigo Civil de 1916 era de que nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. A redao do art. 112 do Cdigo Civil atual que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Trata-se de evoluo legislativa, a nosso ver. Entende-se melhor que se no d mais tanta importncia inteno, como no Cdigo Civil revogado, pelas bvias dificuldades de apurar questes subjetivas. Agora, a vontade consolidada est objetivamente mais tutelada. Quanto mais clara a negociao, melhor. Assim, excelente opo fez o legislador pela boa-f objetiva. Considera-se ser bem mais fcil aferir, na prtica, por exemplo, se o processo de formao do negcio jurdico que deu origem ao contrato de crdito fora celebrado de forma livre, consciente e de boaf, de acordo com os usos do lugar, bem como se atingiu a sua precpua e obrigatria finalidade social. Alguns sustentam que muitas decises judiciais proferidas com base nos princpios atualmente em vigor seriam excessivamente subjetivas e discricionrias, revelando no mais do que a opinio do Poder Judicirio, o que acarretaria imprevisibilidade e at mesmo insegurana ao ordenamento positivo e, em ltima anlise, quebrariam a espinha dorsal de um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, qual seja a autonomia da vontade, consagrada pela liberdade de contratar. A reao conservadora contra as chamadas clusulas abertas incisiva. Talvez porque as iniqidades anteriormente verificadas nos negcios particulares no incomodavam os responsveis pela criao do direito. Outro argumento de cunho antropolgico, mas que no pode passar despercebido para o direito, de que as desigualdades sociais geradoras de crises do direito reclamam soluo por parte do Poder constitucionalmente institudo para faz-lo. A coletividade, de maneira geral, no mais aceita as desigualdades rotineiramente verificadas na realidade brasileira. Ao contrrio, clama fervorosamente para que se observem os objetivos e compromissos claramente assumidos no texto da Constituio da Repblica. Registre-se, por imperioso, que a opo por clusulas abertas foi do legislador do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil, delegando ao juiz a anlise da aplicao dos dispositivos legais ao caso concreto. Assim, ao apreciar o direito subjetivo refletido pelo contedo do contrato, o juiz no estar fazendo nada mais do que cumprir o comando do art. 127 do Cdigo de Processo Civil, o qual determina que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. mais do que sabida a proximidade existente entre os conceitos de boa-f e eqidade, porquanto ambos consagram os efeitos da tica sobre o direito positivado. Em estudo intitulado Eqidade, adverte o Professor Osmar Brina Corra Lima:
A correta aplicao da eqidade ocorre quando o juiz, sem desconsiderar a lei, procura realizar o seu verdadeiro contedo espiritual, porque, como revela a Bblia, a letra mata e o esprito vivifica. Almeida Melo (1997) traduziu com perfeio a correta aplicao da eqidade, ao afirmar que o apelo eqidade est em evitar que o direito por demais estrito seja a injustia demasiado grande (summum jus summa injuria).
Dalmo de Abreu Dallari, com a autoridade que lhe reconhecida, assim se pronunciou em recente artigo: 32
Atualmente, o Poder Judicirio reconhecidamente muito mais cobrado e bem mais presente na rotina das pessoas. Ultimamente, reconheceu-se ao juiz a discrio equilibrada para decidir de acordo com o que lhe parece ser justo e razovel. Musy (2001) 12 ensina que a francesa bonne foi, a alem Treu und Glaube, a italiana buona fede e correttezza e a inglesa good faith no so situaes sinnimas; elas so fentipos de um gentipo mais amplo, oferecendo aos profissionais da lei uma maneira alternativa de tentar evitar o brutal prejuzo em decorrncia da aplicao estrita das regras do contrat, Vertrag or contract. Todos os sistemas requisitam alguma discricionariedade judicial em nome do justo. Partindo da referida premissa, devem ser evitados os desvios de rota aptos a produzir desequilbrios e levar as partes para situaes absolutamente diversas daquelas previstas originariamente no contrato. Com efeito, o parmetro a ser atingido na atividade interpretativa do contrato de crdito desenvolvida com nfase na boa-f objetiva aferir a perfeita adequao legal daquilo que fora avenado, bem como se o preo pago justo e no causa leso. Sob esse prisma, devem ser levadas em considerao especialmente as condies de validade do negcio jurdico, explcitas e implcitas. De acordo com o pensamento de Azevedo (2002), o negcio no o que o agente quer, mas sim o que a sociedade v como a declarao de vontade do agente. Deixa-se, pois, de examinar o negcio atravs da tica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de viso, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurdico. O professor Joaquim de Souza Ribeiro (2005) ensina que ocasionar, pela conformao contratual, uma desvantagem exagerada contraparte comporta sempre, no contexto aplicativo da norma, uma violao da boa-f. Leciona ainda que a experincia legislativa europia, a partir do diploma alemo sobre condies negociais gerais, abona eloqentemente esta perspectiva. Afirma o professor sobre o controle judicial do contrato:
Onde se constata, em certas zonas do trfego ou em relao a certos mecanismos e circunstncias da contratao, que os processos de auto-regulao, deixados a si prprios, no desempenham satisfatoriamente a tarefa de ordenao que lhes cabe, por no darem voz a todos os interesses relevantes, liberdade contratual retirada a sua genrica competncia reguladora, ficando legitimado um directo controlo da razoabilidade e do equilbrio dos termos contratuais.
Estamos na vigncia do Cdigo Civil do sculo XXI, e a realidade que, atualmente, o juiz est obrigatoriamente investido da funo de intervir no ajuste de vontades, no caso de o contrato no ter
The French bonne foi, the German Treu und Glaube, the Italian buona fede e correttezza and the English good faith situations are not synonymous; they are phenotypes of a broader genotype offering the legal professionals a way out from the harshness of the strict application of the rules of contrat, Vertrag or contract. They all call for some judicial discretion in the name of fairness.
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Doutrina
(...) Quanto possibilidade de que os juzes venham a assumir um novo papel social e poltico muito mais ativo, em face do Direito novo, no h dvida de que essa possibilidade existe, mas, evidentemente, h necessidade de adaptao s novas circunstncias. Essa adaptao comea pela formao dos futuros juzes, que no podero ser devotos do Cdigo, legalistas formais ou escravos da lei, mas devero preparar-se adequadamente para conhecer e avaliar com sensibilidade os fenmenos sociais que informam a criao do Direito e esto presentes no momento de sua aplicao, sem esquecer que a prioridade deve ser dada pessoa humana, sem privilgios e discriminaes.
sido preparado de acordo com os princpios que, na modernidade, compulsoriamente tm de impregnar a formao do negcio jurdico. Em sntese: publicizou-se o direito civil, ainda que existam resistncias contra a tendncia legislativa atual. Esclarea-se melhor: humanizou-se o direito privado, atualmente absolutamente devoto dos princpios da justia social e comutativa, afastando-se a possibilidade de interpretao egostica com base no apego servil ao literalismo. 4.1 Dever de informar Sustenta-se que uma das principais conseqncias da boa-f o dever de informar, ou seja, de revelar para o interessado tudo aquilo que estiver relacionado com o negcio jurdico que ele est celebrando, possibilitando a mais ampla compreenso do contedo do ajuste e das suas conseqncias. Sobre a declarao de vontade, leciona Azevedo (2002):
(...) a declarao de vontade, tomada primeiramente como um todo, dever ser: a) resultante de um processo volitivo; b) querida com plena conscincia da realidade; c) escolhida com liberdade; d) deliberada sem m-f (se no for assim, o negcio poder ser nulo, por exemplo, no primeiro caso, por coao absoluta, ou falta de seriedade; anulvel por erro ou dolo, no segundo; por coao relativa, no terceiro; e por simulao, no quarto).
Como j afirmamos anteriormente, a boa-f objetiva atualmente vetor da produo jurdica no direito privado em todo o Pas e gera conseqncias inderrogveis. Judith Martins Costa (1998) ensina:
Com efeito, da boa-f nascem, mesmo na ausncia de regra legal ou previso contratual especfica (84), os deveres, anexos, laterais ou instrumentais (85) de considerao com o alter, de proteo, cuidado, previdncia e segurana com a pessoa e os bens da contraparte; de colaborao para o correto adimplemento do contrato; de informao, aviso e aconselhamento; e os de omisso e segredo, os quais, enucleados na concluso e desenvolvimento do contrato, situam-se, todavia, tambm nas fases pr e ps-contratual, consistindo, em suma, na adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa-f em vista do fim do contrato (...) dada a relao de confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da contratao (86). O que importa bem sublinhar que, constituindo deveres que incumbem tanto ao devedor quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, como ocorre com os deveres secundrios. Esto, antes, referidos ao exato processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos na relao obrigacional, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo contedo da relao que se unifica funcionalmente. Dito de outro modo, os deveres instrumentais caracterizam-se por uma funo auxiliar da realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes, servindo, ao menos as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afetados em conexo com o contrato... (87).
Entendo que, de maneira muito especial, o dever de informar o que verdadeiramente permite s partes avaliarem exatamente aquilo que esto contratando, ou seja, o que essencialmente realiza o princpio da liberdade de contratar. Registre-se, novamente, que a vontade de contratar livre e consciente constitui requisito de validade do negcio jurdico. Ao menos em tese, quanto maior o nmero de informaes reciprocamente apresentadas - especialmente nas tratativas realizadas na fase pr-contratual - maior a possibilidade de as partes celebrarem um contrato que efetivamente atenda aos seus interesses. direito do consumidor conhecer com preciso a obrigao que est assumindo, no momento da formao do ajuste (TJMG, Apelao Cvel n 1.0105.04.124581-9/001, Relatora: Des. Helosa Combat, julgada em 03.08.2006, disponvel em www.tjmg.gov.br, acesso em 01.02.07). De acordo com Azevedo (2003), desde o incio, devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando 34
razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; tudo para que a extino do contrato no provoque resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. No Brasil, as operaes de crdito tm de ser autorizadas pelo Conselho Monetrio Nacional, mas a liberdade de remunerao foi assegurada aos bancos no fundamento jurdico contido no enunciado da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal, afastando a incidncia da chamada Lei da Usura nos contratos celebrados com as financeiras. Registre-se que o tabelamento dos juros no foi soluo de sucesso no ordenamento jurdico brasileiro, porquanto a definio de limites mximos por texto legal no produziu os efeitos esperados. Na ADIN 2.591, j mencionada neste trabalho, foi ainda adotado o raciocnio de que ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel no mercado financeiro, bem como que ao Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. Em verdade, no existe lei especfica - compreendida como ato legislativo formal emanado do Poder competente para edit-lo - que limite objetivamente o percentual dos juros a serem cobrados dos clientes dos bancrios nem a maneira do seu clculo. Cabe aos juzes de Direito Privado fazer justia mediante a percuciente anlise de cada caso concreto, investigando especialmente com base nas disposies sobre o nus da prova se os requisitos legais de validade do negcio jurdico foram devidamente observados. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Agravo Regimental interposto aos Embargos de Declarao opostos no Agravo de Instrumento n 746433/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, julgado pela Terceira Turma em 28.06.2006, publicado no DJ de 1.08.2006, p. 437, adotou o entendimento de que, por fora do art. 5 da Medida Provisria n 2.170-36, possvel a capitalizao mensal dos juros nas operaes realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada nos contratos bancrios celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao da primeira medida provisria com previso dessa clusula (art. 5 da MP 1.963/2000), conforme precedentes indicados. Com base na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia antes mencionada, verifica-se que, nos contratos recentes, no existe mais oportunidade para a incidncia da Smula 121 do Supremo Tribunal Federal. A constitucionalidade da Medida Provisria n 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, est sendo questionada perante o Supremo Tribunal Federal, e no h deciso definitiva, porque o julgamento da liminar se encontra suspenso. Lado outro, a validade da referida medida provisria est sendo reconhecida pela Segunda Seo do STJ. O pargrafo nico do art. 5 da medida provisria estabelece que:
Sempre que necessrio ou quando solicitado pelo devedor, a apurao do valor exato da obrigao, ou de seu saldo devedor, ser feita pelo credor por meio de planilha de clculo que evidencie de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.
Doutrina
A referida legislao se aplica no interesse pblico, tanto para permitir a liberdade de atuao dos bancos quanto para mostrar o padro de comportamento que as instituies financeiras tm de adotar objetivamente na sua relao com os seus clientes: a transparncia o que deve imperar.
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Trata-se de um bom parmetro, porquanto apto a esclarecer as informaes que obrigatoriamente tm que ser expostas aos interessados, desde as tratativas iniciais e que tambm devem constar do contrato na fase final da celebrao, para que o referido ajuste possa ser considerado de observncia compulsria. Observa-se que referida planilha especfica para o caso de contrato bancrio e realiza amplamente o comando legislativo contido no art. 6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, para que se apure se o dever de informar foi objetivamente respeitado, considera-se que a declarao de vontade deve ser aferida no seguinte plano: o contratante deve ter ao menos a condio de prever minuciosamente as responsabilidades econmicas que lhe sero impostas no momento da contratao, de maneira determinada ou ao menos determinvel. Ou seja, a informao a lhe ser passada tem de ser adequada, clara e precisa. Se assim no for, no se vislumbra como, no futuro, impor-lhe uma surpresa desagradvel e conta verdadeiramente kafkaniana e lesiva aos interesses do tomador do crdito. Geraldo de Faria Martins da Costa se manifesta sobre o assunto em exame:
por isso que a todo fornecedor de crdito imposta uma obrigao primria de no enganar o consumidor (arts. 6, III; 31; 37, 1, c.c. o art. 67; e art. 38, todos do CDC). Nesse diapaso, a Corte de Cassao Francesa (Cour de Cassation), em um julgado de 10.05.1989, sancionou, a ttulo de dolo por reticncia e de infrao da obrigao de contratar de boa-f, o estabelecimento bancrio que, mesmo sabendo da precria situao financeira de seu devedor, omitiu esta informao ao fiador, induzindo este ltimo a assumir a fiana. No s a omisso dolosa deve ser combatida. O legislador busca um consentimento esclarecido pelo cumprimento adequado da obrigao positiva de informar, com o objetivo de prevenir os litgios, de dissipar a falta de clareza, de estimular a escolha racional do consumidor de crdito. O Judicirio deve ficar atento ao descumprimento generalizado da obrigao positiva de informar adequadamente o consumidor de crdito. Este tem direito a informaes de boa-f (art. 4, III, c.c. o art. 6, III, do CDC), completas, adequadas, postas em forma de menes precisas (art. 52 do CDC) e escritas (art. 54, 3 e 4, do CDC, c.c. o art. 13, XX, do Dec. 2.181/1997).
Contratos de crdito excessivamente longos e demasiado complexos, dos quais constam letrinhas midas e clusulas que fazem referncias indiretas a cestas de tarifas, no so suficientes, nos termos da legislao transcrita neste estudo. A ilao mais do que obrigatria que defeso ao banco deixar de mostrar o valor exato, determinado ou determinvel, que o tomador ir pagar, criando, no sentido inverso, indecifrveis labirintos ou ento um verdadeiro quebra-cabeas de taxas, encargos contratuais e juros, alm de vrias outras cobranas sem explicao clara. Ora, bvio que a instituio financeira no pode se valer da sua falta de transparncia no momento do combinado para atingir uma cobrana desautorizada, porquanto ningum pode se beneficiar da prpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). A Diretiva 93/13 do Conselho das Comunidades Europias, de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, estabelece no artigo 4.2 que a avaliao do carter abusivo das clusulas no incide nem sobre a definio do objeto principal do contrato nem sobre a adequao entre o preo e a remunerao, por um lado, e os bens ou servios a fornecer em contrapartida, por outro, desde que essas clusulas se encontrem redigidas de maneira clara e compreensvel. 13
Disponvel em em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:PT:HTML, acesso em 04.02.2007.
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4.2 Deveres de considerao e de cuidado Em razo da adoo do requisito da boa-f objetiva, nos dias atuais, aquele que ir formalizar negcios jurdicos tem de agir como homem probo, correto e honesto. A lio de Nicolau (2006) de que a boa-f objetiva impe s partes contratantes deveres que no so os centrais ou nucleares, mas que esto anexos, marginais, laterais ao contrato e que muitas vezes nem sequer foram redigidos. So obrigaes decorrentes justamente daquela justa expectativa que existe em nossas relaes sociais de sempre lidar com pessoas ntegras e probas. So deveres de proteo ao contratante que concernem principalmente segurana do contratante, ao sigilo que resguarda a intimidade e a vida privada do cidado, plena informao dos termos contratados, evitando subterfgios ou penumbras de interpretao no contrato, ao zelo e lealdade que os contratantes devem guardar um em relao ao outro. Assim, no prevalece mais unicamente o pensamento liberal dos sculos XIX e XX, muito menos a boa-f subjetiva. Nos dias atuais, a influncia germnica (art. 242 do BGB)14 evidente, e existe um dever de revelar honestidade, transparncia e lealdade pelo padro de comportamento. Desde o incio da negociao, deve o contratante oferecer ao outro o maior nmero possvel de informaes, exteriorizando a considerao com os interesses da contraparte, especialmente por possibilitar a previso dos efeitos residuais do ajuste e por evidenciar a confiana que h de imperar para que o combinado produza validamente os seus efeitos. Na oportunidade em que o crdito concedido, tambm deve o banco procurar obter o maior nmero possvel de informaes para aferir se o recebedor tem condies objetivas de realizar o pagamento a que se comprometeu, porquanto no faz sentido permitir a celebrao de um ajuste que ir certamente culminar no inadimplemento, por absoluta falta de capacidade financeira do tomador do crdito. mais do que evidente que a anlise de crdito para a formalizao do contrato importantssima e deve, sim, integrar o seu contedo til. Um cadastro com boas informaes constitui verdadeiro facilitador da identificao do contratante e praticamente imperioso. Ora, quando a anlise do caso concreto permite a concluso de que o cuidado no se fez presente, pode-se afirmar que a instituio financeira foi negligente ao conceder o crdito sem observar o dever objetivo de cautela nas tratativas negociais, as quais deram incio ao processo de formao do contrato. A lio de Lopes (2006) de que preciso determinar os mecanismos jurdicos e sociais que cooperam no endividamento. Assim, no Brasil, a maior parte do crdito adiantado como crdito pessoal, sem garantias. No parece haver, da parte dos mutuantes, os cuidados mnimos no emprestar, confiados na liberdade de fixar os juros que incorporam facilmente o custo das transaes em pouqussimas prestaes. Mas, tambm para saber isso com nmeros, necessrio fazer pesquisas, a despeito das enormes reticncias que se encontraro junto s instituies financeiras. Hoje a situao est mais dramtica, visto que o crdito consignado automatiza o emprstimo e dispensa cuidados do mutuante. Costa (2006) ensina que, numa viso individualista, a questo do consumidor superendividado tratada como um problema pessoal, de causas internas ou psicolgicas, por ser uma pessoa descontrolada, esbanjadora, perdulria e m pagadora. Leciona, ainda, que muito fcil atribuir a
14 BGB 242 O devedor obrigado a cumprir a sua obrigao de boa-f, atendendo s exigncias dos usos do trfego jurdico.
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inadimplncia s causas internas, esquecendo-se das causas externas do problema. muito fcil esquecer que os produtos e servios e o prprio crdito, utilizado como argumento publicitrio, foram ofertados por meio de poderosos aparatos de propaganda. Cita, ainda, deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento do Agravo de Instrumento n 2005.002.27037, realizado pela Dcima Oitava Cmara Cvel em 17.01.2006, em que a Corte assimilou o entendimento de que no admissvel o deferimento de uma medida cautelar para determinar que o Banco se abstenha de dar cumprimento clusula contratual que permite dbito em conta corrente. Menciona, ainda, que a Corte, por um lado, considerou abuso de direito oferecer emprstimos sem uma cuidadosa e responsvel anlise da capacidade de endividamento do tomador, o que violaria a boa-f objetiva e no poderia contar com o beneplcito do Judicirio; por outro lado, deve ser aferido se o beneficirio do crdito no seria pessoa esclarecida e consciente dos riscos implcitos na tomada de diversos emprstimos bancrios e na utilizao descontrolada dos limites do cheque especial. Nas suas consideraes finais, o referido autor concluiu afirmando que [E]m matria relativa ao problema social do superendividamento do consumidor, o princpio da boa-f se impe em todos os sentidos. A solidariedade e a luta contra as excluses so imperativos nacionais. O ordenamento jurdico j est assimilando o entendimento acima. A Lei n 10.820, de 17.12.03, com a redao da Lei n 10.953, de 27.09.04, fixa o valor mximo de comprometimento/desconto no contracheque de 30% da renda lquida. 4.3 Dever de execuo precisa do combinado imperioso que se respeite e se procure observar o equilbrio verificado no momento da contratao. Especialmente nessa oportunidade, a confiana e a alteridade so instrumentos essenciais para evitar a caracterizao da onerosidade excessiva. De acordo com Peres (2005), a vantagem da boa-f objetiva impor aos contratantes um modelo de comportamento que os direcione eqidade, desimportando se alguma das partes conhecia ou no o vcio. A clusula geral de boa-f fornece ao julgador o substrato terico que, a partir dos fatos concretos, ir lev-lo a decidir de maneira equnime tal qual se espera da realizao de um contrato, bem como serve de meio para re-equilibrar as foras contratuais. Para que se conserve a essncia do combinado - em verdade, como sustentado por Miguel Reale, do encontro das vontades atingido no momento exato da celebrao do ajuste -, mister salientar que cada parte deve outra o dever recproco de cooperao, com o objetivo de se dar plena eficcia quilo que fora efetivamente celebrado. Na realidade, a boa-f objetiva somente se verifica quando h a absteno de vantagem para um em detrimento do empobrecimento sem causa do outro. Nos dias atuais, o espao legislativo para um contrato vantajoso para apenas uma das partes est infimamente reduzido, pois no se pode admitir como se fosse certo um efeito diametralmente oposto ao procurado quando da celebrao da avena. O negcio jurdico deve ser interpretado para que se obtenham os verdadeiros objetivos procurados pelas partes quando da sua celebrao, aferindo-se como se deu a negociao e impedindo-se a produo de efeito no desejado, qual seja: o contrato no pode ser desvirtuado da sua finalidade precpua e servir de bice realizao do bem comum. Antes o contrrio, deve sempre contribuir para a consecuo desta ltima finalidade, colimada tanto pelo legislador constituinte quanto pelo infraconstitucional. Assim, se uma das partes vislumbrar uma oportunidade de levar vantagem exagerada no combinado alm daquilo que inicialmente restou ajustado, no estar atuando de acordo com a boa-f, e, 38
4.4 Honestidade e eficcia restritiva do contedo do contrato intuitivo o efeito econmico decorrente da observncia do requisito da boa-f objetiva sobre o preo a ser pago no contrato de crdito. A honestidade comercial somente observada quando h a correo da contraprestao exigida. Objetivamente, o contratante honesto, informado e esclarecido no pode aceitar receber mais do que o justo, sob pena de se ferir o imperativo tico que se impe e se realiza em cada caso concreto. Sobre o assunto em exame, registre-se a lio de Eduardo de Oliveira Gouva (2003), segundo o qual inegvel que o princpio da eticidade um dos mais importantes, dentro do sistema de valores adotado pelo novo Cdigo Civil, alterando a superada tica instalada pelo pensamento liberal, ao criar um pensamento tico e exigir uma atitude negocial revestida pela tica, que descarta, at mesmo, e principalmente, o determinado dolus bonus. Ou seja, no se pode mais admitir que um negcio feito com o intuito da vantagem no merecida, do engano, em resumo, do oportunismo exagerado possa produzir efeitos, em face do estabelecido no ordenamento positivo-constitucional. Cludia Lima Marques ensina que a doutrina europia atual se manifesta pela necessidade de uma razovel equivalncia de prestaes, em face do princpio da igualdade no direito privado. Diz que, em especial, merece anlise a tendncia da doutrina alem atual, que, com base nos deveres de cooperao da boa-f e na antiga exceo da runa, est ativamente estudando a existncia de um dever geral de renegociao nos contratos de longa durao. Afirma ainda a doutrinadora:
Estes autores alemes partem da premissa de que haveria uma clusula ou um dever de modificao de boa-f (no caso brasileiro, com previso expressa no art. 6, V, do CDC) dos contratos de longa durao, sempre que exista quebra da base objetiva do negcio (Wegfall der Geschftsgrundlage) e onerosidade excessiva da resultante. Assim, considera a parte majoritria da doutrina alem que haveria uma espcie de dever ipso jure de adaptao (ipso jureAnpassungspflicht) ou dever de antecipar e cooperar na adaptao, logo, dever (ou para alguns Obligenheit) de renegociar (Neuverhandlungspflicht) o contrato. Interessante que a doutrina alem vai buscar no direito comercial (na lex mercatoria dos princpios dos contratos internacionais do UNIDROIT e na teoria da law and economics) a origem da aceitao deste dever, considerando usus comercial incluir tais clusulas de readaptao nesses contratos, retirando da a necessidade de a lei incluir claramente este dever nos contratos civis, especialmente naqueles entre partes com foras de negociao diferentes (onde a incluso da clusula improvvel), como concretizao atual da boa-f. A base desse dever , pois, em resumo, o novo standard de boa-f nas negociaes e na execuo dos contratos no tempo.
This article has explored what the economic analysis of law has to offer by way of clarification of the concept of good faith. In an economic analysis, the law of contracts appears to have two broad functions: to reduce transactions costs and to curtail opportunism. Good faith, or rather its absence, is linked to the second function. Good faith is the exact opposite of opportunism.
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na verdade, estar sendo contrariado o princpio universalmente aceito que veda o enriquecimento ilcito. No se aceita que o tomador do emprstimo seja enganado. Exige-se que o banco no tenha a inteno deliberada de se aproveitar do devedor. Ou seja, a boa-f objetiva no se coaduna com o oportunismo, antes o contrrio, a boa-f se verifica exatamente quando o contrato no permite a ocorrncia de uma oportunidade para uma das partes conseguir mais do que o razoavelmente devido para aquele caso concreto. Assim, em sentido econmico, boa-f a exata oposio de oportunismo, conforme a sntese dos professores da Universidade de Montreal, Canad, Ejan Mackaay e Violette Leblanc. 15
Acrescente-se, ainda, que a liberdade de remunerao assegurada aos bancos pelo fundamento jurdico contido no enunciado da Smula 596 do Supremo Tribunal Federal no equivale a um salvo-conduto para a instituio financeira cobrar aquilo que ela entender devido, sem a prvia e especfica autorizao do cliente, sob o singelo argumento de que no existe proibio legal, mas sim autorizao da normatizao administrativa do Conselho Monetrio Nacional ou do Banco Central do Brasil nesse sentido. Cobranas surpreendentes e subliminares - como se fossem coelhos tirados da cartola - servem apenas para desequilibrar a j bastante desigual sociedade brasileira e no atendem aos vrios dispositivos de lei transcritos neste estudo. Tambm no se pode olvidar que a smula do Supremo Tribunal Federal antes mencionada foi editada na dcada de setenta, muito antes da Constituio Federal, promulgada em 05.10.1988, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do atual Cdigo Civil. a seguinte a viso do economista Eduardo Giannetti sobre o assunto, verbis:
Os termos de troca entre presente e futuro - a relao entre a parte da renda cedida para custear os investimentos, de um lado, e o valor do produto adicional obtido para consumo, de outro definem a taxa natural de juros (para utilizarmos aqui a expresso cunhada pelo economista sueco Knut Wicksell). Essa taxa, possvel mostrar, funciona como um eixo ou centro de gravidade ao redor do qual flutua, em condies normais, a taxa de juros cobrada pelos bancos por emprstimos em dinheiro. Pois, se os juros bancrios se descolam da taxa natural, ficando muito acima ou abaixo dela, isso provoca a entrada em operao de mecanismos de mercado que tendem a anular essa divergncia. Quando a taxa cobrada pelos bancos est, por exemplo, acima da taxa natural de juros, isso faz cair a demanda por emprstimos para novos investimentos e pressiona para baixo o preo dos fatores de produo, o que tende a deprimir os juros bancrios e elevar o retorno esperado dos investimentos. Idem, na direo contrria, quando eles esto abaixo da taxa natural. Como sintetiza Adam Smith, aquilo que se pode comumente dar pelo uso do dinheiro necessariamente regulado pelo que se pode comumente obter pelo seu uso.
A concretizao da boa-f objetiva no tolera o juro abusivo como regra inclusive para os bons pagadores. No se h de falar em viso esquerdista ou altrusta, como se fosse vedado ao interessado obter o lucro inerente ao sistema capitalista. Tambm no se pretende demonizar o credor. A inteno demonstrar que a boa-f objetiva um dos sustentculos do prprio sistema de direito que tem imperiosamente de viger em um estado liberal e capitalista, exatamente para que a sociedade desfrute da dignidade instituda como objetivo fundamental pela Constituio da Repblica. Basta assimilar a lio de Adam Smith, reconhecidamente um dos maiores expoentes da teoria liberal. A boa-f objetiva um elemento diferenciador, que serve de base para a evoluo do indivduo e, conseqentemente, da sociedade que ele integra. Ora, para que o sistema como um todo funcione bem, imperativo que se proba o desequilbrio, ou seja, mister que no se permita a obteno de vantagem excessiva nos contratos levados a efeito, especialmente para que se evite a produo de efeitos nocivos indiretos que, em ltima anlise, tornar-se-iam prejudiciais a toda a coletividade, no momento em que se concentraria o fluxo de dinheiro e se impediria a sua circulao de maneira mais capilarizada. No Brasil, diferentemente de outros pases como os Estados Unidos da Amrica, ainda no existem agncias reguladoras fortes o suficiente nem um mercado de consumo apto a incrementar uma concorrncia efetiva entre as instituies financeiras. Assim, entendo que cabe ao Poder Judicirio restringir o contedo excessivo do contrato bancrio que no observa os princpios gerais incidentes, especialmente nas hipteses de os juros se descolarem da referida taxa natural e consagrarem um abuso do poder econmico praticado pelas casas bancrias. Tal interveno h de ser feita com base nos parmetros fornecidos pela lei e de acordo com a interpretao da jurisprudncia 40
sobre a validade dos usos rotineiramente praticados pelos bancos, restringindo efetivamente o excesso, no caso de ficar provado que est sendo praticado um abuso. O argumento de que os juzes brasileiros so condescendentes com as classes sociais menos favorecidas e tendem a decidir contra os credores, contribuindo para incrementar o valor dos juros exigidos pelas instituies financeiras, foi negado em recente estudo feito por Brisa Lopez de Mello Ferro e Ivan Csar Ribeiro (2006). Os resultados obtidos pelos pesquisadores mostraram que o juiz afasta o contrato quando este descumpre a lei e que a chance de descumprimento da lei maior quando o nmero de normas limitando a livre contratao maior. Segundo os autores no existe, no Brasil, favorecimento voluntrio parte em desvantagem na relao, assim como o juiz no exorbita em suas atribuies, protegendo estas partes alm do disciplinado em lei. 5 Vcios relativos: leso, onerosidade excessiva e abuso de direito A informao clara, precisa e adequada contribui de maneira efetiva para a justeza do negcio jurdico. Diz o art. 157 do Cdigo Civil de 2002 que ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. O 1 do referido artigo estabelece que se aprecia a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico, sendo que o 2 determina que no se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. O vcio da onerosidade excessiva tambm expressamente previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme j transcrito. Ensina lvaro Villaa de Azevedo (2003) que, pelos contratos, os homens devem compreenderse e respeitar-se, para que encontrem um meio de entendimento e de negociao sadia de seus interesses, e no um meio de opresso. Para que esse esprito de fraternidade nos contratos se preserve, no mbito do direito interno, tm os Estados modernos lanado mo de normas cogentes, interferindo nas contrataes, com sua vontade soberana, para evitar leses. Vale transcrever o seguinte trecho:
Ao direito repugna a atuao ilcita e mesmo o enriquecimento indevido, pois a leso est presente neles. O fenmeno da leso, no Direito Contratual, deve ser encarado objetivamente. Causado o prejuzo, estabelecido o nexo de causalidade e ocorrendo o desequilbrio nas prestaes, deve ser restabelecida a igualdade entre os contratantes. Isso porque o agravamento unilateral da prestao de uma das partes contratantes torna excessivamente onerosa sua obrigao e, por via de conseqncia, insuportvel o cumprimento desta. Resumindo, nesta oportunidade, meu entendimento, julgo que a clusula rebus sic stantibus pode ser admitida sem a moderna teoria da impreviso, que reduz a sua intensidade, possibilitando sua aplicao somente em situaes futuras e imprevisveis. Para mim, portanto, a leso enorme ocorre quando existe mero desequilbrio contratual, desde que presentes graves modificaes no contrato, pressupondo, assim, a lea extraordinria.
Considera-se clarssima e densa em contedo a lio do eminente jurista antes transcrita. Em verdade, o oportunismo de uma das partes no pode prevalecer para se sacrificar verdadeiramente o devedor e impor-lhe um valor incompatvel com a natureza no aleatria do contrato de crdito, muito menos com a funo social prevista pelo ordenamento positivo, que veda expressamente a ocorrncia de leso, da onerosidade excessiva e do abuso do direito ao contratar. De acordo com Reale (2003), nos dias atuais, estamos longe da concepo romana - seguida pelo Direito anterior - conforme a qual neminem laedit qui iure suo utitur, ou seja, que, no exerccio de
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direito prprio, no se causa dano a ningum. Pelo atual Cdigo Civil, ao contrrio, o direito subjetivo, como vimos, deve ser empregado de conformidade com a boa-f e os usos do lugar. O contrato no pode ser utilizado como um instrumento que prejudique o outro.16 Caio Mrio da Silva Pereira (2001) ensinou que, embora o Cdigo de Defesa do Consumidor no se refira ao instituto da leso, no faltam elementos para, conforme as circunstncias, poder-se considerar presentes os elementos etiolgicos caractersticos do instituto. Afirmou, ainda, que no ser, portanto, heterodoxa a idia de analisar esse diploma sob a inspirao da idia-fora central da leso, citando, expressamente, a vedao onerosidade excessiva, prevista no artigo 6, V, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Lecionou o doutrinador mencionado:
Com esta norma, o novo Cdigo entende que um contrato, que originariamente no seria lesionrio, poder importar em leso para o consumidor, em decorrncia de ocorrncias supervenientes. Em assim acontecendo, cabe aplicar-se a tese, segundo a qual a leso no conduz necessariamente invalidade do contrato. Pode autorizar a sua sobrevivncia, com reduo de proveito (...) Numa sensvel aproximao com os requisitos etiolgicos do instituto da leso, o Cdigo do Consumidor fulmina de nulidade as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, ou exageradamente desvantajosas para o consumidor, atentando contra a boa-f ou a eqidade (art. 51, nmero IV); e ainda as que ameaam o equilbrio contratual, isto , afrontam o princpio da justia comutativa.
Sustento que se d a atuao do Poder Judicirio, especialmente das instncias ordinrias, exatamente para se apurar a correo do negcio, devendo ser feita uma operao de anlise, em cada caso concreto e de acordo com o conjunto probatrio apresentado, com o intuito de se aferir se o contrato celebrado est equilibrado ou, em sentido diametralmente oposto, se permite que um dos contraentes obtenha mais do que o justo e razovel, de acordo com os padres de usos definidos pela jurisprudncia como sendo aqueles rotineiramente aceitos no mercado e na sociedade. Alm disso, a anlise das provas a serem produzidas sob o crivo do contraditrio que vai apurar se o tomador do emprstimo era inexperiente ou se contraiu a dvida sob premente necessidade. No que se refere contraprestao paga pelo capital mutuado, entende-se, ainda, que no o mercado financeiro, isoladamente, que pode decretar o valor dos seus lucros. Deciso em causa prpria no pode ser considerada equilibrada, por bvio. Ora, no faz sentido considerar que as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional no tm de se enquadrar naquilo que serve para todas as outras demais empresas, ou seja, que elas no tm de observar a funo social da propriedade e do contrato. Alm disso, no existe justificativa plausvel para se cobrar de todos os consumidores o valor mximo de juros exigido quando se trata de operao bancria de risco, porquanto realizada com devedor inadimplente contumaz. Assim, no caso de evidente desproporo entre os juros e encargos cobrados e o valor do contrato, considera-se que cabe ao Poder Judicirio intervir no ajuste de vontades para reconhecer a ocorrncia de desonestidade comercial e violao direta ao princpio da boaf, caracterizando-se, ainda, leso, onerosidade excessiva ou abuso de direito. A lio de Alves (2003) que o contrato no apenas um instrumento jurdico, de interesses puramente interpessoais ou de operao de proveitos. O seu contedo deve importar nos fins de
16 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
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justia e de utilidade, em superao do egocentrismo individual em que permeiam a fragilizao do dbil e a dominao do mais forte. Afirma-se que o negcio jurdico de crdito analisado no trata de jogo de bolsa de valores, muito menos de roleta de cassino. Nos Estados Unidos da Amrica, sempre dado o exemplo de uma mesa de pquer, local em que um contratante perde e o outro ganha, porquanto faz parte da natureza da relao estabelecida. Porm, o contrato de crdito no tem natureza aleatria e no feito para tornar o banco cada vez mais rico, e o contraente do emprstimo no pode empobrecer sem causa jurdica. Atualmente, vedado instituio financeira receber muito mais do que o razovel e justo pelo financiamento fornecido. bvio que, dentro de um Estado Democrtico de Direito, que adota a filosofia liberal e capitalista, a casa bancria deve, sim, receber um valor adequado e proporcional para remunerar o contrato que fez. Porm, afirmo que o lucro abusivo em detrimento do custo excessivo para a outra parte no constitui a funo social do contrato, de acordo com o ordenamento positivo vigente, mas sim a facilitao de circulao de riquezas inerentes ao sistema produtivo, liberal e capitalista. Trata-se, em verdade, de afirmar a sade do sistema e se extirpar a possibilidade de excesso, com base, bvio, nos parmetros fornecidos pelo legislador e reconhecidos como vlidos pela jurisprudncia. 6 Critrios jurisprudenciais objetivos para a conservao do negcio jurdico de crdito: usos do lugar da celebrao Com efeito, para que se cumpra o princpio da conservao do negcio jurdico, a sua validade presumida. Referida presuno de validade gera o princpio da conservao do negcio jurdico. Sob esse prisma, interessante seria que a atividade judicante pudesse ser voltada tambm para o futuro, proferindo decises que procurassem conservar, em qualquer dos trs planos - existncia, validade e eficcia -, o mximo possvel do negcio jurdico realizado, desde que observadas as peculiaridades de cada caso concreto. Entende-se que o aproveitamento daquilo que, ao menos em tese, poderia produzir validamente os seus efeitos jurdicos, revelando validade e eficcia jurdica, ato de inteligncia e est de acordo com a modernidade, desde que seja legal, possvel e respeite a declarada vontade dos interessados. importante a soluo de continuidade dos negcios jurdicos, para que bons efeitos sejam produzidos e se atinja a eficcia replicante das boas condutas, a serem identificadas pelo prudente arbtrio do julgador. O reiterado reconhecimento de bons usos pela jurisprudncia possibilitar maior previsibilidade, aproximando o nosso sistema do common law. No se pode olvidar que a segurana jurdica d sustentao e confiabilidade a todo o sistema de normas positivas, possibilitando que se alcance maior estabilidade pela contnua produo vlida dos efeitos pretendidos. Azevedo (2002) assim se manifesta:
Tanto dentro de cada plano quanto nas relaes entre um plano e outro, h um princpio fundamental que domina toda a matria da inexistncia, invalidade e ineficcia; queremos referir-nos ao princpio da conservao. Por ele, tanto o legislador quanto o intrprete, o primeiro, na criao das normas jurdicas sobre os diversos negcios, e o segundo, na aplicao dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos trs planos - existncia, validade e eficcia -, o mximo possvel do negcio jurdico realizado pelo agente. O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar tudo o que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da existncia quanto da validade, quanto da eficcia. Seu fundamento prende-se prpria razo de ser do negcio jurdico; sendo este uma espcie de fato jurdico, de tipo peculiar, isto , uma declarao de vontade (manifestao de vontade a que o ordenamento jurdico imputa os efeitos manifestados como queridos), evidente que, para o sistema jurdico, a autonomia da vontade produzindo auto-regramentos de vontade, isto , a declarao produzindo efeitos, representa algo de juridicamente til. A utilidade de cada negcio poder ser econmica ou social, mas a verdade que, a partir do momento em que o ordenamento jurdico admite a categoria negcio jurdico, sua utilidade passa a ser jurdica, visto vez que somente em
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cada negcio concreto que adquire existncia a categoria negcio jurdico. No fosse assim e esta permaneceria sendo sempre algo abstrato e irrealizado. Obviamente, no foi para isso que o ordenamento jurdico a criou. O princpio da conservao, portanto, a conseqncia necessria do fato de o ordenamento jurdico, ao admitir a categoria negcio jurdico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negcio jurdico concreto.
O Enunciado n 149 - III Jornada de Direito Civil - Conselho da Justia Federal (02 a 03.12.2004) no seguinte sentido:
Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado promover o incitamento dos contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do CC de 2002. A leso de que trata o art. 157 no exige dolo de aproveitamento. 17
Os usos reconhecidos atualmente na jurisprudncia reiteram a necessidade da observncia da boa-f objetiva para a correta interpretao dos negcios jurdicos. Tambm no se pode olvidar que as instituies financeiras, em face da grande capacidade de penetrao dos seus contratos em todo o territrio nacional, possuem um incrvel poder de impor as suas condies no momento da celebrao dos contratos de adeso. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp 727756/RS, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, realizado pela 3 Turma em 23.11.2005, decidiu que, conforme jurisprudncia firmada na Segunda Seo, no se pode dizer abusiva a taxa de juros s com base na estabilidade econmica do Pas, desconsiderando todos os demais aspectos que compem o sistema financeiro e os diversos componentes do custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captao, a taxa de risco, os custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributrios e, finalmente, o lucro do banco. Com efeito, a limitao da taxa de juros em face da suposta abusividade somente se justificaria diante de uma demonstrao cabal da excessividade do lucro da intermediao financeira, o que, no caso concreto, no possvel de ser apurado nesta instncia especial, a teor da Smula n 7/STJ. 18 Com base nos critrios fornecidos pelo precedente antes mencionado, verifica-se claramente que cabe s instncias ordinrias determinar a produo da prova apta a apurar a possvel ocorrncia dos vcios j mencionados neste estudo nos negcios jurdicos de crdito levados apreciao do juiz. A Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n 436.853-DF, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu que o Estado deve, na coordenao da ordem econmica, exercer a represso do abuso do poder econmico, com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. Basta, assim, a ameaa do desequilbrio para ensejar a correo das clusulas do contrato, devendo sempre vigorar a interpretao mais favorvel ao consumidor, que no participou da elaborao do contrato, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. O juiz da eqidade deve buscar a Justia comutativa, analisando a qualidade do consentimento. Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilbrio contratual, deve ele receber uma proteo compensatria. Uma disposio legal no pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notria m-f em detrimento da coletividade, pois a ningum permitido valer-se da lei ou de exceo prevista em
17 Apud BENHAME, Mrio. Comentrios ao Cdigo Civil. Coordenao de Carlos Eduardo Nicoletti Camilo e outros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 244. 18 Disponvel em www.stj.gov.br, acesso em 19.01.2007.
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lei para obteno de benefcio prprio quando este vier em prejuzo de outrem. Somente a preponderncia da boa-f objetiva capaz de materializar o equilbrio ou a justia contratual. O precedente acima transcrito consagra no Brasil um entendimento j adotado com sucesso em outros pases. O Supremo Tribunal de Justia de Portugal, no julgamento do processo n 97B607, n JSTJ00033414, Relator Miranda Gusmo, realizado em 11.05.1997, decidiu que as clusulas contratuais indiciadoras de um certo desequilbrio material entre as vantagens auferidas, graas ao contrato, pelas partes so contrrias boa-f. O Relator cita a doutrina de Menezes Cordeiro, segundo o qual, para a concretizao da boa-f, coloca-se a bitola de um certo equilbrio material entre as vantagens auferidas, graas ao contrato, pelas partes: no se admitem prejuzos desproporcionados.19 Ribeiro (2005) cita precedente do Tribunal Constitucional Alemo, no qual foi adotado o entendimento de que o princpio da boa-f indica limites imanentes ao poder de conformao contratual, fundamentando a autorizao para o controlo judicial do contedo do contrato. O professor portugus esclarece que a queixa constitucional foi apresentada por uma jovem de 19 anos, uma operria sem qualificaes, de baixo salrio e sem patrimnio relevante, a qual, por imposio do banco mutuante, afianara uma dvida comercial, de montante significativo, contrada por seu pai. Contra decises anteriores do Supremo Tribunal alemo, em casos anlogos, o Tribunal Constitucional considerou a fiana ineficaz. Diz ainda o professor Ribeiro que poucas sentenas de apreciao de constitucionalidade tero motivado, como esta, um to apaixonado debate na doutrina, e no s na alem. Contamse seguramente por largas dezenas os comentrios que a tm por objeto. 7 Concluso O ordenamento constitucional prioriza a destinao econmico-social da propriedade, bem como que o seu uso deve ser direcionado realizao do bem comum. Assim, imperioso considerar que o crescimento econmico e o bem-estar individual e coletivo, quando no preservam a qualidade de vida em sentido lato, ou seja, a liberdade e a dignidade humana, no atingem plenamente os valores constitucionais e infraconstitucionais. O negcio jurdico de crdito, assim como toda e qualquer manifestao de vontade considerada apta a produzir os efeitos jurdicos queridos, tem de ser claramente qualificado por elementos objetivos inderrogveis, verdadeiros padres de comportamento imperiosamente determinados pela legislao e definitivamente consolidados pelo Direito do sculo XXI. Para que sejam considerados vlidos, os contratos celebrados com as instituies financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional devem observar o requisito implcito da boa-f objetiva previsto nos Cdigos do Consumidor e Civil, desde as tratativas iniciais, ou seja, durante o seu processo da formao, bem como nas fases de execuo e, ainda, ps-contratual, porquanto no esto situados em compartimento estanque no ordenamento constitucional positivo. Como todo princpio normativo, a boa-f apresenta relevante contedo semntico e pouca determinao no que se refere sua aplicao em cada caso concreto. A sua compreenso ser obtida aps se perceber que a irradiao normativa dos fundamentos jurdicos se faz dos casos particulares para os gerais.
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Disponvel em www.dgsi.pt/jstj, acesso em 29.12.2006.
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Quando a instituio financeira deixa de mostrar que adotou, prima facie, a boa-f objetiva ao contratar, no evidencia um padro de comportamento que ateste a lisura da conduta dos seus prepostos, que tm a obrigao de zelar pela correo dos seus negcios. O dever de informar o que verdadeiramente permite s partes celebrarem contrato de crdito de maneira responsvel, realizando o princpio da liberdade de contratar e permitindo a obteno da honestidade comercial, proporcionando previsibilidade e transparncia. A ilao obrigatria que o banco que no esclarece ao devedor tudo que dele ser exigido, de maneira clara, precisa e facilmente compreensvel, desde o momento das tratativas iniciais, no age com transparncia nem atua em boa-f. intuitivo que a clusula contratual que consagre abusividade em detrimento do consumidor no est de acordo com a lei e dever ser objeto de controle na deciso judicial que aprecie a sua validade. A abusividade de juros e demais encargos contratuais desproporcionais natureza do negcio jurdico de crdito caracteriza a invalidade das clusulas constantes dos contratos bancrios. Para que se apure a sua ocorrncia, adequada a realizao de um exame das provas dos autos, com o intuito de se aferir se os contratos so conformes ao estabelecido no ordenamento jurdico e aos usos reconhecidos como vlidos pela jurisprudncia. Ainda, o excesso deve ser apurado levando-se em considerao o valor total e histrico do crdito concedido, o montante dos juros e demais encargos cobrados e a durao do contrato, com o intuito de se calcular, com base nos referidos parmetros, se o valor cobrado pela instituio financeira compatvel com a realidade da sociedade brasileira. O contrato de crdito celebrado sem a observncia do requisito intrnseco da boa-f objetiva e, por conseguinte, violador da honestidade comercial caracteriza tambm leso e onerosidade excessiva para uma parte em detrimento de vantagem indevida para a outra, alm de configurar abuso do direito de contratar. Trata-se de vcios aptos a infirmar a validade dos ajustes, porquanto no observados fielmente os valores constitucionais e infraconstitucionais que imperiosamente tm de informar todos os negcios jurdicos nos dias atuais. O negcio jurdico de crdito que observa a boa-f objetiva aquele que cumpre os deveres de informar, de cuidado, de considerao e de execuo precisa do combinado de maneira responsvel. Alm disso, o seu contedo econmico revela honestidade no trato e no causa leso a qualquer das partes nem acarreta a cobrana de prestao excessivamente onerosa, obedecendo sua caracterstica sinalagmtica e eqidade. Nessa hiptese, entende-se que o Poder Judicirio dever optar pela manuteno do contrato, em prestgio ao princpio que recomenda a conservao do negcio jurdico, porque se atinge a funo social prevista na lei, consistente na validade do contedo material contratado. Afirma-se que a exigncia da rotineira adoo da boa-f objetiva um costume apto a produzir eficcia no campo do direito privado, permitindo um maior aproveitamento dos ajustes livremente pactuados e, claro, a sua reproduo em larga escala. Alm disso, considera-se que a individuao e a conseqente divulgao de determinados usos permitem o incremento da atividade judicante em busca da justia em cada caso concreto, possibilitando ao juiz aplicar o princpio que orienta a conservao do negcio jurdico e obstando o exagero das crticas existentes contra o suposto excesso de discricionariedade do julgador, facilitando a incidncia do princpio da concretude. Assim, a interpretao adequada das clusulas abertas ir permitir a prolao de decisrio razovel para cada caso concreto, alm de induzir a manuteno do equilbrio contratual obtido no momento da celebrao do negcio jurdico de crdito, o que auxilia a sua conservao e possibilita o aproveitamento das partes vlidas da avena, no caso de contestao da eficcia daquilo que fora combinado pelas partes. 46
O reconhecimento pela jurisprudncia da efetividade da funo normativa da boa-f objetiva produzir bons enunciados voltados ao futuro, aptos a indicarem a maneira pela qual sero atingidas as finalidades sociais previstas na lei e a realizarem o processo de criao do direito pela deciso judicial, consagrando a influncia do Direito consuetudinrio no Brasil. O princpio da boa-f constitui matriz normativa da restrio compulsria do contedo do negcio jurdico de crdito, uma vez que a honestidade comercial - obrigatoriamente decorrente da concretizao do princpio antes referido - no tolera os vcios previstos em lei, tais como onerosidade excessiva, leso e abuso de direito. 8 Referncias bibliogrficas ALVES, Jones Figueiredo. A nova teoria do direito contratual no Brasil. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/7638,1. Acesso em 07.09.2006. AMARAL, Francisco. Direito civil - introduo. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 659 p. AZEVEDO, lvaro Villaa. O novo Cdigo Civil brasileiro: tramitao; funo social do contrato; boaf objetiva; teoria da impreviso; e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). Revista Jurdica, a. 51, n. 308, p. 7-25, jun. 2003. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico, existncia, validade e eficcia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 172 p. BENHAME, Mrio. Comentrios ao Cdigo Civil. CAMILO, Carlos Eduardo Nicoletti et al (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1.407 p. COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento: solidariedade e boa-f. In Direitos do consumidor endividado, superendividamento e crdito. MARQUES, Cludia Lima; CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 400 p. (Biblioteca de Direito do Consumidor; v. 29). COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro, disponvel em http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm. Acesso em 09.09.2006. DALLARI, Dalmo de Abreu. A hora do Judicirio. Revista da Escola Nacional da Magistratura da Associao dos Magistrados Brasileiros, p. 15/16. FERRO, Brisa Lopez de Mello; RIBEIRO, Ivan Csar. Os juzes brasileiros favorecem a parte mais fraca? Berkeley program in law & economics, latin american and caribbean law and economics, association (ALACDE) annual papers (University of California, Berkeley). Disponvel em . Acesso em 04.02.2007. GIANETTI, Eduardo. O valor do amanh - ensaio sobre a natureza dos juros. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. 337 p. GOUVA, Eduardo de Oliveira. Boa-f objetiva e responsabilidade civil contratual - principais inovaes. Revista Forense, 369, p.73-88, set./out. 2003.
Doutrina
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Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservncia ao princpio da proporcionalidade Renato Lus Dresch* Sumrio: 1 Consideraes introdutrias. 2 A disciplina constitucional e infraconstitucional do RPV. 3 A competncia legislativa limitada dos Estados e Municpios. 4 A inconstitucionalidade das normas locais desproporcionais para dvidas de pequeno valor. 4.1 Algumas situaes paradigmticas. 5 Normas processuais de efeito substancial. 6 A eficcia intertemporal das leis locais que definem dvidas de pequeno valor. 7 Da jurisprudncia sobre o incio de vigncia dos novos valores para RPV. 8 Concluso. 9 Referncias bibliogrficas. 1 Consideraes introdutrias O Requisitrio de Pequeno Valor - RPV, introduzido na Constituio Federal com o intuito de dar efetividade tutela jurisdicional, para que o credor obtivesse satisfao rpida de seus crditos junto Administrao Pblica, tem sido instrumento de eficcia incontestvel. A nova sistemtica evita que crditos considerados de pequeno valor fiquem sujeitos s longas e interminveis listas cronolgicas no procedimento previsto para o precatrio comum. Trata-se de matria disciplinada nos 3 ao 5 do art. 100 da Constituio Federal e no art. 87 do ADCT. Ocorre que a Carta da Repblica definiu apenas provisoriamente no art. 87 do ADCT os considerados como sendo de pequeno valor para fins de RPV, estabelecendo, em nvel estadual, o valor de quarenta salrios mnimos e, na esfera municipal, trinta salrios mnimos. Por delegao constitucional expressa, Estados e Municpios foram autorizados a definir no mbito da sua competncia o que considerassem dvida de pequeno valor para incidncia do precatrio, admitindo o 5 do art. 100 que os valores fossem diferentes daqueles estabelecidos provisoriamente. Os Estados-membros e Municpios passaram a editar normas locais com valores de regra inferiores queles previstos no art. 87 do ADCT referido. Alguns questionamentos j surgiram acerca da competncia local, mas isso j est superado, com o reconhecimento pelo STF de sua competncia legislativa. Contudo, h divergncia quanto ao direito intertemporal na aplicabilidade dos novos limites institudos em leis locais sobre as sentenas j transitadas em julgado ou para as execues de sentenas iniciadas antes da alterao legislativa local. Para melhor definir os limites temporais de aplicabilidade das novas regulaes sobre as dvidas de pequeno valor, verificamos a necessidade de fazer uma anlise um pouco mais minuciosa da matria, visando encontrar a melhor soluo jurdica, j que se trata de matria que sem dvida ser questionada reiteradamente quanto aos limites da incidncia temporal das leis locais, considerando que muitos Municpios ainda esto por regular a matria no mbito de sua competncia. 2 A disciplina constitucional e infraconstitucional do RPV Em sua redao original, a Constituio Federal de 1988 nada dispunha sobre a satisfao diferenciada das dvidas de pequeno valor de responsabilidade das Fazendas Pblicas, de modo que todos os crditos se sujeitavam ao pagamento atravs do moroso precatrio disciplinado no seu art. 100. A Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, acrescentou o 3 ao art. 100, instituindo o precatrio de pequeno valor com o seguinte teor:
* Mestre em Direito Pblico. Especialista em Processo Civil. Professor de Processo Civil. Juiz Titular da 4 Vara de Fazenda Pblica Municipal de Belo Horizonte-MG.
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Doutrina
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.
A partir dessa alterao constitucional, o art. 128 da Lei n 8.213/1991 foi alterado pela Lei n 10.099, de 19.12.2000, instituindo o valor de sessenta salrios mnimos e o prazo de sessenta dias para liquidao das obrigaes de pequeno valor no mbito da previdncia social. Posteriormente, a Lei n 10.259, de 12.07.2001 (Lei do Juizado Especial Federal), instituiu, no seu art. 17, uma regra geral aplicvel no mbito federal, estabelecendo o limite de sessenta salrios mnimos para o Requisitrio de Pequeno Valor. Tambm fixou o prazo de sessenta dias para o pagamento, contados a partir da entrega da requisio, por ordem do juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatrio. Essa lei se aplica apenas Administrao Pblica federal,1 no alcanando as execues de competncia dos Estados e Municpios. Como os Estados e Municpios no editaram normas para determinar o que viesse a ser dvida de pequeno valor para submet-las ao procedimento especial do RPV, a Emenda Constitucional n 37, de 12.06.2002, acabou acrescentando o art. 87 no ADCT, fixou transitoriamente os limites de quarenta salrios mnimos aos Estados e trinta salrios para os Municpios das dvidas que se submetiam ao procedimento do requisitrio de pequeno valor. A mesma EC acrescentou os 4 e 5 ao art. 100 da Constituio Federal. A partir da EC n 37/2002, os 3, 4 e 5 do art. 100 da CF passaram a ter a seguinte redao:
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.2 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico.
O art. 87 do ADCT estabelece:

Art. 87. Para efeito do que dispem o 3 do art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sero considerados de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio que tenham valor igual ou inferior a:
1 As
Resolues n 438, de 30.5.2005, e n 439, de 30.5.2005, do CJF, que regulamentam, no mbito do Conselho e da Justia Federal de primeiro e segundo graus, os procedimentos relativos expedio de requisies, ao cumprimento da ordem cronolgica dos pagamentos, ao saque e levantamento dos depsitos, respectivamente, aprovam o Manual de Procedimentos para a Apresentao e o Pagamento de Precatrios e Requisies de Pequeno Valor - RPV. A Instruo Normativa STJ n 3, de 07.07.2006, dispe sobre os procedimentos aplicveis, no mbito do Superior Tribunal de Justia, quanto expedio, processamento e pagamento dos precatrios e das requisies de pequeno valor. 2 Esse pargrafo foi acrescentado pela EC n 20/98, alterado pela EC n 30/2000.
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I - quarenta salrios mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salrios mnimos, perante a Fazenda dos Municpios. Pargrafo nico. Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento farse-, sempre, por meio de precatrio, sendo facultada parte exeqente a renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio, da forma prevista no 3 do art. 100.
Tanto o 5 do art. 100 como o art. 87 do ADCT so claros ao determinar que os valores de quarenta salrios mnimos para os Estados federados e trinta salrios para os Municpios seriam transitrios, enquanto no houvesse a supervenincia de norma local estabelecendo, no mbito de sua competncia, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pbico, os valores diversos considerados como dvidas de pequeno valor. Desse modo, de acordo com Jos Afonso da Silva (2007, p. 943), com a supervenincia das leis locais os valores definidos pelo ADCT perdem a sua eficcia para cada entidade devedora que venha a elaborar lei respectiva. Depois da disciplina constitucional quanto aos limites dos crditos sujeitos ao Requisitrio de Pequeno Valor, os juzes passaram a aplicar a nova regra requisitando o pagamento da dvida diretamente autoridade citada para a causa. Descumprida a ordem de pagamento haver seqestro diretamente na conta bancria do ente administrativo devedor com entrega do numerrio ao credor. 3 A constitucionalidade dos seqestros de numerrios em ativos dos entes pblicos descumpridores das ordens de pagamentos dos RPVs foi bastante questionada, mas o plenrio do STF decidiu, no julgamento da Reclamao n 3.396/SP, relatada pelo Min. Carlos Britto, julgada em 13.12.2006, que o ato judicial legal e constitucional. O RPV inquestionavelmente um instrumento de eficcia da atividade jurisdicional, atendendo garantia da razovel durao do processo institudo no inciso LXXVIII do art. 5 da CF pela EC n 45/2004.4 Como os entes municipais passaram a ser obrigados a satisfazer em curto prazo as condenaes judiciais, estes se apressaram em editar normas estabelecendo, no mbito de sua competncia, valores geralmente inferiores queles previstos no art. 87 do ADCT para efeitos de dvidas de pequeno valor, prestando um verdadeiro desservio para a efetividade da atividade jurisdicional, atuando em detrimento dos pequenos credores da Fazenda Pblica, retardando a satisfao dos dbitos, mitigando sobremaneira a teleologia constitucional para que os pequenos valores fossem saldados rapidamente. Deve ser salientado que, por fora do art. 100, 3, da CF, assim como est previsto nos arts. 17, caput, da Lei n 10.259/02 e no 2-B da Lei n 9.494/97,5 a requisio para pagamento Fazenda Pblica somente possvel depois do trnsito em julgado, no se admitindo nesses casos a execuo provisria, nem sequer para os crditos de natureza alimentar (confira Araken de Asis, 2005, p. 926). Essa vedao, segundo Humberto Theodoro Jnior (2003, v. IV, p. 599), ocorre especialmente na sentena que tenha por objeto a liberao de recursos, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores, em todos os nveis da administrao pblica.
No Estado de Minas Gerais, o Tribunal de Justia baixou a Resoluo n 415/2003, fixando o prazo de 90 dias para o cumprimento dos RPVs. 4 Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 5 Embora o art. 2-B da Lei n 9.494/97 se constitua de norma processual e tenha sido acrescentado pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, no fere o art. 62, I ,b, da CF, porque foi editado antes da EC n 32 de 11.09.2001.
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Doutrina
3 A competncia legislativa limitada dos Estados e Municpios Em razo de delegao expressa inserida no 5 do art. 100 da Constituio Federal e no caput do art. 87 do ADCT, como visto, fica cristalina a competncia legislativa dos Estados membros e Municpios para fixarem valores diferentes daqueles constantes dos incios I e II do art. 87 referido para efeitos de RPV. A competncia legislativa dos Estados e Municpios foi reconhecida pelo plenrio do STF na ADI-MC 3.057/RN, julgada em 19.02.2004, relatada pelo Ministro Cezar Peluso. O inciso I do art. 22 da Constituio Federal estabelece a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual. O inciso XI do art. 24 da CF admite a competncia concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal de legislar sobre procedimentos em matria processual. Com isso, a Unio no pode impedir que os Estados federados editem normas procedimentais nesse sentido, desde que no se trate de normas processuais gerais (confira Arruda Alvim, 2003, p. 140) e que no contrariem ou venham apenas suprir a inexistncia de normas federais que regulem a matria, o que no ocorre no caso em questo. A Constituio Federal delegou aos Estados e Municpios a competncia para regulamentar os limites das dvidas de pequeno valor para expedir Requisitrios de Pequeno Valor, observada a capacidade de cada unidade federativa. Portanto, legtima a competncia estadual e municipal para editar normas no mbito de sua competncia para definir os limites dos dbitos que devem ser considerados de pequeno valor. 4 A inconstitucionalidade das normas locais desproporcionais para dvidas de pequeno valor O 5 do art. 100 da Constituio Federal permite que os Estados federados e Municpios editem normas locais fixando valores distintos daqueles previstos nos incisos I e II do art. 87 do ADCT para fins de dvidas de pequeno valor. Disso se extrai que a Constituio no delega no 5 uma liberdade discricionria de maneira que a alterao nos valores das dvidas de pequeno valor deve ser fixada segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico, observando o princpio da proporcionalidade, da simetria e o princpio federativo, mas os entes locais se sujeitam teleologia constitucional, no lhes sendo lcito fixar valores nfimos que poderiam representar supresso do prprio instituto do Requisitrio de Pequeno Valor. A Constituio Federal estabeleceu provisoriamente o valor de quarenta salrios para os Estados e trinta salrios mnimos para os Municpios, donde se extrai, em interpretao teleolgica, que esse considerado um valor mdio, que poderia ser elevado ou reduzido pelos entes locais em razo de sua peculiaridade. Verifica-se que o poder de legislar contido. Na atuao legislativa, alguns Municpios no tm observado qualquer linha de proporcionalidade ou razoabilidade, havendo abuso na liberdade legislativa delegada em razo da fixao de valores nfimos como limites das dvidas de pequeno valor para expedio de RPV. Com isso estaro ferindo de morte a teleologia constitucional, que instituiu, atravs do Requisitrio de Pequeno Valor, instrumento eficaz da tutela jurisdicional. Caso se admita que Estados e Municpios tm ampla liberdade para limitar as dvidas de pequeno valor sem atentar para a proporcionalidade ou a razoabilidade, seramos obrigados a admitir que, numa situao absurda, o Municpio pudesse considerar dvida de pequeno valor as importncias que no superassem R$ 10,00. Essa a razo pela qual se deve atentar para a proporcionalidade. 52
Raquel Denize Stumm (1995, p. 71) escreve sobre o princpio da proporcionalidade:

Dessa forma, a princpio, uma lei infraconstitucional que contradiga um princpio constitucional invlida. S no ser assim considerada se resultar declarada a interpretao conforme a Constituio. Na anlise do contedo significativo, o intrprete-aplicador no pode deixar de atender ao escopo da lei. Caso a inteno do legislador ultrapasse o permitido pela Constituio, o Tribunal poder interpretar restritivamente, configurando o caso de uma reduo teleolgica (Larenz, 1983, p. 411).
Com as razes expostas, sustentamos que, na fixao daquilo que deve ser considerado dvida de pequeno valor, devem os Estados federados e os Municpios se pautar por critrios de capacidade financeira do ente federado. Devemos partir da premissa de que a Constituio Federal estabeleceu como razovel trinta salrios para os Municpios e quarenta salrios mnimos para os Estados, o que poder ser alterado para mais ou para menos dependendo da situao financeira de cada entidade de direito pblico. Ao estabelecerem valores muitos baixos, que podem ser considerados nfimos, algumas unidades da Federao vm golpeando de morte o prprio instituto da efetividade da jurisdio institudo com o RPV, o que sem dvida exigir brevemente nova interveno do legislador constituinte para fixar critrios objetivos dentro da proporcionalidade, considerando o tamanho ou capacidade financeira de cada Estado ou Municpio. Quando se pronunciou sobre a competncia legislativa local, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que os Municpios no possuem discricionariedade para fixar qualquer valor como limite dos precatrios de pequeno valor. Embora tenha agido de forma bastante benevolente quanto liberdade dos Estados e Municpio, o nosso Tribunal Maior tem deixado claro o entendimento de que necessrio que as leis locais observem a proporcionalidade considerando a capacidade de cada unidade. O Ministro Carlos Ayres de Brito firmou o entendimento no seu voto vencido na ADI n 2868-PI de que o valor de quarenta e trinta salrios mnimos fixados no art. 87 do ADCT o piso para fins de Requisitrios de Pequeno Valor, estando as unidades federativas locais autorizadas a fixar apenas valores que lhes fossem superiores. A fixao dos valores do art. 87 do ADCT como piso para fins de RPV poderia comprometer sobremaneira alguns Municpios diminutos, de modo que no nos parece ser a melhor soluo. Contudo, numa anlise sistemtica e teleolgica da Constituio Federal, a concluso que parece melhor se adequar situao a de que os valores estabelecidos constitucionalmente em quarenta e trinta salrios mnimos devem servir de paradigma para elevao ou diminuio do pequeno valor para fins do 3 do art. 100 da CF. Desse modo, partindo dos valores provisoriamente fixados na Constituio Federal, os Estados e Municpios de pequeno porte poderiam reduzir o valor fixado, enquanto os Estados e Municpios maiores poderiam manter o valor provisrio da Constituio ou elevar o seu teto. O que no se admite que Estados e Municpios estabeleam valores nfimos para fins de precatrio, comprometendo a prpria razo instituidora do Requisitrio de Pequeno Valor, que ficaria mitigado, transformado num instrumento meramente formal e ineficaz. Considerada inconstitucional a norma local, restabelece-se o limite previsto no art. 87, I e II, da Constituio Federal. 4.1 Algumas situaes paradigmticas Partindo da premissa de que o valor de quarenta e trinta salrios mnimos estabelecidos no art. 87 do ADCT tenha sido institudo como paradigma para que leis estaduais e municipais estabeleJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 21-60, janeiro/maro 2007
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Doutrina
cessem valores diferenciados para mais ou para menos, relevante que se analisem algumas situaes especficas sobre a matria. O Municpio de So Paulo muito bem compreendeu a teleologia constitucional para fins de requisitrio, tanto que a Lei n 13.179, de 25.9.2001, daquele Municpio fixou o valor de R$ 7.200,00 para efeitos de Requisitrio de Pequeno Valor. Esse valor correspondia, poca da edio da norma, a quarenta salrios mnimos, contra os trinta salrios fixados provisoriamente na Constituio Federal. Diferentemente do Municpio de Belo Horizonte, a terceira maior capital do Pas, a Lei Municipal n 9.320, de 22.01.2007, fixou como dvida de pequeno valor o limite de cinco salrios mnimos, afrontando qualquer princpio de proporcionalidade ou de razoabilidade quando se utiliza como paradigma o limite constitucional institudo provisoriamente como dvida de pequeno valor. No se pode olvidar que a Constituio Federal, ao delegar competncia legislativa [conferida] aos Estados e Municpios para fixar o limite das dvidas de pequeno valor, no lhes concedeu liberdade discricionria absoluta, j que se sujeita ao princpio da proporcionalidade. Admitir a fixao de teto desproporcional para fins de precatrio pode levar supresso do prprio instrumento do precatrio de pequeno valor. Ao se pronunciar sobre a matria na ADI n 2868-PI, o plenrio do STF, por maioria, com base nos votos dos Ministros Nelson Jobim, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Celso de Melo, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, entendeu que era proporcional o valor de cinco salrios mnimos fixados pelo Estado do Piau como limite para requisitrio de pequeno valor. necessrio que se observe que nesse julgamento no participaram os Ministros Seplveda Pertence, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Carmem Lcia, de modo que em nova apreciao daquele plenrio poder ser revertida a posio anterior, corrigindo-se aquele entendimento que nos parece no ter levado melhor soluo jurdica da matria. Na Reclamao n 4.988/MC/PE, interposta pelo Municpio de Petrolina-PE, o Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar, entendendo que o valor de R$ 900,00, como referencial de pequeno valor para fins de aplicao do art. 100, 3, da Constituio Federal, era proporcional. Ao decidir a Apelao n 1.0283.05.002701-2/001, a 1 Cmara do TJMG, em voto relatado pelo Desembargador Geraldo Augusto de Almeida, entendeu por unanimidade que a Lei n 1.585/2005, do Municpio de Guaransia, que fixou o limite de R$ 1.500,00 para efeitos de Requisitrio de Pequeno Valor, no ofendia o princpio da proporcionalidade. No caso de Municpios de pequeno e mdio porte, parece razovel a limitao substancial do que possa ser considerado pequeno valor para fins de precatrio. Isso, contudo, no se pode admitir para grandes capitais, como o caso do Municpio de Belo Horizonte, porque haver ofensa ao princpio da proporcionalidade. As normas locais que limitam substancialmente o valor das dvidas de pequeno valor sem utilizao de critrios razoveis devem ser consideradas inconstitucionais. 5 Normas processuais de efeito substancial Diante da existncia de uma infinidade de demandas tramitando no Poder Judicirio, surgem algumas dvidas sobre a incidncia dos novos valores para efeito de RPVs nos processos em curso 54
na data de entrada em vigor das novas leis locais que definiram limites diferentes para determinar as dvidas da Administrao Pblica consideradas de pequeno valor. Por isso, necessrio fazer algumas consideraes sobre a natureza jurdica das normas locais destinadas a estabelecer novos limites para dbitos de pequeno valor. O sistema normativo brasileiro se divide entre normas de direito material, para regular a conduta das pessoas e os efeitos dos atos e fatos jurdicos, e as normas de direito processual, constitudas de um complexo de princpios e regras que regem o exerccio da jurisdio pelo Estado-juiz (confira Antnio Carlos de Arajo Cintra e outros, 2002, p. 40). As normas de direito material incidem a partir do momento em que ocorre o fato da causa, no podendo reger situaes que lhe so precedentes, porque se impe o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). O processo civil o instrumento colocado disposio do Estado, donde emergem as regras aplicveis para a reparao do direito material violado, que se faz por meio da atividade jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio. Quanto s normas de direito processual, aplica-se a regra tempus regit actum, de modo que, ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes (CPC, art. 1.211). Contudo, tambm devem respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (veja Ernane Fidlis dos Santos, 2006, p. 04), que so garantias decorrentes da Constituio Federal. Em razo disso, primeira vista, parece que estaramos forados a admitir que as novas normas locais seriam auto-aplicveis s execues em andamento. Contudo, a soluo no to simplista como parece. s vezes, difcil distinguir com nitidez norma processual geral daquela de natureza procedimental, j que ambas regulam o processo. Embora a doutrina no seja muito simptica a essa ciso entre normas processuais e procedimentais, a Constituio Federal fez essa distino, ao instituir a competncia concorrente entre Unio e Estados para legislarem sobre procedimento (art. 24, XI), enquanto estabeleceu competncia federal privativa para editar normas de direito processual (art. 22, I). Alm da separao entre normas de direito material e de direito processual e a subdiviso desta em normas processuais gerais e procedimentais, existem ainda normas processuais que projetam efeitos materiais. Cndido Rangel Dinamarco (2001, v. I, p. 67) escreve:
Dado que no processo entrelaam-se o procedimento e a relao jurdica vinculativa de seus sujeitos, entende-se as normas processuais stricto sensu como sendo os preceitos destinados a definir os poderes, deveres, faculdades, nus e sujeio dos sujeitos processuais (relao jurdica processual), sem interferir no desenho das atividades a realizar (procedimento). Normas procedimentais, nesse contexto, seriam aquelas que descrevem os modelos a seguir nas atividades processuais, ou seja, (a) o elenco de atos que compem cada procedimento, (b) a ordem de sucesso a presidir a realizao desses atos, (c) a forma que deve ser observada em cada um deles (modo, lugar e tempo) e (d) os diferentes tipos de procedimentos disponveis e adequados aos casos que a prpria norma estabelece.
Doutrina
Arruda Alvim (2003, p. 154) inclui em seus estudos as regras quanto s dvidas de pequeno valor previstas no art. 87 do ADCT como sendo norma processual na Constituio Federal, mas no se pode
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esquecer que se constituem normas procedimentais com efeitos substanciais. Quando as leis locais modificam os valores que se submetem aos precatrios de pequeno valor, influenciam no procedimento a ser adotado para determinado limite de crdito, projetando seus efeitos no modo de satisfao do direito material, j que os precatrios de pequeno valor devem ser saldados em sessenta dias, quando o devedor rgo da Unio, e noventa dias no Estado de Minas Gerais, conforme regulao interna do TJMG. Aqueles crditos que excedem ao que venha a ser definido como pequeno valor se sujeitam ao moroso precatrio, influenciando diretamente no modo de satisfao do direito substancial, a no ser que a parte renuncie quilo que exceder ao limite do pequeno valor como previsto no pargrafo nico do art. 87 do ADCT. As leis estaduais e municipais que estabelecem novos limites para os pagamentos das dvidas de pequeno valor so normas de natureza procedimental substancial. Ocorre que a reduo dos limites para expedio de Requisitrios de Pequeno Valor no altera o direito material reconhecido e que emanou da sentena prolatada; contudo, a alterao do valor influi na esfera patrimonial especialmente quanto ao modo de satisfao da obrigao. H repercusso no tipo de procedimento a ser adotado nos atos executivos de cumprimento da sentena, cujos reflexos materiais so evidentes na realizao do direito material. O procedimento do Requisitrio de Pequeno Valor previsto na Constituio Federal visa dar efetividade tutela jurisdicional, de modo que, nas condenaes de menor quantificao financeira (sessenta, quarenta ou trinta salrios mnimos em nvel federal, estadual e municipal, respectivamente), o direito material ser reparado num processo com durao razovel (CF, art. 5, LXXVIII), o que evidncia no ocorre com o procedimento do moroso precatrio ordinrio. Trata-se de matria que se insere no chamado processo constitucional. As leis locais de natureza procedimental no suprimem o procedimento do Requisitrio de Pequeno Valor em que a satisfao muito mais clere, razo pela qual, nas sentenas transitadas em julgado na data da alterao legislativa local (estadual ou municipal), a parte tem o direito de que a demanda continue sendo processada com base nos limites do art. 87 do ADCT. No se pretende defender a teoria privatista do processo em confronto com a doutrina publicista, esta que aceita pela doutrina contempornea. No se pretende afirmar que a parte tem direito a meio executivo em vigor na data em que se tornou titular do direito material. A sustentao que fazemos de que a alterao dos limites nas dvidas de pequeno valor estabelecidos pelos Estados federados e Municpios tem natureza da norma processual que projeta efeito substancial. Como no est sendo suprimido o procedimento do RPV, o tipo de procedimento adequado para a natureza da causa aquele em vigor na data do trnsito em julgado, de modo que a parte tem o direito adquirido satisfao do seu crdito pelo procedimento que d mais rpida reparao ao direito material. Ademais, Chiovenda (1998, v. I, p. 118) escreveu:
Por fora, porm, do princpio de que a lei nova deve respeitar os efeitos dos atos regularmente praticados sob a lei antiga, deve-se entender que, no processo a iniciar, produziro efeitos os contratos processuais estipulados sob o imprio da lei ab-rogada. Somente no caso de ser suprimido o procedimento poderia ser argida a inaplicabilidade da regra ab-rogada, de modo que a matria seria regida pela regra procedimental substituta. Isso no ocorre no caso em anlise, porque, ao lado do precatrio ordinrio, subsiste aquele destinado ao pequeno valor.
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6 A eficcia intertemporal das leis locais que definem dvidas de pequeno valor Referindo-se dimenso temporal da lei processual civil, Cndido Dinamarco (2001, v. I, p. 95) escreve:
Mesmo j vigente, porm, ela deixa de impor seus preceitos a certas situaes j consumadas sob o imprio da lei anterior e que, por razes polticas inerentes ao devido processo legal substancial, o Estado de direito opta por preservar. Restringe-se a eficcia da lei processual, por isso, para deixar intactos o ato jurdico perfeito, os direitos adquiridos e a coisa julgada. (...) As normas de direito processual intertemporal tm sua sede na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e so normas de superdireito, ou de direito sobre direito (elas so, especificamente, normas de produo jurdica).
Em outra passagem das Instituies de processo civil, o mesmo Dinamarco (2001, v. I, p. 45) reporta-se ao chamado direito processual material, afirmando que:
So processuais substanciais as que outorgam ao sujeito certas situaes exteriores ao processo e que nele repercutiro de algum modo se vier a ser instaurado. So processuais puras, ou processuais formais, as que operam exclusivamente pelo lado interno do processo e nele exaurem sua eficcia, disciplinando os atos e relaes inerentes ao processo e no lanando efeitos diretos para o lado externo, ou seja, sobre a vida das pessoas.
Retomando mais uma vez as consideraes de Chiovenda (1998, v. I, p. 118), que acaba tratando das novas processuais com efeitos substanciais, oportuno anotar as seguintes passagens do mestre italiano:
Concebamos antes de tudo a hiptese de que uma lei processual suprima alguns modos de atuao da lei ou alguns meios de atu-la. Nesse caso, reduz-se o poder jurdico de pleitear-lhe a aplicao, de sorte que, sob o domnio da lei nova, no se pode pleitear a atuao da lei com aqueles meios e por aquela forma, e, isso, independente de considerao do tempo em que nasceu o direito de pleite-la. (...) Vice-versa, se a lei admite novos meios de atuao da lei ou amplia os meios existentes alm dos casos admitidos antes, ou introduz novos meios executivos, podem gozar da extenso inclusive os titulares de direitos preexistentes; (...) Por fora, porm, do princpio de que a lei nova deve respeitar os efeitos dos atos regularmente praticados sob a lei antiga, deve-se entender que, no processo a iniciar, produziro efeitos os contratos processuais estipulados sob o imprio da lei ab-rogada.
No caso em anlise, os novos limites para efeitos de Requisitrio de Pequeno Valor no revogam o procedimento em vigor. As novas regras de natureza procedimental com efeitos substanciais produzem efeitos apenas para as sentenas que transitarem em julgado depois da sua edio. O trnsito em julgado constitui o que Chiovenda chama de contrato processual, que deve ser respeitado pela lei nova. Sobre as normas de natureza instrumental com reflexo material, pronunciou-se o STJ no seguinte sentido:
Processual civil. Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Fazenda Pblica. Execuo no embargada ajuizada aps a edio da MP 2.180-35/2001. Lei 9.494/97. Honorrios advocatcios indevidos. Requisio de pequeno valor. Inovao de argumentos. Agravo regimental improvido. - 1. As dis-
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Doutrina
posies contidas na Medida Provisria 2.180-35/01, por terem natureza de norma instrumental, com reflexos na esfera jurdico-material das partes, somente so aplicveis aos casos ajuizados posteriormente sua vigncia, ou seja, 24.08.2001. Hiptese em que a ao foi ajuizada posteriormente referida data, pelo que incabvel a condenao da Fazenda ao pagamento de honorrios advocatcios, conforme art. 1-D da Lei 9.494/97, acrescentado pela MP 2.180-35/01 (ac. no AgRg no REsp n 795.097SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 14.3.2006, in DJU de 24.4.2006, p. 456) (grifei).
As novas regras quanto s dvidas de pequeno valor aplicveis para o direito intertemporal, embora de natureza procedimental, tm reflexos na esfera jurdico-material, porque influenciam o modo de realizao do direto material atravs da expropriao, razo pela qual as novas leis locais so aplicveis apenas para as sentenas ainda no transitadas em julgado. Com o trnsito em julgado, emana o direito adquirido6 para a satisfao do direito substancial com direito de o credor utilizar o procedimento mais clere de acordo com a regra vigente nesse momento. Isso se alinha com a garantia constitucional de durao razovel do processo, que no pode ser suprido por norma processual superveniente editada por uma das partes interessadas na causa. Com essas consideraes, o entendimento que emerge de que a reduo no limite da dvida de pequeno valor institudo por leis locais tem natureza processual-procedimental que projeta efeitos substanciais, razo pela qual no se aplicam para as sentenas j transitadas em julgado na data de sua entrada em vigor, porque a parte possui o direito adquirido ao procedimento mais clere, especialmente quando este no tenha sido suprimido pela nova norma. 7 Da jurisprudncia sobre o incio de vigncia dos novos valores para RPV A questo sobre o direito intertemporal para fixar o momento em que incidem os novos limites definidos em leis locais para efeito de Requisitrio de Pequeno Valor fora dos quarenta e trinta salrios mnimos previstos nos incisos I e II do art. 87 do ADCT tem suscitado algum debate jurisprudencial. No Tribunal de Justia de Minas Gerais, est prevalecendo o entendimento de que a lei local com novos limites para as dvidas de pequeno valor somente se aplica nas execues de sentena que se iniciaram depois da alterao legislativa. As justificativas variam, sob o entendimento de que se trata de norma de natureza material ou de que a norma tem efeitos substanciais. Vejamos:
Apelao cvel. Embargos do devedor. Ao de execuo por ttulo judicial. Requisio de pequeno valor. Lei nova. Irretroatividade. Recurso no provido. - 1. A lei nova no pode retroagir para alcanar fatos ocorridos antes de sua vigncia. - 2. Assim, as requisies de pequeno valor anteriores edio da lei local devem observar o limite disposto no art. 87, II, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica. - 3. Apelao cvel conhecida e no provida (Nmero do processo: 1.0239.05.002485-4/001. Relator: Caetano Levi Lopes. Data do acrdo: 14.11.2006. Data da publicao: 15.12.2006). No corpo do acrdo consta: Em relao ao direito, de elementar cincia que, por expressa disposio constitucional, a lei nova no pode retroagir para regncia de fatos anteriores ao incio de sua eficcia.
6 Direito adquirido deve ser considerado aquele que poderia ter sido exercido em sua plenitude antes da alterao legislativa.
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(...) Portanto, afastada a regncia da lei local, porque editada aps o incio da execuo por ttulo judicial, impe-se observar o limite estabelecido no art. 87, II, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica, ou seja, trinta salrios mnimos, perante a Fazenda Municipal. A sentena est correta, o que torna mesmo inagasalhvel o inconformismo.
Doutrina
Em linha semelhante, mas entendendo que se trata de norma de direito material, se pronunciou o TJMG em voto relatado pela Desembargadora Maria Elza.
Direito administrativo municipal. Execuo contra a Fazenda Pblica. Lei Federal n 10.259/2001. Requisio de pequeno valor. Legislao municipal fixando a RPV. Edio aps o ajuizamento da ao. Inaplicabilidade. - A jurisprudncia deste Tribunal de Justia tem admitido a aplicao da Lei Federal n 10.259/2001 nos processos de competncia da Justia Estadual. Tal fato decorre principalmente de a competncia para legislar sobre direito processual civil ser privativa da Unio. O que foi outorgado aos Municpios e Estados foi legislar sobre o aspecto de direito material da Requisio de Pequeno Valor, ou seja, definir o seu montante diante da aferio da capacidade oramentria peculiar de cada ente. No h que se cogitar da aplicao da Lei Municipal n 3.051/2003 aos processos ajuizados anteriormente edio dessa lei. Somente a norma de natureza processual tem aplicao imediata aos processos em andamento. A norma que fixa o valor da RPV tem natureza material, tendo reflexo, inclusive, sobre direitos subjetivos do cidado detentor de crdito representado por ttulo executivo judicial (Nmero do processo: 1.0073.04.014821-2/001. Relatora: Des. Maria Elza. Data do acrdo: 24.02.2005. Data da publicao: 1.04.2005).
Confira-se outro julgado relatado pelo Desembargador Eduardo de Andrade:

Sendo assim, em face do princpio da irretroatividade da lei, o Decreto Municipal que regulamentou a matria relativa ao 3 do art. 100 da Carta Magna no pode ser aqui considerado, devendo prevalecer o valor de 30 (trinta) salrios mnimos estabelecido constitucionalmente (TJMG, 1 Cmara Cvel, Ap. 1.0073.04.014602-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, julgado em 10.08.2004, DOE de 13.08.2004).
No mesmo sentido em voto relatado pelo Desembargador Silas Vieira:

Administrativo - RPV - Lei municipal - Inaplicabilidade poca do ajuizamento. - Bloqueio em conta Possibilidade. - Somente as normas processuais tm aplicabilidade imediata nas contendas que j estejam em curso; de outro lado, a legislao que fixa limites para a expedio de RPV , de fato, regra de natureza meramente material, havendo de ser utilizado o teto previsto nas disposies transitrias do artigo 87, I, do ADCT. - Se a Municipalidade descumpre o prazo de noventa dias (art. 4 da Resoluo 415/2003) razovel a determinao judicial de seqestro de bens do executado. - A previso do 2 do art. 100 da CF/88 no compatvel com as Requisies de Pequeno Valor, conforme se extrai da leitura do 3 desse mesmo dispositivo (Nmero do processo: 1.0433.02.0465681/001. Relator: Des. Silas Vieira. Data do acrdo: 26/10.2006. Data da publicao: 29.11.2006).
No mesmo sentido, decidiu a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.01.093805-8/001, em voto relatado pelo Desembargador Geraldo Augusto de Almeida, com o entendimento de que a Lei Municipal n 9.320/07, do Municpio de Belo Horizonte, que limitou o valor do requisitrio de pequeno valor, no se aplica s execues em andamento na data da alterao legislativa local. Como j exposto, as leis locais que fixam limites diferentes do art. 87, I e II, do ADCT para as dvidas de pequeno valor so normas processuais com efeitos jurdicos materiais, de modo que se aplicam apenas para as sentenas transitadas em julgado depois da sua vigncia, sob o entendimento de que o trnsito em julgado se constitui no contrato processual que define o direito adquirido ao procedimento mais simples.
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8 Concluso De tudo isso se extrai que, por fora do 5 do art. 100 da CF e do art. 87 do ADCT, os Estados federados e os Municpios esto autorizados a estabelecer no mbito de sua competncia valores diferentes daqueles estabelecidos na Carta da Repblica como dvidas de pequeno valor para enquadrar na execuo pelo chamado Requisitrio de Pequeno Valor. Do mesmo modo, conclui-se que os Estados federados e Municpios no possuem ampla liberdade ou discricionariedade para fixar qualquer valor como sendo dvida de pequeno valor, devendo observar a proporcionalidade e a razoabilidade em razo do princpio da simetria e do princpio federativo, consideradas as diferentes capacidades financeiras das entidades de direito pblico. Na fixao de novos valores, as entidades de direito pblico devem partir da premissa de que a Constituio Federal considera razovel o valor de quarenta salrios mnimos para os Estados e trinta salrios mnimos para os Municpios, de modo que esses valores devem ser considerados como paradigma para diminuio ou elevao dos tetos nas dvidas de pequeno valor. Em funo disso, a inobservncia desses princpios constitucionais leva inconstitucionalidade das normas locais que fixem valores que se dissociem da capacidade do ente de direito pblico, mantendo-se, nesses casos, os limites do art. 87, I e II, do ADCT. Do mesmo modo, os novos limites para fins de Requisitrio de Pequeno Valor so aplicveis apenas para as execues de sentena que transitaram em julgado depois da vigncia das normais locais, sob o entendimento de que se trata de norma procedimental com natureza mista, ou seja, processual com reflexos de natureza material. 9 Referncias bibliogrficas ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: RT, 2003. ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 9. ed. So Paulo: RT, 2005. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. por Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, v. I. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v. I. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual Constituio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. THEODORO Jr., Humberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. IV. -:::-
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

CORTE SUPERIOR
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Reduo do perodo aquisitivo para licenaprmio. Modificao instituda em Lei Orgnica Municipal por fora de proposio da Cmara Legislativa. Aumento de despesa 180 dias antes do trmino do mandato da atual Prefeita. Usurpao de competncia. Matria que deve ser tratada pelo Chefe do Executivo. Inconstitucionalidade reconhecida. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.05.422805-1/000 - Comarca de Coromandel - Requerente: Prefeito Municipal de Coromandel - Requerido: Presidente da Cmara Municipal de Coromandel - Relator: Des. SRGIO RESENDE Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007. - Srgio Resende - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Resende - Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade aforada pela Sra. Prefeita Municipal de Coromandel, visando declarao de inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do referido Municpio, com a redao dada pela Emenda n 26/2004 e da Lei Complementar Municipal n 56/2004, que dispe sobre a reduo do prazo para aquisio do benefcio intitulado licena-prmio, de 10 para 5 anos. Sustenta a requerente que a nova redao do referido inciso, ao reduzir o prazo para aquisio do benefcio, implica aumento de despesas no prazo final de 180 dias antes do trmino do mandato. Aduz, ainda, que a inconstitucionalidade se torna patente ao observar-se que a emenda e a lei complementar em questo so de iniciativa da edilidade. A Cmara Municipal, ao legislar sobre o tema, fere o princpio da diviso de Poderes, usurpando matria de competncia privativa do Chefe do Executivo. Aponta, assim, violao do art. 66, III, c e art. 173, 1, da Constituio Estadual Mineira. s f. 107/108, o Des. Kelsen Carneiro concedeu medida cautelar, suspendendo, provisoriamente, a eficcia das normas impugnadas, sendo tal medida ratificada, unanimidade, pela egrgia Corte Superior, como se v do acrdo acostado s f. 112/117. A Cmara Municipal, embora regularmente oficiada, deixou transcorrer in albis o prazo para prestar informaes (f. 126). 61
TJMG - Corte Superior
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORGNICA DO MUNICPIO DE COROMANDEL - INCISO XIX DO ART. 42 - NOVA REDAO DADA PELA EMENDA N 56/2004 - INICIATIVA PARLAMENTAR - AQUISIO DE LICENA-PRMIO - REDUO DO PRAZO COMPETNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO - OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES - AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL CENTO E OITENTA DIAS ANTES DO TRMINO DO MANDATO DO PREFEITO - ART. 21, PARGRAFO NICO, DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - VIOLAO DO 173, 1, DA CONSTITUIO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE
Colheu-se, ento, o parecer ministerial de f. 129/139, da lavra da Dra. Elaine Martins Parise, que opina pela procedncia do pedido inicial para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Coromandel. o relatrio. Procede a argio. Por iniciativa parlamentar, modificou-se a Lei Orgnica Municipal de Coromandel, reduzindo o perodo aquisitivo, de 10 para 5 anos, para que os servidores municipais adquirissem o benefcio da licena-prmio. Ocorre que a referida matria de competncia exclusiva do Chefe do Executivo, visto que a Constituio Federal bem como a Estadual garantem que a criao de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao direta e autrquica, assim como a fixao da remunerao de tais agentes, matria de competncia reservada exclusivamente ao Chefe do Executivo e qualquer interferncia nesta esfera de competncia configuraria vcio formal, comprometendo a validade da norma, ferindo, ainda, o princpio da separao dos Poderes. Nesse sentido, manifestou-se o STF:
A locuo constitucional regime jurdico de servidores pblicos corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relaes, estatutrias ou contratuais, mantidas pelo Estado com seus agentes. A clusula de reserva pertinente ao poder de instaurao do processo legislativo traduz postulado constitucional de observncia compulsria pelos Estados-membros. Incide em vcio de inconstitucionalidade formal a norma legal estadual que, oriunda de iniciativa parlamentar, versa sobre matria sujeita a iniciativa constitucionalmente reservada ao Chefe do Poder Executivo (STF ADIN - Medida Cautelar n 766, Relator Min. Celso de Mello, publicada no DJ de 27.05.94).
vo, o que no ocorreu no presente caso, uma vez que a Cmara legislou sobre matria de competncia exclusiva do Chefe do Executivo, como acima exposto. de se ressaltar que a referida mudana gera, ainda, despesa ao Municpio, no tendo a Cmara sequer, como dito pela ilustre Procuradora, considerado a repercusso financeira nas leis oramentrias. Outro vcio ainda padece, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 21, cristalina ao afirmar que nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal, expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do Prefeito Municipal. Esse dispositivo essencial, j que visa evitar edio de ato gerador de despesas para o prximo ocupante do cargo, que, provavelmente, no ter tido tempo de planejar suas futuras aes. Assim, resta claro que o inciso questionado viola normas constitucionais. Pelo exposto, acolhe-se a argio de inconstitucionalidade do inciso XIX do art. 42 da Lei Orgnica do Municpio de Coromandel, com a redao que lhe foi dada pela Emenda n 26/2004, bem como dos arts. 110, caput e 112, caput, da Lei Complementar n 55/2002 Estatuto do Servidor Pblico de Coromandel, suspendendo a respectiva eficcia em defintivo. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro, Almeida Melo, Jos Antonino Baa Borges, Clio Csar Paduani, Hyparco Immesi, Kildare Carvalho, Jarbas Ladeira, Brando Teixeira, Jos Domingues Ferreira Esteves, Francisco Figueiredo, Gudesteu Biber, Edelberto Santiago, Antnio Hlio Silva, Cludio Costa, Isalino Lisba, Roney Oliveira, Schalcher Ventura, Herculano Rodrigues, Jane Silva e Alvim Soares. Smula - JULGARAM PROCEDENTE. -:::-
sabido que o Municpio deve obedecer ao modelo federativo para o processo legislati-
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UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL CERTIDO DE DBITO EXPEDIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS - MINISTRIO PBLICO ILEGITIMIDADE ATIVA - VOTO VENCIDO Ementa: Uniformizao de jurisprudncia. Tribunal de Contas. Condenao. Execuo. Ministrio Pblico. Legitimidade. - A titularidade, a legitimidade e o interesse imediato e concreto para proceder ao ajuizamento de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado somente pertencem ao ente pblico beneficirio da condenao, carecendo o Ministrio Pblico de legitimidade para tanto. - Divergncia reconhecida e incidente de uniformizao julgado no sentido de dar a interpretao de que o Ministrio Pblico Estadual no tem legitimidade para promover a execuo de julgados do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Uniformizao de Jurisprudncia n 1.0000.06.445598-3/000 - Comarca de Contagem Requerente: 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Requerida: Corte Superior do TJMG - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, em julgar procedente o incidente e reconhecer a ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor aes de execuo de dbitos apurados pelo Tribunal de Contas, vencidos os Desembargadores Brando Teixeira e Clio Csar Paduani. Belo Horizonte, 14 de maro de 2007. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo interessado, Avair Salvador de Carvalho, a Dr. Ana Mrcia dos Santos Mello, e proferiu sustentao oral, pelo Ministrio Pblico, o Dr. Antnio Srgio Rocha de Paula, que ratificou o parecer no sentido de uniformizar a jurisprudncia reconhecendo a legitimidade do Ministrio Pblico. O Sr. Des. Cludio Costa - Trata-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado nos autos de apelao cvel que corre junto Primeira Cmara Cvel deste Tribunal de Conheo do incidente, porquanto demonstrada a existncia de divergncia entre as Cmaras deste Tribunal sobre a matria em exame. Da legitimidade ativa do Ministrio Pblico. O inciso V do art. 23 da LC n 33/1994, que dispe sobre a organizao e funcionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, previa a legitimidade do Parquet para a execuo dos julgados do Tribunal de Contas. 63 Justia quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. A divergncia foi reconhecida em acrdo de f. 531/533TJ, tendo sido suspenso o julgamento do apelo e remetidos os presentes autos Corte Superior. Os autos me vieram distribudos, nos termos do 1 do art. 449 do RITJMG, tendo sido cumprido o determinado pelo art. 450 do RITJMG, o que foi feito. O ilustre representante do Parquet neste Tribunal opinou s f. 572/585TJ pelo reconhecimento de sua legitimidade para a propositura de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado, tudo conforme relatrio.
Tal legitimao legal, entretanto, no mais existe em face da alterao do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/1994, levada a termo pelo art. 7 da Lei Complementar n 93/2006. Assim, manifesta a ilegitimidade do Ministrio Pblico Estadual para promover execuo de deciso proferida pelo Tribunal de Contas do Estado. No caso, a titularidade, a legitimidade e o interesse imediato e concreto para proceder ao ajuizamento de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado somente pertencem ao ente pblico beneficirio da condenao. No obstante, tambm h que se ressaltar a posio do egrgio STF, no julgamento do RE 223037/SE, publicado no DJU de 02.08.2002, de relatoria do Ministro Maurcio Corra, assim ementado:
Ementa: Recurso extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual. Inconstitucionalidade. - 1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, art. 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico que atua perante ele. Ausncia de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. - 2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo jurisdicional competente. - 3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias decises (CE, art. 68, XI). Competncia no contemplada no modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, art. 75). Recurso extraordinrio no conhecido.
Dessa forma, clara a inconstitucionalidade do dispositivo anterior, do art. 23 da LC n 33/1994, por violao do princpio da simetria, tanto que o legislador estadual veio a alterar tal dispositivo quando da edio da LC n 93/2006. Posto isso, reconheo a divergncia e julgo no sentido de dar a interpretao de que o Ministrio Pblico Estadual no tem legitimidade para promover a execuo de julgados do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Isalino Lisba - Sr. Presidente. Na esteira do respeitado pronunciamento do eminente Relator, estruturador de seu voto, fico em dizer que a divergncia instalada de ser reconhecida sob direcionamento interpretativo concludente de que o rgo Ministerial Estadual no pode, por lhe faltar legitimidade, compor execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Ainda h de ser assinalado que a ementa colocada a lume pelo eminente Relator tem perfeito encaixe no caso e, ao meu sentir, ainda perdurante. Assim, posiciono-me como o eminente Des. Relator. O Sr. Des. Srgio Resende - Sr. Presidente. Por integrar Cmara Criminal, h mais de 10 anos, estou um pouco afastado dessa matria, mas, a princpio, acompanho o Des. Relator, reservando-me analisar mais profundamente a questo em data oportuna. Ainda que o Ministrio Pblico Estadual tenha razo, no se pode esquecer que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas especfico; portanto, alm dos argumentos do eminente Des. Cludio Costa, entendo que, se o Ministrio Pblico tiver legitimidade para propor ao, seria o rgo que atua junto ao Tribunal de Contas, e no o Ministrio Pblico Estadual. O Sr. Des. Roney Oliveira - Sr. Presidente. Ia pedir vista, mas me convenci do acerto da posio do eminente Relator, tendo em vista a manifestao do Des. Srgio Resende.
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Entendo que, se existe a legitimidade, ela restrita ao titular do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, apesar de ser uno o rgo Ministerial. Acompanho o Relator. O Sr. Des. Schalcher Ventura - No se manifestou. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Sr. Presidente. Sempre votei na linha de entendimento do voto do douto Relator, porque entendo que, efetivamente, ao Ministrio Pblico no cabe executar dbitos apurados pelo Tribunal de Contas, mas ao rgo que foi lesado pelo punido. Com efeito, o Ministrio Pblico pode e deve agir contra a autoridade que se mostrar omissa em relao cobrana daquilo que devido. Sabemos que h Prefeituras que deixam de cobrar impostos que acabam por prescrever, para que as autoridades municipais permaneam no comando poltico. E tambm sabemos que no Estado h certos devedores que gozam de benefcio com a omisso daqueles que devem agir contra esses faltosos com o errio. Assim, data venia, ao Ministrio Pblico cabe, sim, e ele deve faz-lo, ou seja, entrar com a medida adequada, que seria, talvez, a ao civil pblica, para que a autoridade que se omita seja punida, e no criar uma nova forma de perseguir, digamos assim, o ressarcimento de danos causados ao errio, atravs da execuo, para a qual no est legitimado pela lei processual. O Sr. Des. Carreira Machado - Sr. Presidente. Adoto toda a fundamentao do Relator, da reviso e dos demais Pares. No vejo necessidade de maiores acrscimos. Estou de acordo com os votos que me antecederam. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente. Peo vista dos autos, porque o assunto merece, realmente, maior estudo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Sr. Presidente, pela ordem.
Peo licena ao Des. Almeida Melo para antecipar o meu voto, porquanto, na 5 Cmara Cvel, temos votado no sentido de considerar a ilegitimidade do Ministrio Pblico, que no se mostra como substituto processual do credor, nem se apresenta como curador do Municpio. Alm disso, j decidiu o Supremo Tribunal Federal que o Ministrio Pblico h de existir junto ao Tribunal de Contas. Dessarte, peo licena para lembrar que est aberto concurso para provimento de cargo para o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas. Com essas consideraes, acompanho o eminente Relator. O Sr. Des. Almeida Melo - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria, apenas, de observar que as duas decises do Supremo Tribunal Federal, data venia, so muito fracas; os Ministros nem entram nesse aspecto da funo institucional do Ministrio Pblico. Dizem que precisaria do Estado, da pessoa jurdica entrar; no aceitam que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas entre, por entenderem que este s atua como custos legis e esto querendo, nas duas decises do Supremo, que o Estado de Minas Gerais, no caso, entre, abstraindo o Ministrio Pblico, dentro daquela idia de que o rgo Ministerial s pode ser parte processual em mandado de segurana e outras coisas assim. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia ao Des. Almeida Melo para, tambm, antecipar o meu voto, uma vez que em vrios julgados de que havia participado como Relator, reconheci a legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de execues envolvendo decises do Tribunal de Contas. No entanto, aps a alterao do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/1994, levada a efeito pelo art. 7 da Lei Complementar Estadual n 93/2006, passei a entender que apenas o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas que teria essa atribuio. Trata-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela 1 Cmara 65
Cvel deste Tribunal para fins de solidificar o entendimento acerca da legitimidade do Ministrio Pblico para promover a execuo da certido de dbito emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Preliminarmente, acompanho o eminente Desembargador Relator quanto ao conhecimento do presente incidente, pois a matria ora debatida encontra posicionamentos divergentes nas Cmaras deste Tribunal de Justia. No que se refere ao mrito, de igual forma, consoante tenho entendido quando do julgamento de processos envolvendo a matria, aps a Lei Complementar n 93/2006, que alterou a redao do art. 23 da Lei Complementar n 33/93 restou excluda, no mbito do Estado de Minas Gerais, a competncia do Ministrio Pblico para a propositura de execuo da certido de dbito emitida pelo Tribunal de Contas. que a Constituio Federal de 1988 conferiu ao Tribunal de Contas novas competncias, deferiu-lhe autonomia administrativa e financeira, conferiu aos seus membros as prerrogativas e garantias dos membros do Poder Judicirio e deu-lhe roupagem de rgo totalmente independente em relao a qualquer dos Poderes do Estado. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Segurana n 21.466, reconhecendo essa nova moldura constitucional do Tribunal de Contas, assim decidiu:
Com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo extremamente significativo, a esfera de competncia dos Tribunais de Contas, os quais, distanciados do modelo inicial consagrado na Constituio republicana de 1891, foram investidos de poderes mais amplos, que ensejam, agora, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e rgos de sua administrao direta e indireta.
(moralidade, legalidade, publicidade, impessoalidade e eficincia) como decorrncia de princpios democrticos e constitucionais, promovendo o julgamento da responsabilidade administrativa e patrimonial dos ordenadores de despesa. imperioso observar, ainda, que a cobrana de numerrio recebido indevidamente pelo ente pblico dispensa o processo de conhecimento, sendo certo que para tal mister o procedimento inicia-se com a execuo. A defesa, embora garantida, exercer-se- nos estreitos limites previstos no processo de execuo, por embargos de devedor, como escreveu o Prof. Edimur Ferreira de Faria, em seu Curso de direito administrativo positivo, p. 544. bem verdade que o 2 do art. 75 da Lei Complementar Estadual n 33/94 dispe que, da deciso do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa, deve o responsvel ser notificado, para, no prazo ali estabelecido, efetuar e comprovar o recolhimento do valor devido, podendo este autorizar o desconto em sua folha do pagamento do dbito devidamente apurado. Por outro lado, o Ministrio Pblico, como se sabe, conceituado pela Constituio como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Assim, o Ministrio Pblico no promove a defesa dos interesses dos governantes, de quem se acha desvinculado, mas busca a realizao dos interesses da sociedade. Com efeito, no mbito do Estado de Minas Gerais, a legitimidade do rgo Ministerial era disposta no art. 23, inciso V, da Lei Complementar 33/94, que conferia ao Parquet competncia para promover a execuo dos julgados do rgo Fiscalizador, adotando as providncias necessrias ao seu cumprimento. Contudo, o referido artigo foi revogado pela Lei Complementar Estadual n 93/2006, passando a ter a seguinte redao:
O Tribunal de Contas, no exerccio de seu mister constitucional, deve observar os princpios que presidem a Administrao Pblica 66
Art. 23. Compete ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em sua misso de guarda da lei fiscal de sua execuo, alm de outras atribuies estabelecidas no Regimento Interno: I - promover a defesa da ordem jurdica, requerendo, perante o Tribunal de Contas, as medidas de interesse da justia, da Administrao e do errio; II - comparecer s sesses do Pleno e das Cmaras e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos deciso do Tribunal; III - promover perante a Advocacia-Geral do Estado ou, conforme o caso, perante as procuradorias dos Municpios as medidas previstas no inciso II do 6 do art. 75 e no art. 93 desta Lei, remetendo-lhes a documentao e as instrues necessrias; IV - acionar o Ministrio Pblico para a adoo das medidas legais no mbito de sua competncia; V - emitir parecer conclusivo em todos os processos pertinentes ao controle externo e em outros, por solicitao do Presidente ou do Relator; VI - aps o trnsito em julgado de deciso do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa, encaminhar ao jurisdicionado a respectiva certido de dbito para fim de notificao; VII - interpor os recursos permitidos em lei, sem prejuzo de poder ajuizar aes no cumprimento de sua misso, estabelecida no caput deste artigo.
1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, art. 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico que atua perante ele. Ausncia de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. 2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo jurisdicional competente. 3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias decises (CE, art. 68, XI). Competncia no contemplada no modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, art. 75). Recurso extraordinrio no conhecido (RE 223037/SE, Rel. Min. Maurcio Corra, j. em 02.05.2002, rgo Julgador: Tribunal Pleno).
Assim e sob tais consideraes, julgo a presente uniformizao no sentido de que seja reconhecida a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para a promoo de execuo dos julgados do Tribunal de Contas. O Sr. Des. Brando Teixeira - Sr. Presidente, pela ordem. Rogando vnia ao Des. Almeida Melo, gostaria de antecipar o meu voto. A Primeira Cmara Cvel deste Tribunal suscitou incidente de uniformizao de jurisprudncia quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. Ouso divergir do eminente Des. Relator por entender que persiste a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas. Por ocasio do julgamento do Processo n 1.0133.04.014954-3/001, de relatoria do Des. Jarbas Ladeira, tive oportunidade de apreciar a questo sob exame. O referido julgamento recebeu a seguinte ementa: 67
Como se v, a antiga redao do inciso V do referido art. 23 sofreu considervel alterao, visto que a competncia anteriormente atribuda ao Ministrio Pblico foi excluda, afastando por completo a legitimidade do Parquet para a promoo de execuo dos julgados do Tribunal de Contas. Registro, por fim, que tal entendimento j se encontra pacificado neste Tribunal, bem como no Supremo Tribunal Federal, a exemplo do julgado abaixo mencionado:
Ementa: Recurso extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises: impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual. Inconstitucionalidade.
Apelao. Certido de dbito do Tribunal de Contas. Execuo proposta pelo Ministrio Pblico Estadual. Quantia recebida a maior por vereador. Resumindo-se a defesa do executado a alegar irregularidade da certido e o fato de ter recebido o que lhe cabia, na Cmara Municipal de Faria Lemos, deveria fazer prova do que alegava. No o fazendo, de se confirmar a sentena que julgou improcedentes os embargos (Proc. j. em 17.05.2005 e pub. em 17.06.2005).
Rogo vnia do eminente Relator e peo licena aos ilustre Pares para retomar posicionamento ali manifestado:
Em que pesem os judiciosos fundamentos insertos no v. voto condutor, rogo vnia, para, apresentando fundamentao diversa, reconhecer a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para promover execuo de ttulo proveniente de julgamento do TCE. In casu, verifica-se que o rgo Ministerial atua como substituto processual, que, conforme determina o art. 6 do CPC, s poder ocorrer quando a lei expressamente permitir. Nesses termos, ainda que se possa vislumbrar a atuao ministerial por via da ao civil pblica, impe-se o reconhecimento da legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para promover execuo de deciso proferida pelo Tribunal de Contas do Estado. o que se depreende do art. 23, inciso V, da Lei Complementar Estadual n 33/94, que dispe sobre a organizao e funcionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, in verbis: Art. 23. Alm de suas atribuies constitucionais, compete ao representante do Ministrio Pblico: (...) V - promover a execuo dos julgados do Tribunal, adotando as providncias necessrias ao seu cumprimento. No mesmo sentido, a jurisprudncia dominante: Ementa: Embargos de declarao. Ministrio Pblico. Execuo. Sucumbncia. Honorrios advocatcios. I - Deve o Ministrio Pblico arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios, vencido que foi na ao de execuo movida contra parte ilegtima, uma vez que esta foi compelida a contratar advogado.
II - O fato de ser atribuio do Ministrio Pblico promover execuo dos julgados do Tribunal de Contas de Estado no tem o condo de alterar a regra do art. 20 do CPC, que regula a sucumbncia. III - Embargos de declarao rejeitados (STJEDREsp 261.307/MG - Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro - pub. em 29.10.2001). Ementa: Processual civil. Execuo. Embargos do devedor. Tribunal de Contas do Estado. Deciso. Ttulo executivo extrajudicial. Prestabilidade. Executado. Notificao prvia. Inexigibilidade. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Prescrio. Inocorrncia. Aplicao do art. 37, 5, da Constituio Federal. Parecer prvio. Rejeio pela Cmara Municipal. Irrelevncia (TAMG Apelao Cvel n 294.257-6 - Rel. Juiz Kildare Carvalho - pub. em 17.05.2000).
Entendo que a alterao legislativa procedida pela LC 93/2006 no tem fora para alterar a legitimidade do Ministrio Pblico, anteriormente reconhecida. A LC 93/2006 altera a Lei Complementar n 33, de 28 de junho de 1994, que dispe sobre a organizao do Tribunal de Contas e d outras providncias. O art. 2 da LC 93/2006 tem a seguinte redao:
Art. 2 - A Lei Complementar n 33, de 1994, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4-A e 4-B: Art. 4-A - O Tribunal de Contas ser dividido em Cmaras, observado o disposto no 6 do art. 76 e no 2 do art. 77 da Constituio do Estado. Art. 4-B - Funciona junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, na forma estabelecida nos arts. 22 a 24 desta Lei.
O Art. 7 da LC 93/2006 tem a seguinte redao:

Art. 7 - Os arts. 22, 23 e 24 da Lei Complementar n 33, de 1994, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 22 - O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, essencial funo jurisdicional de
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contas do Estado, compe-se de quatro Procuradores, nomeados pelo Governador do Estado, dentre brasileiros, bacharis em Direito com, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e que tenham mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos de idade. 1 - Ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas aplicam-se os princpios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independncia funcional. 2 - O Governador do Estado escolher o procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas dentre aqueles indicados em lista trplice elaborada e composta pelos integrantes da carreira, e o nomear para mandato de dois anos, permitida uma reconduo. 3 - O Procurador-Geral, pelo exerccio da funo, ter um acrscimo de dez por cento em seu subsdio. 4 - O ingresso na carreira far-seno cargo de Procurador, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo Minas Gerais, em sua realizao, e observada, nas nomeaes, a ordem de classificao. 5 - O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas contar com o apoio administrativo e de pessoal do Tribunal, conforme organizao estabelecida no Regimento Interno. 6 - Aos membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas aplicam-se as disposies da Seo I do Captulo IV do Ttulo IV da Constituio da Repblica pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura e, subsidiariamente e no que couber, o disposto na Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, na parte relativa a direitos, garantias, prerrogativas, vedaes, regime disciplinar e forma de investidura no cargo inicial da carreira. Art. 23 - Compete ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em sua misso de guarda da lei fiscal de sua execuo, alm de outras atribuies estabelecidas no Regimento Interno: I - promover a defesa da ordem jurdica, requerendo, perante o Tribunal de Contas, as medidas de interesse da justia, da Administrao e do errio; II - comparecer s sesses do Pleno e das Cmaras e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos deciso do Tribunal; III - promover perante a Advocacia-Geral do Estado ou, conforme o caso, perante as
procuradorias dos Municpios as medidas previstas no inciso II do 6 do art. 75 e no art. 93 desta Lei, remetendo-lhes a documentao e as instrues necessrias; IV - acionar o Ministrio Pblico para a adoo das medidas legais no mbito de sua competncia; V - emitir parecer conclusivo em todos os processos pertinentes ao controle externo e em outros, por solicitao do Presidente ou do Relator; VI - aps o trnsito em julgado de deciso do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa, encaminhar ao jurisdicionado a respectiva certido de dbito para fim de notificao; VII - interpor os recursos permitidos em lei, sem prejuzo de poder ajuizar aes no cumprimento de sua misso, estabelecida no caput deste artigo. Art. 24 - As funes previstas nos incisos III e IV do art. 23 sero exercidas pelo ProcuradorGeral e, por delegao, pelos Procuradores. 1 - O Procurador-Geral ser substitudo por Procurador, em caso de vacncia do cargo e nas suas ausncias e impedimentos por motivo de licena, frias ou outro afastamento legal, observada a ordem de antiguidade no cargo ou a maior idade, no caso de idntica antiguidade. 2 - O Procurador, nas substituies a que se refere o 1, ter direito, ainda que proporcional, ao acrscimo previsto no 3 do art. 22 desta Lei (grifos nossos).
A Constituio da Repblica criou um sistema de tutela dos interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica. O art. 129, II e III, da Carta Magna expresso ao afirmar:
So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Alm disso, o inciso IX do art. 129 da CF/88 admite que o Ministrio Pblico exera outras funes que lhe forem conferidas, desde 69
que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Note-se que a LC 93/2006 trata do Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas e no do Ministrio Pblico como um todo. Os demais segmentos do Ministrio Pblico mantm a legitimidade para promover aes que tratem da defesa do patrimnio pblico. Convm transcrever trecho do voto do em. Des. Alberto Vilas Boas, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento n 387.559-6, no extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, constante do parecer ofertado pela D. Procuradoria-Geral de Justia:
Resta, para anlise, o tema relativo legitimidade ativa do Ministrio Pblico para executar deciso proferida pelo Tribunal de Contas. Entende o recorrente que, conquanto tenha eficcia de ttulo executivo a deciso do Tribunal de Contas que resulte em imputao de dbito ou multa, a materializao do crdito somente poderia se dar mediante a invocao da tutela jurisdicional pelo Municpio de Contagem, atravs de sua respectiva Procuradoria. No obstante o teor do precedente oriundo da Suprema Corte, no lhe assiste razo. No se pode negar que o titular do crdito consubstanciado na certido expedida pelo Tribunal de Contas seja o ente pblico cujo patrimnio foi agredido mediante o desembolso de quantia indevida a ttulo de remunerao a agente poltico seu. Por conseguinte, no seria a prpria Corte de Contas, a quem se deferiu particular forma de atuao na verificao de irregularidade das contas pblicas, o rgo legalmente incumbido de concretizar a sano aplicada consoante bem explicitado no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n 223.037-1, Rel. Min. Maurcio Corra. No entanto, h pormenor relevante que deve ser enfatizado no que concerne ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para promover a execuo do citado ttulo executivo. Com efeito, se se ler com ateno a ntegra do citado julgamento, ver-se- que a restrio estabelecida o em face do Ministrio Pblico afeto ao Tribunal de Contas, e no quanto ao Ministrio Pblico dos Estados ou da Unio.
De fato, a Suprema Corte tem efetivado clara distino entre os citados organismos pblicos, entendendo, por conseguinte, que existem duas espcies de Ministrio Pblico: o que tem atuao perante as Cortes de Contas - rgo autnomo e independente, cujas atribuies so estreitamente vinculadas atividade deste colegiado especial - e os dos Estados e da Unio - e que no podem exercer atribuio relativa aos procedimentos afetos aos Tribunais de Contas. Em outras palavras, criou a Constituio Federal uma categoria especial relativa ao Ministrio Pblico e o vinculou, expressamente, ao Tribunal de Contas, circunstncia a revelar que parte integrante da complexa estrutura deste rgo constitucional, conquanto no lhe deva hierarquia funcional. Nesse sentido, adverte Jos Afonso da Silva que: (...) o art. 130 admite um Ministrio Pblico especial, no mencionado no art. 128, junto aos Tribunais de Contas, portanto a rgo no jurisdicional (...). Ao Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas s compete o exerccio de suas funes pblicas de custos legis, porque a representao das Fazendas Pblicas, a, como em qualquer outro caso, funo dos respectivos Procuradores, nos termos dos arts. 131 e 132 (Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, p. 554 e 558). Da, por conseguinte, a procedncia da argumentao feita pelo Supremo Tribunal Federal quanto a limitar a atividade de execuo do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, uma vez que, sendo esta Corte integrante da Administrao Direta, o poder de representao judicial ser afeto AdvocaciaGeral da Unio, no plano federal, e Procuradoria-Geral do Estado, no mbito estadual. No entanto, preciso perceber que a circunstncia de o Ministrio Pblico do Estado valerse do ttulo executivo emitido pelo Tribunal de Contas - no qual apurou-se a existncia de leso ao patrimnio pblico - no lhe retira a legitimidade para agir. Ao contrrio, o fato de o agravado munir-se deste documento com eficcia executiva que lhe permitir exercer uma das mais destacadas atribuies hauridas em face do atual texto constitucional. Ao dispor, no art. 129, CF, que constituem funes institucionais do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
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aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (inciso II) e promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III), deixou claro o legislador constituinte a inteno de criar organismo dotado de autonomia suficiente para combater prtica de atos e condutas que objetivem ofender a moralidade e a probidade administrativas. Ora, tornar-se-ia sem sentido prtico exigir que o Ministrio Pblico do Estado ou da Unio tenham, em face do eventual recebimento indevido de remunerao por agente poltico, que promover a instaurao de processo de conhecimento para reconhecer os pressupostos do dever de indenizar quando, por fora de provimento emitido por rgo constitucionalmente incumbido de zelar pela regularidade das contas pblicas, existe ttulo executivo disponvel para, de forma mais eficiente e rpida, obter aquilo que seria alcanado na via morosa da ao ordinria. Se a Carta da Repblica atribuiu ao Ministrio Pblico dos Estados e da Unio o encargo de zelar pelos direitos nela prpria assegurados e o cidado tem a prerrogativa de o patrimnio pblico ser velado de modo probo e moralmente legtimo - e o de defender o patrimnio pblico, independentemente da atuao dos prprios entes pblicos lesados, no admissvel que a deciso que impute multa ou dbito originria das Cortes de Contas no possa ser, pelas citadas entidades ministeriais, utilizadas para restaurar a legalidade em face deste patrimnio que deve preservar. Agir de forma contrria a esse propsito seria modo inequvoco de fraudar a vontade da Constituio e estimular, de forma bastante incisiva e concreta, que a deciso do Tribunal de Contas no sirva para a finalidade almejada pelo legislador constituinte: a de facilitar a reposio, aos cofres pblicos das pessoas jurdicas lesadas, das quantias indevidamente obtidas por agentes pblicos, polticos e quaisquer outras pessoas. Outrossim, as regras da experincia ordinria transmitem a convico de que absolutamente raro, rarssimo, que a pessoa jurdica de direito pblico, violada por conduta tida como lesiva pelo Tribunal de Contas, adote qualquer postura no sentido de recuperar o dinheiro indevidamente gasto. A no ser naquelas hipteses nas quais h repercusso
nacional do ilcito cometido contra o patrimnio pblico, a regra geral a omisso destas pessoas jurdicas em adotar qualquer espcie de providncia que concretize a deciso da Corte de Contas. Por isso, que a Lei n 8.625/93 - que instituiu a lei orgnica do Ministrio Pblico nos Estados - legitima a instituio a ingressar em juzo, de ofcio, para responsabilizar os gestores do dinheiro pblico condenados por tribunais e conselhos de contas (art. 25, VIII), e, desta forma, cuidou o legislador ordinrio de prever forma extremamente facilitadora para dar eficcia definitiva da deciso proferida pelo Tribunal de Contas na forma preconizada pelo art. 71, 3, CF. Consegue-se, deste modo, criar mecanismo eficiente que, sem retirar a natural legitimidade da pessoa jurdica de direito pblico para executar a deciso da Corte de Contas, inclui neste rol o Ministrio Pblico dos Estados - que tem, como uma de suas misses, a de proteger o patrimnio pblico - que poder propor as medidas judiciais (e a ao de execuo forada uma delas) e dar feio concreta ao que o citado Tribunal deliberou. Acentuo, ainda, que o art. 129, IX, CF, admite outorgar ao Ministrio Pblico outra atribuio desde que compatvel com sua finalidade, e, portanto, a regra do art. 25, VIII, da Lei n 8.625/93 atende a esta determinao constitucional. A concluso que se encontra, pois, aquela segundo a qual o precedente oriundo do RE n 223.037-1 - que inibe o Ministrio Pblico de executar a deciso do Tribunal de Contas que imputa dbito ou multa - somente poder ser oposto ao Ministrio Pblico que perante a citada Corte se faz presente. Ao Ministrio Pblico dos Estados-membros a citada deciso no se aplica, uma vez que o ato de ajuizar ao de execuo lastreada em deciso dotada de executividade e que objetiva a devoluo de quantias ao errio, forma de inegvel proteo ao patrimnio pblico. Creio que pensar de forma contrria seria prestar um desservio ao povo, que deseja a plena defesa do patrimnio pblico, e forma de fragilizar a atuao de instituies que tm objetivos comuns e no podem atuar de modo fracionado (f. 578/583).
O paradigma adotado pelo ilustre Relator diz respeito norma inserida na Constituio do 71
Estado de Sergipe que legitimou o Tribunal de Contas para executar suas decises. No , data venia, bem o caso do ordenamento jurdico do Estado de Minas Gerais que, como demonstrado, permite que o Ministrio Pblico afeto ao Tribunal de Contas acione o Ministrio Pblico Estadual para execuo ou, na dico da Lei Complementar n 93/2006, para a adoo das medidas legais no mbito de sua competncia, dentro da qual cabe perfeitamente a propositura de execues para cobranas de multas e julgados, data venia, sem nenhuma quebra da violao ao princpio da isonomia com o centro, porque no incide na hiptese verificada no aresto do Tribunal Supremo colacionado no voto do eminente Relator. Dessa forma, impe-se reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para ajuizar ao de execuo fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. Pelas razes acima, divirjo do em. Des. Relator para julgar no sentido de reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para promover ao de execuo de julgados do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria, tambm, de adiantar o meu voto. A atuao do rgo Ministerial como substituto processual s ser admitida dentro daqueles casos previstos em lei. Aqui, no h, expressamente, a possibilidade de o Ministrio Pblico ser substituto processual para promover execuo de crdito oriundo de certido emanada do Tribunal de Contas. Dizer que o art. 129 permite a ao civil pblica para proteger o patrimnio pblico no significa a mesma coisa que permitir ao rgo Ministerial promover a execuo. Alis, hoje, com a nova reforma do Cdigo de Processo Civil, no h nem mais execuo de sentena, h cumprimento de sentena como uma fase a mais no processo de conhecimento. 72
Ento, no podemos tomar como exemplo a legitimidade para propositura de ao civil para autorizar rgo Ministerial a promover execuo de crdito do Tribunal de Contas, porque nem mesmo na ao civil pblica, hoje, o rgo Ministerial tem legitimidade para a execuo de sentena, que no existe mais no nosso Cdigo de Processo Civil. Com essas razes, acompanho o eminente Des. Relator, pedindo vnia aos que entendem ao contrrio. O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia ao eminente Des. Almeida Melo para antecipar o meu voto, no sentido de aderir integralmente ao entendimento exposto no voto do Relator. que, como entendo, a ao de cobrana, e a includa a execuo, h que ser feita por agente devidamente autorizado por mandato da parte credora. No posso entender que qualquer ente pblico possa dar procurao ao Ministrio Pblico para recebimento dessas importncias. Por isso, reconhecendo a divergncia, estou em que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para essas aes. O Sr. Des. Alvim Soares - Sr. Presidente, pela ordem. Peo permisso ao eminente Relator para, apoderando-me de termos do seu voto, entender que carece ao Ministrio Pblico legitimidade para promover a execuo dos julgados do Tribunal de Contas, em face da alterao do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/94, modificada pelo art. 7 da Lei Complementar n 93/2006. Assim, com esses argumentos que tomei do eminente Relator, voto pela ilegitimidade do Ministrio Pblico para tal mister. Smula - PEDIU VISTA O DES. ALMEIDA MELO. JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE E RECONHECERAM A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AES DE EXECUO DE DBITOS APURADOS PELO TRIBUNAL DE CONTAS O
RELATOR E OS DESEMBARGADORES ISALINO LISBA, SRGIO RESENDE, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, CARREIRA MACHADO E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, OS DESEMBARGADORES JOS FRANCISCO BUENO, KILDARE CARVALHO, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES E ALVIM SOARES. RECONHECEU A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO O DES. BRANDO TEIXEIRA. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Orlando Carvalho) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 28.02.2007, a pedido do Des. Almeida Melo. Julgaram procedente o incidente e reconheceram a ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor aes de execuo de dbitos apurados pelo Tribunal de Contas o Relator e os Desembargadores Isalino Lisba, Srgio Resende, Roney Oliveira, Reynaldo Ximenes Carneiro, Carreira Machado e, em adiantamento de voto, os Desembargadores Jos Francisco Bueno, Kildare Carvalho, Antnio Carlos Cruvinel, Jos Domingues Ferreira Esteves e Alvim Soares. Reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico o Des. Brando Teixeira. Com a palavra o Des. Almeida Melo. O Sr. Des. Almeida Melo - No precedente da Apelao Cvel n 1.079.02.006679-5/001, da Comarca de Contagem, admiti a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para efetivar a execuo judicial do ttulo executivo, firmado pelo Tribunal de Contas, ante a expressa previso do art. 23, V, da Lei Complementar Estadual n 33, de 1994. Entretanto, o referido inciso V foi revogado pelo art. 7 da Lei Complementar n 93, de 2006, como j foi visto pelo Desembargador Kildare Carvalho. Os argumentos do Desembargador Alberto Vilas Boas, no julgamento do Agravo de
Instrumento n 2.0000.00.387.559-6, transcritos no voto do Desembargador Brando Teixeira, impressionam-me bastante. Aceito o argumento de que, raramente, as pessoas de direito pblico cuidam dos devidos ressarcimentos. Normalmente o fazem nos casos de escndalos denunciados pela imprensa. tambm bastante ilustrativa a afirmao do Desembargador Alberto Vilas Boas de que o julgado do Recurso Extraordinrio n 223.037-1, em termos tcnicos, somente se ope ao caso de execuo de ttulo judicial representativo de deciso do Tribunal de Contas, quando se tratar de caso do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, e no contra o Ministrio Pblico do Estado, como representante da pessoa jurdica de direito pblico do Estado de Minas Gerais. Faz sentido essa distino para aqueles defensores de que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas tem apenas papel restrito de custos legis. Como mencionei, anteriormente, os precedentes do Supremo Tribunal, daquele Recurso Extraordinrio e do Recurso Extraordinrio n 106.923/ES, tendo como Relator o Ministro Sydney Sanches, julgado em 26 de abril de 1988, somente servem para descartar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, por no ser considerado representante da pessoa jurdica de direito pblico e por no ter ele atribuio alm daquela de custos legis. No se estudou, naqueles precedentes, a possibilidade de o membro do Ministrio Pblico representar judicialmente o Estado nas execues de aes de defesa do patrimnio pblico, em que tenha atuado como autor ou em que possa ter atuado como autor. A despeito de o Ministrio Pblico ter reduzida sua competncia de advocacia, com o surgimento da Advocacia da Unio e das advocacias dos estados, no absoluta a retirada 73
daquele da legitimidade ativa para algumas aes, especialmente as aes coletivas. No art. 129 da Constituio Federal, so previstas as funes institucionais do Ministrio Pblico. Dentre essas funes, encontram-se algumas que tm de ser exercidas perante a Justia. So os casos da ao penal pblica; a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos e da defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas. No 1, est claro que a legitimidade do Ministrio Pblico para as aes civis previstas no art. 129 no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto na Constituio e nas leis. O inciso IX do art. 129 confere ao Ministrio Pblico outras funes, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. No art. 128, 5, II, b, a Constituio probe ao membro do Ministrio Pblico o exerccio da advocacia. No art. 130, aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas aplicamse as disposies pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura dos membros do Ministrio Pblico. Como a Constituio Federal permitiu a ao civil pblica, natural que a respectiva execuo possa tambm caber ao Ministrio Pblico. Se a este dado o impulso inicial, tambm se lhe reconhece o impulso intermdio, mxime quando a execuo no mais ao prpria, distinta da primeira, mas continuao daquela. O fato de no se tratar de execuo de sentena, em ao na qual o Ministrio Pblico tenha funcionado, por se tratar de execuo de ttulo extrajudicial, torna-se relevante, na medida em que a Constituio no lhe atribuiu, como 74
devia, a ao subsidiria, pela inrcia do autor. Ao contrrio, vedou-lhe a advocacia e confirmou essa vedao quando lhe permitiu atividades compatveis com suas funes institucionais, desde que no se trate de representao judicial de pessoa de direito pblico. Ante as expressas e repisadas vedaes constitucionais e na falta de texto expresso da Constituio do Estado, que foi revogado, adiro ao voto do Relator. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges De acordo com o Relator. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Sr. Presidente. de meu conhecimento que h divergncia entre julgadores e Cmaras deste Tribunal. Reconheo a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a execuo de julgados do Tribunal de Contas, porm, inadmito a uniformizao de jurisprudncia. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Cinge-se a presente uniformizao de jurisprudncia legitimidade ou no do Ministrio Pblico para executar certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Com efeito, j tive oportunidade de examinar questo idntica ora em debate, perante a 5 Cmara Cvel deste Sodalcio, da qual o ilustre Des. Cludio Costa, Relator deste Incidente, tambm a compe, quando prestei adeso a voto proferido por S. Ex., no sentido da ilegitimidade do Parquet para tal desideratum (Apelao Cvel n 1.0400.05.0173089/001, Comarca de Mariana, j. em 30.11.2006). E, como Relator da Apelao Cvel n 1.0079.02.006709-0/001, julgada em 11.03.2004, unanimidade, sufraguei a mesma tese, ao entender que certido expedida pelo Tribunal de Contas no pode ser objeto de ao executiva interposta pelo Ministrio Pblico Estadual, por ausncia de legitimidade ad causam. No merecendo, pois, a questo maiores indagaes, acompanho, por inteiro, o voto pro-
ferido pelo eminente Relator, para reconhecer a ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor a ao executiva, tendo como base certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Sr. Presidente. Entendo, na forma da jurisprudncia dominante deste Tribunal, pela ilegitimidade do Ministrio Pblico para executar decises que envolvam ttulo executivo proveniente do Tribunal de Contas. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva - O presente incidente de uniformizao de jurisprudncia foi suscitado, tendo em vista decises divergentes neste Tribunal de Justia, acerca da legitimidade ou no do Ministrio Pblico Estadual para promover ao de execuo com base em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. Inicialmente, de se reconhecer a divergncia, porquanto restou demonstrada a sua existncia atravs da juntada aos autos de acrdos deste Tribunal de Justia. Com efeito, a teor do inciso XIII do art. 76 da Constituio Estadual, a Assemblia Legislativa exercer o controle externo com o auxlio do Tribunal de Contas, ao qual compete aplicar aos administradores ou agentes pblicos responsveis a sano prevista em lei, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, sendo certo que sua deciso de que resulte imputao de dbito ou multa tem eficcia de ttulo executivo (art. 75 da Lei Complementar Estadual n 33/1994). Depreende-se, ento, que o credor do dbito imputado o prprio ente pblico prejudicado, aquele beneficirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas, ao qual caber, atravs de seu representante judicial, o ajuizamento da respectiva ao de execuo. Ademais, sabe-se que a representao judicial, bem como a consultoria e o assessoramento jurdico, das unidades federadas funo de seus -:::-
respectivos procuradores, como representantes da Fazenda Pblica. Tanto que, em caso de eventual imputao de dbito ou multa com eficcia de ttulo executivo, compete ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas promover perante a Advocacia-Geral do Estado ou, conforme o caso, perante as procuradorias dos Municpios as medidas previstas, remetendo-lhes a documentao e as instrues necessrias (inciso III do art. 23 da Lei Complementar Estadual n 33/94). Quanto legitimidade do Ministrio Pblico, esta no h de ser reconhecida por fora de disposio constitucional expressa, que veda a seus membros o exerccio da advocacia, bem como a representao judicial e consultoria jurdica das entidades pblicas (art. 129, IX, da Constituio da Repblica). Do acima exposto, julgo pela ilegitimidade do Ministrio Pblico para promover execuo judicial fundada em certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas do Estado. A Sr. Des. Mrcia Milanez - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos De acordo com o Relator. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente. Realmente, a divergncia existe, mas, diante da notcia trazida pelo em. Des. Almeida Melo, quanto posio do egrgio Supremo Tribunal Federal, ponho-me de acordo com o Relator. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. Smula - JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE E RECONHECERAM A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA PROPOR AES DE EXECUO DE DBITOS APURADOS PELO TRIBUNAL DE CONTAS, VENCIDOS OS DES. BRANDO TEIXEIRA E CLIO CSAR PADUANI.
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INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N 11.051/2004, QUE ACRESCENTOU O 4 AO ART. 40 DA LEI N 6.830/80 - PRESCRIO INTERCORRENTE DO CRDITO TRIBUTRIO - RECONHECIMENTO DE OFCIO PELO PODER JUDICIRIO - NORMA DE CARTER PROCESSUAL REFORMA - LEI ORDINRIA - SUFICINCIA - ART. 24, I E XI, DA CONSTITUIO FEDERAL - DIREITO MATERIAL DECLINADO PELA FAZENDA PBLICA - AUSNCIA DE MODIFICAO - NORMA GERAL DE DIREITO TRIBUTRIO - NO-CARACTERIZAO - LEI COMPLEMENTAR - DESNECESSIDADE - ART. 146 DA CONSTITUIO FEDERAL - VIOLAO - NO-OCORRNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTNCIA - DESACOLHIMENTO DO INCIDENTE - VOTO VENCIDO Ementa: Incidente de inconstitucionalidade - Alegada ofensa Constituio Federal, pela Lei n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/1980, permitindo a pronncia pelo juiz, de ofcio, da prescrio do crdito tributrio - Inocorrncia - Matria afeta ao campo da legislao processual, que no traz qualquer situao de modificao do direito material declinado, no reclamando, portanto, lei complementar para a sua reforma, bastando lei ordinria Inteligncia do art. 24, incisos I e XI, da CF/88. - Inexistente qualquer inconstitucionalidade formal a ser reconhecida, seno o estabelecimento de uma nova poltica processual criada pelo legislador ordinrio, que no conflita com quaisquer normas constitucionais, no h que se falar em violao aos seus mandamentos. - Recalcitrncia da Fazenda Pblica Municipal em chancelar a vontade do legislador, que imps o dever primrio da Administrao ao reconhecimento da prescrio antes mesmo de qualquer pronunciamento jurisdicional, nos termos do art. 1, inciso II, letra a, da Lei Municipal n 5.763/90, que antev expressamente a remisso para o crdito tributrio prescrito e o cancelamento da inscrio na dvida ativa. Incidente desacolhido. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE n 1.0000.06.433466-7/000 - Comarca de Belo Horizonte - Requerente: Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Requerida: Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Relator: Des. GUDESTEU BIBER. Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DESACOLHER O INCIDENTE, VENCIDOS OS DES. ANTNIO HLIO E JOS FRANCISCO BUENO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007 Gudesteu Biber - Relator. Notas taquigrficas Preliminarmente. O Sr. Des. Gudesteu Biber - Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade instaurado pela Quinta Cmara Cvel deste eg. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em sede da Apelao 76 Embora existam vrios feitos em tramitao sobre a matria ventilada, nenhum ainda foi julgado, ou seja, no houve apreciao por Cvel n 1.0024.97.012138-0/001, com a remessa dos autos Corte Superior, para apreciao da alegada inconstitucionalidade da Lei n 11.051, de 2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/1980, permitindo a pronncia, de ofcio, da prescrio do crdito tributrio. A douta Procuradoria de Justia, em parecer da lavra da Dr. Elaine Martins Parise, opina pelo conhecimento do incidente, mas, no mrito, pela sua improcedncia (f. 61/73). , em sntese, o relatrio do essencial.
parte desta egrgia Corte (informao de f. 58), o que denota a relevncia da presente argio. Assim, conheo do incidente. Mrito. Sustenta a Fazenda Pblica Municipal de Belo Horizonte a inconstitucionalidade do 4 do art. 40 da Lei Federal n 6.830/80, cuja redao a seguinte:
Art. 40. O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. (...) 4. Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 11.051, de 29.12.2004, DOU de 30.12.2004) (grifo nosso).
Na verdade, o reconhecimento da prescrio por parte do Poder Judicirio est afeta ao campo da legislao processual nem traz qualquer situao de modificao do direito material declinado pela Fazenda, porque uma coisa regular a prescrio, e outra, muito diversa, regular a possibilidade de seu reconhecimento no curso da lide instalada. O exerccio da competncia geral complementar no exclui, de modo algum, o exerccio da competncia especfica ordinria se com ela no conflitante, e no caso no h o real conflito entre a norma ordinria com a norma complementar, mas to-somente a adoo de uma poltica legislativa sobre o processo executivo fiscal. A tese no sentido de que a norma de conteno do art. 40, 4, da Lei 6.830/1980 no seria vivel induziria a prpria inconstitucionalidade de todos os dispositivos constantes do prprio dispositivo legal a regularem igual matria, mesmo porque, se no pode a norma ordinria, de forma especial em relao ao crdito tributrio, autorizar o reconhecimento da prescrio de ofcio, por certo no poderia tambm regular sua suspenso, ou sua interrupo, devolvendo norma complementar toda a questo processual que pudesse regular tal crdito. No entanto, como a prescrio norma de carter material, a retirar do credor o seu direito de ao, a regulao de sua imposio no exigiria norma complementar, mesmo porque a regra do art. 24, incisos I e XI, da Constituio Federal estabelece competncia ordinria a todos os entes da Federao para legislar sobre matria tributria e processual, seno vejamos a redao dada referida regra de competncia:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; (...); XI - procedimentos em matria processual;
Segundo sua tica, o dispositivo feriria a competncia delimitada pelo art. 146, inciso III, da Constituio Federal, cuja disposio a seguinte:
Art. 146. Cabe lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: (...) b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;
Gostaria de lembrar, no entanto, que a norma de competncia citada no excluiria, de modo algum, a legislao ordinria federal que estabelece, de modo especfico, as regras a serem seguidas no curso do processo de execuo, cujo contedo processual inegvel. No h dvida de que o art. 174, caput, e pargrafo nico, incisos I a IV, do Cdigo Tributrio Nacional, a manifestao da competncia constitucionalmente assegurada legislao complementar, de modo que a disposio ali constante nada tem a ver com o fato da possibilidade do prprio reconhecimento do instituto no curso do processo executivo.
O fato de no ser lcito norma ordinria dispor de forma diversa do Cdigo Tributrio 77
Nacional, em relao ao prazo prescricional, no traz nenhuma garantia constitucional Fazenda quanto ao no-reconhecimento da prescrio de ofcio, ou imposio da imprescritibilidade do crdito tributrio, mormente quando haja a ocorrncia de prescrio intercorrente pela inao do credor em fazer certa a garantia de buscar a satisfao do crdito tributrio, mesmo porque, por sua prpria caracterstica, o referido crdito seria indisponvel, a impor Administrao o dever de chancelar a prpria condio de sua extino nas hipteses legalmente declinadas. Os argumentos a respeito da inconstitucionalidade da Lei Federal n 11.051/04, que introduziu o 4 no art. 40 da Lei Federal n 6.830/80, so falaciosos, porquanto o tema deslindado pela norma de conteno no regula a prescrio dos crditos tributrios, cuja disposio estaria definitivamente fincada no art. 174, caput e pargrafo nico, incisos I a IV, do Cdigo Tributrio Nacional, por fora da regra de competncia do art. 146, inciso III, da Constituio Federal, mas, apenas, as regras processuais a autorizar a imposio de prescrio intercorrente em matria tributria, cuja competncia ordinria estaria fixada no art. 24, incisos I e XI, da Constituio Federal. Outro no tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia a respeito do tema, ao dispor:
Tributrio e processual civil. Execuo fiscal. Prescrio. Reconhecimento ex officio. Possibilidade. Novel legislao. 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80 acrescentado pela Lei n 11.051/04. Norma processual. Aplicao imediata. I - O posicionamento do STJ sempre foi no sentido de que no correta a decretao ex officio da prescrio em sede de execuo fiscal, por versar sobre direito patrimonial disponvel. II - A partir da Lei n 11.051/04, que incluiu o 4 no art. 40 da Lei n 6.830/80, passou a ser admitido o reconhecimento de ofcio da prescrio no executivo fiscal, ficando o magistrado autorizado a decret-la de imediato, depois de ouvida a Fazenda Pblica.
III - O novel dispositivo introduzido na Lei de Execuo Fiscal de carter processual, aplica-se de imediato a todos os processos em curso, inclusive presente ao, porquanto a sentena que reconheceu a prescrio foi proferida quando j estava em vigor a aludida norma. IV - Recurso especial improvido (1 Turma, REsp 835.264/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, j. em 06.06.2006, DJU de 30.06.2006, p. 204). Tributrio e processual civil. Recurso especial. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente de ofcio. Art. 40, 4, da LEF. - Tratando-se de execuo fiscal, a partir da Lei n 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/80, pode o juiz decretar de ofcio a prescrio, aps a ouvida da Fazenda Pblica exeqente... (2 Turma, REsp 835.978/RS, Rel. Ministro Castro Meira, j. em 20.06.2006, DJU de 01.08.2006, p. 426).
Logo, inegvel a adequao do art. 40, 4, da Lei Federal n 6.830/80, com a redao que lhe deu a Lei Federal n 11.051/04, ao sistema constitucional atual, mormente em virtude da competncia instituda no art. 24, incisos I e XI, da Constituio Federal. De outro lado, no havendo dvida da condio processual da situao de reconhecimento da prescrio, seria indispensvel observar que o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe deu a Lei Federal n 11.280/2006, determinou a apreciao da prescrio de ofcio, legislao que j passou do perodo de vacacio legis pelo prazo de noventa dias, estando em pleno vigor, de modo que os posicionamentos at ento reinantes nos tribunais superiores, mormente no Superior Tribunal de Justia, no sentido de que a prescrio no poderia ser imposta pelo Juzo ex officio, por fora da disposio contida no art. 194 do novo Cdigo Civil, no possuem sustentao jurdica atual, porquanto o art. 11, da citada Lei Federal (n 11.280/06), revogou expressamente a referida disposio, e o art. 3, do mesmo diploma legal, fez introduzir o 5 no art. 219 do Cdigo de Processo Civil, para chancelar o dever do Juzo, de ofcio, de conhecer da prescrio antes mesmo de ingressar nas demais questes suscitadas pelas partes.
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Vejamos a Lei Federal n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006:

Art. 3. O art. 219 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 219 (...) 5. O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (...) Art. 11. Fica revogado o art. 194 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Cdigo Civil.
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Quinta Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, nos autos da Apelao Cvel n 1.0024.97.012138-0/001, tendo em vista o pedido de declarao da inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Federal n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/80, formulado nas razes recursais pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte. Conforme cedio, dentre as alteraes promovidas pela Lei Federal n 11.051/2004, encontra-se a possibilidade de o juiz declarar, de ofcio, a prescrio intercorrente do crdito objeto de ao de execuo fiscal proposta pela Fazenda Pblica contra devedor inadimplente. Sobre o tema, vale dizer que a prescrio intercorrente do crdito objeto de ao de execuo fiscal uma construo pretoriana, e tem por finalidade proteger o devedor da inrcia da Fazenda Pblica em conduzir o processo de execuo. Assim, h muito se consolidou o entendimento de que, quando, por inrcia da exeqente, o executivo fiscal ficar paralisado por mais de cinco anos, sem que promova qualquer ato judicial no sentido de proceder cobrana do crdito, opera-se a chamada prescrio intercorrente. Todavia, antes da edio da Lei Federal n 11.051/2004, a jurisprudncia ptria vinha considerando que o reconhecimento da prescrio nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, no podia ser feito de ofcio pelo juiz, ante a vedao prevista no art. 219, 5, do CPC. Ocorre que o art. 6 da Lei Federal n 11.501/2004, atravs do qual se acrescentou ao art. 40 da Lei n 6.830/80 o 4, viabilizou a decretao da prescrio intercorrente por iniciativa judicial. Entretanto, temos que, consoante o disposto no art. 146, III, b, da Constituio Federal, compete lei complementar a atribuio de estabelecer normas gerais em matria tributria, especialmente sobre obrigao, lana79
Logo, inexiste qualquer inconstitucionalidade formal a ser reconhecida, seno o estabelecimento de uma nova poltica processual criada pelo legislador ordinrio, que no conflita com quaisquer normas constitucionais. Finalmente, em se tratando do Municpio de Belo Horizonte, oportuno lembrar que seria dever primrio da Administrao o reconhecimento da prescrio antes mesmo de qualquer pronunciamento jurisdicional, porque o art. 1, inciso II, letra a, da Lei Municipal n 5.763/90, antev expressamente a remisso para o crdito tributrio prescrito e o cancelamento da inscrio na dvida ativa, de modo a no deixar sombra de dvida de que a alardeada inconstitucionalidade pura recalcitrncia da Fazenda Municipal em chancelar a vontade do legislador, como se lhe fosse possvel agir fora do princpio da estrita legalidade tributria. Isso posto, e acolhendo o bem-lanado parecer ministerial, desacolho o presente incidente e declaro, incidenter tantum, a constitucionalidade da Lei n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/1980. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Edelberto Santiago - Com o Relator. O Sr. Des. Antnio Hlio Silva Primeiramente, quero pedir vnia ao eminente Des. Relator para dele discordar, conforme tenho me posicionado em vrios outros julgamentos a respeito da matria ora em exame.
mento, crdito, prescrio e decadncia (grifamos). Da decorre o entendimento de que a Lei n 11.051/2004, por ser de natureza ordinria, no poderia dispor sobre matria relativa prescrio dos crditos tributrios, havida como da reserva absoluta de lei complementar. Assim, conclui-se com meridiana clareza que somente lei editada com a observncia do processo legislativo previsto para lei complementar, que exige, inclusive, quorum qualificado, pode disciplinar a prescrio dos crditos tributrios. Releva anotar que no se trata apenas de hierarquia entre lei ordinria (Lei n 11.051/2004) e lei complementar (CTN), mas de mbitos materiais constitucionalmente fixados. O grande e nico argumento pelo qual se defende a possibilidade de disciplinar a prescrio de tributos por lei ordinria o de que a Constituio Federal no exige nvel mais elevado (lei complementar) para a edio de normas de carter processual. Todavia, temos que, enquanto as normas processuais se destinam ao exerccio da jurisdio, as normas que disciplinam a prescrio tributria incidem diretamente sobre a relao jurdica de direito material, ou seja, sobre a obrigao tributria, possuindo, portanto, inequvoca natureza material. Desse modo, conclui-se que a Lei n 11.051/2004, ao dispor sobre a forma de declarao da prescrio tributria, deveria ter sido editada, processada e votada como lei complementar, mas, como no o foi, deve ser havida como inconstitucional. Ressalta-se, entretanto, que a aludida inconstitucionalidade atinge to-somente os crditos de natureza tributria, deixando de lado os demais crditos da Fazenda Pblica, sobre os quais poder incidir a regra inserta no 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80, introduzido pelo art. 6 da Lei n 11.051/2004. 80
Por fim, vale frisar que tal entendimento vem sendo corroborado pela maioria da doutrina e jurisprudncia ptrias, inclusive do STJ, sendo certo que, diante da inconstitucionalidade do art. 6 da Lei n 11.051/2004, no pode o juiz, consoante o disposto no art. 219, 5, do CPC, declarar, de ofcio, a prescrio intercorrente, quando o objeto da ao de execuo fiscal for a cobrana de tributos, sob pena de violar o disposto no art. 146, III, b, da Constituio Federal. Pelo exposto e renovando vnia ao eminente Des. Relator, de se declarar a inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Federal n 11.051/2004, no caso concreto, devolvendo os autos Cmara respectiva, para as providncias cabveis. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Roney Oliveira - Sr. Presidente. Acompanho o Des. Gudesteu Biber. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Sr. Presidente. Vejo-me na condio de pedir vista, pois quero verificar o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Renovando meu respeito ao ilustre Des. Schalcher Ventura, quando componente da Quinta Cmara Cvel, j tive vrias oportunidades de me manifestar a respeito da inconstitucionalidade dessa norma; assim, rendendo minhas homenagens a quem entende de forma diferente, acompanho a divergncia e trilho o caminho pautado pelo Des. Antnio Hlio Silva. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente, pela ordem. V. Ex. sabe, como exPresidente do Quarto Grupo de Cmaras e da Oitava Cmara Cvel, que no tenho por costume antecipar voto quando o colega pede vista. Entretanto, como estou, aqui, na condio de convocado e tendo, por isso mesmo, examinado a espcie, que se cuida de matria evidentemente jurdica, abro uma exceo, autori-
zada pelo Regimento Interno, para, pedindo vnia ao Des. Schalcher Ventura, antecipar o meu voto e o fao para acompanhar, tambm sob licena dos ilustres Pares que tm entendimento distinto, o eminente Des. Relator. que, a meu aviso, como bem exposto por S. Ex., inclusive, mediante colao de precedentes jurisprudenciais de Tribunais Superiores, no obstante a matria atinente prescrio e decadncia tributria seja, pela Constituio da Repblica, reservada lei complementar, o dispositivo objurgado, a meu aviso, trata exclusivamente de matria processual, uma vez que autoriza, alis, na esteira de recentes modificaes, at mesmo do Cdigo Civil de 2002, que o juiz, de ofcio, desde que ouvida a Fazenda e decorrido o prazo prescricional previsto na Lei Complementar Tributria, proclame a ocorrncia da prescrio. A nica ressalva que me permito fazer, tambm, sob vnia ao voto do eminente Relator, que S. Ex. busca amparo no art. 24 da Constituio da Repblica, pelo qual so de competncia concorrente da Unio e dos Estados as leis que versem sobre procedimento em matria processual e sobre o Direito Tributrio, para legitimar a lei questionada, ao passo que me restrinjo constatao de que, cuidando-se de matria processual, a competncia privativa da Unio, a teor do art. 22, inciso I, da Constituio da Repblica. Com essas consideraes, renovadas as vnias, acompanho o eminente Relator, para desacolher a argio. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Sr. Presidente, pela ordem. Estou aqui, tambm, convocado em substituio e quero adiantar meu voto, porque acredito que essa matria j foi tratada, em grande maioria, nas diversas Cmaras desta Casa, onde tem sido manifestado o mesmo entendimento do ilustre Relator, o qual acompanho. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Sr. Presidente, pela ordem. Indagaria de V. Ex., se o julgamento for adiado, ns, que estamos con-
vocados, teremos que voltar para julgar este caso? Se for assim, tambm gostaria de adiantar meu voto, at porque, no parecer do Ministrio Pblico da Procuradoria de Justia, o Procurador sustenta a inconstitucionalidade com base em um voto proferido por mim. Ento, pergunto a V. Ex., se no tiver que voltar, aguardo e, se tiver que voltar, gostaria, tambm, de adiantar meu voto. O Sr. Des. Isalino Lisba Desembargador Eduardo Andrade. Por no ter havido preliminar, no h necessidade de V. Ex. voltar, mas pode adiantar seu voto. O Sr. Des. Eduardo Andrade - Sr. Presidente. Sendo assim, verifico que, no parecer da Procuradoria-Geral de Justia, a ilustre Procuradora me honra ao fundamentar o seu entendimento no pela constitucionalidade, com base na Apelao Cvel n 1.0024.950795278.002, concluindo pela improcedncia do incidente. Em sendo assim, pedindo vnia ao eminente Des. Schalcher Ventura, adianto meu voto para, tambm, acompanhar o Relator, eminente Des. Gudesteu Biber. O Sr. Des. Ernane Fidlis - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar meu voto. Essa matria foi objeto recente de exame, quanto ao aspecto processual; alis, nem sei se matria processual, e foi uma das maiores violncias que o legislador j fez relativamente a toda tradio que vem desde o Direito Romano, pois a prescrio um direito da parte. Muitas vezes, a parte no quer discutir, quer provar, quer discutir a relao jurdica, e o juiz, de ofcio, no deixa, pois est prescrito. Isso vem, repito, desde o Direito Romano e atravs de exceo que se faz, tanto que chamamos exceo de prescrio. Mas indago: essa norma de carter tributrio? No. Ela pode estar includa ou faz alguma referncia ao Cdigo Tributrio, mas 81
no norma tributria, , puramente, uma norma de carter formal, de direito material formal, em que o juiz pode perfeitamente decretar a prescrio de ofcio. um absurdo violentar a tradio do Direito e no partir do Instituto do direito processual, que no tinha essa ementa, que veio de outro rgo, parece-me que do Executivo, e alterou, inclusive, o art. 194 do Cdigo Civil. Mas no tem nada de inconstitucional. Na verdade, uma norma comum, o nosso direito claudicou, est caduco, como muita coisa no Brasil, inclusive, um tal de Conselho Nacional da Magistratura, mas temos a lei. Acompanho o Des. Gudesteu Biber. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - Sr. Presidente, pela ordem. de meu hbito aguardar todos os pedidos de vista, mas, como estou aqui, ocasionalmente, e j tive o cuidado e o dever de examinar esse processo, pedindo vnia douta divergncia, acompanho o eminente Relator, at porque estou a entender, atento s normas gerais do Direito Tributrio, que, no que tange prescrio, compete esta lei complementar. As normas gerais, ao meu modesto aviso, so entendidas como aquelas que estabelecem os princpios e fundamentos, diretrizes e critrios que se adaptam lei, completando a regncia da prpria matria. No se pode ser tido por norma geral de Direito Tributrio o caso em foco, porque no possui qualquer desses objetivos, tratando de matria processual correlata prescrio. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade instaurado pela 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em sede da Apelao 1.0024.97.012138-0/001, afetada para apreciao da Corte Superior deste Tribunal para que seja apreciada a alegao de inconstitucionalidade da Lei n 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei de Execues Fiscais, o que permitiu a decretao de ofcio da prescrio do crdito tributrio. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento do incidente de 82
inconstitucionalidade e, no mrito, pela sua improcedncia, porque a Lei n 11.051/2004 no invade o campo material da lei complementar, uma vez que ela no trata de matria tributria. A prescrio de ofcio continua regulada pelo art. 40 da Lei n 6.830/80 e a insero do 4 a esse artigo apenas faculta ao juiz reconhecer de ofcio a prescrio intercorrente, numa tentativa de estabilizao dos conflitos de interesses no tempo e impedindo a eternizao do direito do credor. Conheo do incidente de inconstitucionalidade, uma vez instaurado nos termos do art. 18, I, d, do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. O cerne da controvrsia reside na possibilidade de decretao da prescrio do crdito tributrio, de ofcio. Ocorre que as correntes que pregam a inconstitucionalidade da Lei n 11.051/2004 argem a invaso do campo de competncia de lei complementar ao instituir a referida faculdade em se tratando de matria tributria. A Lei n 11.051/2004, de 29 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 40 da Lei n 6.830/80 o 4, mas no trouxe alterao ao CTN, de modo que eles devem ser interpretados harmonicamente. O reconhecimento de ofcio da prescrio matria processual que independe de lei complementar para institu-la. Assim, no procede a discusso acerca da constitucionalidade da Lei n 11.051/2004, uma vez que o art. 146, III, b, da CF/88 institui, verbis:
Art. 146. Cabe lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: (...) b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios.
Nota-se, portanto, que apenas as normas gerais de Direito Tributrio, no que tange prescrio, competem lei complementar. Normas gerais so entendidas como aquelas que estabelecem os princpios, fundamentos, diretrizes, critrios bsicos, que adaptam a lei, completando a regncia da matria que disciplinam. O art. 40, 4, da Lei n 6.830/80 no pode ser tido por norma geral de Direito
Tributrio, porque no possui qualquer desses objetivos, tratando de matria processual correlata prescrio. Assim, cabe ao juiz determinar a prescrio de ofcio, decretando-a imediatamente. Nesse sentido, escrevem Leandro Paulsen e Ren Bergmann vila:
Reconhecimento de ofcio. Possibilidade. Extino da ao e do prprio crdito tributrio. Lei n 11.051, de 29 de dezembro de 2004. - Por fora do art. 156, V, do CTN, a prescrio, no Direito Tributrio, atinge no apenas a ao, como o prprio direito material, pois extingue o crdito tributrio. Em razo disso, e.g., o pagamento de crdito prescrito indevido, ensejando repetio, conforme se pode ver de nota ao art. 165, inciso I, do CTN. Essa peculiaridade da prescrio em matria tributria nos leva ao entendimento de que se equipara decadncia quanto a tal efeito, de modo que enseja o reconhecimento de ofcio pelo juiz em execuo fiscal. Atualmente, tal se encontra consagrado pela Lei n 11.051/04 ao atribuir nova redao ao art. 40 da LEF (Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da doutrina e da jurisprudncia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 409).
Nesse mesmo sentido, decide o Superior Tribunal de Justia:

Processual civil e tributrio. Recurso especial. Execuo fiscal. Prescrio. Decretao de ofcio. Art. 219, 5, do CPC (redao da Lei 11.280/2006). Direito superveniente e intertemporal. 1. Tratam os autos de execuo fiscal proposta pelo Municpio de Porto Alegre para cobrana de dbito tributrio decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsvel tributrio devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos crditos da Fazenda Municipal. A sentena declarou a prescrio do crdito tributrio e julgou extinto o feito, nos termos do art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil, uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituio do crdito e a citao vlida do executado, que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelao pelo Municpio, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que: a) a prescrio no direito tributrio pode
ser decretada de ofcio, porquanto extingue o prprio crdito (art. 156, V, do CTN); b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligncia do art. 40, 4, da LEF, acrescentado pela Lei n 11.051, de 29.12.2004. O Municpio de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrio no pode ser conhecida ex officio. No foram ofertadas contra-razes. 2. Vinha entendendo, com base em inmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretao da prescrio intercorrente, mesmo que de ofcio, visto que: - O art. 40 da Lei n 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurdico, no tem prevalncia. A sua aplicao h de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN. - Repugnam os princpios informadores do nosso sistema tributrio a prescrio indefinida. Assim, aps o decurso de determinado tempo sem promoo da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrio, impondo-se segurana jurdica aos litigantes. - Os casos de interrupo do prazo prescricional esto previstos no art. 174 do CTN, nele no includos os do art. 40 da Lei n 6.830/80. H de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar. 3. Emps, a 1 Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurdico material e formal no admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretao, de ofcio, da prescrio. 4. Correlatamente, o art. 40, 4, da Lei n 6.830/80 foi alterado pela Lei n 11.051/04, passando a vigorar desta forma: Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. 5. Porm, com o advento da Lei n 11.280, de 16.02.06, com vigncia a partir de 17.05.06, o art. 219, 5, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redao: O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. 6. Id est, para ser decretada a prescrio de ofcio pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrncia, no mais importando se se refere a direitos patrimoniais ou no, e desprezandose a oitiva da Fazenda Pblica. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de,
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ao deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido sua cognio. 7. Por ser matria de ordem pblica, a prescrio h ser decretada de imediato, mesmo que no tenha sido debatida nas instncias ordinrias. In casu, tem-se direito superveniente que no se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual. 8. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicao imediata, alcanando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execuo decidir a respeito da sua incidncia, por analogia, hiptese dos autos (1 Turma, REsp n 814696/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.04.2006). 9. Execuo fiscal paralisada h mais de cinco anos. Prescrio intercorrente declarada. 10. Recurso no provido (1 Turma, REsp 843557, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 20.11.2006) (grifo nosso). Tributrio - Execuo fiscal - Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio - Impossibilidade - Lei n 11.280/06. 1. O Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento segundo o qual, em execuo fiscal, o despacho que ordena a citao no interrompe a prescrio, pois somente a citao pessoal tem esse efeito. Deve, assim, prevalecer o disposto no art. 174 do CTN sobre o art. 8, 2, da Lei n 6.830/80. 2. No particular, verifica-se que no houve a citao ao devedor, razo por que a execuo ficou paralisada por mais de cinco anos. O insigne Magistrado, todavia, sem intimao prvia s partes, ordenou, de ofcio, a extino do feito por ocorrncia da prescrio. 3. Registre-se que, com o advento da Lei n 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n 6.830/80, tornou-se possvel a decretao ex officio da prescrio pelo juiz, mas somente nos casos de prescrio intercorrente, aps ouvido representante da Fazenda Pblica. Recurso especial provido (2 Turma, REsp 857981, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29.11.2006).
pronunci-la de ofcio. Nesse sentido, escrevem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Prescrio. Decretao de ofcio. - O regime jurdico da prescrio (o que , quais os prazos, quando se interrompe ou se suspende etc.) dado pelo CC. Seu reconhecimento em juzo, vale dizer, em processo ou procedimento judicial, regulado pelo CPC. A prescrio sempre de ordem patrimonial e, pela nova sistemtica da Lei 11.280/06, o juiz deve pronunci-la de ofcio. A norma imperativa e no confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrio de ofcio, mas o obriga a pronunci-la ex officio. Foi revogado o CC 194 (Lei n 11.280/06 - 11), que proibia o juiz de reconhecer a prescrio, salvo quando se tratasse de favorecer incapaz. Agora o juiz deve reconhec-la de ofcio independentemente de quem ser o prejudicado ou o beneficiado por esse reconhecimento. Prescrio e poder pblico. - Tendo em vista a nova regra de reconhecimento judicial de prescrio, transformando essa matria, nessa parte, em questo de ordem pblica, o juiz deve proclamar a prescrio ainda que contra o Poder Pblico em todas as manifestaes (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias, empresas pblicas, fundaes pblicas e sociedades de economia mista federais, estaduais, distritais e municipais) (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: RT, p. 407/408).
Prosseguem os citados autores p. 410:

Execuo fiscal. Prescrio. - inadmissvel o reconhecimento, de ofcio, da prescrio da ao de execuo fiscal, que tem como objeto direitos patrimoniais (CPC, 219, 5) (STJ, RT 706/184). Esse entendimento encontra-se superado pela supervenincia da Lei n 11.280/06 que, ao dar nova redao ao CPC 219 5, determina ao juiz o conhecimento ex officio da prescrio, providncia que deve ser tomada inclusive contra o poder pblico. Execuo fiscal. Prescrio. - Em sede de execuo fiscal, no sendo encontrado o devedor, nem localizados bens penhorveis, o processo, aps um ano de suspenso, remetido ao arquivo provisrio, at que tenha condies de prosseguimento, no ocorrendo, na hiptese, a prescrio da ao.
Nota-se que a redao dada pela Lei n 11.280/2006 ao art. 219, 5, do CPC reforou a idia j trazida pelo 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80, desprezando a natureza dos direitos que sofrem os efeitos da prescrio e obrigando-o a 84
Destaca-se que muitos doutrinadores e inclusive a doutrina j entendiam, mesmo antes da vigncia da Lei n 11.051/2004, que a prescrio em Direito Tributrio poderia ser determinada de ofcio pelo juiz, porque ela faz caducar o direito, assim como ocorre com a decadncia, por extinguir o crdito tributrio. A 4 Cmara Cvel deste eg. Tribunal reconhece a constitucionalidade da Lei n 11.051/2004:
Execuo fiscal. Prescrio. Reconhecimento de ofcio. Lei Federal n 11.051/04. Aplicao parcial. Processos em curso. - O 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80, que foi acrescentado pelo art. 6 da Lei Federal n 11.051, de 29.12.04, embora, a rigor, no se harmonize integralmente com o art. 146, III, b, da Constituio Federal e o art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, tem preservada sua regra de natureza processual e de efeito imediato, quanto ao reconhecimento, de ofcio, da prescrio qinqenal nas execues fiscais em curso. Nega-se provimento apelao (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.98.053678-3/001, Rel. Des. Almeida Melo, p. em 12.01.2006). Direito tributrio. Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Reconhecimento de ofcio. Inteligncia da Lei n 11.051/2004. Admissibilidade. 1. Resta configurada a prescrio intercorrente quando demonstrada a inrcia da exeqente em promover os atos de impulso processual, por mais de cinco anos, seja por mera negligncia, ou, mesmo que agindo diligentemente, no obtenha xito em localizar os devedores. 2. A suspenso do processo de execuo fiscal (art. 40 da Lei n 6.830/80) no pode protrair-se ilimitadamente no tempo. H de compatibilizar-se com a regra prevista no art. 174, I, do Cdigo Tributrio Nacional, de modo que o dbito tributrio executado no se torne imprescritvel ou ultrapasse o lapso prescricional. 3. Nega-se provimento ao recurso (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.94.000872-5/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani, p. em 13.06.2006). Execuo fiscal - Prescrio - Decretao de ofcio - Conflito entre o CTN e a Lei de Execues Fiscais - Prevalncia daquele. - possvel o conhecimento, de ofcio, da prescrio de crditos tributrios, pois, nesta seara, no vigora a disponibilidade dos interesses da Fazenda Pblica ou dos contri-
Direito processual civil - Execuo fiscal Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio - Possibilidade - Lei 6.830/80, art. 40, 4. - A teor do disposto no art. 166 do Cdigo Civil de 1916, no art. 194 do atual Cdigo Civil e no art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, no pode o juiz, de ofcio, reconhecer a prescrio em execuo fiscal, feito que envolve direitos patrimoniais. O 4 do art. 40 da Lei n 6.830/80 s autoriza a decretao de ofcio da prescrio intercorrente se, da deciso que ordenar o arquivamento dos autos, tiver decorrido o prazo qinqenal (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.98.053927-4/001, Rel. Des. Moreira Diniz, p. em 07.02.2006). Apesar da restrio apontada pelo Des. Moreira Diniz para a decretao de ofcio da prescrio, que, segundo ele, no pode se referir a direitos patrimoniais, no h discordncia acerca da constitucionalidade da Lei n 11.051/2004 e da aplicabilidade do art. 40, 4, da Lei n 6.830/80.
As demais Cmaras deste Tribunal apiam esse entendimento:

Execuo fiscal - Prescrio - Decretao de ofcio. - Com o advento da Lei n 11.280/06, a decretao de ofcio torna-se norma processual geral, visto que o art. 11 da referida lei, revogando disposio contida no Cdigo Civil, art. 194, que at ento vedava ao juiz a possibilidade de suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorvel a absolutamente incapaz, tambm alterou, por seu art. 3, a redao do 5, art. 219 do CPC, dispondo explicitamente que o Juiz pronunciar de ofcio a prescrio.
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buintes, uma vez que eles tm feio absolutamente diversa daqueles de natureza patrimonial. A prescrio torna o ttulo inexigvel e, por via de conseqncia, leva nulidade da execuo, a teor do disposto no art. 618, inciso I, do CPC. Em matria de prescrio do crdito tributrio, por fora do disposto no art. 146, inciso III, b, da CF/88, em caso de conflito entre as regras do CTN e da Lei de Execues Fiscais, aquelas prevalecem sobre estas (4 Cmara Cvel, Ap. 1.0079.02.031311-4/001, Rel. Des. Audebert Delage, p. em 24.10.2006).
- Paralisado o processo de execuo por mais de cinco anos, consolida-se a prescrio que, erigida, em qualquer contexto, matria de ordem pblica, pode ser reconhecida pelo juiz ex officio. - Recurso desprovido (1 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.94.087799-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, publicado em 20.10.2006). Tributrio e processual civil - Execuo fiscal Decretao da ocorrncia de prescrio, de ofcio - Possibilidade - Alterao legislativa Matria de ordem especial - Lapso temporal de cinco anos para o seu decreto - No-ocorrncia - Provimento da irresignao Inteligncia do art. 6 da Lei n 11.051/2004 Arts. 174 do CTN e 194 do Cdigo Civil. Desde que cumpridas as exigncias legais, legtima a decretao, de ofcio, da prescrio intercorrente em execues fiscais. Transcorridos cinco anos contados a partir da deciso que ordenar o arquivamento dos autos, o juiz poder reconhecer, de ofcio, a prescrio intercorrente, desde que, antes, oua a Fazenda Pblica (5 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.00.044401-8/001, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, p. em 16.12.2005). Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio No-observncia do art. 40, 4, da Lei 6.830/80 - Improcedncia. - possvel a decretao, de ofcio, da prescrio intercorrente na execuo fiscal, nos termos do 4 do art. 40 da Lei 6.830/80, acrescentado pela Lei 11.051/04; no entanto, o termo inicial da prescrio a data do arquivamento, no sendo possvel o decreto extintivo do feito, por prescrio, se o processo no estava arquivado (7 Cmara Cvel, Ap. 1.0079.05.182287-6/001, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, p. em 07.12.2006). Execuo fiscal - Crdito de natureza administrativa - Multa - Prazo de cinco anos - Prescrio intercorrente - Configurao - Inrcia da Fazenda Pblica - Extino do feito - Art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil - Decretao de ofcio pelo magistrado - Lei n 11.051/04 Possibilidade. - de se aplicar o prazo prescricional de cinco anos no caso da cobrana de multa em razo do exerccio do poder de polcia pelo Municpio, decorrente da instalao de estabelecimento sem o devido alvar de localizao, levando-se em considerao a natureza
administrativa da relao jurdica que originou o crdito. - Configura-se a prescrio intercorrente quando o processo de execuo fica paralisado por mais de cinco anos diante da inrcia da Fazenda Pblica Municipal, deixando a exeqente de tomar as providncias cabveis, ensejando a extino do feito, de acordo com o art. 269, inciso IV, do CPC, podendo a prescrio ser decretada de ofcio, de acordo com o 4 do art. 40 da LEF, introduzido pela Lei n 11.051/04 (8 Cmara Cvel, Ap. 1.0024.97.113692-4/001, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, p. em 25.10.2006).
Nota-se que grande parte dos Julgadores deste Tribunal entende pela possibilidade de decretao de ofcio da prescrio e pela constitucionalidade da Lei n 11.051/2004. Entretanto, alguns entendem pela necessidade de oitiva da Fazenda Pblica antes de ser decretada, outros, pela necessidade de decorridos os cinco anos do arquivamento do feito. Dessa forma, por todo o exposto, desacolho o incidente de inconstitucionalidade. Custas, ex lege. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm peo vnia ao eminente Des. Schalcher Ventura para antecipar meu voto, na medida em que sou convocado. A questo , realmente, interessante, porque se cuida de fixar se a norma processual ou se de direito material. A nosso aviso, o legislador permitiu que o juiz examine de ofcio a prescrio, e a recente alterao do CPC, ao revogar o art. 194 do Cdigo Civil de 2002 e inserir mais um pargrafo no art. 219 do CPC, foi, at, alm, determinando que o juiz examine de ofcio. Volto a repetir, que pode ser boa ou m poltica legislativa, mas fazendo coro com o Des. Ernane Fidlis, legem habemus. Peo vnia a quem entende o contrrio para, tambm, acompanhar o eminente Relator e rejeitar o incidente. Smula - PEDIU VISTA O DES. SCHALCHER VENTURA. ACOLHIAM O INCI-
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DENTE OS DES. ANTNIO HLIO SILVA E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, O DES. JOS FRANCISCO BUENO. DESACOLHIAM: O RELATOR, O REVISOR E O DES. RONEY OLIVEIRA E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, OS DES. EDGARD PENNA AMORIM, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, EDUARDO ANDRADE, ERNANE FIDLIS, DRCIO LOPARDI MENDES E CAETANO LEVI LOPES. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Orlando Carvalho) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 13.12.2006, a pedido do Des. Schalcher Ventura, aps votarem acolhendo o incidente os Des. Antnio Hlio Silva e, em adiantamento de voto, o Des. Jos Francisco Bueno, e desacolhendo-o o Relator, Revisor, e o Des. Roney Oliveira e, em adiantamento de voto, os Des. Edgard Penna Amorim, Edivaldo George dos Santos, Eduardo Andrade, Ernane Fidlis, Drcio Lopardi Mendes e Caetano Levi Lopes. Com a palavra o Des. Schalcher Ventura. O Sr. Des. Schalcher Ventura Considerando minha freqente ausncia s sesses desta Corte Superior, devido necessidade do Tribunal Eleitoral, pedi vista para melhor examinar a matria. Verifiquei que este no o primeiro incidente de inconstitucionalidade da Lei n 11.051/2004, pois j concludos os julgamentos dos incidentes nos 1.0000.06.433468-3.000 (Relator: Des. Antnio Hlio Silva; Relator para o acrdo: Des. Almeida Melo) e 1.0000.06.435143-0.000, este ltimo relatado pelo Des. Gudesteu Biber, que tambm relata o presente processo. Em ambos os casos, rejeitou-se o incidente de inconstitucionalidade e declarou-se, incidenter tantum, constitucional o 4 do art. -:::-
40 da Lei Federal n 6.830, de 1980, introduzida pelo art. 6 da Lei Federal n 11.051, de 2004, de modo que, a meu sentir, a presente argio deve ser tida como irrelevante, nos termos do art. 248, 1, II, do Regimento Interno. Se assim no entenderem os eminentes pares, uma vez que o julgamento j est iniciado, meu voto pelo no-acolhimento do incidente. O Sr. Des. Herculano Rodrigues Tambm desacolho o incidente. O Sr. Des. Carreira Machado - (Ausente) O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges Desacolho o incidente. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Voto com o Relator, data venia. O sr. Des. Hyparco Immesi - Desacolho o incidente. O Sr. Des. Kildare Carvalho - Com o Relator. O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Desacolho o incidente. O Sr. Des. Brando Teixeira - Com o Relator, desacolho o incidente. O Sr. Des. Alvim Soares - Desacolho o incidente. O Sr. Des. Srgio Resende - Com o Relator. Smula - DESACOLHERAM O INCIDENTE, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ANTNIO HLIO E JOS FRANCISCO BUENO.
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

JURISPRUDNCIA CVEL
PENHORA - ATO ELETRNICO DE BLOQUEIO - POSSIBILIDADE PROVENTOS - CRDITO CONSIGNADO - LIMITAO Ementa: Agravo de instrumento. Penhora via ato eletrnico de bloqueio. Possibilidade. - A reteno de numerrio via ato on line, alm de perfeitamente possvel, no viola o sigilo bancrio resguardado pela Constituio Federal, uma vez que observado o procedimento estabelecido no convnio firmado entre o Banco Central e o Superior Tribunal de Justia, ao qual aderiu o Tribunal de Justia. A medida excepcional implica maior efetividade s execues, conferindo maior celeridade ao processo, representando uma evoluo da tcnica processual, visando atender aos fins precpuos da ao. - Devem o Juiz e a Secretaria zelar para a concretizao da penhora na sua forma processual e dentro dos limites dos valores a serem retidos, no bastando a reteno destes valores. AGRAVO N 1.0024.06.024567-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Dionsio Divino - Agravada: Grfica Silva Lara Ltda. - Relator: Des. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO, MODIFICANDO EM PARTE O DISPOSITIVO DA DECISO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2007. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso do Juzo da 7 Vara Cvel desta Capital que, nos autos da execuo por quantia certa proposta por Grfica Silva Lara Ltda. em face de Dionsio Divino, deferiu a penhora em valores disponveis em conta corrente, via comunicao on line, requerida pela agravada. O agravante alega ser incabvel o bloqueio judicial da conta corrente na qual o executado recebe seus proventos, sob pena de afronta ao art. 7, X, da Carta Magna. Sustenta ser policial militar aposentado, sendo que o seu salrio o suficiente para o pagamento do aluguel, contas de gua, luz, telefone e despesas com alimentao. Assevera que a execuo fundada em ttulo prescrito. Ressalta que o cheque, objeto da execuo, foi emitido em 19.12.2003, tendo sido protestado em 24.03.2004. Aduz que equivocadamente entendeu a agravada que o simples protesto teria evitado a prescrio do ttulo. Defende que, havendo interrupo do prazo prescricional, este recomea a correr da data do ato interruptivo, conforme determinao 89
TJMG - Jurisprudncia Cvel
expressa do pargrafo nico do art. 202 do Cdigo Civil. Ao final, pede o provimento do presente recurso com a reforma da deciso agravada. Requereu, ainda, os benefcios da assistncia judiciria. Traz os documentos de f. 10/27, encontrando-se a deciso agravada f. 25-TJ. Em deciso de f. 32/34-TJ, deferi o efeito suspensivo por entender que os fundamentos apresentados evidenciavam que a deciso poderia resultar leso grave e de difcil reparao a direito do agravante. Deferido, ainda, o pedido de assistncia judiciria. Contraminuta s f. 40/42. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Preliminar. Ressalto que, quanto alegao de prescrio deixo de analisar o pedido, uma vez que no consta nos autos o comprovante da data de proposio da ao de execuo, elemento indispensvel para a anlise da aludida prefacial. No vindo devidamente formalizado o instrumento a propiciar o exame da questo, ainda que prefacial, mas que no gera prejuzo, pois poder ainda ser revista por ocasio da deciso de mrito, no sendo o recurso de agravo de instrumento meio processual adequado para instruir a matria, deixo de conhecer a preliminar de prescrio do ttulo objeto da lide. Mrito. Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo executado/agravante com o intuito de desconstituir a deciso que 90
deferiu o pedido de bloqueio de contas on line requerido pela exeqente. No caso em comento, verifica-se que a exeqente tornou-se credora do executado da quantia de R$ 3.000,00 (trs mil reais), representada por um cheque n BJ-089286 (f. 18-TJ) do Banco Ita, devidamente protestado conforme documento de f. 19-TJ. Primeiramente, cumpre ressaltar que, sendo a execuo procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e liquidez necessrias ao seu crdito, no obstante a ressalva contida no art. 620 do Cdigo de Processo Civil, de que a execuo dever ocorrer de modo menos gravoso para o devedor. Ora, no tendo a parte exeqente, in casu, outra forma de perseguir seu crdito, sem que isso importe em procedimentos onerosos, alm de demorados, dificultando sobremaneira o exerccio de seu direito, tem-se que deve ser deferida a constrio judicial na forma da gradao legal estabelecida pelo art. 655 do Cdigo de Processo Civil, sendo que essa ordem procura garantir a liquidez imediata da cobrana forada, como fim basilar do procedimento instaurado, qual seja satisfazer o crdito de forma clere e eficaz. Vejamos:
Art. 655. Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeao de bens, observar a seguinte ordem: I - dinheiro (...).
A constrio sobre os valores constantes da conta corrente do devedor, por meio de bloqueio por comunicao on line, afigura-se justa e necessria para garantir o fim da execuo, como nico meio capaz de minimizar o prejuzo que a exeqente, ora agravante, vem suportando at o momento, visto que o agravado se exime do pagamento de crdito perseguido, de forma reiterada e sem justificativa. No se pode olvidar, ainda, que a medida nos moldes estabelecidos no convnio mencionado acima no importar em violao ao sigilo
bancrio assegurado constitucionalmente, visto que presentes as cautelas legais necessrias ao caso. Nessa esteira, importa trazer a lume o esclio de Theotonio Negro:
O juiz pode recusar a nomeao do bem oferecido, desde que o devedor tenha disponibilidade em dinheiro (JTA 103/171); ou possua outros bens mais facilmente transformveis em dinheiro (RT 725/324) (Cdigo de Processo Civil interpretado e legislao processual em vigor. 36. ed., So Paulo: Saraiva, p. 760).
Com a finalidade de fixar o percentual para essa limitao, razovel aplicar, analogicamente, como patamar, a restrio estabelecida no art. 11 do Decreto 3.297/99, que dispe sobre descontos incidentes sobre a remunerao do servidor pblico federal, regulamentando o art. 45 da Lei 8.112/90. O dispositivo mencionado restringe a 30% da importncia bruta percebida pelo servidor os descontos que podem ser efetivados em seus vencimentos, mediante sua autorizao. Ressalto que a finalidade dessa limitao est em assegurar que o devedor no tenha a totalidade de seus vencimentos destinados quitao de dbitos, assegurando sua sobrevivncia digna. Pelo exposto, rejeito a preliminar e mantenho a deciso agravada, para manter a determinao do bloqueio on line, em o fazendo e integralizando a deciso para adequ-la ao que correntemente tem-se decidido, na forma processual, limitar-se o desconto no percentual de 30% mensais, procedendo-se s devidas comunicaes. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Afrnio Vilela e Duarte de Paula. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO, MODIFICANDO EM PARTE O DISPOSITIVO DA DECISO. -:::-
Frise-se que, havendo notcia nos autos de que j foram expedidos os ofcios s instituies bancrias acerca da penhora de crditos do executado a fim de garantir a execuo, dever ser lavrada incontinenti a penhora. Contudo, deve ser ponderado o direito dignidade da pessoa humana, visto que, caso o agravante tenha a totalidade de seus proventos destinados quitao de dbitos, estar privado do direito vida, alimentao, sade e educao de seus filhos, direitos individuais os quais cumpre ao julgador fazer sobrepor ao direito do credor de ver satisfeito o seu crdito. Sendo assim, relevante a limitao dos descontos efetuados, para que no haja prejuzo dignidade humana do agravante e de sua famlia, ensejando onerosidade desnecessria e excessiva.
CONCURSO PBLICO - ATESTADO DE BONS ANTECEDENTES - REQUISITO PARA A POSSE EXIGNCIA - PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA - OFENSA ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO FEDERAL Direito administrativo. Concurso pblico. Exigncia de atestado de bons antecedentes, como requisito para a posse. Ofensa ao princpio da presuno de inocncia. - Segundo Giuseppe Sabatini, citado por Uadi Lammgo Bulos, o princpio da inocncia representa o consagrado ditame constitucional do favor libertatis, e a situao de dvida, originria do processo, no se desfaz seno com a sentena transitada em julgado. Essa situao, no
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mbito do processo penal, faz persistir a presuno de inocncia at quando a dvida seja desfeita pelo juiz. - Sendo assim, tem-se por afrontoso ao princpio da presuno de inocncia, consagrado expressamente, em nosso Direito (art. 5, LVII, CF), ato administrativo que recusa autora/apelada posse em cargo pblico, pela simples razo de existir contra ela processocrime, em curso na comarca. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0342.05.061488-8/001 - Comarca de Ituiutaba Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Ituiutaba - Apelante: Municpio de Ituiutaba - Apelada: Silvnia Maria de Freitas Gonalves - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Ituiutaba Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 8 de fevereiro de 2007. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Trata-se de reexame necessrio e de apelao (f. 722/726), esta interposta pelo Municpio de Ituiutaba, em face da sentena (f. 706/710), por via da qual a il. Juza de Direito na 2 Vara Cvel de Ituiutaba, considerando que a exigncia contida no item 9.15 do Edital do Concurso Pblico 01/2003, promovido pelo Municpio de Ituiutaba, viola o princpio da presuno de inocncia, concedeu o mandado de segurana que Silvnia Maria de Freitas Gonalves ali impetrou contra ato do Prefeito Municipal de Ituiutaba, que se recusara a lhe dar posse no cargo de professor P-1, para o qual lograra aprovao no referido concurso, pela razo de constar, em certido positiva expedida pela Vara Criminal da Comarca, a existncia do Processo n 342.02.029239-3, em seu desfavor (cf. f. 07). Houve embargos de declarao pela impetrante, acolhidos pela Juza monocrtica para declarar, expressamente, que a posse 92 Contra-razes, em bvia infirmao (f. 742/745). A Procuradoria-Geral de Justia opinou pela reforma da sentena (f. 769/774). o relatrio. Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo da espcie, por ambos os motivos da subida. Conforme relatado, a impetrante, aprovada no Concurso Pblico 001/2003, promovido pelo Municpio de Ituiutaba, para o cargo de professor, foi impedida de tomar posse em razo de constar de certido, expedida pela Vara Criminal, a existncia de processo-crime contra ela, por infrao ao artigo 312, caput (1 parte). c/c arts. 327, 1, e 29, na forma do artigo 71, do Cdigo Penal, tendo como vtima a Prefeitura Municipal de Ituiutaba (f. 07). Ao assim agir, o Municpio alega deferida se dar sem prejuzo do pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias, que venceram a contar da data do ajuizamento da inicial, conforme estabelecido no art. 1 da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, que ser objeto de posterior liquidao por dbito (f. 727). Para o apelante, entretanto, ao negar posse impetrante, ela teria, apenas, aplicado o princpio da vinculao ao edital, que lhe compulsrio, e que assim procedeu em relao a todos os demais aprovados, de modo que agir diferentemente em relao impetrante ofenderia, ainda, o princpio da isonomia.
que se limitou a aplicar a clusula 9.15 do respectivo edital, que estabelece como condio para posse em qualquer cargo a apresentao de atestado negativo de antecedentes criminais e demais documentos referidos no item 9.10, deste Edital (f. 57), com o que discorda a impetrante, afirmando que tanto ofenderia o disposto no art. 5, LVII, da Constituio, que assegura o princpio da inocncia, ao estabelecer que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Este, pois, o cerne da quaestio: saber se a existncia de processo-crime, em curso, contra aprovada em concurso pblico pode ser considerada para fins de antecedentes e, como tal, impedir posse em cargo pblico. Pesquisando sobre o tema, especialmente na mais alta Corte do Pas, no encontrei uniformidade de entendimento, que oscila, em casos tais, ora a favor, ora contra o administrado. E, em razo desta falta de uniformidade, prestigio ilao ampliativa do princpio da presuno de inocncia, expressamente consagrado, em nosso Direito, no art, 5, LVII, da Constituio Federal. Segundo Giuseppe Sabatini, in Principii costituzionali del processo penale, o princpio da inocncia
representa o consagrado ditame constitucional do favor libertatis, e a situao de dvida, originria do processo, no se desfaz seno com a sentena transitada em julgado. Essa situao, no mbito do processo penal, faz persistir a presuno de inocncia at quando a dvida seja desfeita pelo juiz (citado por BULOS, Uadi Lammgo, in Constituio Federal anotada. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 312).
Tambm, o Min. Celso de Mello, no Habeas Corpus 69298/AC, ponderou, dentre o mais, que:
A mera sujeio de algum a simples investigaes policiais (arquivadas ou no), ou a persecues criminais ainda em curso, no basta, s por si - ante a inexistncia, em tais situaes, de condenao penal transitada em julgado -, para justificar o reconhecimento de que o ru no possui bons antecedentes. Somente a condenao penal transitada em julgado pode justificar a exacerbao da pena, pois, com o trnsito em julgado, descaracteriza-se a presuno juris tantum de noculpabilidade do ru, que passa, ento, a ostentar o status jurdico-penal de condenado, com todas as conseqncias legais da decorrentes (j. em 09.06.1992).
Por isso que, entendendo discriminatrio, por afrontoso regra da presuno de inocncia, ato da Administrao que recusa posse autora/apelada, em razo de processo-crime contra ela, na Comarca, impe-se a confirmao da sentena concessiva do mandado de segurana. Com tais argumentos e fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena, ficando prejudicada a apelao. Custas recursais, ex lege.
E, fundado em uma tal interpretao ampliativa desse princpio, que o STF, no Recurso Extraordinrio n 194.872-8/RS, Rel. o Ministro Marco Aurlio, julgando questo smile presente, ponderou, dentre o mais, que:
Parece-me preconceituosa a deciso, pois, enquanto no condenado, com sentena transi-
como voto. 93
tada em julgado, h que se presumir a inocncia, conforme regra do art. 5, LVII, da CF. E justamente esta regra constitucional que a deciso est a ferir, pois a motivao do ato ora impugnado se resume no fato de que o crime imputado ao impetrante o incompatibiliza para a funo policial. Mas h uma mera imputao. No h condenao. Em verdade, j est o impetrante sendo punido por um crime que no se sabe tenha ele realmente cometido. S ao Judicirio cabe tal declarao. A ningum mais. Em verdade, est o Conselho de Polcia prejulgando, pois, em ltima anlise, est a afirmar que o candidato no tem capacitao moral pela nica razo (foi a nica declinada na deciso) de ter praticado o crime de corrupo passiva. S que a deciso do Judicirio ainda no foi prolatada. E esta a nica que deve ser aguardada (j. em 07.11.2000).
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Cludio Costa e Dorival Guimares Pereira. -:::-
Smula CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
INTERNET - PROVEDOR DE ACESSO - SERVIO DE TELECOMUNICAO - DISTINO SERVIO DE VALOR ADICIONADO - ISSQN - INCIDNCIA - LEI N 9.472/97 Ementa: Tributrio. Mandado de segurana. Provedor de acesso internet - Servio de valor adicionado ao servio de comunicao - Lei n 9.472/97 - Incidncia do ISSQN - O servio de provedor de acesso internet no se confunde com o servio de comunicao, j que apenas possibilita aos usurios o acesso rede mundial de computadores, caracterizando-se, portanto, como servio de valor adicionado, de acordo com a Lei n 9.472/97, a fazer incidir o ISSQN. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.660664-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Procurador-Geral do Municpio de Belo Horizonte e outro - Apelada: Africanet Provedora de Acesso e Informaes Ltda. - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007. Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio, aos seus pressupostos de admissibilidade. Versam os autos sobre mandado de segurana preventivo impetrado por Africanet Provedora de Acesso e Informaes Ltda. contra ato do Procurador-Geral do Municpio de Belo Horizonte, cuja ordem foi deferida pelo MM. Juiz da 2 Vara de Feitos da Fazenda Pblica 94 Municipal, pelo que determinou autoridade apontada como coatora que se abstenha de inscrever o valor de R$ 172.240,07, advindo do nopagamento do ISSQN, em dvida ativa, ao fundamento de que os servios de provimento de acesso internet - atividade desenvolvida pelo impetrante - ensejam a incidncia do ICMS, por se tratar de servio de comunicao de competncia do Estado de Minas Gerais. Modificando posicionamento anteriormente adotado, estou a entender que a r. sentena merece total reparo. Isso porque, de acordo com o art. 60, caput e 1, bem como o art. 61, caput e 1, ambos da Lei n 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicao, os servios prestados pelos provedores de acesso internet no se subsumem hiptese de incidncia descrita na norma do art. 155, II, da Constituio da Repblica, seno vejamos:
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.
Ora, como afirmou o impetrante em sua pea de ingresso, a prestao do servio de provimento de acesso internet (...) consiste, basicamente, na realizao de um processo de autenticao para o fornecimento de um protocolo - endereo IP (Internet Protocol) (...), viabilizando, assim, a conexo do usurio internet, caracterizando-se, portanto, como servio de valor adicionado que no se confunde com o prprio servio de comunicao. Sobre o tema, colha-se o recente julgado do eg. Superior Tribunal de Justia, verbis:
Tributrio. ICMS. Provedores de internet. Conexo por meio de sistema de telecomunicao preexistente. Servio de valor adicionado. Art. 61, 1, da Lei n 9.472/97. Noincidncia. 1. No incide o ICMS sobre o servio prestado pelos provedores de acesso internet. A atividade por eles desenvolvida consubstancia mero servio de valor adicionado, uma vez que se utiliza da rede de telecomunicaes, por meio de linha telefnica, para viabilizar o acesso do usurio final internet. Precedentes das Turmas de Direito Pblico e da Primeira Seo. 2. Recurso especial provido (RE 628046/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2006).
Acompanho os fundamentos do voto do eminente Relator, acrescentando que a 10 Alterao do Contrato Social (f. 27/32), na parte denominada Objeto Social (f. 29), estipula que o contedo das atividades da apelada extrapola a de mera provedora de acesso internet, in verbis:
Objeto Social Quarta A sociedade tem como objetivos sociais: - a prestao de servios tcnicos de informtica, notadamente os relacionados com provedor de internet, fazendo captao e aproximao de clientes no mbito de telemtica; - o desenvolvimento e licenciamento do uso de programas de computador, prprio ou de terceiros, atravs de contratos especficos; - a prestao de servios de assessoria a empreendimentos e negcios ligados informtica ou telemtica; - os servios de pesquisa de mercado e agenciamento de negcios na rea de informtica ou telemtica; - o desenvolvimento, difuso e agenciamento de homepages e treinamento de pessoal ligado direta ou indiretamente rea de informtica ou telemtica; - a atividade de intermediao e representao de hardwares e equipamentos de informtica.
Sendo assim, como j mencionado, percebe-se a existncia de vrias atividades sobre as quais incide o Imposto Sobre Servio de Qualquer Natureza - ISSQN. Acrescento que se aplica o Decreto-Lei n 406/68 atualizado pela Lei Complementar n 95
No mesmo sentido, dentre outros: REsp 745534/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificandose seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio.
de 09.03.2006 e REsp 456650/PR, Rel. Min. Eliane Calmon, DJ de 24.06.2003. Ante o exposto, no reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana. Julgo prejudicado o recurso. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Albergaria Costa Conhecidos o reexame necessrio e o recurso de apelao interposto, uma vez presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
56/87, bem como a Tabela II da Lei n 5.641/89, alterada pela Lei n 5.839/90, vigentes poca da autuao, lavrada em 05.09.01, conforme o Termo de Verificao Fiscal - ISSQN - n 025113-5 (f. 148). Dessa forma, acompanho o ilustre Relator para, no reexame necessrio, reformar a sentena e denegar a segurana, ficando prejudicado o recurso de apelao. -:::-
como voto. O Sr. Des. Kildare Carvalho - De acordo. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
EXIBIO DE DOCUMENTO - MEDIDA CAUTELAR - AO PRINCIPAL - JUSTIA FEDERAL INCIDENTE PROCESSUAL - JUSTIA COMUM - INCOMPETNCIA ABSOLUTA PRELIMINAR - NULIDADE - DECLARAO DE OFCIO Ementa: Medida cautelar. Processo principal. Justia Federal. Cautelar. Competncia do juzo da ao principal. - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente, segundo estabelece o art. 796 do CPC. As medidas cautelares sero requeridas no juzo da causa principal, nos termos dos arts. 800 e 108 do CPC. APELAO CVEL N 1.0686.06.171968-4/001 - Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Banco Ita S.A. - Apelado: Jos Luiz Magalhes Filho - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM SUSCITAR, DE OFCIO, PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E DECLINAR DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL. Belo Horizonte, 21 de maro de 2007. Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 38/43, que julgou procedente o pedido formulado na ao de exibio de documentos ajuizada por Jos Luiz Magalhes Filho contra o Banco Ita S.A. Inconformado, f. 44/47, apela o banco ru, sustentando que j se passaram mais de 5 anos, sendo impossvel exibir os cheques emitidos e 96 recebidos na conta do apelado no exerccio de 1998, uma vez que no mais existem. Aduz que os documentos microfilmados devem permanecer na instituio bancria por apenas seis meses, por aplicao do art. 4 da Resoluo 913/1984 do Bacen c/c Lei 7.357/85. Acrescenta que, a despeito disso, os cheques que so depositados e efetivamente compensados ficam mantidos no arquivo por no mximo cinco anos, visto que no existe outra norma regulamentadora. Por fim, sustenta a impossibilidade de sua condenao na multa de R$ 1.000,00 (mil reais) dia, j que foi instado pela Receita Federal a apresentar nica e to-somente os extratos bancrios, o que restou atendido. Trago apreciao da douta Turma Julgadora uma preliminar, que levanto de ofcio, relativa nulidade do processo. Trata-se de cautelar de exibio de documentos, pretendendo o apelado que o apelante exiba cheques de terceiros que foram deposita-
dos em sua conta, tendo em vista estar sendo demandado pela Fazenda Pblica nacional (68603080451-8). Sabe-se que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes (medida cautelar preparatria) ou no curso do processo principal (medida cautelar incidental) e deste sempre dependente, segundo estabelece o art. 796 do CPC. Certo que a presente medida cautelar fora ajuizada incidentalmente execuo fiscal em que est sendo demandado pela Fazenda Pblica Nacional e se baseia em fatos relacionados execuo. Conforme dispe o art. 108 do Cdigo de Processo Civil, a ao acessria ser proposta perante o juiz competente para a ao principal. A ao cautelar de exibio de documentos possui natureza acessria, sendo do Juzo competente para o julgamento da ao principal a competncia para process-la e julg-la, nos termos do art. 108 do diploma processual civil. Assim, dessa dependncia do processo cautelar para com o principal resulta a incompetncia da Justia Comum para julgar a presente cautelar. Repito, uma vez que a lide principal foi proposta perante a Justia Federal, a presente cautelar no poder ser examinada pela Justia Comum, que manifestamente incompetente. A competncia para o exame das questes argidas na medida da Justia Federal, no podendo a Justia Comum nelas se envolver, para conhecer e decidir, sob pena de nulidade de pronunciamentos feitos com tal vcio de origem, conforme se v do art. 113, 2, do Cdigo de Processo Civil. A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, por fora da autorizao expressa contida no art. 113 j citado. A respeito desse tema, o estudioso Pontes de Miranda j se manifestou: -:::-
Dessa dependncia do processo cautelar ao principal, descabe inici-lo em juzo absolutamente incompetente para conhecer e decidir a ao principal proposta. Assim, suscito de ofcio preliminar de nulidade do processo, tendo em vista a incompetncia da Justia Comum para processar a presente cautelar, que tem ao principal em curso perante a Justia Federal, e, em conseqncia, declino da competncia e determino a remessa dos autos Justia prpria. Custas, ex lege. O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant - De acordo. O Sr. Des. Afrnio Vilela - Acolho a preliminar de nulidade do processo, erigida de ofcio pela eminente Relatora, Desembargadora Selma Marques, porquanto, sendo competente a Justia Federal para julgamento do processo principal, a ao cautelar de exibio de documentos, cujo carter acessrio, deve ser ajuizada perante aquele mesmo Juzo, conforme art. 108 do CPC. Smula - SUSCITARAM, DE OFCIO, PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO E DECLINARAM DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL.
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A alegao da incompetncia absoluta foi posta como um dos pressupostos da contestao (art. 301,11). Cabe ao juiz, se no houve a argio, declarar, de oficio, a sua incompetncia absoluta, pois seria imperdovel desconhecer a lei, ou deixar de aplic-la. O art. 113 impe-lhe tal dever. Se no o exerceu quando devia, a cada momento pode faz-lo. No se precisa do formalismo processual da exceo. No se fixou prazo ao juiz; a sua infrao ocorre no momento em que se devia dar por absolutamente incompetente. Pode bem ser que alguma lei superveniente lhe tenha tirado, em absoluto, a competncia, e o momento para declarar a incompetncia absoluta o da incidncia da nova regra jurdica, devendo tomar as providncias para que os autos lhe venham, imediatamente, concluso. No Cdigo de Processo Civil, no se cogitou de multa ao juiz. A lei de responsabilidade que h de reger a espcie.
AO DEMOLITRIA - CONSTRUO IRREGULAR - ART. 1.302 DO CDIGO CIVIL Ementa: Ao demolitria - Construo de vizinho - Art. 1.302 do Cdigo Civil - Irregularidade no imvel do autor - Improcedncia do pedido inicial - Ainda que no possa o proprietrio de imvel pedir a demolio de obra vizinha em desacordo com a lei, aps o prazo de ano e dia do trmino da construo, tem ele a faculdade de levantar sua casa ou muro, mesmo que vede a claridade de janela irregular situada no imvel contguo. APELAO CVEL N 1.0625.06.050513-2/001 - Comarca de So Joo Del-Rei - Apelantes: Sebastio Pedro de vila Carvalho e sua mulher - Apelado: Onsimo Jos de Souza - Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2007. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de recurso de apelao, interposto por Sebastio Pedro de vila Carvalho e Juliana Raimunda de Souza Carvalho, nos autos da ao demolitria, movida em face de Onsimo Jos de Souza, contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 121/125). Os apelantes alegam que as janelas foram construdas h mais de 06 (seis) anos; que, quando o sogro do recorrente vendeu o terreno para o antecessor do recorrido, houve concordncia expressa com a situao das janelas; que, quando o recorrido adquiriu o terreno, as janelas j estavam construdas; que a construo feita pelo apelado impede a claridade e a ventilao no imvel dos apelantes (f. 127/129). O apelado apresenta contra-razes, s f. 133/134, pugnando pela manuteno da sentena. 98
Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Pretendem os autores, ora apelantes, por meio da presente ao, a demolio das paredes construdas pelo ru/apelado, que esto prejudicando a ventilao e a iluminao de seu imvel. A percia realizada constatou que
... o imvel do Autor tem duas janelas abertas para o terreno do requerido a menos de 1,50m metros (sic) da divisa (janelas abertas na parede construda sobre a divisa dos terrenos). O Requerido, ao construir o segundo pavimento de seu imvel, tampou uma das janelas da casa do Autor, impedindo a entrada de luz e ventilao na sala da casa do Requerente.
No negam os apelantes que a construo do seu imvel no est de acordo com a lei; entretanto argumentam que o antigo proprietrio do terreno vizinho consentiu com a construo de janelas, a menos de 1,50m de distncia entre os imveis, alm de j residirem h mais de 6 (seis) anos no local. Razo no assiste aos apelantes. Aplicase ao presente feito o art. 1.302 do CC/2002 (arts. 573 e 576 do CC/1916). Pontes de Miranda ensina que:
(...) Se foi aberta janela a menos de metro e meio no terreno de B, e A no nunciou a obra,
nem exerceu a pretenso ao desfazimento (= obstruo) no prazo do art. 576, perdeu A a pretenso contra tal janela, porm no se lhe criou dever de no construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio (Tratado de direito privado. 1955, tomo 13, p. 399).
faa a janela, sacada, terrao ou goteira, mas no fica impedido de construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio, ainda que a construo prejudique ou vede a claridade no prdio vizinho, a teor da regra do art. 573, 2, do mesmo diploma legal.
Ora, ainda que no possa o vizinho, no caso o apelado, pedir a demolio da obra dos autores, em desacordo com a lei, tem ele a faculdade de levantar sua casa ou muro, ainda que a construo vede a claridade de janela situada em imvel contguo, sendo essa a hiptese dos autos, em que as janelas do imvel dos apelantes devassavam o imvel do apelado. Nesse sentido proclama a jurisprudncia do colendo STJ; se no, vejamos:
Direitos de vizinhana. Arts. 573, 2, e 576 do Cdigo Civil. - Vencido o prazo de ano e dia estipulado no art. 576 do Cdigo Civil, o confinante prejudicado no pode exigir que se desfaa a janela, sacada, terrao ou goteira, mas no fica impedido de construir no seu terreno com distncia menor do que metro e meio, ainda que a construo prejudique ou vede a claridade do prdio vizinho. - Ausncia de servido. - Recurso no conhecido (REsp 34.864/SP Recurso Especial 1993/0012712-8 - 4 Turma - Rel. Min. Antnio Torreo Braz - j. em 13.09.1993, v. u. - DJ de 04.10.1993, p. 20.557 - LexSTJ 54/302 - RDC 75/158).
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, nos comentrios ao art. 1.302 do CC, trazem jurisprudncia bastante oportuna:
Janela construda h mais de ano e dia. Demolitria. Inadmissibilidade. Construo de muro junto divisa. Embora o CC 1.302 impea o proprietrio que anuir em janela sobre seu prdio aps lapso de ano e dia da concluso da obra de exigir a demolio, nada impede que ele levante construo no seu terreno, ainda que junto divisa, com prejuzo para as janelas do prdio contguo (JTACivSP 175/426). (Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 675).
Assim, restando sobejamente demonstrada a irregularidade da obra dos autores, no h que se falar em demolio das paredes construdas pelo ru em seu terreno. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Saldanha da Fonseca e Domingos Coelho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Alis, consta, no corpo do acrdo supracitado, a seguinte concluso:

Hoje a orientao predominante, seno unnime, esta: vencido o prazo de ano e dia estipulado no art. 576 do Cdigo Civil, o confinante prejudicado no pode exigir que se des-
EQUIPARAO SALARIAL - EDUCADOR INFANTIL - PROFESSOR MUNICIPAL - FUNES IDENTIDADE - AUSNCIA - ISONOMIA - INEXISTNCIA Ementa: Constitucional. Administrativo. Equiparao. Educador infantil. Professor municipal. Isonomia. Inexistncia. - No h isonomia se o educador infantil, at mesmo por sua habilitao limitada ao exerccio do cargo, no est habilitado para o desempenho de todas as atividades do professor municiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 89-372, janeiro/maro 2007
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pal, fato corroborado pela distino de nvel escolar exigida para o ingresso nos respectivos cargos pblicos. APELAO CVEL N 1.0024.05.748920-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Magali Lcia da Silva - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 9 de maro de 2007. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas Da preliminar. O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de ao ordinria proposta por Magali Lcia da Silva contra o Municpio de Belo Horizonte, pretendendo, em suma, seja declarada a isonomia entre educador infantil e professor municipal, com equiparao de vencimentos, modificandose, inclusive, a nomenclatura do cargo de educador infantil para o de professor municipal, indenizando-se a autora a diferena salarial apurada desde a sua admisso. A sentena julgou improcedentes os pedidos e condenou a autora nas despesas do processo e honorrios advocatcios, suspensa, contudo, sua exigibilidade por estar a parte litigando sob o plio da gratuidade judiciria. Inconformada, Magali Lcia da Silva interps o presente recurso de apelao, argindo, em preliminar, nulidade da sentena por cerceamento de defesa. Argi, ainda, ser descabida a multa aplicada em face da interposio dos embargos de declarao, pois no tem interesse em protelar o feito. No mrito, aduz, em sntese, que ocupante do cargo de Educador Infantil, exercendo a mesma atividade do Professor Municipal nvel I, tendo, inclusive, a mesma carga horria, razo pela 100 Rejeito a preliminar de nulidade da sentena suscitada pela apelante. A hiptese de julgamento antecipado da lide, e no de cerceamento de defesa. Prescreve o art. 330, inciso I, do CPC que o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena, quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia. Com efeito, despicienda a produo de provas, uma vez que a questo versada nos autos eminentemente de direito e que os fatos relevantes soluo do conflito se encontram, suficientemente, comprovados mediante os documentos juntados. Do mrito. Circum meritum causae, verifica-se que pretende a apelante a declarao de isonomia entre o cargo por ela ocupado, em virtude de aprovao em concurso pblico, e o de Professor Municipal nvel I, para todos os fins qual postula a equivalncia de cargos, que importar em equiparao de vencimentos. Transcorrido o prazo para resposta sem manifestao da parte contrria. A d. Procuradoria-Geral de Justia deixou de oferecer parecer recursal. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admisso.
de direito, inclusive quanto aos vencimentos e nomenclatura. Ocorre que a pretenso buscada pela apelante elidida pela diferena de nvel escolar exigida do Professor Municipal I, quando do concurso pblico para o ingresso em seu cargo, qual seja nvel superior, confrontando com a escolaridade imposta ao Educador Infantil, que nvel mdio. Ora, o ingresso da apelante deu-se em cargo para o qual se exigia o nvel mdio, ao passo que, para o cargo tido por paradigma, a escolaridade superior. Alis, a Lei Municipal n 8.679, que cria o cargo de Educador Infantil, dispe, em seu art. 5, sobre as alteraes do Anexo II da Lei n 7.235/96, que dispe, em seu item 05, sobre o nvel de escolaridade:
5. Educador Infantil. Habilitao mnima: curso de nvel mdio completo na modalidade normal (f. 68).
No que concerne s atividades dos cargos, a legislao municipal, amparada na Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei 9.394/96), previu zona de atuao parcialmente equivalente entre o Educador Infantil e o Professor Municipal nvel I; porm as atribuies deste ltimo, por determinao da aludida norma federal, so mais amplas, pois lhe concede habilitao para os oito anos do Ensino Fundamental. Assim, pode-se afirmar que o Professor Municipal possui iguais atribuies do Educador Infantil, porm a recproca no corresponde. O Educador Infantil, at mesmo por sua habilitao limitada ao exerccio do cargo, no est habilitado para o desempenho de todas as atividades do Professor Municipal; portanto afastada a isonomia. A propsito, este Tribunal j tem posicionamento consolidado sobre o tema, em casos similares:
Constitucional e Administrativo. Vencimentos. Equiparao. Cargos pblicos municipais. Educador Infantil. Professor. Funes.
Ao ordinria. Reajuste de vencimentos. Equiparao de educadora infantil professora. Pedido julgado improcedente. Recurso desprovido. - vedado ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, conceder aumento de vencimentos a servidores pblicos sob o fundamento de isonomia (Smula 339 do STF). - Se o ocupante do cargo de Professor Municipal que apresente formao superior tem aptido para prestar os servios atribudos ao Educador Infantil, a recproca no absolutamente verdadeira. - No estando caracterizado o carter protelatrio dos embargos declaratrios, no se justifica a imposio de multa (Ap. 1.0024.05.736994-4/001 - Rel. Des. Alvim Soares - DJ de 17.01.2006). Servidores municipais. Isonomia de vencimento. Reenquadramento. - O servidor que ingressou por concurso pblico em cargo de nvel de primeiro grau no tem direito a igual vencimento do servidor com escolaridade de 2 grau. E a mudana de nomenclatura de cargos no autoriza a aplicao da isonomia (Ap. 1.0000.00.192780-5/001 - Rel. Des. Alusio Quinto - DJ de 09.03.2001).
No que tange multa aplicada pela interposio dos embargos de declarao, tenho que no deva persistir, porquanto no me parece que a autora da demanda tenha o intento de postergar o julgamento do feito, mormente quando a pretenso embutida de carter econmico diretamente ligado verba alimentar, contrariando a finalidade imposta no art. 538, pargrafo nico, do CPC. 101
Identidade. Ausncia. Princpio da igualdade. - A antiga isonomia, abolida pela Emenda Constitucional n 19/98, referia-se a cargos com atribuies iguais ou assemelhados. A identidade de funes, para o efeito de equiparao de vencimentos, afastada quando so diferentes os nveis de escolaridade exigidos para acesso aos cargos e as reas de atuao dos seus titulares. O princpio da igualdade perante a lei consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os diversos, usando a lei, por vezes, de critrios desigualadores para atingir este equilbrio. Nega-se provimento ao agravo retido e d-se provimento parcial apelao (Ap. 1.0024.05.740062-4/001 - Rel. Des. Almeida Melo - DJ de 29.11.2005).
luz do exposto, rejeito a preliminar suscitada nas razes de apelo e dou parcial provimento ao apelo, to-somente para decotar a multa imposta recorrente, em razo da interposio dos embargos declaratrios. Custas, pela apelante, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kildare Carvalho e Manuel Saramago. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
INVENTARIANTE - GRATIFICAO - POSSIBILIDADE - ART. 1.138 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - ANALOGIA - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Agravo de instrumento. Inventariante. Remunerao devida. Valor. Inviabilidade de fixao no presente recurso AGRAVO N 1.0701.00.007098-0/002 - Comarca de Uberaba - Agravante: Frederico Montes Cordeiro - Agravados: Alcides Gonalves Montes, Augusta Montes Cordeiro, Maria Montes Cardoso e Elmira Montes Santa Cecilia - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravante, o Dr. Bernardo Ribeiro Cmara. O Sr. Des. Audebert Delage - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral produzida da tribuna. Meu voto o seguinte: Frederico Montes Cordeiro agrava da r. deciso de f. 401-TJ, que, em autos de inventrio, deixou de arbitrar, conforme requerido pelo recorrente s f. 391/393-TJ e reiterado f. 400-TJ, 102 remunerao referente ao exerccio de sua inventariana, diante de sua remoo do referido cargo. Busca a reforma da deciso, batendo-se, inicialmente, em preliminar, pela sua nulidade, haja vista a ausncia de fundamentao, a ocorrncia de obscuridade, contradio e parcialidade da mesma. No mrito, afirma que tal remunerao j lhe teria sido garantida por este egrgio Tribunal, no sendo possvel a rediscusso da matria, ainda que com novos argumentos e apontamentos de novas provas. Sustenta a qualidade do servio por ele prestado. Alega que o il. Magistrado de primeiro grau teria valorado seu desempenho de forma negativa. Assevera a qualidade tambm do servio prestado pelo advogado do inventariante, batendo-se, inclusive, pela injustia de ter o recorrente que arcar sozinho com os honorrios do advogado que a todos beneficiou. Pleiteia lhe seja arbitrado o prmio devido no patamar mnimo de 5% (cinco por cento) do valor real da totalidade da herana. Formula pedido de antecipao dos efeitos da tutela recursal. Por meio da deciso de f. 436/437, conheceu-se do recurso e foi indeferida a antecipao dos efeitos da tutela recursal.
O MM. Juiz de primeiro grau prestou informaes s f. 445/446. Os agravados Nildo Barroso, Nilo Barroso, Nilson Barroso e Alcides Gonalves Montes apresentaram resposta s f. 449/462, argindo, preliminarmente, a necessidade de redistribuio do presente recurso ao em. Des. Hyparco Immesi, em virtude de o mesmo j ter decidido outros recursos originados do mesmo feito. As agravadas Augusta Montes Cordeiro, Maria Montes Cardoso e Elmira Montes Santa Ceclia no apresentaram resposta. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 490, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Inicialmente, analiso as preliminares argidas. Os recorridos argiram, em sua contraminuta, a necessidade da redistribuio do presente recurso para o em. Desembargador Hyparco Immesi, j que teria sido ele o Relator dos recursos anteriores referentes ao processo de origem. Ocorre, porm, que no h como acolher tal alegao. que o il. Des. Hyparco Immesi compe, atualmente, uma das Cmaras Criminais deste egrgio Tribunal, no sendo possvel, portanto, que o feito seja a ele distribudo, j que a competncia para apreci-lo de uma das Cmaras Cveis Isoladas. Diante disso, mostra-se correta a distribuio do presente recurso na forma em que foi feita, nos termos do art. 48 do RITJMG. Rejeito a preliminar. O Sr. Des. Moreira Diniz - Sr. Presidente, solicitei o destaque da primeira preliminar porque a sada do Des. Hyparco Immesi desta Cmara tem gerado uma srie de redistribuies de feitos para os remanescentes e a alegao contida na preliminar impressionoume e preocupou-me, principalmente em relao referncia feita, no voto do eminente Relator, ao art. 48 do Regimento Interno. Pelo referido artigo, no me convenceria pela rejeio da preliminar, uma vez que se
trata expressamente de caso de afastamento, a princpio, conceituado no art. 49 por problemas de sade e outras situaes efmeras. Entretanto, o art. 50 do Regimento Interno determina a redistribuio quando houver afastamento definitivo, e o art. 51 esclarece que no haver essa redistribuio quando houver remoo do Desembargador para outra Cmara, como o caso, mas em processos que j estejam distribudos ao Desembargador removido. Ocorre que o presente agravo foi protocolizado no ms de agosto de 2006, quando o Des. Hyparco Immesi j se encontrava em outra Cmara; nesse caso, aplica-se o art. 51, por inverso, e haver redistribuio por se tratar de recurso que j estava aos cuidados do Des. Hyparco Immesi. Com tais consideraes, rejeito a preliminar, pois a competncia da relatoria do Des. Audebert Delage. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - No que tange ocorrncia de nulidade da deciso agravada, conforme alegado pelo recorrente, verifico que a mesma no procede. O agravante bate-se pela ausncia de fundamentao, obscuridade e contradio da deciso recorrida. Registro, em primeiro lugar, que a possvel ocorrncia de obscuridade ou contradio recomendaria a oposio de embargos de declarao, antes de se buscar o suprimento de tais vcios na instncia recursal. Alm disso, a deciso recorrida encontrase, a meu ver, devidamente fundamentada. Foram declinados os motivos pelos quais o il. Magistrado de primeiro grau deixou de arbitrar a remunerao pretendida pelo recorrente. Restaram explicitadas as razes de seu convencimento, ainda que de forma concisa, o que autorizado pelo art. 165 do Cdigo de Processo Civil. Preliminar rejeitada. 103
O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - De acordo. O Sr. Des. Audebert Delage - Passo ao exame do mrito. Verifica-se das razes recursais que o agravante faz meno injustia de ter que arcar sozinho com os honorrios de advogado que a todos beneficiou. Analisando os autos, tenho que sobre tal questo j se operou o fenmeno da precluso. que, conforme bem salientado pelo il. Magistrado de primeiro grau, em suas informaes, tal situao restou definida por ocasio do julgamento do Agravo de Instrumento n 201.9644 por esta egrgia 4 Cmara Cvel. No entanto, quanto ao mais, tenho que merece parcial acolhida a tese recursal. Extrai-se dos autos que o valor do prmio ou da gratificao em favor do agravante, pelo exerccio do encargo de inventariante, no foi devidamente arbitrado, uma vez que o douto Juiz de primeiro grau considerou que tal exerccio teria trazido prejuzos ao esplio, alm de o recorrente no ser herdeiro necessrio, entendimento com qual no comungo. No caso, o agravante filho de uma das herdeiras do falecido e se encontrava na posse e administrao dos bens, motivo pelo qual requereu a abertura do inventrio, assumindo o encargo de inventariante, promovendo, ainda, a contratao de um advogado para, segundo alegado, defender os interesses do esplio. Sabe-se que, em regra, o encargo de inventariante gratuito. No entanto, por no se tratar do exerccio na condio de meeiro ou herdeiro, que recebem a remunerao pelo trabalho exercido, de forma indireta (transmisso do patrimnio), entendo que, na presente hiptese, mostra-se possvel a pretenso, em analogia com o art. 1.138 do Cdigo de Processo Civil, que prev um prmio ao testamenteiro. Em que pese o fato de ter sido o recorrente removido do encargo, extrai-se da anlise destes -:::-
autos, bem como dos outros recursos referentes ao inventrio do Sr. Aristides Montes, os quais pude apreciar em outras oportunidades, que h inmeras divergncias e polmicas levantadas pelos herdeiros, o que dificulta, em muito, o regular andamento do processo. Assim, verifica-se, inclusive, da manifestao do douto Juiz de primeiro grau (f. 354/354-v.) que o recorrente, durante o tempo em que exerceu o encargo, agiu na forma da lei. Por ocasio do julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0701.05.1144056/001, foi mantida a remoo do inventariante levando-se em considerao a situao estabelecida entre ele e os herdeiros, e no sua atitude quanto administrao dos bens do esplio. Diante disso, tenho que o agravante merece ser remunerado pelos servios prestados, levando-se em conta o trabalho por ele desempenhado e o tempo de durao do encargo, devendo ser, ainda, compatvel com o valor do monte. No entanto, no h como acolher a pretenso do recorrente de que seja, desde j, fixada a gratificao no patamar mnimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor real da totalidade da herana. que a questo referente ao valor a que teria direito no foi apreciada na primeira instncia, o que inviabiliza, a meu ver, sua anlise nesta seara. Restando consignado, no presente recurso, o direito do agravante de receber a remunerao pretendida, deve o il. Magistrado de primeiro grau proceder anlise do quantum que seria a ele devido. Ante tais consideraes, rejeito as preliminares e dou parcial provimento ao recurso, para reformar a deciso agravada, na parte em que deixou de arbitrar a remunerao ao agravante pelo exerccio do encargo de inventariante, determinando que o douto Juiz de primeiro grau proceda anlise do valor a que o recorrente teria direito, nos termos do voto acima. Custas, ex lege. O Sr. Des. Moreira Diniz - De acordo. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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TRIBUTAO - SERVIO DE VIGILNCIA ELETRNICA E MONITORAMENTO DE REA PRESTAO DE SERVIO DE COMUNICAO - NO-CARACTERIZAO LEI COMPLEMENTAR N 116/03 - LISTA DE SERVIOS - ISS - INCIDNCIA Ementa: Tributrio. Segurana eletrnica e monitoramento de locais. Prestao de servio de comunicao. No-caracterizao. - Os servios de segurana eletrnica e monitoramento de locais, prestados pelas autoras, no se caracterizam como de comunicao, e, estando eles previstos no item 11.02 da lista de servios anexa LC n 116\2.003, tem-se que a incidncia de ISS sobre os mesmos patente. Recurso improvido. APELAO CVEL N 1.0024.05.640717-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Lucas Digital Ltda. e outro; Alarbel Segurana Eletrnica Ltda. - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. Versam os autos sobre ao declaratria de reconhecimento de inexistncia de relao jurdico-tributria, ajuizada pelas apelantes em face da apelada, para fins de eximir-se do pagamento de ISS, considerando que as suas atividades de servios de segurana eletrnica e monitoramento de locais, que dependem da transmisso de dados, a caracterizar servio de comunicao, se sujeitariam cobrana de ICMS. Pela r. sentena de f. 329/330, o pedido foi julgado improcedente, com a revogao da liminar concedida, razo pela qual houve a interposio de recurso de apelao. A controvrsia fica restrita ao enquadramento ou no dos servios de vigilncia eletrnica e monitoramento, prestados pelas apelantes, como servios de comunicao, para fins de sujeio ou no de incidncia de ICMS, de forma a rechaar a cobrana de ISS pela apelada. O douto Magistrado a quo entendeu que:
... de clareza meridiana que a atuao no ramo de vigilncia eletrnica e monitoramento de locais por via de transmisso de dados no constitui atividade do ramo de comunicao, que tem previso no art. 155 da Constituio Federal.
O ISSQN, que imposto de competncia dos municpios, foi definido pelo Decreto-lei n 406/68, sendo esta lei recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988. O prprio art. 156, IV, da CR dispe que compete aos municpios instituir impostos sobre servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, b, definidos em lei complementar. O item 11.02, da lista de servios anexa Lei Complementar n 116\2003, expressamente prev os servios de vigilncia e de monitoramento de bens e pessoas como hiptese de incidncia do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN). Pode-se falar, ento, na possibilidade de tributao destes servios, porque legislao tributria compete a definio dos respectivos 105
efeitos tributrios, conforme art. 109 do CTN, in verbis:

Os princpios gerais do direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para a definio dos respectivos efeitos tributrios.
A finalidade essencial da vigilncia eletrnica e de monitoramento de locais vincula-se efetuao de um servio que, se este envolve processo de comunicao, como um insumo dos servios prestados por elas. A questo reforada no momento em que os servios prestados pelas autoras no necessitam de autorizao, permisso ou concesso da Unio, como o caso dos de comunicao, conforme determinado no art. 21, XI, da -:::-
Constituio da Repblica, bem como no so oferecidas por elas prestaes onerosas de servios de comunicao (art. 2, III, da LC n 87\96), de forma a incidir ICMS, porque no oferecem as condies e meios para que a comunicao ocorra, ou seja, so meras usurias dos servios prestados pelas empresas de telecomunicaes. Assim sendo, com esses fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jarbas Ladeira e Brando Teixeira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO ANULATRIA - ENFITEUSE - CDIGO CIVIL/1916 - ESCRITURA PARTICULAR REGISTRO DE IMVEIS - IRREGULARIDADE - PROVA - INEXISTNCIA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Direito civil. Apelao. Direito real de enfiteuse. Anulao. Ausncia de vcios. Impossibilidade. - Constitudo regularmente o direito real de enfiteuse, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, e no sendo comprovada a existncia de vcios na sua realizao, descabe a anulao do registro imobilirio dele decorrente. APELAO CVEL N 1.0056.02.032445-7/001 - Comarca de Barbacena - Apelante: Geraldo Efignio - Apelados: Maria de Lourdes da Conceio Epifnio, Municpio de Antnio Carlos e Arquidiocese de Mariana - Relator: Des. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Moreira Diniz - Cuida-se de apelo contra sentena da MM. Juza da 3 Vara 106 Cvel da Comarca de Barbacena, que julgou improcedente a ao de anulao de escritura de concesso de aforamento perptuo proposta por Geraldo Efignio contra Maria de Lourdes da Conceio Epifnio, Municpio de Antnio Carlos e Arquidiocese de Mariana. O apelante alega que em 1988 adquiriu da primeira apelada a posse n 32, referente ao direito real de enfiteuse concedido pela Parquia de Santana de Antnio Carlos, que vinculada terceira apelada, nos termos do livro de registros da referida parquia, o que acarreta a nulidade da escritura de terreno foreiro transmitida pelo segundo apelado primeira apelada.
Observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. Busca o apelante a anulao da escritura de concesso de aforamento perptuo de domnio til, que foi transmitido pelo Municpio de Antnio Carlos a Maria de Lourdes da Conceio Epifnio, com autorizao da Arquidiocese de Mariana, que a proprietria do imvel. A enfiteuse ou aforamento direito real perptuo de usar e fruir de imvel alheio, mediante pagamento de renda denominada foro, constituda atravs da transcrio do gravame no registro imobilirio e regulada pelo Cdigo Civil de 1916, porque proibida pela atual legislao (CC/2002, art. 2.038). No caso, o apelante informa que adquiriu da primeira apelada o domnio til do imvel, juntando como prova os documentos de f. 05/06 e 08/09, o que, a meu sentir, no possui o condo de afastar a legalidade do ato de transmisso representado pelo registro de f. 07. Ao que se v dos autos, a Arquidiocese de Mariana, terceira apelada, era proprietria de imvel que originou o Distrito de So Sebastio de Campolide, razo pela qual outorgou procurao (f. 35) ao Municpio de Antnio Carlos, segundo apelado, para que o mesmo procedesse doao do referido imvel aos moradores locais, atravs da concesso de ttulos de aforamento. Em razo disso, o Municpio de Antnio Carlos outorgou a Maria de Lourdes da Conceio Epifnio escritura de concesso de aforamento perptuo de domnio til, devidamente registrada no Cartrio do 1 Ofcio de Barbacena, conforme cpia de f. 07. Dessa forma, como a transmisso ocorreu de forma regular, sem qualquer vcio que pudesse ensejar a anulao do negcio jurdico, a alegada existncia de compra e venda celebrada entre o -:::-
apelante e a primeira apelada no apta a desconstituir o registro imobilirio, ainda mais quando no h prova induvidosa de sua realizao. Oportuno ressaltar que a transmisso de bem imvel somente se aperfeioa atravs do registro, sendo que eventuais tratativas entre os particulares no podem ser opostas antiga proprietria, Arquidiocese de Mariana, que expressamente afirmou e demonstrou a outorga de procurao ao Municpio de Antnio Carlos, para que este transmitisse o domnio til aos moradores do atual Distrito de So Sebastio de Campolide, o que foi levado a termo pelo registro de f. 07. Ainda que assim no fosse, como bem entendeu a MM. Juza, atravs de uma contraposio entre os documentos constantes nos autos, percebe-se que o endereo do imvel cujo registro o apelante pretende anular diverso daquele informado f. 66. De fato, o registro de f. 07 declina que o imvel transmitido primeira apelada est localizado na Rua Travessa Mximo Zanetti, enquanto o imvel de que o autor alega ser possuidor desde 1988 localizado na Rua Joaquim Cesrio, n 66 (f. 66), o que, por si s, lana dvida quanto veracidade das alegaes, pelo que impossvel o acolhimento da pretenso recursal, ante a ausncia de elementos probatrios, incidindo o disposto no art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Com tais apontamentos, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Almeida Melo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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RESCISO CONTRATUAL - BEM IMVEL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - INADIMPLEMENTO - CLUSULA PENAL - REDUO - POSSIBILIDADE - ART. 924 DO CDIGO CIVIL/1916 - ARRAS - RESTITUIO TOTAL - JUROS DE MORA - DIREITO DE RETENO VALOR - FIXAO - DEVOLUO DE PRESTAES Ementa: Direito civil. Compromisso de compra e venda. Imvel. Resciso por inadimplemento dos compromissrios compradores. Clusula penal. Reduo. Arras ou sinal. Perda no autorizada. Encargos de mora. Reteno. Possibilidade. Juros de mora. Fixao. - Apesar de prevalecer em nosso direito o princpio da imutabilidade da clusula penal - por importar em pr-avaliao das perdas e danos -, esta poder ser alterada pelo magistrado quando houver cumprimento parcial da obrigao, hiptese em que se ter reduo proporcional da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento. Inteligncia do art. 924 do Cdigo Civil pretrito. - As arras visam predeterminar as perdas e danos pelo no-cumprimento da obrigao quando no so apenas confirmatrias do negcio. Hiptese em que, a permanecer o estipulado no contrato, ter-se-ia verdadeiro bis in idem, o que certamente geraria enriquecimento sem causa por parte da recorrente, que, alm de reter a multa penal, se beneficiaria com as arras ou sinal. - Rescindido o compromisso de compra e venda de imvel, o reembolso dos consectrios da inadimplncia implicaria benefcio exclusivo aos prprios devedores, que lucrariam, por assim dizer, com a prpria impontualidade. Destarte, no h iniqidade em que sejam retidos os encargos decorrentes da mora, os quais, por isso, devero ser descontados do valor a ser reembolsado aos compromissrios compradores. APELAO CVEL N 2.0000.00.483923-2/000 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Santa Paula Loteadora S/C Ltda. - Apelados: Sebastio de Oliveira e Roseli Aparecida de Lima - Relator: Des. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de maro de 2007. Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mauro Soares de Freitas Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo do recurso, no sem antes registrar o inconformismo do ilustre procurador dos apelados, cujo reclame guarda, a propsito, minha 108 sincera compreenso, muito embora o atraso no julgamento deste feito no possa ser creditado, de forma exclusiva, a esta Cmara ou a este Julgador, porquanto os autos em apreo so fruto de acervo processual decorrente da unificao dos Tribunais, medida efetuada a toque de caixa pela Emenda Constitucional n 45/2004 - a chamada Reforma do Judicirio -, que prega agilidade na prestao jurisdicional, s Deus sabendo a que custo. Esclareo, ainda, ao nobre causdico que a 18 Cmara Cvel deste Tribunal, tida pelo mesmo como exemplar, foi criada posteriormente sobredita reforma e, portanto, no herdou o passivo processual alhures mencionado. Feitos os esclarecimentos necessrios, vse que o alcance da pretenso recursal se limita aos seguintes pontos: (I) clusula penal - cuja legalidade do percentual contratado defendida pela recorrente; (II) licitude de reteno das arras
penitenciais - ex vi do item 7, 3 do contrato reproduzido s f. 17/21; (III) reteno dos valores pagos a ttulo de encargos moratrios; e, finalmente, taxa de juros de mora fixada pela sentena. I - Da clusula penal. Reza o item 7, 1, do compromisso particular de compra e venda de f. 17/21 que, verbis:
Ocorrendo a resciso contratual, sero devolvidas ao compromissrio comprador as importncias pagas, ressalvadas as excluses dos pargrafos seguintes, em tantas parcelas quantas tiver pago at a data da efetiva resciso, abatida a multa contratual a ttulo de perdas e danos desde logo fixada em 10% (dez por cento) do valor total do contrato (grifos nossos).
vinte reais). De tal sorte, caso mantida a multa contratada, referido valor corresponderia quantia superior, at mesmo s prestaes pagas pelos promissrios compradores. Outrossim, a margem fixada pela sentena mostra-se aqum do que tem sido consagrado pela jurisprudncia deste Tribunal. Em casos anlogos, tem-se admitido a reteno de 10% (dez por cento), no do valor do contrato, mas sim do valor total das prestaes. Dessarte, h de ser modificada a sentena, nesse particular, para majorar o percentual fixado a ttulo de clusula penal.
II - Das arras ou sinal. Superada a controvrsia inicial, mister examinar a questo referente ao sinal e ao princpio de pagamento, visto que o item 7, 3, do contrato sub judice prev que, verbis:
Rescindido o contrato por iniciativa do compromissrio comprador, no havendo a compromitente vendedora dado causa resciso, o valor correspondente ao sinal de negcio e princpio de pagamento no ser includo na devoluo, aplicando-se o disposto nos artigos 1.096 e 1.097 do Cdigo Civil.
Valendo-se da regra contida no art. 924 do Cdigo Civil de 1916, o douto Juzo de origem reduziu a referida penalidade, limitando-a em 2% (dois por cento) sobre o valor das parcelas pagas. Inconformada, a sociedade civil pretende o restabelecimento do disposto na clusula em referncia. Pois bem. entendimento corrente que, apesar de prevalecer em nosso direito o princpio da imutabilidade da clusula penal, por importar em pr-avaliao das perdas e danos, esta poder ser alterada pelo magistrado quando houver cumprimento parcial da obrigao, hiptese em que se ter reduo proporcional da pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento. Essa a soluo encontrada pela doutrina (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 9. ed. revista e atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002), So Paulo: Saraiva, 2003, p. 316, amparada no art. 924 do Cdigo Civil pretrito). Na hiptese vertente, a clusula em cotejo prev perda de 10% (dez por cento) do valor do contrato, o que, de fato, se mostra incompatvel com a norma em apreo, uma vez que cumprida, ao menos em parte, a avena. Ainda que assim no fosse, o valor da clusula penal mostra-se excessivo luz do valor total do contrato, estipulado em R$ 11.420,00 (onze mil quatrocentos e
Como cedio, as arras visam predeterminar as perdas e danos pelo no-cumprimento da obrigao quando no so apenas confirmatrias do negcio. No caso dos autos, a permanecer o estipulado na clusula em exame, ter-se-ia verdadeiro bis in idem, o que certamente geraria enriquecimento sem causa por parte da recorrente, que, alm de reter a multa penal, se beneficiaria com as arras ou sinal. Irretocvel, pois, o entendimento sufragado na sentena. III - Dos valores correspondentes aos juros e encargos decorrentes da mora. Pretende a apelante sejam retidos os valores correspondentes aos juros e demais encargos decorrentes da mora que, como acessrios, no poderiam ser restitudos aos compromissrios compradores. 109
A pretenso em tela encontra amparo no mesmo item 7, 2, a dispor que, verbis: No sero devolvidos os valores correspondentes a juros e multas por atraso no pagamento das parcelas e valores pagos a ttulo de despesas cartorrias. De fato, rescindido o compromisso de compra e venda de imvel, o reembolso dos consectrios da inadimplncia implicaria benefcio exclusivo aos prprios devedores, que lucrariam, por assim dizer, com a prpria impontualidade. Dessarte, no h iniqidade em que sejam retidos os encargos decorrentes da mora, os quais, por isso, devero ser descontados do valor a ser reembolsado aos compromissrios compradores. IV - Dos juros de mora fixados na sentena. Da leitura do dispositivo da sentena hostilizada, observa-se que Sua Excelncia se olvidou quanto ao percentual dos juros de mora. Referida omisso, a ponto de trazer maiores divergncias quanto taxa do encargo, -:::-
deve ser suprida e, com tal intento, h de se observar a taxa de juros legais, ex vi do art. 1.062 do Cdigo Civil de 1916, legislao aplicvel ao caso concreto, visto que o contrato fora celebrado no incio do ano de 2000. Forte em tais argumentos, conheo do recurso para lhe dar parcial provimento e, nesse particular, para majorar a multa prevista na clusula penal para 10% (dez por cento) do valor das prestaes pagas pelos compromissrios compradores, autorizando a vendedora a reter os encargos decorrentes da mora, fixando-se os juros da sentena em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista de Abreu e Jos Amancio. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
PODER FAMILIAR - MEDIDA DE PROTEO - MENOR - MINISTRIO PBLICO - DOMICLIO INCERTO - CITAO POR EDITAL - POSSIBILIDADE - ART. 158, PARGRAFO NICO, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Ementa: Direito de Famlia. Ao de suspenso de poder familiar c/c medida protetiva. Citao por edital. Possibilidade no caso concreto. Menores em situao de risco. Manuteno da sentena. - No afronta o disposto na Lei 8.069/90 (art. 158, pargrafo nico) a citao efetuada por edital, quando devidamente comprovado por meio de certido do oficial de justia que os rus esto em lugar incerto e no sabido e, tambm, por se tratar de andarilhos, sem qualquer vnculo familiar na comarca. - de se manter a sentena que julga procedente o pedido de suspenso do poder familiar quando comprovado nos autos que os menores se encontram em situao de risco. Preliminar rejeitada e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0194.03.033735-7/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Apelantes: A.F.M. e outros - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM 110
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 08 de fevereiro de 2007. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de pedido de suspenso de poder familiar c/c medida protetiva requerido pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de A.F.M. e R.M.C., alegao de que estes no possuem quaisquer condies de atender os interesses dos menores, face inaptido pessoal e psicolgica de ambos em virtude de alcoolismo (f. 02). Adoto o relatrio da sentena (f. 70/72), por fiel, e acrescento que o i. Juiz de primeira instncia julgou procedente o pedido ao fundamento de que os genitores no tm condies, atualmente, de cuidarem e zelarem dos filhos. Inconformados, recorrem os rus (f. 77/80), suscitando a preliminar de nulidade do processo por vcio de citao e, no mrito, sustentando que possuem todas as condies necessrias para cuidarem dos filhos. Contra-razes pela manuteno da sentena s f. 91/96. Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justia (f. 103/108-TJ), da lavra do i. Procurador Olintho Salgado de Paiva, pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo no-provimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Preliminar.
Suscitam os apelantes a preliminar de nulidade do processo alegao de que o ato citatrio, efetuado por meio de edital, nulo, tendo em vista que se encontravam acolhidos em instituies de recuperao e sempre que podiam, mantinham contato com os filhos (sic, f. 79). Data venia, a preliminar no merece ser acolhida. In casu, foi certificado nos autos (f. 12 e 17), por meio de oficial de justia, que a citao pessoal dos rus no foi possvel tendo em vista
... no ter(em) sido encontrado(a)(s), por haverem se mudado h vrios dias para a localidade denominada S Carvalho, municpio de Antnio Dias, no se sabendo precisar seu endereo, conforme informaes transmitidas pelo proprietrio de um comrcio de ferro-velho prximo ao local, estando o casebre situado no endereo indicado totalmente fechado e desocupado. O referido verdade e dou f. Coronel Fabriciano, aos 09 do ms de janeiro do ano de 2004 (sic).
Assim, conquanto no se desconhea a exigncia legal - segundo a qual devero ser esgotados todos os meios para a citao pessoal (pargrafo nico do art. 158 da Lei 8.069/90) -, tem-se por vlida a citao efetuada por meio de edital, pois o relatrio social de f. 30/30-v./31/31-v. comprova que os rus no tm vnculo familiar na Comarca, neste sentido o informado pela assistente social:
Pai relata que tem 40 anos, nascido em 21.10.63, ajudante geral desempregado, no sabe precisar o tempo. Natural de Juazeiro, Bahia. Vieram de Pernambuco (Petrolina) em janeiro deste ano, saram em busca de emprego e melhores condies de vida, com destino para Braslia. Viajaram de carona e a maior parte a p, ele, a companheira e 4 filhos. Relata que pararam aqui para lavar roupa, quando apareceu um senhor que arranjou o barraco aonde esto (sic, f. 30/30-v.)
Portanto, diante de tais fatos e da certido de f. 12 e 17, no restava alternativa que a citao dos rus por edital. Ademais, a informao de que os rus se encontravam internados em instituio para tratamento somente veio 111
aos autos em 02.09.04, por meio do depoimento da testemunha N.D.P.A. (f. 51), ou seja, 08 (oito) meses aps a tentativa de citao pessoal. Assim sendo, rejeito a preliminar. Mrito. No mrito, o inconformismo dos apelantes no merece ser provido. Com efeito, o relatrio social elaborado pela assistente social do juzo (f. 67/67-v./68) no deixa dvidas quanto impossibilidade de se reformar a sentena recorrida. Neste sentido o parecer tcnico:
Percebemos que o pai tem se esforado para reaver os filhos. No entanto, a situao do casal preocupante, principalmente da me. Consideramos que, no momento, o casal ainda no oferece, no possui, as condies necessrias para zelar pela integridade dos filhos (f. 68).
Por ltimo, registro que a juntada dos documentos de f. 81/89, que, em princpio, demonstra uma melhoria nas condies de vida dos rus, no suficiente para atender pretenso deduzida no recurso, pois, diante dos graves fatos noticiados nestes autos relativamente queles e vida dos menores sob a responsabilidade dos pais, prudente que a pretenso seja deduzida em ao prpria, para assim possibilitar uma ampla pesquisa sobre as reais condies de todos os envolvidos neste processo. Diante do exposto, nego provimento apelao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Teresa Cristina da Cunha Peixoto e Roney Oliveira. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
INVENTRIO - ESPLIO - PARTILHA - BEM IMVEL - CONDOMNIO - SENTENA HOMOLOGATRIA - ANULABILIDADE Ementa: Sucesses. Partilha dos bens. Constituio de condomnio. Sentena homologatria. - Na partilha dos bens do esplio, o julgador deve evitar, ao mximo, a constituio de condomnio sobre os mesmos, sendo esta uma forma de serem prevenidos futuros litgios. Sendo possvel a incluso do imvel em que residia o casal na meao do cnjuge suprstite e no se opondo diretamente os demais herdeiros contra isso, imperiosa a invalidao da sentena que homologou o plano judicial de partilha contra a vontade das partes interessadas. APELAO CVEL N 1.0024.93.031253-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Evangelina do Amaral Pimentel, inventariante, e outros herdeiros de Carlos Afonso Pimentel Apelados: Hrcules Paulo Pimentel e outros herdeiros de Carlos Afonso Pimentel, Snia Regina Munck Pimentel - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. 112 Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de recurso de apelao interposto em ao de inventrio e
partilha ajuizada por Evangelina do Amaral Pimentel. A sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara de Sucesses e Ausncias da Comarca de Belo Horizonte homologou a partilha de f. 142/148-TJ. Inconformada, a inventariante e herdeira apela para este Tribunal de Justia (f. 155/156TJ). Alega que a deciso judicial que homologou a partilha teria desconsiderado a questo relativa propriedade do imvel em que residia o de cujus e onde com ele conviveu, bem este que desde o comeo do inventrio pretendia que fosse totalmente includo em sua meao. Requereu que fosse dado provimento ao recurso para anular a sentena que homologou a partilha. Contra-razes ao recurso de apelao apresentadas f. 185 -TJ, em que o apelado sustenta que a apelante teria concordado com a partilha homologada. Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. Presentes seus pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso de apelao. Da anlise dos autos, depreende-se que concorrem para a diviso do patrimnio deixado pelo de cujus seis herdeiros, sendo que cinco, na qualidade de seus descendentes, e a viva, em razo da renncia feita em seu benefcio por um dos herdeiros necessrios, mediante escritura pblica (f. 72-TJ). viva se garante, ainda, metade de todo o patrimnio - este avaliado em R$ 60.320,94 - a ttulo de sua meao. A apelante, portanto, na qualidade de exesposa do de cujus e de sua herdeira, tem direito sobre a metade de todo o patrimnio sucessvel, bem como ao valor da sexta parte da metade restante do patrimnio; ou seja, ela tem direito frao de 7/12 de todo o patrimnio que foi deixado. Dessa forma, requer que lhe seja atribuda a propriedade de um imvel especfico deixado
pelo de cujus. Pugna para que o imvel situado Rua Joaquim de Figueiredo, 26, avaliado em R$ 21.988,00 integre a meao a que tem direito, por ser a casa em que sempre morou e viveu com o de cujus, em razo de o mesmo caber totalmente na parcela do patrimnio a que tem direito. Com razo a apelante. Ao tratar da partilha dos bens, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.777, dispe:
Art. 1.777 - O imvel que no couber no quinho de um s herdeiro, ou no admitir diviso cmoda, ser vendido em hasta pblica, dividindo-se-lhe o preo, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar.
Observa-se que o intuito do legislador foi o de evitar que, na partilha, a propriedade de determinado bem seja atribuda a mais de um herdeiro, prevenindo, assim, a ocorrncia de futuros litgios em razo da instituio do condomnio. Segundo a lio doutrinria:
A partilha deve ser elaborada de tal forma que haja igualdade, sejam conciliados os interesses e a comodidade dos co-herdeiros, e fiquem prevenidos litgios futuros. Persegue-se a maior igualdade possvel quanto ao seu valor, natureza e qualidade (art. 1.775 do CC). Busca-se a igualdade matemtica a par com a igualdade qualitativa, de forma tal que os quinhes sejam rigorosamente iguais. importante afastar litgios futuros. Por isso de se evitar o condomnio que, por natureza, fonte de rixas. por isso que o art. 1777 do Cdigo Civil edita: no cabendo o imvel no quinho de um s herdeiro, ou no admitindo diviso cmoda, deve ser vendido em hasta pblica para diviso do preo se um ou mais herdeiros no lhe requererem a adjudicao, repondo, aos outros, em dinheiro, o que sobrar (VIANA, Marco Aurlio, Curso de direito civil, 1994, v. 6, p. 300).
Na espcie, observa-se da leitura do plano de partilha homologado (f. 142/148-TJ) que sobre os cinco bens componentes do esplio foram atribudas parcelas a todos os seis quinhes 113
hereditrios. Ou seja, segundo a partilha realizada, todos os herdeiros se tornariam proprietrios de parcela de todos os bens partilhveis. Criou a partilha homologada condomnio sobre todos os bens componentes do acervo partilhvel, embora a maioria deles apresente valor compatvel com o valor dos quinhes dos herdeiros. o que ocorre com o imvel situado Rua Joaquim de Figueiredo, n. 26, a saber: a casa em que a apelante residia com seu falecido marido. O valor que ao bem foi atribudo de R$ 21.998,00, enquanto o valor da parcela do patrimnio a que tem direito a apelante de R$ 35.187,21, somada a meao e seu quinho hereditrio. V-se que perfeitamente possvel que esse bem seja conferido integralmente apelante, o que evitaria que sobre ele fosse institudo condomnio entre os herdeiros. Alis, como visto, em tais hipteses, seria este o comportamento recomendado pela norma. A deciso que homologou a partilha no atentou para tal fato, criando indesejvel condomnio sobre todos os bens que compem o esplio. Sem razo os apelados, ainda, quando afirmam, na resposta apresentada ao recurso de apelao, que a apelante teria concordado com o plano de partilha apresentado. Ao contrrio, l-se claramente s f. 152/153-TJ que a apelante com ele no concordava, reforando sua pretenso em ser-lhe atribudo o imvel em que residia o casal. Neste ponto, tambm se mostra descabida a homologao judicial da partilha, uma vez que no fundamentada a deciso de afastar a pretenso demonstrada, tendo em consi-:::-
derao que a apelante e outros herdeiros no concordaram com a partilha, manifestando irresignao no momento processual oportuno. Nesse sentido:
Ementa: Inventrio. Partilha. Homologao. A mera homologao judicial do esboo de partilha apresentado s cabe na hiptese de todos os interessados estarem de acordo, a teor do disposto no art. 1.774 do CCB de 1916. Apelo provido (TJRS, 7 Cmara Cvel, Ap Cvel n. 70005471636, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 02.04.2003).
Sendo assim, no tendo os demais herdeiros apresentado qualquer oposio ao pedido de que o bem acima mencionado integre em sua totalidade a meao a que tem direito a apelante - na qualidade de cnjuge suprstite -, imperioso o respeito a seu pedido no momento da partilha do bem, evitando-se, assim, a constituio de condomnio sobre o imvel e, por conseguinte, litgios futuros. Em face do exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), d-se provimento ao recurso de apelao para declarar a nulidade da sentena homologatria do plano de partilha, determinando-se a feitura de nova partilha em respeito ao pedido da inventariante quanto ao bem em que residia o casal. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Nepomuceno Silva e Mauro Soares de Freitas. Smula - DERAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - ESTABELECIMENTO DE ENSINO - EDUCAO INFANTIL ENSINO FUNDAMENTAL - MATRCULA - INDEFERIMENTO - REQUISITO - LIMITE DE IDADE ILEGALIDADE - PRTICA ABUSIVA - INCONSTITUCIONALIDADE Ementa: Mandado de segurana. Matrcula de menor de seis anos. Escola pblica. Ensino fundamental. Possibilidade. 114
- ilegal e abusivo o indeferimento de matrcula de criana em escola da rede pblica com fulcro em limitao etria para o acesso ao ensino pblico, visto que contraria o disposto na Constituio Federal. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena. REEXAME NECESSRIO N 1.0414.06.013235-7/001 - Comarca de Medina - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Medina - Autor: Guilherme Gualberto Souza representado p/ seus pais Sinvaldo Gualberto Nascimento e Cleunice Nunes Souza Nascimento - Ru: Diretor da Escola Estadual Dr. Horaciano de Souza - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 1 de maro de 2007. Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Trata-se de reexame necessrio da r. sentena que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Guilherme Gualberto Souza, representado por seus pais Sinvaldo Gualberto Nascimento e Cleunice Nunes Souza Nascimento, contra ato do Diretor da Escola Estadual Dr. Horaciano de Souza, concedeu a segurana rogada, autorizando a matrcula do requerente na Escola Estadual Doutor Horaciano Souza. Conheo da remessa oficial. Cinge-se a questo posta nos autos na anlise do direito do impetrante, menor com seis anos incompletos, representado por seus pais, a matricular-se no ensino fundamental, na rede pblica da cidade de Medina. Depreende-se do processado que o impetrante teve negado o pedido de matrcula ao fundamento de que no possui a idade exigida nas Resolues da SEE n 469/03 e n 685/2005, qual seja, seis anos completos at 30 de abril de 2004.
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
A meu sentir, sem reparo a r. sentena. Com efeito, o direito educao assegurado a todos sem limitao de idade consoante dispe o art. 205 da Constituio Federal:
Neste sentido, verifica-se que, de igual forma, a limitao etria imposta pela autoridade coatora no se encontra regulada na Lei Federal n 9.394/96, que dispe sobre as Diretrizes e Bases da Educao. Depreende-se de f. 12-TJ dos autos que, muito embora o requerente contasse com apenas cinco anos de idade, na data em que pleiteou sua matrcula na escola impetrada, j havia concludo sua formatura no Pr-Escolar de forma satisfatria e com certificada aptido para o ingresso na fase instrutria do ensino fundamental. Ademais, imperioso registrar que o impetrante j concluiu o ano letivo, por fora da liminar deferida no presente mandamus, afigurando-se, no mnimo desproporcional, a denegao da segurana neste momento processual. 115
O MM. Julgador singular concedeu a segurana rogada, ao entendimento de que as citadas resolues no podem ser utilizadas como meio de impedir o acesso de crianas rede pblica de ensino, sob pena de tornar letra morta o direito constitucional de acesso educao.
Assim, tenho que, de fato, a negativa imposta ao requerente no encontra respaldo no ordenamento jurdico vigente, consoante entendimento pacfico deste Tribunal:
Ementa: Mandado de segurana. Acesso ao ensino. Arts. 208, inciso V, da Constituio Federal e 54, inciso V, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Capacidade de cada um. Direito lquido e certo. Nos termos dos arts. 208, inciso V, da Constituio Federal e 54, inciso V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, dever do Estado assegurar criana e ao adolescente o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. Logo, o educando, em qualquer grau, cumprindo os requisitos legais, tem o direito pblico subjetivo, oponvel ao Estado, no tendo este nenhuma possibilidade de negar a solicitao, protegida por expressa norma jurdica constitucional cogente. A educao direito pblico de todo cidado, enquanto situao jurdica subjetiva definida no direito positivo em prol da dignidade da pessoa humana (Reexame Necessrio n 1.0624.03.000405-2/001 - Relator: Des. Gouva Rios - DJ de 20.08.2004). Ementa: Mandado de segurana. Matrcula. 1 srie do ensino fundamental. Menor de 7 anos de idade. Recusa. - Configura-se inadmissvel a recusa da matrcula de criana de seis anos de idade, para o ensino fundamental, em razo de no estar previsto constitucionalmente o limite de idade. Rejeitam-se as preliminares e defere-se a segurana (Mandado de Segurana n 1.0000.04.410895-9/000 Relator: Des. Almeida Melo - DJ de 20.10.2004). Ementa: Mandado de segurana. Matrcula na primeira srie do ensino fundamental. Menor de sete anos de idade. Direito lquido e certo. - ilegal o ato de autoridade educacional que nega a matrcula de aluno, menor de sete anos, no ensino fundamental, sem garantirlhe o direito de avaliao, principalmente se j concluiu a pr-escola no mesmo estabelecimento de ensino e se a prova apresentada demonstra j ter sido alfabetizado (Reexame
Necessrio n 1.0444.05.931050-8/001 Relator: Des. Wander Marotta). Administrativo. Ingresso no ensino fundamental. Idade mnima. Princpio da razoabilidade. - A norma da Resoluo n 151/2001 da SEE, que obsta a matrcula, no ensino fundamental, de criana que no venha a completar 7 (sete) anos de idade at o dia 31 de dezembro do ano de ingresso, deve ter sua aplicao temperada pela observncia ao princpio da razoabilidade (Mandado de Segurana n 1.0414.02.0003789/001, Rel. Des. Manuel Saramago, j. em 31.08.2004, p. 01.10.2004). Ementa: Matrcula. 1 srie do ensino fundamental. Menor de 7 anos de idade. Recusa baseada em resoluo da Secretaria de Estado da Educao. - Inadmissvel o indeferimento de matrcula de criana com menos de sete anos de idade, para matricular-se no ensino fundamental, em razo de no estar previsto constitucionalmente o limite de idade (Apelao Cvel n 244.655-7, Rel. Des. Jarbas Ladeira, DJ de 05.08.2002). Ementa: Mandado de segurana. Matrcula de criana. Primeiro grau. Idade. - admissvel a matrcula de criana com menos de sete anos de idade na primeira srie de ensino do primeiro grau, se aquela, comprovadamente, tiver estrutura tanto emocional, quanto intelectual para tanto (Apelao Cvel n 201.648-3, Rel. Des. Garcia Leo, DJ de 06.03.2001).
Portanto, indubitvel a presena do direito lquido e certo, cujo reconhecimento busca o impetrante. Com tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Manuel Saramago e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-
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CONDOMNIO - EXTINO - IMVEL - ABANDONO PELO CONDMINO PEDIDO IMPROCEDENTE Ementa: Ao de extino de condomnio. Abandono do imvel pelo condmino. Improcedncia do pedido. Manuteno da sentena. - A conduta do proprietrio caracteriza-se, no abandono, pela prtica de atos que exteriorizam a inteno de no mais ter a coisa para si. Abandonado o imvel pelo consorte resta impossvel o pedido de extino de condomnio. APELAO CVEL N 1.0461.01.000317-0/001 - Comarca de Ouro Preto - Apelantes: Gizlia Ferreira e outros - Apelados: Rosngela das Dores Pimenta e outros - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 474-479 que, nos autos da ao de extino de condomnio proposta por Gizlia Ferreira e outros em face de Rosngela das Dores Pimenta e outros, julgou improcedente o pedido. Em suas razes recursais (f. 481-484), os apelantes sustentam, preliminarmente, a nulidade do decisum e, no mrito, que o bem de herana insuscetvel de aquisio por usucapio por um grupo de herdeiros. Os apelados apresentaram contra-razes s f. 489-490, levantando duas preliminares para no-conhecimento do recurso e, no mrito, pugnam pelo seu desprovimento. Preliminares levantadas pelos apelados. Em contra-razes, os apelados levantam duas preliminares sem qualquer fundamento. Alis, suas argies demonstram total desateno no exame dos autos. A primeira assertiva de intempestividade do recurso. Para argi-la, os recorridos informam que a publicao da sentena ocorreu no dia 02.08.06. A preliminar no deve ser acolhida. que os apelados confundem a data em que o expediente foi enviado para publicao no Minas Gerais (02/08/06) com o dia de sua efetiva publicao (04/08/06), tudo conforme certido de f. 480. A segunda preliminar de falta de procurao dos patronos dos recorrentes. Afirmam os apelados que Rogrio Pret Teixeira, subscritor da pea recursal, f. 87 substabelece sem reservas os seus poderes para atuar na causa. Todavia, o que se v no mencionado documento exatamente o contrrio, pois Rogrio Pret foi substabelecido, inexistindo qualquer vcio de representao. Rejeito as preliminares levantadas nas contra-razes e conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar levantada pelos apelantes. Aduzem os apelantes a ocorrncia de cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que no foi oportunizado s partes o oferecimento de alegaes finais. No obstante o esforo de argumentao dos recorrentes, nada se acrescentou ao processo que exigisse os debates finais, respeitando-se 117
amplamente o contraditrio no decorrer do feito, que se deu com instruo completa, no caracterizando a ausncia de memorial cerceamento de defesa. Nesse sentido, alis, colhe-se o seguinte aresto:
Sentena. Nulidade. Prolao sem a realizao de debates. Prejuzo inexistente. No reconhecimento. A ausncia de debates, ainda que se constitua em irregularidade a ser sempre evitada, no pode ser elevada categoria de vcio que nulifique o processo se nenhum prejuzo trouxe aos interessados (Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, vol. 108, p. 370).
de condomnio, onde se estuda e aprecia propriedade, cuja tramitao est particularizada no CPC, com feito de rito tambm especial, usucapio, cujo estudo passa por perquirio do jus possessionis. Nada obstante, tenho que irrepreensvel a r. sentena objurgada, pois da anlise da prova documental restou claro que os requerentes abandonaram o imvel, no fazendo por isso jus ao pedido de extino de condomnio. Sobre a perda da propriedade por abandono, Slvio Rodrigues ensina que:
O abandono se d quando o possuidor afasta de si a coisa possuda, com o propsito de no mais det-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domnio (in Direito civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, p. 46).
E ainda que houvesse questo de grande relevncia para o julgamento da lide a ser demonstrada, incumbia aos apelantes, permissa maxima venia, faz-la nas razes de recurso, e no pretender a anulao da sentena para que possa produzir suas alegaes posteriormente. Rejeito, pois, a preliminar. Mrito. Pela leitura da exordial verifica-se que os autores pretendem atravs da presente demanda vender judicialmente o imvel que alegam deter em comum com os apelados, com fundamento no esboo de partilha de f. 17-18 e sentena datada de 06.11.1985 (f. 11). Em que pese a argumentao expendida nas razes recursais, o d. Julgador primevo consignou em sentena que, se os requeridos tivessem se defendido atravs de ao prpria reivindicando a declarao da posse prolongada no imvel atravs da usucapio, teriam todas as condies frente aos requerentes para acolhimento do pedido. Entretanto, neste processo, esbarram numa proibio de ordem processual, tendo em vista a realizao de atos necessrios para o conhecimento da ao. Com efeito, no h como compatibilizar a contenda travada, de cunho petitrio, extino 118
O abandono , pois, ato unilateral, pelo qual o titular abre mo de seus direitos sobre a coisa, inexistindo a necessidade de manifestao expressa do mesmo. A propsito, o Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo j decidiu que:
Ao de reintegrao de posse - Ausncia de comprovao do exerccio da posse no momento do esbulho - Abandono da propriedade rural - Perda da posse - Concesso do interdito possessrio - Impossibilidade Ausncia dos requisitos estabelecidos pelo art. 927 do CPC - Recurso improvido. - Para a obteno do pedido de reintegrao de posse, necessrio que o autor prove a sua posse, o esbulho praticado e a sua conseqente perda. - A ausncia de demonstrao de qualquer desses requisitos, estabelecidos pelo art. 927 do Cdigo de Processo Civil, impe a improcedncia da ao. Recurso improvido (Ap. Cvel n 040009000346, Rel. Des. Jos Eduardo Grandi Ribeiro, j. em 08.05.2001).
Cotejando-se tais ensinamentos com a argumentao expendida na contestao e documentos colacionados aos autos (datados de 1966 a 2003), pode-se claramente perceber que os
apelantes nunca exerceram qualquer direito atinente ao imvel, o que impossibilita a procedncia do pedido de extino de condomnio. Lado outro, muito embora no se tenha reconhecido a usucapio na presente demanda pelas razes acima destacadas, cabe ressaltar que, diferentemente do que aduziram os apelantes, a doutrina tem admitido a possibilidade de que o condmino adquira a propriedade do imvel comum atravs de usucapio, desde que exera a posse, com exclusividade, sobre parte determinada do bem, ou sobre a totalidade deste. O mestre Serpa Lopes explica:
Ou o condmino possui em nome prprio unicamente, e ento f-lo no como condmino, seno como nico proprietrio, prescindindo de mudar o ttulo para usucapir; ou o condmino possui como condmino e ento no o faz em nome prprio unicamente, seno tambm em nome dos demais co-proprietrios, isto , possui em nome prprio to-s quanto a sua cota, e detm em nome de outrem em relao s cotas que no lhe pertencem (in Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. VI, p. 299-300).
E vale, a respeito, trazer a lume de segura orientao pretoriana, os seguintes pronunciamentos:

... admite-se usucapio, por um dos condminos, de todo o imvel, quando ele prove posse prpria (posse com inteno de ter a coisa exclusivamente para si), decorrente de atos inequvocos. Extinto o condomnio, no h que se pretender a diviso do que j no existe em comum (FRANA, R. Limongi, Jurisprudncia do usucapio, So Paulo: RT, 1988, p. 95). O condmino pode usucapir, total ou parcialmente, uma gleba, desde que tenha posse exclusiva e delimitada, sem oposio dos demais condminos, possuindo-a pro suo, impeditiva de posse dos demais comunheiros, hiptese em que os demais so excludos (acrdo unnime da 1 C. Cvel do TJMG, de 03.09.85. Apelao n 67269; Rel. Des. Lcio Urbano, Jurisprudncia Mineira, 92/333). Comprovada a posse exclusiva do imvel por condmino, com nimo de dono, por mais de 20 anos, e caracterizado o desinteresse dos demais condminos pela rea usucapienda, no defeso reconhecer o direito por aquele invocado (TJMG, Ap. Cvel n 222.204-6, Rel. Des. Ferreira Esteves, DJ de 27.06.97, p. 13).
A questo ainda melhor esclarecida quando se atenta para a lio de Benedito Silvrio Ribeiro:
... o condmino, malgrado esteja vinculado a uma comunho de domnio, poder usucapir a sua quota-parte no imvel comum, desde que tenha a sua parte ou posse sobre rea localizada e demarcada. Igualmente, poder usucapir contra todos os comunheiros, excluindo as partes destes. Dever, contudo, comprovar posse sobre o todo. (...) Poder, tambm, o condmino intentar ao de usucapio para o reconhecimento da propriedade sobre todas as partes, excluindo os demais co-proprietrios. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensvel a observncia dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini (in Tratado de usucapio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, vol. I, p. 285).
No se est aqui, repita-se, reconhecendo e/ou negando eventual pedido ad usucapionem at porque tal requerimento demandaria procedimento prprio e adequado. Utiliza-se de tal argumento apenas para demonstrar que os autores, ora apelantes, no fazem jus ao direito pretendido como muito bem decidido na acertada sentena recorrida. Com tais razes, nego provimento ao recurso, mantendo-se ntegra a r. sentena hostilizada, por seus prprios e slidos fundamentos. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Domingos Coelho e Alvimar de vila. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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OBRIGAO DE FAZER - EMPRESA FALIDA - EX-SCIO - LEGITIMIDADE ATIVA CUMPRIMENTO DE OBRIGAO PELO SNDICO - PEDIDO - ACOLHIMENTO Ementa: Ao de obrigao de fazer. Legitimidade ativa. Ex-scio de empresa falida. Sua legitimidade para pretender que o sndico cumpra obrigao de fazer. - O ex-scio da falida, que figura como devedor solidrio em aes trabalhistas ajuizadas contra a empresa, tem legitimidade para pleitear em juzo que seja o sndico da massa falida compelido a buscar, junto ao depositrio dos bens da falida, o ressarcimento de valores indevidamente apropriados. APELAO CVEL N 1.0145.06.320872-5/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Anir Batista Barreto - Apelada: Massa Falida Malharia Continental Ltda. - Relator: Des. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de janeiro de 2007. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Anir Batista Barreto ajuizou ao de obrigao de fazer contra a Massa Falida Malharia Continental Ltda., visando compelir a suplicada, na pessoa do sndico, a buscar, junto ao depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula, o ressarcimento dos valores por ele desviados da empresa, bem como as providncias cautelares necessrias para garantir a eficcia da pretenso (f. 07). Alega que, atravs da trigsima alterao contratual, o scio Kleyton Jos Lamas Bonincontro, representando a sociedade falida, constituiu a obrigao de dar cumprimento a todos os compromissos da empresa at a data da referida alterao, desobrigando deles o autor, ocasio em que recebeu todas as cotas do autor em forma de dao, e, em conseqncia, todo o patrimnio da empresa; que, ao tornar-se detentor de 100% do capital, e seu nico representante legal, no utilizou os ativos para cumprimento da obrigao, mantendo-se inerte, e permitindo que o ex-scio 120 Antnio Henrique Moraes de Paula se integrasse na posse de todo o patrimnio da empresa, deixando de cumprir o pacto firmado com o autor; que Antnio Henrique Moraes de Paula, usando o nome de sua genitora, da qual procurador, em flagrante violao do art. 129 do CPC, simulou uma ao de reintegrao de posse, contra a qual o scio Kleyton no ofereceu qualquer resistncia, deixando que o feito corresse revelia, o que permitiu que Antnio se apoderasse de todos os registros contbeis da Malharia Continental Ltda. e manipulasse todo o sistema de processamento de dados arquivados no computador. Enfatiza que as certides emitidas pela Justia do Trabalho demonstram seu interesse de agir, bem como o dever de faz-lo sob pena de omisso, principalmente para extinguir as obrigaes nas quais figura como devedor solidrio no foro trabalhista. A sentena (f. 48/50), entendendo no ter o autor legitimidade ativa para o pleito, indeferiu a inicial, julgando extinto o processo nos termos do art. 267, I e VI, do CPC, isentando-o do pagamento das custas processuais por litigar sob o plio da assistncia judiciria. Inconformado, ele recorre (f. 51/53), sustentando que, transcorridos mais de cindo anos da decretao da falncia, nenhuma providncia foi tomada para o cumprimento do que fora pactuado entre o apelante e o falido, o que o obrigou a ingressar em juzo, onde se cumpriu parte da tutela especfica agora pleiteada. Caso o atual sndico e os que o antecederam estivessem dispostos a dar eficcia ao provimento jurisdicional pretendido, j o teriam requerido quando ainda no prescrito o
crime falimentar. Ressalta que o sndico no dispe das informaes necessrias para tornar efetiva sua pretenso, o que somente ocorreria caso citado, e que o indeferimento do pedido implica no lhe conceder o direito equivalente ao obligatio que a Justia do Trabalho lhe imps conforme demonstram as certides de f. 13/19 (f. 53). s f. 6.566, manifestou-se o ilustre Procurador de Justia, opinando pelo provimento do recurso. A legitimidade constitui requisito essencial para a composio do litgio. Deve o autor ser o titular do interesse em relao ao ru, contido na pretenso inicial, legitimando-o ao ajuizamento da ao, como dispe o art. 3 do CPC: Para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade. Na lio de Moacyr Amaral Santos (in Primeiras linhas de direito processual civil. 19. ed. Ed. Saraiva, 1 vol., 1997, p. 171):
So legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimao ativa ter o titular do interesse afirmado na pretenso; passiva ter o titular do interesse que se ope ao afirmado na pretenso. Fala-se ento em legitimao ordinria, porque a reclamada para a generalidade dos casos.
responsabilizando-se pelo cumprimento das obrigaes pactuadas durante a gesto conjunta com o apelante, regularmente registrada na JUCEMG em 03.12.98 (f. 10/12). As certides fornecidas pela Justia do Trabalho comprovam que o apelante figura como devedor solidrio em vrias das aes ali ajuizadas e que foram arquivadas sem que os reclamantes recebessem seus crditos, tendo em vista que a execuo restou frustrada (f. 13/19). Noticia, ainda, a inicial possveis atos fraudulentos perpetrados pelo scio Kleyton Jos Lamas Bonincontro, scio da falida, e Henrique Moraes de Paula, seu ex-scio. No resta dvida, por outro lado, de que compete ao sndico nomeado defender os interesses da massa falida, obrigao legal estabelecida no art. 63 do Decreto Lei n 7.661/45. Entendeu a ilustre Magistrada de primeiro grau que autorizar o autor a propor ao em nome da massa falida seria sobrepor a figura do sndico, a quem compete a representao da massa falida (f. 49). Realmente, no tem o autor legitimidade ativa para ajuizar ao em nome da massa falida. Entretanto, na inicial, o apelante formulou dois pedidos: o primeiro no sentido de compelir o sndico nomeado, Marcus Vinicius Fernandes, a pleitear do depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula o ressarcimento dos valores que, segundo o apelante, foram por ele apropriados de forma indevida; e o segundo que lhe fosse deferida a antecipao de tutela especfica, nos termos do art. 461, 3, do CPC, para que possa ingressar com ao de perdas e danos contra o ex-scio e depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula. Considero que, em relao primeira pretenso, tem o autor legitimidade ativa para o pleito, o mesmo no ocorrendo em relao segunda. Na prova documental apresentada, considero que esto presentes os elementos 121
Como condio da ao, a ilegitimidade ativa matria de ordem pblica, a ser examinada em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdio. O apelante ajuizou a presente ao de obrigao de fazer, visando compelir a massa falida, atravs do sndico, a pleitear ao depositrio Antnio Henrique Moraes de Paula o ressarcimento de todos os valores de que se teria apoderado ilicitamente. A prova documental demonstra que, nos termos da trigsima alterao contratual, datada de 23.11.1998, o autor, scio da Malharia Continental Ltda., retirou-se da sociedade, cedendo a totalidade de suas cotas, em forma de dao, ao scio Kleyton Jos Lamas Bonincontro, que assumiu integralmente a gesto da empresa,
necessrios a comprovarem a legitimidade ativa do autor para o ajuizamento da ao de obrigao de fazer. Como bem anotado pelo ilustre Procurador de Justia, o autor poderia formular seu pedido atravs de petio nos autos da falncia, com a possibilidade, inclusive, de chegar a requerer a destituio do sndico (art. 66, DL n 7.661/45). Porm, se outra e juridicamente admitida sua opo, s nos cabe respeit-la porquanto do jurisdicionado o direito subjetivo de livre escolha, dentre as diferentes aes ou caminhos judiciais postos sua disposio, daquele que melhor lhe convenha (f. 66). Em sntese: o ex-scio da falida, que figura como devedor solidrio em aes traba-:::-
lhistas, tem legitimidade para pleitear em juzo que seja o sndico da massa compelido a buscar no depositrio dos bens da falida o ressarcimento de valores indevidamente apropriados. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, e reformo a r. deciso hostilizada, para determinar que seja o pedido relacionado obrigao de fazer regularmente processado e decidido. Custas, a final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Belizrio de Lacerda e Alvim Soares. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
COLAO DE GRAU - PARTICIPAO SIMBLICA - GRADE CURRICULAR - NOCONCLUSO - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO AUSNCIA - MEDIDA CAUTELAR - LIMINAR Ementa: Processo civil. Medida cautelar. Liminar. Participao simblica de cerimnia de colao de grau sem concluso da grade curricular. Ausncia de plausibilidade jurdica. - Inexiste plausibilidade jurdica na pretenso de acadmicos que no concluram a grade curricular de curso de turismo em participar simbolicamente da colao de grau. - A autonomia administrativa conferida s instituies que colam grau pela Constituio da Repblica e pela Lei n 9.394/96 condicionada concluso de todo o curso. Agravo provido. AGRAVO N 1.0024.06.151057-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Universidade Fumec-Fundao Mineira de Educao e Cultura - Agravados: Marina Fernandes Faria e outro Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2007 Alberto Vilas Boas Relator. 122 Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. No mbito da ao cominatria de obrigao de fazer, alegaram os recorridos terem ingressado no curso de turismo promovido pela recorrente com concluso prevista para 21.08.2006.
Sustentaram que, por estarem atrasados em relao turma de origem, no concluram a grade completa para a colao de grau. Por tal motivo, pleitearam, liminarmente, pela participao da cerimnia simblica de colao de grau, sem, no entanto, obterem o ttulo de concluso do curso, visto que cientes das disciplinas que ainda restavam a cumprir. O pedido liminar foi deferido, para permitir que os autores participassem da cerimnia festiva de colao de grau, ficando, porm, impedidos de assinarem o respectivo livro. Conquanto a cerimnia de colao de grau j tenha ocorrido, reputo necessrio examinar o mrito da pretenso recursal para evitar futura alegao de dano em face da recorrente. Dispe o caput do art. 207, CF:
As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio da indissociabilidade de ensino, pesquisa e extenso.
Lado outro, no crvel decidir com base nos prejuzos experimentados pelos recorridos em decorrncia dos valores despendidos para a realizao das festividades. Ora, se sabiam da impossibilidade de concluso do curso - e diante da incerteza acerca da autorizao para a colao simblica de grau -, efetuaram os pagamentos por mera liberalidade, revelando-se desidiosa a conduta de somente provocar o judicirio s vsperas da cerimnia. Ademais, se inexiste oposio dos demais colegas, conforme afirmaram os recorridos, nada impede que participem das demais cerimnias, o que lhes minora o prejuzo. Sob tal perspectiva, correta a afirmao da recorrente no sentido de que:
(...) ao contrrio do afirmado na pea de ingresso, a cerimnia de colao de grau no meramente figurativa ou simblica, mas sim solene, formal e pblica, onde aqueles que, com xito, concluram determinado curso, tm assegurado o ttulo de bacharis (f. 5).
Por sua vez, a Lei n 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, estabelece no art. 53, VI:
Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies: VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos.
Outrossim, a concesso da medida liminar na presente oportunidade abrir precedentes; e, diante do aumento de atos simblicos de colao de grau, a seriedade da instituio universitria poder ficar comprometida em face da banalizao de tal ato. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso e confirmo os efeitos da antecipao de tutela recursal. Custas, pelos recorridos, observada a gratuidade. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Disciplinando a matria, a recorrente editou a Resoluo n 09-2-002/2004, e o art. 1 estabelece que somente admitida colao de grau o acadmico que tenha concludo integralmente o respectivo curso. Dentro deste contexto normativo, no possui respaldo a pretenso dos recorridos, pois legtima a exigncia de concluso de toda a grade curricular para a colao de grau.
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INVENTRIO - IMPOSTO DE RENDA - RESTITUIO - RETENO INDEVIDA PREVIDNCIA SOCIAL - DEPENDENTES - DESTINAO DA VERBA - LEGALIDADE SUCESSORES EXCLUDOS - IRRESIGNAO - NO-PROVIMENTO - LEI N 6.858/80 Ementa: Civil e processual civil. Agravo de instrumento. Inventrio. Restituio de imposto de renda. Verba destinada aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social. Demais sucessores excludos. Legalidade. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 1 e 2, ambos da Lei n 6.858/1980. - A restituio de imposto de renda retido indevidamente do de cujus, que no fora por ele recebida em vida, ser destinada aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social. AGRAVO N 1.0024.01.021323-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: M.R.S. Agravado: A.R.S. - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de agravo de instrumento interposto por M.R.S. em face da deciso trasladada f. 32-TJ, tirada, por sua vez, dos autos de inventrio dos bens deixados por A.R.S., que determinou a restituio do imposto de renda devido ao de cujus apenas aos dependentes inscritos na Previdncia Social, objetivando sua reforma, sustentando, em apertada sntese, que, alm dos dependentes beneficiados com a restituio do referido imposto depositado em juzo, existem, ainda, outros 10 (dez) herdeiros, filhos do falecido do primeiro casamento, que tm direito partilha de dita importncia, pois um bem que pertence ao esplio e deve ir para o inventrio, tudo consoante as argumentaes desenvolvidas na minuta de f. 02/07-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. A vexata quaestio ora debatida diz respeito restituio de imposto de renda retido inde124 vidamente do de cujus, que no fora por ele recebida em vida, matria que est disciplinada na Lei n 6.858/1980, assim dispondo seus arts. 1 e 2:
Art. 1. Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. Art. 2. O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao imposto de renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e, no existindo outros bens sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) Obrigaes do Tesouro Nacional.
A respeito, so os comentrios de Nelson Nery Junior, in verbis:

Valores no recebidos em vida pelo de cujus. A Lei 6.858/80 disciplina o recebimento, por dependentes ou sucessores, de valores no recebidos em vida pelos titulares. (RJTJRS 112/432) (in Cdigo de Processo Civil comentado. 6. ed., So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 1.186).
Nesse sentido, a jurisprudncia de nossos tribunais j se posicionou:
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maria Elza e Nepomuceno Silva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
EMBARGOS DE TERCEIRO - CREDOR - GARANTIA REAL - INTERESSE DE AGIR LEGITIMIDADE - INTIMAO - NECESSIDADE - ART. 615, II, DO CPC - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - ANUNCIA DA PARTE - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRNCIA - HONORRIOS DE ADVOGADO - ARBITRAMENTO Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Interesse de agir. Legitimidade. Cerceamento de defesa. Intimao do credor hipotecrio. Inteligncia do art. 615, II, do CPC. - O credor com garantia real tem legitimidade para opor-se execuo na qualidade de terceiro para obstar alienao de objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. - A parte que explcita ou tacitamente concorda com o julgamento antecipado da lide no pode alegar cerceamento de defesa, uma vez que ocorrida a precluso. - Os titulares de direito real sobre coisa alheia devem ser intimados, obrigatoriamente, da existncia da execuo sob pena de a alienao de bem aforado ou gravado ser ineficaz com relao ao senhorio direto ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio. APELAO CVEL N 1.0481.04.038485-3/001 - Comarca de Patrocnio - Apelante: Cooperativa dos Cafeicultores da Regio de Gara - Garcaf - Apelado: Alexandre Tonelli de Faria Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007. Hilda Teixeira da Costa - Relatora.
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Imposto sobre a renda - Restituio do imposto de renda - Alvar para levantamento de valor no recebido em vida pelo titular - Lei n 6.858, de 1980 - Imposto de renda recolhido pelo autor da herana - Lei n 6.858, de 24 de novembro de 1980. - As restituies relativas ao imposto de renda e outros tributos recolhidos por pessoas fsicas, no recebidas em vida pelos respectivos titulares, sero pagas aos dependentes habilitados, na forma da lei previdenciria prpria, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento. Tratando-se de absolutamente incapazes, que se acham sob o ptrio poder da me, a importncia deve ser entregue me, administradora dos bens dos menores. Interpretao do disposto no art. 386 do Cdigo Civil. Efetuado o depsito, possvel o seu levantamento. Provimento, em parte, do recurso (TJRJ - 1 CC, Agravo de Instrumento n 1.700/94, Comarca do Rio de Janeiro, Rel. Des. Paulo Srgio Fabio, j. em 21.02.1995).
Dessarte, resta incensurvel a interlocutria monocrtica que determinou o pagamento da restituio do imposto de renda apenas aos dependentes inscritos na Previdncia Social, quais sejam aqueles discriminados na certido de f. 31-TJ, em cumprimento ao ordenamento legal vigente. Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento interposto. Custas recursais, pela agravante, de cujo adimplemento a suspendo, por encontrar-se ela amparada pelos benefcios da gratuidade de justia (art. 12, in fine, da Lei n 1.060/1950).
Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Trata-se de recurso de apelao interposto pela Cooperativa de Cafeicultores da Regio de Gara, inconformada com a r. sentena de f. 80/81, que, nos autos dos embargos de terceiro interpostos por Alexandre Tonelli de Faria, julgou procedentes os pedidos formulados pelo embargante, tornando sem efeito a penhora realizada na execuo em apenso, determinando o cancelamento da averbao junto ao Cartrio de Registro de Imveis, mediante pagamento das custas devidas, e condenando a embargada ao pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em R$1.500,00. Alega a apelante, nas razes de f. 83/87, em preliminar, falta de interesse de agir e ilegitimidade de parte, tendo em vista que o bem penhorado pertence a Ofir de Castro, e no preenchido, tambm, o requisito do art. 1.046 do CPC, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mrito. Ainda em sede de preliminar, argi cerceamento de defesa, uma vez que no lhe foi dada oportunidade de produzir provas em audincia. No mrito, ressalta que no h impedimento legal para a penhora de bens gravados por hipoteca, nos termos do art. 615 do CPC, acrescentando que a penhora foi deferida muito antes da cesso de crditos ao apelado; da por que o cedente foi intimado da mesma, porque no havia informao nos autos a respeito da transao que ocorreu entre o apelado e seu pai. Questiona o valor arbitrado a ttulo de honorrios, merecendo ser reformada a sentena tambm neste aspecto. Intimado, o apelado no apresentou contra-razes ao recurso interposto, conforme certificado f. 89, sendo, posteriormente, encaminhadas contra-razes, protocoladas na comarca no dia 1.09.2006, portanto extemporneas. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. 126
Preliminarmente. 1 - Nos termos do art. 1.047 do CPC, o apelante tem legitimidade para opor-se, na condio de terceiro, penhora levada a efeito na execuo requerida pela embargada contra o interessado, uma vez que credor hipotecrio do bem penhorado, e no foi notificado da constrio, sendo incontestvel seu interesse de agir no caso. 2 - Quanto ao cerceamento de defesa, sendo a matria posta nos autos de direito e de fato, mas, no havendo necessidade da produo de prova testemunhal, no h que se falar em violao do princpio da ampla defesa, uma vez que autorizado ao juiz conhecer diretamente do pedido, julgando o mrito de forma antecipada, nos termos do art. 330, I, do CPC. Ressalte-se, tambm, que, intimadas as partes para a apresentao de memoriais pelo despacho de f. 74-v., a apelante, afirmou f. 79 ser a questo eminentemente documental, estando toda a prova j acostada aos autos dos embargos e da prpria execuo, petio que autorizava o julgamento do mrito dos embargos. Ademais, ainda que as preliminares de interesse de agir e legitimidade sejam questes de ordem pblica, que podem ser argidas em qualquer tempo e grau de jurisdio, de registrar que as preliminares restaram afastadas no despacho saneador, que transitou em julgado. Isso posto, rejeito as preliminares aventadas pelo apelante. No mrito. Tem legitimidade para opor embargos de terceiro quem no parte no processo de execuo, mas sofre turbao ou esbulho na posse de seus bens, por apreenso judicial, nas hipteses elencadas no caput do art. 1.046 do CPC e a ele equiparadas nos termos dos 2 e 3 do referido artigo. J o art. 1.047 do CPC enumera nos incisos I e II as hipteses em que so admitidos
embargos de terceiro, entre as quais se enquadra a situao jurdica do apelado, ou seja: credor com garantia real, hiptese em que competia apelante proceder sua intimao, nos termos do art. 615, II, do mesmo diploma legal. Assim, os titulares de direito real sobre coisa alheia devem ser intimados, obrigatoriamente, da existncia da execuo sob pena de a alienao de bem aforado ou gravado ser ineficaz com relao ao senhorio direto ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio. a hiptese dos autos. A alegao do apelante de que desconhecia a transao ocorrida, razo pela qual no procedeu intimao do apelado, por si s, no autoriza a reforma da sentena. -:::-
Quanto aos honorrios advocatcios, no h fundamento para a sua alterao, uma vez que arbitrado consoante o prudente arbtrio do Juzo, estando o valor da condenao em consonncia com os elementos fticos dos autos, no h que se falar em diminuio. Ao impulso de tais razes, rejeito as preliminares aduzidas e nego provimento ao apelo, mantida a r. deciso de 1 grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Renato Martins Jacob e Valdez Leite Machado. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
CONSTRUO CIVIL - PUBLICIDADE ENGANOSA - ALTERAO NO PROJETO REFAZIMENTO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - OBSERVNCIA Ementa: Construo. Propaganda. Alteraes. CDC. - Se as provas dos autos esto a demonstrar que a construo no foi entregue da forma veiculada na propaganda, deve a construtora refazer exatamente conforme o prometido. - Se realizadas alteraes na construo que geraram modificaes em relao ao vinculado em propaganda, deve a construtora deixar clara a existncia de tais modificaes para o comprador, buscando sua concordncia de forma legal. APELAO CVEL N 1.0024.02.624805-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Collem Construtora Mohallem Ltda. - Apelado: Ruy Souza Coura - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de janeiro de 2007. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - Conheo do recurso por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade. Trata-se de recurso de apelao interposto pela apelante contra sentena proferida pelo Juzo da 13 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte s f. 264/267, que julgou improcedente, embora de
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forma irregular, a impugnao do valor da causa e parcialmente procedente a ao ordinria, condenando a apelante a realizar as obras necessrias colocao do imvel da forma como ofertado ao autor, devendo ser observadas, para tanto, as irregularidades apuradas atravs da prova pericial e descritas nesta sentena. Em razo da deciso, a apelante foi condenada ao pagamento de 70% das custas processuais e honorrios advocatcios, que restaram arbitrados em 10% sobre o valor da causa corrigido, na forma do 3 do art. 20 do CPC. O apelado foi condenado ao pagamento dos 30% restantes das custas processuais e honorrios advocatcios, que restaram tambm fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa, tambm na forma prevista no 3 do art. 20 do CPC, ficando suspensa a execuo da sucumbncia, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Foi determinada a expedio de alvar das quantias depositadas em favor da apelante. Em sede de recurso, a apelante sustenta que a construo foi realizada de acordo com os projetos aprovados pela Prefeitura Municipal de Betim. Afirma que, quando da entrega, no houve qualquer manifestao de insatisfao por parte do comprador. Alega que o expert detectou a existncia de algumas fissuras e infiltraes no imvel sem determinar as respectivas causas. Sustenta que a sentena foi injusta no tocante condenao da apelante a construir o muro na divisa do fundo e lateral, rodaps, porta do banheiro e alterao da posio da instalao sanitria. Por fim, insurgiu-se quanto fixao da verba de sucumbncia e custas processuais. Em suas contra-razes, o apelado pleiteia pelo no-provimento da pea recursal, devendo a sentena ser mantida da forma prolatada. Analisando a pea recursal e a propaganda feita pela construtora, temos que somente aquele documento esclarece inmeros pontos do recurso ora analisado, seno vejamos: 128
O primeiro ponto atacado pela apelante trata da falta de manifestao de insatisfao por parte do apelado no momento da entrega das chaves da unidade. Tenho que sem razo a apelante, pois, como podemos ver nos autos, a alterao interna do imvel, primeira vista, no perceptvel pelo comprador. As modificaes de projeto s so percebidas quando o adquirente passa a residir no imvel, j que no se trata de defeito. No tocante s fissuras e infiltraes, tenho como, no mnimo, estranha a argumentao da apelante, pois, no documento de f. 22, ela prometeu, em sua propaganda, excelente acabamento, fato este que, no decorrer do tempo, demonstrou no ser verdadeiro, j que as fissuras e infiltraes apareceram, conforme detectado pelo perito em seu laudo pericial. Se, na propaganda, a apelante informa que o acabamento da unidade seria excelente, caberia ento a ela construir o que foi veiculado na propaganda, ou, por outro lado, deveria ter provado que tais problemas apareceram em razo de mau uso do imvel por parte do comprador, e, quanto a isso, no h nos autos nenhuma prova. Ainda, para aclarar esse ponto, temos o art. 12, 3, inc. III, do CDC, que prev que o construtor s no ser responsabilizado, quando provar que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Quanto aos rodaps, temos que, na propaganda de f. 22, a apelante prometeu os mesmos em cermica, mas posteriormente os colocou em madeira, alterando, dessa forma, o que foi previsto em sua prpria propaganda. Concernente porta do banheiro, a mesma propaganda prev a existncia de uma porta de correr, fato este reconhecido pela apelante em sua pea recursal, pois afirma que a porta de correr foi substituda em razo de comprometimento do dimetro de passagem. Afirma que houve mudana de localizao do vaso sanitrio e da ducha higinica e que tais mudanas foram aceitas pelo apelado, quando da entrega das chaves.
Mais uma vez tenho pela inexistncia nos autos de qualquer aceitao por parte do apelado, no valendo a vistoria feita na poca da entrega das chaves. Como j dito, as mudanas no so perceptveis no primeiro momento, e ocorreu mesmo modificao circunstancial entre o constante da propaganda e o entregue. A bem da verdade, quando as pessoas procuram um imvel para comprar, no olham quaisquer tipos de projetos, pois a informao que as atrai a constante do folder/propaganda, presumindo o comprador que o imvel estar de acordo com a propaganda. Deveria a apelante fazer constar, quando da assinatura do contrato, as modificaes feitas na obra, buscando resguardar-se e dar cincia antecipada ao comprador. Embora no haja muros, a propaganda informa que o condomnio fechado. A apelante diz em sua defesa que o fechamento existe, pois o edificio possui portaria, dificultando o acesso de pessoas no moradoras ao interior dele. Se o edifcio possui rea comum do lado de fora do corpo do prdio, esta deve ser fechada com muros, pois, do contrrio, o condomnio no fechado, conforme veiculado na propaganda. Para o deslinde desse ponto, temos a resposta do quesito 20 f. 196, em que o perito afirma que o condomnio no fechado em razo da falta de muros no fundo e em uma das laterais do edifcio. Finalmente, quanto instalao hidrossanitria para mquina de lavar roupas, vemos f. 194, mais precisamente na resposta do quesito 8, que o apelado questiona o expert se existia na propa-:::-
ganda mquina de lavar roupas do lado do tanque, e, em resposta, o perito afirma que no apreciou a propaganda mencionada, mas somente vistoriou o local e afirmou que inexiste instalao hidrossanitria para mquina de lavar roupas. Analisando o folder de f. 22, tenho que o mesmo leva o consumidor a erro, pois o faz crer que a figura ali desenhada retrata uma mquina de lavar roupa, e no um mvel. Para o esclarecimento da questo, temos o art. 6, inc. IV, do CDC, que prev como direito bsico do consumidor a proteo contra a publicidade enganosa, fato ocorrido no presente caso. Restou provado nos autos que o imvel no foi entregue da forma constante da propaganda veiculada pela apelante e que ainda possua danos e avarias que contradizem o acabamento excelente por ela prometido. Quanto verba de sucumbncia, tenho que esta deve permanecer na forma fixada, em razo de ter sido deferida grande parte do pleiteado na inicial. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter a sentena da forma prolatada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mota e Silva e Maurlio Gabriel. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
COMPRA E VENDA DE IMVEL - INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR RESCISO CONTRATUAL C/C REINTEGRAO DE POSSE - POSSIBILIDADE PARCELAS PAGAS - DEVOLUO - BENFEITORIAS - INDENIZAO TAXA DE FRUIO DO IMVEL - PAGAMENTO Ementa: Compra e venda de imvel. Resciso contratual c/c reintegrao de posse. Inadimplncia do comprador. Possibilidade. Devoluo das parcelas pagas. Indenizao de benfeitorias. Pagamento de taxa de fruio do imvel.
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- lcito o vendedor, pela via judicial, buscar a resciso de contrato de compra e venda de imvel cumulada com reintegrao de posse, quando o comprador se tornou inadimplente, mediante a notificao judicial ou mesmo extrajudicial. Tem ainda o vendedor o direito de verse ressarcido pelo comprador da taxa de fruio do imvel, enquanto ali residiu. Havendo comprovao de realizao de benfeitorias realizadas pelo comprador inadimplente, tem este o direito devoluo dos gastos comprovadamente efetuados, alm das parcelas pagas. APELAO CVEL N 1.0702.04.171776-1/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Santa Paula Loteadora Ltda. - Apelantes adesivos: Marcelo dos Santos Prado e outro, Dayane Aparecida Vasconcelos - Apelados: Marcelo dos Santos Prado e outro, Dayane Aparecida Vasconcelos, Santa Paula Loteadora Ltda. - Relator: Des. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E NEGAR PROVIMENTO AO ADESIVO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2007. Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nicolau Masselli - Conheo do recurso, presentes as condies de admissibilidade. No foram trazidas preliminares nem as vi, de ofcio, ser enfocadas. Insurge o presente recurso de apelao, interposto por Santa Paula Loteadora Ltda., contra deciso que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais e totalmente procedentes os pedidos da reconveno. A contenda versa sobre resciso contratual e conseqente reintegrao de posse do imvel, assentando-se na inadimplncia dos apelados. O decisum combatido julgou parcialmente procedente o pedido inicial quando, declarando rescindido o compromisso de compra e venda, determinou a reintegrao de posse do imvel, condenando ainda os rus ao pagamento de indenizao pelo tempo que estiveram na posse do 130 imvel (23/03/1999) at a data da efetiva desocupao, indenizao esta na importncia mensal equivalente a 0,5% do valor daquele imvel, isto com os acrscimos de correo monetria pelo INPC, a contar de cada um dos meses cobrados. Quanto reconveno, julgou procedente o pedido, condenando a reconvinda a restituir, de uma s vez, as parcelas que foram quitadas pelos reconvintes, acrescidas de correo monetria pelo INPC, esta a partir de cada um dos desembolsos, at a data do efetivo pagamento. Contudo, decotou-se desta restituio a importncia correspondente a 10% a ttulo de multa contratual. Mais ainda: condenou a reconvinte a indenizar os reconvindos pelas benfeitorias realizadas no imvel, indenizao esta no valor de R$ 50.000,00, tambm com acrscimo de correo monetria pelo INPC, a partir da data de 05.08.2005 at o efetivo pagamento. Finalmente, disps que os valores fossem compensados entre as partes. As razes do primeiro apelo versam, primeiramente, sobre a forma de devoluo das parcelas pagas, ou seja, de uma s vez. Em segundo lugar, diz respeito ao valor da quantia a ser devolvida, entendendo que daquele valor deve ser decotado o percentual de 30%, e no 10%, conforme consta da sentena. Insurge-se ainda contra a no-estipulao de multa por perdas e danos consubstanciados
no fato da resciso unilateral do contrato e, finalmente, a reviso do valor atribudo s benfeitorias realizadas no imvel. A apelante entende que, havendo clusula contratual versando sobre a forma de devoluo das parcelas, no h possibilidade de que esta devoluo seja de uma nica vez conforme comandado na deciso primeva. Quanto aos decotes de 10% sobre cada uma das parcelas a serem devolvidas a ttulo de multa contratual, o percentual fixado em sentena menor do que alguns percentuais estabelecidos por outros tribunais em julgamentos similares, que podem, inclusive, alcanar at o patamar de 30%. No que diz respeito estipulao da multa contratual em virtude do inadimplemento do comprador, esta seria devida no percentual de 10% conforme consta do contrato (Clusula 7), pedido no acatado pela Sentenciante, o mesmo ocorrendo em relao ao pedido de perdas e danos, motivo pelo qual busca suas fixaes. Analisando todos os argumentos levantados pelo primeiro recorrente, entendo que lhe assiste razo, em parte. Em primeiro lugar, quanto ao percentual que a ilustre Sentenciante denomina de multa contratual e determina que seja decotado da devoluo das parcelas, entendo que jurisprudncia pacfica que o valor que melhor atende aos prejuzos causados pela resciso contratual seria de 20%. Contudo, na mesma toada, no h que se falar em perdas e danos, visto que inexistem provas da existncia de outros prejuzos sofridos pela apelante que justifiquem tal condenao. A propsito, apenas a ttulo ilustratrio, trazemos o resultado do julgamento da Apelao Cvel n 2.0000.00.393800-5/000(1) levado a efeito pela 12 Cmara Cvel deste eg. Tribunal, em 28.05.03, tendo como Relator o insigne Des. Alvimar de vila que nos ensina...
Ementa: Contrato de promessa de compra e venda - Bem imvel - Resciso contratual Devoluo das quantias pagas - Percentual estipulado excessivamente oneroso ao consumidor - Clusula abusiva - Declarao de nulidade - Devoluo das parcelas ao percentual de 80%, assegurada a reteno do percentual de 20% pelo promitente-vendedor - Circunstncias dos autos - Fruio do bem imvel - Critrio de eqidade do magistrado Correo monetria - Juros Incidncia Aplicao da regra do art. 924 do Cdigo Civil, conferida ao livre arbtrio do magistrado, para determinar a devoluo de 80% das importncias recebidas pela vendedora, autorizando reteno de 20% dos valores pagos a ttulo de pena contratual, observando-se as circunstncias dos autos em que houve a vantagem de fruio do bem imvel pelo consumidor. - O comprador inadimplente tem o direito devoluo das parcelas j pagas, acrescidas de juros, desde a citao e atualizadas monetariamente, desde o efetivo desembolso, em virtude de a correo monetria no constituir acrscimo indevido, mas apenas mera reposio do valor aquisitivo da moeda. Smula: Deram parcial provimento (In DJ de 07.06.2003).
Mais ainda; quanto devoluo das parcelas quitadas em uma nica vez, trazemos colao outra jurisprudncia para demonstrar que tal circunstncia perfeitamente permitida e no constitui qualquer agresso ao direito pleiteado. Assim que temos o julgamento da Apelao Cvel n 291231-0 levada a efeito pela 1 Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada deste Estado, tendo como Relator, hoje, o insigne Des. Silas Vieira. Ensina-nos o ilustre Magistrado que...
A restituio das parcelas pagas pelo promitente-adquirente deve ocorrer de uma nica vez, sem qualquer tipo de parcelamento, e dever ser a mais ampla possvel, com a incidncia, sobre o valor a ser devolvido, de correo monetria e juros de mora.
Nesse sentido, deve ser reformada a deciso monocrtica, alterando o percentual de reteno das parcelas pagas para 20%, mas mantendo-se a forma deste pagamento, ou seja, de uma nica parcela. 131
Pleiteia, ainda, o primeiro apelante a condenao dos recorridos no aumento do valor do pagamento de importncia pelo uso, gozo do imvel, ao fundamento de que o que fora estipulado na sentena de 1 grau, qual seja, de 0,5% sobre o valor do imvel por ms, no atenderia efetiva contraprestao daquela fruio. Mais ainda: que a data do pagamento dessa condenao seja fixada a partir da assinatura do contrato de compra e venda do imvel. Neste ponto, tenho que no assiste razo ao recorrente. No que diz respeito ao percentual de 0,5% do valor do imvel, por ms, a ttulo de indenizao pela fruio do bem, entendo que est muito bem remunerado, mormente se a mdia de tais indenizaes, jurisprudencialmente, no chega a 0,6% ao ms. Quanto fixao do marco inicial para pagamento daquela fruio, tenho comigo que a ilustre Sentenciante acertou. Mais ainda; se bem analisarmos a manifestao do apelante, podemos notar que o que este pede exatamente o mesmo que a ilustre Sentenciante j concedeu em sua deciso!!! Sobre a pretenso da apelante em ver modificada a avaliao das benfeitorias do bem imvel, entendo que tem parcial razo. No vejo como ilegal ou mesmo injusta uma avaliao feita por Oficial de Justia, mesmo porque tal circunstncia faz parte de sua atribuio funcional. Entretanto, entendo que tal avaliao pode ser perfeitamente contestada diante de argumentos e provas concretas que venham corroborar as manifestaes em contrrio despendidas naquela ao. Tanto isso verdadeiro que j se firmou jurisprudncia nesse sentido, conforme podemos ver no julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0694.01.002219-2/001, de 29.06.06, levado a efeito pela 14 Cmara Cvel deste eg. Tribunal, tendo como Relator o insigne 132
Magistrado Valdez Leite Machado. Ensina-nos o ilustre Desembargador que...

Ementa: Agravo de instrumento - Execuo de ttulo extrajudicial - Avaliao de imvel penhorado - Impugnao - Ausncia de elementos concretos - Rejeio. - O laudo de avaliao elaborado por oficial de justia avaliador goza de presuno relativa de veracidade, no prosperando impugnao apresentada por executado, desprovida de elementos concretos que possam desabonar o valor atribudo ao bem (In DJ de 04.08.2006).
Efetivamente, trouxe o primeiro apelante laudo pericial, nas f. 223/225, demonstrando que as benfeitorias no coadunariam com os valores levantados pelo ilustre meirinho. certo que o referido laudo foi feito unilateralmente e, mais ainda, no teve o profissional acesso ao interior do imvel, impedido que fora pelos moradores, ora apelados. Contudo, ainda que os apelados tivessem manifestado por diversas vezes antes e posteriormente a apresentao do laudo, em nenhum momento requereram a realizao de percia tcnica com o intuito de contrapor o laudo feito por um expert e, mais ainda, que viesse comprovar que aquele laudo estivesse subavaliado. Ora, ainda que tenhamos a avaliao feita sem que o Sr. Engenheiro tivesse acesso ao interior do imvel, suprindo, contudo, tal deficincia pelo laudo elaborado pelo Sr. Oficial de Justia, entendo que a est o que o ilustre Magistrado Valdez Leite chama de presuno relativa visto perder fora diante de um laudo elaborado por profissional da rea. Assim, entendo que de se dar razo ao primeiro apelante para reduzir o valor indenizatrio daquelas benfeitorias ao valor apresentado pelo laudo de fls., ou seja, na ordem de R$ 31.024,00. Ante o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para reformar a deciso primeva e alterar o percentual de reteno das parcelas para 20%, mantendo-se o percentual da taxa de fruio em 0,5% do valor venal do imvel, desde a data da assinatura do compromisso.
Mantm-se a sentena quanto ao reconhecimento da no-existncia de perdas e danos e, quanto avaliao das benfeitorias realizadas no imvel, reduzir seu valor ao patamar em contrato profissional, ou seja, de R$ 31.024,00. Mantm-se tambm a devoluo das parcelas pagas em um nico pagamento. Custas recursais, pela apelante. Segundo apelo - recurso adesivo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Requerem os apelantes adesivos reforma da sentena exarada em sede de 1 instncia, no que tange aplicao de sucumbncia recproca e honorrios advocatcios. A ilustre Magistrada sentenciante entendeu caber ao caso em tela a Smula 306 do STJ, que dispe: -:::-
Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
Entendo que a Magistrada a qua bem analisou a questo, decidindo, no meu entendimento, de forma absolutamente acertada, motivo pelo qual, nada h o que se modificar quanto compensao da sucumbncia. Nesse sentido, nego provimento ao recurso adesivo.
Custas recursais, pelos apelantes adesivos, ficando suspensa a exigibilidade nos termos da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista de Abreu e Sebastio Pereira de Souza. Smula - DERAM PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL E NEGARAM PROVIMENTO AO ADESIVO.
CONSIGNAO EM PAGAMENTO - IMVEL - ALUGUEL - RECEBIMENTO - DVIDA MANDADO DE SEGURANA - PENDNCIA - PROPRIEDADE DO BEM - DISCUSSO PREJUDICIALIDADE - SUSPENSO DO PROCESSO Ementa: Ao de consignao em pagamento. Dvida sobre quem deva receber os aluguis de determinado imvel. Pendncia de mandado de segurana em que se discute a propriedade do bem. Relao de prejudicialidade. Suspenso do feito. - Estando pendente de julgamento mandado de segurana que visa anular o ato de aquisio da propriedade de determinado imvel, deve ser suspensa a ao de consignao em pagamento que discute quem deve receber os respectivos aluguis, tendo em vista o risco de que sejam proferidas decises conflitantes. Inteligncia do art. 265, IV, a, CPC. AGRAVO N 1.0024.05.753200-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Tatiana Gruberger e outros - Agravados: Sol Ar Comercial Ltda., Margarida Maria Badia - Relator: Des. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos Belo Horizonte, 8 de maro de 2007. Mota e Silva - Relator. 133 julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Mota e Silva - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Tatiana Gruberger e outros em face da deciso de f. 803-TJ, proferida pelo Juzo a quo, que indeferiu o pedido dos agravantes no sentido de que fosse suspenso o feito at o julgamento do mandado de segurana impetrado por eles. Aduzem os agravantes que a matria versada no mandado de segurana prejudicial dos autos de origem, uma vez que buscam a declarao de nulidade da praa em que a segunda agravada arrematou o imvel em questo. Assim, sustentam que deve ser aguardado o trnsito em julgado do referido mandamus, quando se saber quem o verdadeiro proprietrio do imvel, que conseqentemente dever receber os aluguis objeto da consignao. Requer seja dado provimento ao recurso a fim de reformar a deciso agravada. Intimados para resposta, os agravados no se manifestaram, conforme certido de f. 814-TJ. o breve relato. Passo a decidir. A ao de consignao em pagamento originria do presente recurso se funda em dvida sobre quem tem legitimao para receber os valores relativos ao aluguel do imvel onde funciona a 1 agravada. Isso porque o contrato de locao foi firmado com os agravantes, ento proprietrios do bem, o qual veio contudo a ser expropriado em ao perante a Justia do Trabalho, ocasio em que foi arrematado pela 2 agravada. No obstante, os agravantes impetraram mandado de segurana perante o TRT - 3 Regio, cuja cpia se encontra s f. 738/750-TJ, o qual visa declarao de nulidade da praa realizada naqueles autos, em razo da ausncia de intimao dos ora agravantes, entre outros fundamentos. O referido mandado de segurana teve indeferida a inicial, deciso contra a qual foi interposto agravo regimental, seguido de recurso ordinrio, o qual foi recebido e enviado ao TST, conforme informativo de f. 797/800-TJ. -:::134
Analisando a matria versada na ao de consignao em pagamento, bem como a do mencionado mandado de segurana, verifica-se que de fato existe relao de prejudicialidade entre ambas. Isso porque, nos autos de origem, o MM. Juiz decidir a quem cabe o recebimento dos aluguis do imvel em tela, sendo certo que a discusso entre os dois pretensos credores se cinge exatamente questo que se encontra pendente de julgamento no mandado de segurana. Assim, evidente o risco de que sejam proferidas decises conflitantes, impondo-se que se evite tal situao, mediante a aplicao do art. 265, IV, a, do CPC, que dispe:
Suspende-se o processo: (...) IV - quando a sentena de mrito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
Como se v, o referido dispositivo no faculta ao juiz a suspenso do processo, devendo tal medida ser necessariamente tomada caso verificada alguma das hipteses ali elencadas, conforme ocorre no caso em apreo. Ressalte-se que as agravadas nem sequer ofereceram resposta ao presente agravo, restando concluir que a suspenso ora determinada no lhes causar grandes prejuzos, mesmo porque os depsitos devero continuar a ser feitos pela 1 agravada. Diante dos fundamentos acima, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada, determinando a suspenso do feito de origem at o julgamento final do Mandado de Segurana n 00989-2005-000-03-00-8, impetrado pelos agravantes perante o TRT - 3 Regio, devendo a agravada Sol e Ar Comercial Ltda. continuar a consignar em juzo os valores relativos ao aluguel do imvel. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wagner Wilson e Bitencourt Marcondes. Smula - DERAM PROVIMENTO.
INDENIZAO - DANO MORAL - DIREITO DA PERSONALIDADE - DIREITO PRPRIA IMAGEM - FOTOGRAFIA - PUBLICAO SEM AUTORIZAO - RESSARCIMENTO DEVER - QUANTUM - CRITRIO Ementa: Indenizao. Danos morais. Publicao de fotografia sem autorizao dos fotografados. Direito imagem. Dever de ressarcir. Fixao do quantum. Critrio. - Em se tratando a imagem de um direito personalssimo, s pode a imprensa veicular fotografia com autorizao expressa da pessoa fotografada, sendo que o uso no autorizado da imagem, por si s, acarreta o dever de indenizar. - Embora a avaliao dos danos morais para fins indenizatrios seja das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada caso, para as condies da vtima e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espcie, bem como para a extenso dos prejuzos morais sofridos pela vtima, que dever ser compensada pelo constrangimento e dor que, indevidamente, lhe foram impostos, evitando sempre que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo a ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa ou no servir pedagogicamente a desestimular a prtica de novos atos ilcitos. APELAO CVEL N 1.0145.05.222243-0/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Grupo Comunicao Trs S.A. - Apelantes adesivos: Paulo Henrique Fontes e outro - Apelados: Grupo Comunicao Trs S.A., Paulo Henrique Fontes e outro - Relator: Des. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 11 de abril de 2007. Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio Portes - Reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se dos apelos. Trata-se de ao de indenizao por dano moral proposta por Paulo Henrique Fontes e Edson Lopes S, alegando que tiveram suas fotografias publicadas, sem autorizao, em uma reportagem da revista Isto Dinheiro, de responsabilidade do requerido, intitulada Mercedes: uma fbrica agoniza, e que, por serem funcionrios da referida montadora de automveis, sofreram diversos constrangimentos perante os colegas, inclusive medo de perder os empregos em razo de suas imagens ficarem vinculadas s informaes contidas na reportagem, pelo que requerem e fazem jus ao recebimento de indenizao por danos morais. A MM. Juza de primeiro grau (f. 174/177) julgou procedente o pedido exposto na inicial, sob o fundamento de que os autores no autorizaram a publicao de suas fotografias, que foram feitas poca em que a matria veiculada foi intitulada O avano da Mercedes-Benz (f. 176), condenando o requerido ao pagamento de R$6.000,00 (seis mil reais) a cada autor, a ttulo de danos morais, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Inconformado, apela Grupo de Comunicao Trs S.A. (f. 179/185), alegando que os autores no sofreram nenhum prejuzo moral em razo da veiculao da reportagem, no foram constrangidos, nem humilhados, nem sofreram reflexos negativos em seus trabalhos, pelo que
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merece reforma a r. deciso de primeiro grau, inclusive quanto ao quantum indenizatrio. Adesivamente, apelam Paulo Henrique Fontes e Edson Lopes de S (f. 188/190), requerendo a majorao dos danos morais arbitrados em primeiro grau. Contra-razes recursais dos autores s f. 192/194 e do ru s f. 196/199. Releva anotar que o dever de indenizar encontra suas diretrizes no art. 927 do novo Cdigo Civil, com correspondncia legislativa no art. 159 do antigo diploma civilista, ao preconizar que aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, evidenciando, dessa norma, a adoo, pela lei, da teoria subjetiva relativamente responsabilidade civil, j que a sua existncia sobreveio da culpa. Observa, a propsito, J. M. Carvalho Santos que:
O essencial para haver a responsabilidade civil no somente a imputabilidade; preciso tambm que o fato seja culposo, isto , contrrio ao direito. A palavra culpa empregada a no no seu sentido restrito, mas no seu significado mais lato, abrangendo at o dolo. O nosso legislador, no se afastando da doutrina tradicional, conserva a responsabilidade civil com fundamento na culpa, provocada ou presumida, no acolhendo a nova teoria da responsabilidade sem culpa, tal como a querem Unger e outros juristas de no menor porte (Cdigo Civil interpretado, III/320-321).
No dolo o resultado danoso, afinal alcanado, foi deliberadamente procurado pelo agente. Ele desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente no visava causar prejuzo vtima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudncia ou impercia resultou um dano para a vtima.
Tem-se, dessarte, que, no direito privado, a responsabilidade civil, consubstanciada no dever de indenizar o dano sofrido por outrem, advm do ato ilcito, resultante da violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, tendo Antnio Lindbergh C. Monteiro especificado como pressupostos necessrios ao dever de indenizar:
a) o dano, tambm denominado prejuzo; b) o ato ilcito ou risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c) um nexo de causalidade entre tais elementos (Do ressarcimento de danos pessoais e materiais, p. 10).
Ante tais conceitos, considera-se fato culposo o que podia ser evitado, sendo certo que, diante da omisso em faz-lo, surge a responsabilidade e, conseqentemente, o dever de ressarcir. No caso dos autos, nota-se que os autores requerem indenizao por danos morais em razo de terem suas fotografias veiculadas em peridico de responsabilidade do ru, sem a devida autorizao, alegando que sofreram constrangimento em seu local de trabalho e que se sentiram ameaados ao verem suas imagens vinculadas a reportagem negativa sobre a empresa em que trabalham. Certo, pois, que o dano moral constitui prejuzo decorrente da dor imputada pessoa, em razo de atos cujas conseqncias ofendem, indevidamente, seus sentimentos, provocando constrangimento, tristeza, mgoa ou atribulaes na esfera interna pertinente sensibilidade moral, definindo-o Jos Eduardo Callegari Cenci, inspirado em Wlson Melo da Silva:
Como aquele que diz respeito s leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural no jurdica - em seu patrimnio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, no econmicos. Na conformidade desta doutrina,
Elucida o doutrinador Rui Stoco, em sua obra Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial (3. ed., p. 57), que o nosso Cdigo adotou o princpio da culpa como fundamento genrico da responsabilidade, embora tenha havido concesses responsabilidade objetiva, acentuando Silvio Rodrigues (Direito Civil, IV/17) que a ao ou omisso do agente, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo, e explicita: 136
o dano moral teria como pressuposto ontolgico a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo fsico inferido vtima por atos ilcitos, em face de dadas circunstncias, ainda mesmo que por ocasio do descumprimento do contratualmente avenado...
dentemente de qualquer outra prova nos autos, haja vista tratar-se de prejuzo honra subjetiva. Importante ressaltar que, inobstante os esforos do ru, este litigante no conseguiu comprovar durante a instruo do feito que havia autorizao expressa dos autores para publicar sua fotografia no peridico Isto Dinheiro, no sendo suficiente a desconstituir a ilicitude de sua conduta o fato de, poca das fotos, estar acompanhada de assessor de imprensa da Mercedes, que acompanhou o pessoal responsvel pela matria no interior da montadora. Isso porque o direito imagem personalssimo e, como tal, absoluto, oponvel a todos os membros da coletividade, assegurando ao seu titular, em caso de violao, a respectiva compensao. A propsito, leciona Carlos Alberto Bittar:
Ora, em razo desse direito, nenhuma pessoa, ou entidade, pode, sem autorizao do interessado, tomar fotografia sua, ou qualquer forma de reproduo de efgie, sob pena de violao e sancionamento civil em razo da prpria essncia deste direito, como bem anota Adriano de Cupis: Com a violao ao direito imagem, o corpo e as suas funes no sofrem alterao; mas verifica-se, relativamente pessoa, uma mudana da discrio de que ela estava possuda e tambm uma modificao de carter moral (a circunspeco, ou reserva, ou discrio pessoal),
E acentua:
Dano moral , em sntese, o sofrimento experimentado por algum, no corpo ou no esprito, ocasionado por outrem, direta ou indiretamente derivado de ato ilcito (Consideraes sobre o dano moral e sua reparao, in RT 683/46).
O legislador constituinte assegurou, indistintamente, o direito vida privada, integridade fsica e moral, honra e imagem das pessoas como direitos inviolveis, passveis de serem indenizados em qualquer situao, desde que evidenciada a presena de prejuzos efetivos, sendo que, de fato, da redao do art. 5, V e X, da Carta Magna, verifica-se que a imagem das pessoas foi equiparada a direitos fundamentais, tais como o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, sempre tutelados pelo direito. Ademais, o novo Cdigo Civil, em seu art. 186, estabelece que:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Da se conclui que se probe qualquer ao que importe em leso a outrem, mxime em se tratando de ameaa a valores protegidos como aspectos basilares da personalidade humana, ainda que exclusivamente moral, sendo certo que o constrangimento resultante da publicao da fotografia dos autores, sem as devidas autorizaes, vinculadas a reportagem de cunho negativo, intitulada Mercedes: uma fbrica agoniza, reflete nas suas relaes sociais, principalmente no local de trabalho, causando-lhes preocupaes e dissabores indenizveis luz da legislao em comento, advindos da prpria publicao desautorizada das imagens, indepen-
acrescentando que:
A necessidade de proteger a pessoa contra a arbitrria difuso da sua imagem deriva de uma exigncia individualista, segundo a qual a pessoa deve ser rbitro de consentir ou no na reproduo das suas prprias feies: o sentido cioso da prpria individualidade cria uma exigncia de circunspeco, de reserva. A referida necessidade tornou-se mais forte com os progressos tcnicos, que permitiram o emprego do processo fotogrfico, o qual facilita muito a reproduo (Os direitos da personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 130).
Nesse sentido, o STJ j decidiu que: 137
O direito imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de carter personalssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes sua vida privada. Destarte, no h como negar, em primeiro lugar, a reparao ao autor, na medida em que a obrigao de indenizar, em se tratando de direito imagem, decorre do prprio uso indevido desse direito, no havendo que se cogitar em prova da existncia de prejuzo. Em outras palavras, o dano a prpria utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, sendo dispensvel a demonstrao do prejuzo material ou moral (REsp n 267.529/RJ, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, pub. no DJ de 18.12.2000, p. 208).
mento em captao de lucro (Responsabilidade civil, p. 315/316). Maria Helena Diniz (Responsabilidade civil, 07/73), escreve ser
da competncia jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critrios subjetivos (posio social ou poltica do ofendido, intensidade do nimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situao econmica do ofensor, risco criado, gravidade e repercusso da ofensa). Na avaliao do dano moral, o rgo judicante dever estabelecer uma reparao eqitativa, baseada na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel. Na reparao do dano moral o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por impossvel tal equivalncia.
Quanto ao valor arbitrado, tem-se como indiscutvel que a avaliao do dano moral das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, uma vez que inexistem parmetros e limites certos fixados na legislao em vigor, o que implica necessidade de estabelecer o valor segundo o prudente arbtrio do rgo julgador, devendo considerar-se, nesse mister, a finalidade da condenao, qual seja a de alertar o causador do dano, para o desestimular prtica futura de atos semelhantes e a de compensar a vtima pela humilhao e dor que lhe foram impostas, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo ao ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa. Silvio Rodrigues leciona que ser o juiz, no exame concreto, quem conceder ou no a indenizao e graduar de acordo com a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima (Responsabilidade civil, 198/199), acentuando Caio Mrio que a quantia posta nas mos do ofendido representa o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido no fato de saber que a soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa, recomendando, todavia, um arbitramento moderado e eqitativo, para no se converter o sofri138
A propsito, Teresa Ancona Lopez doutrina que:

Em suma, em primeiro lugar, na avaliao do dano moral, vai ser levado em conta o tamanho do dano, ou seja, gravidade, extenso, e sem dano no h lugar para indenizao, mas, em havendo este, tambm o grau de culpa do seu ofensor. Savatier, a esse respeito, diz que, alm da idia de satisfao compensatria, tambm a idia da necessidade de uma punio que leva os tribunais a estabelecerem indenizao ao autor de um dano moral, que no haja causado nenhum dano material... Como chegar ao quantum indenizatrio? Sem dvida, temos que lembrar que, nessa matria, o primado do poder discricionrio do juiz se mostra com toda sua fora. O Desembargador Walter Moraes diz que o dano moral no se avalia mediante clculo matemtico-econmico, mostrando que o dispositivo que fundamenta essa matria o art. 1.553 do Cdigo Civil. Segundo ele, trata-se de uma estimao prudencial, que no dispensa sensibilidade para as coisas da dor e da alegria (O dano esttico - responsabilidade civil, p. 107/108).
Fabrcio Zamprogna Matielo, a seu turno, prescreve que:
a reparao, conforme tanto ressaltado neste trabalho, est fulcrada na observncia do binmio capacidade econmica (do lesante) X necessidade de meios (alcanveis ao lesado). Ao mesmo tempo, no deve a demanda reparatria ser fonte de enriquecimento indevido, nem minguada a ponto de nada representar. Importa lembrar, ainda, que a reparao dos danos morais deve atender ao dplice objetivo para os quais foi idealizada, ou seja, a compensao ao atingido e punio ao agente da leso (Dano moral, dano material - reparaes, p. 186).
empresa de comunicao de porte considervel, dever ser compelido a ressarcir de forma a se sentir desestimulado de conduta semelhante citada nos autos, recolhendo autorizao, por escrito, de todas as pessoas que tiverem suas imagens publicadas nos peridicos de sua responsabilidade, antes de veicular, indevidamente, a fotografia de pessoa que no se sente vontade para participar de qualquer reportagem. Tendo em vista essas colocaes, entende-se suficiente para fins indenizatrios a quantia arbitrada pelo douto Juiz de primeiro grau, de R$6.000,00 (seis mil reais), com a correo monetria e os juros de mora fixados, no configurando esse valor uma premiao, nem mesmo uma importncia insuficiente para promover a pretendida reparao civil, revelando-se tal montante justo e adequado aos fatos a que foram submetidos os autores. Mediante tais consideraes, nega-se provimento a ambos os recursos, para que seja mantida a douta deciso de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante principal. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nicolau Masselli e Batista de Abreu. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. -:::-
A indenizao por dano moral arbitrvel, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vtima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa (Apelao Cvel n 198.945-1/7 - TJSP, Rel. Des. Cezar Peluso, RT 706/67).
luz de tais ponderaes e, considerando que os autores no autorizaram a publicao de suas fotografias, o que causou abalo em suas honras subjetivas, bem como sendo a requerida
AO DE COBRANA - PRESTAO DE SERVIO - PACOTE TURSTICO - AGNCIA E OPERADORA DE TURISMO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - DIREITO DE REGRESSO POSSIBILIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Apelao cvel. Ao de cobrana. Pacote turstico. Venda de ingressos. Responsabilidade subjetiva. Agncia e operadora de turismo. Direito de regresso. Possibilidade. - A agncia de viagens que, no mbito da ao de indenizao aviada em seu desfavor e da operadora de turismo, paga o acordo entabulado entre as prestadoras de servios e os seus clientes, tem direito de regresso, com fulcro no pargrafo nico do art. 13 do CDC, na medida de sua participao no evento danoso. - As alegaes da operadora de turismo no sentido de que a responsabilidade pela no-entrega dos ingressos seria de terceira empresa devero ser feitas em sede prpria, pois a relao
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Os pretrios nacionais tm entendido que a indenizao haver de ser suficientemente expressiva para compensar a vtima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade econmica dos ofensores (COAD, Bol. 31/94, p. 490, n 66.291) e que:
discutida refere-se, to-somente, ao grau de responsabilidade existente entre a agncia e a operadora de turismo na efetivao do dano aos turistas. APELAO CVEL N 1.0024.05.774900-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fred Tour Agncia de Viagens e Turismo Ltda. - Apelada: Eurovips Operadora Internacional de Turismo Ltda. - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 07 de maro de 2007. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Domingos Coelho - Fred Tour Agncia de Viagens e Turismo Ltda. interps recurso de apelao, objetivando reforma da sentena de f. 179-182 que, em ao regressiva de cobrana proposta em desfavor de Eurovips - Operadora Internacional de Turismo Ltda., julgou improcedentes os pedidos prticos ao argumento de que, na espcie, no cabvel o direito de regresso, visto que, na sentena anteriormente movida, foram ambas as partes condenadas, solidariamente, ao pagamento de verba indenizatria. Em suas razes de inconformismo, aduz a apelante que intermediou a venda de determinado pacote turstico ofertado pela Eurovips, operadora internacional de turismo, no qual os turistas poderiam assistir aos jogos da selao brasileira de futebol na Copa do Mundo da Frana, realizada em 1998. Alega que o contrato de prestao de servios de turismo internacional foi firmado diretamente pelos turistas com a apelada e que os valores recebidos pela autora foram integralmente repassados mesma. Afiana que, em decorrncia do descumprimento de obrigao pactuada (forneci140 mento de ingressos para os jogos do Brasil), alguns turistas ajuizaram uma ao de indenizao em desfavor de ambas as litigantes, sendo os pedidos prticos julgados procedentes, para condenar, solidariamente, a apelante e a apelada a indenizar os turistas no montante arbitrado. Assevera que, em que pese no ser firmatria do contrato de prestao de servios com os clientes da Eurovips (autores da ao indenizatria) e de no haver se comprometido a fornecer-lhes nenhum ingresso para a estria da seleo brasileira e de jamais ter veiculado qualquer tipo de publicidade relacionada com aquele pacote, viu-se obrigada a pagar a indenizao arbitrada. Aduz que, apesar de a condenao mencionada no feito indenizatrio haver includo a apelante como responsvel solidria pela obrigao de ressarcir os prejuzos materiais e morais com base na legislao consumerista, evidente que a mesma no teve responsabilidade alguma pelos fatos que originaram o dever de indenizar, devendo, por conseguinte, ser-lhe ressarcida a quantia de R$16.766,97 (dezesseis mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos) gasta com o pagamento do acordo realizado nos autos da indenizao. Intimada, a apelada apresentou contrarazo s f. 210-219, refutando os argumentos expendidos nas minutas e pugnando pela manuteno do decisum. Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade e ausentes preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. Vislumbra-se dos autos que pretende a apelante ser ressarcida pelo montante pago a
ttulo de indenizao decorrente de acordo realizado nos autos de uma ao indenizatria aviada por turistas em desfavor das ora litigantes. Alega que, em razo de descumprimento de obrigao expressamente pactuada, qual seja, fornecimento de ingressos para os jogos da seleo brasileira na Copa de 98, foram as partes - apelante e apelada - condenadas, solidariamente, a ressarcir aos clientes a quantia de R$16.766,97 (dezesseis mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos). Contudo, em que pese a condenao terse dado de forma solidria, apenas a apelante agncia de turismo que intermediou a venda de pacotes para a Copa - arcou com o pagamento da verba indenizatria, razo pela qual, tendo em vista o direito de regresso, pretende ser ressarcida do prejuzo sofrido. Pois bem. Depreende-se dos autos que a sentena primeva que condenou, solidariamente, as partes litigantes ao pagamento da verba indenizatria, pautou-se nas regras estabelecidas no Cdigo Consumerista, tendo em vista a inequvoca responsabilidade objetiva das empresas Fred Tour e Eurovips, que, aos olhos do consumidor, so todos fornecedores de servios. A respeito confiram:
sabido que a responsabilidade do fornecedor de servios objetiva, ou seja, independe de verificao de culpa. E, alm de objetiva, tambm solidria. Desse modo, embora o contrato tenha sido firmado entre a Eurovips e os autores, o ru Fred Tour intermediou a relao, dela tambm participando, responsabilizando-se, portanto, por eventuais falhas na prestao de servios... (f. 83).
pao de cada fornecedor na causao do evento. Como sabido, no momento do regresso, a solidariedade objetiva que incidiu na relao estabelecida entre os clientes (turistas) e a agncia e operadora de turismo (fornecedores) deixa de existir, passando a subsistir uma solidariedade imperfeita que, como elucidado por Cludia Lima Marques, necessita - ao contrrio daquela originalmente estabelecida - de provas para sua configurao, visto que de natureza subjetiva. A respeito esclarece a autora:
Trata-se, portanto, no momento do regresso, de uma espcie de solidariedade imperfeita, pois no tem causa nica, cada um seria responsvel, no momento final, isto , frente a frente com os outros fornecedores, por sua participao na causao do defeito do produto, do resultado. A natureza da responsabilidade ento novamente subjetiva, nos moldes tradicionais, com toda a dificuldade de prova que isto significa... (in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, p.1044-1.045).
Ora, no caso em espeque, incontroverso que o contrato foi firmado entre a operadora de turismo- ora apelada - e os turistas, participando a apelante - agncia de turismo como mera intermediria do pacto, no sendo a responsvel, ao que tudo indica, pela compra e distribuio dos ingressos dos jogos da seleo brasileira aos clientes, restando claro da sentena proferida nos autos da ao indenizatria que, verbis:
... Desse modo, embora o contrato tenha sido firmado entre a Eurovips e os autores, o ru Fred Tour intermediou a relao, dela tambm participando, responsabilizando-se, portanto, por eventuais falhas na prestao do servio. (f. 83)
Assim sendo, com fulcro no pargrafo nico do art. 13 do CDC, tenho que, ao contrrio do entendimento defendido pelo d. Juzo sentenciante, o direito de regresso possvel, sendo, contudo, imperioso ressaltar que o exerccio de tal direito se dar segundo a partici-
Desse modo, ainda que na esfera objetiva, frise-se, transparea inequvoca a responsabilidade da empresa intermediria ante a incidncia das normas consumeristas na relao existente entre as fornecedoras (apelante e apelada) e os turistas, no mbito da relao 141
subjetiva que une as prestadoras de servios (agncia e operadora de turismo), restou inconteste, pelas inmeras provas colacionadas aos autos, que a obrigao de compra e distribuio dos ingressos aos clientes caberia apelada. Tanto verdade que, no comunicado acostado s f. 43, esclarece a Agncia Brasileira de Agncias de Viagens - Conselho Nacional (ABAV) que:
Afirmando ter sido lesada pela companhia americana Prime Sport International - PSI, nomeada Operadora Oficial autorizada pelo Comit Organizador da Copa do Mundo da Frana, a Operadora Eurovips, que admite ter ficado sem receber 800 ingressos para o jogo inaugural (Brasil e Esccia), est buscando alternativas para minimizar a situao. (...) Cancelamento do pacote, com devoluo total dos valores pagos ou reembolso dos ingressos, na hiptese de a PSI no cumprir mais uma vez com o acordado: enviar os ingressos para os jogos da segunda fase at o prximo dia 20.06.98.
dade pela no-entrega dos ingressos seria de terceira pessoa, in casu, da Prime Sport International, devero ser feitas em sede prpria, pois a relao aqui discutida se refere to-somente ao grau de responsabilidade existente entre a agncia e a operadora de turismo na efetivao do dano aos turistas. Cludia Lima Marques esclarece:
Internamente, na cadeia de produo, o CDC estipula, em seu art. 13, pargrafo nico, a responsabilidade pelo ressarcido do dano novamente ligada ao defeito do produto, mas desta vez responder cada fornecedor na medida de sua participao, isto , se o defeito pode ou no ser a ele imputado subjetivamente. Assim, se o defeito foi na fabricao do iogurte, no tipo de microorganismo utilizado, o comerciante pode at ser responsabilizado pelos danos causados sade de seus clientes e de suas famlias, pois est mais prximo e se presume que tenha falhado na conservao do produto perecvel, mas, se o defeito do produto foi causado pelo fabricante, ter o comerciante direito de regresso. Se o defeito que deu origem ao evento danoso foi causado totalmente pelo fabricante, ter direito de regresso integral (Ob. Cit., p. 1.044).
Como se v, no h nenhuma participao da agncia de viagens na compra e distribuio dos ingressos includos no pacote de turismo, sendo a responsabilidade nica e exclusiva da empresa apelada Eurovips, que, mediante pacto firmado com a operadora autorizada pelo comit organizador da Copa/98, PSI (Prime Sport International), obrigou-se a comprar os bilhetes. Confiram o teor do comunicado oficial de f. 44:
... Lamentamos profundamente informar que, devido a vrias circunstncias que fugiram do controle da Prime Sport International, j que os fornecedores no cumpriram suas entregas, em conseqncia no ser possvel a entrega total dos ingressos solicitados pela nossa cliente Eurovips, principalmente no que diz respeito aos jogos Brasil/Esccia e Argentina/Japo.
Em consonncia com o entendimento, vejam a jurisprudncia:

Ementa: Indenizao - Prestao de servio Pacote turstico - Solidariedade passiva de empresas por um mesmo interesse - Fato de terceiro - Culpa exclusiva - Quebra do dever de informao - Obrigao de indenizar. - Tem a agncia de viagem, perante seu cliente, consumidor, legitimidade passiva para ao de reparao por prestao de servio inadequado, em razo de tornar-se responsvel pela atuao de toda uma cadeia de fornecedores por ela escolhidos e previamente contratados, resguardando-se eventual regresso desta contra outrem, como a operadora de viagem, a quem imputa o adimplemento ruim. - Impe o Cdigo de Defesa do Consumidor, no inciso II do 3 do art. 14, para que haja excluso do dever de indenizar dos fornecedores, que seja a culpa do terceiro, a quem imputam a responsabilidade pelo dano,
Por fim, urge ressaltar que as alegaes da apelada no sentido de que a responsabili142
exclusiva, o que no se pode vislumbrar quando ocorre quebra do dever de informao pela parte acionada com que contratou o consumidor diretamente (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 2.0000.00.298316-6/000, Rel. Juiz Duarte de Paula, DJU de 29.04.2000).
tias indicadas no mesmo contrato, comprando o nmero suficiente de ingressos para todos os passageiros, vendidos em forma de pacote.
Verifiquem o teor do comunicado oficial prestado pela PSI (Prime Sport International), que confirma a ligao contratual existente entre ela e a operadora de turismo - Eurovips:
... Por este motivo reiteramos que a Eurovips no de nenhuma maneira responsvel pela situao que envolve a falta de entrega dos ingressos para os seus clientes. A Eurovips cumpriu corretamente com todos os termos do contrato firmado entre as nossas duas empresas. A Eurovips pagou em tempo hbil as quan-
Invertam-se os nus sucumbenciais. Custas recursais, pela apelada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
UNIO ESTVEL - PROVA - AO DECLARATRIA - PROCEDNCIA - SUCESSO FALECIMENTO DA AUTORA - DIREITO REAL DE HABITAO - PERDA DO OBJETO - BENS ADQUIRIDOS COM ESFORO COMUM - MEAO - APURAO - EXECUO DA SENTENA - AQESTOS - USUFRUTO - EXAME DA MATRIA - VIA JUDICIAL - INVENTRIO E PARTILHA Ementa: Unio estvel. Aqestos. Usufruto. Habitao. Direito personalssimo. - Caracterizada a unio estvel, garante-se autora o direito meao dos bens adquiridos durante a unio estvel, desde que comprovado o esforo daquela na aquisio dos bens, o que ser apurado quando da execuo da sentena. - O falecimento da autora de ao declaratria de unio estvel julgada procedente implica a perda de objeto quanto s disposies sobre direito real de habitao. Quanto aos aqestos e ao direito de usufruto dos bens do falecido, referentes aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, caso de apurao em sede de inventrio e partilha, porquanto no houve identificao dos mesmos nestes autos.
143
Ora, est claro dos autos que a empresa Eurovips est diretamente ligada empresa responsvel pela distribuio dos ingressos Prime Sport International -, visto que as duas sociedades firmaram pacto para compra dos bilhetes que seriam distribudos aos clientes, inexistindo, portanto, no mbito da responsabilidade subjetiva, qualquer obrigatoriedade da apelante em responder pelo dano ocorrido.
Dessarte, em razo de inexistir, no mbito subjetivo, participao da apelante para a ocorrncia do dano em desfavor do consumidor, pertinente a ao de regresso aviada, devendo a apelada, verdadeira responsvel pelo prejuzo sofrido, ser compelida a ressarcir, integralmente, os valores despendidos pela demandante no pagamento do acordo realizado nos autos da ao indenizatria. Em razo do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena monocrtica condenando a apelada a ressarcir apelante os valores expendidos na exordial que devero ser corrigidos monetariamente, acrescidos dos juros legais a partir do desembolso.
Apelo improvido.
APELAO CVEL N 1.0016.99.009392-0/001 - Comarca de Alfenas - Apelantes: J.P.F.N. e outro - Apelado: Esplio de R.P.S., representado pelo inventariante D.T.S. - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de maro de 2007. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Leonardo Miguel de Lima. O Sr. Des. Cludio Costa - Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do juzo de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de apelo aviado por J.P.N. e outros contra sentena de f. 633/659-TJ, que julgou procedente o pedido em sede de ao declaratria movida por R.P.S., para declarar a existncia de unio estvel com A.G.P., com incio em novembro de 1992 e trmino em 27 de maio de 1999, com o falecimento daquele, bem como direito de usufruto dos bens do falecido e direito real de habitao e aos aqestos referentes aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, condenando os requeridos nos nus da sucumbncia e honorrios em quinze por cento do valor dado causa. Os requeridos apelaram s f. 705/739-TJ, aduzindo a inexistncia de unio estvel em face da existncia de contrato de convivncia e da ausncia de vida more uxorio, alm da instabilidade do relacionamento entre o falecido e a autora, inexistindo relacionamento intuitu familiae; a inconstitucionalidade do usufruto previsto no art. 2 da Lei 8.971/1994 e do direito real de habitao previsto no pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278/1996; a inexistncia de direito real de habitao pela apelada; a necessidade de determinar o pagamento, pela apelada, das despesas relativas ao referido imvel; que o usufruto no pode 144 incidir sobre os bens que forem considerados aqestos, sob pena de bis in idem; a necessidade de partilha para apurao do usufruto, que s pode incidir sobre a parte disponvel da herana, sem afetar a legtima, alm de a apelada j ser beneficiria de alimentos por conta do esplio; a necessidade de estipulao de cauo pela apelada caso mantida sua quota de usufruto; que a apelada no atende ao disposto no art. 5 da Lei 9.278/96; a injustia da cumulao de direito real de habitao, usufruto, aqestos e penso alimentcia; a necessidade de desonerao do esplio em relao aos alimentos prestados ao menor R. em face do usufruto de um quarto da renda dos bens do falecido pela apelada; a incorreta e prejudicial presuno de paternidade lanada em unio estvel. Em contra-razes de f. 741/752-TJ, o menor R.J.P., representado pela tutora, D.T.S., na qualidade de substituto processual, em face do falecimento da apelada, afirma estar caracterizada a unio estvel, com o nascimento de dois filhos de R. e A., o ora apelado e seu irmo, cuja paternidade se discute em outros autos; o direito real de habitao como corolrio do falecimento de seu pai em face da unio estvel; que os alimentos so devidos a ele pelo esplio de seu pai, e no sua falecida me; a comunicao dos aqestos e o direito da apelada ao usufruto de bens do falecido, independentemente de cauo. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou s f. 759/765-TJ pelo provimento parcial do recurso. Foi regularizada s f. 777/780-TJ a representao da apelada, por meio de sua inventariante, D.T.S., tudo conforme relatrio que passa a fazer parte deste voto. Mrito. Manifesta a perda de objeto das disposies exaradas em sentena sobre o direito real de habitao em face do falecimento da autora. Tratando-se de direito personalssimo, este se extingue com sua morte, sendo despicienda sua discusso neste momento processual. Afasto a alegada inconstitucionalidade do usufruto previsto no art. 2 da Lei 8.971/1994 e
do direito real de habitao previsto no pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278/1996, porquanto os apelantes fazem mera alegao, sem demonstrar onde reside a suposta inconstitucionalidade nos referidos diplomas, qual o princpio ou regra constitucional que vulneram, no havendo como apreciar o pedido neste item. Persiste, entretanto, a questo da existncia ou no de unio estvel entre a requerente e o requerido, a ser analisada neste momento. Embora um tanto quanto vacilante a prova testemunhal produzida, esta, conjugada com a prova documental coligida nos autos, convence-me de que os pressupostos legais da unio estvel ficaram bem configurados nos autos, autorizando, a meu entender, o desprovimento do recurso. O conceito de unio estvel se exaure no art. 1 da Lei n 9.278, de 10.5.96, segundo o qual reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Alis, bem antes do advento do art. 226 da Constituio Federal de 1988, j Moura Bittencourt sinonimizava concubinato e unio estvel, afirmando:
Em poucas palavras, concubinato a unio estvel no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que no so ligados entre si por matrimnio (Concubinato. So Paulo: Leud, 1975).
versa a existncia desta unio estvel, aplica-se, por via de conseqncia, o art. 5 da lei supracitada, que no deixa nenhuma margem dvida, ao estabelecer que a companheira, dentro da unio estvel, tem direito meao dos bens adquiridos com esforo prprio do companheiro ou com o esforo comum. A lei no distingue (Jurisprudncia Mineira 145/68).
Dos autos, deflui a existncia de unio estvel, pelo menos a partir de 1992 at o falecimento do requerido. O pacto de f. 151/153-TJ no afasta esta concluso na medida em que, se fosse a inteno dos pactuantes lev-lo a termo, se teriam casado naqueles termos. A convivncia do casal demonstra o abandono do referido contrato porquanto assumiram relacionamento com caractersticas de unio estvel. Caracterizada ento a unio estvel, garantir-se-ia autora, ora sucedida por seu inventrio, o direito meao dos bens adquiridos durante a unio estvel, desde que comprovado o esforo daquela na aquisio dos bens, o que ser apurado quando da execuo da sentena. Entretanto, em face do falecimento da autora de ao declaratria de unio estvel julgada procedente, perdem objeto as disposies sobre direito real de habitao. Quanto aos aqestos e ao direito de usufruto dos bens do falecido, referentes aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, caso de apurao em sede de inventrio e partilha, porquanto, como bem salientou o Juzo sentenciante, no houve identificao dos mesmos nestes autos. Posto isso, nego provimento ao apelo. Custas, pelos apelantes. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira De acordo. A Sr. Des. Maria Elza - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Neste egrgio Tribunal de Justia, j se julgou:

A partir da Lei n. 9.278/96, passou-se a enfocar o concubinato fora da rea dos fatos econmicos, tornando-se majoritrio o entendimento quanto desnecessidade de comprovao de que o patrimnio foi adquirido com a colaborao efetiva da companheira, bastando a simples prova da existncia da unio estvel para que esta tivesse direito meao. Comprovada, atravs de prova irrefutvel dos autos, a constituio de uma vida em comum, de uma unio estvel, tal como definida pelo art. 226 da CF e pelo art. 1 da Lei n 9.278/96, estabelecida como incontro-
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INDENIZAO - DANO MORAL - REDE DE ESGOTO - REFLUXO COISA JULGADA - REFLEXO SOBRE TERCEIROS Ementa: Indenizao. Dano moral. Refluxo da rede de esgoto. Coisa julgada. - possvel a aplicao do efeito negativo da coisa julgada, mesmo inexistindo a trplice identidade, desde que terceiros tenham sido reflexamente atingidos pela deciso. APELAO CVEL N 1.0024.05.700159-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ana Cristina Ramos da Silva por si e representando seu filho Christian Fernandes da Silva - Apelada: Copasa-MG Cia. de Saneamento de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2007. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Os autores impetraram a presente ao com intuito de receber indenizao a ttulo de dano moral pelo fato de terem a casa onde residiam invadida por dejetos, devido a refluxo havido na rede da Copasa. A douta Magistrada de primeiro grau acolheu a preliminar de coisa julgada suscitada pela apelada, julgando extinto o processo sem julgamento do mrito. Vejamos o que preleciona Chiovenda sobre coisa julgada:
A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que acolhe ou rejeita a demanda e consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e da segurana da vida social, a situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida, que foi objeto da contestao, no mais pode, da por diante, contestar; o autor que venceu no pode mais se ver perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, no lhe pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo (Instituies de Direito Processual Civil. Saraiva, 1942, v. I, p. 518).
Tambm sobre o tema Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery comentam que:
Coisa julgada material (auctoritas judicatae) a qualidade que torna imutvel e indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva da sentena de mrito no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio... A lei no pode modificar a coisa julgada material (CF, 5, XXXVI). Somente a lide (pedido) acobertada pela coisa julgada material, que a torna imutvel e indiscutvel, tanto no processo em que foi proferida a sentena, quanto em processo futuro. Somente as sentenas de mrito, proferidas com fundamento no CPC, 269, so acobertadas pela autoridade da coisa julgada; as de extino do processo sem julgamento do mrito (CPC, 267) so atingidas apenas pela precluso (coisa julgada formal) (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 767).
Analisando os autos com acuidade, hei por bem manter na ntegra o proferido pela douta Sentenciante. que, pela analise dos documentos trazidos aos autos, constata-se que, na ao de n 1.0024.03.997822-6/001, a matria sob exame j foi analisada e julgada, tendo sido reconhecido o direito pleiteado pelo autor.
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Vejamos o que foi proferido pelo eminente Des. Alvim Soares:

A responsabilidade civil da Copasa est presente, ficando amplamente demonstrado nos autos que o acidente resultou exclusivamente de sua negligncia; o ora apelado j havia ajuizado outra ao indenizatria em decorrncia de um anterior acidente semelhante e, como era de se esperar, saiu vitorioso na demanda; desta feita, apenas o fato de ter sua casa invadida por dejetos fecais j era suficiente para uma ao indenizatria; a situao foi agravada pelo fato de a dita invaso ter ocorrido no ltimo dia do ano, no final da tarde, estragando por completo a passagem de ano da famlia do apelado. Diante desse cenrio, caracterizada restara a culpa da apelante, visto que no conseguiu demonstrar a responsabilidade do autor no evento danoso; consumou-se, sim, desdia da r na conservao da rede de esgoto nas proximidades do imvel pertencente ao apelado; assim, evidente o prejuzo moral sofrido; os argumentos trazidos pela apelante so insuficientes para eximi-la do dever de reparar o dano a quem dera causa.
Barros, pai e esposo dos autores da atual, ou seja, os ltimos foram reflexamente atingidos pela deciso. E, como bem ressaltado pela MM. Juza de primeiro grau:
Assim, em sendo a obrigao indivisvel e, havendo pluralidade de credores, como o caso em comento, cada um deles pode exigir a dvida nica por inteiro em nome de todos. Da por que o autor Jos Ildemar Fernandes de Barros fundamentou seu pedido, sempre mencionando seus prejuzos de ordem material e moral, bem como de sua famlia.
Alem disso, caso o presente apelo fosse acolhido, restaria caracterizado enriquecimento ilcito dos apelantes, devido relao existente entre o primeiro autor e os autores do atual feito. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Domingues Ferreira Esteves e Ernane Fidlis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
de se ver que, na ao supracitada, o autor diverso dos autores da presente ao e que, de acordo com disposio do 2 do art. 301 do Diploma Processual, uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. No entanto, o caso em questo possui uma particularidade, qual seja, o autor da primeira ao, Jos Ildemar Fernandes de
AO DECLARATRIA - NULIDADE - TESTAMENTO - LEGADO - CONTA CORRENTE APLICAO FINANCEIRA - IRREGULARIDADE - INEXISTNCIA Ementa: Ao anulatria de disposio testamentria. Legado. Universalidade. Contas bancrias e aplicaes. Possibilidade. Inocorrncia de vcios. Recurso improvido. - Para caracterizao do legado, basta o destacamento do bem ou dos bens do monte sobre o qual o testador est dispondo. APELAO CVEL N 1.0693.04.026325-5/001 (Conexo: 1.0693.04.025377-7/001) - Comarca de Trs Coraes - Apelantes: Eduardo Nunes Teixeira Filho e outro - Apelada: Aracy Galvo - Relator: Des. ALVIM SOARES
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Ora, no momento em que o autor da primeira ao foi indenizado por danos morais e materiais, fica clarividente que todos da sua famlia acabaram por beneficiar-se tambm, uma vez que todos moravam na casa em que ocorreu o sinistro ensejador da indenizao.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Segunda Vara Cvel da Comarca de Trs Coraes, Acyr Lacerda ajuizou a presente ao declaratria de nulidade de disposio testamentria em face de Aracy Galvo, asseverando que irmo e herdeiro de Lucas Tavares Lacerda, falecido em 04.06.2003; afirmou que o falecido deixou um testamento em que beneficia a requerida com o usufruto do Stio do Sossego, metade das aes que possui, o automvel, os depsitos e aplicaes bancrias; afirmou, ainda, que tal disposio nula, ao seu alvedrio, por contemplar disposio no singularizada; que o de cujus possua diversos ttulos de capitalizao, contas em diversos bancos, o que no permite particularizar os referidos bens; mais: que, da data da feitura do testamento at o bito, foram alterados os valores que constavam nas contas e aplicaes; que a requerida era companheira do falecido e, diante de tal situao, no poderia ter sido contemplada em testamento, cabendo-lhe, to-somente, a metade dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel; asseverou que, no ms de maro de 2003, o de cujus ganhou R$2.500.000,00 (dois milhes e quinhentos mil reais), num sorteio de ttulo de capitalizao do Banco do Brasil; que a requerida no faz jus ao prmio depositado na conta do correntista; aps discorrer, requereu a procedncia do pedido exordial; juntou documentos. f. 13-TJ, o Julgador planicial determinou a juntada do testamento que o reque148
rente deseja anular; o Ministrio Pblico entendeu desnecessria sua interveno no feito (f. 17-v.-TJ). s f. 19/20-TJ, Eduardo Nunes Teixeira Filho, Thereza Cristina Lacerda Teixeira de Souza, Maria de Lourdes Camacho Lacerda e Joana Darc Camacho Lacerda requereram o ingresso na lide como litisconsortes ativos. s f. 43/44-TJ, o requerente Acyr Lacerda peticionou nos autos, requerendo a desistncia da ao; juntou documentos. s f. 52/53-TJ, Danilo Lacerda Teixeira, Joo Miguel Lacerda Teixeira e Lus Augusto Lacerda peticionaram nos autos, na condio de herdeiros do de cujus, pugnando pelo deferimento do pedido de integrarem a lide; juntaram documentos. s f. 72-v.-TJ, o MM Juiz de Direito a quo deferiu o pedido de Eduardo Nunes Teixeira Filho, Thereza Cristina Lacerda Teixeira de Souza, Maria de Lourdes Camacho Lacerda e Joana Darc Camacho Lacerda para ingressarem na lide como litisconsortes ativos. Citada, a requerida contestou o feito s f. 87/98-TJ, argindo preliminar de ilegitimidade ativa; no mrito, sustentou a legalidade do aludido testamento; afirmou que viveu em unio estvel com o falecido por mais de dezoito anos, sendo que estavam casados perante a igreja desde 1988; que, em razo de tal relao, mantinha conta bancria conjunta com o mesmo; que, na condio de inventariante, tem o poder de administrar e gerir os bens pertencentes ao de cujus at que seja ultimado o processo de inventrio, que se encontra suspenso em virtude do ajuizamento da presente ao; asseverou, ainda, que, independentemente do que consta no testamento deixado pelo falecido, o prmio recebido pelo de cujus, oriundo da aplicao bancria denominada Brasilcap Ourocap, vinculado conta corrente 5.300/7, tinha como titulares a requerida e o falecido; que, na condio de herdeira testamentria ou legatria em virtude de testamento cerrado deixado pelo falecido, devidamente apresentado e aberto em feito que tramitou na 1 Vara Cvel da comarca, tendo sido
Aps as partes terem agido com desenvoltura no feito, s f. 150/159-TJ, a Sentenciante homologou o pedido de desistncia quanto aos requerentes Acyr Lacerda e Joana Darc Camacho Lacerda e julgou improcedente o pedido exordial. Inconformados, os requerentes interpuseram recurso de apelao s f. 161/166-TJ; contra-razes de f. 168/175-TJ. Data venia, tenho por incensurvel a deciso molestada, razo pela qual deve permanecer inclume. Inicialmente, cumpre enfatizar que, muito embora a sucesso testamentria se sujeite s normas jurdicas vigentes por ocasio da abertura da sucesso, considera-se que a forma adotada para o testamento deve observar a lei poca vigente; aplica-se o brocardo: tempus regit actum. Assim, analisando atentamente o testamento deixado pelo Sr. Lucas Tavares de Lacerda (f. 15/16-TJ), diga-se, registrado sob o n 09 do Livro 02, em 08.09.2003, na Primeira Secretaria Cvel da Comarca de Trs Coraes, no vislumbro a existncia de vcios que possam macular o aludido instrumento de declarao de ltima vontade.
In casu, no item 4 das disposies testamentrias do falecido, est consignado:

... para minha companheira Aracy Galvo o usufruto vitalcio da Chcara denominada Stio do Sossego, os depsitos e aplicaes bancrias, o automvel e metade das aes que possuo.
Ademais, no Direito ptrio, existe a figura do legado de universalidade, assim entendido como aquele
... que o testador lega uma espcie inteira e no somente algumas unidades; tal legado abrange todas as coisas do gnero existentes no esplio, ressalvando-se aquelas que sejam acessrias de outra ou a ela ligadas como parte integrante; por exemplo (...) os livros do de cujus... (CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de direito civil. 2. ed., RT, 2003, p. 402 apud DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, verbete Legado de universalidade, v. 3, p. 73).
Por oportuno, pina-se, do ato sentencial profligado: 149
registrado sob o n 09 do Livro 02, em 08.09.2003, legtima proprietria dos depsitos e aplicaes bancrias que pertenciam ao testador; mais: que, mediante escritura pblica de venda e cesso de direitos hereditrios, adquiriu, na qualidade de compradora, todos os direitos sucessrios e hereditrios que cabem aos autores Acyr Lacerda, Joana Darc Lacerda e de Vioso Camacho Lacerda, decorrentes do testamento em questo e da eventual sucesso legtima; que, no campo da sucesso legtima, ser a nica herdeira; afirmou, tambm, que todos os requerentes no so herdeiros necessrios do testador; mais: que impugna a alegada natureza no onerosa dos bens adquiridos pelo casal ao longo da vigncia da unio estvel; que incua a discusso sobre a data de aquisio dos bens deixados; aps discorrer longamente, requereu a improcedncia do pedido; juntou documento.
De todo o aqui compilado, constata-se que o falecido era vivo, no possua herdeiros necessrios, bem como vivia maritalmente com a apelada, inclusive com realizao de casamento religioso em 1988. Outrossim, da sabena geral que os parentes em linha colateral, in casu, os apelantes, podem ser excludos da sucesso mediante simples disposio testamentria, pois no possuem o direito necessrio legtima. No que se refere, especificamente, alegao de que a disposio testamentria que beneficiou a apelada nula porque o legado no foi feito de forma determinada e individualizada, visto que o testador tinha trs tipos de aes e contas correntes em vrios bancos e no especificou quais deixavam para a apelada, foroso reconhecer que, para caracterizao do legado, basta o destacamento do bem ou dos bens do monte sobre o qual o testador est dispondo.
... no h que se falar, pois, na necessidade de o testador especificar quais aes, quais depsitos e quais aplicaes deixava para a r, mencionando os bancos e os nmeros das contas, os montantes existentes, como os autores querem entender, mesmo porque ningum sabe exatamente quanto dinheiro ter quando da sua morte.
Assim sendo, nego provimento ao recurso e mantenho inclume a sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Helosa Combat. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Por derradeiro, em relao questo envolvendo o falecido da irm do testador Vera Cruz Lacerda, de fato, tal no objeto da presente ao. -:::-
INVENTRIO - CARTA DE ADJUDICAO - REGISTRO NO CARTRIO DE IMVEIS EMOLUMENTOS - TAXA DE FISCALIZAO JUDICIRIA - ISENO - ASSISTNCIA JUDICIRIA - EXTENSO - LEI 1.060/50 - APLICABILIDADE JUSTIA GRATUITA - CISO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Carta de adjudicao. Averbao. Cartrio de Registro de Imveis. Emolumentos. Justia gratuita. Extenso. - A concesso da justia gratuita no admite ciso, isto , quando concedida, no pode ser de maneira parcial. - Porque no pode ser parcial a concesso de assistncia judiciria, o seu espectro de ao abrange no s os atos judiciais propriamente ditos, mas os extrajudiciais que os formalizam. AGRAVO N 1.0518.05.079136-8/001 - Comarca de Poos de Caldas - Agravantes: Joana da Silva Basso e outro - Agravado: Esplio de Antnio Nello Basso, representado pela inventariante Joana da Silva Basso - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2007. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da deciso agravada, a qual, nos autos 150 de inventrio, indeferiu pedido de justia gratuita para iseno de emolumentos e taxa de fiscalizao judiciria para registro de carta de adjudicao no cartrio competente, por entender que os requerentes no fazem jus iseno de emolumentos e de taxa de fiscalizao judiciria para cumprimento de mandado e alvar judicial, por no estarem representados por defensor pblico estadual ou advogado dativo designado nos termos da Lei n 13.166, de 20 de janeiro de 1999. Foi deferido o pedido de efeito suspensivo da deciso agravada, visto entender relevante seu fundamento jurdico de pedir, haja vista que os benefcios da justia gratuita devem ser concedidos, segundo o art. 4 da Lei n 1.060/50, por meio de simples afirmao, na
petio inicial, de que o requerente no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou de sua famlia, o que se v na exordial f. 27-TJ, bem como das declaraes de miserabilidade de f. 35/39-TJ. Acresa-se que a agravante est litigando pelo Servio de Assistncia Judiciria da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Ncleo de Prtica Jurdica. Foram requisitadas informaes e intimada a inventariante do esplio agravado para resposta, visto no ter advogado constitudo nos autos, tudo no prazo comum de 10 dias e em consonncia com a norma contida no art. 527 do CPC. Em seguida, foi aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia. Requisitadas informaes, a Magistrada a qua mantm a deciso agravada, informando que se insurge a inventariante/agravante, requerendo a justia gratuita para o fim de constar da carta de adjudicao o no-pagamento de emolumentos no Cartrio de Registro de Imveis; que o pedido foi indeferido em cumprimento ao Ofcio Circular n 002/2005, da Corregedoria-Geral da Justia, de 6 de janeiro de 2005, que encaminhou cpia da Lei n 15.424/2004, que dispe sobre a fixao, a contagem, a cobrana e o pagamento de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro, o recolhimento da taxa de fiscalizao judiciria e a compensao dos atos sujeitos gratuidade estabelecida em lei federal e d outras providncias; que a agravante no se enquadra em nenhuma das modalidades por no estar representada por defensor pblico estadual ou por advogado dativo nomeado. Intimada para resposta, a agravante, f. 76TJ, apresenta manifestao para informar que concorda com todos os argumentos e pedidos feitos nas razes de agravo, tendo em vista que realmente os herdeiros do de cujus no tm condies financeiras de arcar com os nus do registro do formal de partilha no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Poos de Caldas.
Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta, s f. 79/84-TJ, emite judicioso parecer, opinando pelo provimento do recurso. Conheo do recurso. Com o presente recurso, os agravantes objetivam a iseno de pagamento relacionado com emolumentos do registro da carta de adjudicao oriunda do processo de inventrio dos bens deixados por Antnio Nello Basso no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de Poos de Caldas por estarem litigando sob o plio da justia gratuita e que foi indeferida pela Magistrada a qua ao argumento de que a legislao especfica, consistente da Lei Estadual n 15.424/2004, somente confere a iseno do recolhimento de emolumentos notoriais aos atos oriundos de processo judicial em que as partes estejam assistidas por rgo da Defensoria Pblica Estadual ou advogado dativo designado nos termos da Lei n 13.166/1999. Ora, os agravantes litigam sob o plio da justia gratuita mormente por comprovarem serem merecedores de referida gratuidade, no s em razo do requerimento na exordial, bem como da declarao de miserabilidade, tudo conforme determina o art. 4 da Lei n 1.060/50. Contudo, no presente caso, entendo ser inaplicvel para a iseno de referido emolumento notarial a legislao especfica, consistente na Lei Estadual n 15.424/2004, bem como para que as partes estejam assistidas por rgo da Defensria Pblica estadual ou advogado dativo nos termos da Lei 13.166/1999, uma vez que, por analogia, deve ser aplicada, mormente por estarem representadas pelo servio de assistncia judiciria da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, entidade sem fins lucrativos que atende somente a pessoas pobres, o que, por analogia, corresponde assistncia da Defensoria Pblica ou at mesmo por advogado dativo nos termos da legislao estadual, ainda mais por estarem sob o plio da justia gratuita. Com relao aos beneficirios da assistncia judiciria, veja-se a seguinte ementa de acrdo deste eg. Tribunal de Justia: 151
Assistncia judiciria gratuita. Isenes. Despesas. Emolumentos. Extrajudiciais. - O benefcio da assistncia judiciria gratuita deve ser integral, compreendendo, portanto, a iseno das custas, despesas, emolumentos e demais atos que se destinam efetiva realizao do direito de seu beneficirio, ainda que extrajudiciais (Proc. n 1.0362.00.0026819/001, Rel. Des. Francisco Figueiredo, acrdo de 30.08.2005).
(...) os beneficirios da assistncia em juzo gozam de integral gratuidade no Cartrio de Registro de Imveis (REsp 98160/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 07.10.1996).
Na mesma tica, outro no o entendimento deste Tribunal:

Mandado de segurana. Assistncia judiciria. Despesas. Oficial de justia. Diligncias. Depsito prvio. Constituio Federal. Lei n 1.060/50. - A assistncia judiciria, assegurada no art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, compreende todas as despesas processuais, inclusive os emolumentos e custas devidos aos serventurios da Justia, a teor do art. 3, II, da Lei n 1.060/50. Presume-se que qualquer despesa do processo prejudica a subsistncia prpria do litigante, beneficirio da justia gratuita, ou de sua famlia. Concede-se a segurana (Mandado de Segurana n 251.402-4, Rel. Des. Almeida Melo, DJ de 21.02.2002).
Outrossim, o inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal, em dico clarssima, estatui, verbis:
Art. 5 (...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Extrai-se do dispositivo acima transcrito o seguinte: o benefcio da assistncia judiciria gratuita deve ser integral, compreendendo, portanto, a iseno das custas, despesas, emolumentos e demais atos que se destinam efetiva realizao do direito do seu beneficirio, ainda que extrajudiciais. Tanto isso verdade que a Lei n 1.060/50, expressamente, incluiu no rol das isenes conferidas aos beneficirios da justia gratuita os emolumentos e custas devidos aos juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da Justia, dentre eles, obviamente, aqueles devidos aos Servios Notariais e de Registro de Imveis. Referentemente, eis deciso proferida pelo excelso STJ:
Assistncia judiciria. Usucapio. Percia. Registro de imveis.
Assim, a concesso da justia gratuita no admite ciso, isto , quando concedida, no pode ser de maneira parcial. Porque no pode ser parcial a concesso de assistncia judiciria, o seu espectro de ao abrange no s os atos judiciais propriamente ditos mas os extrajudiciais que os formalizam. Por tais fundamentos que ao agravo dou provimento. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Wander Marotta. Smula - DERAM PROVIMENTO.
-:::PROCESSO CAUTELAR - EXIBIO DE DOCUMENTO - RELAO JURDICA - INEXISTNCIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PETIO INICIAL - INDEFERIMENTO IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Ementa: Cautelar. Exibio de documentos por terceira pessoa. Ilegitimidade passiva ocorrente. Indeferimento da inicial que se confirma. 152
- Quem no ser parte na ao principal a ser manejada - e, portanto, na qualidade de terceiro na relao jurdica de direito material - no parte passiva legtima para uma cautelar de exibio de documentos, providncia somente possvel em processo de conhecimento, a teor do art. 360 do CPC, como questo incidental. O indeferimento pronto da exordial fica mantido ante a evidente impossibilidade jurdica de direito processual. APELAO CVEL N 1.0145.06.340749-1/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Carlos Marcos de Carvalho Valente de Barros - Apelada: Imbel - Indstria Material Blico Brasil - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Quanto a uma deciso que, na Comarca de Juiz de Fora - 8 Vara Cvel -, indeferiu uma inicial de exibio de documentos por terceira pessoa, extinguindo, prematuramente, o processo cautelar respectivo, inconforma-se o autor Carlos Marcos de Carvalho Valente de Barros -, que, pretendendo a formao e seqncia do processo, alega que a deciso fere o princpio do livre acesso ao Judicirio, ocorrendo tanto o interesse para agir quanto a legitimidade ativa de parte, pelo que espera provimento. No verdade que a deciso singular esteja ferindo o princpio constitucional do livre acesso ao Judicirio, pois a anlise dos pressupostos processuais e da ao dever do magistrado que recebe a inicial e, quando encontra argumentos para o registro de ausncia de um deles, indeferindo o pleito, apenas cumpre sua funo jurisdicional. Dito isso, anote-se, por necessrio, tambm, que a existncia de legitimidade e algum interesse processual no bastam para o xito na pretenso esposada no exrdio. Aqui, por exemplo, nem tanto pelos fundamentos constantes da deciso recorrida, mas, por outros at, a extino do processo sem resoluo de mrito deve ser mantida, aflorando, de modo claro, a desobrigao da r de exibir os tais documentos desejados pelo autor. Trata-se de ilegitimidade passiva na formao da triangularidade processual em se tratando de ao cautelar, na forma de jurisprudncia pertinente e da qual se extrai: parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao preparatria de exibio de documento pessoa contra quem a ao principal no ser movida (in RT 757/204). Ora, no caso vertente, a requerida, Imbel Indstria de Material Blico Brasil, no manteve qualquer relao jurdica de direito material com o autor e, declaradamente, no ser acionada por ele na via principal, perdendo o sentido a preparao intentada na presente cautelar. Seria obrigar a r para, depois, no ser acionada na ao principal, relembrando-se ao recorrente que a cautelar no tem vida prpria, e, por isso mesmo, a exibio por terceiro somente possvel como incidente em processo de conhecimento na forma estabelecida pelo art. 360 do CPC. Providncia cautelar de exibio contra terceiro no existe. Nesse passo, ainda que presentes legitimidade e interesse para agir por parte do apelante, o pedido impossvel do ponto de vista processual, pelo que bem indeferido de pronto, ainda que 153
por outros e apresentados motivos o pedido de abertura. Com o exposto, nega-se provimento apelao, mantida a sentena que indeferiu a inicial e extinguiu, sem resoluo do mrito, o respectivo processo, condenando o autor ao pagamento das custas mediante iseno por se encontrar sob o plio da AJG. Custas, pelo recorrente, isento. O Sr. Des. Adilson Lamounier - De acordo. A Sr. Des. Cludia Maia - Peo vnia ao em. Desembargador Relator para registrar o meu entendimento acerca do tema e das peculiaridades do presente caso. No partilho do entendimento exarado no voto do em. Desembargador Relator, no sentido de que a ao cautelar de exibio de documento no pode ser ajuizada em face de terceiro. Isso porque o prprio dispositivo regente do tema, o art. 844, II, do Cdigo de Processo Civil, preceitua expressamente a viabilidade de a medida ser proposta quanto a documento prprio ou comum em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Como se v, pela simples interpretao literal do dispositivo supracitado, estabelece-se a possibilidade de o terceiro figurar como parte passiva em ao cautelar de exibio de docu-:::-
mentos, independentemente se estar ou no no plo passivo da ao principal. Vale frisar que o rol descrito na parte final do aludido dispositivo meramente exemplificativo, razo pela qual a legitimidade do terceiro depender do exame em cada caso concreto da correlao ou entrelaamento das relaes jurdicas. No caso em tela, no vislumbro, contudo, qualquer correlao entre as relaes jurdicas, mesmo porque o documento pretendido pela parte absolutamente estranho relao jurdica em si entre credor e devedor deduzida na inicial. A ficha de inscrio no concurso organizado pela apelada no possui ligao com a relao de direito material consubstanciada nos cheques emitidos. Tampouco se pode cogitar nessa hiptese em dever de colaborao com a administrao da justia, visto que no h qualquer obrigao de publicidade e prestao de informaes desta natureza pela apelada em relao ao apelante. Ademais, a presente ao deve, nos termos da lei, pautar-se em documento prprio ou comum, no sendo razovel que o apelante pleiteie a exibio de documento exclusivamente de terceiro. Ante o exposto, rogando vnia ao eminente Desembargador Relator quanto fundamentao, nego provimento ao apelo, mantendo inclume a sentena de indeferimento da inicial, extinguindo o feito, sem resoluo do mrito, com suporte na carncia de ao. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO DE MANUTENO DE POSSE - BEM PBLICO DE USO COMUM - ESBULHO MEDIDA DE PROTEO - PARTICULAR - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Ementa: Ao de manuteno de posse. Particular. Estrada municipal. Possibilidade jurdica. - Pode o particular postular a tutela possessria de bem pblico destinado ao uso comum (estrada municipal), se teve a posse molestada por terceiro. APELAO CVEL N 1.0335.06.005956-5/001 - Comarca de Itapecerica - Apelante: Jeso Herculano Pedrosa - Apelado: Lindosifo Camargos - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL 154
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de fevereiro de 2007. Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurlio Gabriel - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Jeso Herculano Pedrosa por no se conformar com a sentena prolatada nos autos da ao de manuteno de posse por ele ajuizada contra Lindosifo Camargos. A sentena recorrida indeferiu a petio inicial: na forma do art. 295, pargrafo nico, III, do CPC, por impossibilidade jurdica de pedido de ao possessria formulada por particular em relao a imvel pblico. Sustenta o apelante que a defesa de um bem pblico de uso comum do povo (estrada municipal que d acesso sua residncia) pode ser promovida pelo Poder Pblico ou pelo particular, desde que este o use de forma habitual. Dessa forma, alega que os pedidos formulados na petio inicial so juridicamente possveis, devendo a sentena recorrida ser cassada, dando-se regular processamento ao feito. No houve a apresentao de contrarazes recursais por no ter sido o ru citado. Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. A questo, no caso, prende-se unicamente ao exame da possibilidade jurdica de um particular invocar proteo possessria contra outro particular, tendo como objeto um bem pblico de uso comum (estrada municipal), visando preservar o seu direito de utiliz-la. Sobre essa matria existem duas correntes doutrinrias.
A primeira corrente, adotada pelo Juiz de primeiro grau na sentena recorrida, sustenta que os bens pblicos no so suscetveis de posse por parte do particular. Sob a tica dos defensores dessa doutrina, um dos requisitos da ao possessria, qual seja a existncia da posse, no restaria preenchido, o que tornaria juridicamente impossvel o pedido de proteo possessria. Em sentido contrrio, vem a outra corrente, que afirma que os bens pblicos de uso comum do povo, apesar de serem de propriedade do Estado, so passveis de posse, exercida de forma simultnea e conjunta, por todos os cidados que os utilizam. Dessa forma, uma vez que a posse sobre tais bens pode ser exercida e comprovada, juridicamente possvel seria ao particular interpor ao possessria no caso de ser impedido de exerc-la por ato de outro particular. Carvalho Santos quem melhor esclarece os fundamentos da ltima corrente, que, segundo as suas palavras, a posio dominante na nossa doutrina:
Com referncia aos bens de uso comum do povo, que esto includos no nmero daqueles que s so extra commercium em virtude de disposio legal, acontece a mesma coisa. Eles esto na posse de algum. Esse algum o Estado, encarado como coletividade concreta, a dizer, representada pelos habitantes. Logo, o povo e quem dele faz parte, nessa qualidade, tem posse sobre a coisa comum, podendo, pois, exercitar as aes possessrias que visem defesa de seu direito de usar da coisa juntamente com os outros. No tem o cidado uma posse exclusiva, da coisa no pode usar com prejuzo do direito dos outros, mas ainda tem uma posse limitada, que precisa ser defendida nos limites de seu direito (Cdigo Civil Brasileiro interpretado. 2. ed., Livraria Editora Freitas Bastos S.A., v. II, p. 157 e 158).
O que a doutrina repugna e realmente deve ser evitado o fato de algum cidado pretender exercer a posse exclusiva desses bens, o que no possvel, tendo em vista a prpria essncia da conceituao uso comum, fato que os caracteriza como de propriedade do Estado. 155
Filio-me a esta ltima doutrina, ressalvando que, desde que, mediante a reintegrao de posse, o particular no esteja pleiteando a posse exclusiva de um bem de uso comum do povo, plenamente vivel que ele utilize tal proteo possessria. No caso em exame, a ao de manuteno de posse ajuizada visa proteger a utilizao efetiva que o autor alega ter sobre um bem pblico de uso comum (estrada municipal), que estaria sendo esbulhada por ato de terceiro. Em conseqncia, o pedido inicial afigura-me juridicamente possvel, como bem ressaltado por Humberto Theodoro Jnior:
a posse sobre bens pblicos de uso comum, como estradas e pontes, tanto pode ser defendida em juzo pelo Poder Pblico como pelos particulares que habitualmente se valem de ditos bens. A legitimidade, na espcie, tanto para agir isoladamente como em litisconsrcio (Curso de direito processual civil. 37. ed. Forense, 2006, p. 132. 3 v.).
priedade do Estado, os indivduos de um modo geral possuem o poder de usar esses bens, usufruindo suas comodidades. Tais bens, por mais que sejam classificados como bens fora do comrcio, efetivamente existem e so de uso da comunidade. Ora, uma vez existindo tal uso, este deve ser objeto de proteo possessria. Assim, o fato de serem classificados como bens de uso comum no faz com que os mesmos sejam insuscetveis de posse. Ao contrrio disso, a posse em relao aos bens de uso comum exercida conjuntamente e ao mesmo tempo por todos os cidados que os utilizam (acrdo unnime da Primeira Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada do Estado do Paran na Apelao Cvel n 231536-2, da Comarca de Colorado, Rel. o ento Juiz Francisco Luiz Macedo Jnior, j. em 21.9.2004). Pode o particular postular a tutela possessria de bem publico destinado ao uso comum, se teve a posse molestada por terceiro (acrdo unnime da Stima Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada do Estado do Paran na Apelao Cvel n 84536-5, da Comarca de Colorado, Rel. o ento Juiz Eduardo Fagundes, j. em 11.12.1995).
A jurisprudncia inclina-se para esse entendimento:

Ainda que pblico o imvel, se a disputa possessria que o envolve ocorre entre particulares, o pedido no se afigura juridicamente impossvel (TJDF, Apelao Cvel n 20040710054678, Relator Des. Getlio Moraes Oliveira, 4 Turma Cvel, j. em 09.08.2006, pub. no DJ de 19.09.2006, p. 135). ... no obstante os bens pblicos de uso comum do povo, efetivamente, serem de pro-
Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso interposto por Jeso Herculano Pedrosa para cassar a sentena e determinar que ao tenha prosseguimento regular. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wagner Wilson e Bitencourt Marcondes. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
EXECUO FISCAL - DISSOLUO IRREGULAR DA EMPRESA - INFRAO LEI DBITO TRIBUTRIO - INSCRIO NA DVIDA ATIVA - SCIOS-GERENTES - DIRETORES REPRESENTANTES DA EMPRESA - CO-RESPONSVEIS SCIOS COOBRIGADOS INCLUSO NO PLO PASSIVO DA AO - ART. 135, III, DO CTN - APLICABILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Direcionamento aos scios coobrigados. Art. 135, inciso III, do CTN. Aplicabilidade - O art. 135, III, do CTN estatui que o gerente, diretor ou representante da sociedade responder pessoalmente por atos praticados com excesso de poderes ou resultantes de infrao da lei, do contrato social ou do estatuto. 156
- A ausncia de sede da empresa e a mudana de suas atividades, assim como o fato de no se encontrar qualquer ativo em nome da empresa capaz de satisfazer a legtima pretenso da agravante, fazem presumir fraude, dissoluo irregular, devendo o patrimnio pessoal dos scios-gerentes, diretores ou representantes da empresa saldar eventuais dbitos fiscais. AGRAVO N 1.0596.02.000270-2/001 - Comarca de Santa Rita do Sapuca - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Minaspar Parafusos Ltda. - Relator: Des. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2007. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas o relatrio. O Sr. Des. Roney Oliveira - Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, contra deciso do Juiz a quo que, na execuo fiscal por ela proposta em face da empresa Minaspar Parafusos Ltda., determinou a excluso da lide dos executados Salvador Miranda Neto e Sidney Miranda e a indicao pela exeqente, ora agravante, de bens da executada passveis de penhora, em dez dias, sob pena de suspenso do processo. Sustenta a agravante haver necessidade de responsabilizao dos scios coobrigados, por existirem fortes indcios de que a empresa executada se dissolveu irregularmente. Aduz, ainda, que a deciso proferida pelo Magistrado a quo infringiu o disposto nos arts. 134, 135 e 204 do Cdigo Tributrio Nacional e no art. 3 da Lei de Execuo Fiscal. Pleiteou a atribuio de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento, a fim de que fosse desconstituda a deciso agravada, com o conseqente prosseguimento da execuo fiscal contra os scios coobrigados. Conheo do recurso. Afigura-se possvel o direcionamento da execuo fiscal contra os scios coobrigados, indicados na certido de dvida ativa, visto dispor o art. 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional que sero responsabilizados os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Reiteradamente vm decidindo os tribunais no sentido de que, ocorrendo o desaparecimento da sociedade sem regular liquidao, conforme determina a lei, respondem as pessoas nomeadas no art. 135, inciso III, do CTN pelos dbitos fiscais, em face da inexistncia de patrimnio da sociedade.
Tributrio e processual civil - ICMS - Execuo fiscal - Redirecionamento - Scios de sociedade por quotas - Responsabilidade societria Art. 135, III, CTN. - I. A responsabilidade tributria prevista no art. 135, III, DO CTN, imposta ao scio-gerente, ao administrador ou ao dire-
Deciso agravada s f. 86/87. O efeito suspensivo foi negado por este Relator s f. 92/93. Informaes prestadas pelo Magistrado de primeira instncia s f. 99. Deixei de determinar a intimao da agravada por no ter sido ela localizada nas diversas tentativas de citaes realizadas no executivo fiscal.
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tor de empresa comercial, s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova a prtica de atos de abuso de gesto ou de violao da lei ou do contrato (...) (STJ, 2 Turma, REsp n 121.021-PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 15.08.2000, DJ de 11.09.2000, p. 235).
Embora exija o art. 135 do CTN a prtica de atos com excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatutos, tem-se entendido que dos scios-gerentes de sociedade limitada a responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes societrias. Se descumpridas tais obrigaes, caracterizadas estariam a infrao lei e a responsabilidade tributria dos scios. No caso em tela, restou demonstrado que a empresa executada no mais existe no local e que h um dbito regularmente inscrito na dvida ativa, conforme CDA acostada f. 11, figurando como scios e coobrigados o Sr. Salvador Miranda Neto e o Sr. Sidney Miranda. Em assim sendo, os scios cujos nomes esto expressos da CDA so, em tese e em princpio, co-responsveis pelo cumprimento das obrigaes legais da empresa, dentre elas o pagamento dos tributos, pelo que pertinente sua incluso no plo passivo da execuo proposta contra a sociedade, devendo eventuais defesas ser, ulteriormente, alegadas na via prpria dos embargos do devedor. Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada - Execuo fiscal - Figuras do devedor e do responsvel tributrio.
- A execuo fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsvel tributrio, no sendo necessrio que conste o nome deste na certido da dvida ativa. - No se aplica sociedade por quotas de responsabilidade limitada o art. 134 do Cdigo Tributrio Nacional; incide sobre ela o art. 135, itens I e III, do mencionado diploma legal, se o crdito tributrio resulta de ato emanado de diretor, gerente ou outro scio, praticado com excesso de poder ou infrao da lei, do contrato social ou do estatuto. - Constitui infrao da lei e do contrato, com a conseqente responsabilidade fiscal do sciogerente, o desaparecimento da sociedade sem sua prvia dissoluo legal e sem o pagamento das dvidas tributrias (STF, 1 Turma, RE n 96.607-RJ, Relator o Ministro Soares Muoz, j. em 27.04.1982, DJ de 21.05.1982, p. 4.873).
Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para determinar o prosseguimento do executivo fiscal contra os scios coobrigados Sr. Salvador Miranda Neto e o Sr. Sidney Miranda, que devero ser novamente citados para todos os termos da inicial. Custas, pela agravada. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim Senhor Presidente. Acompanho o eminente Relator, no caso concreto, ressalvado, porm, meu entendimento pessoal a respeito da matria nele ventilada. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
FALNCIA - CRDITO DE NATUREZA SALARIAL - COMPENSAO - IMPOSSIBILIDADE ART. 1.015, III, DO CDIGO CIVIL/1916 - ART. 649, IV, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao de falncia. Crdito de natureza salarial. Compensao. Impossibilidade. - Considerando que as verbas rescisrias oriundas da ao trabalhista tm natureza salarial, que o artigo 1.015, III, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie, veda a compensao de dvidas quando uma delas no for suscetvel de penhora e que o artigo 649, IV, do CPC, determina 158
que os salrios so absolutamente impenhorveis, o pedido alternativo de declarao de impossibilidade de compensao de crditos na falncia deve ser acolhido. APELAO CVEL N 1.0024.04.413408-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Massa Falida do Banco do Progresso S.A. representada pelo sndico - Apelado: Edson Prado de Oliveira Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de ao ordinria ajuizada por Edson Prado de Oliveira em face da Massa Falida de Banco do Progresso S.A., objetivando a declarao de inexistncia do dbito oriundo do contrato de abertura de crdito em conta corrente, que se encontra totalmente abarcado pelo fenmeno da prescrio e que, portanto, no pode ser exigido. Requer, alternativamente, que a dvida no seja compensada com o seu crdito trabalhista na ao de falncia da instituio bancria. Adoto o relatrio da sentena de origem, acrescentando-lhe que o ilustre Juiz a quo julgou procedente o pedido alternativo, para declarar a prescrio da pretenso relativa cobrana, pela Massa Falida do Banco do Progresso S.A., do saldo devedor do contrato de abertura de crdito em conta corrente, restando inexigvel o correspondente crdito (f. 100/104). Inconformada, a apelante interps o presente recurso, pretendendo a reforma do decisum, para que seja afastada a prescrio da pretenso relativa cobrana do dbito e para que seja autorizada a compensao de crditos entre a Massa Falida do Banco do Progresso S.A. e o apelado (f. 105/118). Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razes, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 120/121). Remetidos os autos d. ProcuradoriaGeral de Justia, o ilustre representante do Ministrio Pblico Dr. Vtor Henriques opinou pelo provimento do recurso, a fim de se julgar improcedente o pedido (f. 143/145). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Infere-se dos autos que Edson Prado de Oliveira props ao trabalhista contra o Banco do Progresso S.A. em 1995, que tramitou perante a 75 Vara do Trabalho da Comarca de So Paulo/SP, cujo pedido foi julgado procedente, com sentena transitada em julgado em 06.06.97, tornando-se credor da quantia de R$35.707,37 (trinta e cinco mil setecentos e setenta e sete reais e trinta e sete centavos). Decretada a falncia do Banco do Progresso S.A. em 20.10.99, o crdito do apelado, no valor de R$35.707,37 (trinta e mil setecentos e sete reais e trinta e sete centavos), foi habilitado em agosto de 2002, tendo sido o mesmo classificado como de privilgio especial, com base no art. 102 do Decreto-lei 7.661/45. Ocorre que o Sndico requereu a compensao daquele crdito com um dbito que o apelado possui com a Massa Falida do Banco do Progresso S.A., no valor de R$31.869,84 (trinta e um mil oitocentos e sessenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), oriundo de contrato de abertura de crdito em conta corrente firmado entre as partes em 10.05.93 (f. 40). Diante desse impasse, o douto Juiz a quo, na ao de falncia do Banco do Progresso S.A., remeteu as partes s vias ordinrias para acertamento do dbito e crdito, determinando o bloqueio do respectivo depsito. Ato contnuo, o apelado ajuizou a presente ao ordinria em face da Massa Falida do Banco do Progresso S.A., objetivando a declarao de inexistncia do dbito oriundo do con159
trato de abertura de crdito em conta corrente, que se encontra totalmente abarcado pelo fenmeno da prescrio e que, portanto, no pode ser exigido. Requer, alternativamente, que a dvida no seja compensada com o seu crdito trabalhista na ao de falncia da instituio bancria. De incio, cumpre ressaltar que a prescrio a perda da pretenso em virtude da inrcia do seu titular no prazo fixado em lei (art. 189 do Cdigo Civil de 2002). Assim, deixando o lesado pelo descumprimento do direito subjetivo de agir no perodo legal, invocando a tutela jurisdicional do Estado para a proteo do seu crdito, extingue-se a sua pretenso de exigibilidade quanto a esse direito. No entanto, a obrigao continua existindo e pode ser, inclusive, objeto de reteno pelo credor em caso de pagamento espontneo. Nesse sentido, cumpre transcrever trecho da v. sentena recorrida:
Nada obstante, a prescrio - inerente pretenso, e no ao direito - no constitui causa extintiva das obrigaes, seja de acordo com o Cdigo Civil de 1916 (arts. 930 a 1.055), seja de acordo com o Cdigo Civil de 2002 (arts. 304 a 388), uma vez que o respectivo crdito pode ser oposto em eventual defesa a ser articulada pelo credor cujo direito de ao restou mitigado. Nesse aspecto, se o laudo pericial contbil, cujas concluses no foram impugnadas, aponta ser o autor devedor da Massa Falida na importncia de R$104.108,85 (cento e quatro mil, cento e oito reais e oitenta e cinco centavos), apurada at 1 de agosto de 2005, no se pode declarar a pretendida inexistncia de dbito. Dessarte, pelos fundamentos em que ajuizado, somente o pedido alternativo pretendido pelo autor merece acolhida.
bilidade de compensao do dbito do apelado de R$104.108,85 (cento e quatro mil, cento e oito reais e oitenta e cinco centavos) com o crdito habilitado na Massa Falida de R$35.707,37 (trinta e mil setecentos e sete reais e trinta e sete centavos). Isso porque, como visto, o crdito do apelado, devidamente habilitado na falncia, oriundo de verbas rescisrias de contrato de trabalho, com natureza salarial, e o artigo 1.015, III, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie, veda expressamente a compensao de dvidas se uma delas no for suscetvel de penhora, in verbis:
Art. 1.015. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto: III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora.
Assim, considerando que as verbas rescisrias oriundas da ao trabalhista tm natureza salarial, que o art. 1.015, III, do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie, veda a compensao de dvidas quando uma delas for no suscetvel de penhora e que o art. 649, IV, do CPC determina que os salrios so absolutamente impenhorveis, o pedido alternativo feito pelo apelado deve ser acolhido. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para julgar improcedente o pedido de inexigibilidade do dbito oriundo do contrato de abertura de crdito em conta corrente e para julgar procedente o pedido alternativo, declarando-se a impossibilidade de compensao do dbito do apelado de R$104.108,85 (cento e quatro mil, cento e oito reais e oitenta e cinco centavos) com o crdito habilitado na Massa Falida de R$35.707,37 (trinta e mil setecentos e sete reais e trinta e sete centavos). Mantenho os nus sucumbenciais. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
No obstante a fundamentao correta do douto Juiz a quo, a concluso foi contraditria no sentido de declarar a prescrio da pretenso relativa cobrana, pela Massa Falida do Banco do Progresso S.A., do saldo devedor do contrato de abertura de crdito em conta corrente, e a inexigibilidade do correspondente crdito. Caso , portanto, de prover o pedido alternativo feito pelo apelado, conforme restou claro no fundamento da sentena, declarando-se a impossi-
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BUSCA E APREENSO - FINANCIAMENTO - ALIENAO FIDUCIRIA -ENCARGOS REVISO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAO - AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO - GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - COMISSO DE PERMANNCIA - MAIOR TAXA DE MERCADO - ESTIPULAO EXPRESSA DO NDICE - LIMITE - AUSNCIA CONDIO POTESTATIVA - MANUTENO - PROIBIO - JUROS COMPOSTOS - CRDITO EXACERBAO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Busca e apreenso. Contrato de financiamento com alienao fiduciria em garantia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicao. Reviso de encargos. Comisso de permanncia. Cumulao com juros e correo monetria. Vedao. Capitalizao de juros. Impossibilidade. Restituio simples dos valores cobrados. - O fato de o devedor se encontrar em mora no lhe retira o direito de proceder reviso de encargo estipulado no contrato de alienao fiduciria, pois lhe assegurada a mais ampla defesa e o contraditrio pela Constituio, no havendo falar em limitao da matria a ser abordada em contestao. - Incabvel a estipulao da cobrana de comisso de permanncia maior taxa de mercado, sem estipulao expressa do ndice a ser aplicado e sem previso de qualquer limite, sendo tpica condio potestativa, que no pode ser mantida. - Mostra-se indevida a capitalizao de juros, que significa a contagem de juros sobre juros, gerando um acrscimo exacerbado no valor do crdito. APELAO CVEL N 1.0145.05.223402-1/003 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Jos Maria da Costa - Apelado: Banco ABN AMRO Real S.A. - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO APELAO, PARA ANULAR A SENTENA E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. Belo Horizonte, 7 de maro de 2007. Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula Inconformado com a r. sentena que julgou procedente o pedido feito na ao de busca e apreenso movida por Banco ABN AMRO Real S.A., tornando subsistente a liminar concedida, para consolidar nas mos do autor a propriedade e posse exclusiva sobre o bem alienado fiduciariamente, insurge-se o requerido, Jos Maria da Costa, mediante o recurso de apelao de f. 128/149. Requer, em preliminar, a apreciao do agravo em apenso, que fora convertido por este egrgio Tribunal em agravo retido. Conheo do recurso de agravo retido e do recurso de apelao, presentes os pressupostos de admissibilidade de ambos. Do agravo retido. No que tange anlise do agravo retido, tem-se que aduz o agravante, em preliminar, a nulidade da deciso por cerceamento de defesa e por falta de fundamentao, j que a deciso agravada no teria delineado os motivos do indeferimento das provas requeridas, no tendo sequer se pronunciado acerca da inverso do onus probandi. 161
No mrito, insurge-se contra o indeferimento da liminar para a excluso de seu nome do cadastro de inadimplentes, afirmando a existncia do perigo da demora, por no poder esperar o julgamento da lide, j que necessita de crdito, por ser aposentado por invalidez e mensalmente precisar adquirir medicamentos. Pretende, ainda, o agravante a expedio de ofcio para a 7 Delegacia de Polcia de Juiz de Fora para obter informaes acerca do paradeiro do veculo apreendido, pois, aps o cumprimento do mandado de busca e apreenso pelo Oficial de Justia em Santos Dumont, recebeu notificao para providenciar a liberao e a retirada do veculo que estaria depositado naquela delegacia por mais de noventa dias. Por fim, alega o agravante ter o Julgador ignorado a possibilidade de discusso na contestao dos abusos e irregularidades verificados no contrato. No tocante ao alegado cerceamento de defesa, tem-se que o indeferimento das provas requeridas na contestao se fundamenta no poder subjetivo e discricionrio do juiz, decidindo o julgador de acordo com as razes de seu convencimento, cabendo-lhe, como destinatrio da prova, determinar e escolher as provas necessrias instruo processual, como bem ensina o art. 130, CPC, podendo inclusive dispensar as diligncias que se lhe afigurarem protelatrias ou mesmo desnecessrias. No caso dos autos, entendeu o MM. Juiz a quo ser suficiente a produo de prova documental para o deslinde da questo, no admitindo a elaborao das demais provas requeridas, dentre elas a testemunhal e pericial, procedendo ao julgamento antecipado da lide. Conquanto possvel a realizao das provas solicitadas na ao de busca e apreenso, derivada de alienao fiduciria, por estar o princpio da ampla defesa em harmonia com as implicaes processuais de tais espcies de demanda, no sua realizao obrigatria, at porque no apenas atravs de prova tcnica pericial que se pode chegar comprovao da 162
cobrana abusiva de encargos, pois o prprio requerente pode apresentar seus prprios demonstrativos nos termos do que entende devido, no podendo, ademais, olvidar-se que a matria debatida nos autos se refere especialmente legalidade das clusulas contratuais, sendo o contrato em decorrncia a prova essencial para a apurao de excesso, pois nele que esto consignados de modo expresso e objetivo as taxas e os encargos previstos e a forma como sero calculados. Assim, dispensvel seria a realizao de qualquer prova tcnica para constatar o contido no contrato e empreender meros clculos matemticos para determinar a incidncia de multa moratria e juros excessivos, capitalizados e a cumulao de correo monetria com comisso de permanncia. Nesse esteio, no h falar em cerceamento de defesa patrocinada pelo MM. Juiz a quo, no tendo igualmente incorrido em falta de fundamentao a deciso agravada, pois, ao apreciar o litgio, o juiz est obrigado apenas a indicar de forma racional e suficiente o entendimento proclamado, com base no disposto no ordenamento jurdico e no contexto probatrio produzido nos autos, sendo pacfico o entendimento no sentido de permitir-lhe a conciso no julgamento. Nesse sentido, o entendimento reiterado pelo excelso Supremo Tribunal Federal:
Somente a sentena no motivada nula; no a sentena com motivao sucinta ou deficiente. A motivao, que constitui preceito de ordem pblica, que pe a administrao da Justia a coberto da suspeita dos dois piores vcios que possam manch-la: o arbtrio e a parcialidade (Revista dos Tribunais 479/235).
In casu, no h falar em nulidade da r. deciso, tendo em vista que, apesar de em poucas linhas, o Magistrado informou as razes pelas quais indeferia as provas requeridas pelo agravado, entendendo-as desnecessrias para o julgamento do feito. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa e por falta de fundamentao.
Tem sido o entendimento de nossos Tribunais Superiores que, estando o dbito em discusso judicial, o inadimplemento autoriza, em exerccio regular do direito do credor, a inscrio do nome do consumidor nos servios de proteo ao crdito, se este ltimo no demonstra a inteno de depositar, pelo menos, o principal, desprovido dos encargos apontados como abusivos, ou a parte incontroversa do dbito, ou ainda que se digne prestar a devida cauo idnea, garantindose, assim, tanto o direito do fornecedor dos produtos e servios, como do consumidor, no havendo constrangimento para a quitao do dbito. Nesse sentido o colendo Superior Tribunal de Justia j se manifestou:
Ao revisional de contrato. Serasa. Inscrio. Protesto. Ttulos. Antecipao de tutela. Impossibilidade. - 1. Segundo precedentes desta Corte, nas causas de reviso de contrato, por abusividade de suas clusulas, no cabe conceder antecipao de tutela ou medida cautelar para impedir a inscrio do nome do devedor na Serasa nem para impedir protesto de ttulos (promissrias), salvo quando, referindo-se a demanda apenas sobre parte do dbito, deposite o devedor o valor relativo ao montante incontroverso, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do juiz.
Como quedou inerte o banco em se manifestar acerca do episdio relatado pelo agravante, no verifico motivos para determinar a providncia requerida, j que no mais responde pela guarda do bem, que est a cargo do agravado, estando isento de responsabilidade desde a apreenso e depsito do veculo junto ao credor. Por fim, no que tange questo da possibilidade de discusso em contestao de matrias relativas aos encargos contratuais cobrados, deixo para proceder a sua anlise na apreciao das razes de apelao, por se tratar de questo afeita ao mrito recursal. Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido, mantendo a deciso agravada em seus ulteriores termos. Apelao. Insiste o apelante novamente na preliminar de cerceamento de sua defesa, na medida em que o Julgador de origem no se manifestou sobre o pedido de declarao de nuli163
Adentrando a anlise do indeferimento do pedido de excluso do nome do agravante dos cadastros negativadores de crdito, tem-se que o simples fato de estar questionando em juzo a incidncia de encargos contratuais sobre as prestaes avenadas no contrato no implica que necessariamente seja deferida a tutela pretendida, pois, mesmo que se reconhea a necessidade do devedor de obter crdito para a aquisio de medicamentos, enquanto no se apurar de fato a existncia ou no de um crdito em seu favor em decorrncia dos encargos cobrados, persiste sua condio de inadimplente, motivo pelo qual no h como deferir a excluso de seu nome dos Servios de Proteo ao Crdito, sem que sequer se exija a prestao de cauo ou ainda de depsito, ao menos, do principal ou da parte incontroversa do dbito, a fim de garantir o direito do credor em relao ao contrato.
- 2. Recurso no conhecido (REsp n 610.063/PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 31.05.04).
Nesse esteio, no h como deferir ao agravante a excluso de seu nome dos cadastros negativadores, nem mesmo diante da admisso da discusso dos encargos da dvida na presente ao, pois apenas depois de se proceder ao acertamento do valor discutido que se poderia falar em afastamento de sua inadimplncia, que, nos termos do contrato, persiste. No que se refere ao pedido de envio de ofcio Delegacia Regional da Polcia Civil de Juiz de Fora, no h igualmente como acolher a pretenso do agravante de reforma da r. deciso atacada, pois no tal providncia essencial ao deslinde da lide, at porque, tendo sido o veculo apreendido e depositado em mos da procuradora do banco agravado, conforme auto de f. 26, compete a esta ltima proceder guarda e manuteno do bem, prestando, inclusive, contas de seu paradeiro, caso solicitada.
dade das clusulas abusivas, no viabilizando a discusso acerca da existncia da mora, nem se manifestou sobre a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. No mrito, requer a aplicao ao caso da Lei de Consumo e da inverso do nus da prova, afirmando ser possvel a discusso sobre os encargos contratuais em sede de defesa da ao de busca e apreenso. Insurge-se contra a cobrana da comisso de permanncia, por ter sido calculada em valores excessivos, superiores taxa mdia de mercado divulgada pelo Banco Central, e tambm prpria taxa de juros pactuada no contrato, que tambm deveria observar. Afirma, ainda, que no pode prevalecer sua estipulao, por estar cumulada com correo monetria e com juros remuneratrios. Aduz, tambm, o apelante estar o contrato eivado de nulidade na clusula oitava, que estipula a capitalizao dos juros, que somente poderiam incidir de modo simples sobre o capital inicial. Rebela-se contra a cobrana de honorrios advocatcios pelo apelado, que estaria inserida em outra clusula contratual nula, em patente abusividade. Assevera estar descaracterizada a mora, pelo excesso de cobrana realizado, sendo cabvel, no presente caso, a restituio em dobro pelos valores indevidamente cobrados, nos termos do pargrafo nico do art. 42 do CDC, impondo-se o reconhecimento da nulidade das clusulas do tpico contrato de adeso com a determinao da realizao de percia contbil para apurar qual seu saldo credor e da excluso de seu nome do cadastro restritivo de inadimplentes. Trata-se de ao de busca e apreenso em que, aps a apreenso do bem, apresentou o devedor contestao, pretendendo a reviso dos encargos contratuais, diante da cobrana de valores excessivos. Cumpre, inicialmente, asseverar que as matrias relativas ao cerceamento de defesa 164
abordadas pelo apelante desafiam o mrito do recurso e sero, portanto, com ele apreciadas. Nesse esteio, impe-se ressaltar que, em virtude do advento da Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004, restou totalmente espancada eventual dvida quanto amplitude das matrias que podem ser objeto da defesa do devedor fiducirio, no havendo mais qualquer restrio, advindo, portanto, da a possibilidade de discusso das clusulas do contrato, independentemente de pedido de purga da mora. Com efeito, a meu ver, no decidiu com o costumeiro acerto o MM. Juiz a quo, ao deixar de apreciar a alegada abusividade da clusula contratual do contrato de alienao fiduciria invocado pelo apelante, pois no h dvida quanto possibilidade de levantar-se a discusso pretendida na prpria ao de busca e apreenso, convertida em depsito, conforme se pode verificar do entendimento manifestado pelo colendo Superior Tribunal de Justia, exemplificado pelos seguintes julgados:
possvel apreciar o contrato e suas clusulas para afastar eventuais ilegalidades (REsp 324.205/Passarinho, REsp 324.541/Rosado e REsp 591.277/Direito). Alm disso, o STJ reconhece a possibilidade de discusso de valores do contrato de alienao fiduciria na ao de busca e apreenso (REsp 329.389/Barros Monteiro e REsp 186.644/Rui Rosado). Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Limite defesa oposta pelo devedor fiduciante. Art. 3, 2, do Decreto-lei n 911, de 1.10.69. - Na ao de busca e apreenso, no se acha impedido o devedor fiduciante de discutir o montante de seu dbito, invocando a contrariedade lei ou ao contrato. Precedentes. Recurso especial no conhecido (REsp n 329389/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 04.03.02, p. 265).
Sendo assim, diante do pacfico entendimento da possibilidade de declarao de nulidade absoluta de clusula abusiva que alega o autor ser constante do instrumento contratual, deve-se acolher a reviso do contrato celebrado entre as partes, determinando a adequao
quando houver violao lei de proteo ao consumidor, mesmo em sede de ao de busca e apreenso. Isso porque tranqilo o entendimento de nossos tribunais no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica s relaes bancrias, devido caracterizao do banco como fornecedor e do contratante como consumidor, como resta consignado na Smula n 297 do Superior Tribunal de Justia, que veio para espancar as dvidas ainda existentes sobre a matria, sendo expressa no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Com efeito, no h mais como o banco ru se esquivar das obrigaes impostas pela Lei Consumerista, que veio exatamente para evitar condutas abusivas e desleais, como a cobrana excessiva de encargos, estando totalmente superado o entendimento de que seriam isentas as instituies financeiras da observncia e aplicao do diploma consumerista. Dessarte, tendo em vista o efeito devolutivo do recurso, que devolve ao Tribunal o conhecimento das questes suscitadas e discutidas no processo, mesmo que no tenham sido julgadas por inteiro, e ainda considerando o disposto no art. 515, 3, CPC, que permite a apreciao pelo Tribunal das questes que estiverem em condies de imediato julgamento, passo a apreciar as clusulas contratuais que versam sobre os encargos contratuais, apesar de no ter o ilustre Juiz a quo declinado em analis-las. Nesse tocante, cumpre j aqui assinalar que, por mais que pretenda o banco apelado a prevalncia do contrato avenado, evidentes so as tendncias no sentido de limitar a eficcia do princpio da obrigatoriedade das convenes, principalmente em se tratando de contrato de adeso, como o dos autos, permitindo-se a apreciao de todo o seu contedo pelo Poder Judicirio, sendo possvel modificar-lhe suas clusulas (art. 6, inciso V, CPC), bem como substituir as clusulas abusivas (art. 51 do CDC), quando requerido pelo consumidor, desde que apure o Julgador evidncia de alguma despro-
poro entre as obrigaes dos contratantes, o que afasta a perfeio do ato jurdico, possibilitando sua reviso. Adentrando, assim, a anlise da clusula 8, constante das condies gerais do contrato de f. 07 dos autos, contra a qual se insurge o apelante, tem-se que foi expressamente estipulada para o caso de atraso no pagamento das obrigaes a incidncia de comisso de permanncia, calculada taxa de mercado do dia do pagamento, juros moratrios taxa de 12% ao ano, multa moratria de 2% sobre a totalidade do dbito apurado, compreendendo principal e encargos. Embora no se possa olvidar que a cobrana de comisso de permanncia seja autorizada pela Resoluo n 1.129/86 do Banco Central do Brasil, a verdade que, a meu ver, a previso contratual de cobrana de comisso de permanncia cumulada com correo monetria, multa moratria e juros tpica condio potestativa, assistindo razo ao apelante em seu inconformismo. Isso porque a comisso de permanncia tem a finalidade de remunerar o capital e atualizar o seu valor em caso de inadimplncia por parte do devedor. Ento, no se mostra possvel a sua cumulao com juros moratrios, multa ou com correo monetria, sob pena de se ter a cobrana de mais de um encargo para atingir o mesmo objetivo de equilibrar os valores das prestaes contratuais, prejudicando o necessrio equilbrio econmico-financeiro estabelecido entre as partes. Nesse sentido, a jurisprudncia unnime do colendo Superior Tribunal de Justia:
Execuo. Multa. Comisso de permanncia. Cumulao. - So inacumulveis a multa, a comisso de permanncia e outros encargos. Recurso conhecido e provido (REsp n 200.252/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24.05.99). Contrato de mtuo. Instituies financeiras. Comisso de permanncia. Possibilidade de sua cobrana aps o vencimento da dvida, at o seu efetivo pagamento. No-cumulao
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com correo monetria, juros remuneratrios e multa moratria. - A comisso de permanncia pode ser cobrada, aps o vencimento do contrato desde que no cumulada com juros remuneratrios, juros moratrios, correo monetria e multa contratual. - Havendo cumulao, tais encargos devem ser afastados para que se mantenha to-somente a incidncia da comisso de permanncia (AgRg n REsp 511475/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 03.05.04). Contrato de abertura de crdito. Comisso de permanncia. - defesa a cumulao da comisso de permanncia com os encargos de multa e de juros moratrios (AgRg no AG n 356894/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 11.06.01).
no valor do crdito, uma vez que sobre o montante passa a incidir nova remunerao global do capital, pelo que se mostra indevida, nos termos da Smula n 121 do excelso Supremo Tribunal Federal: vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada. evidente, portanto, a impossibilidade da aplicao da capitalizao em contratos de adeso, como os bancrios, mesmo aps a edio da Medida Provisria ou mesmo pela Resoluo 1.604 do Bacen, pois tais diplomas exigem a pactuao expressa para permitir a capitalizao, o que no ocorreu no presente caso, pois no se pode constatar clusula expressa no contrato, permitindo a cobrana capitalizada de juros que na prtica foi inserida na dvida do apelante ao se calcular o valor anual dos juros a serem pagos, visto que se verifica do contrato de f. 07 que o campo relativo taxa efetiva de juros ms de 3,249%, se multiplicada pelos meses do ano, no equivale taxa efetiva de juros anual de 46,78%. Nesse contexto, nenhuma forma de capitalizao se mostra devida, impondo-se tambm a sua excluso. Verifica-se ainda que, alm dos encargos da inadimplncia, previa o contrato de f. 07 a cobrana pelo banco credor das despesas processuais e honorrios, caso recorresse s vias judiciais, insurgindo-se o apelante tambm contra tal clusula. Igualmente lhe cabe razo em seu inconformismo, pois somente o Magistrado pode fixar os honorrios advocatcios, devendo ser excludos do reclculo das parcelas em atraso, caso hajam sido cobrados pelo banco ru. Com efeito, tendo em vista o acolhimento do recurso do apelante para proceder reforma da r. sentena no tocante analise dos encargos contratuais, determinando-se sua adequao aos limites legais, cumpre analisar a questo da mora, cujo afastamento busca o apelante, em razo da incerteza sobre a dvida. Nesse esteio, igualmente assiste razo ao devedor, pois, para que se afirme a persis-
Lado outro, no se pode olvidar que a Smula 294 do colendo Superior Tribunal de Justia somente considera legal a clusula que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato, donde se conclui que a cobrana da comisso de permanncia calculada livremente taxa de mercado do dia, como na hiptese, por si s, reputa-se abusiva, devido dificuldade de conhecimento pelo devedor do real valor do encargo cobrado a tal ttulo. Sendo assim, deve a comisso de permanncia ser substituda pela correo monetria (INPC), ndice capaz de atualizar o dbito sem remuner-lo, nos termos da Tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais, merecendo acolhida o recurso de apelao nesse tocante. No que toca capitalizao de juros, contra a qual tambm se insurge o apelante, mister que se fixe, inicialmente, uma conceituao de tal instituto, at porque vrias das decises judiciais proferidas a esse respeito muitas vezes ignoram a sua verdadeira identidade. A capitalizao de juros, tambm conhecida na linguagem tcnica como anatocismo, em linhas gerais significa a contagem de juros sobre juros, isto , a incorporao ao principal dos juros remuneratrios incidentes sobre o total do dbito contratado, gerando um acrscimo exacerbado 166
tncia do dbito e em conseqncia a mora no pagamento, faz-se necessrio o reclculo da dvida luz do que determina a r. sentena, para que somente depois, diante da constatao de saldo insuficiente para a quitao da dvida, se possa afirmar a existncia da mora. Assim, diante da dvida quanto existncia de dbito ou crdito entre as partes, cumpre ao banco manter o veculo alienado em sua guarda enquanto pendente a discusso, pois, antes da realizao do acertamento da dvida, com seu reclculo nos termos aqui estabelecidos, no h falar em certeza da mora, que, caso venha a ser afastada, dever ensejar a devoluo do veculo ao autor, destituindo-se o ru de sua posse e extinguindo-se a busca e apreenso. Com efeito, realizada a percia para o acertamento dos valores, apurada a existncia do saldo remanescente a ser devolvido ao autor, entendo, todavia, que a restituio desses valores no deve ser feita em dobro, como pretende o apelante, pois o pargrafo nico do art. 42 do Cdigo do Consumidor dispe que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hipteses de engano justificvel. Considera-se que o engano justificvel quando revela a boa-f do credor ao efetuar a cobrana, afastando a configurao do dolo ou da culpa em sua ao. Trata-se, portanto, a meu ver, a presente hiptese de engano justificvel, visto que o banco efetuou a cobrana dos encargos a maior embasado no contrato de financiamento que acreditou ser legal e que lhe d respaldo para indicar a forma como foram efetuados seus clculos, no havendo, portanto, motivo para conden-lo devoluo em dobro diante da ausncia de conduta dolosa de sua parte. No que toca aos nus da sucumbncia, por haver a autora sucumbido em parte mnima do pedido, deixo de conden-la ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, nos termos do pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para anular a r. sentena, que no apreciou a matria argida em defesa e, nos termos do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer as nulidades das clusulas abusivas apontadas, determinando que se proceda a um novo clculo das parcelas da dvida do autor, substituindo-se a comisso de permanncia, includa no clculo da dvida da inicial da busca e apreenso pela correo monetria pelos ndices do INPC, conforme a Tabela de Corregedoria de Justia de Minas Gerais, vedando-se a capitalizao de juros e excluindo-se, ainda, honorrios advocatcios inseridos no clculo da dvida, restituindo-se ao autor, de forma simples, os valores pagos a maior, corrigidos a partir do efetivo desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, desde a citao. Deixo, entretanto, de deferir a excluso do nome do apelante dos registros cadastrais negativadores, apesar de reconhecer a necessidade de adequao dos encargos determinada no presente julgado, visto que demanda um acertamento posterior do valor devido ou a ser restitudo, no tendo havido manifestao sequer de caucionar o pedido ou depositar o que entende incontroverso. Em decorrncia do acolhimento do recurso, reconheo a existncia de sucumbncia mnima do autor, condenando o ru a pagar as custas processuais e os honorrios advocatcios, que fixo em 15% sobre o valor pago a maior que vier a ser apurado no cumprimento desta deciso. Custas recursais, pelo apelado. A Sr. Des. Selma Marques - Cuida-se de recurso interposto contra a sentena, que, nos autos da ao de busca e apreenso proposta pelo recorrido contra o recorrente, julgou procedente. Inconformado, interps apelao o ru, argindo em sede preliminar a apreciao do agravo retido, a nulidade da deciso por cerceamento de defesa. No mrito, sustentou a possibilidade de discusso do contrato como matria de defesa e aduziu que a mora se deu em razo da cobrana excessiva por parte do banco apelado. Suplica pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumi167
dor ao contrato e que seja extirpada a cobrana da comisso de permanncia, porquanto potestativa. Ainda requereu a excluso da capitalizao de juros, bem como a declarao de nulidade da clusula nona, que prev a cobrana de honorrios advocatcios. Acompanho integralmente o em. Desembargador, para tambm rejeitar o agravo retido e anular a sentena, porquanto ausente a anlise de matria argida pelo ru. No entanto, no tocante ao julgamento proferido pelo em. Relator, nos termos do art. 515, 3, do CPC, faz-se mister ressaltar meu entendimento. Ab initio cumpre-me salientar que, a meu ver, o Cdigo de Defesa do Consumidor inaplicvel ao caso dos autos. Em se tratando de negcio jurdico celebrado entre as partes de carter eminentemente financeiro, no qual buscou o recorrente junto ao recorrido a obteno de crdito, no se vislumbra naquele a figura do consumidor final nos termos do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no sendo possvel falar em relao de consumo, sendo inaplicveis, portanto, as regras nele contidas. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Concordata preventiva. Competncia jurisdicional. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula contratual. Foro de eleio. - A alienao fiduciria negcio jurdico que confere ao credor fiducirio a propriedade resolvel e a posse indireta do bem mvel alienado, independentemente da tradio, ficando o devedor fiduciante com a posse direta. - Pedindo o credor concordata preventiva no curso da busca e apreenso, esta ao deve prosseguir no juzo em que foi proposta, inexistindo o invocado juzo universal da concordata. - No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor aos pactos de alienao fiduciria, pois, alm de no envolver consumidor final e, portanto, relao de consumo, as empresas que o firmam tm capacidade de compreender a extenso e o contedo das clusulas contratuais que livremente pactuaram, sendo lcita
a observncia de foro previamente acordado entre os contratantes (TAMG - Agravo de Instrumento n 237.963-3 - 3 Cmara Cvel Rel. Juiz Wander Marotta - j. em 25.06.97). Ao de busca e apreenso. Alienao fiduciria. Decreto-lei 911/69. Transformao em depsito. Discusso. Validade de clusula contratual. Impossibilidade. - admissvel pelo nosso Direito a converso do pedido de busca e apreenso - nos mesmos autos - em ao de depsito, se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor. - Ao contrato de alienao fiduciria, em regra, so inaplicveis as disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, visto no configurada, no caso, a relao de consumo. - A ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente no comporta discusso acerca de validade de clusulas contratuais, onerosidade ou potestatividade das clusulas do contrato. Lcito ao fiduciante deduzir qualquer dessas questes em ao prpria (Apelao Cvel n 279.916-4 - 1 Cmara Cvel Relator o Juiz Gouva Rios, e Revisora e Vogal, respectivamente, os Juzes Vanessa Verdolim Andrade e Alvim Soares).
Portanto, afastada a incidncia das regras apontadas pelo devedor apelante, consistentes nos arts. 6, V, 39, V, 51 do CDC. Aplica-se, aqui, o princpio pacta sunt servanda, um dos pilares do direito obrigacional, que, embora mitigado em seu rigor inicial, se encontra ainda em pleno vigor e constitui o alicerce sobre o qual se ergue o princpio da segurana das relaes jurdicas. Nesse passo, cumpre-me observar, ainda que inaplicveis espcie os dispositivos da Lei n 8.078/90, que a reviso de clusula contratual em casos deste jaez tem sido admitida, no intuito de afastar eventual clusula abusiva ou irregular, norteando-se o magistrado pelo princpio da funo social do contrato, por aplicao da Lei Substantiva, pois nesse sentido o teor dos arts. 115 do antigo Cdigo Civil e 122 do atual Cdigo de 2002. Hoje o ordenamento jurdico admite a reviso dos contratos em face de sua funo social, ou do dirigismo contratual, que a interveno estatal na economia e no negcio jurdico contratual, ao entendimento de que, caso se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer clusula, sem que o magistrado pudesse interferir,
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a ordem jurdica no estaria assegurando a igualdade econmica. Feitas tais consideraes, acompanho o Relator para tambm extirpar a cobrana da taxa de comisso de permanncia, j que potestativa, sendo, pois, nula a clusula 8 nesta parte (f. 7/7-v.). Ainda, insta aduzir que, no tocante capitalizao de juros, esta no restou comprovada; porm, ante a ausncia de oportunidade para averiguar se ocorreu ou no a sobredita capitalizao, neste caso especfico, acompanho o -:::-
Relator para que, quando do clculo do dbito, sejam os juros calculados pela forma simples. O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO APELAO PARA ANULAREM A SENTENA E JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.
ALIMENTOS - AO REVISIONAL - PROVA - CONJUNTO FTICO DO CENRIO RAZES DO AUTOR - NO-CONVENCIMENTO Ementa: Ao revisional de alimentos. Prova que no convence, em razo da realidade e da natureza do cenrio, deve ser recebida com muita reserva. APELAO CVEL N 1.0024.04.256741-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) J.L.B.S., 2) A.B.B.S., representado p/ me C.R.B.F.S. - Apelados: J.L.B.S. e A.B.B.S. - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo das apelaes por prprias e regulamente processadas. In casu, uma ao revisional de alimentos, estribada na seguinte ordem cronolgica: 1) Nos idos de 1996, o casal separou-se, em converso de separao contenciosa em consensual, ficando definido que o alimentante 3) A sentena fixa, ento, a penso em trs e meio salrios mnimos mensais, considerando a renda mensal do convnio com a Unimed e outros convnios, assim como aluguel etc. 4) Os recursos de parte a parte ocorrem. O alimentante - f. 209/214 - insiste nos dois salrios mnimos, e a me da alimentada - f. 226/233 -, pela manuteno da penso nos cinco salrios mnimos, conforme decidido na separao do casal. 169 pagaria de penso filha menor cinco salrios mnimos vigentes, mais plano de sade exclusivamente para ela. Fixou-se prazo para a separanda e a filha se demitirem da posse do imvel do varo. 2) Em incio de 2004, o alimentante prope contra sua filha a reduo da penso, por via de ao revisional, para dois salrios mnimos, alegando uma srie de infortnios financeiros, visto que sua renda mensal varia entre R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais) a R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), pedindo, inclusive, assistncia judiciria.
Tudo bem visto e examinado, passo a decidir com o enfoque estribado nos seguintes argumentos, partindo do pressuposto de que, em Direito, o que nos interessa a prova. Entretanto, dentro do Direito de Famlia, sabemos todos, o assunto aborda, basicamente, questes de fato. Alm das provas normalmente carreadas, compete ao juiz verificar se houve sobra ou ausncia de prova a serem dimensionadas no conjunto ftico do cenrio. Por isso, as informaes verbais e documentais devem mais do que nunca convencer. Devem provar, sem deixar margem de dvida, que se est falando da essncia por inteiro, seno, data venia, o convencimento no se fez por inteiro e torna-se contraproducente. Vejamos: O alimentante paga cinco salrios mnimos e quer passar a pagar dois salrios mnimos de penso. Logo, menos da metade do que assumiu como obrigao na separao. Naquela poca, como na atual, no se discute que a obrigao de pensionar seja dos pais, e no somente de um. Tanto isso verdade que a varoa, me da alimentada, assinou o termo de demitir-se (em pouqussimos meses) do apartamento de propriedade do varo, seu exmarido e pai da menor. Se o varo diz estar apertado financeiramente, indago se no teria sido um bom acordo ter deixado sua filha morar em seu imvel (com a me dela) e a penso ter sido menor. O fato que, na realidade, isso no aconteceu, e, assim sendo, o varo ofereceu os cinco salrios mnimos de penso. Ora, a proposio revisional para menos da metade do valor est estribada no fato de que o autor, a par de outros convnios alm da Unimed, conforme seu depoimento pessoal, no teve condies de manter a quota do Hospital Belo Horizonte e ficou somente com a do Semper. Diante do aprecivel patrimnio que o ru possui (e mantendo-o, a despeito de to insignificante renda mensal), chego concluso de a 170
venda da quota do Hospital Belo Horizonte (ou sua no-mantena) poderia ter sido efetuada, e no o foi (assim tenho o direito de pensar), por exclusiva convenincia profissional do varo. O Hospital Belo Horizonte uma respeitvel instituio, mas situado na zona norte de Belo Horizonte. No tem a mesma situao estratgica do Hospital Semper, tambm dos melhores da Capital, situado na zona Centro-Sul de Belo Horizonte. A faixa de nvel social e econmico outra. Se o autor deixasse o Semper para ficar com o outro, estaria mais convencido das suas ponderaes exordiais, mas o contrrio, como aconteceu, entendo que o autor fez boa opo estratgica de mercado, ao escolher o Hospital Semper. Se fosse mdico, teria feito o mesmo. O autor - f. 167 - mdico ginecologista e obstetra, conforme relao fornecida pela Unimed. Para espancar qualquer dvida, fui conferir no Guia Mdico da Unimed - 2005 (livro de cabeceira de todo conveniado), e, realmente, ele est lotado na entidade, com consultrio (alm do Semper) na Avenida Francisco Sales - Funcionrios, embora diga - f. 119 - que no tem atendimento particular. 5) Se o autor mora com os pais e auxilia-os com a importncia mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais), questiona-se: por que no tem clnica particular, tendo consultrio em ponto mdico nobre? Por que suas propriedades no produzem nada (aps a data da separao), nem esto arrendadas? Como sustentar tudo isso sem vender, arrendar, nem alugar coisa alguma? Com o vicentino rendimento da Unimed? um verdadeiro milagre, que nem convencimento no teve a f necessria para compreender e dele persuadir-me. 6) No me senti plenamente convencido das razes do autor e no teo mais comentrios sobre a anlise da prova, em homenagem s suas ilustres Procuradoras, que muito respeito e admiro.
7) Assim, no convencido das razes do autor e considerando mais ser a me da menor r professora primria municipal; de no ter aluguel e nem colgio pago pelo autor, que fixo a penso, dando parcial provimento a ambas as apelaes em quatro salrios mnimos mensais, alm da obrigao, j estabelecida, do pagamento do plano de sade para a filha. A questo dos nus da sucumbncia j foi decidida f. 10 (incidente processual), razo -:::-
pela qual, pelo trnsito em julgado, concedo os benefcios da Lei 1.060/50 ao autor e os estendo r. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilson Reis e Jarbas Ladeira. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES.
Ementa: Apelao cvel. Retificao de registro de casamento. Mudana de qualificao profissional de domstica para trabalhadora rural. Prova documental. Ausncia. Insuficincia da prova testemunhal. Fins previdencirios. Recurso a que se nega provimento. - A demonstrao de que a requerente trabalhadora rural, para fins de obteno de benefcio previdencirio, deve processar-se na via de procedimento prprio, atravs de prova material convincente, para a qual no basta apenas a testemunhal. Nega-se provimento. APELAO CVEL N 1.0520.05.009162-5/001 - Comarca de Pompu - Apelante: Maria da Conceio Oliveira - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Maria da Conceio Oliveira interps apelao em face da sentena de f. 32/34-TJ proferida pelo Juiz da Vara nica da Comarca de Pompu, que, na presente ao de retificao de registro de casamento proposta pela mesma, com o propsito de alterar a qualificao profissional constante de seu assento de casamento, de domstica para trabalhadora rural, julgou improcedente o pedido. Irresignada, recorre a requerente (f. 35/41-TJ), sustentando que trabalhou toda sua vida no campo, exercendo a profisso de trabalhadora rural. Ressalta que, cumprindo o disposto no art. 109 da Lei de Registros Pblicos, juntou com a exordial cpia da carteira de identidade de beneficiria do Inamps, onde consta ser a requerente trabalhadora rural. Aduz que terceiro nenhum ser prejudicado com tal pedido, sendo certo de que a nica prejudicada com o erro ser a prpria recorrente. Por fim, acrescenta que as testemunhas foram unnimes ao afirmar a profisso correta da apelante.
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RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL - CERTIDO DE CASAMENTO - QUALIFICAO PROFISSIONAL - DOMSTICA - ALTERAO PARA LAVRADORA - BENEFCIO PREVIDENCIRIO PRETENSO - PROVA DOCUMENTAL - AUSNCIA - PROVA TESTEMUNHAL - INSUFICINCIA
No h contra-razes do Ministrio Pblico. A d. Procuradoria-Geral de Justia se manifestou pelo provimento do recurso (f. 53/54-TJ). Fundamento e decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos e as condies que regem sua admissibilidade. Compulsados os autos, aduz a recorrente que teve consignada erroneamente na sua certido de casamento sua profisso como sendo domstica, sendo correta a profisso de trabalhadora rural. Destaca que, para sanar esse erro e obter sua aposentadoria junto da Previdncia, necessria faz-se a correo da irregularidade. Pois bem. Importante tecer algumas consideraes. Analisando-se a certido de casamento, este realizado em 02.01.1971, anexada aos autos (f. 15-TJ), constata-se que a requerente ali foi qualificada como domstica. Noutro giro, extrai-se da carteira de identidade de beneficirio junto ao Inamps (f. 09-TJ) que Maria da Conceio Oliveira beneficiria do referido instituto, por ser esposa de Sebastio Teodoro de Santana (segurado), este sim trabalhador rural, conforme se constata da aludida certido de casamento (lavrador). Em nenhum momento, a descrio da profisso na mencionada carteira trabalhador rural demonstrou referir-se apelante. Anoto que a certido de casamento documento pblico dotado de f pblica e, ipso facto, tem presuno iuris tantum de veracidade. Assim, sendo registro pblico, o mesmo deve espelhar a verdade, e, se erro existir no mesmo, dever ser retificado, mas tal erro dever ser comprovado de forma inequvoca, o que no ocorreu nos autos. Para que se pudesse reconhecer o direito retificao pretendida, seria necessrio que 172
a autora demonstrasse, atravs de prova material, que exerceu a profisso de trabalhadora rural poca de seu casamento, o que no se observa. Sendo assim, para a obteno de benefcio previdencirio, mister se faz a existncia de prova documental pr-constituda, no bastando, para tanto, apenas a prova testemunhal, visto que esta no se presta a comprovar a existncia de erro em elemento essencial do assento de casamento da autora. Tenho que a prova testemunhal, por si s, no suficiente para possibilitar a retificao do registro de casamento na parte que consta a profisso da apelante como domstica, sobretudo quando se infere que a pretenso visa garantir a concesso de benefcios previdencirios concedidos ao trabalhador rural. In casu, nem mesmo as testemunhas trazidas informam a profisso por ela exercida poca de seu casamento. Destaco que o entendimento exposto alhures j pacificado em nossos tribunais:
Ao de retificao de registro civil. Certido de casamento. Qualificao como domstica. Alterao para lavradora. Via inadequada. Ministrio Pblico. Custos legis. Impugnao. Remessa s vias ordinrias. - O procedimento retificatrio previsto nos arts. 212 e seguintes da Lei 6.015/73 serve para corrigir erros essenciais nos assentos, no se prestando para alterar dados transitrios neles constantes. - Caracterizada a inadequao da via ao atendimento da pretenso da requerente, resta-lhe se socorrer do procedimento ordinrio, previsto no 4 do art. 213 da Lei 6.015/73 (Apelao Cvel n 1.0243.04.910516-2/001, Rel. Des. Gouva Rios, j. em 22.02.2005, DJ de 18.03.2005). Retificao registro civil de casamento. Profisso. Trabalhador rurcola. Fins previdencirios. Ausncia de prova documental. A retificao do registro civil de casamento baseada to-somente em prova testemunhal de que o exerccio da profisso de lavrador existia ao tempo do enlace matrimonial insuficiente, sobretudo quando a pretenso
visa aos benefcios previdencirios concedidos ao trabalhador rurcola. Preliminar rejeitada. Negado provimento ao apelo (Apelao Cvel n 1.0000.00.348261-9/000, Rel. Des. Lamberto SantAnna, j. em 11.12.2003, DJ de 06.02.2004). Previdencirio. Trabalhador urbano. Comprovao de tempo de servio. Prova exclusivamente testemunhal. Inadmissibilidade. - 1 Inadmissvel a valorao da prova exclusivamente testemunhal para fins de comprovao de tempo de servio tanto de trabalhador rural quanto urbano. - 2 Precedentes. - 3 Recurso no conhecido (REsp n 224359/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 19.10.99, DJ de 29.05.2000, p. 197).
procedimento administrativo ou at mesmo judicial, aps anlise do pedido e da prova produzida, que refogem aos limites do presente procedimento. A pretenso da recorrente tem sido buscada com freqncia, atravs do procedimento de jurisdio voluntria, pois, visando simples retificao de registro pblico, mediante prova testemunhal, tenta-se contornar as exigncias da norma previdenciria que exige a prova material do exerccio da profisso de rurcola, para a concesso dos benefcios previdencirios, razo pela qual entendo correta a r. sentena, que afastou a possibilidade de deferimento do pleito exordial. Em suma, a demonstrao de que a requerente trabalhadora rural, para fins de obteno de benefcio previdencirio, deve processar-se na via de procedimento prprio, atravs de prova material convincente, para a qual no basta apenas a testemunhal. Nego provimento.
A questo j foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justia, verbis: Smula 149: A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao de atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio. Mesmo que se considerassem as precrias condies de sobrevivncia do trabalhador rural, que presta servios sem qualquer fiscalizao e controle dos rgos governamentais, evidencia-se, como j referido, que o objetivo da apelante o de alcanar eventual benefcio perante a Previdncia Social, que somente poder ocorrer - ainda que em tese - atravs de -:::-
Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Audebert Delage e Moreira Diniz. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - ATO ADMINISTRATIVO - ANULAO - MOTIVAO VLIDA INDISPENSABILIDADE - REMOO DE PESSOAL - PORTARIA - NECESSIDADE - ALEGAO DE VCIO DE FORMA - UTILIZAO DE DECRETO - NORMA DE HIERARQUIA SUPERIOR Ementa: Mandado de segurana. Professora da rede municipal. Remoo a pedido. Anulao do ato. Ausncia de motivao. - Embora a Administrao possa anular os atos administrativos que repute ilegais, indispensvel a motivao vlida do ato anulatrio. Se necessria a portaria para efeito de remoo de pessoal, no pode ser tida como vcio de forma a utilizao de decreto para alcanar tal fim, por ser este hierarquicamente superior quela. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0309.05.005583-4/001 - Comarca de Inhapim - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Inhapim - Apelante: Municpio de Inhapim - Apelada: Rosmar dos Santos Martins - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Inhapim Relator: Des. FERNANDO BRULIO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Fernando Brulio -Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - O MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Inhapim determinou a remessa dos presentes autos para o reexame necessrio da sentena pela qual concedeu a ordem impetrada por Rosmar dos Santos Martins contra ato do Prefeito Municipal de Inhapim, que anulou o ato pelo qual havia sido a impetrante, ora apelada, removida, a seu pedido, da Escola Municipal Manoel Brs da Silveira para a Escola Municipal Elias Janurio. O Municpio de Inhapim tambm apelou, alegando preliminarmente a carncia da ao, por ilegitimidade passiva do impetrado, e que no restou comprovado, de plano, o direito lquido e certo da ora apelada. Em relao ao mrito, alega o apelante que no h direito lquido e certo a ser amparado por mandado de segurana; que no houve prejuzo para a apelada com a anulao do decreto ilegal pelo qual fora removida para outra escola; que a motivao do Decreto 084/05 consiste no vcio de forma com que foram determinadas as remoes e o impedimento de remoes em final de mandato eletivo; e que no houve qualquer irregularidade ou desvio de conduta do Administrador Municipal. A apelada ofereceu contra-razes, em que se bate pelo improvimento do recurso, alegando que foi prejudicada com a anulao do ato pelo qual se deu sua remoo, por ser a 174
Escola Elias Janurio mais prxima sua residncia; e que no houve motivao para a anulao do ato. O ilustre Promotor de Justia opinou pelo deferimento do mandado de segurana, enquanto a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do culto Procurador Mauro Flvio Ferreira Brando, opina pelo improvimento do recurso. Como se v f. 02, a ao mandamental foi ajuizada contra o Executivo Municipal de Inhapim, na pessoa de seu Prefeito Municipal, Hamilton Chagas Filho, que a autoridade que determinou a anulao do Decreto 062/04, por meio do qual foi a impetrante, ora apelada, removida, a seu pedido, para a Escola Municipal Elias Janurio. Tampouco se pode afirmar que a impetrante deixou de comprovar, de plano, a existncia de seu direito lquido e certo, porque a documentao por ela trazida aos autos suficiente para a comprovao de suas alegaes. Rejeito as preliminares. Quanto ao mrito, a sentena apelada tambm no merece reparos em reexame necessrio. Alega o impetrado, ora apelante, que o Decreto 084/05, mediante o qual foi anulada a remoo da ora apelada, ato ilegal e nulo, por ser necessria, nos termos do art. 55, inciso II, da Lei Orgnica do Municpio, a expedio de portaria para a lotao e relotao nos quadros de pessoal. frgil tal argumento, tendo em vista que o decreto norma de hierarquia superior. Quem pode o mais, pode o menos. Alm disso, o fato de haver sido editado outro decreto para anular o primeiro atesta a validade desse ato normativo e torna imprestvel sua suposta motivao. Embora afirme que a motivao do ato anulatrio foi a ilegalidade do Decreto 062/04, o
apelante no o demonstrou cabalmente, como lhe incumbia. Afora o suposto vcio de forma, a alegao de impedimento de remoo de servidores no final do mandato eletivo diz respeito to-somente s hipteses de remoo ex officio, o que no ocorreu no caso presente, em que a prpria servidora pleiteou sua transferncia. Por fim, no sobeja a reiterao quanto aos limites da discricionariedade da Administrao acerca dos atos administrativos, sendo certo que o dever discricionrio deve ter balizas referenciadas na lei e nos princpios para que no se confunda com o puro arbtrio. Conquanto sejam anulveis os atos administrativos, a ausncia de motivao vlida torna insubsistente o ato anulatrio, sob pena de ratificao do arbtrio. -:::-
Embora a Administrao possa anular os atos administrativos que repute ilegais, indispensvel a motivao vlida do ato anulatrio. Se necessria a portaria para efeito de remoo de pessoal, no pode ser tida como vcio de forma a utilizao de decreto para alcanar tal fim, por ser este hierarquicamente superior quela. Com esses fundamentos, confirmo a sentena em reexame necessrio, prejudicada a apelao. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
REINTEGRAO DE POSSE - TERRENO - MST - INVASO - LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE - CONCESSO - MINISTRIO PBLICO - INTIMAO - AUSNCIA - NULIDADE NO-OCORRNCIA - LITGIO - LOCAL - JUIZ - VISTORIA - INEXISTNCIA - IRRELEVNCIA POLCIA MILITAR - RELATRIO - SUBSTITUIO - POSSIBILIDADE - AUDINCIA DE JUSTIFICAO - DESNECESSIDADE - AO POSSESSRIA - FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE - APRECIAO - DESCABIMENTO - POSSE - ESBULHO - PROVA PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Nulidade da deciso concessiva de liminar. Inocorrncia. Ausncia de prvia intimao do MP. Desnecessidade. Inexistncia de vistoria. Irrelevncia. Audincia de justificao no realizada. Inocuidade. Efetiva comprovao da posse do autor e do esbulho. Reintegrao devida. - No necessria a intimao do representante do Ministrio Pblico para se manifestar acerca do pedido liminar de reintegrao de posse nas hipteses em que h invaso do MST, haja vista que, ainda que exista o interesse pblico, a apreciao da medida liminar cabe apenas ao juiz, sendo dispensvel at mesmo a oitiva da parte contrria, mormente em havendo urgncia. - A vistoria no local do litgio pelo julgador pode ser substituda por relatrio da Polcia Militar, mormente tendo em vista que o art. 126, pargrafo nico, da Constituio Federal s exige a presena do juiz no local do litgio se necessria eficiente prestao jurisdicional. - O magistrado no obrigado a marcar audincia de justificao em qualquer situao, mas somente quando no plenamente convencido sobre a concesso ou indeferimento de liminar. - Apurada a ocorrncia de esbulho da posse do autor, impe-se sua reintegrao no terreno invadido, ainda que no se desconhea o postulado da funo social da propriedade, princpio
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esse que deve ser efetivado pela Administrao, e no pelo Judicirio, sob pena de se sacrificar a ordem jurdica. AGRAVO n 1.0024.06.088432-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravado: Marcos de Oliveira Martins - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de janeiro de 2007. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, interposto contra a r. deciso do digno Juiz de Direito da Vara de Conflitos Agrrios da Comarca de Belo Horizonte/MG (reproduzida s f. 97/98-TJ), proferida nos autos da ao possessria movida por Marcos de Oliveira Martins contra MST Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra. Insurge-se o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ora agravante, contra a deciso proferida pelo douto Julgador a quo, que deferiu o pedido liminar de reintegrao de posse pleiteado pelo recorrido. Despacho de minha lavra s f. 118/121TJ, indeferindo o pedido de efeito suspensivo. Contraminuta s f. 131/139-TJ. Informaes do Magistrado monocrtico f. 163-TJ. Manifestou-se o Ministrio Pblico s f. 170/180-TJ, opinando pelo provimento do recurso. o breve relato. 176 Lembre-se, ainda, que no se declara qualquer nulidade processual sem que dela tenha resultado prejuzo s partes, em obedincia ao brocardo francs pas de nullit sans grief. Por fim, mister salientar que o comando contido no art. 10 da Resoluo 438/04 no constitui imposio dirigida ao juiz monocrtico, Conheo do recurso, porquanto tempestivo, estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Passo, por primeiro, ao exame das preliminares de nulidade da deciso primeva, por ausncia de intimao do Ministrio Pblico para se manifestar acerca da concesso da liminar aqui combatida, bem como pela no-realizao de prvia vistoria e audincia de justificao. No tocante nulidade da deciso por ausncia de intimao do Ministrio Pblico, registro, na esteira do que consta do despacho de minha lavra, de f. 118/121-TJ, que no se desconhece a necessidade de interveno do rgo Ministerial em sede de litgios possessrios que envolvam invaso de terras pelo MST, porquanto inarredvel a presena, em casos tais, do interesse pblico. No obstante, a meu ver, a exigncia legal no impede a concesso de liminar de reintegrao de posse inaudita altera parte pelo Magistrado, ainda que no intimado o Parquet para se manifestar no feito, porquanto tal deciso meramente provisria, justificando-se sua prolao at mesmo em face da urgncia da questo posta, sendo certo, lado outro, que a posterior cincia do Ministrio Pblico acerca da deciso concessiva da liminar cumpre a norma aludida, mesmo porque, nessa oportunidade, abre-se a esse rgo a faculdade de impugnar o decisum pela via recursal, como o agravo em tela.
mas mera recomendao, incidente ainda quando a hiptese no de urgncia, ao contrrio do que ocorre no presente caso, em que se l do relatrio da Polcia Militar que percebe-se os nimos bastante exaltados entre os integrantes do MST e tambm da famlia do caseiro com troca de ofensas mtuas (f. 110-TJ). Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Ementa: Ao de reintegrao de posse. Fazenda. Invaso parcial. Interesse da Fazenda Nacional. No-comprovao. Liminar. - 1. O proprietrio e possuidor de bem imvel invadido goza de interesse e legitimidade para a propositura da ao possessria, cabendo Justia Estadual, atravs da Vara de Conflitos Agrrios, dirimir o litgio. - 2. O deferimento de liminar em ao possessria, sem a prvia oitiva do Representante do Ministrio Pblico, no enseja o decreto de nulidade do feito, pois ao juiz reservado apreciar e decidir sobre a pertinncia do pedido, alm do que no h que se falar em nulidade sem ocorrncia de prejuzo. - 3. A invaso de imvel rural, mediante o uso de violncia, por membros do MST e demais seguidores, com o propsito de obterem a soluo no impasse relativo a outro imvel, tambm invadido no mesmo Municpio, configura o esbulho possessrio, sendo assegurado ao proprietrio, que tem o uso, gozo e disponibilidade de sua propriedade, a concesso da liminar de reintegrao de posse, devendo a questo alusiva ao cumprimento da funo social da propriedade ser discutida no mbito de ao diversa (15 Cmara Cvel, Agravo n 1.0024.05.811922-3/001, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 20.07.2006). Interdito proibitrio. Deferimento de liminar. Agravo. Alegao de inexistncia de pressupostos processuais e condies da ao. Matrias no apreciadas em primeira instncia. No-conhecimento. Falta de manifestao do Ministrio Pblico. Irrelevncia. Deciso fundamentada. - As matrias relativas a pressupostos processuais e condies da ao no podem ser conhecidas pelo Tribunal, em sede de agravo de instrumento interposto em virtude de deferimento de liminar em ao possessria, se tais questes no foram apreciadas pelo
Juzo de primeiro grau, mormente se o agravante no comprova, sequer, que as tenha alegado em sede de contestao. - A interveno ministerial no feito a que deva intervir deve se dar antes do saneador, mas no antes de eventual deciso quanto liminar requerida, cuja concesso ou no independe de manifestao do ru e do Ministrio Pblico. - A deciso que no est ausente de fundamentao, j que baseada em documentos, em dispositivos de lei e em fatos pblicos, amplamente divulgados pela mdia, no agride o art. 93, IX, da CF (9 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 414.251-4, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 20.04.2004). Ementa: Interdito proibitrio. Deciso fundamentada. Ausncia de nulidade. Deferimento de liminar. Possibilidade. Manifestao prvia do Representante do Ministrio. Inocorrncia. Nulidade. Ausncia. - As decises interlocutrias e os despachos podem ser exteriorizados por meio de fundamentao concisa. - A concesso de liminar em interdito proibitrio, sem a prvia oitiva do d. Ministrio Pblico, no enseja a nulidade do feito, porquanto ao Juiz reservado apreciar e decidir sobre a pertinncia do pedido, sendo certo que no h que se falar em nulidade sem ocorrncia de prejuzo (1 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 421.173-6, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 16.03.2004).
J em sede da indispensabilidade da prvia vistoria in loco pelo julgador, tenho que no bojo da deciso combatida restou devidamente justificada sua no-realizao, requisitando o Magistrado, em cumprimento ao art. 5 da Resoluo 438/04, relatrio da Polcia Militar, lavrado em visita ao local, documento esse que goza de presuno de veracidade, por ter sido emitido por agente pblico. Ressalte-se, ainda, que a conduta do ilustre Julgador de primeira instncia est em consonncia com o art. 126, pargrafo nico, da Constituio Federal, que s exige a presena do juiz no local do litgio se necessria eficiente prestao jurisdicional, o que no ocorre no caso dos autos, em que, inclusive, conhecida a situao do imvel objeto dos 177
autos, em virtude do aludido relatrio da Polcia Militar. No tocante ausncia de audincia de justificao, cedio que o magistrado no est adstrito a realiz-la quando est plenamente convencido do deferimento da liminar. Ora, tal audincia tem o condo de elucidar os fatos alegados na inicial, inexistindo, portanto, necessidade de sua realizao quando o juiz est plenamente convencido da possibilidade de concesso da medida, entendendo suficientes os documentos jungidos exordial para a efetiva comprovao da posse do autor, bem como do esbulho. Assim, a realizao de tal audincia somente atravancaria o andamento do feito, ferindo sobremaneira o princpio da celeridade processual. Nessa Sodalcio: esteira pronunciou-se este
impede o processo de vistoria prvia, que o ato inicial do processo de desapropriao para fins de reforma agrria. - A invaso de propriedade alheia, com fundamento exclusivamente na negativa de que a certido de registro, bem como a guia do ITR, no guardam relao com a rea de que se pretende a posse e que no correspondem rea prevista no pacto de transferncia amigvel firmado entre o Estado de Minas Gerais e os agravados, constitui exerccio arbitrrio das prprias razes, no encontrando amparo no ordenamento jurdico (12 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 407.689-7, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 18.06.2003).
Interdito proibitrio. Acampamento dos integrantes do MST. Justo receio. Liminar. Produtividade do imvel. Irrelevncia. - Estando a petio inicial devidamente instruda, pode o juiz expedir o mandado liminar, de plano, dispensando a audincia de justificao de posse, mesmo nas aes em que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, pois a concesso de liminar prerrogativa constitucional do magistrado. - A produtividade ou no do imvel matria que deve ser perquirida para fins de desapropriao (15 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 421.178-1, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 05.03.2004). Ementa: Reintegrao de posse. Invaso. Integrantes do Movimento Sem-Terra (MST). Prova por ocorrncia policial. Justificao prvia desnecessria. Ausncia de prova de produtividade da terra. Irrelevncia. - Estando provada a posse e a invaso recente do imvel, cabvel o deferimento de liminar de reintegrao, independentemente de justificao prvia. - A produtividade ou no do imvel rural matria que deve ser perquirida para fins de desapropriao. A invaso do imvel rural
No mrito, o boletim de ocorrncia constante dos autos demonstra de forma inequvoca que o agravado foi esbulhado violentamente em sua posse, sendo cedio que, a despeito da consagrada funo social da propriedade, no pode a Justia ser conivente com a invaso de terras particulares, ainda que alegada a improdutividade da terra, argumento esse, alis, que, in casu, no restou comprovado, consoante se ver a seguir. No se desconhece a triste situao dos camponeses no nosso pas, nem a misria e a falta de perspectiva que os cercam; no entanto, no se pode atribuir ao particular o encargo de suportar o nus da melhoria de vida da populao carente, uma vez que tal constitui tarefa do Estado, ao qual incumbe solucionar e custear. E ainda que se entenda que seja indispensvel uma redistribuio de renda entre as diversas camadas da sociedade para se proporcionar uma coletividade mais justa e mais fraterna, concepo com a qual em absoluto concordo, no vejo como impor referida reformulao da organizao social por meio da fora bruta, despida de qualquer legalidade que a legitime, mormente quando esto disposio do Estado diversos meios para a soluo dos conflitos nos termos da lei e com a devida obedincia ao Estado de Direito, no qual, alis, no se permite atuar por si prprio, fazer justia com as prprias mos, sob pena de instaurao do pnico na sociedade.
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No por outro motivo que lano aqui mo da citao de Humberto Theodoro Junior (in RJ n 238, ago. 1997), no sentido de que
[...] os tribunais brasileiros no tm se recusado a cumprir a tarefa que lhes toca na tutela jurisdicional do direito de propriedade e na preservao do imprio da lei, da ordem pblica e da segurana do convvio social. Evidentemente que ningum pode deixar de lamentar a grave situao social reinante no Pas. Mas sua reverso no pode ser feita com o sacrifcio da ordem jurdica, cuja proteo cabe ao Judicirio.
Na mesma esteira, o excerto do julgado do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, que ora transcrevo:
[...] no momento em que a soberania do Estado se tripartiu em funes especficas, atribuiu-se ao Judicirio a funo jurisdicional. Nunca demais insistir que ao Judicirio cabe aplicar o direito (dizer o direito) s situaes contenciosas para que prevalea o valor justia. Pode ser caridosa, quando muito. Mas no funo do rgo jurisdicional praticar a caridade, no sentido popular do termo, isto , condoendo-se diante de uma situao social e buscando super-la no bojo do processo, ao arrepio da lei, por motivos meramente morais. Na cena judiciria, o conceito de justia conforma-se ao conceito de direito. E, se no se confunde com a legalidade, no pode aberrar ao ordenamento
Nesse tempo, impe-se reconhecer o esbulho perpetrado pelos rus, at porque no h dvida sobre a posse exercida pelo autor recorrido, que destina sua propriedade ao cultivo de gros e criao de gado, conforme os contratos de parceria agrcola de f. 48 e o relatrio da Polcia Militar de f. 83/84-TJ, atendendo, assim, ao requisito da funo social da propriedade. Demais disso, a efetiva posse do autor agravado sobre o terreno em tela exsurge tam179
Ementa: Agravo de instrumento. Deciso que confere liminar para desocupao de imvel por integrantes do conhecido Movimento dos Sem-Terra (MST). Requisitos presentes. Regularidade do ato. Agravo improvido. - O fato de o imvel encontrar-se sem utilizao pode evidenciar o descumprimento da funo social estabelecida pela Constituio, mas no legitima a ocupao clandestina pela via da invaso coletiva e organizada. As medidas cabveis para forar o atendimento do preceito constitucional devem partir da autoridade pblica (RT 739/425 - TARS). No caso vertente, releva notar que a prova milita em prol da agravada, quando restou induvidosa sua posse e a produtividade do imvel, objeto do esbulho (TJMG, 9 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 301.707-4, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. em 13.06.2000).
jurdico posto. Aqui, o conceito de justia no se confunde com a moral. Quando o art. 5 da Lei de Introduo ao CC prescreve que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, est afirmando que o direito positivo se coloca como regramento das relaes intersubjetivas, visando paz social e ao bem comum. No est, porm, dizendo que as normas do direito privado que atribuem direitos ao cidado devem ser desconsideradas pelo juiz ou devem ceder em face de presses de ordem social. Provando a parte o seu direito, faz-se justia dizendo o direito e garantindo-o. No provando a parte o seu direito, no se lhe faz justia, deferindo-o. No caso presente, o problema social dos embargantes soluciona-se atravs da desapropriao do imvel, da competncia do Estado-Administrao. A funo social da propriedade, como definida na CF, justamente, impe-se, corretivamente, atravs do processo expropriatrio. As normas de direito privado acerca da proteo possessria no so injustas. No aberram ao direito. No ferem sequer a lei natural. No , pois, o caso de se aguardar a criao de uma lei justa, ou a derrogao da lei injusta. Deferir-se em favor de quem no tem direito para posse de um imvel somente porque se trata de uma vila popular, para obviar-se uma crise social e porque no moralmente justo, praticar-se o confisco atravs da jurisdio. Com a devida vnia, a pior das ditaduras a ditadura do Judicirio. No momento em que o Judicirio se contrape ao ordenamento jurdico, para realizar a reforma social que este pas est necessitando, subverte a ordem jurdica que lhe cumpre defender e extrapola os limites de sua funo (JTARGS 91/233-234).
bm do fato de haver, no momento da invaso, um caseiro no imvel, na esteira do que consta do prprio boletim de ocorrncia. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Propriedade rural. Conflito agrrio. Preliminar. Intempestividade do recurso. Protocolo integrado. No-ocorrncia. Mrito. Liminar de reintegrao indeferida. Art. 927 do CPC. Presena dos requisitos. Improdutividade do proprietrio no demonstrada. Deferimento da medida. - Quando o recurso apresentado na primeira instncia, via protocolo integrado, dentro do prazo legal, h de ser considerado tempestivo. - requisito para a obteno da proteo possessria, nos termos do art. 927 do Cdigo de Processo Civil, a comprovao da posse, do esbulho, da data do esbulho e da perda da posse. - O possuidor indireto tem legitimidade e interesse jurdico para propor ao de reintegrao de posse. - Estando satisfatoriamente demonstrados os pressupostos enumerados no art. 927 do Cdigo de Processo Civil e qualificada a posse como nova, a reintegrao liminar medida que deve ser deferida. - No constitui pressuposto para a proteo possessria a demonstrao inicial da produtividade ou da funo social que a propriedade rural cumpre, requisito afeto desapropriao. - O princpio da funo social no enseja a prtica da autotutela (14 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 2.0000.00.518.8992/000, Rel. Des. Renato Martins Jacob, j. em 1.12.2005). Ementa: Reintegrao de posse. Atendimento aos requisitos do art. 927 do CPC. Comprovao do cumprimento da funo social da propriedade. Desnecessidade. - O cumprimento da funo social da propriedade no deve ser analisado em sede de ao possessria, j que a Constituio Federal estabelece a forma adequada, qual seja a desapropriao. A reforma agrria um problema poltico-social que deve ser solucionado
pelo governo, no competindo ao julgador de uma ao possessria a soluo dessa questo. Provados os requisitos do art. 927 do CPC, a reintegrao de posse medida que se impe (9 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 2.0000.00.477227-8/000 c/c a Apelao Cvel n 2.0000.00.477221-6/000, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 1.08.2006). Reintegrao de posse. Invaso. Integrantes do Movimento Sem-Terra (MST). Prova por ocorrncia policial. Justificao prvia desnecessria. Ausncia de prova de produtividade da terra. Irrelevncia. - Estando provadas a posse e a invaso recente do imvel, cabvel o deferimento de liminar de reintegrao, independentemente de justificao prvia. - A produtividade ou no do imvel rural matria que deve ser perquirida para fins de desapropriao. A invaso do imvel rural impede o processo de vistoria prvia, que o ato inicial do processo de desapropriao para fins de reforma agrria. - A invaso de propriedade alheia, com fundamento exclusivamente na negativa de que a certido de registro, bem como a guia do ITR, no guardam relao com a rea de que se pretende a posse e que no correspondem rea prevista no pacto de transferncia amigvel firmado entre o Estado de Minas Gerais e os agravados, constitui exerccio arbitrrio das prprias razes, no encontrando amparo no ordenamento jurdico (12 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 407.689-7, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 18.06.2003).
Assim, em virtude do exposto, nego provimento ao agravo, mantendo a r. deciso de primeiro grau. Deixo de condenar o Ministrio Pblico ao pagamento das custas recursais, por se encontrar delas isento. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Renato Martins Jacob e Valdez Leite Machado. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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AO ANULATRIA - REGISTRO CIVIL - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - ALIMENTOS PAI REGISTRAL - PAI NATURAL - LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO - CITAO NO-OCORRNCIA - SENTENA - INEFICCIA - PRELIMINAR - AUSNCIA DE FUNDAMENTAO - NULIDADE DA DECISO - NO-CONFIGURAO Ementa: Anulao de registro e investigao de paternidade. Nulidade da deciso. Ausncia. Pai registral. Litisconsrcio passivo necessrio. Recurso no provido. - A deciso proferida pelo julgador, com amparo no parecer ofertado pelo Ministrio Pblico, afasta a ausncia de fundamentao sustentada pelos agravantes. - No basta que no plo passivo figure o suposto pai biolgico da menor, sendo a citao do pai registral imprescindvel para a eficcia da sentena a ser proferida, uma vez que o mesmo sofrer os efeitos de eventual anulao do registro civil em que figura como genitor da autora. AGRAVO N 1.0024.06.098085-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: A.A.A.F., representada pela me E.A.A.O. - Agravado: J.A.L. - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. EDILSON FERNANDES - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes: - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de f. 15-TJ, proferida nos autos da ao de anulao de registro civil e a de investigao de paternidade cumulada com a de alimentos proposta por A.A.A.F., representada por sua me E.A.A. e A.F.F. contra o J.A.L., que determinou a emenda da petio inicial para incluir no plo passivo da ao o segundo agravante. Em suas razes, os agravantes suscitam preliminar de nulidade da r. deciso impugnada, por ausncia de sua fundamentao. No mrito, sustentam que o pai registral pode compor o plo ativo da lide, nos termos do art. 4, inciso I, do CPC, e que a manuteno da deciso proferida no juzo de origem poder gerar grave infrao ao andamento processual. Pugnam pelo provimento do recurso para que seja determinado o regular andamento do processo, nos termos do pedido inicial (f. 02/14-TJ). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Da preliminar de nulidade por ausncia de fundamentao. Analisando minuciosamente os autos, constato que o MM. Juiz determinou que a me da menor promovesse a incluso do pai registral no plo passivo da lide (f. 15-TJ), invocando o parecer ofertado pelo ilustre Promotor de Justia (f. 15-v.). Com a devida vnia, a meno ao parecer ministerial no evidencia ausncia de fundamentao da r. deciso agravada, mormente quando no houve qualquer prejuzo defesa dos agravantes, visto que lhes foi oportunizado o direito de impugnao do mrito da controvrsia instaurada. A esse respeito, confira o entendimento do egrgio Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Habeas corpus. - Esta Corte tem entendido que est fundamentada a deciso que adota como razo de decidir a fundamenTJMG - Jurisprudncia Cvel
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tao do Ministrio Pblico, que atua como custos legis (assim, no AI 140.524 e no HC 69.848). A fixao da pena, porm, se fez sem a observncia dos preceitos legais pertinentes. Habeas corpus deferido em parte, estendendo-se essa concesso parcial ao coru que se encontra, objetivamente, na mesma situao (HC 70607/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 09.11.1993).
Rejeito a preliminar. No mrito, constato que os autores ajuizaram a ao de anulao de registro civil e a de investigao de paternidade cumulada com a de alimentos, em desfavor do suposto pai biolgico. O art. 47 do CPC estabelece:
H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
No basta que no plo passivo figure o suposto pai biolgico da menor, sendo a citao do pai registral imprescindvel para a eficcia da sentena a ser proferida, uma vez que o mesmo sofrer os efeitos de eventual anulao do registro civil em que figura como genitor da autora. A propsito, confira a jurisprudncia consolidada no colendo Superior Tribunal de Justia, na parte que interessa: [...]
No se pode prescindir da citao daquele que figura como pai na certido de nascimento do investigante para integrar a relao processual na condio de litisconsrcio passivo necessrio. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 693230/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 11.04.2006).
litisconsorte passivo necessrio o pai registral, cuja citao de ser efetivada como interessado no desfecho da lide. Recurso especial conhecido em parte e provido parcialmente (REsp 402859/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 22.02.2005). Civil e processual. Registro pblico. Ao investigatria de paternidade. Pai registral no citado para a lide. Litisconsrcio passivo necessrio. Nulidade processual. CPC, art. 47, pargrafo nico. CC, art. 348. Lei n 6.015/73, art. 113. - I. O registro pblico, pela importncia dos dados nele assinalados, empresta estabilidade e segurana organizao social e jurdica do pas e gerador de direitos e deveres dos mais diversos e relevantes, inclusive em face do efeito erga omnes que confere. - II. De outra parte, seja em face das exigncias contidas nos arts. 348 do Cdigo Civil e 113 da Lei n 6.015/73, seja em razo dos primados constitucionais do devido processo legal e da amplitude do direito de defesa, necessria a presena, no plo passivo de ao investigatria de paternidade, do pai registral, interessado direto no resultado da demanda, onde concomitantemente postulada a sua desconstituio de tal qualidade. - III. A no-citao do pai registral para a lide acarreta a nulidade processual, nos termos do art. 47, pargrafo nico, do CPC. - IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 117129/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 05.06.2001).
Foroso concluir que, estando a deciso impugnada em sintonia com a legislao vigente, no h falar em provimento do recurso. Nego provimento ao recurso. Custas ao final, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Jos Domingues Ferreira Esteves. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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AO MONITRIA - TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - PROCEDIMENTO MONITRIO ESCOLHA - POSSIBILIDADE Ementa: Processual civil e comercial. Apelao. Ao monitria. Notas promissrias. Ausncia de requisitos essenciais. Admissibilidade. Ausncia de prejuzo processual para o devedor. - As notas promissrias, demonstrativas da obrigao existente, contudo desprovidas de fora executiva, so ttulos hbeis para o ajuizamento de ao monitria. - A opo pelo procedimento monitrio, embora eventualmente disponha a parte de ttulo executivo extrajudicial, no constitui nenhum bice ao exame e soluo do provimento jurisdicional invocado, por ausncia de vedao legal e por no acarretar prejuzo defesa da parte contrria, que tem oportunidade de discutir amplamente a controvrsia, atravs dos embargos. APELAO CVEL N 1.0452.04.014304-5/001 - Comarca de Nova Serrana - Apelante: Indstria de Calados M. & Andrade Ltda. - Apelado: Wagner Batista de Assis - Relatora: Des. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2007. Mrcia de Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia de Paoli Balbino Conheo do recurso em face da presena dos requisitos que o autorizam. No h preliminares outras a serem apreciadas em sede de recurso, sendo que os temas que foram apresentados a este ttulo envolvem o mrito do recurso. Do que emerge dos autos, tenho que as pretenses da apelante no merecem guarida. Trata-se de ao monitria ajuizada pelo autor, ora apelado, visando o recebimento do importe de R$ 16.416,84 (dezesseis mil, quatrocentos e dezesseis reais e oitenta e quatro centavos), relativo a uma dvida representada por dois cheques e 11 notas promissrias, acrescidos ao valor destas juros de 0,5% ao ms. O pedido inicial foi acolhido em parte. O autor no recorreu. Apela a r, pugnando pela reforma da sentena proferida pelo MM. Juiz a quo, sob alegao de que as notas promissrias constantes dos autos preenchem todos os requisitos para propositura de ao de execuo, pois se trata de ttulos executivos extrajudiciais, no prescritos, imprestveis, portanto, para a propositura de ao monitria. Entretanto, tal alegao no deve prosperar, devendo a sentena ser mantida por seus prprios fundamentos. Impende inicialmente ressaltar que dvidas no pairam quanto existncia da obrigao ora exigida atravs das notas promissrias. Isso porque o recorrente em momento algum nega que a transao que deu origem ao crdito tenha sido efetivada; ao contrrio, na prpria apelao aviada assume a existncia do dbito, aduzindo, to-somente, fatos impeditivos do direito do autor, seja pela impossibilidade do ajuizamento da ao monitria, seja pela afirmao quanto presena dos requisitos essenciais s notas promissrias. 183
Ocorre que o pedido do requerente, ora apelado, tem por fundamento as disposies constantes dos art. 1.102 -A e seguintes do CPC:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
Ademais, a monitria amplia a possibilidade de defesa da r, no lhe trazendo prejuzo. Por isso a possibilidade da ao monitria, mesmo que de alguns ttulos ainda no prescritos, j que a ao no restringe, mas amplia direitos. Logo, possvel a monitria em tal circunstncia, sendo evidente o interesse de agir. Nesse sentido:
1. Processual civil. Ao monitria. Ttulo executivo extrajudicial. Procedimento monitrio. Escolha. Possibilidade. A jurisprudncia tem admitido o manejo da monitria na hiptese de estar o autor munido de um ttulo executivo extrajudicial, pois a adoo de referido procedimento, quando cabvel a execuo, no importa em nulidade dos atos processuais, sobretudo quando alcanada a finalidade proposta, sem prejuzo para a defesa (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 447.747-6, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz Antnio Srvulo, j. em 10/11/2004). 2. Ao monitria. Existncia de ttulo executivo. Possibilidade. Manuteno da natureza cambial do ttulo. Aval. Autonomia da obrigao. - O fato de dispor a parte de ttulo cambial, hbil execuo, no impede que o credor maneje a monitria. A opo do credor pela monitria, em vez de executar o ttulo, no desnatura o carter cambial da promissria, permanecendo a autonomia da obrigao decorrente do aval (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Apelao Cvel n 439.044-5, 5 Cmara Cvel, Rel. Juiz Armando Freire, j. em 09.09.2004). 3. Mesmo que admissvel a execuo para a cobrana do crdito, pois se trataria de ttulo executivo extrajudicial, a adoo do procedimento monitrio no ensejou nulidade dos atos processuais; admitindo-se que, no caso, realizados de outro modo, alcanaram a finalidade proposta, sem prejuzo para a defesa (Superior Tribunal de Justia, REsp n 210.030/RJ, 3 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 09.12.1999, DJ de 04.09.2000, p. 149, RSTJ. v. 149, p. 239).
Segundo lio de Nelson Nery Jnior:

Por documento escrito deve-se entender qualquer documento que seja merecedor de f quanto sua autenticidade e eficcia probatria (...). O documento escrito pode originarse do prprio devedor ou de terceiro (Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.032).
Assim, depreende-se que o requisito essencial para propositura da ao monitria simplesmente a prova escrita que constitua elemento que indicie a existncia da obrigao. In casu, a demanda monitria veio instruda por dois cheques e 11 notas promissrias, mas alega a recorrente que, sendo o suplicante portador de ttulos executivos extrajudiciais, no possuiria interesse para o manejo da ao monitria. Ocorre que, no caso sob anlise, a demanda veio lastreada em documentos escritos sem eficcia de ttulo executivo, haja vista que as notas promissrias no preenchiam os requisitos do art. 75 da Lei Uniforme, de forma que o ajuizamento da presente se impunha para constitulas como ttulos executivos judiciais. Ainda que se considerem ttulos executivos as notas promissrias ora questionadas, a apelante no tem razo. que o autor optou pelo procedimento monitrio, que, a meu ver, mais benfico para o devedor, que, sem a constrio em seus bens, pode se defender, para s, ento, haver um ttulo passvel de ser executado. No h vedao legal a isso, e vale a mxima de que quem pode o mais pode o menos. 184
Sobre o tema, registra o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira que:
I. Caracterizando-se o processo civil contemporneo pela sua instrumentalidade, no se deve declarar nulidade do ato, quando alcanado o seu objetivo sem prejuzo para as partes. II - Segundo proclamou o recente IX Congresso Mundial de Direito Processual, em dispositivo do nosso Cdigo de Processo Civil que se encontra a mais bela regra do atual Direito Processual, a saber, a insculpida no art. 244, onde se proclama que, quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade (Cdigo de Processo Civil Anotado, 6. ed., Ed. Saraiva, p. 174).
Sobre o tema, Ernane Fidlis dos Santos leciona que:

A obrigao deve estar representada por escrito, mas sem que o mesmo lhe empreste forma executiva (art. 1102a), porque, se assim estiver, no h interesse em formao de ttulo j formado. de se fazerem, contudo, duas importantes observaes: para o monitrio, irrelevante ser a possibilidade de outro procedimento para a satisfao do autor, ainda que mais eficaz. (...) As cambiais, formalizadas, ensejam ao executria, mas, se o autor desinteressar-se da fora prpria do ttulo, tomando-o apenas como declarao de existncia de dvida, poder provocar a injuno (Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, p. 40).
Da mesma forma, os doutrinadores Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco prelecionam:
O direito processual , assim, do ponto-de-vista de sua funo puramente jurdica, um instrumento a servio do direito material: todos os seus institutos bsicos (jurisdio, ao, exceo, processo) so concebidos e justificamse no quadro das instituies do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua prpria individualidade e distingui-lo do direito material (...). Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende menos das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juzes, advogados, promotores de justia). indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado (Teoria Geral do Processo, 14. ed., Malheiros Editores, p. 40/45).
Dessa feita, no obstante a legislao processual civil em vigor tenha delineado a via executiva para a satisfao dos crditos representados por ttulos executivos, preciso que se verifique as peculiaridades de cada caso concreto, uma vez que, no caso sob exame, o autor objetiva receber, atravs da monitria, valores insertos em documentos escritos, pelo que se deve atender a efetividade da prestao jurisdicional. No julgamento do Recurso Especial 210.030/RJ, relatado pelo Ministro Nilson Naves, o colendo Superior Tribunal de Justia decidiu:
Cobrana de crdito (ttulo executivo). Ao monitria/Execuo. Escolha do procedimento. Mesmo que admissvel a execuo para a cobrana do crdito, pois se trataria de ttulo executivo extrajudicial, a adoo do procedimento monitrio no ensejou nulidade dos atos processuais; admitindo-se que, no caso, realizados de outro modo, alcanaram a finalidade proposta, sem prejuzo para a defesa. A saber, conforme o acrdo, circunstncia que lhes possibilitou o exerccio de melhor meio de defesa. Em tal aspecto, no lcito entender-se que h carncia de interesse processual; no, interesse h. A escolha de uma ao em vez de outra no h de obstar a que se conhea do pedido, provendo-o conforme o bom direito. 2. Julgamento antecipado da lide. Conforme o acrdo estadual, De modo algum ocorreu o cerceamento ao direito de defesa, porque a prova produzida era suficiente para formar a convico do Juzo.
No presente caso, o apelado fez a opo pelo procedimento monitrio, fato que no constitui nenhum bice ao exame e soluo do provimento jurisdicional invocado, por ausncia de vedao legal e por no acarretar prejuzo defesa do apelante.
185
Outras provas, que no a documental, revestiam-se de inutilidade. Inocorrncia de ofensa a texto processual, pois no havia necessidade de se produzir prova em audincia. 3. Recurso conhecido pelo dissdio (quanto ao primeiro ponto), mas no provido. Processo civil. Ao monitria. Ao monitria instruda por ttulo executivo. Precedente (REsp n. 210.030-RJ, Rel. Min. Nilson Naves). Recurso especial conhecido e provido (Min. Ari Pargendler. 3 Turma. REsp 182.084/MG, DJ de:29.10.2001). Ao monitria. Ttulo executivo. O credor que tem em mos ttulo executivo pode dispensar o processo de execuo e escolher a ao monitria. Precedentes. Omisses inexistentes. Recurso no conhecido (REsp n. 435.319/PR, DJ de 24.03.2003, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
acarreta ofensa ao art. 1.102-A do CPC, quando a escolha do procedimento monitrio no importar em prejuzo para a defesa. Porque no invocados pela recorrente, no h temas outros a decidir. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso para manter a douta deciso de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Lucas Pereira e Eduardo Marin da Cunha. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
Em sntese, o ajuizamento do procedimento monitrio, ao invs da execuo forada, no
INDENIZAO - DANO MORAL - ADVOGADO - OAB - REPRESENTAO EXERCCIO REGULAR DO DIREITO - ATO ILCITO - NO-OCORRNCIA DEVER DE INDENIZAR - AUSNCIA Ementa: Apelao. Indenizao. Representao. OAB. Exerccio regular do direito. Dever de indenizar. Ausncia. - A responsabilidade civil subjetiva, estatuda no art. 186 do Cdigo Civil, funda-se na teoria da culpa, que tem como pressupostos: a ocorrncia do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa em sentido lato, ou seja, imprudncia, negligncia ou impercia. - A representao perante a OAB, ausente o propsito inequvoco de ofender, no constitui dano, mas exerccio regular do direito assegurado a todo e qualquer cidado. O ato de representar, por si s, no enseja a indenizao por dano moral, salvo se comprovado o dolo ou a m-f. APELAO CVEL N 1.0324.05.036046-4/001 - Comarca de Itajub - Apelante: Empresa nibus Pssaro Marrom Ltda. - Apelado: Alozio de Paula Silva - Relator: Des. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO E ALTERAR DISPOSITIVO DA SENTENA. 186 Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado, a Dr. Maria Cndida da Cruz Gomes.
O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Cuida-se de recurso de apelao manejado pela Empresa de nibus Pssaro Marrom Ltda., nos autos da ao de indenizao, ajuizada por Aloizio de Paula Silva, perante o Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Itajub, tendo em vista o seu inconformismo com os termos da sentena de f. 164/173, que julgou procedente o pleito inicial, condenando a requerida ao pagamento da importncia correspondente a 100 (cem) salrios mnimos, a ttulo de danos morais, devidamente atualizada, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a partir da citao. Condenou-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da indenizao. Embargos de declarao opostos, s f. 175/176, rejeitados, s f. 177/178. Em suas razes recursais, s f. 185/199, a parte apelante noticia que representou contra a parte apelada aps a negativa desta, feita em audincia realizada na Justia do Trabalho, em riscar as afirmativas injuriosas lanadas na Inicial da reclamatria trabalhista. Sustenta que as acusaes feitas pelo advogado recorrido, alm de afetar o nome da empresa apelante, induzem o juzo a erro. Aduz ter agido em exerccio regular do direito, no extrapolando os seus limites, objetivando somente apurar infrao disciplinar cometida pelo advogado apelado. Alega, ainda, que no utilizou o expediente para narrar fatos que no fossem concretos e verdadeiros, apresentando documentos que demonstravam a falsidade das afirmaes feitas pelo causdico, ora recorrido. Assevera quanto ausncia de ato ilcito ou abuso de direito, argumentando que no se encontram presentes os requisitos necessrios configurao da responsabilidade civil. Ressalta que no agiu, buscando provocar dano ou intimidar o apelado, limitando-se
apenas a defender-se das acusaes por este formuladas. Reitera que o autor recorrido no se desincumbiu do seu nus de provar a existncia de comportamento doloso ou culposo da empresa apelante, bem como de que tenha excedido os limites do seu direito, requerendo a improcedncia do pleito indenizatrio. Em caso de mantena da condenao, pleiteia a reduo do quantum, por entend-lo excessivo e desproporcional. Preparo regular, f. 200. Contra-razes, s f. 202/207, pugnando pela manuteno do decisum. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Ausentes preliminares, ao exame do mrito. Cinge-se a presente controvrsia em aferir a antijuridicidade da conduta adotada pela empresa r apelante. Trata-se de indenizao pleiteada por Alozio de Paula Silva em face da Empresa de nibus Pssaro Marrom Ltda., em virtude da representao por esta formulada perante a OAB/MG, subseo em que se encontra inscrito o representado, argumentando que tal fato lhe ocasionou diversos constrangimentos na Comarca, responsveis por um abalo moral, afetando sua honra e imagem, e psquico. Antes de analisarmos as questes fticas, julga-se oportuno tecer algumas consideraes acerca da responsabilidade civil em nossa legislao. Segundo o ordenamento jurdico ptrio, o instituto da responsabilidade civil consiste na aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano, moral ou patrimonial, causado a terceiro, em virtude da prtica de um ato ilcito (art. 159 do Cdigo Civil de 1916 e art. 186 do Cdigo Civil de 2002). 187
A responsabilidade civil subjetiva funda-se na teoria da culpa, que tem como pressupostos: a ocorrncia do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa em sentido lato, ou seja, imprudncia, negligncia ou impercia. Elucida Caio Mrio da Silva Pereira que:
A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar uma decorrncia daqueles trs elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano pessoa ou coisa da vtima; relao de causalidade entre uma e outra (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 93).
Do conjunto probatrio, no possvel concluir-se que a empresa apelante tenha agido com o intuito manifesto de prejudicar o recorrido. Ora, no constitui ato ilcito aquele praticado no exerccio regular de um direito. A representao perante a OAB, ausente o propsito inequvoco de ofender, no constitui dano, mas exerccio regular do direito assegurado a todo e qualquer cidado. O ato de representar, por si s, no enseja a indenizao por dano moral, salvo se comprovado o dolo ou a m-f. Assim, mesmo sendo inegvel o aborrecimento sofrido pela parte recorrida diante da representao formulada perante a OAB, este , sem dvida, um dos riscos inerentes ao exerccio da advocacia, no se configurando ofensa sua honra, imagem ou reputao. Em sua obra Responsabilidade civil, Rui Stoco anota o magistrio do mestre Caio Mrio, segundo o qual:
O fundamento moral dessa causa de iseno de responsabilidade civil encontra-se no adgio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu no causa dano a ningum (Causas de irresponsabilidade, responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. Ed. RT, p. 71).
Rui Stoco sintetiza:

Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia, ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato). Esse comportamento gera, para o autor, a responsabilidade civil, que traz, como conseqncia, a imputao do resultado sua conscincia, traduzindo-se, na prtica, pela reparao do dano ocasionado, conseguida, normalmente, pela sujeio do patrimnio do agente, salvo quando possvel a execuo especfica. Por outras palavras, o ilcito figurando como fonte geradora de responsabilidade (Responsabilidade civil e sua Interpretao jurisprudencial. 4. ed., 1999, p. 63).
Carvalho dos Santos elucida que:

A improcedncia do processo ou o fato de a denncia ter sido julgada improcedente no induzem, por si s, temeridade daquele que denunciou ou promoveu o processo (Cdigo civil brasileiro interpretado. 4. ed., III, p. 131).
Deflui desses ensinamentos a permissibilidade jurdica em se obter indenizao por dano moral, no caso de violao do direito alheio por ato omissivo ou comissivo do agente infrator. In casu, para a procedncia do pleito indenizatrio, incumbe ao requerente/apelado demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, quais sejam: que a representao oferecida foi caluniosa, isto , dolosa, visando prejudic-lo. 188
Desse entendimento no diverge a jurisprudncia:

Indenizao. Representao OAB. Exerccio regular de direito. Assistncia judiciria. Condenao em honorrios. Possibilidade. - A representao OAB, ausente o propsito inequvoco de ofender, no constitui dano, mas exerccio regular de
direito (art. 160 do Cdigo Civil de 1916 e art. 188 do Cdigo Civil em vigncia). O ato de representar, por si s, no d azo a indenizao por dano moral, salvo se comprovado o dolo ou m-f (TAMG - Stima Cmara Cvel - Apelao n 2.0000.00.405680-6/000, Relator: D. Vioso Rodrigues, data do acrdo: 04.12.2003, data da publicao: 17.12.2003). Indenizao. Danos morais. Representao Ordem dos Advogados. Exerccio regular do direito. Exorbitncia indemonstrada. Recurso provido. - Ausente o convencimento da existncia de ato ilcito, com tais requisitos e caracterizao que levem responsabilidade indenizatria, ainda que se constitua em um ato lesivo, improcede o pedido. - No configura ato ilcito, a ensejar indenizao por dano moral, representao oferecida Ordem dos Advogados do Brasil contra um de seus membros, se ausente o propsito de ofender a honra do representado, constituindo tal prtica exerccio regular de direito (TAMG 1 Cmara Cvel - Apelao n 2.0000.00.458200-5/000, Relator: Tarcsio Martins Costa, data do acrdo: 15.02.2005, data da publicao: 12.03.2005). Ao de indenizao. Danos morais. Representao junto OAB. Exerccio regular de direito. Dever de indenizar afastado. Sentena mantida. - A indenizao por ato ilcito pressupe a coexistncia de ao ou omisso culposa ou dolosa, do dano e do nexo causal entre eles, estando o autor, conforme dispe o art. 333, inciso I, do CPC, incumbido de prov-los, sem o que no subsiste o dever de indenizar. Sinaliza a conduta do requerido exerccio regular de seu direito de solicitar esclarecimentos ao rgo de classe ao qual pertencente o autor, sendo lcito seu ato, em conformidade com o Regimento Interno da OAB - subseo Minas Gerais, exame que pode ser instaurado, inclusive, de ofcio pela Comisso de tica (TJMG - Dcima Sexta Cmara Cvel - Relator: Mauro Soares de Freitas, Apelao n 1.0024.02.853985-6/001, data do acrdo: 1.02.2006, data da publicao: 24.03.2006). Indenizao. Danos morais. Representao disciplinar. Ordem dos Advogados do Brasil. Queixa-crime. Exerccio regular de direito. Improcedncia. - No gera direito indeniza-
o, o procedimento que no se reveste de carter doloso ou temerrio, como o oferecimento de queixa-crime autoridade competente e de representao disciplinar Ordem dos Advogados do Brasil, por no ter o agente obrado consciente da falsidade da imputao e com o propsito de denegrir a moral do representado (TJMG 16 Cmara Cvel Relator: Jos Amncio, Apelao n 2.0000.00.483172-5/000, data do acrdo: 16.11.2005, data da publicao: 16.12.2005).
No caso versado, observa-se que o requerente apelado no logrou comprovar o dano e a culpa, bem como a m-f do agente, inexistindo, pois, o ilcito e, por conseguinte, o dever de reparar, em observncia ao preceituado no art. 927 do Cdigo Civil, aplicvel espcie. Com tais consideraes, d-se provimento ao recurso, para julgar-se improcedente o pleito indenizatrio. Condena-se o autor recorrido ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrando-os em R$500,00 (quinhentos reais), observando-se as disposies lanadas no art. 20 do CPC. Em resumo: Deu-se provimento ao recurso, a fim de julgar-se improcedente a pretenso indenizatria, tendo em vista que a parte apelante agiu no exerccio regular de um direito, inexistindo provas quanto ao apontado ato ilcito. Imps-se o nus sucumbencial. Custas recursais, pela parte apelada. O Sr. Des. Osmando Almeida - Trata-se de ao de indenizao em que a recorrente busca a reforma da r. sentena que julgou-a 189
pacfico o entendimento jurisprudencial de que, para a configurao do ilcito civil e o dever de reparar, necessria a presena daqueles trs pressupostos - dano, culpa e nexo de causalidade - concomitantemente, sob pena de improcedncia do pleito.
procedente, condenando a apelante ao pagamento do valor correspondente a 100 (cem) salrios mnimos a ttulo de danos morais, impondo-lhe a sucumbncia. Em suas razes afirma a apelante que, ao contrrio do entendimento esposado pelo d. Julgador, no restou caracterizado nem comprovado o dano moral alegado e que, na hiptese, teria agido
nos limites do seu direito, ajuizou a representao em face do apelado, no af de apurar infrao disciplinar cometida por aquele, uma vez que teve sua imagem empresarial ofendida em face da desmedida, gratuita e ardilosa argumentao arquitetada pelo apelado, que visava induzir em erro o juzo trabalhista - f. 189.
Tem-se que tal providncia pode ser instaurada, inclusive, de ofcio pela Comisso de tica, conforme prev o art. 40:
Compete Comisso de tica e Disciplina: I - fazer as investigaes necessrias sobre o exerccio profissional dos inscritos na Seo; II - opinar liminarmente pelo recebimento ou pela rejeio de representao feita contra qualquer inscrito na OAB; III - opinar pela instaurao de processo disciplinar e proceder instruo dos processos instaurados. 1 - A representao, que tramita em sigilo, instaurada, de ofcio, pela prpria Seccional, quando tomar conhecimento de ato que viole o Estatuto, o Regulamento ou o Cdigo de tica (art. 70, 1, do Estatuto da OAB) ou, ainda, mediante representao de qualquer autoridade ou pessoa interessada, incluindose, nesta ltima categoria, a representao de Advogado contra Advogado, prevista no Provimento 83/96 do Conselho Federal.
Compulsando os autos, como o e. Relator, entendo que deve ser dado provimento apelao interposta, seno vejamos. A partir da leitura da representao encartada f. 14/19 dos autos, v-se que, na realidade, a apelante agiu no estrito cumprimento do seu dever e no praticou qualquer ofensa moral ao recorrido. Na realidade, sentiu-se lesada pela imputao de que apenas dispensa seus empregados por justa causa - f. 16 - e que se utilizava da fragilidade do trabalhador dispensado do emprego para fazer acordo e pagar parceladamente as verbas trabalhistas, razo de haver ingressado na OAB - Subseo Itajub, visando s aplicaes das sanes devidas. anlise dos autos, constata-se que as provas colhidas no feito, notadamente a testemunhal, no foram capazes de evidenciar a existncia de prejuzos morais, at mesmo pelo fato de no significar o oferecimento de representao na Ordem dos Advogados do Brasil, atitude apta a gerar o dever de indenizar, constituindo-se, na realidade, reafirme-se, exerccio regular de direito a solicitao de esclarecimentos no rgo de classe ao qual pertence o autor apelado, em conformidade com o Regimento Interno da OAB - subseo Minas Gerais. 190
Este Tribunal j teve oportunidade de manifestar-se em vrias oportunidades, conforme, v.g, o julgamento na Apelao n 2.0000.00.491733-3/000, j. em 28.06.2005, em que foi Relator o em. Des. Fernando Caldeira Brant, que, como mo luva, amolda-se ao presente caso:
Nesse contexto, assistia apelada o direito a proceder representao perante a Ordem dos Advogados do Brasil, j que esta a autarquia responsvel por regular as condutas dos profissionais do direito que exercem a advocacia. Diante de todo o exposto, no se configura como lesiva e antijurdica a conduta tomada pela apelada, que agiu a todo o tempo em exerccio regular de direito, no restando demonstrado qualquer abuso. Ressalte-se que inegvel o aborrecimento sofrido pelo apelante diante da representao perante a OAB. Contudo, o fato inerente aos riscos assumidos em virtude da atividade da advocacia, no sendo hbil a ensejar a ofensa moral, mormente em se tratando de advogado experimentado como o caso do apelante. Assim, no restando comprovado o dano que defende o apelante ter sofrido e sem que laborasse a apelada com culpa, no se configurou o pretenso dano moral apontado na inicial.
Entendo, pois, que diferentemente da pretenso exordial, suma venia, a doutrina e a jurisprudncia entendem que, para existir o direito indenizao decorrente de ato ilcito, necessrio que fique caracterizado o dolo na conduta do agente. S h que se cogitar de dano moral em favor do representado se o representante tiver agido com dolo, com vontade de denegrir a honra do advogado alvo da representao, o que na hiptese no ocorreu, porquanto, analisados os termos da representao - f. 14/19 -, constata-se que no foram ultrapassados os limites do razovel ao direito de representao no rgo de classe, com pedido de providncia. -:::-
Ora, quem procura agir na defesa do que entende ser seu direito no comete delito de calnia ou injria, nem est difamando o conceito profissional do profissional da advocacia nem de qualquer outra pessoa. Com tais consideraes, estou de acordo com o e. Relator e tambm dou provimento apelao, nos termos do seu bem-lanado voto. O Sr. Des. Pedro Bernardes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO E ALTERARAM DISPOSITIVO DA SENTENA.
PRESTAO DE CONTAS - DEVER DO MANDATRIO - ART. 34, XXI, DA LEI 8.906/1994 ART. 668 DO CDIGO CIVIL - INOBSERVNCIA - PRESTAO DE CONTAS NA ESFERA EXTRAJUDICIAL - AUSNCIA DE PROVA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE POSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA Ementa: Apelao cvel. Ao de prestao de contas. Preliminar de cerceamento de defesa. Inocorrncia. Alegada prestao de contas na esfera extrajudicial no comprovada. Recurso a que se nega provimento. - O magistrado tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente ao verificar que os documentos trazidos aos autos so suficientes para firmar o seu entendimento, mormente quando se trata de questo eminentemente de direito. - indiscutvel o dever do mandatrio de prestar contas de sua gesto, comprovando documental e pormenorizadamente o valor recebido em nome da mandante e o que lhe foi efetivamente revertido, a fim de se apurar a existncia de eventual saldo devedor. - A prestao de contas pelo mandatrio tem expressa previso legal, a teor do art. 34, inciso XXI, da Lei n 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - e do art. 668 do atual Cdigo Civil Brasileiro. Ademais, o mero demonstrativo de pagamentos junto com um recibo genrico de quitao no supre a obrigao do procurador de prestar contas de seus atos como mandatrio. APELAO CVEL N 1.0024.06.004677-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Evaldo Roberto Rodrigues Viegas em causa prpria - Apelada: Tnia Maria dos Santos Lage Relator: Des. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2007 Adilson Lamounier - Relator.
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Notas taquigrficas O Sr. Des. Adilson Lamounier - Conheo do recurso porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta por Evaldo Roberto Rodrigues Viegas contra a sentena de f. 41/44, que julgou procedente o pedido contido na ao de prestao de contas ajuizada por Tnia Maria dos Santos Lage em face do apelante e estabeleceu que, nos termos do 2 do art. 915 do Cdigo de Processo Civil, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, este preste as contas demonstrativas dos valores constantes na Ao Trabalhista n 1350-2005-107-03-00-0, sob pena de arcar com a conta apresentada pela apelada. Interpostos embargos de declarao f. 45/46, que foram rejeitados f. 48, ao fundamento de que estes tinham o intuito de reformar a sentena, por essa razo seria a via eleita inadequada. Em suas razes recursais de f. 49/53, alega o apelante, em preliminar, o cerceamento de sua defesa, ao fundamento de que houve julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse dada oportunidade de provar as suas alegaes. Aduz que a deciso no considerou os documentos juntados com a sua defesa e que estes no foram sequer impugnados pela apelada. Assim, o contrato de f. 31 e demonstrativo de f. 32, bem como os demais documentos comprovam a prestao de contas extrajudicialmente. Por fim, sustenta que a autora deseja rediscutir o contrato de honorrios, sendo imprestvel a ao de prestao de contas para tal intento. Pugna pelo provimento do apelo para que se acolha a preliminar argida ou no mrito julgue improcedentes os pedidos iniciais, invertendo-se os nus da sucumbncia. Contra-razes apresentadas s f. 56/59. Recurso regularmente processado, tempestivo e devidamente preparado (f. 54). 192
o breve relatrio. Preliminar de cerceamento de defesa. Insurge o recorrente contra a deciso que lhe obrigou a prestar contas referente ao mandato advocatcio oriundo da Ao Trabalhista de n 1350-2005-107-03-00-0, alegando, em preliminar, que o julgamento antecipado da lide, sem que lhe fosse dada oportunidade de provar as suas alegaes, causou-lhe cerceamento de defesa. Compulsando os autos, verifica-se que razo no lhe assiste. Inobstante os argumentos apresentados pelo apelante, no vislumbro qualquer vcio a inquinar de nulidade o decisum sob exame. O magistrado deve apreciar a controvrsia, sendo livre para formar o seu convencimento, nos termos do art. 131 do CPC. Para tanto, deve utilizar os fatos, provas e legislao que entender aplicveis ao caso e, ao final, proferir o seu julgamento. No tocante necessidade da produo de provas, o magistrado tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, ao verificar que os documentos trazidos aos autos so suficientes para firmar o seu entendimento. Neste sentido confira-se a jurisprudncia do colendo STJ, in verbis:
Processual civil. Agravo regimental. Ausncia de omisso, contradio ou falta de motivao no acrdo a quo. Desnecessidade de produo de prova. Julgamento antecipado da lide. Livre convencimento do magistrado. Acervo documental suficiente. Inocorrncia de cerceamento de defesa. Reexame do conjunto probatrio. Smula n 07/STJ. Impossibilidade. Precedentes. 1. Omissis. (...). 3. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos, sem haver omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julg-la conforme o pleiteado
pelas partes, mas, sim, com seu livre convencimento (art.131 do CPC), usando os fatos, provas, jurisprudncia, aspectos atinentes ao tema e legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 4. Quanto necessidade da produo de provas, o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realizao de audincia para a produo de provas ao constatar que o acervo documental suficiente para nortear e instruir seu entendimento. do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produo de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide. 5. Nos termos da reiterada jurisprudncia do STJ, a tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreenso da controvrsia, bem como as razes determinantes de deciso, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve form-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hiptese em que no h que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e que o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realizao de audincia para a produo de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente fora probante para nortear e instruir seu entendimento (REsp n 102303/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 17.05.99) 6. Precedentes no mesmo sentido: MS n 7834/DF, Rel. Min. Flix Fischer; REsp n 330209/SP, Rel. Min. Ari Pargendler; REsp n 66632/SP, Rel. Min. Vicente Leal, AgReg no AG n 111249/GO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp n 39361/RS, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca; EDcl nos EDcl no REsp n 4329/SP, Relator Ministro Milton Luiz Pereira. Inexistncia de cerceamento de defesa em face do indeferimento de prova pleiteada. 7. Omissis. 8. Agravo regimental no-provido (AgRg no REsp 820.697/RJ, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, j. em 04.05.2006, DJ de 29.05.2006, p. 202).
No caso em tela, o Magistrado utilizou-se do poder-dever que lhe foi concedido legalmente para julgar antecipadamente a lide, razo pela qual no h que se falar em cerceamento de defesa. Trata-se de matria eminentemente de direito, dispensando a dilao probatria pretendida pelo recorrente, a qual poder ser requerida na segunda fase processual, em que ser apurado eventual dbito. Ademais, os argumentos trazidos pelo apelante em preliminar confundem-se com o prprio mrito da causa. Com tais colocaes, rejeito a preliminar. Mrito. Inconformada, a parte reitera, no mrito, os argumentos utilizados na preliminar, asseverando que as contas foram prestadas, pois os documentos juntados na defesa so suficientes. Afirma ainda que a inteno da apelada rediscutir o contrato de honorrios. Sem razo. A propsito, cumpre esclarecer que a ao de prestao de contas se desenvolve em duas fases, quando o ru oferece contestao pretenso do autor: na primeira, verifica-se se h ou no o dever de prest-las, ao passo que, na segunda, apura-se o quantum do crdito ou dbito. Inegavelmente, dever do mandatrio prestar contas de sua gesto, conforme estabelecem os arts. 34, inciso XXI, da Lei n 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - e 668 do atual Cdigo Civil Brasileiro, comprovando de maneira pormenorizada e inequvoca o destino dado aos valores recebidos em nome da mandante, apresentando os documentos pertinentes, a fim de apurar a existncia de eventual saldo. Assim, o obrigado a prestar contas se presume devedor enquanto no prest-las e estas forem aceitas pela parte contrria ou reconhecidas judicialmente. 193
In casu, no h dvida de que a relao material existente entre as partes decorrente da outorga de mandato. Assim, a obrigatoriedade do mandatrio de prestar-lhe contas resulta da dvida da mandante no tocante ao acerto entre eles em relao ao mandato, tanto que a apelada, insatisfeita, exigiu do apelante a prestao de contas extrajudicialmente, conforme este reconhece em sua contestao. certo que o profissional precavido e ciente das suas obrigaes para com seus clientes deve manter contabilidade impecvel em relao aos atos praticados durante o mandato, bem como deveria ser o primeiro a manifestar o desejo de prestar conta dos seus atos para afastar quaisquer dvidas sobre a sua idoneidade. Ademais, a teor do inciso II do art. 333 do CPC, caberia ao apelante provar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelada, mas isso de fato no ocorreu, pois os documentos trazidos na defesa no supriram a devida prestao de contas. No mesmo sentido a jurisprudncia, conforme se depreende do julgado a seguir transcrito, in verbis:
Processual civil. Ao de prestao de contas. Mandato. Advogado. Obrigatoriedade. Saldo credor apurado na segunda fase. Correo monetria e juros moratrios. Incidncia dos arts. 1.301 e 1.303 do Cdigo Civil/1916. Smula 43/STJ. - A prestao de contas inerente ao instituto do mandato, sendo obrigao do mandatrio prevista no Cdigo Civil e na Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). - Comete ilcitos contratuais o mandatrio que no presta contas ao mandante e no lhe entrega o que recebeu em nome deste. Exegese dos arts. 1.301 e 1.303, ambos do Cdigo Civil/1916. - Omissis. - Recurso especial no conhecido (REsp 687.101/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 Turma, j. em 06.04.2006, DJ de 02.05.2006 p. 307).
Cumpre ressaltar ainda que a cincia do valor do levantamento no inibe, no presente caso, a pretendida prestao de contas, uma vez que, conforme bem decidido na instncia de origem, a autora to-somente exerce o seu direito de saber a destinao do dinheiro levantado pelo advogado. Assim, o mero demonstrativo de pagamentos juntamente com um recibo genrico de quitao no supre a obrigao do procurador de prestar contas de seus atos como mandatrio. Principalmente pelo fato de que no h nos autos prova inequvoca de que estes foram apresentados cliente. Ademais, as questes relativas ao recibo e ao demonstrativo apresentados pelo apelante na sua defesa no tm lugar na primeira fase processual, na medida em que so relacionadas ao quantum a ser apurado, que somente dever ser objeto de apreciao na segunda fase. Por tudo isso, no h que se falar em improcedncia do pedido, pois a apelada lanou mo do remdio jurdico correto, qual seja a presente ao de prestao de contas, a qual compete a quem tiver o direito de exigi-las ou a obrigao de prest-las, nos termos do art. 914 do Cdigo de Processo Civil. Mediante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator as Desembargadoras Cludia Maia e Eulina do Carmo Almeida. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
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INDENIZAO - DANO MORAL - VENDEDOR AMBULANTE - MERCADORIA - APREENSO AGENTE FISCAL - PODER DE POLCIA - ATO ADMINISTRATIVO - VCIO DE MOTIVO ILEGALIDADE - MUNICPIO - RESPONSABILIDADE CIVIL Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao. Comerciante ambulante. Apreenso de mercadorias. Poder de polcia. Ilegalidade do ato administrativo. Vcio de motivo. Razo estranha previso legal. Dano moral. Dever de indenizar configurado. - A legalidade do ato administrativo decorre da observncia de todos os elementos necessrios sua validade, exigindo-se que o motivo que, de fato, justificou a conduta dos agentes coincida com o motivo previsto na lei. - Apesar de o Cdigo de Posturas Municipal dispor que o exerccio de comrcio ambulante sem a obteno de licena especial poder justificar a apreenso das mercadorias, deve estar demonstrado ter sido esse o motivo da atitude dos fiscais. Estando comprovado que no houve a necessria correspondncia entre o motivo legal e o motivo invocado na autuao, o ato se macula de ilegalidade, gerando a responsabilizao por danos causados. O constrangimento do comerciante a cumprir exigncia destituda de previso legal acarretou ofensa aos direitos de liberdade, igualdade e propriedade, sujeitando-o a situao vexatria, dando ensejo indenizao por danos morais. APELAO CVEL N 1.0317.04.037971-9/001 - Comarca de Itabira - Apelante: Edson Jos dos Santos - Apelado: Municpio de Itabira - Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 06 de fevereiro de 2007. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Helosa Combat - Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de demanda proposta por Edson Jos dos Santos contra o Municpio de Itabira, em que pretende receber indenizao por danos morais e materiais que lhe teriam sido causados por atos de fiscais do Municpio. De acordo com o relatado na exordial, o autor retira seu sustento da comercializao de bebidas e alimentos em festividades pblicas realizadas nas ruas da cidade, onde montava uma barraca para a venda das mercadorias. Apesar de confessar que no possua autorizao da Prefeitura para o exerccio dessa atividade, aduz que foi submetido a tratamento discriminatrio, haja vista que outros ambulantes na mesma situao no tiveram suas mercadorias apreendidas, como ocorreu com o ora recorrente. Entre os fundamentos de sua pretenso, afirma ter sido alvo de perseguies dos fiscais, enfatizando que, em certa ocasio, foi abordado pelos agentes pblicos sob a alegao de que a cerveja que comercializava no correspondia que estava autorizada. Aduz que, nesse episdio, foi agredido por policiais, a pedido dos fiscais, e levado delegacia, onde permaneceu por mais de uma hora. Reclama, ainda, da ausncia de cautela com os bens apreendidos, que teriam sido encontrados sujos e em mau estado de conservao. O douto Sentenciante julgou improcedente o pedido, por constatar que o Cdigo de Posturas 195
do Municpio exige licena para o exerccio de comrcio ambulante, sujeitando o infrator apreenso da mercadoria em seu poder. Em relao s supostas agresses fsicas sofridas, exps que decorreram de atos de Policias Militares, pelos quais no cumpre ao Municpio responder. Data venia, examinando as provas colhidas e diante das alegaes tecidas na pea recursal, constato que a atuao dos agentes do Municpio no guardou a necessria congruncia com a norma legal, o que tem o condo de macular os atos com o vcio da ilegalidade. De incio, verifico que o Municpio de Itabira transcreveu em sua contestao alguns dispositivos retirados da Lei Municipal 1.972/78, com vistas a embasar a atuao de seus agentes, sem, contudo, juntar aos autos o texto integral do diploma. Ainda assim, pela internet possvel visualizar o Cdigo de Posturas do Municpio de Itabira, na pgina. A legislao municipal prev, a respeito da atividade de comrcio realizada sem estabelecimento, instalao ou localizao fixos, ou, em determinadas pocas do ano, que o seu exerccio deve ser precedido de licena da Prefeitura. Admite-se que a Administrao Pblica, pautada na lei, restrinja o exerccio dos direitos individuais em prol do interesse pblico, valendo-se do poder de polcia. No caso, existe norma legal que condiciona expressamente o comrcio ambulante, sujeitando-o a determinados requisitos, prevendo, ainda, que eventual infrao sujeitar o administrado apreenso das mercadorias, alm do pagamento de multa. Dispe a mencionada lei municipal:
Art. 165 - O exerccio do comrcio ambulante ou eventual depender sempre de licena especial, que ser concedida de conformidade com as prescries da legislao tributria do Municpio. Art. 166 - (...) 1 - O vendedor ambulante ou eventual no licenciado para o exerccio ou perodo em que esteja exercendo a atividade ficar sujeito
apreenso da mercadoria em seu poder, mesmo que pertena pessoa licenciada. Art. 167 - proibido ao vendedor ambulante ou eventual, sob pena de multa: (...) IV - a venda de bebidas alcolicas;
No h dvidas de que o autor infringiu o Cdigo de Posturas, por proceder venda de bebidas alcolicas, alm de produtos alimentcios, sem possuir a licena especial da Prefeitura para o desempenho dessa atividade. Ainda assim, a mera constatao de que o administrado praticou ato contrrio legislao insuficiente para conferir legalidade atuao dos agentes municipais. A validade do ato administrativo pressupe a conformidade com a lei em todos os seus elementos, notadamente quanto competncia, forma, ao objeto, ao motivo e finalidade. Dessarte, alm de questionar se a restrio ao direito individual contm previso legal, h que indagar se a autuao foi feita por autoridade competente, na forma prevista na lei, se as circunstncias fticas que justificaram a conduta correspondem ao fundamento legal e, enfim, se o objetivo que direcionou o exerccio do poder de polcia foi o interesse pblico. Em relao ao elemento motivo, a norma deve prever os pressupostos fticos que autorizam a prtica do ato. A validade exige, alm da existncia, no plano concreto, das circunstncias previstas pela lei como razes hbeis a justificar a implementao do ato, que a prtica tenha, efetivamente, se embasado no motivo preceituado pela lei, e no em outras razes que lhe forem estranhas. Dessa forma, prevendo a norma que o exerccio do comrcio ambulante sem licena autoriza a apreenso da mercadoria, o motivo da apreenso deve ser a inexistncia de licena, e no outro no mencionado na lei, sob pena de viciar o ato administrativo. Precisamente nesse sentido so os ensinamentos do culto administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, a respeito dos pressupostos de validade do ato administrativo:
Cumpre distinguir motivo do ato de motivo legal. Enquanto este ltimo a previso
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abstrata de uma situao ftica, emprica, o motivo do ato a prpria situao material, emprica, que efetivamente serviu de suporte real e objetivo para a prtica do ato. evidente que o ato ser viciado toda vez que o motivo de fato for descoincidente com o motivo legal (Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 378).
Extrai-se do depoimento de um dos fiscais responsveis pela apreenso das mercadorias do demandante:
(...) houve deliberao da sesso de fiscalizao da Prefeitura para que uma determinada rea fosse ocupada por vendedores em situao irregular; que o requerente, alm de descumprir o local permitido para instalao, ocupando uma rea prxima a uma rotatria, ainda estava vendendo cerveja de marca distinta daquela que estava sendo comercializada no evento (...) (f. 54).
A conduta discricionria dos fiscais, sem a observncia dos elementos vinculados do ato, resultou em tratamento ilegal, pois o comerciante foi constrangido e punido por descumprir uma determinao que no consta na lei. Houve ofensa ao direito constitucional assegurado no art. 5, II, que dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Nesse sentido, os limites da atuao legtima foram extrapolados, adentrando a hiptese de abuso de poder. O Estado Democrtico de Direito tem por pressuposto a sujeio de todos aos limites legais, inclusive dos prprios governantes e agentes da Administrao. No se admite atitudes arbitrrias, assim entendidas aquelas que decorrem do juzo privativo do agente, de exigncias ou circunstncias que procedem de suas prprias razes. O administrador deve atuar quando autorizado pela lei e segundo os limites previamente estabelecidos. Estando demonstrado que a abordagem do autor e a apreenso de suas mercadorias se embasaram em motivo diverso do previsto em lei, o ato resulta ilcito, o que enseja a responsabilizao do Municpio pelos danos resultantes do evento, independentemente da configurao de culpa. No se olvide, ainda, que a conduta no objetivou o resguardo do interesse pblico, ao contrrio, impondo-se limitao voltada aos interesses particulares de determinados comer197
A testemunha do requerente que presenciou o incidente tambm afirma:

que na poca os fiscais alegaram que o requerente estava vendendo cerveja Skol, quando havia exclusividade da marca Skincariol (...); que o depoente presenciou os fiscais da Prefeitura dizendo ao requerente que ele estava vendendo cerveja de outra marca no local (f. 57).
A prova testemunhal demonstra que o fato de o comerciante no estar licenciado pela Prefeitura para o exerccio de suas atividades no foi o motivo que, de fato, acarretou a apreenso de suas mercadorias. Consta, inclusive, que houve uma medida de tolerncia com os ambulantes irregulares, sendo permitido que realizassem as vendas em determinada rea.
Apesar de constar no auto de infrao e apreenso das mercadorias que a irregularidade que justificou o constrangimento foi o fato de o ambulante no deter autorizao para a atividade, os depoimentos colhidos demonstram que o motivo de fato foi outro. O exerccio do poder de polcia se revelou eivado de vcios, direcionado por razes que no encontram previso legal e por critrios particulares e subjetivos.
Os depoimentos revelam que os agentes municipais exigiram do administrado condutas desprovidas de amparo legal, realizando a apreenso em razo da inobservncia de suas determinaes. Essas exigncias, porm, que constituem o motivo do ato administrativo no coincidem com a previso legal, no se sabendo qual o respaldo para a determinao de que apenas determinada marca de cerveja fosse comercializada na festividade. Mesmo a questo da delimitao de determinado espao onde poderiam permanecer os comerciantes ambulantes prescinde de amparo legal.
ciantes e empresas, pela exclusividade de venda concedida a determinada marca de cerveja. Por esse aspecto denota-se, ainda, vcio de finalidade. O dever de indenizar decorre da previso do art. 37, 6, da Constituio Federal, segundo a qual as pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros. Resta, assim, verificar se a conduta acarretou danos ao autor. Quanto a esse aspecto, no podem ser considerados os atos cometidos por policiais militares, vinculados corporao do Estado. O Municpio no pode ser responsabilizado por atos de servidores de rgos estaduais, mas apenas de seus prprios agentes, no caso os fiscais da diviso de posturas municipais. Ademais, h indcios de que o comerciante reagiu apreenso, danificando o patrimnio pblico e agredindo os fiscais, praticando, dessa forma, atos que, em tese, poderiam justificar sua deteno. De fato, o prprio demandante declarou em seu depoimento pessoal que normalmente preso sob alegao de desacato a autoridade, porque se nega a entregar a mercadoria apreendida (f. 53). Obviamente, caber a responsabilizao por eventuais excessos cometidos, porm a matria estranha a esta lide, por no figurar o Estado de Minas Gerais como parte no processo. No encontro prova dos prejuzos materiais. A alegao de que determinada quantia em dinheiro teria desaparecido da barraca do requerente durante as atuaes dos fiscais no possui amparo probatrio. Em relao aos bens apreendidos, consta na parte inferior do auto de infrao e apreenso o local onde estariam depositados. Nenhum indcio h de que o Poder Pblico deixou de cuidar para que as mercadorias fossem conservadas de forma adequada. Os prejuzos de ordem moral se manifestam na esfera ntima da pessoa, no possuindo, em regra, elementos materiais que comprovam 198
sua existncia, pelo que a sua caracterizao no se respalda na prova do dano em si, mas da ofensa que foi direcionada diante da situao a que foi exposta a vtima. Somente pelo bom senso e pelo exerccio da virtude de se colocar no lugar do outro possvel aferir se houve ou no ofensa moral, inexistindo mecanismo objetivo de medio de prejuzos dessa ordem. A respeito do tema, assevera com preciso Humberto Theodoro Jnior, ao explicitar a natureza no econmica do prejuzo causado:
os danos morais se traduzem em turbaes de nimo, em reaes desagradveis, desconfortveis ou constrangedoras, ou outras desse nvel, produzidas na esfera do lesado. (...) Assim, h dano moral quando a vtima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando leses na esfera interna e valorativa do ser com entidade individualizada (THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. Ed. Juarez de Oliveira, 2001, p. 2).
Segundo Rui Stoco (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: RT, 2004):
tambm pode-se entender dano psquico como o distrbio ou a perturbao causada pessoa, atravs de sensaes anmicas desagradveis, embora passageiras ou transeuntes, em que a palavra dano est mal aplicada e tem um sentido meramente translato, figurativo e veicular. (...) a pessoa atingida na sua parte interior, anmica ou psquica, atravs de inmeras sensaes desagradveis e importunantes, como, por exemplo, a dor, a angstia, o sofrimento, a tristeza, o vazio, o medo, a insegurana, o desolamento e outros (p. 1.661/1.662).
No caso concreto, tenho que o autor foi vtima da prtica injusta e abusiva dos agentes municipais, sendo constrangido a observar exigncia destituda de fundamento legal. Houve restrio indevida, dessa forma, a direitos que se inserem entre os fundamentos da dignidade da pessoa, por ofensa liberdade, igualdade e propriedade.
Essa situao causa aflies, ansiedade, medo, desgastes emocionais e frustraes anormais, fortes sentimentos de estar sendo injustiado e coagido. Adiciona-se, ainda, que o comerciante foi exposto a situao constrangedora, pois a apreenso foi feita vista de vrias pessoas, em meio a festividades do carnaval, o que, indubitavelmente, acarreta humilhao e danos moral, imagem da pessoa perante seus pares. Uma vez demonstrado que os agentes municipais atuaram de forma ilegal, valendo-se de motivos estranhos previso legal, e que esses atos acarretaram danos ao autor em sua esfera ntima, abalo emocional e transtornos, ocasionando prejuzos afetos esfera psicolgica e aos sentimentos, cabe a reparao pelos danos morais causados. Na ponderao do valor da indenizao, deve ser considerada a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos so, por um lado, a punio do ofensor, como forma de coibir a sua reincidncia na prtica delituosa, e, por outro, a compensao da vtima pela dor e sofrimento vivenciados. Assim, no se pode perder de vista que o ofensor deve ser penalizado pela prtica de ato ilcito, merecendo ser repreendidos os abusos no exerccio do poder de polcia. Por outro lado, o ressarcimento no pode servir de fonte de lucro ou de enriquecimento sem causa para o ofendido. Para a fixao da indenizao, devem-se levar em conta, ainda, as condies das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento. Invoca-se, a respeito, o magistrio de Rui Stoco:
tratando-se de dano moral, nas hipteses em que a lei no estabelece os critrios de reparao, impe-se obedincia ao que podemos chamar de binmio do equilbrio, de sorte que a compensao pela ofensa irrogada no deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, nem causa de runa para quem d. Mas tambm no pode ser to apequenada, que no sirva de desestmulo ao ofensor, ou to insignificante que no com-
pense e satisfaa o ofendido, nem o console e contribua para a superao do agravo recebido (Tratado de responsabilidade civil. So Paulo: RT, 2004, p. 1.709).
Dessa orientao no diverge a jurisprudncia, conforme se infere no seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justia:
Na fixao da indenizao por danos morais, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel socioeconmico dos autores e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso (STJ - 4 T. REsp - Rel. Slvio de Figueiredo - j. em 19.05.1998 - RSTJ 112/216).
Como foi afirmado, a conduta ilcita comprovadamente praticada consistiu na exigncia de que o comerciante vendesse bebida de marca preestabelecida e na apreenso das mercadorias em razo da inobservncia dessa determinao. O vendedor contribuiu para a conduta, porm, por no ter a licena especial exigida pelo Cdigo de Posturas. De fato, a parte se encontrava em situao irregular. Embora no tenha sido esse o motivo do ato, essa atitude demonstra que o comerciante estava assumindo o risco de ser constrangido pela infrao lei municipal. Extrai-se da prova testemunhal, inclusive, que, em muitas outras ocasies, o comerciante teve conflitos com os fiscais, que culminaram na apreenso de suas mercadorias em razo de no possuir a licena para exercer a atividade. Essas circunstncias conduzem concluso de que os prejuzos sofridos no foram graves. Ponderando todos esses aspectos entendo que o montante de R$3.000,00 (trs mil reais) se mostra adequado para compensar a parte pelos prejuzos causados. O valor da indenizao dever ser atualizado desde a data da deciso que a imps e os juros de mora incidiro desde o evento danoso. 199
Em vista dos fundamentos expostos, dou parcial provimento ao recurso para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando o Municpio de Itabira em indenizao por danos morais no valor de R$3.000,00 (trs mil reais), incidindo juros de mora desde 22.02.2004, quando ocorreu o ato ilcito (Smula 54 do STJ), e correo monetria pela Tabela da douta Corregedoria de Justia, desde a data da publicao do acrdo. Embora haja sucumbncia recproca, considerando que as atitudes dos agentes -:::-
municipais deram causa propositura da demanda, restando demonstrada a configurao de ato ilcito, condeno o Municpio a pagar honorrios advocatcios que arbitro em R$800,00 (oitocentos reais), com fulcro no art. 20, 4, do CPC, estando isento das custas. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
PROCESSO DE EXECUO - TTULO EXECUTIVO JUDICIAL - DENUNCIAO DA LIDE ACORDO JUDICIAL - SENTENA - DIREITO DE REGRESSO - POSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Denunciao da lide. Acordo entre as partes. Manuteno do direito de regresso. - A denunciao da lide visa a possibilitar, em um mesmo processo, o julgamento da lide principal, bem como da resultante de uma possvel relao jurdica existente entre denunciante e denunciado. O simples fato de o agravante celebrar acordo no curso da execuo, movida pelo autor do processo de conhecimento, em nada obsta que aquele procure a efetivao do seu direito de regresso declarado em sentena, em face do agravado. AGRAVO N 1.0024.96.059280-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ricardo Adib Rachid - Agravado: Jos Vicente de Lima - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de maro de 2007. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Cuida a espcie de agravo de instrumento interposto por Ricardo Adib Rachid contra deciso proferida nos autos da execuo que move em face de Jos Vicente de Lima, cuja cpia se 200 encontra s f. 11/12-TJ, na qual o Julgador primevo revogou a intimao do agravado para pagar o valor executado, ao fundamento de que o acordo celebrado entre o agravante e o Sr. Luis Carlos Ribeiro no ressalvou o direito de regresso contra o terceiro denunciado. O agravante sustenta que a sentena do processo de conhecimento lhe assegurou o direito de regresso contra o denunciado agravado. Com isso, a execuo que promove em face deste no possui como objeto o acordo celebrado entre o denunciante agravante e o autor da lide principal, mas sim a sentena retromencionada. Pugna pela atribuio de efeito suspensivo ativo ao recurso, sendo determinado ao Juzo primevo o prosseguimento do cumprimento da sentena.
Recebido o agravo de instrumento nos efeitos devolutivo e suspensivo ativo (f. 71-72TJ), o agravado no apresentou contraminuta. Reunidos os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do presente recurso de agravo de instrumento. Alega o agravante, em sntese, que o ttulo judicial que deu origem ao de execuo, condenando-o ao pagamento de determinada quantia, tambm lhe assegurou o direito de regresso contra o denunciado agravado. Com isso, malgrado a realizao de acordo entre o agravante e o autor do processo principal, persiste o direito de regresso previsto na referida sentena (f. 38/47-TJ). A princpio, constata-se que a referida sentena foi clara ao garantir ao agravante o direito de regresso contra o denunciado agravado, na medida em que julgou procedente a denunciao da lide: (..) julgando procedente, outrossim, as denunciaes da lide, para reconhecer os direitos de regresso do ru e do 1 denunciado Jos Vicente Lima (f. 46-TJ). Cumpre ressaltar, com isso, que a figura da denunciao da lide, que resultou no direito de regresso do agravante, visa a possibilitar, em um mesmo processo, o julgamento da lide principal, bem como da resultante de uma possvel relao jurdica existente entre denunciante e denunciado, referente a um direito de garantia ou de regresso, relacionado ao objeto da lide principal, primando, dessa forma, pela concretizao do princpio da economia e da celeridade processual. Sobre o tema, j escreveu Humberto Theodoro Jr.:
Visa a denunciao a enxertar no processo uma nova lide, que vai envolver o denunciante e o denunciado em torno do direito de garantia ou de regresso que um pretende exercer contra o outro. A sentena, de tal sorte, decidir no apenas a lide entre autor e ru, mas tambm a que se criou entre a parte denunciante e o terceiro denunciado. A denunciao provoca uma verdadeira cumulao de
Constata-se, assim, que o julgamento da denunciao da lide, juntamente com o processo principal, possibilita ao denunciante que, reconhecido o seu direito de regresso ou de garantia, proponha ao de execuo diretamente contra o denunciado, para ressarcir o que vier a despender. Nesse sentido, j se manifestou o colendo STJ:
Processo civil. Denunciao da lide pelo ru. Ao julgada procedente. Necessidade de julgamento das duas aes, a principal e a secundaria. Art. 76 do Cdigo de Processo Civil. Em processo com denunciao da lide feita pelo ru, impe-se o pronunciamento sobre a denunciao, provendo-se o duplo julgamento das aes (REsp 52157, Rel. Ministro Hlio Mosimann, p. 04.12.1995, STJ).
In casu, a sentena que deu cabo ao processo de execuo, conforme j demonstrado, foi expressa em declarar o direito de regresso do denunciante. Assim sendo, resta patente o reconhecimento de duas relaes jurdicas pelo Juzo primevo, quais sejam: o dever do agravante de indenizar o autor da ao principal, bem como o direito de regresso do agravante contra o agravado. Sobre a independncia das relaes decorrentes da denunciao da lide, j se manifestou este tribunal, in verbis: 201
aes, de sorte que o denunciante, perdendo a causa originria, j obter sentena tambm sobre sua relao jurdica perante o denunciado, e estar, por isso, dispensado de propor nova demanda para reclamar a garantia da evico ou da indenizao de perdas e danos devida pelo denunciado. Haja ou no aceitao da denunciao, o resultado do incidente sujeitar o denunciado aos efeitos da sentena da causa. Este decisrio, por sua vez, no apenas solucionar a lide entre autor e ru, mas tambm, julgando a ao procedente, declarar, conforme o caso, o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo, para o denunciante (art. 76) (Curso de direito processual civil. 37. ed., 2001, v. I, p. 115/117).
A denunciada no co-devedora da denunciante em relao ao autor. No h cunho de solidariedade, constituindo-se relaes jurdicas autnomas, posto no haver qualquer relao entre o autor principal e a denunciada, tanto que esta no pode ser condenada em face da parte ex adversa da denunciante (AI n 1.0024.99.087427-3/001(1), Rel. Des. Alvimar de vila, p. 11.02.2006, TJMG).
da ao indenizatria principal. Assim, o mencionado acordo no poder resultar para o denunciado em dever de ressarcimento mais gravoso do que seria estipulado na sentena. Finalmente, considerando-se a admissibilidade da ao de regresso em favor do denunciado agravante, mesmo aps celebrao de acordo entre este e autor na ao principal, no vislumbro qualquer bice para o prosseguimento da ao de execuo. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo de instrumento, para cassar a deciso agravada e determinar o prosseguimento do feito, intimando-se o agravado para que d cumprimento sentena, nos termos do art. 475 J do CPC. Custas recursais, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Irmar Ferreira Campos e Luciano Pinto. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
Podemos afirmar, dessa forma, que o simples fato de o agravante celebrar acordo no curso da execuo, movido pelo autor do processo principal, em nada obsta que aquele procure a efetivao do seu direito de regresso declarado em sentena, em face do agravado, visto que, conforme j observado, trata-se de relaes diversas. Assim sendo, a celebrao do acordo no interferir no ressarcimento do denunciante agravante, haja vista a existncia de ttulo executivo determinando que o agravado dever ressarcir o agravante do que este desembolsar a ttulo de indenizao ao autor. Contudo, insta ressaltar que o denunciado agravado no poder ser prejudicado pelo acordo celebrado entre o agravante e o autor
TAXA DE CONDOMNIO - INADIMPLEMENTO - PAGAMENTO - RESPONSABILIDADE PROMISSRIO COMPRADOR - POSSE COM ANIMUS DOMINI - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - REGISTRO - AUSNCIA - IRRELEVNCIA - PROMITENTE VENDEDOR ILEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRATO - RESCISO - CURSO DO PROCESSO PRESTAES VINCENDAS - INCLUSO - IMVEL - DESOCUPAO - INEXIGIBILIDADE Ementa: Ao de cobrana. Cotas condominiais. Contrato de promessa de compra e venda no registrado. Ocupao do imvel pela promissria compradora conhecida pelo condomnio. Responsabilidade desta pelo pagamento. Parcelas vincendas. Incluso. Art. 290 do CPC. Parcial provimento do apelo. - Em que pese no ter sido a promessa de compra e venda registrada, no a construtora promitente vendedora responsvel pelos encargos condominiais, porquanto estes cabem quele que, efetivamente, tem usufrudo do domnio til e da posse do imvel, qual seja a promissria compradora. - A ausncia do registro no pode servir como estratgia em favor do condomnio, consciente da efetiva posse externada pelo condmino, para satisfao do seu crdito junto construtora, sabidamente mais capitalizada do que esse. 202
- O recurso merece parcial provimento, to-somente para incluir as parcelas vincendas, devidas at a desocupao do imvel pela promissria compradora, na forma do art. 290 do CPC. APELAO CVEL N 1.0024.05.816833-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Condomnio do Edifcio Veneza - Apeladas: Gesto Construtora Ltda. e Sandra Maria Fonseca Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2007. Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Batista de Abreu - O Condomnio do Edifcio Veneza ajuizou ao de cobrana, pelo rito sumrio, em face de Gesto Construtora Ltda. e Sandra Maria Fonseca, afirmando-se credor da quantia de R$ 7.288,48, referente ao inadimplemento da taxa de condomnio dos meses de janeiro a dezembro de 2002; janeiro a dezembro de 2003; janeiro, fevereiro e agosto a dezembro de 2004 e janeiro a agosto de 2005 do apartamento 304 do Edifcio Veneza, de propriedade da 1 r e ocupado pela 2. Requereu a procedncia do pedido, para condenar as requeridas ao pagamento da importncia citada, acrescida de juros, correo monetria e multa, alm de custas e honorrios. Em audincia, frustrada a conciliao, ofertou a 1 r, oralmente, contestao, argindo preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista a transferncia do imvel outra r em 22.10.1998. Quanto ao mrito, impugnou os valores descritos na planilha de dbito, assim como a multa de 10%, concluindo ser um absurdo que a transmitente do apartamento tenha que arcar com os nus condominiais. Pugnou pela sua excluso da lide e, eventualmente, pela improcedncia da pretenso inicial. A 2 requerida tambm se defendeu, alegando que o imvel se encontra sob litgio com a construtora, cabendo a esta pagar uma parte do encargo condominial; que a planilha de atualizao da dvida deve ser atualizada, de modo a incidir juros de 0,5%, correo monetria pela tabela da CGJ/MG e multa de 2%. A sentena de f. 136/140 rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da construtora e julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar apenas a 2 suplicada, Sandra Maria Fonseca, ao pagamento do valor de R$ 5.438,00, corrigido segundo o ndice eleito pela tabela da CGJ/MG desde o ajuizamento da ao e acrescido de juros de mora de 1% ao ms a partir da citao e multa de 2%. Em razo da improcedncia do pedido com relao 1 r, o autor foi condenado a pagar-lhe honorrios advocatcios de 10% sobre o valor dado causa. De acordo com a Magistrada sentenciante, a responsabilidade pelas taxas de condomnio e demais despesas da requerida Sandra Maria Fonseca, pois os documentos de f. 113/132 demonstram que a requerida ocupava o indigitado imvel na condio de promitente compradora. Por outro lado, no houve a juntada da prova da propriedade do imvel. O Condomnio do Edifcio Veneza interpe apelao, insurgindo-se contra a improcedncia do pedido com relao Gesto Construtora Ltda., ao argumento de que o contrato de promessa de compra e venda do apartamento 304, alm de no ter sido registrado, foi rescindido por fora de deciso judicial, no tendo esta jamais deixado de ser sua proprietria, sendo devedora das obrigaes propter rem. Diz que a obrigao de pagar os encargos condominiais do proprietrio, sendo que a relao jurdica entre promitente vendedora e promissria compradora no pode ser oposta ao condomnio; que se aplica ao caso as normas do CC/1916, vigentes poca. Sustenta, finalmente, que a sentena foi omissa quanto condenao ao pagamento das parce203
las vincendas, assim como no tocante s custas e honorrios de sucumbncia devidos pela construtora. Pede o provimento do recurso, a fim de condenar solidariamente ambas as rs ao adimplemento das taxas condominiais. Contra-razes s f. 158/158v. e 159/160. Primeiramente, registre-se que, embora no tenham as partes diligenciado no sentido de instruir o processo com certido do Cartrio de Registro de Imveis, bem como com cpia do contrato de promessa de compra e venda, so fatos incontroversos que o apartamento 304 do Edifcio Veneza se encontra registrado em nome da Construtora Gesto, que, porm, transferiu sua posse a Sandra Maria Fonseca em 22.10.1998. Amparado na propriedade do imvel, por fora do registro, pretende o apelante ver a promitente vendedora condenada a arcar com as taxas de condomnio referentes aos meses de janeiro a dezembro de 2002; janeiro a dezembro de 2003; janeiro, fevereiro e agosto a dezembro de 2004 e janeiro a agosto de 2005. Sem razo, contudo. que no h dvida, principalmente diante dos documentos juntados s f. 20/25 e 110/111, de que os direitos advindos da posse e da propriedade, quais sejam usar, gozar e fruir, tm sido exercidos, durante o perodo de inadimplncia supramencionado, por Sandra Maria Fonseca e sua famlia, que sempre foram responsveis pelo pagamento da taxa de condomnio, tornando-se em mora a partir de 2002, como confessa em contestao. A ausncia do registro no pode servir como estratgia em favor do condomnio, consciente da efetiva posse externada pelo condmino, para satisfao do seu crdito junto construtora, sabidamente mais capitalizada do que esse. Vejam-se julgados do STJ:
Civil. Quotas de condomnio. Responsabilidade do promitente comprador, se a ocupao, a esse ttulo, da unidade imobiliria, conhecida
pelo condomnio, mesmo que a promessa de compra e venda no tenha sido registrada no Ofcio Imobilirio. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 422.915/SP - 3 Turma do STJ - Rel. Min. Ari Pargendler - j. em 27.08.2002 DJ de 21.10.2002, p. 366). Civil e processual civil. Condomnio. Cobrana de taxas condominiais. Legitimidade passiva. - Somente quando j tenha recebido as chaves e passado a ter assim a disponibilidade da posse, do uso e do gozo da coisa, que se reconhece legitimidade passiva ao promitente comprador de unidade autnoma quanto s obrigaes respeitantes aos encargos condominiais, ainda que no tenha havido o registro do contrato de promessa de compra e venda. - Sem que tenha ocorrido essa demonstrao, no h como se reconhecer a ilegitimidade da pessoa em nome de quem a unidade autnoma esteja registrada no livro imobilirio. Precedentes. Recurso especial conhecido pelo dissdio, mas improvido (REsp 660.229/SP - 4 Turma do STJ - Rel. Min. Csar Asfor Rocha - j. em 21.10.2004 - DJ de 14.03.2005, p. 378 - LexSTJ 188/170 - RSTJ 191/396).
No que tange resciso do contrato de promessa de compra e venda, verifica-se, s f. 113/132, que sua decretao judicial ocorreu apenas em 10.05.2005, sendo certo que em 12.11.2005 o apartamento 304 ainda era ocupado por Sandra, que l foi encontrada para citao (f. 89). Sendo assim, no procede, tambm por essa razo, a pretenso ao recebimento da taxa condominial da promitente vendedora, mesmo porque o pedido inicial diz respeito aos encargos devidos at agosto de 2005. O mesmo no se diga das parcelas vincendas no decorrer da lide, certamente devidas ao apelante por Sandra Maria Fonseca at a data da desocupao da unidade habitacional por fora da resciso do ajuste com a construtora, cabendo ocupante, caso as tenha quitado, trazer aos autos os respectivos comprovantes, valendo destacar que nos boletos de f. 110/111 no constam autenticao bancria. o que se extrai da norma do art. 290 do CPC.
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Por fim, os nus sucumbenciais foram bem fixados pela sentena, j que o pedido foi, acertadamente, julgado improcedente quanto Gesto, competindo ao autor o pagamento de honorrios advocatcios. Com tais fundamentos, dou parcial provimento apelao, to-somente para condenar Sandra Maria Fonseca ao pagamento das taxas condominiais vincendas no decorrer do processo, at a data da desocupao do imvel. -:::-
Custas recursais pelo apelante, que decaiu da maior parte da pretenso recursal. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Sebastio Pereira de Souza e Nicolau Masselli. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
Ementa: Apelao cvel. Cobrana de indenizao de seguro. Veculo sinistrado. Percia para conferir se teria ou no havido perda total. Necessidade. Pedido de lucros cessantes. Ofcio Receita Federal para conferir os valores recebidos pela segurada. Necessidade. - Se a seguradora alega que os danos do veculo sinistrado ensejavam a concluso de perda total, e a segurada, de outra parte, insistindo na possibilidade de seu conserto, efetuou os reparos e pediu o ressarcimento deles, impe-se a percia de engenharia mecnica para se saber se a segurada estaria ou no correta e se cabia o ressarcimento das despesas da segurada. - O pedido de lucros cessantes embasado na negativa da seguradora de prestar os servios que a requerente entendia devidos deve se arrimar em prova contundente de seus valores, no podendo a sentena acolh-lo apenas com base em documento unilateral, de modo que o pedido de ofcio Receita Federal para remessa de declarao de imposto de renda razovel e legal, devendo ser acolhido. APELAO CVEL N 1.0701.05.106989-9/001 - Comarca de Uberaba - Apelantes: 1) Juliana Pires de Oliveira e 2) Real Seguros S.A. - Apeladas: Real Seguros S.A. e Juliana Pires de Oliveira Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA R E CASSAR A SENTENA, PREJUDICADA A APELAO DA AUTORA. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007 Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Luciano Pinto - Por uma questo metodolgica, passo ao exame da segunda apelao. Da segunda apelao (r).
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INDENIZAO - SEGURO - SINISTRO - VECULO - PERDA TOTAL - PERCIA - OBRIGATORIEDADE - LUCRO CESSANTE - VALORES RECEBIDOS - VERIFICAO - DECLARAO DE RENDA - OFCIO RECEITA FEDERAL - NECESSIDADE - PROVA - UNILATERALIDADE DESCABIMENTO
O recurso prprio, tempestivo e preparado, por isso que dele conheo. Do agravo retido. Conheo do recurso porque prprio e tempestivo. A r pede, preliminarmente, a apreciao do seu agravo retido de f. 162/170, interposto contra a deciso que lhe indeferira a prova pericial mecnica e a expedio de ofcio Receita Federal. A meu aviso, entendo que a agravante tem inteira razo em sua irresignao, devendo ser provido o seu agravo. Bem de ver que o ncleo da argumentao da agravante, a quem cabia derruir os argumentos e as provas produzidas pela autora, relativamente perda total ou no do veculo segurado, foi no sentido de que os consertos feitos no bem no estariam de acordo com seus critrios, isto , que teriam sido utilizadas peas recondicionadas, razo pela qual o valor dos oramentos eram bem menores que aqueles feitos em sua regulao do sinistro. Disse, ainda, que, nos oramentos trazidos pela autora, no havia detalhamento dos consertos que seriam realizados no veculo e que eles eram superficiais. Tais argumentos da agravante, a meu aviso, so bastantes para o acolhimento da prova pericial, porque ela que vai ou no confirm-los. O que no poderia ocorrer era o acolhimento dos documentos unilaterais, na verdade frgeis, juntados pela autora, para fundamentar a procedncia do pedido, no sentido de que o veculo no sofrera, mesmo, perda total, sem abrir oportunidade outra parte de derru-los. Assim, acolho o pedido de produo de prova pericial, com engenheiro mecnico, no veculo sinistrado. -:::-
Adiante, o pedido de que sejam trazidas as ltimas declaraes de imposto de renda da autora, para se certificar a renda auferida por ela em razo do contrato firmado com a empresa de transporte, parece-me razovel, haja vista que tambm os lucros cessantes foram baseados em prova unilateral e, por que no dizer, fraca, porque o documento de f. 39, fornecido pela empresa Comercial e Transportes Indai Ltda., no claro quanto ao valor pago autora pela utilizao de seu caminho, constando apenas que seu veculo fora arrendado empresa e gerou o faturamento l descrito. As testemunhas da autora tambm nada disseram sobre o valor que ela recebia em razo do arrendamento. Com isso, tambm acolho o pedido de ofcio Receita Federal, para que sejam enviadas as cpias das declaraes de rendimento da autora, relativas ao perodo em que ela arrendara seu caminho Comercial e Transportes Indai Ltda. Isso posto, dou provimento ao agravo retido e casso a sentena proferida, determinando que sejam produzidas as provas requeridas no mencionado agravo, conforme decidido acima. Dou por prejudicada a apelao da autora, porque cassei a sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcia De Paoli Balbino e Eduardo Marin da Cunha. Smula - DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA R E CASSARAM A SENTENA, PREJUDICADA A APELAO DA AUTORA.
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USUCAPIO ORDINRIO - POSSE MANSA E PACFICA - TEMPO NECESSRIO - COMPLEMENTO NO CURSO DA AO - ADMISSIBILIDADE - ART. 462 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICAO Ementa: Ao de usucapio ordinrio. Lapso temporal completado aps o ajuizamento da ao. Ausncia de contestao. Possibilidade. Inteligncia do art. 462 do CPC. - Nos termos do art. 462 do CPC, a sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestao jurisdicional, devendo o magistrado levar em considerao o fato superveniente. - Se o autor, embora munido de justo ttulo, no houver logrado comprovar o lapso temporal suficiente para a prescrio aquisitiva na data do ajuizamento da ao, mesmo assim deve o pedido de usucapio ser julgado procedente, se esse tempo se perfez no curso da relao processual, especialmente se ausente qualquer oposio do ru, ou de eventuais terceiros interessados. APELAO CVEL N 1.0027.03.006012-6/001 - Comarca de Betim - Apelantes: Antnio Jos da Silva e sua mulher, Joviana Maria Garcia da Silva - Apelada: Companhia Mineira de Terrenos e Construes S.A. - Comiteco S.A., representada por seu curador especial - Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2007 -. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de recurso de apelao interposto por Antnio Jos da Silva e sua mulher, Joviana Maria Garcia da Silva, nos autos da ao de usucapio ordinrio movida contra a empresa Companhia Mineira de Terrenos e Construes S.A. - Comiteco S.A -, perante o Juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Betim, inconformados com os termos da r. sentena de f. 124/127, que julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de no-ocorrncia do transcurso do lapso temporal de quinze anos, como exigido pelo art. 551 do CC/1916, condenandoos ainda ao pagamento das custas processuais, suspensa, todavia, a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Em suas razes recursais de f. 132/138, os apelantes sustentam o desacerto da r. sentena hostilizada, alegando, para tanto, que, contrariamente ao afirmado pelo seu prolator, teriam eles cumprido, data do ajuizamento da ao, um lapso temporal de dezesseis anos, somando-se a sua posse originria do seu antecessor, que, por sua vez, teria sido empossado no imvel pela apelada, Comiteco S.A. Invocam os apelantes o art. 552 do CC, segundo o qual o possuidor pode, para o fim de contar tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas e pacficas, acrescentando que o referido dispositivo se acha reproduzido pelo art. 1.243 do CC em vigor. Asseveram que foram cumpridos todos os trmites legais previstos no art. 942 do CPC, sem que os termos da exordial hajam sido refutados, lembrando que o digno curador especial que funcionou nos autos contestou o feito por negativa geral e, instado a indicar as provas 207
que quisesse produzir, disse que no pretendia a sua produo. Argumentam tambm que as testemunhas ouvidas na fase instrutria foram firmes e seguras no sentido de que eles, apelantes, residem no imvel usucapiendo desde 1991, onde construram a casa em que residem com os filhos, acrescentando ambos os depoentes que, quando os autores foram ali residir, o seu filho mais novo estava com trs anos de idade, e que, ao tempo da audincia em questo, j estava com quatorze anos, sendo eles sempre considerados por todos como os verdadeiros donos do imvel usucapiendo. Postulam, ao final, o provimento do recurso, para que seja a sentena reformada e julgado procedente o pedido inicial, nos termos em que foi formulado. O recurso foi respondido pelo curador especial, que se bate pela confirmao do decisum, embora sem fundamentar a sua manifestao. O ilustre promotor de justia da comarca manifesta-se s f. 140/143, o qual, alterando seu posicionamento anterior, posto s f. 120/123, opinou pela confirmao da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 150/155, opinou pelo provimento da apelao, ao considerar que o tempo necessrio para a prescrio aquisitiva em questo completou-se no curso da relao processual, aplicando-se, portanto, espcie, o art. 462 do CPC. No houve preparo, porquanto os apelantes litigam sob os benefcios da gratuidade judiciria. Conheo da apelao, presentes suas condies de admissibilidade. Infere-se dos elementos informativos e probatrios contidos nos autos que, em 20 de dezembro de 1991, os apelantes adquiriram de Jair Antnio de Arajo, pelo contrato de compro208
misso de compra e venda, acostado s f. 13/13v., o imvel descrito na pea de ingresso, consubstanciado no lote de terreno n 20, da quadra 70, com rea de 960,00m, situado na Rua Pinheiro Grande, 223, Bairro Granja So Joo. O antecessor dos apelantes, por sua vez, adquiriu o referido imvel, tambm atravs de contrato de compromisso de compra e venda, da empresa Comiteco S.A., consoante se v s f. 08/10, o qual, por fora da clusula 8, foi imitido na posse do imvel, no ato da assinatura do contrato, isto em 1 de julho de 1986 (f. 10), posse essa que se transmitiu aos apelantes com os mesmos caracteres, por fora do disposto no art. 552 do CC/1916, in verbis: O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a do seu antecessor (art. 496), contanto que ambas sejam contnuas e pacficas. importante frisar que tal dispositivo se acha reproduzido pelo art. 1.243 do CC/2002, com o acrscimo da exigncia, para o caso de usucapio ordinrio, de existncia de justo ttulo e boa-f. No presente caso, inquestionveis esses dois requisitos: justo ttulo e boa-f, porque documentalmente demonstrados nos autos (f. 08/10 e 13/14). Lado outro, os autores, ao promoverem o ajuizamento da ao em tela, j contavam com uma posse de dezesseis anos, somando-se a sua de onze anos de sua antecessora, Comiteco S.A., de cinco anos, conforme permissivo legal. Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justia diz que
... a alegao dos apelantes no sentido de que seja considerada a posse anterior do possuidor, aplicando-se o instituto da acessio possessionis, consagrado nos arts. 552 do CC/1916 e 1.243 do novo Cdigo Civil, seria de todo razovel, se, efetivamente, houvesse nos autos elementos que comprovassem que tal posse foi exercida de forma mansa e pacfica, para que restassem atendidos os requisitos legais (f. 152/153).
Contrariamente a esse entendimento, tenho que pode ser perfeitamente argida pelo autor a aplicao desse instituto, mesmo na fase recursal, porquanto, dos elementos de convico presentes nos autos, resulta claramente demonstrada a ocorrncia de uma soma legtima de posses, como, de fato, resultou no presente caso, sem qualquer contestao, visto que a vendedora Comiteco S.A. sempre foi uma conhecida empresa do ramo de compra e venda de imveis, notadamente na compra de reas de terras que eram transformadas em loteamentos, sendo vendidos os lotes em prestaes mensais. Assim, se a vendedora Comiteco S.A. no ops qualquer resistncia pretenso dos apelantes, pois nem sequer contestou o pedido, e, no tendo sido oposta qualquer outra resistncia por parte de terceiros interessados, claro est que a posse exercida pelos apelantes absoltamente mansa e pacfica, podendo ser, perfeitamente, aplicado o instituto da acessio possessionis. Somente esse fato seria suficiente para justificar a procedncia do pedido inicial, ante a incontrovrsia de uma posse mansa e pacfica dos apelantes, ao tempo do ajuizamento da ao, na ordem de dezesseis anos, que, hoje, estaria em torno de vinte anos. Mas, se assim no fosse, de todo modo razo estaria a assistir aos apelantes em sua incurso recursal, ou seja, mesmo que no se pudesse contar o tempo de posse da Comiteco S.A., sua antecessora, certo que a r. sentena deveria ser reformada, com a conseqente procedncia do pedido inicial, uma vez que os quinze anos exigidos pelo art. 551 do CC se teriam completado no curso da relao processual, o que, a partir da vigncia do CPC de 1973, perfeitamente admissvel, a teor do art. 462, in verbis:
Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
Art. 462, nota 03: A sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestao jurisdicional, devendo o juiz levar em considerao o fato superveniente (RSTJ 140/386). No mesmo sentido, RSTJ 42/352, 103/263, 149/400; RT 527/107; RF 271/150, longamente fundamentado; RJTAMG 26/256, bem fundamentado (Cdigo de Processo Civil. 36. ed., p. 510).
Ainda:
Art. 462, nota 4: A sentena deve levar em conta o preceito constitucional superveniente, que torne possvel o que era juridicamente impossvel ao tempo da propositura da ao (Boletim AASP 1587/117).
E mais:
A regra do art. 462 do CPC no se limita apenas ao juiz de primeiro grau, mas tambm ao tribunal, se o fato superveniente sentena (RSTJ 42/352 e 87/237; STJ - RT 687/200; STJ Boletim AASP 1787/122; RT 633/123, 646/143, 666/106 e 678/180; RTJESP 99/92; JTA 98/338, 105/299 e 123/210; Lex-JTA 154/49).
Perfilando a mesma compreenso acima, o ilustre Procurador de Justia, que oficiou no feito, Dr. Nelson Rosenvald (f. 154) assim afirma:
Dessa forma, a prestao jurisdicional deve ser concedida de acordo com a situao dos fatos no momento do julgamento. No caso em apreo - prossegue -, a despeito de, at o presente momento, os apelantes ainda no terem completado o prazo de quinze anos de posse, com toda certeza, quando do julgamento do presente recurso, j tero direito ao reconhecimento do usucapio, uma vez que o compromisso de compra e venda celebrado, marcando o incio da posse, data de 22.10.1991.
Comentando o art. 462, Costa Machado leciona:

Observe-se que a ratio da presente disposio legal est ligada idia de que nem sempre o contexto ftico da causa permanece como era quando da propositura da ao - o que, evidentemente, seria ideal -, de sorte
Comentando o referido Theotnio Negro esclarece:
dispositivo,
209
que ao juiz cabe apropriar-se da realidade presente ao tempo da sentena para decidir com justia o litgio (MACHADO, Antnio Cludio da Costa, Cdigo Civil interpretado. 5. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do Judicirio e as recentes reformas do CPC, Barueri, So Paulo, 2006, p. 658).
Analisando a prova testemunhal, Geraldino Antnio da Silva (f.116) e Olavo Marques de Carvalho (f.117) afirmam, respectivamente:
... que conhece os autores desde 1991, mais ou menos; que se recorda quando os autores adquiriram o imvel objeto desta ao na Rua Pinheiro Grande, no Bairro Granja So Joo, podendo dizer que tal fato ocorreu em 1991; que o terreno dos autores grande; que os autores construram uma casa no terreno onde moram com os filhos; que quando os autores foram para aquele lugar, o filho mais novo estava com trs ou quatro meses e hoje j tem mais de quatorze anos; que a posse dos autores exercida de forma mansa e pacfica e que sempre foram tidos como verdadeiros donos do imvel, que nunca foram molestados (f. 116). Que reside no mesmo local onde os autores possuem o imvel objeto desta ao h dezoito anos; que os autores construram uma casa no referido imvel, onde moram at hoje; que pode dizer que os autores nunca foram molestados em sua posse; que so tidos na regio como verdadeiros donos do imvel; que conhece os filhos dos autores; que se recorda quando adquiriram o referido imvel, o menor estava com dois meses de idade e hoje j tem quatorze anos; que a posse dos autores sempre foi exercida de forma mansa e pacfica (f. 117).
que a situao se amolda ao disposto no pargrafo nico do art. 1.238 do vigente Cdigo Civil. E, considerando a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.029 do mesmo diploma legal, que manda acrescentar dois anos ao prazo ali estabelecido, o mencionado prazo foi aumentado para doze anos, lapso temporal j satisfeito pelos apelantes. No h, em outro passo, que se falar em afronta ao princpio do duplo grau de jurisdio, porque somente agora os apelantes teriam alcanado o prazo estabelecido pela lei, em sendo adotada esta tese. Tm-se, assim, como comprovados os requisitos traados pelo art. 551 do CC/1916, razo pela qual a r. sentena hostilizada est a merecer a reforma postulada pelos apelantes. vista do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena objurgada, julgar procedente o pedido inicial e declarar o domnio dos autores sobre o imvel descrito na exordial, procedendo-se, aps o respectivo trnsito em julgado, transcrio do decisum junto ao Cartrio de Registro de Imveis competente, invertendo-se os nus sucumbenciais decorrentes. Custas, pela apelada. O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Acessei os autos, ao tempo da reviso e acompanho o eminente Desembargador Relator. A posse contnua, transmitida de fato, com a assuno dos apelantes ao imvel, e de direito, atravs da cesso contratual sem qualquer oposio, suficiente para alicerar o pedido de usucapio. Assim, fica atendido o lapso temporal e, por isso, o pleito h de ser acolhido. O Sr. Des. Tarcisio Martins Costa - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Dos depoimentos testemunhais acima, constata-se, sem qualquer dificuldade, que os apelantes adquiriram um lote vago e nele edificaram as acesses e benfeitorias nele hoje existentes, e que servem de sua moradia. Em decorrncia, o prazo para a respectiva aquisio pela via do usucapio extraordinrio reduzido para dez anos, uma vez
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SHOPPING CENTER - REGULAMENTAO LEGAL PRPRIA - INEXISTNCIA - LOCAO NO-RESIDENCIAL - LEI N 8.245/95 - APLICABILIDADE - ATIVIDADE COMERCIAL INSUCESSO - RISCO DO LOJISTA - PERDAS E DANOS - EMPREENDEDOR - CULPA AUSNCIA - RESPONSABILIZAO - IMPOSSIBILIDADE - BENFEITORIAS - INDENIZAO RENNCIA - PREVISO - CONTRATO - PRAZO - RESCISO UNILATERAL ANTECIPADA MULTA - CLUSULA ABUSIVA - DESCARACTERIZAO Ementa: Ao de resoluo de contrato c/c indenizao por perdas e danos. Contrato de shopping center. Empreendimento imobilirio. Vcuo normolgico. Aplicao da lei de locaes. Sucesso do empreendimento. Interesse comum. Responsabilizao do empreendedor pelos prejuzos causados parte locatria. Impossibilidade. Atividade comercial. Risco do lojista. - Se o objetivo dos shopping centers, por se tratar de um complexo de relaes e investimentos, vai muito alm de uma mera locao, exige-se regulamentao legal prpria. Esta no existindo, devem tais relaes ser submetidas ao inquilinato urbano, na modalidade de locao no residencial, nos termos da Lei n 8.245/91. No se cogita de responsabilidade do empreendedor, por eventuais danos sofridos pelo lojista, isso porque, alm de no demonstrada a existncia de sua culpa pelo insucesso do estabelecimento comercial ali instalado, o risco nsito a quem se prope a exercer a mercancia. APELAO CVEL N 1.0024.04.194701-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Emerson Com. de Calados Ltda. - Apelada: LGN Com. Participaes Ltda. - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Srgio R. Furtado. O Sr. Des. Unias Silva - Conheo do recurso, eis que, prprio, tempestivo e devidamente preparado. Trata-se de recurso de apelao aviado contra deciso proferida pelo MM. Julgador de primeiro grau que, nos autos da ao de resoluo de contrato de locao e outras avenas c/c indenizao por perdas e danos, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais). Ato contnuo, julgou procedentes os pedidos formulados na reconveno, condenando a reconvinda ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da condenao. Inconformado, recorre o autor atravs das f. 442/449-TJ. Acena para a preliminar de nulidade da sentena ao fundamento de que o douto magistrado de primeiro grau omitiu determinados pontos sobre os quais deveria se pronunciar. Afirma que o grande acervo probatrio acostado aos autos foi desprezado pelo ilustre sentenciante, resultando, portanto, em um julgamento equivocado. Que o insucesso da apelante deveu-se nica e exclusivamente propaganda enganosa feita pela apelada, nada tendo a ver com os riscos inerentes atividade 211
empresarial, tendo isso demonstrado nos autos.
sido
fartamente
locatria cedeu e transferiu para a empresa recorrente todos os direitos e deveres previstos nos instrumentos anteriormente citados. Esclarea-se que a prpria autora afirma, em sua inicial, ter aceitado e ratificado os instrumentos em todos os seus termos, como se os tivesse firmado originariamente. Pois bem. Atravs da presente ao ordinria visa a autora no s a resoluo dos contratos acima citados, mas tambm e principalmente a reparao pelos prejuzos que diz haver suportado, em razo do empreendimento frustrado, j que o shopping apresentava movimentao pouco expressiva, pleiteando, ainda, o ressarcimento pelas benfeitorias realizadas. Como cedio, o empreendimento tido como shopping center constitui um centro comercial planejado, sob administrao nica, integrado por estabelecimentos destinados explorao comercial e prestao de servios, sujeitos a normas contratuais padronizadas, no podendo, por isso, ser confundidas com as de um contrato de adeso. Na definio doutrinria, trata-se de um contrato tipo - standard - com normas atinentes aos direitos e deveres dos contraentes, forma de ocupao e de estruturao. No h dvidas, pois, de que o interesse do empreendedor o mesmo do lojista: o sucesso. Nesse sentido, Maria Helena Diniz:
O proprietrio ou empreendedor do shopping sempre ter interesse no xito das lojas, pois participar de seu faturamento, permitindo ento uma competio equilibrada entre os comerciantes. A finalidade do empreendedor no ser certamente a locao das lojas, mas a relao direta entre a rentabilidade do empreendimento e a das atividades comerciais exercidas no predito. Para tanto o proprietrio do shopping escolher produtos e servios, selecionar lojistas, fazendo dos grandes magazines ou lojas de departamentos (lojas-ncoras), o ponto de atrao do pblico que impelir clientela s lojas magnticas ou satlites, promovendo campanhas publicitrias e criando
Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para que, reformando o decisum, sejam julgados procedentes os pedidos formulados na exordial e improcedentes os pedidos formulados em reconveno, com a conseqente condenao da r ao pagamento integral dos nus sucumbenciais. Este o relatrio necessrio. Preliminar - nulidade da sentena. Analisando com a devida acuidade as argumentaes lanadas em razes recursais, denota-se claramente que a alegada nulidade de sentena confunde-se com o mrito do recurso, e como tal ser apreciada. Mesmo porque, ao contrrio do que alega o recorrente, o douto magistrado de primeiro grau deu s provas acostadas aos autos a valorao que entendia adequada, no se vislumbrando qualquer nulidade na deciso por ele prolatada. Rejeito, pois, esta preliminar. Do mrito propriamente dito. Mostram os autos que, em data de 18 de novembro de 2002, a empresa Villa Bella Calados Ltda. entabulou contrato atpico de locao e outras avenas com a firma LGN Comrcio Empreendimentos Imobilirios Ltda., atravs do qual alugou duas lojas num empreendimento aos moldes de um shopping center - Via Shopping Barreiro, pelo prazo de 60 meses. Nessa mesma ocasio, celebraram as partes o instrumento particular de promessa de cesso de direito de integrar a estrutura tcnica do Viashopping Barreiro. Verifico tambm que, trs meses aps a celebrao dos supratranscritos instrumentos, foi celebrado um novo contrato particular de transferncia, cesso de direitos e deveres e outros pactos do contrato atpico de locao do Viashopping Barreiro, atravs do qual a ento 212
condies bastante favorveis explorao do comrcio de lojistas (...). (...) A grande finalidade das partes que participam no contrato de shopping no ser, portanto, a cesso e uso de uma unidade em troca de uma remunerao pecuniria, mas sim a de tirar proveito da organizao do empreendimento, participando dos lucros obtidos por cada loja. Assim, concede-se o uso ao lojista para que este pratique atos de comrcio, distribuindo o lucro obtido com seu sucesso comercial, pagando percentual correspondente ao faturamento bruto (Tratado Terico e Prtico dos Contratos, Ed. Saraiva, 5. ed., 2003, p. 40).
das pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis e permitem o exerccio do direito de reteno.
Tratando-se de direito patrimonial e, portanto, disponvel, o direito de indenizao por benfeitorias, como se v, pode ser objeto de renncia, via contrato de locao, consoante expressa autorizao contida no dispositivo legal em evidncia. No h, portanto, nulidade nem abusividade nessa previso. Cumpre ressaltar que as benfeitorias, objeto do pedido de indenizao, obviamente, serviram para facilitar a explorao do negcio previsto no contrato de locao pactuado entre as partes. Quanto clusula que estipula a multa contratual, tambm inexiste a aventada abusividade. Todo aquele que d ensejo resilio de um contrato, imotivadamente, tem de arcar com o prejuzo sofrido pela outra parte. O art. 408 do Novo Cdigo Civil claro ao preconizar que:
Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
Se o objetivo dos shopping centers, em suas vrias modalidades, vai muito alm de uma mera locao, por se tratar de um complexo de relaes e investimentos, a exigir regulamentao legal prpria, aplicar-se-lhe-, enquanto esta no for promulgada, a Lei n 8.245/91. No se cogita, obviamente, de responsabilidade dos empreendedores, por eventuais danos materiais sofridos pelo lojista, isso porque culpa alguma houve por parte daqueles e, tampouco, ocorreu quebra dos princpios da boa-f objetiva e funo social do contrato. Com efeito, a prova dos autos no caminha nessa direo, em nada favorecendo aos interesses da autora, tudo indicando que esta ingenuamente pretendia obter lucro certo, sem correr os riscos nsitos sua atividade comercial, visando, agora, responsabilizar o shopping pelo seu insucesso. Ademais, a previso de no-indenizao das benfeitorias realizadas era do conhecimento prvio da apelante, alm do que prevista expressamente tal possibilidade no art. 35 da Lei 8.245/91(Lei de Locaes), litteris:
Salvo expressa disposio contratual em contrrio, as benfeitorias necessrias introduzi-
Ora, pelo contrato pactuado, o prazo de durao da locao de 60 (sessenta) meses, havendo no mesmo a previso do pagamento de multa em caso de resciso unilateral antecipada da locao, tal como ocorrera no caso em tela. de se ver que a apelante no demonstrou nenhuma causa justa para a resoluo do contrato. A simples alegao da falta de movimento no shopping center no motivo, e at previsvel, em qualquer empreendimento dessa natureza. Assim, pela resoluo antecipada do contrato a multa incide, de pleno direito, na medida em que houve o rompimento de uma expectativa do outro contratante. Essa multa nada mais do que a clusula penal compensatria, que constitui a pr-fixao das perdas e danos. Sua maior vantagem reside 213
Com base em tais ensinamentos, no vejo como prosperar a tese da recorrente de que a apelada obrou contra o princpio da boaf objetiva, j que, por bvio, o seu insucesso tambm seria o dele.
no fato de que ao credor basta provar o inadimplemento imputvel ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da penalidade estipulada. Dessa forma, o valor da multa sempre pode ser exigido na hiptese de inadimplemento. Em razo disso, inexiste abusividade na pr-fixao das perdas e danos, por se tratar de uma clusula lcita e legtima, ante o inadimplemento da outra pactuante. Nesse contexto, outra, portanto, no poderia ter sido a r. deciso monocrtica, inclusive no que diz respeito aos danos morais, valendo aqui transcrio de trecho da fundamentao:
Compulsando os autos, verifico, sem maior dificuldade, que a requerente enquadra-se com perfeio definio inserta no art. 966, Diploma Civil, razo pela qual assume, exclusivamente, os riscos inerentes atividade empresarial. Desta forma, no que concerne aos investimentos realizados com o intuito de adaptar o imvel locado atividade comercial explorada, bem como no tocante aos valores gastos a ttulo de integrao estrutura tcnica do shopping, entendo que razo no assiste autora, porquanto despendidos unicamente
em decorrncia da atividade desenvolvida pela mesma. Lado outro, imperioso salientar que a requerente no demonstrou, seja por meio da argumentao desenvolvida ou mediante a prova colhida nos autos, que a requerida tenha inobservado as disposies contratuais ou veiculado propaganda enganosa. Pelo contrrio, do exame do arcabouo probatrio que instruiu o presente feito cognitivo, constato que em nenhuma oportunidade a r informou que o Hiper ViaBrasil seria acoplado estrutura do ViaShopping Barreiro, ou que o referido supermercado seria inaugurado concomitantemente ao centro de compras (f. 43).
Com essas consideraes, rejeitando a preliminar, nego provimento ao recurso, mantendo inclume a bem lanada deciso de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo. O Sr. Des. Fabio Maia Viani - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
INDENIZAO - DANO MATERIAL - DANO MORAL - SERVIO NOTARIAL E DE REGISTRO PROCURAO - FALSIFICAO - TABELIO - DEVER DE INDENIZAR - LEI 8.935/94 - VALOR - CRITRIO DE FIXAO - CONDIO DA AO - REQUISITOS - OBSERVNCIA SUCUMBNCIA RECPROCA Ementa: Oficial de registro. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar. Lei 8.935/94. - Existe interesse de agir quando evidenciada a necessidade/utilidade da providncia judicial, bem como a adequao da pretenso ao procedimento eleito. - Por impossibilidade jurdica do pedido, deve-se entender a ausncia, no ordenamento jurdico, de um tipo de providncia como a pretendida pela parte atravs da ao. - Impe-se aos oficiais de registro e notrios o dever de indenizar os prejuzos causados a terceiros, em decorrncia do exerccio de sua atividade ou dos atos de seus prepostos, por fora da Lei 8.935/94. - O ressarcimento de danos materiais envolve as despesas que a parte teve que fazer com a contratao de advogado para resguardar os seus direitos.
214
- A fixao do valor pecunirio de indenizao a ttulo de danos morais atende a critrios subjetivos e deve ser arbitrada pelo Magistrado, levando-se em considerao as condies econmicas das partes, intensidade do sofrimento e o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de satisfazer a vtima, sem que haja enriquecimento ilcito desta. - Deve-se impor a aplicao da sucumbncia recproca se o autor decaiu de parte de seu pedido, atinente ao dano material, levando-se em conta o valor dado causa. Preliminares rejeitadas e apelaes parcialmente providas. APELAO CVEL N 1.0024.05.655994-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Walquria Mara Graciano Machado Rabelo, primeira, Valdivino Pereira de Aquino, segundo - Apelados: os mesmos - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. Belo Horizonte, 06 de maro de 2007. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo 2 apelante, o Dr. Gilberto Geraldo da Silva. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo dos recursos. Adoto o relatrio da sentena de f. 117/128, acrescentando, to-somente, que o MM. Juiz julgou procedente o pedido formulado na inicial, condenando a r ao pagamento dos danos materiais, no importe de R$ 28.895,92 (vinte e oito mil, oitocentos e noventa e cinco reais e noventa e dois centavos), e dos danos morais, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A sentena ainda condenou a r no pagamento das custas processuais e dos honorrios dos advogados do autor, fixados em 15% do valor da causa. Sendo este o breve relatrio, passo ao exame das preliminares argidas na primeira apelao e, a seguir, examino o mrito dos recursos, em conjunto. 1 Apelao - Walquria Mara Graciano Machado Rabelo. Preliminares - Carncia de Ao Ausncia de Interesse de Agir e Impossibilidade Jurdica do Pedido. Inicialmente, h que analisar o preenchimento das condies da ao. A ao um direito de pedir a manifestao do Poder Judicirio acerca de determinado conflito intersubjetivo, o que reclama, por parte do autor e do ru, o preenchimento de determinados requisitos, denominados condies da ao, delineados no art. 3 do Cdigo Civil. Segundo Humberto Theodoro Jnior:
para aqueles que, segundo as mais modernas concepes processuais, entendem que a ao no o direito concreto sentena favorvel, mas o poder jurdico de obter uma sentena de mrito, isto , sentena que componha definitivamente o conflito de interesses de pretenso resistida (lide), as condies da ao so trs: possibilidade jurdica do pedido; interesse de agir; legitimidade de parte (Curso de direito processual civil, 5. ed., I/56).
O interesse de agir representa a existncia de pretenso objetivamente razovel ou o interesse do autor para obter o provimento desejado (Calmon de Passos, op. cit. p. 365), caracterizando-se essa condio da ao em face da 215
necessidade, em tese, de o autor obter a proteo do Poder Judicirio ao direito material que expe, independentemente de qualquer considerao a respeito da viabilidade meritria do pleito, que ser analisada na poca adequada. Para o citado mestre Humberto Theodoro Jnior, surge essa condio da ao da necessidade do litigante de obter, atravs do processo, a proteo ao interesse substancial, o que implica deduzir que h interesse processual
se a parte sofre um prejuzo, no propondo a demanda, e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais (Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, I/55-56).
A esse respeito, ensina Humberto Theodoro Jnior:

Pela possibilidade jurdica, indica-se a exigncia de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurdico, um tipo de providncia como a que se pede atravs da ao. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prvia verificao que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurdico (Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 53).
A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Por possibilidade jurdica do pedido entendese a admissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico, ou seja, previso ou ausncia de vedao, no direito vigente, do que se postula na causa (RT 652/183).
Assim, localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas, especificamente, na necessidade do processo, a viabilizar a aplicao do direito objetivo no caso concreto, uma vez que a tutela jurisdicional jamais outorgada sem se evidenciar uma necessidade, j que essa via nunca ser utilizvel como simples instrumento de indagao ou consulta acadmica, podendo-se dizer que s o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao. Muito embora afirme a apelante que a falta de interesse de agir decorre da falta de anulao prvia dos atos jurdicos, consubstanciados na lavratura de procurao para compra e venda de imvel e na conseqente escritura, no vislumbro a sua ausncia no caso em espectro. H interesse de agir, porque o apelante tem necessidade e utilidade ao pleitear judicialmente a indenizao por ato ilcito, decorrente de lavratura de escritura com procurao falsa, j que no conseguiria receber o que pretende, seno atravs de condenao judicial. No que concerne possibilidade jurdica do pedido, assim definida no art. 267, inciso VI, do CPC, refere-se a uma anlise abstrata do pedido, e no possibilidade material do caso concreto, que questo do mrito. 216
Ora, no se pode considerar impossvel juridicamente o pedido do autor, haja vista que o ordenamento brasileiro admite que se pleiteie indenizao por danos morais e materiais contra ato notarial, ou seja, a lei prev e a jurisprudncia pacfica em conferir responsabilidade ao notrio pelos atos praticados no exerccio do tabelionato. Por outro lado, no se pode olvidar que a lavratura de escritura pblica por procurao falsa , na verdade, um ato inexistente, o qual no gera efeito algum, em razo da ausncia de um dos seus pressupostos materiais de constituio, como o consentimento. Assim, o negcio jurdico narrado nos autos no anulvel, inexistente, porque no possui manifestao de vontade, ou porque a vontade no tenha sido emitida por pessoa fsica ou jurdica, ou que no tenha objeto ou, ainda, que no tenha sido externada por nenhum meio. Uma das hipteses enumeradas confere com o caso dos autos. Seno, vejamos: no h, in casu, manifestao de vontade, uma vez que ainda que esta tenha sido manifestada
por pessoa fsica, no era ela real representante do proprietrio do bem. Logo, no h que se falar em necessidade de ajuizamento da anulao judicial do aludido ato notarial para s depois intentar a presente ao indenizatria. Sendo assim, sem mais delongas, rejeito as preliminares. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte De acordo. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Quanto ao mrito, sustenta a primeira apelante que os estelionatrios so os responsveis pelos danos causados ao autor. Insurge-se ainda contra o montante fixado a ttulo de danos morais, acrescentando que no existe prova do dano moral, acalentado pelo autor. Por fim, alega que, ao contrrio do dispositivo sentencial, os pedidos do autor no foram totalmente providos, devendo ser aplicada a sucumbncia recproca, nos termos do art. 21 do CPC. O segundo apelante insurge-se contra os montantes fixados a ttulo de indenizao por dano moral e material. Afirma que o dano material dever abarcar o efetivo prejuzo sofrido pelo apelante, que de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), conforme restou demonstrado no contrato de compra e venda, alm dos valores gastos com custas processuais e honorrios advocatcios para ajuizamento da ao. Do mesmo modo, pleiteia a majorao do valor fixado pelos danos morais sofridos. A responsabilidade neste caso objetiva, dispensando a demonstrao de dolo ou culpa por parte da denunciada, emergindo do prprio exerccio de sua atividade notarial.
oportuno destacar que a prpria r afirmou ao Delegado, em inqurito policial, f. 25/26, que os documentos foram trazidos ao seu cartrio de maneira pouco usual, mas mesmo assim referendou-os, sem o devido cuidado que a sua funo exige. Ora, o titular de servio notarial que admite a lavratura de instrumento de procurao e escritura com documentos falsos no pode ser tido como zeloso, no podendo atribuir a sua conduta no caso vertente como diligente e prudente. de se esperar que serventurios dos servios notariais adotem, no exerccio de suas atividades, um mnimo de cuidado no ato de conferir a identidade e a autenticidade dos documentos apresentados pelos usurios da serventia. No caso vertente, a negligncia confessa e no se adequa hiptese de que foi ludibriada e levada a erro pelos estelionatrios, pois, tendo suspeitado da maneira pouco usual como os documentos lhe foram apresentados, cabia exigir que o falso procurador apresentasse toda a documentao necessria para averiguar a sua autenticidade. Assim, agiu de forma imprudente e irregular ao proceder lavratura de procurao por instrumento pblico, sem o devido cuidado. O servio notarial, norteado pelo formalismo que habitualmente lhe impe a lei, no pode prescindir da adoo de certas medidas acauteladoras no exerccio de seu mister, justamente em decorrncia da presuno de veracidade de seus atos. Sob este aspecto, oportuno invocar o texto da Lei n 8.935, que, em seu art. 22, dispe:
Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
O entendimento jurisprudencial, quanto matria, consubstanciado pelos Acrdos ns 217
0255400-9 e 0266025-3, tendo como Relatores, respectivamente, os Desembargadores Eduardo Andrade e Geraldo Augusto:
Ementa: Responsabilidade civil - Tabelio Registro pblico - Art. 22 da Lei 8935/94. - Os serventurios do cartrio extrajudicial respondem pelos danos que causarem a terceiros na prtica de atos prprios da serventia, responsabilidade esta expressamente prevista no art. 22 da Lei 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Carta Magna. Ementa: Ao anulatria - Documento pblico - Alienao - Procurao falsa - Nulidade - Tabelio - Denunciao lide - Responsabilidade objetiva. - Uma vez inequvoco que o ato de alienao do bem se deu com base em procurao falsa, embora a boa-f do adquirente, o ato jurdico se torna nulo, visto que ausentes os elementos essenciais que lhe dariam existncia e validade, a teor do que dispe o art. 82 do Cdigo Civil. - Desde que se trata de ao ordinria com pretenso anulatria de ato jurdico levado a efeito com base em documento pblico tido como falso, o tabelio deve ser chamado a integrar a lide, sendo cabvel e, pois, obrigatria a denunciao, a teor do inciso II do art. 70 do CPC c/c art. 22 da Lei n 8.935, de 1994, que estabelece a responsabilidade dos notrios e oficiais de registro pelos danos que estes e/ou seus prepostos causarem a terceiros na prtica de atos prprios da serventia. Tratando-se de ao secundria, proposta pelo adquirente do imvel, vtima de danos, contra o titular de cartrio de notas, pessoa jurdica de direito privado e apenas prestadora de servios pblicos, a responsabilidade objetiva, independente, pois, da demonstrao de dolo ou culpa do tabelio, conforme a conjugao do 6 do art. 37 da Constituio da Repblica com o art 236 da mesma Carta e art. 22 da Lei n 8.935, de 1994. Deciso: negar provimento ao agravo retido e a ambas as apelaes..
carreadas aos autos, j que o dano se configura com a efetiva leso a um direito. O dano material resulta da diminuio efetiva ou potencial causada ao patrimnio de outrem. Dano efetivo aquilo que o sujeito teve que retirar do seu patrimnio. In casu, o autor, em inicial, afirmou que despendeu, para a aquisio do imvel, R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais); mais custas e despesas de ajuizamento R$655,00 (seiscentos e cinqenta e cinco reais); valor da escritura pblica, R$490,00 (quatrocentos e noventa reais); valor do ITBI, R$405,92 (quatrocentos e cinco reais e noventa e dois centavos); e honorrios advocatcios de R$3.000,00 (trs mil reais). Entretanto, na escritura, foi declarado o valor de R$28.000,00 (vinte e oito mil reais), tendo muito bem decidido o douto Sentenciante, quando acatou o valor ali determinado, sob pena de comungar com a tentativa de burlar o Fisco, o que no se pode admitir. Todavia, quanto ao valor de R$3.000,00 (trs mil reais), despendido a ttulo de honorrios, assiste razo ao autor/apelante, pois o ressarcimento dos danos materiais envolve as despesas com contratao de advogado, imprescindvel para a postulao em juzo. Quanto ao pagamento das custas processuais, ser objeto de anlise da sucumbncia. Assim, altero a sentena para majorar o valor da indenizao, a ser paga ao autor, a ttulo de danos materiais para o importe de R$ 31.000,00 (trinta e um mil reais). No que concerne indenizao por danos morais, a sua ocorrncia h que ser reconhecida, j que o autor pensou ter adquirido um imvel de quem tinha poderes efetivos para vend-lo, e o fato ocorrido frustrou o seu direito de conquistar a propriedade do bem. De outro lado, em relao ao valor arbitrado, as pretenses de majorao e reduo no merecem acolhida.
Dessa forma, ainda que se alegue que a culpa pelo evento danoso ocorreu por fato de terceiro apelante - responsvel objetivamente pelo dano -, caber o dever de indenizar. Quanto aos danos materiais e morais, h que se analisar um a um, conforme as provas 218
No arbitramento do dano moral, preciso ter em conta o grau que o prejuzo causado ter infludo no nimo, no sentimento daquele que pleiteia a reparao, a intensidade da culpa e as demais circunstncias em que ocorreu o evento danoso. Sobre o tema, a lio jurisprudencial:
O critrio de fixao do valor indenizatrio levar em conta tanto a qualidade do atingido, como a capacidade financeira do ofensor, de molde a inibi-lo a futuras reincidncias, ensejando-lhes expressivo, mas suportvel, gravame patrimonial (EI n 595032442, 3 Grupo de Cmaras Cveis do TJRS, Rel. Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, j. em 1.09.95 in Juris Plenum).
didas, na razo de 80% para o ru e 20% para o apelado. Condeno a primeira apelante ao pagamento de honorrios advocatcios, base de 15% do valor total da condenao, devendo o segundo apelante arcar com os honorrios dos patronos da r/apelante, que fixo, a teor do art. 20 do CPC, em R$500,00 (quinhentos reais). Com essas razes, dou parcial provimento primeira apelao, somente no que concerne sucumbncia recproca, e dou parcial provimento ao segundo apelo para majorar a indenizao a ttulo de danos patrimoniais, no importe de R$31.000,00 (trinta e um mil reais). Custas recursais, na mesma proporo. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte - Peo vnia para divergir do voto do eminente Relator, quanto responsabilidade da primeira apelante, na qualidade de notria, que lavrou procurao com base na qual foi lavrada escritura pblica de compra e venda de imvel, sem a participao e o consentimento do real proprietrio. A Constituio Federal prev a responsabilizao dos notrios e dos oficiais de registros pelos danos que os agentes que trabalham nos Cartrios e Tabelionatos causem a terceiros, conforme se verifica:
Art. 236 - Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.
Destarte, no havendo norma especfica para fixao do valor relativo ao dano moral, deve o juiz fix-lo com observncia do critrio da razoabilidade, pesadas as circunstncias objetivas e subjetivas que moldam o caso concreto. A reparao do dano moral, reconhecidas sua existncia e procedncia, apresenta pelo menos dois critrios norteadores para sua fixao: o punitivo e o compensatrio. A eqitatividade da indenizao somente ser obtida com o encontro de um valor que no seja irrisrio e no implique exagero ou especulao, suficiente e adequado para penalizar o ofensor e ao mesmo tempo para inibir novas transgresses. No caso dos autos, estou a entender que o MM. Juiz sentenciante, ao fixar a indenizao, a ttulo de dano moral, na ordem de R$10.000,00 (dez mil reais), f-lo, portanto, com observncia dos critrios acima delineados, no merecendo qualquer reparo. No que concerne sucumbncia, devese impor a conseqente aplicao da sucumbncia recproca, se o autor decaiu de parte de seu pedido, atinente ao dano material, levandose em conta o valor dado causa. Desse modo, ante a sucumbncia recproca, as custas processuais devero ser divi-
De outro lado, h responsabilidade direta dos notrios e oficiais de registros pblicos, consoante o disposto no art. 22 da Lei Federal n 8.935, de 18 de novembro de 1994, que estipula responsabilidades civis e criminais para os mesmos: 219
Art. 22 - Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
No entanto, posteriormente foi editada a Lei 9.492/97, que, em seu art. 38, estabeleceu a responsabilidade subjetiva dos tabelies de protesto de ttulos, ao dispor:
Art. 38. Os Tabelies de Protesto de Ttulos so civilmente responsveis por todos os prejuzos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
Compreende-se, assim, que a ao de responsabilidade civil pode ser direcionada de duas formas distintas no caso: a) diretamente contra o Estado, conforme responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, 6, da CF de 1988, portanto independente de culpa (lato sensu), bastando apenas o dano e o nexo de causalidade entre o ato danoso e o servio prestado, cabendo ao Estado o direito de ao regressiva contra o agente causador do dano nos casos de dolo ou culpa do mesmo; ou b) diretamente contra o notrio ou registrador, desde que o autor da ao prove a culpa ou dolo deste, logo ser responsabilidade subjetiva (CC - Art. 159) (Extrado de artigo Tabelies e Oficiais de Registros, in Revista dos Tribunais 779/741).
Registre-se que, no obstante a citada lei se referir aos tabelionatos de registro de protestos de ttulos, por analogia, so aplicveis os seus dispositivos s demais serventias, com relao responsabilidade dos titulares, pois todos eles assumem sua serventia atravs do mesmo procedimento e com os mesmos nus. Inadmissvel aferir sua responsabilizao civil para determinados atos, adotando critrios diferenciados de apurao, ora objetiva, ora subjetiva. Assim, aplicvel o art. 38 da Lei 9.492/97 e, por ser posterior e especial em relao Lei 8.935/94, prevalece sobre as regras nesta inserida. De outro lado, o art. 22, Constituio Federal reserva Unio tncia para legislar sobre registros impondo concluir que os notrios funo pblica delegada. XXV, da a compepblicos, exercem
Destarte, ao acionar o Notrio, tem o prejudicado o nus de comprovar todos os elementos que configuram a responsabilidade subjetiva, consubstanciados na culpa ou dolo do ru, o prejuzo e o nexo de causalidade. No presente caso, pretende o segundo apelante a declarao de nulidade dos atos que resultaram na venda fraudulenta de imvel pertencente a Henrique Patron Szklarz e sua esposa. A fraude que resultou na venda do imvel teve incio com a lavratura da procurao supostamente outorgada pelos proprietrios do bem. A procurao falsa, f. 18, foi lavrada pela primeira apelante, na qualidade de Oficial do 9 Ofcio de Notas de Belo Horizonte, no estando demonstrado que tenha tomado todos os cuidados necessrios para o ato, tais como identificao daquele que se apresentou como proprietrio do bem e outorgante. Dessarte, acompanho o voto proferido pelo ilustre Relator, apenas com as consideraes a respeito da responsabilidade. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. -:::-
Logo, ao tratar da responsabilidade de atos de ofcio de tais agentes, tem o prejudicado ao contra o Estado, na forma do art. 37, 6, da Constituio Federal, ou diretamente contra o servidor pblico, por delegao da funo. Nesse sentido, pertinente o artigo que se transcreve:
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AO DECLARATRIA - EXECUO POR TTULO JUDICIAL CUMPRIMENTO - EXCESSO DE PRAZO - MULTA - PREVISO LEGAL - AUSNCIA ASTREINTE - INAPLICABILIDADE Ementa: Processo civil. Execuo de sentena. Atraso no cumprimento da deciso. Condenao em astreintes posterior ao cumprimento da obrigao. Impossibilidade da medida. - A estipulao de multa por tempo de atraso no cumprimento de deciso judicial pode ser prvia, como advertncia para impor e assegurar a efetivao da tutela, ou contempornea ao descumprimento. - indevida, sem prvia fixao, a condenao no pagamento de astreintes aps o cumprimento da obrigao. Rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. AGRAVO N 1.0024.98.143359-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Maria do Rosario Pires Teixeira Alvarenga - Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de maro de 2007 Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Este recurso foi interposto contra a deciso trasladada f. 36-TJ, que indeferiu pedido de aplicao de multa diria por demora no cumprimento da sentena executada. A agravante diz que, nos autos da ao declaratria que moveu contra o agravado, requereu a execuo da sentena que lhe foi favorvel. Aduz que o recorrido atrasou o cumprimento da sentena, uma vez que recebeu a ordem em 09.03.06 e a efetivou somente em 19.04.06, razo pela qual requereu a aplicao de multa. Sustenta que o fato de no constar multa do mandado para cumprimento da sentena no impede a aplicao daquela sano. O agravado, nas contra-razes de f. 47/49TJ, suscita preliminar de intempestividade do recurso interposto em 11.01.2007, ao argumento de que a deciso agravada foi publicada em 15.12.2006 e que o prazo recursal terminou em 27.12.2006, prorrogando-se para 08.01.2007, em razo do recesso iniciado em 20.12.2006. A deciso agravada foi publicada em 15.12.2006, sexta-feira (f. 37-TJ), e o prazo de dez dias para interposio do recurso iniciou em 18.12.2006 (segunda-feira). Em razo da supervenincia do recesso previsto nas Resolues 494/2005 e 500/2006, da Corte Superior deste Tribunal de Justia, no perodo de 20.12.2005 a 06.01.2007 (sbado), ao qual se aplica o art. 179 do Cdigo de Processo Civil, o referido prazo ficou suspenso, tendo sido retomada sua contagem em 08.01.2007 (segunda-feira), com trmino no dia 15.01.2007. O presente recurso foi protocolado em 11.01.2007 (f. 02-TJ). Sobre o tema, a orientao do Superior Tribunal de Justia: 221
Agravo regimental. Recurso especial intempestivo. Recesso forense. Suspenso do prazo recursal. 1. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal j se pronunciaram no sentido de que, na contagem do prazo para recurso iniciado antes do recesso forense, so includos os dias de sbado, domingo e feriado que imediatamente antecedem tal perodo, em que os prazos ficam suspensos, retomando-se a contagem no primeiro dia til subseqente (EDcl no AG n 299676, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, deciso monocrtica, j. em 27.06.2000, DJ de 1/08/2000) (AgRgEREsp n 287.566/MG, Corte Especial, Relator Ministro Jos Delgado, in DJ de 04.03.2002) (REsp n 182.918/CE, Sexta Turma, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 26.04.2004). 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 681.560/RJ, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 1.02.2006, p. 539). Agravo regimental. Prazo recursal. Frias forenses. Suspenso. CPC, art. 179. Inaplicabilidade. Feriado. CPC, art. 184, 1. - As frias e o recesso forense suspendem os prazos, ao contrrio dos feriados que apenas os prorrogam. - Suspenso o prazo recursal, a contagem recomea no primeiro dia til seguinte ao trmino das frias forenses. - Os feriados no alteram a contagem do prazo quando no coincidirem com o dia do incio ou fim do prazo para recurso (AgRg no Ag 481013/RS, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.2004, p. 317).
posto nos 3, 4, 5 e 6 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Rejeito a preliminar e conheo do recurso. A recorrente no demonstra a existncia, nos autos do processo originrio, de prvia fixao de multa, antes do cumprimento da medida requerida na execuo de sentena, conforme pedido de f. 24/25-TJ. A estipulao de multa por tempo de atraso no cumprimento de deciso judicial pode ser prvia, como advertncia para impor e assegurar a efetivao da tutela, ou contempornea ao descumprimento, conforme se extrai do dis-:::-
Portanto, no prevista legalmente, sem prvia fixao, a condenao no pagamento de multa da espcie posteriormente ao cumprimento da obrigao, como no caso. Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani e Audebert Delage. Smula: REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - FALNCIA - IMVEL COMERCIAL - DESOCUPAO - IMPOSSIBILIDADE - SUBLOCAO - IRREGULARIDADE - INFRAO CONTRATUAL PREJUZO - AUSNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Deciso que determina a continuidade dos negcios do falido. Proprietrio de imvel que no possui qualquer relao contratual com o falido, que, no obstante, ocupa o imvel em razo de uma sublocao tida como irregular. Impossibilidade de discutir, nos autos da falncia, direitos de contrato de locao firmados com terceiros, sobremaneira para buscar impedir a continuidade temporria dos negcios do falido. Pretenso do locador de obter, por vias transversas, os mesmos efeitos que adviriam da ao de despejo movida contra a locatria. Recurso desprovido. AGRAVO n 1.0518.03.052014-3/006 - Comarca de Poos de Caldas - Agravante: Lojas Arapu S.A. - Agravada: Massa Falida de Droga Thermas Ltda. representada pelo sndico Silvestre Azevedo Ferraz - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por Lojas Arapu S.A. contra a v. deciso copiada s f. 12/15-TJMG, que determinou a continuidade das atividades da falida, pelo prazo de 90 dias, exclusivamente no estabelecimento situado na Rua Assis Figueiredo, n 1.131, em Poos de Caldas. Sustenta a agravante que proprietria do imvel urbano localizado na Rua Assis Figueiredo, n 1.131, em Poos de Caldas, que locou dito imvel a Argentina Bizon Gomes, e que esta sublocou o bem a terceiros, para fins de instalao de um estabelecimento farmacutico, sem que, em momento algum, tenha comunicado tal fato locadora. Ocorre que essa sociedade comercial que ali se instalou veio a ter sua falncia decretada pelo MM. Juzo agravado, estando sem pagar os aluguis devidos. Informa que ajuizou ao de despejo, por falta de pagamento e tambm em razo da infrao contratual (sublocao no autorizada do imvel). Expe que, ainda assim, o douto Juzo da falncia determinou a continuidade das atividades da falida, determinando a reserva de valores referentes ao aluguel. Argumenta que a v. deciso recorrida retirou da agravante seu legtimo direito ao de despejo, por meio da qual pretende a desocupao do prdio, alm de ter criado um liame obrigacional indesejvel, privando-a dos aluguis que poderia receber, em razo de uma nova locao do bem. Requer seja cassada a v. deciso recorrida, para que seja declarada a impossibilidade de a massa continuar qualquer atividade no imvel (f. 02/07-TJMG). A liminar recursal foi indeferida pela v. deciso de f. 117 e 117-v.-TJMG. Embora intimada, a agravada no ofertou contra-razes de recurso (v. certido de f. 119TJMG). O ilustrado Procurador de Justia Antnio Csar Mendes Martins oficiou nos autos s f. 122/124-TJMG, alegando que o prosseguimento do negcio do falido medida excepcional e, no caso, tem prazo certo e h ordem para a venda antecipada do imobilizado (f. 12/15), sendo de rigor que, no procedimento falimentar, no preponderam, com exclusividade, as regras de uma relao locatcia comum (art. 223
117, inciso VII, da Lei n. 11.101/2005). Por esses fundamentos, opinou pelo desprovimento do agravo. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Proprietrio de imvel que no possui qualquer relao contratual com o falido. Deciso que determina a continuidade dos negcios do falido. Conforme se depreende das razes de recurso e tambm das peas que compem o presente recurso de agravo, a ora agravante Lojas Arapu S.A. celebrou contrato de locao comercial com Argentina Bizon Gomes (v. instrumento copiado s f. 23/25-TJMG). Esse contrato teria sido firmado pelo prazo de 3 anos, para vigorar de maro de 1999 a maro de 2002, e tinha como objeto o imvel localizado na Rua Assis Figueiredo, n 1.131, em Poos de Caldas. Ocorre que, naquele imvel, teria sido instalada a filial da sociedade comercial Droga Thermas Ltda. (ora agravada), a qual teve sua falncia decretada pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Poos de Caldas. Diante do alegado inadimplemento dos aluguis e tambm em razo da alegada infrao contratual decorrente da sublocao do imvel, em abril de 2006, a agravante aforou ao de despejo contra Argentina Bizon Gomes (f. 101/104-TJMG). Ocorre que, paralelamente a esses fatos, em fevereiro de 2006, o MM. Juzo da falncia de Droga Thermas havia determinado a continuidade das atividades da massa falida, pelo prazo de 90 dias, exclusivamente no imvel onde se encontra a filial (ou seja, no imvel da agravante). Mais: em maro de 2006, quando tomou cincia dos fatos aqui versados, tambm determinou fosse procedida a reserva do valor -:::-
do aluguel, colocando-o disposio da locadora (f. 110/111-TJMG). Assim postos os fatos, v-se que razo no assiste agravante. Se a agravante no tem, e jamais teve, qualquer relao contratual com a falida, ento no credora da massa. Por conseqncia, nada tem a deduzir na falncia. Demais disso, a continuidade dos negcios da massa falida em nada impede o prosseguimento da ao de despejo, e tambm em nada afeta seus direitos de locadora e proprietria, de pretender reaver o imvel e buscar receber seus crditos, em face da locatria do bem. Se, adiante, a ao de despejo for julgada procedente, caber agravante (locadora) fazer cumprir a sentena, contra aquele que detiver o imvel. Por fim, deve-se registrar que, alm de a continuidade dos negcios ter sido determinada por prazo certo (90 dias, h muito vencidos), ainda cuidou o douto Juzo monocrtico de, cautelosamente, determinar a reserva dos valores referentes aos aluguis, deferindo sua liberao locadora. Enfim: no se verifica qualquer prejuzo que a agravante pudesse estar suportando, em razo da v. deciso recorrida. Concluso. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Caetano Levi Lopes e Francisco Figueiredo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - MUNICPIO - DUPLICATA SEM ACEITE PROTESTADA - PRESTAO DE SERVIOS - COMPROVAO - DOCUMENTO ESCRITO PROTESTO DE TTULO - COMARCA DIVERSA - NULIDADE - NO-OCORRNCIA Ementa: Execuo. Embargos. Duplicata de prestao de servio. Reexame necessrio. Direito controvertido de valor superior a 60 salrios mnimos. Comprovao da relao negocial e da prestao dos servios. Ttulo vlido. Duplicata emitida. Resoluo n 43/2001, do Senado Federal. Vedao para emisso inexistente. Protesto. Lavratura em cidade diversa. Legalidade. Sentena mantida. - Verificando-se que o valor controvertido superior a 60 salrios mnimos e no tendo havido a remessa obrigatria do feito ao Tribunal, deve este, de ofcio, fazer o reexame necessrio da sentena. - A cambiariforme que serviu de base pretenso executria - duplicata de prestao de servios -, quando no aceita, constitui ttulo executivo extrajudicial capaz de embasar o processo executrio, desde que, protestada, venha acompanhada do documento apto a comprovar a efetiva prestao do servio e do vnculo contratual que a autorizou - contrato de prestao de servios ao Municpio, como complemento aos requisitos de executividade da duplicata -, a teor do art. 20, 3, da Lei 5.474/1968. - Conforme disposto na Resoluo n 43/2001, do Senado Federal, no h vedao emisso de ttulos contra a Municipalidade, mormente se h previso oramentria para a execuo da obra que originou, sendo esta decorrente de processo contratual ou licitatrio determinado em lei. O que veda referida resoluo, mormente em seu art. 5, a assuno direta do Municpio de dvidas derivadas desse tipo de cambial, ou seja, que no decorram de contratao que tenha cumprido as etapas legais da celebrao, situao diversa daquela que se verifica nestes autos. - O protesto tirado fora da comarca qual pertence o Municpio executado no acarreta nenhuma nulidade, diante da publicidade do ato e da regularidade na notificao, inexistindo qualquer vedao legal. APELAO CVEL N 1.0520.03.002638-6/001 - Comarca de Pompu - Apelante: Municpio de Pompu - Apelada: M. Campos Engenharia e Empreendimentos Ltda. - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2007. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Consta dos autos que M. Campos Engenharia e Empreendimentos Ltda. (apelada) ajuizou ao de execuo por ttulo extrajudicial contra o Municpio de Pompu (apelante), objetivando o recebimento de dvida consubstanciada em duplicata protestada, no valor de R$17.902,47 (maio de 2003), referente prestao de servios para o executado, cuja obra j foi, inclusive, entregue. O executado ops embargos do devedor, alegando inexistncia e nulidade da duplicata e 225
nulidade do protesto. Eventualmente, pediu a verificao dos pagamentos j realizados, j tendo havido o pagamento da ltima medio. Os embargos foram acolhidos apenas e to-somente para decotar R$0,02 (dois centavos) do valor cobrado. Recorreu o embargante, repisando a alegao de nulidade da duplicata, pois vedado Administrao Pblica assumir obrigao de despesa mediante a emisso ou aceite de ttulos de crdito, bem como a nulidade do protesto, que deveria ter ocorrido em Pompu, foro contratual do ente estatal (f. 203/206). A apelada respondeu ao apelo em bvia contrariedade (f. 226/229). O reexame necessrio: Verificando que o direito discutido no feito tem valor superior a sessenta salrios mnimos, farei, de ofcio, o reexame necessrio da r. sentena. Outrossim, estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheo da apelao. A duplicata de prestao de servios que serve de base pretenso executria, quando no aceita, constitui ttulo executivo extrajudicial capaz de embasar o processo executrio, desde que protestada e acompanhada do documento apto a comprovar a efetiva prestao do servio e o vnculo contratual que a autorizou contrato de prestao de servios celebrado com o Municpio, como complemento aos requisitos de executividade da duplicata -, a teor do art. 20, 3, da Lei 5.474/1968. Consistindo a duplicata de prestao de servios em titulo de credito eminentemente causal, depende da comprovao no s da efetiva prestao dos servios, como tambm do vinculo contratual que o autorizou. imprescindvel, para sua validade, a existncia de documento por escrito que ateste o integral teor do avenado pelos contraentes, especificando os servios a serem prestados, bem como a correlata remunerao estabelecida, sob pena de se permitir a constituio de ttulo de crdito 226
unilateral, engendrando situao de instabilidade e insegurana nas relaes jurdicas. Existindo documento por escrito a lastrear o ajuste entabulado pelas partes em contrato de prestao de servios, h que se reconhecer a duplicata sem aceite, acompanhada do protesto e dos documentos acima mencionados, como titulo de crdito perfeito, possuidor dos requisitos de liquidez e certeza, admitida a ao executiva. Assim, restando demonstrado que o servio contratado com o Municpio embargante foi efetivamente prestado, bem como a regularidade da medio e o valor lanado na fatura, vlida a duplicata extrada. Com relao impossibilidade de se emitir duplicata contra a Municipalidade, com acerto definiu o douto Sentenciante, Dr. Juliano Abrantes Rodrigues, fundamentao que ora adoto como razo de decidir:
Conforme disposto na Resoluo n 43/2001, do Senado Federal, no h vedao emisso de ttulos contra a Municipalidade, mormente se h previso oramentria para a execuo da obra que originou, sendo esta decorrente de processo contratual ou licitatrio determinado em lei. O que veda referida resoluo, mormente em seu art. 5, a assuno direta do Municpio de dvidas derivadas desse tipo de cambial, ou seja, que no decorram de contratao que tenha cumprido as etapas legais da celebrao, situao diversa daquela que se verifica nestes autos.
Por outro lado, o protesto tirado fora da comarca qual pertence o Municpio executado no acarreta nenhuma nulidade, diante da publicidade do ato e da regularidade na notificao, inexistindo qualquer vedao legal. Com esses fundamentos, no reexame necessrio, confirmo a r. sentena, prejudicada a apelao. Custas recursais, pelo apelante, isento na forma da lei.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Jos Domingues Ferreira Esteves. -:::-
Smula - EM REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - PRISO ILEGAL - FALHA ADMINISTRATIVA DANO MORAL - INDENIZAO Ementa: Indenizao por dano moral. Priso ilegal. Falha administrativa. Responsabilidade objetiva do Estado. - Tendo sido o autor preso ilegalmente, em razo de falha administrativa, o Estado responde objetivamente pela reparao do dano a ele causado, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.535603-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Clio Fernandes dos Santos - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio interposto pelo Estado de Minas Gerais, contra a sentena de f. 85/92, que julgou procedente o pedido formulado na ao de reparao de danos decorrentes de priso ilegal e indevida que lhe move Clio Fernandes dos Santos. Nas razes de f. 94/101, o apelante alega que o apelado pretende obter indenizao por danos sofridos em razo de ter sido preso e conduzido para a Adipe de Contagem no dia 23 de novembro de 2003 e, no dia seguinte, ser encaminhado para a 6 Delegacia Policial de Contagem, em decorrncia de um mandado de priso expedido em seu desfavor pelo Juiz da 9 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte, por dbito alimentcio, e que, em razo de erros cometidos pelos agentes pblicos, foi recolhido erroneamente, pois os dbitos j haviam sido pagos. Requer o apelante o exame de agravo retido (f. 72/76) interposto contra a deciso de f. 66/67, que determinou a oitiva das testemunhas do apelado e do informante, reconhecendo que o rol no fora juntado aos autos, por motivo no esclarecido, mas foi apresentado a tempo e modo, e no houve prejuzo para a parte r a juntada do rol em audincia, tendo em vista o que dispe o art. 130 do Cdigo de Processo Civil. Alega o agravante que a juntada do rol de testemunhas na prpria audincia foi fator de surpresa que ofende ao devido processo legal e a ampla defesa, ofendendo tambm ao art. 405, 1, III, e 4 do Cdigo de Processo Civil a oitiva do menor F.F.L.M., sobrinho do apelado. 227
Sustenta que, nos termos do 4 do art. 405 do Cdigo de Processo Civil, permitida a oitiva como informante de testemunha impedida ou suspeita, no se referindo a incapaz. Requer o provimento do agravo para declarar nulos ambos os depoimentos. Quanto ao mrito, alega que o apelado concorreu culposamente para que o fato ocorresse, pois, somente aps a expedio do mandado de priso, juntou aos autos da ao de alimentos o comprovante de pagamento do dbito referente penso alimentcia e no fiscalizou a baixa do mesmo, o que gerou sua priso. Alega que o apelado no comprovou a ocorrncia dos danos morais e pede, em caso de manuteno da sentena, que seja reduzido o valor arbitrado para 20 salrios mnimos. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. Passo ao reexame necessrio. Em primeiro lugar, conheo do agravo retido, mas lhe nego provimento. Juntamente com o apelado estava o menor F.F.L.M., que foi ouvido como informante. No existe impedimento a que o menor preste depoimento na qualidade de informante. O rol de testemunhas foi apresentado a tempo e modo, e a sua juntada aos autos realmente no trouxe prejuzos para o apelante, at mesmo porque a prova testemunhal no presente caso no se fazia necessria ante a declarao firmada pela delegada, admitindo o erro no cadastramento do mandado de priso. No mais, demonstram os autos que o autor foi abordado por policiais militares no estacionamento do Banco do Brasil, situado na Praa da Cemig, em Contagem, ao argumento de que a gerncia daquela instituio acionou a Polcia, alegando que um rapaz de camisa amarela que estava no banco portava uma arma. 228
Mesmo nada tendo sido provado, foi ele conduzido Adipe de Contagem, e l lhe foi dada voz de priso, sob a alegao de que havia um mandado de priso por falta de pagamento de penso alimentcia. Algemado, foi conduzido 6 Delegacia Policial de Contagem, onde permaneceu por uma noite, informando ele que foi humilhado pelos policiais que faziam chacotas e piadas a seu respeito, zombando grosseiramente dele. No momento da abordagem, estava acompanhado do menor F.F.L.M., que presenciou todos os fatos e permaneceu dentro da Kombi, sem qualquer assistncia, as 24 horas em que esteve preso. A famlia providenciou a documentao para comprovar que a dvida foi quitada, apresentando-a Delegada Jacqueline de Oliveira Ferraz, do setor de arquivo e informao, e esta por telefone informou que o autor no poderia permanecer preso, uma vez que nada devia Justia, atestando expressamente que o mandado de priso fora cadastrado indevidamente. A indenizao por dano moral pressupe a existncia dos seguintes pressupostos: - conduta ou ato ilcito; - dano; - nexo de causalidade. O apelado permaneceu preso porque o setor da 6 Delegacia de Polcia de Contagem indevidamente cadastrou o mandado de priso expedido pela 9 Vara de Famlia, que j havia expedido alvar de soltura, em razo de ter sido quitada a dvida. A Delegada Jacqueline de Oliveira Ferraz informou:
... tendo chegado ao nosso conhecimento, em data de 19.11.2003, o mesmo recebera da Capital alvar de soltura referente ao Processo de n 024.97.025.816-6, devidamente cadastrado sob n de 50.174 para a
sua liberao. Entretanto, na data de 28.11.2003, por este setor, fora cadastrado indevidamente o Mandado de Priso de n 126461, expedido pela mesma 9 Vara de Famlia/Capital e no mesmo Processo de n 024.97.025.816-6, o qual resultou novamente na priso do indivduo acima mencionado.
Juntamente com o apelado estava o menor F.F.L.M., que foi ouvido como informante. No existe impedimento a que o menor preste depoimento na qualidade de informante. O rol de testemunhas foi apresentado a tempo e modo, e a sua juntada aos autos realmente no trouxe prejuzos para o apelante, at porque a prova testemunhal no presente caso no se fazia necessria ante a declarao firmada pela Delegada, admitindo o erro no cadastramento do mandado de priso.
Houve, portanto, uma falha administrativa que gerou danos ao apelado, advindo desse fato a responsabilidade objetiva do Estado de Minas Gerais para repar-los, consagrada no art. 37, 6, da Constituio Federal:
As pessoas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Por todo o exposto, em reexame necessrio, mantenho a sentena. Julgo prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Brando Teixeira e Caetano Levi Lopes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
A responsabilidade do Estado independe da prova da culpa, bastando a prova do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vtima, o que restou patente nestes autos. A priso de uma pessoa sem dvida representa um ato humilhante e que provoca sofrimento, principalmente se o preso no um infrator. Por outro lado, o valor indenizatrio foi fixado com moderao, em R$ 10.000,00.
ACIDENTE DE TRNSITO - VECULO CONDUZIDO POR TERCEIRO - PROPRIETRIO - CULPA IN VIGILANDO - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - CONDUTOR - CULPA - INDENIZAO SEGURADORA - DIREITO DE REGRESSO - PREJUZO - PROVA - NOTA FISCAL - RECIBO DE QUITAO - ORAMENTO NICO - CUSTAS RECURSAIS - PAGAMENTO PELA PARTE ASSISTNCIA JUDICIRIA - CONCESSO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Acidente. Trnsito. Veculo. Proprietrio. Culpa in vigilando. Caracterizao. Responsabilidade. Indenizao. Seguradora. Direito de regresso. Culpa. Condutora. Excluso. Mal sbito. Inocorrncia. Prejuzos. Nota fiscal. Oramento nico. Possibilidade. Justia gratuita. Custas recursais. Pagamento. Concesso. Impossibilidade. - O proprietrio de veculo automotor dirigido por terceiro, envolvido em acidente, responde solidariamente pelos danos causados a outrem, por culpa in vigilando e como criador do risco. - Comprovada a culpa em acidente automobilstico, tem a seguradora o direito de regresso para recebimento dos valores da indenizao contratada pelo segurado, no se eximindo o conduJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 89-372, janeiro/maro 2007
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tor do veculo da responsabilidade por mera alegao, sem substrato probatrio, de ter sido acometido de mal sbito. - Os prejuzos arcados pela seguradora podem ser comprovados por notas fiscais, por recibo de quitao regular e por oramento nico condizente com as avarias do veculo, em no havendo provas contrrias. - No se concede o benefcio da gratuidade de justia parte que paga as custas recursais, demonstrando ter condies de arcar com as despesas processuais sem prejuzo de sua subsistncia. APELAO CVEL N 2.0000.00.494649-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Jos Geraldo da Silva e outros - Apelada: AGF - Brasil Seguros S.A. - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2007 Jos Amancio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Jos Geraldo da Silva e Clsia das Graas apelam da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - MG, julgando procedente a ao regressiva ajuizada pela AGF Brasil Seguros S.A., condenando-os solidariamente no pagamento de R$ 6.758,50 (seis mil, setecentos e cinqenta e oito reais e cinqenta centavos) e R$ 298,71 (duzentos e noventa e oito reais e setenta e um centavos), corrigidos pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, a contar dos respectivos desembolsos, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao do ltimo requerido at o efetivo pagamento. Condenou-os, ainda, a repartir o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Argem os apelantes, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam do proprietrio do veculo causador do sinistro. 230 No mrito, asseveram caracterizar-se a excluso da responsabilidade civil da condutora do veculo, por ter sido acometida de mal sbito, fazendo com que viesse a perder a sua mo de direo. Sustentam serem equivocadas suas condenaes nos nus da sucumbncia, devendo ser-lhes concedida a gratuidade de justia. Pugnam pela reforma da r. sentena hostilizada. Contra-razes s f.147-150. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Preliminar: Ilegitimidade passiva ad causam. A responsabilidade do proprietrio do veculo pelos danos suportados pela seguradora, confunde-se com o mrito e sero conjuntamente apreciados. Mrito: Razo no assiste aos apelantes. Legitimados a responder pelos danos causados a outrem so todos aqueles que tenham concorrido culposamente para o evento danoso, decorrendo a responsabilidade do agente causador do ato ilcito.
No caso dos autos, exsurge clara a solidariedade do proprietrio do veculo conduzido por terceiro no momento do acidente, por haver-lhe permitido colocar em circulao mquina motorizada que, por sua natureza, representante de perigo ao patrimnio alheio, estando, pois, apto a figurar no plo passivo. A alegao de que o veculo fora pego pela condutora sem a sua autorizao no tem o condo de excluir a responsabilidade solidria, porquanto a relao de parentesco existente entre os apelantes nos leva presuno de ter ela permisso do seu proprietrio para utiliz-lo. Nesse sentido a jurisprudncia:
Civil. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Morte. Proprietrio do veculo. Legitimidade passiva ad causam. Culpa in vigilando. Presuno juris tantum. Solidariedade. Inteligncia do art. 1.518, pargrafo nico, CC. Dano moral. Quantum. Controle pela instncia especial. Possibilidade. Precedentes. Enunciado n 284, Smula/STF. Inaplicao. Precedentes. Recurso provido. I - Nos termos da orientao adotada pela Turma, o proprietrio do veculo responde solidariamente com o condutor do veculo. Em outras palavras, a responsabilidade do dono da coisa presumida, invertendo-se, em razo disso, o nus da prova. II - No demonstrado pelo proprietrio do veculo que seu filho inabilitado o utilizou ao arrepio das suas proibies, recomendaes e cautelas, responde o pai solidariamente pelos danos causados pelo ato culposo do filho, ainda que maior. (...) (STJ - REsp n 145.358MG, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 1.03.99, p. 325).
aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano, defluindo desse preceito legal agir culposamente aquele que, conquanto no queira causar prejuzo a outrem, assume esse risco, desprezando as cautelas normais a serem desenvolvidas para evitarem-se conseqncias danosas ao patrimnio alheio. A esse respeito, ensina Slvio Rodrigues, que constituem:
pressupostos da responsabilidade civil: A) ao ou omisso do agente; B) culpa do agente; C) relao de causalidade; D) dano experimentado pela vtima (Direito Civil, IV/14), e nesse mesmo sentido, Antnio Lindbergh C. Monteiro assinala que os pressupostos necessrios imposio da obrigao de indenizar so: a) o dano, tambm denominado prejuzo; b) o ato ilcito ou risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c) um nexo de causalidade entre tais elementos (Do ressarcimento de danos pessoais e materiais, p. 10).
Embora a condutora do veculo insista na tese de excluso da sua responsabilidade por ter sido acometida de suposto mal sbito no momento do acidente, fato no comprovado nos autos, deve ser mantida a r. sentena vergastada. Aceitar-se a tese dos apelantes, representaria a excluso da responsabilidade civil em acidentes de trnsito, porquanto bastaria ao condutor do veculo alegar ter sofrido mal sbito no momento do sinistro, e exonerada estaria sua responsabilidade, o que por demais temerrio e inaceitvel. Quanto aos valores apresentados, a exibio de nota fiscal e de um nico oramento feito em oficina idnea so aptos comprovao do montante dos prejuzos advindos com o acidente, suficientes para instruir a inicial, no havendo prova nos autos capaz de elidi-los, devendo prevalecer o valor arbitrado na r. sentena.
Ao de reparao de danos. Acidente de veculos. Motorista que no mantm distncia razovel do veculo que trafega sua frente.
Com efeito, induvidosa a responsabilidade solidria do proprietrio do veculo pelos danos causados, responsvel ainda pelos prejuzos advindos do acidente no qual se envolveu o seu veculo, ainda que conduzido por terceiro, culpa da qual se eximiria somente se provado o veculo ter sido posto em circulao contra a sua vontade. Quanto apurao da culpa pelo sinistro, nos termos do art. 159 do Cdigo Civil de 1916:
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Culpa comprovada. Indenizao devida. Oramento nico. (...) O oramento de oficina especializada, que efetivamente examinou o veculo e os danos nele causados em acidente de trnsito, elemento idneo para provar os danos, a extenso e o valor, mesmo que seja oramento nico (TAMG - Apelao Cvel n 347.125-8, Quarta Cmara Cvel, Rel. Juiz Alvimar de vila, j. em 06.11.2001).
Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO. O Sr. Des. Presidente Batista de Abreu O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 13.12.2006 a pedido do Revisor, aps o Relator negar provimento ao recurso. O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Reexaminei o processo e cheguei mesma concluso a que chegou o eminente Des. Relator. Estou negando provimento ao recurso. O Sr. Des. Batista de Abreu - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO. O Sr. Des. Presidente Batista de Abreu O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 14.02.2007 a pedido do Vogal, aps o Relator e o Revisor negarem provimento ao recurso. Estou de acordo com os votos que me antecederam. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
Por fim, quanto condenao dos requeridos no pagamento dos nus da sucumbncia, irretocvel a deciso, tornando-se impossvel a concesso do benefcio da gratuidade de justia, por terem adimplido a tempo e modo as custas recursais, demonstrando capacidade financeira para arcar com as despesas processuais sem prejuzos das suas subsistncias. Concluso: Diante do exposto, nego provimento ao recurso (preliminar de ilegitimidade passiva ad causam apreciada juntamente com o mrito), mantendo in totum a r. deciso hostilizada. Custas recursais, pelos apelantes. O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Peo vista.
MANDADO DE SEGURANA - MUNICPIO - PODER DE POLCIA - FARMCIA PRESTAO DE SERVIO - DESVIO DE FINALIDADE - NO-CARACTERIZAO - SADE PBLICA - PREJUZO - NO-OCORRNCIA - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Drogaria e farmcia. Recebimento de contas pblicas. gua e energia. Ausncia de incremento da insalubridade. Poder de polcia. Ausncia de previso legal para a restrio. - A Lei n 5.991/73 veda que sejam praticadas nas farmcias e drogarias atividades diversas das relacionadas com a comercializao e manipulao de medicamentos, somente na medida em que tais atividades possam gerar risco ou prejuzo s condies de sade e segurana pblica. O recebimento de contas de gua e energia por tais estabelecimentos no representa qualquer incremento das condies de insalubridade, em nada interferindo na atividade principal das drogarias e farmcias. Considerando-se que a mens legis da proibio de outras atividades diversas da licenciada por farmcias e drogarias preservar a sade e a segurana 232
dos clientes, no caber interpretao extensiva desta vedao para impedir a prtica de atividades no insalubres. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO n 1.0525.06.083763-6/001 - Comarca de Pouso Alegre - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Municpio de Pouso Alegre - Apelada: Drogaria Adrifarma Ltda. - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 01 de maro de 2007. Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes Trata-se de reexame necessrio e apelao cvel interposta contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre, nos autos do mandado de segurana impetrado por Drogaria Adrifarma Ltda. em face de secretrio municipal de sade e chefe do setor de vigilncia sanitria de Pouso Alegre, que concedeu a segurana para autorizar a impetrante a receber as contas pblicas em seu estabelecimento. Deixou de condenar o sucumbente em honorrios advocatcios, sujeitando a sentena ao duplo grau de jurisdio. Custas processuais, ex lege. Em suas razes, os apelantes alegam que o ente pblico municipal possui poder de polcia para limitar o exerccio de direitos individuais em prol do interesse pblico, sendo que a vigilncia sanitria tem o poder de fiscalizar as condies de funcionamento das drogarias e farmcias, em conformidade com a lei, ou seja, nos termos dos arts. 4, X e XI, e art. 55 da Lei Federal n 5.991/73, que veda o uso das farmcias para fins diversos do licenciamento. Assim, como o recebimento de contas foge ao fim especfico da farmcia, no caberia o exerccio de tal atividade, ressaltando que no h se falar em prestao de servio social aos moradores da regio, pois se est agindo contra a lei. Afirma, ainda, que os contratos firmados pela impetrante com a Cemig e a Copasa no podem ser opostos contra a Fazenda Pblica. Foram apresentadas contra-razes s f. 53/54, em prol da sentena. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 62, opinando pela confirmao da sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, porquanto presentes seus pressupostos legais de admissibilidade. Conforme se depreende dos autos, h contrato entre o impetrante e a Cemig, s f. 12/13, e a Copasa, s f. 18/24. No se olvida o fato de que a atividade de recebimento de contas pblicas de gua e de energia no afeta atividade principal da impetrante, mormente se considerado o teor do contrato social da mesma, carreado aos autos. Tambm no se obscurece que a Lei n 5.991/73 fazia restries ao mbito de atividades praticadas pelas farmcias e drogarias, limitando-as, exclusivamente, comercializao de medicamentos e correlatos. Todavia, deve-se ponderar que tais limitaes foram sendo abrandadas, buscando tornar mais dinmica a atividade comercial, sendo que, atualmente, j se permite a venda de medicamentos diversos em estabelecimentos 233
como supermercado e mercearias, assim como j comum a venda de produtos alimentcios, de limpeza e outros em farmcias e drogarias. H vedao legal para que as farmcias e drogarias sejam utilizadas como consultrios, ou para fins diversos daqueles previstos no licenciamento. Contudo, no se veda a prestao de outros servios nas suas dependncias. A mens legis da proibio de atividade diversa da licenciada para que no haja risco higiene e sade dos freqentadores, sendo que no h razo para se vetar atividades que preservem o ambiente sadio do estabelecimento. Assim, o recebimento de contas pblicas pelas farmcias ou drogarias apenas implica manipulao de dinheiro, que j ocorre normalmente na comercializao dos produtos medicamentosos no havendo qualquer agravamento das condies de insalubridade. Ademais, a pessoa que se dirige ao estabelecimento para pagar contas de gua e energia, na maior parte das vezes, sequer adentra no mesmo, visto que os caixas so instalados beira da porta, em nada prejudicando a atividade principal das farmcias e drogarias ou a salubridade do ambiente. Ressalte-se que, nos termos em que a drogaria impetrante foi notificada, conforme f. 06, no h qualquer alegao da Secretaria de Sade no sentido de que o estabelecimento se tenha tornado insalubre em razo do recebimento das contas de energia e gua. No se discute o poder de polcia que atribudo Vigilncia Sanitria, para fiscalizar e coordenar a atividade prestada por estabelecimento que lida com questes relacionadas sade da populao. Contudo, somente ser legtimo o exerccio do poder de polcia que visar restringir a atividade de tais estabelecimentos quando, de fato, houver causa a justificar tal restrio, ou seja, quando a interveno do ente pblico se fizer necessria para garantir as condies 234
mnimas de salubridade exigidas. A atividade da polcia sanitria dever voltar-se proteo da sade e segurana da coletividade, no se justificando, quando tais interesses estiverem plenamente conservados. No presente caso, no foi apontada qualquer deficincia nas instalaes sanitrias da drogaria impetrante, assim como na conservao dos medicamentos. A atividade principal da drogaria, conforme se depreende dos autos, encontra-se plenamente regular, em consonncia com as condies do licenciamento. Portanto, embora a Lei n 5.991/73 no autorize o recebimento de contas pblicas pelas farmcias e drogarias, lado outro, tambm no veda tal atividade, que se tornou possvel em face do progresso tecnolgico, que permite o pagamento das guias de forma rpida e limpa, sem causar danos ou prejuzos aos consumidores dos medicamentos. No restam dvidas, assim, de que a cobrana de contas de gua e energia pela drogaria, feita por meio do caixa registrador, sem qualquer interferncia na atividade principal do estabelecimento, no nociva sade ou segurana pblica, carecendo razo para sua proibio. Acrescente-se que o poder de polcia, por representar restrio ao exerccio de direito individual do cidado, deve estar especificamente previsto em lei, no se permitindo sua realizao por mera interpretao extensiva de restrio legal. Logo, referindo-se limitao legal apenas s atividades nocivas sade e segurana pblicas e, sendo certo que o recebimento de contas pblicas pela drogaria em nada prejudica tais condies, clara est a abusividade do ente pblico que impediu o estabelecimento de praticar tal atividade, paralelamente ao seu desiderato principal. Inexistem dvidas, a meu modesto aviso, de que a Secretaria de Sade e a Vigilncia Sanitria do Municpio se desviaram da finalidade
pretendida pela norma que veda atividades que comprometam a sade e segurana pblicas, tornando ilegtima a interveno praticada, de forma a prejudicar direito lquido e certo do impetrante. Nesse sentido, cite-se a deciso deste egrgio Tribunal de Justia:
Constitucional e administrativo. Mandado de segurana. Farmcia. Prestao de servio. Pagamento de contas, Boletos bancrios e correlatos. Autuao. Alegao de risco sade pblica. Inocorrncia. Concesso da segurana. Manuteno. - O simples servio de pagamento de contas, boletos e faturas, prestado em farmcia, no representa risco ou prejuzo para a sade pblica, a exigir interveno do
rgo fiscalizador (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0056.03.065112-1/001, Rel. Desembargador Dorival Guimares Pereira).
Isso posto, pelas razes ora aduzidas, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Almeida Melo e Clio Csar Paduani. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
-:::EXECUO PROVISRIA - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA REQUISITOS - NO-CONFIGURAO - PRODUO DE PROVA - INEXISTNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO RETIDO - CONVERSO - IMPOSSIBILIDADE IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Agravo de instrumento. Converso em agravo retido. Desconsiderao da personalidade jurdica. Requisitos. Encerramento irregular de atividades. Inexistncia de bens. Ausncia de comprovao. - Superada a fase de admissibilidade do agravo de instrumento e se o recorrente objetiva tutela de urgncia, no se mostra adequada sua converso em agravo retido. - No estando provados o encerramento irregular das atividades empresariais e a inexistncia de bens da empresa, requisitos que permitem a transferncia da responsabilidade da sociedade para os scios, no tem cabimento a desconsiderao da personalidade jurdica. Preliminar rejeitada e agravo provido. AGRAVO N 1.0024.05.871531-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Lotus Empreendimentos e Participaes S.A. - Agravada: Hilda Maria de Jesus Souza - Relatora: Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso, que, em execuo provisria de sentena movida pela agravada, deferiu a
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desconsiderao da personalidade jurdica da agravante. A agravante alega que no foram cumpridos os requisitos legais para o deferimento da medida, sustentando que possui patrimnio prprio e suficiente para garantir o crdito. Ressalta que no h prova da existncia de qualquer desvio de finalidade ou confuso patrimonial que enseje a desconsiderao da personalidade jurdica, bem como no h comprovao da ocorrncia de fraude ou abuso. A agravada apresentou contraminuta, f. 281/287, pugnando pelo no-conhecimento do recurso, sob a alegao de que a via recursal adequada seria o agravo retido, uma vez que no h nenhuma prova da existncia de leso grave ou de difcil reparao para a agravante. I - Converso em agravo retido. Entende a agravada que o presente recurso no deve ser conhecido, j que o agravo retido a regra, em conformidade com o disposto nos arts. 522 e 527, II, CPC, sendo o agravo de instrumento cabvel somente quando h risco de dano para o recorrente. A reforma do Cdigo de Processo Civil adotou procedimento de somente trazer aos tribunais aqueles recursos que contenham medidas de urgncia e que busquem providncias para evitar leso grave e de difcil reparao, que no podem aguardar a prolao da sentena. Entretanto, no presente caso, no se mostra adequada a converso do agravo de instrumento em retido, porque j superada a fase de admissibilidade do recurso, como tambm porque seu objeto a desconsiderao da personalidade jurdica, que demonstra urgncia suficiente para o processamento, embora no se tenha aferido a urgncia para a concesso do efeito suspensivo. Ainda que no esteja evidenciado o risco de leso grave e de difcil reparao para a recorrente, seu objeto urgente, por ter sido determi236
nada a desconsiderao da sua personalidade jurdica, alcanando-se bens dos scios para garantir a execuo promovida pelo agravado. Rejeito, pois, a preliminar. II - Mrito. Para que se possa aplicar a teoria do disregard doctrine, ou desconsiderao da personalidade jurdica, indispensvel que esteja demonstrado que a empresa encerrou de forma irregular suas atividades, no deixando representante nem bens para garantir seus dbitos. Nesse sentido, j decidiu este eg. Tribunal:
Embargos de terceiro. Desconsiderao da personalidade jurdica. Scia. Registro na Jucemg. - O fechamento irregular de estabelecimento comercial e a inexistncia de bens da sociedade capazes de suportar o cumprimento de obrigao assumida fazem com que a responsabilidade recaia sobre os scios-gerentes, desconsiderando-se a personalidade jurdica daquela. - A alterao contratual de sociedade comercial s tem efeito perante terceiros quando devidamente depositada na Jucemg (TJMG Dcima Quarta Cmara Civil - Apelao Cvel n. 388.957-6 - Relator: Des. Belizrio de Lacerda - j. em 05.06.2003).
Tambm possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica se restar caracterizada a utilizao abusiva da pessoa jurdica ou a irregularidade da sociedade, com a finalidade de garantir a eficcia da execuo. Conveniente Tomazette: a lio de Marlon
O pressuposto fundamental da desconsiderao o desvio da funo da pessoa jurdica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos autonomia patrimonial, pois a desconsiderao nada mais do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurdica aos fins para os quais ela destinada (A desconsiderao da personalidade jurdica: teoria, o
Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil. RT 794/76-94).
E, mais adiante, o mesmo autor esclarece em que consiste o mau uso da personalidade jurdica:
Este mau uso da personalidade jurdica, isto , a utilizao do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, que primordialmente autoriza a desconsiderao, variando com a experincia de cada pas. Ao contrrio da fraude, no abuso de direito o propsito de prejudicar no essencial, h apenas o mau uso da personalidade (ob. cit.).
Nesse sentido, a agravada no se desincumbiu do onus probandi que lhe competia, deixando de fazer provas dos fatos constitutivos de seu direito. Logo, deve ser reformada a deciso recorrida, para indeferir o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da recorrente. Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Lotus Empreendimentos e Participaes S.A., para reformar a deciso, indeferindo o pedido de desconsiderao da sua personalidade jurdica. Custas recursais, pela agravada, suspensa sua exigibilidade. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::-
No caso concreto, a deciso que desconsiderou a personalidade jurdica da agravante se fundamenta na inexistncia de bens passveis de penhora. Ora, no h evidncias de que se trate de sociedade cujo patrimnio se confunda com o patrimnio dos scios, e, sequer, de que estes estejam se desfazendo dos bens que pertencem empresa. Ademais, no h indcios de encerramento fraudulento das atividades da agravante ou da inexistncia de bens em seu nome.
REINTEGRAO DE POSSE - ARRENDAMENTO MERCANTIL - INDADIMPLEMENTO VECULO ROUBADO - FUNDAMENTO INSUFICIENTE - OBRIGATORIEDADE DE SEGURO RESPONSABILIDADE DO ARRENDATRIO - BEM ARRENDADO - VALOR - INDENIZAO DEVIDA - EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO - IMPOSSIBILIDADE ART. 515, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICABILIDADE Ementa: Ao de reintegrao de posse. Arrendamento mercantil. Veculo roubado. Extino do processo. Impossibilidade. Obrigatoriedade do seguro. Responsabilidade. Pagamento do saldo devedor. Art. 515, 3, do CPC. - No se revela o roubo do veculo, objeto da ao de reintegrao de posse, fato suficiente para a extino do feito por perda do objeto. Ainda que a devoluo do bem no seja mais vivel, persiste o dever do arrendatrio de indenizar o arrendador, haja vista que se comprometeu, mediante clusula contratual validamente estipulada, a contratar o seguro do bem. APELAO CVEL N 1.0024.04.408730-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. - Apelado: Virglio Martins Ferreira - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de maro de 2007. Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado - Cuidase de recurso de apelao interposto por Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 25 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos de ao de reintegrao de posse em que contende com Virglio Martins Ferreira. Alegou o autor na inicial que celebrou com o ru contrato de arrendamento mercantil, em que aquele se obrigou a pagar 36 parcelas mensais e consecutivas, acrescidas de encargos, no valor de R$ 225,98 (duzentos e vinte e cinco reais e noventa e oito centavos), com primeiro vencimento em 19.11.03 e ltimo em 19.10.06. Aduziu que, em garantia da obrigao assumida, foi cedido o veculo modelo CG 125 Titan KS, marca Honda, cor preta, chassi n 9C2JC30104R034046, ano/modelo 2003/2004, ficando o ru com a propriedade resolvel e a posse indireta at a quitao total do dbito. Ressaltou que o ru deixou de efetuar o pagamento da prestao vencida na data de 19.12.03 e, mesmo sendo notificado, mantevese inerte, ocorrendo, dessa forma, a constituio em mora. Salientou que, diante de tal situao, na tentativa de recebimento do dbito, o autor procedeu notificao extrajudicial do requerido, sem, contudo, obter xito, ocasionando assim o vencimento de toda a dvida, conforme prev a clusula 19 do contrato, bem como, uma vez caracterizado o inadimplemento da obrigao, a 238
incidncia de pleno direito dessa clusula, resolvendo-se a propriedade do ru em favor do autor. Por fim, requereu a concesso de liminar, por entender estarem presentes os requisitos necessrios, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. f. 17 foi deferida liminar. Foi apresentada contestao s f. 63/65, em que o ru afirmou que teve o veculo discriminado na pea inicial roubado, anexando boletim de ocorrncia de f. 66/67 como prova. Sobreveio aos autos sentena s f. 77/79, em que o MM. Juiz singular julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, com base no art. 267, VI, do CPC, por entender que, com o roubo do veculo, a ao restou prejudicada, uma vez que perdeu o objeto. Condenou o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 350,00, acrescidos de juros e correo monetria a partir da data da publicao da sentena. Inconformado, Panamericano Arrendamento Mercantil S.A. apresentou recurso de apelao s f. 80/84, em que salientou que o apelado apresentou sua defesa apenas informando o roubo/furto do veculo e juntando o boletim de ocorrncia, no se tratando, entretanto, a referida pea de contestao; muito pelo contrrio, corrobora todas as alegaes de fato e de direito da petio inicial. Ademais, afirmou que tal manifestao da parte apelada reconheceu os direitos do apelante, em cada um dos seus termos. Ressaltou que a questo do roubo do bem arrendado traz apenas uma presuno relativa de que o apelado no est na posse do mesmo, no podendo o recorrido ser agraciado em razo do ocorrido. Assim, deve o apelado ser impelido a entregar o bem ao autor, e, na impossibilidade, o equivalente em dinheiro, sob pena de obteno de grande vantagem ilcita. Afirmou que o apelado admite ser inadimplente e que no existe qualquer nulidade processual e, ainda, que foi respeitado o
princpio da ampla defesa. Dessa forma, requereu fosse dado provimento ao recurso para que fosse cassada a sentena de primeira instncia e condenado o apelado ao pagamento do equivalente, em dinheiro, do valor de mercado do bem arrendado. Por fim, pugnou pela inverso dos nus de sucumbncia, em razo de ter sido a inadimplncia do apelado a causa do ajuizamento da presente ao de reintegrao de posse. s f. 89/91, foram apresentadas contrarazes. O recurso prprio, tempestivo e, por encontrar-se devidamente preparado, dele conheo. De incio, verifico que a presente ao tem origem em contrato de arrendamento mercantil firmado entre as partes do qual era objeto uma moto modelo CG 125 Titan KS, marca Honda, cor preta, chassi n. 9C2JC30104R034046, ano/modelo 2003/2004 e que, depois de ocorrida a mora do apelado no pagamento das prestaes devidas, a apelante ajuizou ao de reintegrao de posse. Observo, ainda, que no foi possvel a apreenso do veculo, uma vez que o mesmo teria sido roubado e que o MM. Juiz sentenciante extinguiu o processo sem julgamento do mrito, na forma do art. 267, VI, por entender que, com o roubo da moto, a ao de reintegrao de posse teria perdido o objeto. Entretanto, entendo que no pode subsistir referida deciso, j que no caso em comento esto presentes os requisitos formais para que o juiz possa conhecer o mrito da causa, quais sejam: a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido, sendo que o roubo/furto do veculo no descaracteriza as condies da ao nem configura a perda de seu objeto. O autor Fredie Didier Jr. assim define legitimidade das partes:
A legitimidade para agir condio da ao que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. No basta que
preencham os pressupostos processuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juzo. necessrio, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situao jurdica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relao jurdica de direito material deduzida em juzo (Curso de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: JusPodivm, 2006).
A possibilidade jurdica do pedido como condio da ao no passa da possibilidade legal, da previso normativa do direito pleiteado, e a pretenso de reintegrao de posse questo prevista e albergada pelo ordenamento jurdico (art. 926 do CPC), razo pela qual preenchida est tal condio. A ltima condio da ao a ser analisada o interesse de agir ou interesse processual, o qual se entende como sendo a utilidade e a necessidade do provimento para o demandante. Acerca do tema, preleciona Alexandre Cmara:
O interesse de agir verificado pela presena de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binmio: a necessidade da tutela jurisdicional e a adequao do provimento pleiteado (...) Assim que, para que se configure o interesse de agir, preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessria. Essa necessidade da tutela jurisdicional decorre da proibio da autotutela, sendo certo assim que todo aquele que se considere titular de um direito (ou outra posio jurdica de vantagem) lesado ou ameaado, e que no possa fazer valer seu interesse por ato prprio, ter de ir a juzo em busca de proteo (Lies de direito processual. 3. ed. Lumen Jris, v. I, p. 125/127).
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Na ao de reintegrao de posse, tm legitimidade aquele que foi esbulhado da posse do bem e o esbulhador. In casu, h legitimidade de ambas as partes porque o autor o detentor da posse do bem esbulhado e o ru aparenta ser o esbulhador. Ademais h um contrato no qual constam as duas partes presentes na demanda.
No presente caso, no h que se falar em ausncia de interesse de agir, uma vez que em uma verificao de necessidade, utilidade e adequao do provimento, observa-se que pelo menos em tese o provimento escolhido seria necessrio, til e adequado, pois a arrendadora como proprietria do bem tem direito a reaver a posse do veculo em razo do inadimplemento do arrendante; e, na hiptese de roubo do bem, lcito parte requerer o pagamento de valor equivalente. Verifico que, na hiptese, a questo do roubo do bem do qual a apelante pretendia a reintegrao relaciona-se no apenas com as condies da ao, mas com o prprio mrito da demanda. Assim, para melhor discutir e fundamentar essa deciso, entendo por bem julgar o mrito da ao, autorizado que estou pelo art. 515, 3, do CPC, uma vez que a matria exclusivamente de direito. Ora, o roubo do bem arrendado no induz carncia da ao, isso porque, ainda que a devoluo do bem no seja mais vivel, persiste o dever do apelado de indenizar o arrendador, haja vista que se comprometeu, mediante clusula contratual validamente estipulada, a contratar o seguro do bem. A instituio financeira tem legitimidade para postular a reintegrao do bem arrendado, quando houver inadimplncia do devedor constitudo em mora. No caso, a notificao de f. 13 deixa indene de dvida a mora do devedor. Alm disso, o prprio apelado admite o inadimplemento, limitando-se a afirmar que o veculo foi roubado. No caso, a alegao de furto do veculo, objeto do leasing, no retira a responsabilidade do arrendatrio quanto ao objeto do contrato, uma vez que se obrigou a realizar seguro contra roubo. Reproduzindo-se a clusula dcima segunda do contrato de f. 11 (verso), temos que:
O arrendatrio obriga-se a contratar seguro do bem arrendado, pelo valor de mercado, obrigando-se a mant-lo durante a vigncia do presente arrendamento, sem prejuzo da contratao de seguro obrigatrio.
No presente caso, verifica-se, no boletim de ocorrncia de f. 67/68, que o veculo foi roubado em 21.02.2004, mas o apelado em momento algum esclarece se cumpriu ou no sua obrigao de realizar contrato de seguro. Assim, em que pese o roubo se caracterizar como caso fortuito, nos termos do art. 393, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, se inexiste culpa por parte do arrendatrio no roubo, como na hiptese em apreo, sua responsabilidade persiste em razo da inexecuo da obrigao de contratar seguro. Vale citar jurisprudncia acerca do tema:
Ao de cobrana - Arrendamento mercantil Furto do veculo - Obrigatoriedade do seguro - Responsabilidade. - O furto do veculo no causa para excluir o arrendatrio de pagar o ajuste quando havia estipulado no contrato a sua obrigao de segurar o bem contra danos, inclusive furto e roubo (TJMG, 10 Cmara Cvel, AC n 2.0000.00.449.2688/000, Rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, j. em 07.06.2005). Ementa: Ao de resciso de contrato Arrendamento mercantil - Ocorrncia de furto do bem - Fundamento no suficiente para justificar o inadimplemento - Celebrao de contrato de seguro no demonstrada. - A ocorrncia do furto do bem objeto do contrato de arrendamento mercantil no constitui fundamento suficiente para justificar o inadimplemento do arrendatrio em relao ao pagamento das parcelas acordadas se a mesma no demonstrou ter celebrado contrato de seguro do veculo, tal como restou ajustado com o arrendante (TJMG, 9 Cmara Cvel, AC n 2.0000.00.499050-1/000, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 16.05.2006). Havendo inadimplemento no pagamento mensal do leasing, cabe execuo pelas parcelas vencidas e vincendas. A ocorrncia de furto do bem no extingue a obrigao, se havia clusula contratual obrigando a contratao de seguro contra dano, inclusive furto, e o arrendatrio no cuidou de fazer seguro do bem arrendado (TAMG, AC n. 2.0000.00.372.286-5/000, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Armando Freire, j. em 07.11.2002).
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Dessa forma, foroso concluir que a ocorrncia do furto do bem objeto do contrato de arrendamento mercantil no constitui fundamento suficiente para justificar o inadimplemento do apelado em relao ao pagamento das parcelas acordadas se aquele no demonstrou ter celebrado contrato de seguro do veculo, tal como restou ajustado entre as partes. Tratando-se de contrato de arrendamento mercantil, no qual a posse direta do bem pertencia arrendadora, dever o apelado ser condenado a ressarcir apelante o valor do bem objeto do contrato, devendo arcar com o prejuzo decorrente do roubo. Observe-se que no o caso de decotar os valores das parcelas anteriormente pagas, uma vez que o apelado pagou apenas uma parcela do dbito. Veja-se jurisprudncia nesse sentido:
Ementa: Arrendamento mercantil. VRG antecipado. Descaracterizao. Contrato de compra e venda a prazo. Furto do veculo. Ausncia de seguro. Resciso por caso fortuito. Devoluo do VRG. Impossibilidade. nus do devedor. (...) - Indevida se mostra a devoluo do VRG pago antecipadamente em contrato de arrendamento mercantil desca-
racterizado para compra e venda a prazo, se houve o furto do veculo arrendado, tornandose impossvel, assim, a resciso do contrato. Deve o comprador suportar os prejuzos do furto do veculo, se no providenciou a contratao de seguro, para garantir o bem arrendado. Apelao provida (TJMG, 10 Cmara Cvel, AC n 2.0000.00.457569-5/000, Rel. Des. Pereira da Silva, j. em 29.03.2005).
Custas recursais, pelo recorrido, ressalvando-se o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50, por tratar-se de beneficirio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Elias Camilo e Hilda Teixeira da Costa. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
AO CIVIL PBLICA - LICITAO - FRAUDE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AGENTE PBLICO - DANO - ERRIO - DEVER DE INDENIZAR - IMPRESCRITIBILIDADE RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - SANO ADMINISTRATIVA - PRESCRIO - PRAZO LEI 8.429/92 - APLICABILIDADE - MEDIDA CAUTELAR - REQUISITOS - OBSERVNCIA INDISPONIBILIDADE DOS BENS - POSSIBILIDADE Ementa: Ao civil pblica. Responsabilizao de agente pblico por ato de improbidade administrativa. Dever de ressarcir. Imprescritibilidade. Sanes administrativas. Prescrio qinqenal. Constrio de bens. Possibilidade. - Responde pelo prejuzo causado ao errio o agente pblico que de qualquer forma concorreu para o dano. - A Comisso de Licitao solidariamente responsvel pelos atos irregulares que causem prejuzo ao errio. - As sanes se submetem prescrio qinqenal prevista no art. 23, I, da Lei 8.429/92.
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Diante do exposto, dou provimento ao recurso de apelao, para cassar a sentena monocrtica, e, com fulcro no art. 515, 3, do CPC, julgar procedente o pedido para condenar o apelado a pagar ao apelante o valor equivalente ao bem objeto do roubo noticiado nos autos a ser apurado em liquidao. Inverto os nus sucumbenciais, para condenar o apelado nas custas processuais e em honorrios advocatcios, j fixados em R$ 350,00, suspensa sua cobrana, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50.
- A pretenso de ressarcimento imprescritvel. - As questes cautelares devem ser deferidas pelo julgador desde que possa extrair dos autos dois pressupostos bsicos: o perigo de dano na demora da prestao jurisdicional e a evidncia de que exista o direito que assista parte requerente. - A indisponibilidade de bens no sano, mas meio de assegurar o resultado til do processo. APELAO CVEL N 1.0309.04.002338-9/001 - Comarca de Inhapim - Apelantes: Jair Vieira Campos e outro, Prefeito Municipal de Dom Cavati - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, ACOLHER A OUTRA PRELIMINAR EM PARTE E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao apelantes, o Dr. Andr Myssior. oral, pelos autos da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, diante do seu inconformismo em face da deciso de f. 614/623, que julgou parcialmente procedente o pedido aviado pelo autor, para condenar os rus no ressarcimento ao errio, com indisponibilidade de bens, alm de pagamento de multa, pelo ato mprobo que fraudou procedimento licitatrio naquele municpio. Os apelantes requerem que seja reformado o decisum. Preliminarmente, pugnam pelo reconhecimento da prescrio, tendo em vista que se passaram mais de cinco anos desde o trmino dos mandatos dos rus. Asseveram, ainda, que no restou comprovado nos autos que houve enriquecimento ilcito, de modo que o Parquet carecedor de ao. Por fim, aduzem que o Ministrio Pblico no legtimo para fiscalizar as contas dos municpios. Quanto ao mrito, alegam ter inexistido qualquer ato capaz de imput-los em improbidade administrativa, sendo que o que ocorrera na ocasio se caracteriza apenas como irregularidades formais na licitao. Negam ter havido prejuzo ao errio, bem como enriquecimento ilcito, pelo que refutam a aplicao do art. 6 da Lei 8.429/92, que decretou indisponibilidade de seus bens. Devidamente intimado, o apelado apresentou contra-razes s f. 642/650, pela manuteno da sentena primeva. Sustenta que a prescrio atinge apenas as sanes previstas na lei de improbidade administrativa, sendo que in casu se trata de ao cvel. Roga pela manuteno da cautelar de indisponibilidade patrimonial dos apelantes e ratifica a tese de que o ato mprobo ensejou srios danos aos
A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Sr. Presidente. Ouvi, com a devida ateno, a sustentao oral produzida e ressalto, em face do que foi dito da tribuna, que no desconheo a tendncia moderna da interpretao da Constituio Federal no sentido de que seria imprescritvel somente a ao movida pelo Estado contra o seu agente, ou seja, a ao regressiva. A tendncia moderna vem-se aumentando e grande parte da doutrina assim tem entendido, mas ainda no me convenci disso na interpretao da lei. Fiz essa manifestao porque no a citei no meu voto, mas nele abordo todos os pontos colocados da tribuna. Trata-se de apelao proposta s f. 626/639, por Jair Vieira Campos e outros, nos 242
cofres pblicos, sendo, inclusive, caso de enriquecimento ilcito. A d. Procuradoria de Justia manifestou-se s f. 657/663 pelo provimento parcial, mantendose o ressarcimento ao errio e pagamento de custas processuais bem como a indisponibilidade dos bens, com excluso das demais sanes impostas na condenao, que s passaram a ter previso legal em perodo posterior ocorrncias dos fatos, sendo inaplicvel a Lei 8.429/92. Conheo da apelao, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. 1 - Preliminarmente. 1.1 - Prescrio. 1.2 - Prescrio - histrico. H que se fazer, antes, um histrico sobre aes desse tipo. A Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ao popular, dispe em seu art. 1 sobre a ao que visa anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista. No art. 11, dispe que a sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa. E, no art. 21, estabelece que a ao popular prescreve em cinco anos. O art. 178, 10, VI, do Cdigo Bevilqua, por sua vez, estabelecia a prescrio qinqenal para as dvidas da Fazenda Pblica e, no item IX, estabelecia tambm a prescrio qinqenal para a ao por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano. O Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrio qinqenal,
atinge todas as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, estabelecendo que prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. Essa prescrio qinqenal contra a Fazenda Pblica no constitui puro privilgio, pois tem base slida em questes polticas, considerando a transitoriedade dos cargos na Administrao Pblica e a possibilidade de serem extraviados documentos - com possibilidade at mesmo de perseguies polticas. A ao popular, que data de 1965, no fugiu desse norte, ao fixar em 5 anos a prescrio da ao que visa anulao ou decla rao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e respectivas entidades. A transitoriedade de cargos e a dificuldade de o agente pblico fazer provas e mesmo guardar documentos que pertencem ao rgo pblico que disciplinou essa poltica de estabelecer uma prescrio de cinco anos, contados, em geral, do ato lesivo ou mesmo de seu conhecimento, que ocorre em geral quando o agente pblico deixa o cargo. A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, a chamada Lei da Improbidade Administrativa, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias, estabelecendo a prescrio qinqenal:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas: I - at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
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No estabeleceu essa lei o prazo prescricional a contar do fato, mas do trmino do mandato, ou do cargo funo de confiana, precisamente pela dificuldade em se descobrir a improbidade com o agente no cargo. A prescrio qinqenal tem, pois, razo de ser. Evita deixar o agente pblico, mormente o agente poltico, detentor de cargos transitrios, ao sabor da poltica, que se atm mais a posies ideolgicas, mas que, no raro para preserv-las, utiliza-se de artifcios e ardis, como a histria nos tem mostrado. Perigoso, pois, nessa rea, permitir prazos maiores de prescrio, deixando os polticos ao sabor de tendncias e da disputa dos cargos de governo ou do proselitismo partidrio, sabendo-se que, ao deixar o cargo, os documentos que podem ajudar a sua defesa se encontram precisamente em poder da Administrao atual e daqueles que, no raro, esto por trs dessas aes. 1.3 - Prescrio - Art. 37, 5, da CR/88. A norma que estabelece prazo de prescrio merece exegese sistemtica e teleolgica, e, em se tratando de ato praticado por agente pblico, a exegese deve ser mais estrita, no ampliativa nem liberal. Estabelece a CR/88 em seu art. 37:
5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
vas no pode ser desconsiderada, pois a lei no tem palavras inteis. Ora, a possibilidade de um juzo de valor sobre o direito ento vigente depende da norma fundamental, que representa, conforme doutrina Kelsen, uma questo de f, e no de cincia, como pressuposto formal da razo normativa, como fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa (KELSEN, Teoria pura de direito, 4. ed., 1995, p. 217). Alguns entendem ainda que a disposio constitucional, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento, quis colocar margem da prescrio todas as aes de ressarcimento por atos de agentes pblicos, tidas como imprescritveis, admitindo a prescrio qinqenal apenas para as demais sanes, que fogem ao mbito do ressarcimento, como as sanes polticas. Assim, das penalidades previstas no 4 do art. 37 ( 4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.), apenas o ressarcimento estaria submetido imprescritibilidade referida no 7, para quem assim entende. H que se atentar, porm, para a realidade poltica e social e para isso Claude Du Pasquier j ressaltava a importncia de o ato interpretativo atentar s exigncias da vida real (Introduction la thorie gnrale et la philosophie du droit, quatrime dition mise jour et augmente, Delachaux & Niestl S.A., p. 198/199). E, embora no olvidando o princpio da moralidade administrativa, consagrado constitucionalmente, que, segundo Jos Afonso da Silva, no tem por objetivo alcanar a moralidade comum, mas sim a moralidade jurdica, concluindo que o princpio da moralidade administrativa no ser apenas violado quando o administrador no atende moralidade subjetiva, ou seja, quando agir com o intuito de prejudicar algum deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum (Curso de direito
A interpretao no sentido de que todas as aes de ressarcimento seriam imprescritveis fere o prprio texto, pois ali se refere prescrio de atos ilcitos que causem prejuzo ao errio, o que atinge as aes de ressarcimento, determinando a Constituio que lei disponha sobre a sua prescrio. Assim, a nica exegese possvel a de que as respectivas aes de ressarcimento ali referidas so as aes de regresso. A expresso respecti244
constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 405), h que se atentar tambm para as possibilidades que existem na vida real, de que o agente seja colocado em situao de absoluta impossibilidade de defesa, por no mais deter o cargo, e, por via de conseqncia, os documentos que poderia utilizar em sua defesa. 1.4 - Prescrio - Lei 8.429/92. Dispe a Lei 8.429/92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem ser propostas: I - at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
Seria contrrio ao princpio constitucional da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituio da Repblica de 1988, deixar que o agente pblico ficasse indefinidamente ao sabor das perseguies polticas, sempre com a espada de Dmocles sobre a sua cabea, em perigo sempre iminente. A prescrio, como instituto de segurana jurdica e paz social, no admite tal hiptese, da imprescritibilidade de toda e qualquer ao de ressarcimento. Assim, a expresso respectivas aes de ressarcimento somente pode referirse quelas aes de regresso. Nossa Cmara tem dado exegese restritiva questo:
Ementa: Agravo. Despacho inicial de natureza interlocutria. Pedido de ressarcimento ao errio. Imprescritibilidade do direito de ao do Parquet. Rejeio da preliminar. Manuteno da deciso recorrida.
- Imprescritvel o direito de agir do Ministrio Pblico para as aes de responsabilidade por improbidade administrativa, com pedido de ressarcimento ao errio. - V.v.: Direito constitucional e administrativo. Constituio da Repblica. Art. 37, 5. Ao de ressarcimento. Imprescritibilidade. Prejuzo ao errio. Pressuposto inarredvel. Ausncia de licitao. Falta de indicao objetiva de prejuzo. Ato de improbidade submetido prescrio qinqenal. Imprescritibilidade no configurada, falta de indicao de prejuzo. - O art. 37 da CR/88, em seu 5, ressalva a imprescritibilidade apenas quanto s aes de ressarcimento ao errio pelo agente causador do prejuzo decorrente de ato ilcito, submetendo-se as sanes relativas s demais aes previstas na Lei de Improbidade prescrio qinqenal. A exigncia primordial para a imprescritibilidade prevista no 5 do art. 37 da CR/88 que tenha o ato ilcito causado prejuzo ao errio, o que, no caso de falta de licitao, pode ocorrer na hiptese de superfaturamento, falta de entrega da obra ou do servio ou outras irregularidades que causem prejuzo ao errio. Se a inicial da ao de ressarcimento no faz qualquer referncia a prejuzo patrimonial, financeiro ou material ao errio, referindo-se apenas a ato de improbidade por falta de licitao para obra e servios, que na realidade foram implementados e recebidos pelo municpio, as sanes so as previstas na Lei de Improbidade, como a perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos e pagamento de multa civil, dentre outras, que prescrevem em 5 (cinco) anos. O ressarcimento sem que haja indicao de ocorrncia de efetivo prejuzo equivaleria multa, j que no se destina a recompor prejuzo ao patrimnio pblico. Nesse caso, submete-se a ao prescrio qinqenal (Agravo de Instrumento 1.0439.04.030158-2/001(1) Relator: Des. Geraldo Augusto, j. em 09.08.2005, data da publicao: 26.08.2005).
Discorrendo sobre a imprescritibilidade, Pinto Ferreira afirma que:

A expresso agente a palavra genrica, da qual a designao de servidor subdiviso ou espcie. O prefeito um agente, embora sem ser servidor pblico. A lei estabelecer os prazos de prescrio. A lei ordinria, a que alude
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o preceito, ser de nvel federal, estadual ou municipal, quando se tratar de prazos prescricionais para ilcitos administrativos. Ser federal nos casos de ilcito penal. As aes de ressarcimento ou as aes de responsabilidade civil, contudo, so imprescritveis. No se submetem ao disposto no art. 177 do CC/1916, determinando que as aes pessoais prescrevem em 20 anos e as aes reais em 10 anos. No ocorrendo prescrio, o direito do Estado permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtrado (Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 2, p. 396).
A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona tambm que:

... so, contudo, imprescritveis as aes de ressarcimento por danos causados por agente pblico, seja ele servidor pblico ou no, conforme o estabelece o art. 37, 5, da Constituio (Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 695).
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Pedido de ressarcimento. Imprescritibilidade. Inteligncia do art. 37, 5, da Constituio Federal. - O pedido de reparao ao Municpio de Nova Serrana, decorrente dos supostos danos causados pela incluso nos cadastros do Siafi, no foi atingido pela prescrio, uma vez que, nos termos do art. 37, 5, da Constituio Federal, tratase de pleito imprescritvel. A Constituio impe uma interpretao restritiva do art. 23, I, da Lei 8.429/92, que considere que, dentre as sanes a que o dispositivo se refere, no se inclui o dever de ressarcimento, uma vez que este tem natureza indenizatria, e no punitiva. No se aplica o art. 515, 1 e 3, do Cdigo de Processo Civil, quando o processo no estiver suficientemente instrudo, com condies de imediato julgamento (TJMG, Apelao Cvel n 1.0452.02.0064096, Rel. Desembargadora Maria Elza, 5 Cmara Cvel, DJ de 20.04.2005). Ao civil pblica. Ressarcimento de danos ao errio. Prescrio. Inocorrncia. Sentena confirmada. - Em se tratando de reparao de danos ao errio, no h falar na aplicao do disposto no art. 23 da Lei de 8.429/92, uma vez que tal pretenso direito indisponvel da Administrao Pblica e no pode ser obstada pelo decurso do tempo. Recurso a que se d provimento (TJMG, Apelao Cvel n 1.0000.00.329920-3, Rel. Des. Kildare Carvalho, 3 Cmara Cvel, DJ de 14.11.2003).
Sobre o ressarcimento ao errio, Jos Cretella Jr. assim disserta sobre o tema, alertando sobre a necessidade de leso patrimonial aos cofres pblicos para dar lugar ao ressarcimento:
A terceira conseqncia da prtica de atos de improbidade administrativa o ressarcimento ao errio, isto apenas na hiptese de ilcito que tenha importado em leso patrimonial aos cofres pblicos, como, por exemplo, nos casos de peculato (Comentrios Constituio, 1988. 2. ed., v. IV, p. 2.258).
Entendo, porm, que o contedo do 5 do art. 37 da CR/88 no assim to simplista como parece ser, merecendo maior reflexo. Julgo acima de tudo oportuno registrar que as sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa no se confundem com o ressarcimento, j que este no possui natureza jurdica de sano, mas sim de mero restabelecimento ao estado anterior. Este Tribunal tem constantemente assim julgado: 246
Deixando para maiores reflexes o tema da abrangncia da expresso respectivos ressarcimentos e vamos considerar que, se a ao civil pblica identifica e indica efetivo prejuzo a ser ressarcido ao errio, a ao de ressarcimento imprescritvel (art. 37, 5, CR/88), e a exigncia primordial para a imprescritibilidade prevista no 5 do art. 37 da CR/88 que tenha o ato ilcito causado prejuzo ao errio. Havendo prejuzo, a Carta Magna houve por bem impor a imprescritibilidade da ao de ressarcimento, evitando que governantes mprobos e desonestos se locupletem custa do errio e do cidado que para ele contribui, como medida de moralizao e impeditivo de locupletamento indevido. Constitui, ainda, meio de afastar os administradores que no primam pela probidade,
dificultando-lhes ou impedindo o gozo dos frutos de atos ilcitos que praticaram. Celso Ribeiro Bastos, comentando precisamente esse dispositivo constitucional, assim se manifestou:
No que tange aos danos civis, o propsito do texto de tornar imprescritveis as aes visando ao ressarcimento do dano causado. de lamentar-se a opo do constituinte por essa exceo regra da prescritibilidade, que sempre encontrvel relativamente ao exerccio de todos os direitos (Comentrios Constituio do Brasil. Ed. Saraiva, Tomo III, p. 167).
rao e punio do ilcito, no, porm, o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao, do prejuzo causado ao errio uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Deu-se, assim, Administrao inerte o prmio da imprescritibilidade na hiptese considerada (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. Malheiros Editores, p. 574).
De outro lado, a gravidade da improbidade no Poder Pblico, da forma como vem se disseminando, impe uma poltica mais rgida de controle, que Miguel Reale assim define:
aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros (Lies preliminares de direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 1/2).
O brilhante constitucionalista Professor Jos Afonso da Silva tambm manifestou a sua preocupao tanto sobre o entendimento quanto ao referido dispositivo constitucional:
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um princpio geral do direito. No ser, pois, de estranhar que ocorram prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face da Administrao, quer quanto s desta em face de administrados. Assim especialmente em relao aos ilcitos administrativos. Se a Administrao no toma providncias sua apurao e responsabilizao do agente, a sua inrcia gera a perda do seu ius persequendi. o princpio que consta do art. 37, 5, que dispe: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apu-
Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal redigido. Uma, concernente sano pelo ilcito; outra, reparao do prejuzo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma chove no molhado: prev que a lei fixe os respectivos prazos prescricionais. Quanto ao segundo, estabelece-se de forma tangente a imprescritibilidade das aes visando ao ressarcimento dos prejuzos causados. A imprescritibilidade sempre condenada pela doutrina, seja qual for seu campo; entretanto, o constituinte demonstrou por ela um entusiasmo perverso e vingativo (v. art. 5, XLII e XLIV) (in Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p. 260).
sabido que as excees se interpretam restritivamente, de modo que no devem ser extradas de interpretao forada ou literal da norma constitucional. O fenmeno da prescrio, que regra no nosso sistema jurdico e na maioria dos sistemas modernos que se dirigem estabilidade jurdica e paz social, encontra-se previsto como postulado fundamental previsto no incio do 5 do art. 5 da Carta Magna, o que leva inevitvel concluso de que, quando o constituinte ressalva as aes de ressarcimento, quebrando o postulado da segurana jurdica no meio poltico, no o faz de forma absoluta nem 247
Para demonstrar ainda que tal regra deve ser interpretada de forma restritiva e enrgica, impondo-se a indicao concreta de existncia de prejuzo, para no tornar imprescritveis os demais atos previstos na lei da improbidade, vale transcrever a crtica feita por Manoel Gonalves Ferreira Filho sobre a imprescritibilidade das aes de ressarcimento:
inconseqente, atingindo, apenas, de forma grave, a responsabilidade de quem causou prejuzo aos cofres pblicos e com isso se locupletou, o que no ocorre com a falta de licitao em que no houve superfaturamento nem beneficiamento indevido e a obra ou servios foram entregues de forma satisfatria, sem qualquer outro prejuzo efetivamente apurado. A mera afronta lei por falta de atendimento a exigncia legal, como a falta de licitao, acarreta outras sanes, como j dito, se da omisso no se apontou efetivo prejuzo ao errio. O grande e insupervel hermeneuta que foi Carlos Maximiliano autor da preciosa lio:
Interpretao. As prescries de ordem pblica, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilbrio social. Por isso, tomados em conjunto, enfeixam a ntegra das condies desse equilbrio, o que no poderia acontecer se todos os elementos do mesmo no estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acrscimo seria intil; toda restrio prejudicial. Logo caso de exegese estrita. No h margem para interpretao extensiva, e muito menos para analogia (Hermenutica e aplicao do direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 223).
Assim, a interpretao das leis no deve ser formal, nem literal, mas sim, acima de tudo, real, humana, inteligente e socialmente til, como aconselham os administrativistas:
Se um Juiz no pode tomar liberdades inadmissveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do bem comum (RSTJ 26/384).
Se a mens legis do constituinte foi excepcionar apenas os casos de prejuzo ao errio, no se pode estender a imprescritibilidade aos demais casos de improbidade. A atuao dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico tem sido til apurao de atos de improbidade em prol da moralidade administrativa, mas sabe-se que o esforo que o Ministrio Pblico tem desenvolvido com a finalidade de recompor o patrimnio pblico e moralizar a Administrao tem, lamentavelmente, sido obstrudo pelo longo decurso de tempo entre a ocorrncia do fato danoso e a efetiva recomposio. Essa circunstncia justifica a imprescritibilidade prevista na Constituio, embora muitas a tenham como perigosa e malfica. Mas esse mesmo fator tempo tem trazido tambm prejuzo defesa dos agentes envolvidos, j que sabido e consabido que a comprovao de determinados fatos e circunstncias, mormente dependentes de documentos que ficam depositados em rgos pblicos como Prefeituras, podem diluir-se, esvaziar-se, extraviar-se, ser desviados, o que no raro ocorrer. No por menos que se diz que justia tardia no justia e pode levar prpria injustia, o que explica, mais uma vez, a prescritibilidade qinqenal adotada em lei, que s se excepciona quando h concreto prejuzo, devidamente apurado e indicado, mediante prova que possibilite a ao de ressarcimento com o cunho da imprescritibilidade. J se disse que a inrcia e a letargia corroem a estrutura das instituies pblicas e desmotivam seus agentes, no podendo ser motivo de espezinhamento de princpios bsicos e fundamentais que traduzem toda a segurana jurdica de uma sociedade que necessita de seus
Sabe-se que a doutrina fonte do Direito Administrativo e talvez a mais relevante, pois sobre ela se constri a prpria lei. Deixar que se esvazie a finalidade do contedo das disposies constitucionais, aplicandoas de forma extensiva e ampla, a desvalidar normas de segurana jurdica, mormente no setor poltico, que detm meandros perigosos, como a rotatividade e transitoriedade dos cargos exercidos, dificultando a manuteno de documentos probatrios de cada gesto, levaria a um enfraquecimento das instituies, o que absolutamente incompatvel com a finalidade da prescrio, sistema que regra, devendo a exceo ser aplicada com o cuidado devido e apenas ao caso expressamente ressalvado na Constituio da Repblica, que quando ocorre prejuzo concreto, identificado e indicado na ao de ressarcimento. 248
agentes pblicos para melhoria e aperfeioamento do Servio Pblico em prol do bem comum. Conclui-se que s imprescritvel o ato do agente pblico quando for ilcito e quando causar prejuzo ao errio, devendo ambos, a ilicitude e o prejuzo, ser efetivamente indicados para afastar a prescrio qinqenal prevista em lei e propiciar a aplicao da imprescritibilidade prevista na Constituio de forma restritiva. Somente nessa hiptese prevista na parte final da citada norma constitucional a imprescritibilidade ganha relevo jurdico. No basta, para propiciar a imprescritibilidade prevista no 5 do art. 37 da CR/88, que a inicial contenha pedido de ressarcimento, mas que efetivamente se refira a um prejuzo efetivo, pois o entendimento contrrio iria permitir que se tornassem imprescritveis todos os atos de improbidade, mesmo os que no tenham trazido prejuzo patrimonial ao errio e atraiam outras sanes que no o ressarcimento, contrariando o legislador constituinte e a inteligncia daquele dispositivo. Assim, a regra, em nosso sistema processual, a prescritibilidade como instrumento de estabilidade social e poltica, sendo a imprescritibilidade uma exceo nesse ponto escolhida pelo constituinte; e, como exceo, merece interpretao restritiva. Se a ao indica apenas ato de improbidade por afronta lei ou moral pblica sem indicar efetivo prejuzo, o pedido de ressarcimento se equipara sano, como se multa fora, e se submete prescrio qinqenal (art. 23, I, da Lei 8.429/92). Assim, para que se configure a imprescritibilidade quanto ao dano causado ao errio em razo de ato ilcito, exige o 5 do art. 37 da CR/88 que haja prejuzo a ser ressarcido, e exige-se, para tal, a prova pr-constituda do prejuzo, que pode estar em documentos do rgo prejudicado, em documentos do Tribunal de Contas ou com terceiros, que propiciem a indicao certa e individualizada do prejuzo a ser ressarcido. No se considera prejuzo o
pagamento do valor de obra ou servios efetivamente recebidos pelo rgo pblico, e, assim, o seu ressarcimento iria acarretar indevido enriquecimento dos cofres pblicos, o que no justifica o ressarcimento, mas as penalidades previstas em lei para o ato de improbidade, como a falta de licitao. 1.5 - Prescrio - caso concreto. O recurso aviado pelos apelantes traz a questo da prescrio qinqenal, prevista no art. 23, I, da Lei 8.429/92, prescrio que afastaria a possibilidade de prosseguimento da presente demanda. O rgo Ministerial combate tal alegao, fundando-se no fato de que a ao ajuizada no fez meno Lei de Improbidade Administrativa, recaindo o pedido em ressarcimento por danos causados ao errio. Assim, tratando-se de ao ordinria, o prazo de prescrio qinqenal previsto na legislao especfica no seria aplicvel. De fato, a pea inaugural nem sequer menciona a referida lei. Ademais, a causa de pedir tem fulcro nas disposies do diploma civil que tratam do dano, advindo de ato ilcito, e a devida obrigao em repar-lo. A jurisprudncia coaduna com o entendimento acima, conforme fica claro da Apelao Cvel n 1.0106.03.007475-6/001, cujo acrdo foi prolatado pelo Desembargador Alvim Soares, em caso semelhante ao presente:
Ao civil pblica. Reparao de danos. Exprefeito municipal. Prescrio no configurada. Moralidade administrativa. Recurso provido. - O direito da administrao de se ver indenizada no prescreve, na busca do ressarcimento devido pelo prejuzo causado ao errio.
Mesmo que no se tratasse de ao de carter ordinrio, a doutrina e a jurisprudncia pacificaram o entendimento de que nas aes de responsabilidade por improbidade administrativa, aviada contra agentes pblicos, o pedido de ressarcimento por danos ao errio 249
imprescritvel, nos termos do art. 37, 5, da Constituio Federal, que assim dispe:
Art. 37 (...) 5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
Entendo que esse dispositivo estabelece a prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, ressalvando, apenas, as respectivas aes de ressarcimento, que se tornaram, a partir de 1988, imprescritveis (ressalvando o comentrio j feito sobre o tema, para reflexo). Dessa forma, o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 23, I, da Lei n 8.429/92 refere-se to-somente s aes que visem aplicao de sanes, sendo certo que o dever de ressarcimento ao errio no tem natureza de sano, visa apenas minimizar os prejuzos causados pelos infratores.
Agravo. Despacho inicial de natureza interlocutria. Pedido de ressarcimento ao errio. Imprescritibilidade do direito de ao do Parquet. Rejeio da preliminar. Manuteno da deciso recorrida. - Imprescritvel o direito de agir do Ministrio Pblico para as aes de responsabilidade por improbidade administrativa, com pedido de ressarcimento ao errio (Agravo n 1.0439.04.030158-2/001, Rel. Des. Geraldo Augusto).
caso concreto, como a suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos, sanes previstas no inciso II do art. 12 da Lei 8.429/92, que se tornam descabidas no caso em tela. A condenao em tais sanes deve ser decotada da sentena, mesmo porque a pea inaugural em momento algum traz o pedido de condenao dos rus nas penalidades trazidas na Lei de Improbidade Administrativa, como se v nos pedidos de f. 14, sendo nesse ponto a sentena ultra petita, pois concedeu o que no foi pedido. Acolho parcialmente a questo preliminar para excluir da sentena as sanes retrorreferidas. 2 - Carncia de ao. Outra questo levantada pelos apelantes cinge-se ilegitimidade, ativa e passiva na demanda, alm do que a falta de enriquecimento ilcito no permitiria a propositura de ao civil pblica por improbidade administrativa. As explanaes quanto ao ajuizamento de ao cvel ordinria afastam a necessidade de debate acerca da ltima questo. Quanto legitimidade no restam dvidas de que a preliminar tampouco poder prosperar. Vejamos: O Ministrio Pblico tem no s o direito, mas o dever legal de intentar aes que versem acerca dos interesses coletivos. o que versa a Constituio da Repblica, em art. 129, III, quando prev legitimidade do Parquet para: promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O caso em crivo trata de fraude licitao para fornecimento de medicamentos ao
O dever de ressarcir os cofres pblicos flagrante e inafastvel. Contudo, as penalidades insculpidas na legislao especfica no podero ser imputadas aos apelantes, tendo em vista a prescrio qinqenal. Isso porque ao juiz cabe aplicar o direito. Juri novit curia. O dispositivo da sentena imputa aos apelantes penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, o que no pode ocorrer, portanto, ante a prescrio mencionada acima. Nesse sentido, se submetem prescrio qinqenal as sanes referidas no art. 37, 5, da CR/88 e na Lei 8.429/92, mesmo que no seja essa lei referida na inicial, pois aplica-se ao 250
Municpio de Dom Cavati. O objeto por demais interessante coletividade, em especial queles que vivem naquela regio. A legitimidade ativa do Ministrio Pblico patente, sendo inclusive derrogada constitucionalmente. A legitimidade passiva, por sua vez, cabe quele que tem seu interesse subordinado ao do autor, como se depreende da lio de Frederico Marques:
A legitimao para agir (legitimidade ad causam) diz respeito titularidade ativa e passiva da ao. a pertinncia subjetiva da ao, como diz Buzaid. A ao somente pode ser proposta por aquele que titular do interesse que se afirma prevalente na pretenso, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses requisitos, h carncia de ao por ausncia de legitimatio ad causam. S os titulares dos interesses em conflito tm o direito de obter uma deciso sobre a pretenso levada a juzo atravs da ao. So eles, portanto, os nicos legitimados a conseguir os efeitos jurdicos decorrentes do direito de ao (Instituies de direito processual civil, v. II, p. 34).
responsveis pela licitao para compra de medicamentos, ocorrida no ano de 1996. O Municpio de Dom Cavati celebrara convnio com a Secretaria do Estado de Sade, pelo qual lhe foram disponibilizados R$ 20.600,00 (vinte mil e seiscentos reais) para a aquisio de medicamentos. O Ministrio Pblico alega que esses recursos teriam sido desviados pelos rus, ora apelantes, motivo pelo qual foi ajuizada a presente ao civil pblica, com o intuito de ressarcimento do errio municipal. A licitao se deu sob a modalidade carta convite, de modo que a administrao pblica local pde restringir o nmero de participantes a determinadas empresas, convidadas pelos apelantes, quais sejam: Distribuidora Mineira Ltda., Alternativa Comercial Ltda. e Meditrnica Engenharia Hospitalar. Ocorre que o Inqurito Civil Pblico n 012/97, acostado ao processo, investigou e apurou as ilicitudes ocorridas durante o referido procedimento licitatrio, que envolvia empresas fantasmas concorrendo com a licitante vencedora do certame, que se encontra sem registro vlido no rgo estadual competente e que possui objeto social diverso daquele estipulado na licitao (f. 239). Compulsando os autos, depreende-se das consultas aos bancos cadastrais da Secretaria de Estado da Fazenda que as empresas licitantes no possuem cadastro ativo regular, sendo que seria no mnimo suspeito que empresas desativadas participem de licitaes. Os contratos sociais bem como os documentos de habilitao ao certame encontramse eivados de irregularidades, sendo que os prprios rus tinham cincia do modo como era operada a licitao e coadunaram com as ilegalidades, participando do golpe. Os autos possuem uma ampla gama de provas que corroboram com a tese ministerial, 251
Os apelantes tm uma ntima ligao com o objeto da demanda, sendo que seus interesses conflitam com os interesses da coletividade, estes representados pelo Ministrio Pblico. Mesmo que seja o enriquecimento ilcito fato no comprovado por completo, o que se ver no mrito incontroverso e hialino nos autos a alegao de desvio de dinheiro pblico, bem como fraude ao procedimento licitatrio, o que, por si s, motivo de ajuizamento de ao civil pblica. No existe carncia de ao no caso concreto, pelo que rejeito esta preliminar. 3 - Mrito. Tratam os autos de ao civil pblica ajuizada contra o Prefeito Municipal de Dom Cavati, Jair Vieira Campos, e outros funcionrios pblicos daquela municipalidade, quais sejam Arnildo Afonso de Souza, Edson Melo Costa e Joemar Gomes Fernandes,
de que o processo licitatrio fora armado como meio de desviar recursos pblicos. Com acerto o Magistrado explicita incisivo:
Alis, no preciso ser perito para aferir que as assinaturas do suposto representante da firma Distribuidora Mineira Ltda., apostas no documento de f. 6/50, no se equiparam a qualquer daquelas outras constantes do contrato social de f. 240/244. Tambm no que diz respeito firma Meditrnica Hospitalar Ltda. ME, as assinaturas nos documentos de f. 169/173, como sendo de seu scio Jos Antnio, so totalmente diferentes daquela verdadeiramente constante da documentao contratual de f. 246/260, ficando explcito que o processo licitatrio foi realmente preparado fraudulentamente.
Com acerto o Juzo primevo determinou o ressarcimento do dinheiro desviado para suposta compra de medicamentos, constatado que foi que a empresa Distribuidora nem sequer trabalhava com esses produtos, trabalhando no ramo de construo, tendo alm do mais sua inscrio cancelada, no existindo faticamente ao receber os recursos. As duas outras empresas nem sequer existiam, com inscries canceladas precisamente por isso. E essa situao ftica era - ou deveria ser - facilmente detectvel no procedimento licitatrio, que obriga a averiguao. Ficou comprovado que os trs rus, Amarildo, Edson e Joemar, atuando na Comisso de Licitao, afrontaram os princpios da legalidade, da impessoalidade, imparcialidade e da moralidade pblica. No foram probos, localizando, convidando e permitindo que empresas fantasmas participassem da licitao e que vencesse empresa que no tinha experincia nem como objeto esse ramo, no estando comprovadamente capacitada para fornecer medicamentos. Sequer h provas de entrega dos medicamentos e, mesmo que houvesse, de que teria trazido benefcio ao municpio. O processo licitatrio se demonstrou fraudulento, sendo fraudulenta a sada de dinheiro dos cofres pblicos, cujo valor, alis, foi depositado em nome de terceiro (f. 239/244 e 352). Desnecessrio citar, ainda, os pagamentos feitos a empresas sem licitao com alegao de urgncia sem tal demonstrao (f. 54/63). Responde, assim, pelo prejuzo ao errio o Prefeito, como autoridade ordenadora das despesas e dos pagamentos, e todos os integrantes da Comisso de Licitao (art. 51, 3, da Lei 8.666/93). 3.1 - Da medida cautelar de constrio de bens. A deciso ora guerreada ratificou a deciso de f. 452/454, que determinou fossem indisponibilizados bens dos rus para que fique garantida a prestao jurisdicional de ressarcimento dos recursos outrora desviados.
A mais singela anlise dos documentos juntados pelo rgo Ministerial e das irregularidades salta-nos aos olhos. No somente apenas quanto questo procedimental, mas tambm quanto aos participantes, comprovado o dolo dos apelantes em depravar os cofres pblicos. A pea recursal assevera que o que ocorreu no caso concreto foi um erro material, pelo que os rus no tinham como ter cincia acerca da realidade ftica que acometia as empresas participantes do certame. Entretanto, tal assertiva inverdica, ao passo que a qualidade de agentes pblicos confere aos apelantes a possibilidade e a obrigao de pesquisar e informar-se acerca dos participantes, mesmo por meio de ofcios aos rgos e secretarias competentes. A prpria modalidade da licitao, que implica convidar as empresas que participaro da disputa, infere aos organizadores a necessidade de conhecer bem aquelas firmas convidadas, a fim de que o interesse coletivo no reste prejudicado pela m escolha das licitantes. In casu, observa-se o flagrante desvio de finalidade dos agentes pblicos em seus atos que prejudicaram e causaram danos ao errio, ferindo ainda os princpios da moralidade, legalidade, motivao e tica nas condutas que envolvem as contas municipais. 252
A apelao pugna pela cassao da sentena tambm quanto a essa questo. Ora, como restou exposto alhures, no item 1.1 deste relatrio, inexiste a prescrio qinqenal prevista na Lei de Improbidade Administrativa no que toca ao dever dos agentes pblicos faltosos de ressarcir os cofres do municpio. Desta forma os dispositivos da Lei 8.429/92 que se referem devoluo dos valores desviados, ou s garantias desta devoluo podero ser utilizadas, sem prejuzo do disposto no art. 23, I, daquela lei. As questes cautelares devem ser deferidas pelo julgador desde que possa extrair dos autos dois pressupostos bsicos: o perigo de dano na demora da prestao jurisdicional e a aparncia de que exista direito que assista parte requerente. A aparncia de direito, ou fumus boni iuris, pode ser auferida pela prpria procedncia do pedido no que tange restituio dos valores furtados. O eminente Humberto Theodoro Jnior assim leciona acerca do fumus boni iuris:
Para a ao cautelar, no preciso demonstrar-se cabalmente a existncia do direito material em risco, mesmo porque esse, freqentemente, litigioso e s ter sua comprovao e declarao no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco h de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ao, ou seja, o direito ao processo de mrito (in Curso de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. II, p. 366).
vnculo com a sociedade vencedora da licitao (f. 352), de forma que o extravio do dinheiro pblico, causa do dano ao errio, ensejou enriquecimento ilcito. claro que o enriquecimento no se deu diretamente em favor dos apelantes, mas sim em favor de terceiro. Por bvio, no preciso acreditar que esse dinheiro, ora depositado na conta de terceiro alheio demanda, ser dividido, de alguma forma, entre os rus, o que no vem ao caso, pois o dever de indenizar no apenas de quem auferiu o lucro, mas tambm de quem deu causa ao prejuzo. A aprovao da prestao de contas Secretaria de Sade no vincula o Judicirio. Por isso, a tutela cautelar deve ser mantida com o fundamento de garantir o ressarcimento do dano ou de restituir o acrscimo patrimonial. A indisponibilidade de bens no visa assegurar satisfao de eventual multa pecuniria, a teor da literalidade do art. 7, pargrafo nico, da Lei n 8.429/92. Ressalto que notas fiscais de empresas inidneas so tambm inidneas. Recibos das mercadorias no verso, assinados pelos prprios rus, nada comprovam quanto ao efetivo recebimento - ainda mais sem prova de sua aplicao na comunidade. No mnimo estranho que a prpria comisso licitante receba os bens licitados. A jurisprudncia deste Tribunal coaduna com a tese ora exposta, se no, vejamos:
Improbidade administrativa. Ao cautelar. Liminar que decreta a indisponibilidade de bens. - O art. 12 e seus respectivos incisos da Lei n 8.429/92 definiu quais as cominaes para cada ato de improbidade. E em todos eles prevaleceu a orientao, j inserida no art. 5 daquela mesma lei, segundo a qual, ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se- o integral ressarcimento do dano. Outrossim, porque possvel supor que algum, temendo desfecho desfavorvel na ao proposta contra si, pudesse tentar frustrar a execuo da futura deciso, alienando os bens ou valores necessrios ao ressarcimento dos prejuzos
O periculum in mora tambm flagrante no caso concreto. A demora na prestao a que se cinge a demanda pode impossibilitar a efetividade da deciso. Ocorre que, em se tratando da restituio de dinheiro, bem eminentemente fungvel e de fcil circulao, imperioso que haja uma garantia quanto restituio dos valores. Cedio que o recurso desviado fora creditado a um particular que no possui qualquer
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causados ao errio, de interesse pblico que se assegure, imediata e cautelarmente, o resultado til do processo, o que somente poderia ser obtido mediante a excepcional indisponibilidade dos bens, que poderiam ir para mos de terceiros de boa-f. No obstante, ao contrrio do alegado pelo d. representante do Ministrio Pblico, indisponibilidade de bens no penalidade, mas medida acautelatria, por sua natureza excepcional e restrita, que, conforme expressamente dispe o pargrafo nico do art. 7 da Lei n 8429/1992, deve se restringir ao valor do dano causado ou ao acrscimo patrimonial decorrente da atividade ilcita. Recurso provido (Ap. Cvel n 1.0092.04.0060789/001, Rel. Des. Brando Teixeira).
Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso para decotar da sentena as sanes previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, quais sejam: a aplicao de multa indenizatria, proibio de contratar com a Administrao Pblica e perda dos direitos polticos, tendo em vista a prescrio qinqenal que atinge tais sanes e ainda por tratar-se de parte ultra petita da sentena. Mantenho a sentena na parte tocante ao ressarcimento do dano material e indisponibilidade dos bens no valor suficiente ao ressarcimento. Custas recursais, ex lege. O Sr. Des. Armando Freire - Sr. Presidente. Acompanho, na ntegra, o voto da eminente Relatora. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - De acordo. Smula - REJEITAR PRELIMINAR, ACOLHERAM A OUTRA PRELIMINAR EM PARTE E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Devero ser indisponibilizados tantos bens quantos necessrios para garantir o ressarcimento do dano causado, ponto no qual a sentena primeva incensurvel. A indisponibilidade de bens no sano, mas meio de assegurar o resultado til do processo, que no caso se refere ao ressarcimento do valor despendido pelo municpio na aquisio dos medicamentos.
INDENIZAO - DANO MORAL - FURTO DE APARELHO CELULAR - COMUNICAO DO FATO - PROVA - CONSUMIDOR - HIPOSSUFICINCIA - FACILITAO DA DEFESA INVERSO DO NUS DA PROVA - ART. 333, II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 6, VIII, DO CDC - OPERADORA - AUSNCIA DE BLOQUEIO DA LINHA NOME DO USURIO - CADASTROS RESTRITIVOS DE CRDITOS - NEGATIVAO ATO ILCITO - RELAO DE CONSUMO - FORNECEDOR DE SERVIOS RESPONSABILIDADE OBJETIVA - QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Dano moral. Furto de aparelho celular. Prova da comunicao do fato pelo usurio. Ausncia de bloqueio da linha pela operadora. Incluso de nome em rgo de proteo ao crdito. Ato ilcito. Responsabilidade civil. Caracterizao. Quantum fixado. Sentena mantida. - O nus da prova incumbe ao ru quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - Tendo em vista a responsabilidade objetiva do fornecedor nas relaes de consumo, se o usurio da linha telefnica alega a comunicao do furto de seu aparelho operadora, que a seu turno no faz prova em contrrio, impe-se considerar verdadeira a alegao do consumidor, mormente quando se coaduna com as demais provas dos autos. - Impe-se o dever de reparar quele que age mediante conduta abusiva, violando direito e causando dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. 254
- O quantum fixado a ttulo de danos morais no pode servir como forma de enriquecimento para a parte que alega ter sido vtima do dano, mas, na outra ponta, no pode ser valor nfimo, que, ao mesmo tempo, no educa a conduta do infrator e desvaloriza os sentimentos da vtima. APELAO CVEL N 1.0702.04.178860-6/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Maxitel S.A. - Apelado: Ivan Graciano da Costa Filho - Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de maro de 2007. Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Cuida-se de recurso de apelao interposto por Maxitel S.A. contra a sentena de f. 159/164, proferida pela MM. Juza da 3 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que julgou procedente, em parte, o pedido nos autos da ao ordinria ajuizada por Ivan Graciano da Costa Filho, declarando a inexistncia dos dbitos lanados em nome do autor, a partir de 12.06.2006, e condenando a apelante ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), juros de mora de 1% a.m. e correo monetria. No caso vertente, busca o apelado a excluso de seu nome dos cadastros de proteo ao crdito, a declarao de inexigibilidade do valor constante na conta vencida em 26.07.2004, referente s ligaes efetuadas aps a data do furto do aparelho telefnico, e indenizao por danos morais da decorrentes. A pleiteada excluso foi deferida s f. 42/43, em carter de antecipao de tutela. Alega o apelado que, em 11.06.2004, comunicou apelante o furto do aparelho, solicitando o bloqueio da linha telefnica, ficando, portanto, isento de responsabilidade pelo pagamento das ligaes feitas a partir daquela data. A seu turno, a apelante afirma que a comunicao se deu somente em 14.06.2004, data do boletim de ocorrncia, o que caracteriza a negligncia do apelado, justificando a negativao de seu nome, porquanto inconteste a inadimplncia. Assim, a controvrsia cinge-se data em que o apelado comunicou o furto do aparelho celular apelante. Compulsando os autos, verifico, data venia, que o documento de f. 84, por si s no comprova que a solicitao de bloqueio ocorreu em 14.06.2004, porquanto unilateralmente produzido. Por outro lado, extrai-se da fatura de f. 15/17, a alterao substancial no comportamento do usurio da linha aps o dia 11.06.2004, o qual passou a fazer ligaes longas e dispendiosas, tendo uma delas, inclusive, durado 320 minutos, f. 16. Alm disso, releva notar que os nmeros dos telefones que receberam as chamadas antes do dia 11.06.2004 so destoantes daqueles conectados aps essa data. Em suma, a fatura em comento pode ser dividida em duas partes bem diferenciadas, levando-se em conta os valores e tempo de durao das ligaes: a primeira parte at 11.06.2004, e a segunda at 14.06.2004. Oportuno destacar que as faturas anteriores ao ms do aludido furto, f. 19/39, comprovam que o apelado mantinha uma constante no uso da linha telefnica e suas contas no ultrapassavam R$ 200,00 (duzentos reais), valor consideravelmente aqum daquele consignado na fatura de f. 14/18, de R$ 687,33 (seiscentos e oitenta e sete reais e trinta e trs centavos), apresentada cobrana pela apelante. 255
Outrossim, o boletim de ocorrncia de f. 12, embora elaborado em 14.06.2007, registra que o furto se deu em 11.06.2004. De outra banda, trata-se de relao de consumo, aplicando-se espcie as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prestigiam a condio de hipossuficincia do apelado, o que, aliado s provas dos autos, permite a concluso de que a comunicao do furto se deu na data alegada na exordial, 11.06.2004. No h que se falar em comunicao tardia, como pretende a apelante, que no comprovou fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do apelado (art. 333, II, do CPC, c/c art. 6, VIII, CDC). Destarte, in casu, a apelante negativou o nome do autor nos cadastros restritivos de crdito em face do dbito constante na conta vencida em 26.07.2004, referente utilizao da linha telefnica aps 11.06.2004, perodo em que deveria estar bloqueada, caracterizando a negligncia da operadora de telefonia, ora apelante. Assim, restou demonstrada a ilicitude da negativao do nome do apelado, f. 40, ensejando a reparao a ttulo de danos morais, nos termos do art. 5, X, da Constituio da Repblica c/c art. 927 do Cdigo Civil, complementado pelos arts. 186 e 187 do mesmo diploma legal, que tipificam o ato ilcito. A responsabilidade do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao. Assim, verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo se presentes o nexo causal e a culpa, pressupostos legais para que detone a responsabilidade civil. J afirmava Rudolf Von Ihering a respeito do dano moral:
O ofendido ou vtima deve receber no pelas perdas materiais, seno, tambm, pelas restries ocasionadas em seu bem-estar ou em suas convenincias, pelas incomodidades, pelas agitaes, pelos vexames (ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 132).
A simples negativao injusta do nome de algum no cadastro de devedores do SPC j , por si, suficiente para gerar dano moral reparvel, independendo de comprovao especfica do mesmo, visto que o dano em tais casos presumido. Caio Mrio da Silva Pereira entende que:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que, sem esta contraveno, o dano no ocorreria (Trait des Obligations en Gnral, v. IV, n. 366) (Responsabilidade Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 75).
Dessa forma, verificada a conduta ilcita praticada pela apelante, no h dvida quanto necessidade de reparao, independente do prejuzo experimentado pelo apelado. Tendo em vista a dificuldade de quantificar o constrangimento e o abalo psquico, recomenda-se que, em casos dessa natureza, o julgador se paute pelo juzo da eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, devendo o quantum da indenizao corresponder leso, e no a ela ser equivalente, porquanto impossvel, materialmente, nesta seara, alcanar essa equivalncia. Esse numerrio deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, produzindo, nos causadores do mal, impacto bastante para dissuadi-los de igual procedimen-
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to, forando-os a adotar uma cautela maior, diante de situaes como a descrita nestes autos. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justia:
Dano Moral. Indenizao. Razoabilidade. Impossibilidade de reviso no STJ. Smula 07. - Em recurso especial, somente possvel revisar a indenizao por danos morais quando o valor fixado nas instncias locais for exageradamente alto, ou baixo, a ponto de maltratar o art. 159 do Cdigo Bevilqua. Fora desses casos, incide a Smula 7, a impedir o conhecimento do recurso. - A indenizao deve ter contedo didtico, de modo a coibir reincidncia do causador do dano sem enriquecer a vtima (STJ, AgRg no AG 603097/RS(2004/0052805-8), Terceira Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 08.03.2005).
Assim, considerando os parmetros acima destacados, conclui-se pela razoabilidade da indenizao arbitrada na r. sentena. O apelado pretende eximir-se do pagamento de nus sucumbenciais e honorrios advocatcios, invocando a Smula 326 do Superior Tribunal de Justia, que prev que condenao efetuada em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. Todavia, a questo foi argida em sede de contra-razes de apelao, e no em recurso prprio, operando-se a precluso (CPC, art. 183), sendo que a sentena transitou em julgado nesse ponto. Diante do exposto, com base no art. 93, IX, da Constituio da Repblica e art. 131 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento ao recurso, confirmando a sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pela apelante.
Portanto, o ressarcimento pelo dano moral decorrente de ato ilcito uma forma de compensar o mal causado, e no deve ser usado como fonte de enriquecimento ou abusos. Sua fixao deve levar em conta o estado de quem o recebe e as condies de quem paga. -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilo Lacerda e Domingos Coelho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO DECLARATRIA ISS EMPRESA DE CONCRETAGEM VALOR DOS MATERIAIS BASE DE CCULO DEDUO LC 116/2003 Ementa: Ao declaratria. ISSQN. Empresa de concretagem. Base de clculo. Dedues previstas na LC 116/2003. - O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preo total da prestao de servios para efeitos de incidncia do ISSQN, em observncia s normas de regncia. - A LC 116/2003, na esteira do art. 146 da Constituio Federal, quando prev a deduo da base de clculo do ISSQN do material empregado nos servios de concretagem das obras de construo civil (art. 7, 2) cuida de no-incidncia tributria, e no de iseno heternoma. Precedentes do STF. REEXAME NECESSRIO N 1.0878.05.008145-3/001 - Comarca de Camanducaia Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Camanducaia - Autora: Polimix Concreto Ltda. - R: Fazenda Pblica do Municpio de Camanducaia - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento , pelo autor, a Dr. Patrcia Ottoni Cndido. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Conheo do reexame necessrio, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Polimix Concreto Ltda. em face do Municpio de Camanducaia, alegando que presta servios de concretagem de obras de construo civil, estando sujeita ao pagamento do ISSQN, e que, todavia, o Municpio ru est efetuando a cobrana do referido imposto de forma indevida, incluindo os valores dos materiais utilizados nos servios, como base de clculo do imposto, alm de negar a expedio de AIDF (Autorizao para Impresso de Documentos Fiscais); que tal conduta fere o disposto na LC n 116/2003, a qual prev, em seu art. 7, 2, inciso I, que no se inclui na base de clculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos nos servios de construo civil, os quais abrangem os servios de concretagem, e que o Municpio no tem competncia para definir, modificar ou alterar a base de clculo definida na lei complementar federal. Ao final, requereu seja declarado por sentena o direito de proceder deduo da base de clculo do ISSQN do valor dos materiais adquiridos por terceiros e empregados nos servios de concretagem de obras de construo civil, alm de compelir o ru a autorizar a emisso de notas fiscais, inclusive liminarmente. 258
Na impugnao, a Fazenda alegou, quanto ao mrito, que a cobrana observa rigorosamente os termos da legislao vigente, requerendo, pois, a improcedncia do pedido. O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido, declarando o direito da empresa autora Polimix Concreto Ltda. de proceder deduo, na base de clculo do ISSQN, do valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados nos servios de concretagem de obras de construo civil por ela prestados ao Municpio de Camanducaia. Submeteu a sentena ao reexame necessrio. No foi aviado recurso voluntrio. Saliento que, relativamente ao pedido de AIDF, a prpria empresa autora asseverou (f. 45) que sua pretenso foi atendida, no dispondo, pois, de interesse processual na anlise do mesmo. A questo posta sob exame se restringe ao cabimento ou no da deduo do valor do material empregado na produo de concreto (cimento, areia, brita, etc.), na base de clculo do ISSQN em relao autora, na prestao de servios de concretagem de obras de construo civil realizados no Municpio de Camanducaia. Induvidosamente, tais atividades esto sujeitas incidncia do ISSQN, conforme at mesmo j se manifestou o eg. STJ, atravs da Smula 167, que possui a seguinte redao, in verbis:
O fornecimento de concreto, por empreitada civil, preparado no trajeto at a obra em betoneiras acopladas a caminhes, prestao de servio, sujeitando-se apenas incidncia de ISS.
Ocorre que esta smula no pode ser utilizada para amparar a tese do ru, pois a autora no est discutindo se ou no contribuinte do ISSQN, e sim pleiteia que este imposto seja recolhido com reduo de base de clculo, com fulcro no art. 7, 2, da LC 116/2003, que determina a possibilidade de as construtoras
civis deduzirem os valores referentes ao material aplicado na prestao de servio. Logo, a anlise do caso dos autos prende-se, necessariamente, discusso da aplicabilidade do 2 do art. 7 do LC 116/2003. O art. 7, 2, da LC 116/2003, que regula o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, permite a deduo de tais valores, de maneira expressa:
A base de clculo do imposto o preo do servio. (...) 2 - no se incluem na base de clculo do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa a esta lei complementar.
plementar a atribuio de estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, nelas incluindo a definio de tributos e de suas espcies, bem como dos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes. Com efeito, as normas da citada lei complementar, assim como o fizera o revogado Decreto-lei n 406/68 (alis, recepcionado como lei complementar pelo novo texto constitucional, como reiteradamente tem admitido a jurisprudncia dos tribunais), devem prevalecer sobre as normas municipais no que dispem sobre a base de clculo do ISSQN na prestao de servios de concretagem de obras de construo civil, ou seja, dela sero deduzidos os materiais fornecidos pelo prestador do servio. A propsito, preleciona o Prof. Srgio Pinto Martins, em sua conhecida obra Manual do imposto sobre servios, que:
A regra estabelecida de deduo da base de clculo na execuo de obras hidralicas ou de construo civil dos materiais fornecidos norma de no-incidncia, tendo por objetivo evitar a bitributao de certas circunstncias em que j houve a incidncia e o pagamento do ISS. No se pode dizer que se trata de iseno, que importaria em dispensa do pagamento, com a existncia da obrigao tributria, que nasceu com o fato gerador, mas haveria a excluso do crdito tributrio. Na no-incidncia, no chega a ocorrer o fato gerador, pois a lei complementar pode dizer, ainda que por deduo a contrario sensu, quais so os servios que no so tributveis. Se se tratasse de iseno, estaria revogado o 2 do art. 7 da LC n 116/03, pois se atritaria com o inciso III do art. 151 da CF, que veda Unio instituir isenes sobre impostos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Assim, a regra prevista no 2 do art. 7 da LC n 116/03 foi recebida pela Constituio de 1988, por serem normas de no-incidncia tributria. No pode a legislao municipal alterar ou revogar a disposio do CTN, sob o argumento de que se trata de iseno, incompatvel com o atual sistema constitucional, pois a matria de base de clculo, que est adstrita lei complementar, nos termos da alnea a do inciso III do art. 146 da Constituio. No se est tributando ou instituindo tratamento desigual entre contribuintes,
Os referidos itens 7.02 e 7.05 referem-se s atividades pertinentes construo civil, como se segue:
7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos, peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).
Assim, a Lei Municipal n 174/97, ao definir a base de clculo do ISSQN, desrespeitou o princpio da hierarquia das leis, afrontando a LC 116/2003, que, como lei complementar de normas gerais sobre o ISS, hierarquicamente superior lei ordinria. Por seu turno, a Carta Magna, em seu art. 146, deixou expresso que cabe lei com-
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de modo a se observar o inciso II do art. 150 da Constituio, pois a lei estabelece que o preo do servio, na construo civil, deve excluir o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios, que logicamente no fazem parte do servio (6. ed. Editora Atlas, 2004, p. 96/97).
Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Nova Lima - Apelante: Municpio de Nova Lima - Apelada: Holcim Brasil S.A. Relator: Des. Antnio Srvulo). Tributrio - ISS - Servio de concretagem - Fato gerador ocorrido aps a edio da LC 116/03 Base de clculo - Excluso dos materiais fornecidos por terceiro. - Excluem-se da base de clculo do ISS as mercadorias empregadas na prestao de servio cujo fato gerador ocorreu aps a edio da Lei Complementar 116/03 (Reexame Necessrio n 1.0313.04.145406-4/003 - Autora: Concretomix Engenharia Concreto Ltda. - Ru: Secretrio Municipal da Fazenda de Ipatinga Remetente: Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Ipatinga Relator: Des. Manuel Saramago). Ao declaratria - Tributrio - ISSQN - Servio de concretagem - Fato gerador ocorrido aps a edio da LC n 116/2003 - Excluso dos materiais fornecidos por terceiros. - Excluem-se da base de clculo do ISSQN as mercadorias empregadas na prestao de servio cujo fato gerador ocorreu aps a edio da Lei Complementar Federal n 116/2003 (Apelao Cvel n 1.0693.04.0267868/001 - Relator: Des. Antnio Hlio Silva).
Desse modo, tem-se que a base de clculo do ISS somente o preo do servio efetivamente prestado, nela no incidindo coisas outras que no o valor desse servio quando a prestao de servios se referir s atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa citada lei complementar. Nesse sentido, a jurisprudncia deste TJMG, como podemos ver, apenas a ttulo de exemplo, nos acrdos cujas ementas se seguem:
Tributrio - ISSQN - Servios de concretagem - Substituio tributria - Deduo do valor dos materiais da base de clculo do imposto Lei Complementar n 116/03 - Fumus boni iuris - Periculum in mora - Presena. 1 - A teor do art. 7, 2, inciso I, da Lei Complementar n 116/03, deve ser deduzido da base de clculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios de concretagem. 2 - Recurso provido (Agravo n 1.0521.04.0329596/001 - Agravante: Centralbeton Ltda. - Agravado: Municpio de Ponte Nova - Relator: Des. Edgard Penna Amorim). Tributrio. Ao declaratria. ISSQN. Empresa de concretagem. Base de clculo. Dedues previstas em lei complementar. Legalidade. - O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preo total da prestao de servios para efeitos de incidncia do ISSQN, em observncia s normas de regncia. - A Lei Complementar n 116/2003, na esteira do art. 146 da Constituio Federal, quando prev a deduo da base de clculo do ISSQN do material empregado nos servios de concretagem das obras de construo civil (art. 7, 2) cuida de no-incidncia tributria, e no de iseno heternoma. - Precedentes do STF (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0188.05.031055-9/001 -
Pelo exposto, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Sem custas, em razo da iseno de que goza a Fazenda Pblica. O Sr. Des. Wander Marotta - Sr. Presidente. Tambm tenho entendimento no sentido de que, aps a edio da Lei Complementar n 116, ou seja, aps o ano de 2003, quando se trata de fatos geradores sob influncia dessa norma, o valor dos materiais empregados em servios de concretagem pode ser deduzido na base de clculo. Com o Relator. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - De acordo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. -:::-
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AO ORDINRIA - OBESIDADE MRBIDA - CIRURGIA - NECESSIDADE - PLANO DE SADE - COBERTURA - OBRIGATORIEDADE - HONORRIOS DE ADVOGADO PRESTAO DE SERVIO - COMPATIBILIDADE Ementa: Cirurgia baritrica. Obesidade mrbida e co-morbidades. Indicao de diversos especialistas. Contraprova no realizada. Procedncia do pedido. Honorrios. Manuteno. - Considerando o quadro de obesidade da autora - IMC entre 36 e 38 Kg/m -, aliado a co-morbidades que acometem a sua sade, bem como a indicao do procedimento por mdicos de diversas especialidades e a inexistncia de clusula que exclua o procedimento de gastroplastia da cobertura prevista no contrato, h de ser mantida a deciso que condenou a operadora de plano de sade ao custeio da referida cirurgia. - No havendo qualquer abusividade ou ilegalidade na fixao dos honorrios advocatcios, os mesmos devem ser mantidos no patamar estipulado na sentena. APELAO CVEL n 1.0024.04.393560-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Cassi Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil - Apelada: Jussara Carneiro Franzot Relator: Des. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelada, a Dr. Valria Velozo Tribuzi. O Sr. Des. Wagner Wilson - Conheo do recurso, j que presentes os requisitos de admissibilidade. Recurso de apelao interposto por Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A. - Cassi contra a r. sentena proferida pelo Juzo da 12 Vara Cvel de Belo Horizonte que, na ao ordinria ajuizada pela apelada Jussara Carneiro Franzot, julgou procedente o pedido inicial, confirmando a tutela antecipada que havia determinado a realizao da cirurgia baritrica s expensas da ora recorrente (f. 300/301). Acrescenta que a recorrida apresentava IMC entre 36 a 38 Kg/m, no sendo indicada, portanto, a cirurgia baritrica. Assevera que no existiria risco de morte para a recorrida se no realizasse a cirurgia, uma vez que convivia j por vrios anos com as supostas co-morbidades. Afirma que a sua negativa encontraria respaldo na legislao e no contrato e que no seria aplicvel ao caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. Aduz, ainda, que dever do Estado assegurar a assistncia integral da sade a todos os cidados. 261 Alega a recorrente que a apelada no teria demonstrado o esgotamento dos mtodos convencionais de tratamento nem mesmo teria o ndice de massa corporal exigido para a autorizao da cirurgia. Argumenta que a recorrida no teria o IMC superior a 40 Kg/m por um perodo de mais de dois anos, requisito indispensvel para a autorizao da cirurgia.
Finalmente, protesta pela reduo dos honorrios advocatcios, fixados pelo Juzo de origem em 20% do valor da condenao. No entanto, razo no lhe assiste. A recorrente, ao longo do feito, trouxe inmeras alegaes, mas, em nenhum momento, importou-se em comprov-las. A questo, ento, da forma em que se apresenta nos autos, no enseja maiores dificuldades para a sua soluo. O documento de f. 28 informa que a recorrente negou recorrida a autorizao para a realizao da cirurgia baritrica, ao argumento de que deveriam ser esgotadas todas as tentativas ambulatoriais, baseando as suas consideraes na Portaria de n 628 do Ministrio da Sade. Contudo, no trouxe aos autos nenhuma opinio mdica que sustentasse a no-indicao ou a desnecessidade do procedimento, no presente caso. Por outro lado, a recorrida acostou inicial a indicao de mdicos de diversas especialidades para a realizao da cirurgia baritrica: cirurgio, endocrinologista, ortopedista, traumatologista, psiquiatra etc. Encontram-se, entre os documentos juntados pela recorrida, afirmativas no sentido de que os tratamentos convencionais no apresentavam resultados, como, por exemplo, f. 40: Apresenta obesidade h vrios anos, refratria ao tratamento clnico e dietoterpico, com insucesso de dietas e regimes alimentares pregressos. Alm disso, a Portaria de n 628 do Ministrio da Sade no indica a cirurgia baritrica apenas para os casos em que o ndice de massa corporal - IMC superior a 40 Kg/m, mas tambm queles em que o IMC se encontra acima de 35 Kg/m e est associado a outras doenas, como o caso da recorrida, que apresenta dislipidemia e problemas ortopdicos (f. 36), artrose, entre outras patologias decorrentes de sua obesidade. 262
Por fim, no se v, entre os procedimentos excludos pelo plano de sade oferecido pela recorrente, o de cirurgia baritrica com finalidade no esttica, mesmo porque tal interveno se encontra prevista no rol de procedimentos essenciais - plano-referncia - elaborado pela Agncia Nacional de Sade (Resoluo de n 82/2004). Dessa forma, considerando o quadro de obesidade da autora - IMC entre 36 e 38 Kg/m , aliado a co-morbidades que acometem a sua sade, bem como a indicao do procedimento por mdicos de diversas especialidades e a inexistncia de clusula que exclua o procedimento de gastroplastia da cobertura prevista no contrato, h de ser mantida a deciso que condenou a operadora de plano de sade ao custeio da referida cirurgia. Nesse mesmo sentido, j decidiu este eg. Tribunal:
Apelao cvel. Plano de sade. Cobertura de gastroplastia. Cirurgia de reduo de estmago. Interpretao de clusula contratual restritiva. Obesidade grave associada a patologias mrbidas. Cobertura obrigatria. Restrio pelo ndice de massa corporal. Clusula abusiva. Boa-f objetiva. Dever de informao. Honorrios advocatcios. Majorao. Possibilidade. - A cirurgia gastroplstica, recomendada para o tratamento de obesidade grave com patologias associadas ao excesso de peso (hipertenso arterial sistmica, dificuldade respiratria, artrose, hipotireoidismo e hipertrigliceridemia), deve ser custeada pelo plano de sade, que abrange a cobertura de cirurgia geral, gastroentereolgica e plstica reparadora, bem como a assistncia mdica nas especialidades de endocrinologia e ortopedia. A clusula que exclui a cobertura de tratamentos cirrgicos ou endocrinolgicos com finalidade reparadora deve ser interpretada restritivamente e a favor do consumidor, conforme impe o art. 47 do CDC, no se estendendo para intervenes que, apesar de terem conseqncias estticas, tenham por objetivo precpuo o restabelecimento da sade da contratante. A restrio da cobertura apenas para hipteses em que se caracteriza a obesidade mrbida, de acordo com o ndice de massa corporal abusiva, por ofensa boa-f objetiva, e no pode ser oposta ao consumidor, por no constar no ajuste qualquer informao nesse sentido. A fixao da verba
advocatcia, conforme o 4 do art. 20 do CPC, se submete ao prudente arbtrio do julgador, conforme sua apreciao eqitativa. Reconhecido, contudo, que o valor arbitrado no guarda a necessria proporo com os esforos despendidos, remunerando de forma inadequada o servio qualificado, cumpre proceder sua majorao (TJMG. Processo n.: 1.0024.03.1289622/002. Relatora: Des. Helosa Combat. Extrado do site www.tjmg.gov.br). Ao de cobrana. Plano de sade. Cirurgia de reduo de estmago. Obesidade mrbida. Incluso do tratamento e do procedimento dentro do conceito de urgncia/emergncia. Anlise das condies contratuais da maneira mais favorvel ao consumidor. Necessidade de reembolso da consumidora do plano de sade. Nulidade da sentena afastada. Fundamentao suficiente. Manuteno da deciso monocrtica. - Encontrando-se a deciso proferida em primeiro grau acompanhada de fundamentao, ainda que concisa, a teor do que dispe o art. 165 do CPC, no h que se falar em nulidade, bastando ao magistrado que indique as razes de seu convencimento para que seja considerado como vlido o ato processual. Indiscutvel a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor a planos de sade, enquadrando-se perfeitamente a r no conceito de fornecedora, conforme dispe o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e a autora na qualidade de consumidora do servio prestado. Pela anlise do sistema de proteo da Lei 8.078/90, que estabelece interpretao favorvel ao consumidor por ser a parte mais vulnervel na relao, competia fornecedora fazer prova robusta de que a autora no necessitava de realizar a cirurgia de reduo de estmago. Todavia limitou-se a alegar que a mesma no era necessria e que no estava prevista no contrato, no se desincumbindo de seu nus, a teor do art. 333, II, do CPC. Se, no rol de servios mdicos no cobertos pelo contrato, no se inclui a doena denominada obesidade mrbida, cumpre administradora do plano de sade em questo ressarcir o associado de todas as despesas decorrentes do tratamento indicado para aquela molstia (TJMG. Processo n 2.0000.00.434812-3/000. Relator: Des. Antnio Srvulo. Extrado do site www.tjmg.gov.br).
Na fixao dos honorrios advocatcios, o julgador, apesar de deter certa discricionariedade, revelando o carter subjetivo da fixao da verba, deve se valer dos requisitos objetivos previstos no art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
No presente caso, h de ser considerado o grau de zelo da advogada da autora, que apresentou a pea exordial de maneira bem clara e precisa, apesar de extensa, separando os documentos de forma a facilitar a sua localizao e compreenso e trazendo aos autos, ainda, cpia das portarias e resolues que auxiliam o julgador na resoluo do caso, servio que, decerto, exigiu muito tempo. Destaque-se, ainda, a importncia da causa, que demandava urgente autorizao do Poder Judicirio para a realizao da cirurgia, bem como a sua natureza, consistente na proteo do mais importante patrimnio de sua cliente. Assim, no havendo qualquer abusividade ou ilegalidade na fixao dos honorrios advocatcios, entendo que os mesmos devem ser mantidos no patamar estipulado na sentena. Concluso. Com esses fundamentos, conheo do recurso e nego-lhe provimento. Custas, pela recorrente. como voto. O Sr. Des. Bitencourt Marcondes - De acordo. O Sr. Des. Mota e Silva - De acordo.
Em relao aos honorrios advocatcios, entendo que a irresignao da recorrente tambm no merece ser acolhida. -:::-
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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RECURSO - APELAO - CONTAGEM DO PRAZO - AUTOS RETIRADOS DE CARTRIO ANTES DA PUBLICAO DA SENTENA - CINCIA INEQUVOCA DO TEOR DA DECISO CARGA AO ADVOGADO - TERMO INICIAL DO PRAZO
Ementa: Recurso de apelao. Contagem do prazo para sua interposio. Carga dos autos pelo patrono da parte. Termo inicial. Cincia inequvoca do teor da deciso. Recurso intempestivo. - Retirados os autos de cartrio antes de efetivada a publicao no rgo oficial, o incio do prazo ser aquele da respectiva carga, visto que, dessa forma, a parte tomou inequvoca cincia do teor da deciso. Apelao extempornea. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0473.03.001076-2/001 - Comarca de Paraispolis - Apelantes: Maria Antnia da Silva e outro - Apelados: Sebastio Carlos da Silva e sua mulher - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2007 Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Infere-se dos autos que os apelantes pretendem ver mantida a partilha amigvel realizada entre os herdeiros, partilha esta declarada nula atravs da sentena ora recorrida. Em sede de preliminar, os apelados alegam que o recurso intempestivo, por ter sido interposto muito tempo aps a cincia inequvoca dos apelantes acerca do teor da deciso que rejeitou os embargos de declarao. No mrito requer seja mantida a deciso de primeiro grau. E analisando os dados informativos dos autos quanto preliminar, tenho que razo assiste aos apelados. Salientaram que, embora a deciso que rejeitou os embargos declaratrios tenha sido publicada no dia 23.02.06 (certido de 264 f. 81-TJ), os apelantes j haviam tomado cincia inequvoca do seu teor, quando da carga dos autos em 22.02.06 (certido de f. 99-TJ). Com efeito, inadmissvel, luz do princpio da celeridade, a desconsiderao do conhecimento inequvoco da deciso para se esperar pela intimao no rgo oficial, pois essa constituiria mera formalidade incapaz de cumprir seu objetivo, qual seja, levar ao conhecimento da parte um ato ou termo processual, fim esse j alcanado, in casu, com a retirada dos autos de secretaria. Havendo o ilustre patrono dos apelantes retirado os autos de cartrio em 22.02.06, o prazo se iniciou em 23.02.06 (quinta-feira) e se encerrou na data de 09.03.06 (quinta-feira). Verifica-se que o recurso foi interposto em 16.03.06 (quinta-feira), sete dias depois de vencido o prazo, sendo, portanto, flagrante a sua intempestividade. Nesse sentido, a jurisprudncia vem sufragando entendimento de que o prazo para interposio do recurso conta a partir da cincia inequvoca do advogado sobre o teor da deciso:
Processual civil. Apelao. Intempestividade. Cincia inequvoca da sentena antes da publicao.
I - A regra geral estabelece que o prazo para recorrer comea a fluir da data da intimao da sentena (art. 236 c/c 242, ambos do CPC). II - A orientao consolidada na jurisprudncia, contudo, em casos especialssimos, admite seja afastada a regra geral, para considerar intimada a parte que, antes da publicao, indubitavelmente, haja tomado cincia inequvoca da deciso por outro meio qualquer. III - Aplicao do princpio da instrumentalidade das formas inscrito no art. 154 do CPC. IV - Recurso no conhecido. (STJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, REsp n 2915/SP, DJ de 06.08.92, p. 07336, in Juis - Saraiva n 24).
publicao. No mesmo sentido: Ap. Cvel 161492-2, 4 Cmara Civil, Rel. Juiz J. Ladeira, 15.09.93; TAMG, Apelao Cvel, Acrdo 118624-7, 4 Cmara Cvel, Rel. Juiz Mercdo Moreira, data do julgamento 05.02.1992, in Juis-Saraiva n 24).
Dessa feita, tendo os apelantes tomado conhecimento inequvoco da deciso em 22.02.06, nos termos da certido de f. 99, que, diga-se, possui f pblica, manifesta a intempestividade do recurso. Assim, pelos fundamentos expostos, no conheo do presente recurso. Custas, pelos apelantes. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Edilson Fernandes e Maurcio Barros. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
No destoa o seguinte julgado:

Recurso - Prazo - Termo inicial - Autos retirados de cartrio - Carga. - O prazo para recurso comea a correr da cincia inequvoca que o advogado tenha da deciso ou sentena. Assim, quando o advogado retira, com carga, os autos de cartrio, aps a prolao da sentena, mas antes da sua intimao atravs de publicao no rgo oficial, o prazo recursal comea a correr da retirada, e no dessa
INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - TRATOR - SEGURO OBRIGATRIO-DPVAT SEGURADORA - DEVER DE INDENIZAR - VALOR - CRITRIO DE FIXAO - SALRIO MNIMO - LEGALIDADE - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA - LITIGNCIA DE M-F NO-CARACTERIZAO - HONORRIOS DE ADVOGADO - COMPATIBILIDADE Ementa: Ao indenizatria. Seguro obrigatrio. Trator. Ilegitimidade passiva. Fixao da indenizao. Honorrios advocatcios. Arbitramento. - Qualquer seguradora est legitimada a responder pelo pedido de indenizao do seguro DPVAT, salvo se comprovar que no compe o conglomerado destinado a tal fim. - O trator veculo automotor assim definido pelo art. 96 do CTN, e, por isso, a pessoa que se acidenta nele ou seus sucessores tm direito cobertura. - A seguradora responde pelo seguro obrigatrio, ainda que descoberto, cujo pagamento ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente (independentemente da existncia de culpa), bem como da qualidade de beneficirio do requerente, no caso de morte. - O salrio mnimo pode ser tomado como base para fixao da indenizao, segundo o critrio legal, pois o que se veda a sua utilizao como fator de correo. - A correo monetria conta-se da data em que a indenizao se tornou devida.
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- Inexistindo qualquer comportamento que caracterize a violao de dever processual, afastase a ocorrncia de litigncia de m-f. - Os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz. APELAO CVEL N 1.0701.06.165425-0/001 - Comarca de Uberaba - Apelantes: Cia. de Seguros Minas Brasil - Apelada: Maria Laura de Paula - Relator: Des. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 27 de maro de 2007. Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fbio Maia Viani - Cuida-se de apelao interposta por Companhia de Seguros Minas Brasil da sentena (f. 41/43), que, na ao indenizatria que lhe move Maria Laura de Paula, julgou procedente o pedido inicial, condenando a r ao pagamento de R$ 14.000,00, equivalente a 40 salrios mnimos vigentes poca da propositura da ao, a ttulo de indenizao de seguro obrigatrio (DPVAT), devidamente corrigidos desde a ajuizamento e acrescidos de juros moratrios de 1%, a partir da citao, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% sobre o montante da condenao. A apelante, nas razes de recurso (f. 46/61), argi, em preliminar, ilegitimidade passiva por ausncia de cobertura a acidente causado por trator e ilegitimidade passiva em razo de no ser a r a seguradora contratada. Quanto ao mrito, alega que no tem responsabilidade pela indenizao, pois o acidente foi provocado por trator, mquina agrcola, no sujeita a registro e licenciamento. Aduz que a apelada no provou que o veculo envolvido no acidente tenha contratado o seguro obrigatrio junto r. 266 Que compete ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) baixar instrues e expedir circulares relativas regulamentao das operaes de seguro. Sustenta, ainda, que inexiste possibilidade de se vincular a indenizao pretendida ao salrio mnimo, ressaltando que o seu valor determinado pelo CNSP. Por fim, aduz que deve ser considerada como termo inicial da correo monetria a data da propositura da ao. Pretende, com a reforma da sentena, seja o pedido formulado na inicial julgado improcedente. A apelada, por seu turno, apresentou contra-razes (f. 66/71), em que refuta as alegaes da apelante e pugna pela manuteno da sentena e a condenao da r em litigncia de m-f. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Qualquer seguradora est legitimada a responder pelo pedido de indenizao do seguro DPVAT, salvo se comprovar que no compe o conglomerado destinado a tal fim (art. 7 da Lei n 6.194/74). Rejeito a preliminar. O trator, nos termos do art. 96 do Cdigo de Trnsito, classificado como veculo automotor sujeito a registro e, portanto, ao seguro obrigatrio. Rejeito a preliminar. No h como negar que o trator veculo automotor suscetvel de circular nas vias terres-
tres do Pas. Assim, seu condutor ou passageiro, sofrendo dano, tem direito indenizao do seguro obrigatrio, como muito bem decidiu o Juiz sentenciante. No outro o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
... Cuidando-se de trator comum, de fcil locomoo e utilizado tambm como meio de transporte na zona rural, est ele sujeito ao seguro obrigatrio (REsp 11889/PR, tendo como Relator o Min. Barros Monteiro).
nizao, adotado pela Lei 6.194/74, em vista do marcante interesse social e previdencirio dessa modalidade de seguro (cf. STJ, RSTJ 51/222). No existe razo, portanto, para negar beneficiria o recebimento do respectivo valor. Quanto ao tema relativo correo monetria, carece o apelante de interesse recursal uma vez que o seu pleito coincide exatamente com os termos da deciso recorrida. No que se refere aos juros de mora de 1% ao ms, contados da citao, foram fixados corretamente consoante o disposto no art. 406 do NCC. A fixao dos honorrios advocatcios tambm no merece qualquer reparo. que o percentual fixado atende ao grau de zelo do advogado vencedor e ao tempo exigido para o seu servio. Quanto ao requerimento acerca da litigncia de m-f deduzido nas contra-razes, tenho que no restou caracterizado qualquer comportamento imputvel ao apelante que atente contra os deveres processuais (art. 14 do CPC) e que, por via de conseqncia, possa ser enquadrado como litigncia de m-f (art. 17 do CPC), razo pela qual no h que se falar em qualquer condenao a esse ttulo, bem como em relao s custas processuais e honorrios advocatcios, que j foram devidamente definidos em sentena. Pelo apelao. exposto, nego provimento
Compulsando detidamente os autos, noto que constam do caderno probatrio provas suficientes para o pagamento da indenizao reclamada, pelo que descabidas as alegaes da apelante nesse aspecto. Quanto ao valor, a nova lei, alis, veio apenas ratificar - explicitando - o que j estava implcito na lei modificada (cf. STJ, REsp 337.083-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU de18.2.2002). O valor da indenizao de 40 salrios mnimos, vigentes poca da liquidao do sinistro (art. 5, 1), no caso de morte ou invalidez permanente (art. 3, a e b), de nada valendo que outro tenha sido previsto no bilhete de seguro ou em circular do CNSP. Impossvel ser dar prevalncia a uma circular que colide com lei qual se subordina. O salrio mnimo, aqui, no constitui fator de correo monetria - coisa que leis supervenientes e a prpria Constituio de 1988 (art. 7, IV) proibiram -, mas critrio de fixao da inde-:::-
Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes e D. Vioso Rodrigues. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
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Consoante a Lei 6.194/74, com a redao dada pela Lei 8.441/92, a seguradora responde pelo seguro obrigatrio, ainda que descoberto (art. 7; Smula 257 do STJ), cujo pagamento ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente (independentemente da existncia de culpa), bem como da qualidade de beneficirio do requerente, no caso de morte (art. 5).
AO CIVIL PBLICA - ANIMAIS SILVESTRES EM CATIVEIRO - DANO AO MEIO AMBIENTE RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ART. 14, 1, DA LEI 6.938/81 - INDENIZAO Ementa: Ao civil pblica. Danos ambientais. Animais silvestres em cativeiro. Indenizao devida. - A manuteno de animais da fauna silvestre brasileira em cativeiro constitui, alm de irregularidade administrativa, ilcito civil e penal, restando consumado o dano ambiental, indiferente se a criao irregular se deu com a captura dos animais ou com a compra deles. - O ordenamento jurdico brasileiro adotou, quanto aos danos ambientais, a teoria da responsabilidade objetiva, cujo enfoque recai sobre a necessidade de reparao do dano independentemente da aferio da culpabilidade do agente. Recurso conhecido, mas desprovido. APELAO CVEL N 1.0024.05.734152-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ronaldo Martins de Freitas - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de apelao interposta contra a sentena de f. 102/109, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais contra Ronaldo Martins de Freitas, e condenou o ru ao pagamento de indenizao no valor de R$ 16.800,00 por danos ambientais, a serem revertidos para o Fundo Municipal de Defesa Ambiental, corrigido pelos ndices da Corregedoria de Justia a partir de 20.04.2005 e acrescido de juros de um por cento ao ms a contar da citao. Em suas razes recursais, o apelante alegou, em sntese, que criador amadorista de aves, com carteira das sociedades ornitolgicas. Argumentou que h muito vem criando aves de 268 forma lcita; que jamais realizou qualquer captura de animais silvestres na fauna brasileira, sendo que os que se encontravam no criatrio eram filhotes nascidos em cativeiros, devidamente cuidados. Intimado, o apelado ofertou contrarazes s f. 135/142, pugnando pela manuteno da sentena recorrida. Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso (f. 149/156). o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Tratam os autos de ao civil pblica por danos ambientais ajuizada pelo Ministrio Pblico contra Ronaldo Martins de Freitas, cujos pedidos foram julgados procedentes, com a condenao deste ao pagamento de indenizao a favor do Fundo Municipal de Defesa Ambiental, no valor de R$ 16.800,00. Jos Afonso da Silva trata a respeito do meio ambiente em seu mais amplo sentido, considerando-o como
toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendidos, portanto, o solo, a gua, o ar, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico (Direito urbanstico brasileiro. So Paulo: RT, 1981, p. 435).
a legislao vigente, para que no incorra mais em similitudes, tendo em vista a rapidez com que vem sendo degradado o meio ambiente. Ressalte-se que nosso ordenamento jurdico adotou, quanto a essa matria, a teoria da responsabilidade objetiva, cujo enfoque recai sobre a necessidade de reparao do dano independentemente da aferio da culpabilidade do agente, conforme se depreende do 1 do art. 14 da Lei n 6.938, de 31.08.1981, forma que torna eficaz o ressarcimento dos prejuzos, sem o inconveniente de ter o lesado (no caso, a sociedade) o nus de provar que o agente agressor agiu culposamente. A jurisprudncia assim orienta:
- Em se tratando de dano ambiental, excepcionalmente, admitida a responsabilidade objetiva, a qual independe da existncia de culpa e se baseia na idia de que a pessoa que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendimento. - Presente o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso, de se reconhecer o dever deste de repar-lo... (Ap. Cvel n 000.281.132-1/000, Relator Des. Nilson Reis, j. em 15.04.2003, p. em 30.05.2003).
A dimenso conferida ao tema vai desde os dispositivos do Captulo VI do Ttulo VIII at inmeros outros regramentos insertos ao longo do texto, valendo lembrar que o seu art. 225 assegura que
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
No caso dos autos, verifica-se que o apelante detinha pssaros da fauna silvestre brasileira em cativeiro sem registro, entre eles pssaros que se encontram em extino, como se extrai do boletim de ocorrncia juntado s f. 23/24. Com efeito, muito embora alegue o recorrente que no capturou as aves da fauna silvestre, as havendo criado de maneira legal, frise-se que a manuteno de animais da fauna silvestre brasileira em cativeiro, alm de constituir irregularidade administrativa, constitui ilcito civil e penal, restando consumado o dano ambiental indiferente se a criao irregular se deu com a captura dos animais ou a compra dos mesmos. Certo que a legislao ambiental visa proteo de animais, principalmente aqueles em potencial risco de extino, e, tratando-se de criao s cegas do controle do Ibama, rgo fiscalizatrio, deve ser punido o criador de acordo com
Portanto, restando comprovado que o apelante de fato incorreu em crime ambiental, constituindo ofensa aos interesses difusos da sociedade, no h que se escusar do pagamento da indenizao a que foi condenado, j que no se desincumbiu de desconstituir qualquer fato alegado pelo autor. Como discorrido, a responsabilidade objetiva adotada pelo nosso sistema jurdicoambiental fundada na teoria do risco integral, bastando, pois, a prova do dano e o nexo com a atividade suscetvel de caus-lo para que o responsvel pela atividade se sujeite reparao do prejuzo, independentemente de ter agido ou no com culpa. A esse respeito Srgio Ferraz entende insuficiente a responsabilidade subjetiva para regular a questo: 269
A partir da Constituio de 1988, a proteo do meio ambiente ganhou identidade prpria, definindo os fundamentos da proteo ambiental. A Carta Magna despertou a conscincia da necessidade da convivncia harmoniosa com a natureza, traduzindo em diversos dispositivos, o que pode ser considerado um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre a tutela do meio ambiente.
... em termos de dano ecolgico, no se pode pensar em outra colocao que no seja a do risco integral. No se pode pensar em outra malha, que no seja a malha realmente bem apertada, que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer possvel responsvel pelo prejuzo ambiental. importante que, pelo simples fato de ter havido omisso, j seja possvel enredar agente administrativo e particulares, todos aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuzo provocado para a coletividade (Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, 49/50, p. 38).
apurada com base nos ndices de qualificao dos agravos, como consignado s f. 28/31. Isso posto, nego provimento ao presente recurso e mantenho a sentena de primeiro grau. Custas recursais, pelo apelante, restando suspensa sua exigibilidade, consoante o art. 12 da Lei n 1.060/50. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Schalcher Ventura e Kildare Carvalho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Sendo assim, restando comprovado o dano ambiental, aliado ao fato de que no foi a primeira vez que lhe foi movida ao civil pblica pelos mesmos fundamentos (f. 67/74), de se manter a sentena de primeiro grau que o condenou ao pagamento da indenizao, j que
MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - PROVIMENTO DE CARGO DEFICIENTE FSICO - EDITAL - RESERVA DE VAGA - INEXISTNCIA - ORDEM DE CLASSIFICAO - OBSERVNCIA OBRIGATRIA - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Apelao cvel. Ao de mandado de segurana. Emprego pblico. Admisso. Vaga nica. Deficiente fsico. Preferncia inexistente. Ordem de classificao desrespeitada. Leso a direito lquido e certo caracterizada. Sentena confirmada. - O acesso a cargo pblico de provimento efetivo deve obedecer ordem de classificao e em igualdade de condies entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo, ressalvadas as vagas reservadas para deficientes fsicos. - A existncia de vaga nica, entretanto, no gera preferncia para o deficiente fsico, devendo ele ser nomeado na ordem de classificao. - Admitido deficiente fsico que tem classificao inferior impetrante, a qual foi aprovada em primeiro lugar, restou caracterizada a leso ao direito lquido e certo da mesma. - Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. - Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.681238-1/003 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 3 vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Emater - Empresa de Assistncia Tcnica e Extenso Rural - Apelada: Jordana Aparecida Trovo Santos - Autoridade coatora: Presidente da Emater - Empresa de Assistncia Tcnica e Extenso Rural de Minas Gerais - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES. 270
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007 Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes Conheo da remessa oficial e da apelao voluntria, porque presentes os requisitos de admissibilidade. A apelada aforou esta ao de mandado de segurana contra ato do Presidente da Empresa de Assistncia Tcnica e Extenso Rural do Estado de Minas Gerais - Emater-MG. Afirmou ter sido aprovada em concurso pblico para ingresso no quadro de pessoal da apelante voluntria. Acrescentou ter sido aprovada em primeiro lugar para o municpio que ela escolheu, mas foi informada de que o interessado lbio Jos da Silva iria ser nomeado, embora aprovado em quinto lugar, por ser deficiente fsico. Entende que seu direito lquido e certo estaria sendo ameaado de leso. O impetrado prestou informaes s f. 48/52, confessando que j houve contratao do interessado lbio, mas defendeu a regularidade do ato administrativo. Pela r. sentena de f. 74/83, a segurana foi concedida. Remessa oficial. O thema decidendum cinge-se em verificar se o interessado, na condio de portador de deficincia fsica, tem preferncia para a nomeao. Anoto que no existe divergncia entre as partes quanto classificao tanto da apelada
como do interessado no certame nem que este seja portador de deficincia fsica. Estes os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que a Constituio da Repblica adotou o princpio da ampla acessibilidade aos cargos, funes e empregos pblicos, mediante concurso de provas ou de provas e ttulos. Mas ressalvou que os deficientes fsicos tambm tm direito ao acesso mediante reserva de percentual das vagas (art. 37, VIII, da Constituio da Repblica). A norma no auto-aplicvel conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 444):
Para as pessoas portadoras de deficincia, o inciso VIII determina que a lei lhes reserve percentual dos cargos e empregos pblicos e defina os critrios de sua admisso. O dispositivo no auto-aplicvel, cabendo aos interessados adotar as medidas judiciais cabveis em caso de omisso do Poder Pblico na promulgao da lei (inconstitucionalidade por omisso).
O Estado de Minas Gerais h mais de uma dcada disciplinou a norma constitucional ao editar a Lei Estadual n 11.867, de 1995, reservando 10% dos cargos para os deficientes. Acrescento que o item 8 do edital do concurso (f. 17) no estabeleceu qualquer preferncia para admisso dos deficientes fsicos. Na espcie, tanto a apelada quanto o interessado optaram por trabalhar na mesma localidade e para a qual s existia uma vaga. Nesse caso, evidente que no h como separar os 10% para os deficientes, razo pela qual a contratao ser feita em igualdade de condies, ou seja, na rigorosa ordem de classificao como proclamado no subitem 8.1 do edital. O egrgio Superior Tribunal de Justia, enfrentando situao exatamente idntica, salvo quanto ao percentual, assim decidiu:
Mandado de segurana. Servidor pblico. Concurso pblico. Reserva de vagas. Constitucionalidade. Legalidade. Inaplicabili-
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dade ao caso de existncia de apenas uma vaga. [...] Segurana concedida. (...) A regra genrica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes fsicos s aplicvel se resulta em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicao da regra implica a reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto no pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da nica vaga para deficientes fsicos implica percentual de 100%, o que, alm de absurdo, no est previsto pelo edital. Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condies, e a convocao de deficiente fsico que logrou classificao inferior da impetrante fere direito lquido e certo desta. Segurana concedida em parte (Ac. n MS 8417DF, Terceira Seo, Rel. Min. Paulo Medina, j. em 12.05.2004, in DJU de 14.06.2004, p. 156).
Sem dvida, houve mesmo leso ao direito da recorrida, o que torna correta a sentena. Com esses fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena. Resta prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Francisco Figueiredo e Jarbas Ladeira. Smula: EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
-:::INDENIZAO - DANO MATERIAL - DANO MORAL - TRANSPORTE AREO EXTRAVIO DE BAGAGEM - CONVENO DE VARSVIA - INAPLICABILIDADE CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSO DO NUS DA PROVA POSSIBILIDADE - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Ao de indenizao. Extravio de bagagem. Relao regida pelo CDC. Verossimilhana das alegaes. Possibilidade de inverso do nus da prova. Danos materiais e morais. Cabimento. - O contrato de transporte se configura em tpica relao de consumo, enquadrando-se o transportador no conceito de fornecedor e o passageiro no de consumidor. Sendo verossmeis as alegaes da parte, cabvel a inverso do nus da prova. Deve o transportador ser condenado a indenizar o passageiro pelo valor equivalente aos pertences extraviados. O extravio de bagagem enseja indenizao por danos morais e pelo valor gasto na aquisio de roupas e objetos de uso pessoal. APELAO CVEL N 1.0024.05.779122-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: 1) Varig S.A. 2) South African Airways S.A. - Apelada: Georgina Alves Vieira da Silva - Relator: Des. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. 272 Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Bernardes - Cuida a espcie de apelos interpostos por Varig S.A. Viao Area Rio-Grandense, primeiro recurso, e por South African Airways S.A., segunda Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. Pedro Bernardes - Relator.
apelao, contra a sentena de f. 145-154, que julgou procedentes os pedidos formulados na exordial da ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por Georgina Alves Vieira da Silva. A primeira apelante, nas razes de f. 155172, aduz, em sntese, que parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente demanda, por considerar que no foi a responsvel pelo extravio das bagagens da autora; afirma que a nica responsvel pelos fatos narrados na exordial a primeira r, South African; informa que somente realizou o trecho compreendido entre Belo Horizonte e Rio de Janeiro, sendo o restante da viagem efetivado pela outra r; no seu entender, frgil o fundamento adotado na sentena de solidariedade das rs, por aplicao do CDC; defende a tese de que no presente caso a empresa South African reconheceu por meio dos documentos apresentados a sua culpa, diligenciando para localizar a mala; diz que no foi apreciado o presente feito sob a tica do Cdigo Civil vigente, o qual prevalece na espcie; sustenta que no pode ser mantida a sentena no tocante ao valor da indenizao por danos materiais, por ausncia de prova; assevera que sequer foram apresentados oramentos dos bens que estavam na bagagem; alega que est configurada afronta ao art. 333, I, do CPC; destaca que restou negada a Conveno de Varsvia, que prev limitao ao dever de indenizar por parte do transportador areo; transcreve doutrina e jurisprudncia pertinentes ao nus da prova; afirma que o Magistrado singular desconsiderou o teor do art. 157 do CPC, que estabelece que o documento redigido em lngua estrangeira deve ser juntado aos autos com a devida traduo, feita por tradutor juramentado; insinua que havia no interior das malas extraviadas um verdadeiro guardaroupa; no que concerne aos danos morais, ressalta que no h falar em conduta ilcita da apelante, que no realizou o transporte no qual ocorreu o extravio da bagagem; no seu entender, a apelante vivenciou to-somente transtornos e constrangimentos cotidianos, que no conferem direito indenizao por danos morais; observa que a autora no teve afronta-
dos os seus direitos da personalidade; diz que a improcedncia da indenizao por danos morais medida que se impe e, alternativamente, pede a reduo do valor fixado na deciso vergastada; requer a improcedncia dos pedidos formulados na exordial ou a reduo do quantum indenizatrio. Razes de South African Airways S.A. s f. 175-186, nas quais a segunda apelante faz uma narrativa dos atos processuais; alega que a sentena vergastada est afastada da prudncia e da legalidade, merecendo reforma; diz ser aplicvel espcie a Conveno de Varsvia e demais pactos internacionais; menciona que, apesar de a relao havida na espcie ser de consumo, deve o CDC ser aplicado em conjunto com a legislao especial de transporte areo; declara que, para que na espcie haja indenizao integral dos danos causados por se tratar de relao de consumo, deve estar provada a quantidade e qualidade do prejuzo; assevera que a autora no elucidou previamente o contedo de sua bagagem, no existindo certeza nos autos; observa que o documento de f. 22-23 unilateral, sendo temerria a procedncia do pedido de indenizao por danos materiais na hiptese vertente; destaca que a sentena tambm merece reforma quanto indenizao por danos morais, os quais considera que no ocorreram na espcie; entende estar configurado simples inadimplemento contratual; aduz que caberia apelada atentar para os ditames do art. 333, I, do CPC, trazendo prova robusta da ocorrncia do dano ensejado pelo extravio da bagagem; eventualmente, requer a reduo da quantia fixada na sentena a ttulo de reparao pela dor subjetiva a patamar condizente com o fato narrado na exordial; pede sejam as custas e os honorrios advocatcios divididos entre as partes, pois os pedidos formulados na exordial no foram acolhidos em sua integralidade. Contra-razes s f. 189-196, nas quais a apelada expe os fatos que deram ensejo aos danos morais e materiais; registra que a empresa de transporte areo responsvel pelo extravio de bagagem dos passageiros; esclarece que viajou para Moambique visando ao cumpri273
mento da parceria internacional firmada entre a Universidade Catlica de Minas Gerais e o Instituto Superior e Politcnico Universitrio de Moambique - ISPU; dessa forma, diz que os bens elencados so perfeitamente condizentes com o objetivo da viagem; refuta o argumento de ausncia de violao aos direitos de personalidade; requer seja mantida a sentena. Conheo dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Tendo em vista que o objeto de ambas as insurgncias similar, passo a apreci-las conjuntamente. Georgina Alves Vieira da Silva ajuizou a presente ao em face de South African Airways e Varig S.A. - Viao Area RioGrandese, pleiteando a indenizao por danos morais e materiais que entende estarem configurados, em face do extravio de sua bagagem, quando da sua viagem para Moambique. O pedido inicial foi julgado procedente s f. 145-154, dando ensejo aos apelos em apreo. Da responsabilidade pelos fatos narrados na exordial. Sustenta a primeira apelante que parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao, ao argumento de que no seria a responsvel pelo extravio das bagagens narrado na inicial. Tendo em vista que, para a anlise de tal preliminar, faz-se necessrio apreciar as provas constantes dos autos, passarei a analis-la com o mrito recursal. Compulsando os autos, verifico que, no documento de f. 14, consta cabealho com o nome da empresa primeira apelante, no qual est elucidado todo o trajeto areo a ser percorrido e as empresas prestadoras de servio. O contrato de transporte areo de Belo Horizonte at Moambique foi firmado com a primeira apelante, que somente transportou a apelada no trecho compreendido entre Belo Horizonte e Rio de Janeiro. 274
O simples fato de o comunicado do extravio das bagagens ter sido endereado segunda apelante por si s no exclui a responsabilidade da Varig. que nenhuma das empresas pde demonstrar em que momento efetivamente as malas desapareceram. A primeira apelante no juntou com a sua contestao, f. 80-97 qualquer documento que fosse hbil a afastar a sua responsabilidade pelos fatos narrados na exordial. Da mesma forma, com a contestao apresentada pela segunda apelante tambm no h elemento apto a elucidar em que momento foram extraviados os pertences da apelada. Dessa forma, impe-se a manuteno da responsabilizao de ambas as empresas pelos fatos narrados na inicial. Inexiste prova de que o sumio das malas ocorreu no trajeto realizado pela segunda apelante ou no trajeto realizado pela primeira apelante, fato que deveria ser comprovado para que a responsabilidade de uma delas pudesse ser afastada. Assim, ambas devem responder pelos prejuzos eventualmente apurados, no havendo de se falar em ilegitimidade para figurar no plo passivo da ao. Do nus da prova. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a relao travada entre as recorrentes e a recorrida vem a ser tpica relao de consumo, porquanto as primeiras se enquadram no conceito de fornecedor e a segunda no de consumidora. O contrato firmado entre as partes se traduz numa relao de consumo, impondo-se a aplicao das regras do Cdigo de Defesa do Consumidor hiptese vertente. O CDC, em seu art. 6, inciso VIII, estabelece:
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;
travam na bagagem extraviada, ou seja, que o dano material sofrido no era aquele alegado na pea de intrito. No entanto, no se desincumbiram as apelantes do referido nus, no restando outra alternativa seno considerar como vlida a listagem de f. 22-27. Conforme dito supra, demonstra a experincia ordinria a probabilidade de que uma pessoa que viaja para o exterior a trabalho coloque em sua bagagem roupas de boa qualidade.
Destarte, para ser possvel a inverso do nus da prova, exige-se a presena de pelo menos um dos requisitos elencados. No caso dos autos, tenho que est evidente a verossimilhana das alegaes da recorrida. Em momento algum, as recorrentes contestaram o extravio das bagagens, sendo tal fato, portanto, incontroverso. absolutamente provvel que uma pessoa que viaja para o exterior, a trabalho, para ministrar aulas de ps-graduao, representando a sua empregadora, leve em sua bagagem roupas de boa qualidade, novas e caras, bem como material para embasar o curso a ser ministrado, no havendo por que no considerar as alegaes apresentadas na exordial como verossmeis. Assim, presente o requisito legalmente exigido, vivel e devida se mostra a inverso do nus da prova, restando afastado o argumento de inobservncia pela autora dos ditames do art. 333, I, do CPC. Dos danos materiais - valor dos pertences extraviados. Entendem as apelantes ser indevida a reparao por danos materiais no patamar fixado na sentena objurgada. Consideram que o MM. Juiz singular deveria ter aplicado a Conveno de Varsvia, porquanto no h provas de que os bens narrados na exordial estavam efetivamente dentro das bagagens. Nesse ponto, entendo que tambm com acerto decidiu o MM. Juiz sentenciante. Como salientado acima, ocorreu a inverso do nus da prova na hiptese vertente. Assim, cabia s recorrentes provar que os bens listados pela recorrida no se encon-
No que se refere ao Pacto de Varsvia, entendo que o mesmo, com a previso de indenizao tarifada, no se aplica ao caso dos autos, devendo a indenizao por danos materiais equivaler a todo o prejuzo sofrido, ou seja, deve ser integral, ampla, no tarifada. Prev o CDC, em seu art. 6, inciso VI, como direito do consumidor, a efetiva reparao por danos patrimoniais e morais surgidos na relao de consumo. Logo, a aplicao da norma consumerista, mais moderna e justa no que concerne a indenizaes por danos materiais, se impe na hiptese vertente. vasta a jurisprudncia neste sentido:
Responsabilidade civil. Transporte areo. Extravio de bagagem. Inaplicabilidade da Conveno de Varsvia. Relao de consumo. Indenizao ampla. Danos materiais e morais. Fixao. Parmetros. 1) Os limites indenizatrios constantes da Conveno de Varsvia no se aplicam relao jurdica de consumo, e, nesta hiptese, dever haver, necessariamente, a reparao integral dos prejuzos sofridos. 2) No h parmetros legais versando sobre a determinao do valor do dano moral, cabendo ao juiz fix-lo sob seu prudente arbtrio, evitando que ele seja irrisrio ou de molde a converter o sofrimento em mvel de captao de lucro (TAMG, Ap. 410.129-1, 5 CC, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 05.02.2004).
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Transporte areo internacional. Extravio de carga. Indenizao integral. CDC. I - A responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigncia, afastando-se a indenizao tarifada prevista na Conveno de Varsvia.(...) (STJ EREsp 269.353/SP, 2 Seo, Rel. Min. Castro Filho, j. em 24.04.2002, DJ de 17.06.2002, p. 184). Responsabilidade civil. Transporte areo. Extravio de bagagem. Inaplicabilidade da Conveno de Varsvia. Relao de consumo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Indenizao ampla. Danos materiais e morais. Orientao do tribunal. Pagamento de bolsa de estudos. Dano incerto e eventual. Aprovao incerta. Excluso da indenizao. Recurso acolhido parcialmente. Maioria. I - Nos casos de extravio de bagagem ocorrido durante o transporte areo, h relao de consumo entre as partes, devendo a reparao, assim, ser integral, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, e no mais limitada pela legislao especial. (...) (STJ, REsp 300190/RJ, 4 T, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 24.04.2001, DJ de 18.03.2002, p. 256). Ao de indenizao. Viagem area internacional. Entrega da bagagem com atraso de mais de 20 dias. Extravio de alguns objetos. Dano moral. Pacto de Varsvia. Indenizao tarifada. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 5, incisos V, X e XXXII, da CF/88. Recurso desprovido. - Diante dos incisos V, X e XXXII do art. 5 da CF/88, no se pode admitir a limitao da indenizao por danos morais ou materiais em funo de pactos internacionais de que o Brasil faa parte, sendo certo que o Pacto de Varsvia, evidncia, no se sobrepe aos preceitos constitucionais, mormente aqueles inseridos no ttulo referente aos Direitos e Garantias Fundamentais. inquestionvel o cabimento da indenizao por danos morais decorrente da angstia, aborrecimento e dor de quem, repentinamente, e por mais de 20 dias, se v privado de sua bagagem (TAMG, Ap. 366.621-7, 3 CC, Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas, j. em 28.08.2002. Extravio de bagagem. Viagem internacional. Ressarcimento. Valor tarifado. Conveno de
Varsvia. Indenizao que no exclui o direito previsto na legislao comum. - O recibo do valor tarifado no exclui o interesse e a possibilidade jurdica do pedido judicial de indenizao com base no art. 1.059 do CC. A indenizao tarifada prevista na Conveno de Varsvia no exclui a indenizao integral dos danos efetivamente comprovados em caso de extravio de bagagem (TAMG, Ap. 348.654-8, 1 CC, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 11.12.2001). Indenizao. Transporte areo. Perda de bagagem. Conveno de Varsvia. Constituio Federal. Dano moral. Valor. Fixao. - Prevalece a ordem constitucional brasileira, em face de tratados e convenes internacionais com adeso do Brasil. - Constitui culpa grave da transportadora, reparvel por danos materiais e morais, em face do contrato de prestao de servios de transporte, a perda de bagagem do passageiro (TAMG, Ap. 306.127-6, 6 CC, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 11.05.2000).
Assim, deve ser afastada a aplicao do Pacto de Varsvia ao presente caso. Na pea de ingresso, a apelada apresentou planilha no valor total de R$12.119,65 (doze mil cento e dezenove reais e sessenta e cinco centavos). O MM. Juiz singular deferiu a indenizao por danos materiais no patamar de R$10.282,65 (dez mil duzentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos). Como tal valor no foi objeto de apelo por parte da recorrida, deve o mesmo ser mantido na forma da sentena objurgada. Danos morais. Dano moral, conforme o conceitua S. J. de Assis Neto
a leso ao patrimnio jurdico materialmente no aprecivel de uma pessoa. a violao do sentimento que rege os princpios morais tutelados pelo direito (Dano Moral - Aspectos Jurdicos, Ed. Bestbook, segunda tiragem, 1998).
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certo que o dever de indenizar pressupe trs requisitos: dano, ilicitude do ato e nexo causal. Evidente est o dano moral sofrido pela recorrida: estava ela viajando a trabalho para o exterior (Moambique), a fim de ministrar aulas em virtude de convnio celebrado entre a universidade para a qual trabalhava e outra instituio de ensino; e, ao chegar a seu destino, descobriu que sua bagagem havia sido extraviada. Como se no bastasse o dissabor de saber que havia perdido vrios dos seus pertences, teve que tomar providncias no sentido de saber se sua mala havia sido encontrada e comprar roupas e produtos de higiene para passar os dias em que ficaria no estrangeiro. claro que uma pessoa que perde sua bagagem passa por constrangimentos, angstias e aflies, restando evidente o dano moral. Caracterizados tambm esto o ato ilcito e a culpa das recorrentes, que em momento algum negaram o desaparecimento da bagagem, o qual se deu por negligncia. Ademais, nos termos do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor de servios objetiva. Claro tambm est o nexo causal, pois toda a angstia por qual passou a apelada decorreu exatamente da conduta culposa das apelantes. Assim, restam demonstrados o dano moral e a obrigao de indenizar. Acerca da existncia de dano moral em virtude de extravio de bagagem, h decises recentes dos tribunais ptrios:
Apelao. Ao de indenizao. Viagem internacional. Bagagem extraviada e encontrada violada. Perda de bens. nus da prova. Danos morais. Fixao. Honorrios advocatcios. (...) - O extravio e violao de bagagem decorrente de viagem rea, com perda de bens, resulta em danos morais facilmente aufe-
rveis, porquanto do evento resultam angstias e aflies ao proprietrio da mala extraviada.(...) (TAMG, Ap. Cvel 363.735-4, Sexta Cmara Cvel, Relator Juiz Ddimo Inocncio de Paula, j. em 05.09.2002). Indenizao. Sentena. Ausncia de fundamentao. Inocorrncia. Extravio de bagagem. Dano moral. Possibilidade. Apelao no provida. (...) - O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra, a indenizao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos danos morais. - Configurados o sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Poltica da Repblica, que se sobrepe a tratados e convenes ratificadas pelo Brasil (TAMG, Ap. Cvel 343.133-4, Sexta Cmara Cvel, Relator Juiz Belizrio de Lacerda, j. em 27.09.2001). Indenizatria. Extravio de bagagem. Danos materiais e morais comprovados. Reparao devida. Quantificao. - devida a indenizao pelos efetivos prejuzos materiais e morais causados pela transportadora negligente que extravia bagagem de seu passageiro. A ocorrncia do dano moral, questo de ordem subjetiva, no exige do ofendido a prova efetiva do dano, bastando demonstrarem os fatos a existncia de constrangimento que atinja a dignidade da pessoa humana. (...) (TAMG, Ap. Cvel 358.459-6, Terceira Cmara Cvel, Relator Juiz Edilson Fernandes, j. em 03.04.2002). Responsabilidade civil. Transporte areo Internacional. Limite indenizatrio. Dano moral. (...) 2. possvel a condenao pelo dano moral resultante da perda durante o transporte. Divergncia superada. Recurso conhecido em parte, mas improvido (STJ, REsp 173.526/SP, DJ de 27.08.2001, p. 339, Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 22.05.2001, Quarta Turma).
Alegam as recorrentes que o montante fixado na sentena, a ttulo de indenizao por danos morais elevado, pelo que requerem seja o mesmo reduzido. certo que o problema da quantificao do valor econmico a ser reposto ao ofendido 277
tem motivado interminveis polmicas e debates, at agora no havendo pacificao a respeito. Tratando da questo da fixao do valor, leciona Caio Mrio da Silva Pereira que dois so os aspectos a serem observados:
a) De um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia (...); b) De outro lado proporcionar a vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta... (Instituies de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. II, p. 242).
Assim tambm ocorre com o dano moral. Fixando-se indenizaes altssimas, o juiz estar distanciando da prestao jurisdicional da real necessidade do ofendido e impondo punio indevida ao ofensor, posto que, como j exposto, isso no tarefa da justia cvel (ob. cit., p. 120).
Humberto Theodoro Jnior leciona:

Mais do que em qualquer outro tipo de indenizao, a reparao do dano moral h de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que no visa criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa. Vale, por todos os melhores estudiosos do complicado tema, a doutrina atualizada de Caio Mrio em torno do arbitramento da indenizao do dano moral: E, se em qualquer caso se d vtima uma reparao de damno vitando, e no de lucro capiendo, mais do que nunca h de estar presente a preocupao de conter a reparao dentro do razovel, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento (Dano Moral, 2. ed., Ed. Juarez de Oliveira, 1999, p. 36).
De qualquer forma, doutrina e jurisprudncia so pacficas no sentido de que a fixao deve dar-se com prudente arbtrio, para que no haja enriquecimento custa do empobrecimento alheio, mas tambm para que o valor no seja irrisrio. H quem defenda a teoria do valor do desestmulo, segundo a qual a fixao do valor tem carter profiltico, procurando evitar que o agente cometa novos fatos semelhantes. Todavia, no se pode olvidar que a questo do valor da indenizao matria de direito privado, de modo que aqui h que se observar os princpios pertinentes a tal ramo da cincia jurdica. A punio ao ilcito deve ser objeto de discusso perante a justia criminal.
A punio ao ilcito tarefa confiada justia criminal. No podemos nos basear em punies na esfera civil, com o intuito de prevenir o acontecimento de novas condutas danosas, impondo indenizaes espalhafatosas que no condizem com a realidade do dano moral que foi impingido vtima. Tanto assim que a punio analisada e estudada pelas regras do direito penal, ramo eminentemente pblico da cincia jurdica, onde o que se protege o interesse geral da sociedade, sendo que a pena uma resposta estatal ao criminoso, desde que para a preveno e a reprovao do crime, sem embargo da sua natureza reeducadora.(...) Regulamentando as relaes de ordem privada, o direito civil no pode se prestar cominao de punies s pessoas que infringem os preceitos da responsabilidade civil. (...)
Nessas condies e considerando o constrangimento e angstias a que foi a recorrida submetida, tenho como justa a indenizao fixada pelo MM. Juiz sentenciante, qual seja R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais), impondose a manuteno da deciso vergastada, na forma em que proferida. Das custas processuais e honorrios advocatcios. Finalmente, impertinente o pedido de alterao da verba sucumbencial. O simples fato de a indenizao por danos morais no ter sido acolhida no montante integral constante da petio inicial no configura decaimento de parte do pedido. O montante apontado na exordial simples parmetro a ser apreciado pelo julgados para fins de fixar a indenizao. Ou seja, se o autor obtm a procedncia do seu pedido, apenas com reduo dos valores pleiteados na inicial, no se pode reco-
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nhecer a sucumbncia recproca, no sendo devidos custas e honorrios advocatcios pela parte ativa do feito. Quanto indenizao por danos materiais, tenho que a autora decaiu de parte mnima do pedido, sendo o caso de aplicao do art. 21, pargrafo nico, do CPC. Assim, deve ser mantida a sentena tambm nesse ponto. -:::-
Por todo o exposto, nego provimento a ambos os apelos, para manter a sentena vergastada na forma em que foi proferida. Cada recorrente arcar com as custas de seu apelo. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Tarcisio Martins Costa e Antnio de Pdua. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES.
MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - CANDIDATO APROVAO FORA DO NMERO DE VAGAS - NOMEAO AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO - DENEGAO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Concurso pblico. Nomeao. Candidata aprovada fora do nmero de vagas. Ausncia de direito lquido e certo. - A aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de direito nomeao. Mas, se dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao efetua contrataes precrias para o exerccio das mesmas funes do cargo para o qual logrou xito o candidato, nascer para este o direito lquido e certo nomeao, porquanto ditas contrataes revelam a necessidade perene de preenchimento da vaga disponibilizada no edital. - No tem direito lquido e certo nomeao o candidato aprovado fora do nmero de vagas previstas no edital, mxime quando no vislumbrada sua preterio com convocao de outros candidatos em pior colocao. MANDADO DE SEGURANA n 1.0000.06.444985-3/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Jacqueline Oliveira Leo - Autoridade coatora: Juiz de Direito da Vara da Infncia e da Juventude da Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela impetrante, a Dr. Dinor Carla de Oliveira. O Sr. Des. Silas Vieira Sr. Presidente, eminentes Pares. Cumprimento a ilustre Advogada que se encontra presente para assistir ao julgamento. Passo a proferir meu voto.
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Trata-se de mandado de segurana impetrado por Jacqueline Oliveira Leo contra ato do Juiz de Direito da Vara da Infncia e da Juventude da Comarca se Belo Horizonte. Sustenta a impetrante que prestou concurso para o cargo de Comissrio da Infncia e da Juventude, realizado por este eg. Tribunal no ano de 2005. Acrescenta que foram ofertadas 13 vagas (que j foram preenchidas) para a Comarca de Belo Horizonte, ocupando a posio de n 89, como faz prova a cpia do Minas Gerais em anexo, ou seja, classificou-se alm do nmero de vagas existentes (f. 3). Narra que, em abril do corrente ano, foi publicada uma portaria, ofertando 250 vagas para cargo de Comissria da Infncia e da Juventude, sem remunerao. Propala que a publicao de um novo edital, dentro do prazo de validade do concurso, que de at dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo (art. 37, inciso III, da CR/88), visando seleo de 250 candidatos, ainda que sem remunerao, precedendo-lhes sobre os aprovados em concurso j realizado, consubstancia recusa de candidatos (f. 4). Pugna pela concesso liminar da segurana, e, ao final, por sua confirmao, a fim de determinar a convocao dos aprovados remanescentes correspondentes s 250 vagas ofertadas pela Portaria (f. 6). Roga pela concesso dos benefcios da justia gratuita. Distribudo o mandamus, a liminar foi indeferida f. 43. Informaes s f. 48/50. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pela denegao da segurana (f. 52/56). Sem custas prvias, por litigar sob o plio da justia gratuita. 280
o relatrio. Com efeito, na linha do abalizado entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia, a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de direito nomeao, competindo Administrao Pblica, em seu juzo discricionrio, convocar os candidatos aprovados de acordo com sua convenincia e oportunidade. Todavia, se, dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao realiza contrataes precrias para o exerccio das mesmas funes do cargo para o qual logrou xito o candidato, nascer para este o direito lquido e certo nomeao, porquanto ditas contrataes revelam a necessidade perene de preenchimento da vaga disponibilizada no edital, nos seguintes termos:
- A doutrina e jurisprudncia j consagraram o brocardo da aprovao em concurso pblico gerar mera expectativa de direito. Todavia, constatando-se a necessidade perene de preenchimento de vaga, bem como a existncia de candidata aprovada, em primeiro lugar, em concurso ainda vlido, a expectativa se convola em direito lquido e certo, principalmente quando se verifica a existncia de contratao temporria para o exerccio das mesmas funes do cargo em comento. Precedentes. - Segurana concedida (MS 8011/DF, Min.. Gilson Dipp, DJ de 23.06.2003). Administrativo. Recurso ordinrio. Concurso pblico. Nomeao. Direito lquido e certo. Vaga. Existncia. Contratao temporria. Necessidade do servio. - Comprovada a existncia de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razo da contratao temporria para exerccio da funo de professor do ensino fundamental, exsurge o direito lquido e certo da impetrante nomeao no cargo para o qual fora aprovada em concurso pblico de provas e ttulos. Precedentes. - Recurso provido (ROMS 16632/MS, Min. Felix Fischer, DJ de 30.08.2004).
Ocorre que, in casu, a impetrante no foi aprovada dentro do nmero de vagas para o cargo postulado. Vale dizer, o concurso pblico
realizado no ano de 2005 ofereceu 13 (treze) vagas para o cargo de Comissrio da Infncia e da Juventude (Belo Horizonte), sendo que a autora se classificou apenas em 89 lugar (f. 13). Tambm no h falar que a Portaria n 01/2006 (f. 32/34) tenha preterido os candidatos aprovados no referido concurso, porquanto, como bem observado pelo douto Procurador de Justia:
... o concurso pblico a que se submeteu a impetrante teve sua origem no egrgio Tribunal e tem por objeto o preenchimento de cargos remunerados, no se podendo confundir com aquele estabelecido pelo juzo especfico, mesmo que de primeira instncia, este voluntariado e no remunerado (f. 55).
praticados pela il. autoridade coatora, configurariam a necessidade de pessoal a justificar sua nomeao. Ora, como bem ressaltado pelo il. Juiz de Direito impetrado, cuida-se de atos completamente distintos, aquele de provimento de cargo pblico, em carter efetivo, e este de credenciamento para o exerccio de funo pblica no remunerada. Ainda que a insuficincia do quadro efetivo seja inconteste, o direito lquido e certo da impetrante s se concretizaria se houvesse cargos efetivos, criados por lei, ainda no providos, dizer, vagos, o que no ressai dos autos. Destarte, na esteira do em. Relator, denego a segurana. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Sr. Presidente. Tambm denego a segurana e, na esteira do voto do eminente Des. Edgard Penna Amorim, de igual forma, ao meu entendimento, a autoridade coatora, in casu, no seria aquela apontada no mandamus, mas o Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Com esses adminculos e aqueles que o eminente Relator traz em seu voto, tambm denego a segurana. O Sr. Des. Roney Oliveira - Tambm no vislumbro na autoridade apontada a condio de coatora, porque no partiu dela a realizao do concurso pblico para comissrio de menores. Todavia, como o voto do Relator vai alm da extino do processo sem julgamento de mrito e resolve o impasse, prefiro acompanhlo, com essa ressalva, para tambm denegar a segurana. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o Relator. Smula - DENEGARAM A SEGURANA. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Diante de tais consideraes, denego a segurana. Sem honorrios. Custas, pela impetrante, observado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente. Tambm cumprimento a ilustre Advogada, Dr. Dinor, aqui presente para assistir ao julgamento. Passo a proferir meu voto. Acompanho o em. Relator. A pretenso da impetrante de ser nomeada para o cargo de Oficial Judicirio D, em cujo concurso foi aprovada em 89 lugar, quando havia 13 vagas (f. 15/31), somente poderia ser aforada em face do Presidente do TJMG, autoridade competente para o ato. No bastasse isso, busca a impetrante que a abertura de processo seletivo pblico para o Quadro de Comissrios da Infncia e da Juventude Voluntrios (f. 32/34) e a respectiva convocao dos classificados (f. 35/37), atos
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PROCESSO DE EXECUO - EXCEAO DE PR-EXECUTIVIDADE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - NOTA PROMISSRIA - AVAL - CNJUGE CONSENTIMENTO - CO-DEVEDOR - NO-CARACTERIZAO - ILEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Ttulo cambial. Exceo de pr-executividade. Aval. Cnjuge. Autorizao. Responsabilidade pelo pagamento da dvida. Ausncia. - O cnjuge que autorizou seu consorte a prestar aval em nota promissria no considerado avalista. No sendo garantidor da dvida, no pode o cnjuge autorizador ser parte na ao de execuo do ttulo. AGRAVO N 1.0702.06.277759-5/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: Agncia Westlb Agravada: Lucide Aparecida Frizzo - Relator: Des. D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. - D. Vioso Rodrigues - Relator . Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se se agravo de instrumento aviado contra a deciso de f. 507/508-TJ do MM. Juiz da 7 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que julgou procedente a exceo de pr-executividade, excluindo a agravada da lide. Inconformado, alega que o Magistrado, ao conferir efeito infringente aos embargos declaratrios interpostos pelo recorrente, modificando o julgado, cerceou seu direito de defesa, na medida em que no lhe foi dada oportunidade para se manifestar nos autos. Afirma que a agravada parte legtima para integrar o plo passivo da lide, pois, j que autorizou que seu cnjuge prestasse aval na nota promissria, tambm permitiu que a execuo do referido ttulo alcanasse os bens comuns do casal. Pugna pelo efeito suspensivo e provimento do recurso. 282 Despacho s f. 727/728, recebendo o recurso no duplo efeito. No foram apresentadas contra-razes, nem requeridas informaes. Este o sucinto relatrio. Presentes todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Sem razo o recorrente. Preliminar de cerceamento de defesa: Apesar de terem sido os embargos declaratrios recebidos e acolhidos com efeitos infringentes, a matria suscitada pela embargante foi a mesma presente em sua exceo de pr-executividade, ou seja, no houve inovao de tese. Diante disso, entendo que no teve o agravante prejuzo, pois pde rebater tais argumentos na oportunidade em que impugnou a exceo. Por estas razes, rejeito a preliminar. Mrito: Quanto ao mrito, tambm razo no assiste ao recorrente. A agravada, conforme se v da cpia da nota promissria f. 109, no assinou a crtula
na condio de avalista, mas apenas autorizou o seu cnjuge a realiz-lo. O art. 1.647 do Cdigo Civil regula a matria posta apreciao deste Tribunal, dispondo o citado artigo que:
Art.1.647. Ressalvado o disposto no artigo 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
juge est dando autorizao para que seu consorte preste fiana ou aval, o cnjuge autorizador no fiador nem avalista, qualidades ostentadas apenas pelo cnjuge autorizado...
Diante disso, j que ela apenas consentiu no aval, no poder ser considerada avalista e, portanto, no poder figurar no plo passivo em ao de execuo da nota promissria avalizada. Se o regime de bens o de comunho total e o aval foi autorizado, a eventual recada de penhora sobre bens de propriedade da agravada no decorre de sua legitimidade na ao.
Ressalto que a agravada no co-devedora ou garantidora do ttulo executado, no sendo parte legtima na ao de execuo. Assim, considerando o acima exposto, rejeito a preliminar. Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fbio Maia Viani e Guilherme Luciano Baeta Nunes. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, UNANIMIDADE. -:::-
O mencionado artigo prev expressamente a necessidade do consentimento do cnjuge para que o aval seja prestado, todavia, consentimento no importa em sua responsabilizao pela dvida. Assim comentam Nelson Nri Junior e Maria Rosa de Andrade Nery (Cdigo Civil comentado. 4. ed. ampliada e atualizada, p. 915):
Caso fique claro no instrumento de contrato (fiana) ou no ttulo cambial (aval) que o cn-
AO CIVIL PBLICA - REA DE PROTEO AMBIENTAL - INTERESSE COLETIVO PREVALNCIA - CONSTRUO IRREGULAR - DANO AO MEIO AMBIENTE - DEMOLIO NECESSIDADE - DANO MORAL COLETIVO - INEXISTNCIA Ementa: Ao civil pblica por dano ambiental. Edificaes em rea de reserva ecolgica situada a menos de cem metros de lago artificial de represamento de gua para usina hidreltrica. Demolio das edificaes soerguidas nesta rea. Possibilidade e necessidade. Dano moral coletivo. Inexistncia. - Hodiernamente, tem-se, pois, a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo socioambiental da propriedade, que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII, XXIII; art. 170, II, III, VI; e art. 225, caput e 3, da Constituio da Repblica). no mbito deste regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas. Ante a dificuldade de sua real
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comprovao quando em discusso a afetao de direitos difusos, de titularidade indeterminada por natureza, no h de se falar em dano moral coletivo. APELAO CVEL N 1.0702.03.084697-7/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Evrsio Donizete de Oliveira - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2007. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em decorrncia da sentena que julgou parcialmente procedentes os pedidos por ele formulados na ao civil pblica por dano ambiental proposta em face de Evrsio Donizete de Oliveira, condenando o ru
a recuperar a rea considerada de preservao permanente, onde recortar a sua propriedade, por meio de elaborao de um projeto, que deve ser apresentao ao IEF em 30 (trinta) dias, cuja execuo deve ser posta em prtica em 60 (sessenta) dias da data de sua aprovao, sob pena de incorrer em multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais).
da, que o laudo pericial atesta a existncia de vrias construes em rea de preservao permanente, incluindo-se pocilga e galinheiro (f. 257); que, com sua conduta o ru, ora apelado, ocasionou danos ao meio ambiente (f. 261/266); que a premissa lanada na sentena, segundo a qual a remoo das construes erigidas pelo ru em rea de preservao permanente representaria imenso dano quele, uma vez que estas corresponderiam a apenas 1,10% da toda a rea a preservar, no podendo ser consideradas, desta feita, degradao ambiental (f. 266) e que, no caso, houve julgamento extra petita. Por fim, aduz que
como forma de remansear o bem jurdico agredido, qual seja a ordem ambiental, no resta aos zeladores do Direito nada a fazer, seno determinar a imediata remoo das edificaes existentes em rea de preservao permanente (f. 274).
Em contra-razes (f. 284-297), o apelado sustenta, em preliminar, a inadmissibilidade do recurso de apelao, em razo de este
estar ferindo frontalmente o princpio da estabilizao da demanda, ao duplo grau de jurisdio e ao disposto nos arts. 264 e 515, 1, do CPC (f. 288).
Segundo o articulado na pea inicial, o ru promoveu a edificao de construes em rea de preservao ambiental, razo pela qual o Ministrio Pblico pediu a sua condenao demolio das respectivas edificaes, recuperao da rea degradada e ao pagamento de indenizao por dano moral coletivo (f. 15 e 16). Inconformado com a deciso de procedncia parcial, o Ministrio Pblico de Minas Gerais interps o presente recurso de apelao (f. 253/281), argumentando, em sntese aperta284
No mrito, aduz no ter havido desrespeito legislao referente s reas de preservao permanente (f. 288/291). Alega, ainda, que a percia tcnica, bem como todas as demais provas trazidas aos autos pelo requerido, ora apelante, no deixam pairar qualquer dvida quanto inexistncia de supresso da vegetao nativa, e tampouco que tenha sido causado qualquer dano ao meio ambiente (f. 291) e que no h que se falar em demolio de edificao tendo em vista os princpios da isonomia e da funo
social da propriedade, assim como o direito propriedade e o direito adquirido (f. 295/297). Da preliminar. Segundo o apelado, o recurso no deve ser conhecido porque teria o apelante, em afronta ao disposto nos art. 264 e 515, 1, do Cdigo de Processo Civil, inovado, em sede recursal, com a formulao de novos pedidos. Com tal assertiva no se pode, entretanto, concordar. que a fundamentao aventada em sede de razes de apelao no pode ser tomada como inovao do pedido, sendo certa, no mbito recursal, a possibilidade de ampla articulao ftica e jurdica por parte do recorrente, como conseqncia, inclusive, da efetivao do princpio do devido processo legal. Ademais, os pedidos formulados pelo recorrente em sede recursal reafirmam aqueles anteriormente realizados na pea inicial, no tendo havido inovao, mas, em verdade, reiterao, adequando-se plenamente sistemtica recursal do nosso ordenamento jurdico. Rejeita-se, portanto, a preliminar. Do mrito. O ponto central da presente controvrsia encontra-se na anlise da regularidade da edificao promovida pelo apelado em rea que seria de preservao permanente. No caso concreto e especfico, o apelado proprietrio de edificaes que, hoje, situamse em rea de preservao permanente. Entretanto, o que importa saber quando se deu efetivamente o incio do soerguimento das edificaes, para se apontar quais as normas legais aplicveis poca. Assim, se, quando do incio das construes, foram respeitadas as normas legais pertinentes, no h de se falar em demolio. Nessa ordem de idias, necessrio anotar que o deslinde desta ao est a depender,
sobremaneira, do conjunto probatrio oriundo de todo o transcorrer da instruo processual. No caso, tem-se que hoje as edificaes se localizam ao redor de uma represa artificial. Entretanto, pelo que consta da certido do registro de imveis (f. 90) e da foto de f. 94, a rea em que se ergueram as edificaes situava-se, antes, ao redor de um rio. Fundamental, ento, precisar a partir de qual data se teve a formao de um lago artificial ao redor da rea edificada pelo apelado, para a adequada aplicao das normas vigentes poca das construes questionadas pelo Ministrio Pblico, estejam elas dispostas no Cdigo Florestal de 1965, na Lei Municipal 7.653 do ano de 2000, na Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente n 4 de 1985 ou na Resoluo 302 de 2002 do mesmo Conselho. Segundo foto carreada aos autos pelo ru/apelado, em julho de 1997, quando do incio das edificaes (foto f. 95), no havia, ainda, a existncia de um lago artificial ao redor da propriedade. Da, poder-se-ia concluir que a construo se deu antes da formao do lago artificial. No entanto, a tal concluso no se pode chegar, porque pblico e notrio o fato de que o represamento das guas do rio Araguari para o funcionamento da UHE Miranda se deu ainda no ano de 1997, pois em janeiro de 1998 a usina j estava em funcionamento conforme informa o site da Companhia Energtica de Minas Gerais (Cemig). No ponto, invoca-se a disposio do inciso I do art. 334 do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual, no dependem de prova os fatos notrios. Segundo, ainda, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
... fato notrio o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu e ou desperta interesse, no tempo e no lugar onde o processo tramita e para cujo deslinde sua existncia tem relevncia (Cdigo de Processo Civil
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comentado, nota I:2 ao art. 334. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 700).
Ademais, ao contrrio do que afirma o apelado, as fotos de f. 94/95 no permitem concluir que em julho de 1997, enquanto o Rio Araguari passava no local, o apelado j estava edificando a atual sede do Rancho Trs Irmos, sempre de acordo com a legislao vigente (f. 289). Pelas fotos, no se tem sequer indcios de incio da construo. V-se, apenas e tosomente, um monte de areia e uma quantidade pequena de telhas. No impressiona a alegao do perito de que as construes j haviam sido concludas antes do advento da Lei Municipal 7.653, de 23 de outubro de 2000 (f. 151), porque o que realmente importa se, poca da construo, j se tinha o represamento da gua do Rio Araguari para a construo da UHE Miranda. E, pelo contexto probatrio dos autos, tem-se que sim. De se apontar que a foto de f. 97, datada de 21 de julho de 2000, ao retratar a edificao j consolidada, afasta to-somente a aplicao da Lei Municipal 7.653/2000 e da Resoluo 302/2002 do Conselho Nacional do Meio Ambiente. Dessa forma a anlise deve se dar com base nas normas referentes distncia da margem da propriedade at a um dado lago artificial. E, a, tem-se o ponto. O Cdigo Florestal (Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965) assim dispe acerca das reas de conservao permanente:
Art. 2. Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: (...) b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios dgua naturais ou artificiais.
existncia de edificao concluda j no ano de 2000 (o que inviabiliza a aplicao das disposies contidas na Resoluo 302/2002 do Conselho Nacional do Meio Ambiente e da Lei Municipal 7.653 do ano de 2000), deve-se, no caso, aplicar a disposio encartada no art. 3, inciso III, da Resoluo de n 4/85 do Conselho Nacional do Meio Ambiente, segundo a qual so reservas ecolgicas as florestas e demais formas de vegetao situadas ao redor de reservatrios artificiais, desde o seu nvel mais alto medido horizontalmente, em faixa marginal cuja largura mnima ser de 100 (cem) metros para represas hidreltricas, que so, como se sabe, espcies de lagos artificiais. que, pelo at aqui narrado e, sobretudo, pelos elementos probatrios disponveis, tem-se o seguinte quadro: poca das edificaes, o ru edificou em rea considerada reserva ecolgica, sem respeitar o distanciamento mnimo necessrio entre as construes e a represa hidreltrica, em afronta s disposies legais pertinentes. Nesse contexto, ento, a questo primordial arbitrar entre o interesse pblico/coletivo consistente na preservao ambiental do manancial do antigo Rio Araguari, e, hoje, da represa/lago artificial da Usina Hidreltrica de Miranda, de um lado, e o interesse privado/individual, de outro, consistente no direito de propriedade do ru/apelado. No caso concreto e especfico dos autos, entre outras circunstncias, no h, sequer, a residncia permanente no local, tratando-se de rea de uso para lazer. Segundo o prprio apelado, a propriedade em questo tem funo social de lazer (f. 72). Evidente, no caso, o dano, no apenas j ocorrido, mas aquele permanente e constante, que ocorre inteiramente e a cada momento, poluindo as guas, e o decorrente de extrao de vegetao nativa do local, em prejuzo do interesse/direito coletivo/pblico. Veja-se, pois, que as normas anteriormente mencionadas encartam, em verdade,
Pela simples dico legal, no seria possvel a extrao do significado exato da expresso ao redor. Nessas circunstncias e, ainda, considerando-se a foto de f. 97, que est a revelar a 286
disposies limitadoras do uso da propriedade e no a sua inviabilizao. Assim que o proprietrio poder manter as construes que se situarem dentro dos limites legais estabelecidos (observe-se que, hoje, a Resoluo 302/2002 Conama regula as edificaes em rea de preservao permanente e, ao faz-lo, traz algumas normas que j constavam da Resoluo 04/85). H de considerar, ainda, que a propriedade em referncia possui rea de 50.116,33 metros quadrados, e a rea a ser preservada de modo permanente corresponde to-somente a 5.729 metros quadrados (f. 153, resposta do perito ao quesito de nmero 5, formulado pelo Ministrio Pblico). Em concluso, respondendo acerca da possibilidade de edificao na dimenso apurada, afirma o perito, f. 154, que conforme mostrado no mapa em anexo, toda a faixa acima da linha dos 100 metros passvel de edificao. Deve ser refutada a alegao do apelado, de que todas as provas constantes dos autos no deixam parar qualquer dvida quanto inexistncia de supresso da vegetao nativa (f. 291). Ora, vegetao natural a existente ao longo do leito do rio. Se, por qualquer motivo, j foi suprimida, deve ser recomposta. Ademais, conforme bem anotou a juza sentenciante,
como esclarece o perito, a funo ambiental da constituio das APPs no entorno dos reservatrios de usinas hidreltricas de proteger, principalmente os recursos hdricos, a biodiversidade, como de resto o equilbrio ambiental da rea em questo (f. 284).
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Conforme se sabe, tem-se conceitual e doutrinariamente a supremacia/prevalncia/indisponibilidade do interesse pblico coletivo, distinto, em relao ao interesse privado (individual), este menor e oposto quele. Nesse aspecto, ressalte-se, tambm, que os ramos tradicionais do direito j vinham abordando a preocupao com o meio ambiente, em relao a ambos os direitos/interesses, pblico e privado, que vieram a desaguar, em concluso, no disposto no 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, estabelecendo que o direito de propriedade individual/privado deve ceder ao interesse maior/coletivo e,
ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
Criou-se, pois, tambm, a funo ambiental da propriedade, alm da funo social, podendo se estabelecer, ento, a funo socioambiental da propriedade que encontra respaldo anterior na Constituio da Repblica, ao garantir o direito propriedade, dispondo que tal deve atender e observar a conjugao indissocivel dos princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 5, XXII, XXIII; art. 170, II, III, VI; e art. 225, caput e 3, da Constituio da Repblica). no mbito desse regramento jurdico que deve se dar o exerccio do direito de propriedade, no podendo o seu titular exerc-lo com abuso e margem das disposies legais acima transcritas. Na hiptese, pois, cabe a aplicao das normas que determinam distanciamento mnimo entre as edificaes e os lagos artificiais, visto que, quando da formao do lago, as edificaes, 287
Ante as circunstncias narradas, atentese para a necessidade imperiosa de se garantir, face ao princpio da mxima eficcia das normas constitucionais, a concreta aplicao do art. 225 da Constituio da Repblica, segundo o qual
todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
de acordo com o conjunto probatrio que se tem, repise-se, ainda no estavam soerguidas. No que se refere a eventual existncia de dano moral coletivo, no se tem ele por configurado ante a ausncia de comprovao dos elementos necessrios sua caracterizao. Isso, se admitida fosse a sua aplicao. O dano moral ofensa a um direito da personalidade, devendo atingir a uma pessoa, que , como se sabe, quem detm a titularidade de direitos da personalidade. Assim, o dano moral, pelo seu prprio significado, recai sobre uma pessoa que, por alguma razo, teve um direito prprio da personalidade atingido. Nesse sentido, o seguinte acrdo do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Ao civil pblica. Dano ambiental. Dano moral coletivo. - Necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual. Incompatibilidade com a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparao). Recurso especial improvido (REsp 598.281/MG; Relator para o acrdo
Ministro Teori Albino Zavascki; data do julgamento: 02/05/2006; data da publicao: DJ de 01.06.2006, p.147).
Por isso, ante a dificuldade de sua real comprovao quando em discusso a afetao de direitos difusos, de titularidade indeterminada por natureza, no h que se falar em dano moral coletivo. Com tais razes, d-se provimento parcial ao recurso, determinando-se a demolio, no prazo de 120 dias a contar da publicao do acrdo, das edificaes situadas dentro da faixa de cem metros da represa, desde o seu nvel mais alto medido horizontalmente em faixa marginal, nos exatos termos do art. 2, b, do Cdigo Florestal c/c o inc. II do art. 3 da Resoluo 4/85 do Conselho Nacional do Meio Ambiente. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Vanessa Verdolim Hudson Andrade e Armando Freire. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
-:::INDENIZAO - DANO MATERIAL - DANO MORAL - CIRURGIA - MORTE - CULPA MDICO - HOSPITAL - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - VALOR CRITRIO DE FIXAO - SUCUMBNCIA RECPROCA Ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade mdica. Responsabilidade hospitalar. Configurao da culpa. - A responsabilidade mdica no se limita apenas ao ato cirrgico, mas estende-se assistncia ps-operatria, inclusive quanto fiscalizao de eventual orientao transmitida aos enfermeiros. - A responsabilidade hospitalar objetiva limita-se aos servios relacionados com o estabelecimento empresarial, ao passo que, em relao aos servios tcnico-profissionais dos mdicos que ali atuam, a responsabilidade do hospital subjetiva, baseada no vnculo de preposio. - O valor da reparao relativa ao dano moral no deve constituir enriquecimento sem causa do ofendido, mas deve ser desestmulo repetio da conduta danosa do ofensor. 288
Primeira, segunda e terceira apelaes parcialmente providas. APELAO CVEL N 1.0105.02.061970-3/001 - Comarca de Governador Valadares - Apelantes: 1os) Mnica Marques da Silva Neto e outro, 2os) Letcia Marques da Silva Neto, representada p/ me, e Fernando Antnio Teixeira Silva, 3) Somas Sociedade Mdica de Administrao e Servios Ltda. - Apelados: os mesmos e outro, Paulo Henrique Bianchini - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela primeira apelante, a Dr. Ivone de Souza Madureira; pelo segundo apelante, o Dr. Reinaldo Ribeiro da Silva; e, pelo apelado, o Dr. Paulo Henrique Bianchini. O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de apelao cvel interposta por Mnica Marques da Silva Neto, Athos da Silva Neto, Letcia Marques da Silva Neto (primeiros), Fernando Antnio Teixeira Silva (segundo) e Somas - Sociedade Mdica de Administrao e Servios Ltda. (terceira) contra sentena prolatada pelo Juzo da 7 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, nos autos da ao ordinria de indenizao por dano material c/c danos morais movida pelos primeiros em desfavor do segundo, da terceira e de Paulo Henrique Bianchini. O MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar os suplicados Somas - Sociedade Mdica de Administrao e Servios Ltda. e Fernando Antnio Teixeira Silva a pagarem as seguintes verbas: I) penso mensal correspondente a 3,4 salrios mnimos, os quais sero atualizados com base na tabela da Corregedoria de Justia, a partir do ajuizamento da ao, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao ms, a partir da data da ltima citao (09.09.2002), sendo que o termo inicial do pagamento da penso ser o do dia do fato (31.03.98), e o final, em relao viva, Sr. Mnica Marques da Silva Neto, ser a data em que a mesma completar 65 (sessenta e cinco) anos, e, em relao aos demais autores, filhos do falecido, ser a data em que os mesmos atingirem 24 (vinte e quatro) anos, ocasio em que a penso dever ser revertida em favor da me viva; e II) indenizao por danos morais no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) a cada um dos autores, os quais sero atualizados com base na tabela da Corregedoria de Justia, a partir da data do ajuizamento da ao, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a partir da data da ltima citao (09.09.2002). Determinou que fosse constitudo capital, cuja renda assegure o cabal cumprimento da obrigao, e, em relao ao suplicado Paulo Henrique Bianchini, julgou improcedente o pedido. Tendo em vista a sucumbncia recproca, condenou as partes no pagamento das custas processuais na proporo de 20% (vinte por cento) para os autores e 80% (oitenta por cento) para os suplicados Somas - Sociedade Mdica de Administrao e Servios Ltda. e Fernando Antnio Teixeira Silva. Os dois ltimos tambm foram condenados no pagamento de honorrios advocatcios em favor do patrono dos autores, no valor de 10% (dez por cento) sobre a condenao, e os autores foram condenados a pagar ao advogado do suplicado Paulo Henrique Bianchini honorrios de R$ 2.000,00 (dois mil reais), observada a gratuidade judiciria. O suplicado Fernando Antnio Teixeira Silva ops embargos declaratrios (f. 328/332), os quais foram rejeitados, conforme deciso de f. 334. Inconformados, os primeiros apelantes se insurgem contra a sentena (f. 336/346), 289
aduzindo que, em relao ao suplicado Paulo Henrique Bianchini, mdico que realizou a cirurgia na vtima Ailton Pereira Neto, o pedido no poderia ter sido julgado improcedente, pois o mesmo, no dia da operao, no reunia condies psicolgicas para a realizao do ato, fazendo-o sem as devidas cautelas. Dizem que, como mdico experiente, o Dr. Paulo Henrique Bianchini deveria saber que, aps a cirurgia realizada (septoplastia nasal), haveria sangramento, mesmo com o tampo colocado, sangue este que vazaria pelo nariz e garganta, causando o sufocamento do paciente. Afirmam que a morte se deu por asfixia, pois o Sr. Ailton ainda no tinha se recuperado da anestesia geral, ou seja, no estava consciente quando foi levado para o quarto, local onde ficou abandonado pelos mdicos, com assistncia apenas de sua esposa, que no recebeu qualquer instruo. Insurgem-se tambm contra o valor da condenao referente aos danos morais, pois entendem que o mesmo dever ser de 1.000 (mil) salrios mnimos, e pedem o provimento do recurso, majorando os honorrios advocatcios para 20% (vinte por cento). O segundo apelante apresentou apelao (f. 349/359), afirmando que o documento de f. 121 insuficiente para demonstrar que foi negligente em deixar de efetuar o acompanhamento adequado para liberao do paciente aps o ato cirrgico. Sustenta que o documento de f. 45, ficha anestsica, demonstra que o paciente somente foi liberado aps ter respondido satisfatoriamente a todas as solicitaes verbais, donde se conclui que o mesmo possua todos os reflexos protetores de vias areas, ou seja, em caso de vmito, ele no aspiraria para o pulmo o contedo regurgitado. Aponta que o auto de corpo de delito elaborado por mdicos da Delegacia Regional de Polcia de Tefilo Otoni enftico ao concluir que a morte se deu por causa acidental indeterminada. 290
Entende que o paciente possua uma de suas coronrias com obstruo prvia importante, o que sugere fibrilao verticular como causa bsica da sua parada cardaca. Assevera que vedada a transformao da indenizao em salrios mnimos, como fez o Magistrado a quo. Menciona que a viva se encontra grvida e possivelmente casada com outro homem, devendo a data de seu casamento ou unio estvel ser considerada como termo final de seu pensionamento. Pede a reduo da verba arbitrada a ttulo de danos morais e diz que a aplicao da correo monetria e juros somente pode dar-se a partir da confirmao da sentena, e no da distribuio da ao. Por fim, afirma que os honorrios advocatcios e as custas processuais no foram divididas na exata proporo da sucumbncia de cada parte. A terceira apelante apresentou recurso (f. 363/370), alegando que a sua responsabilidade s ser objetiva quando o evento danoso decorrer de defeito na prestao do servio, sendo indispensvel a comprovao do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. E entende que a morte do pai e esposo dos apelados no decorreu de defeito na prestao do servio, mas sim das condies prprias da frgil natureza humana. Prequestiona o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor e afirma a necessidade de que o prequestionamento seja feito de forma explcita. Por fim, pede a reduo da indenizao imposta a ttulo de danos morais. Todos os recursos foram contra-arrazoados (f. 373/381, 382/388, 397/403, 407-A/409 e 411/414), oportunidade em que atacaram os fundamentos expostos pelas partes adversas.
O i. Procurador-Geral de Justia emitiu seu parecer, opinando pelo provimento parcial da 1 e 2 apelaes e pelo desprovimento do 3 recurso. Conheo dos recursos. Primeira apelao. sabido que a responsabilidade civil, no direito ptrio, repousa em trs pressupostos: a) o dano suportado pelo pretendente indenizao; b) o ato culposo do agente; c) o nexo causal entre o dano objeto de ressarcimento e a conduta culposa daquele a quem se atribui a responsabilidade. De acordo com a prova produzida nos autos, o Sr. Ailton, contando com apenas 35 (trinta e cinco) anos de idade e boa sade, submeteu-se a exames pr-operatrios, os quais o habilitaram para a realizao de uma septoplastia nasal, cirurgia esta que no considerada de alto risco. A cirurgia transcorreu dentro da normalidade, tendo o paciente sido transferido para o quarto, aps a suposta autorizao do mdico anestesista. Ocorre que, a partir da, o Sr. Ailton no obteve dos mdicos, tanto do cirurgio (Dr. Paulo Henrique Bianchini), quanto do anestesista (Dr. Fernando Antnio Teixeira Silva), o acompanhamento e cuidados necessrios. Em conseqncia, sofreu uma parada cardiorrespiratria, decorrente de asfixia, gerada pelo sangramento nasal interno havido quando o paciente ainda no estava com seu sentidos e reflexos restabelecidos e, portanto, incapaz de deglutir ou cuspir o sangue. o que explica o anestesista e segundo apelante, Dr. Fernando Antnio Teixeira Silva, no depoimento prestado s f. 222/223:
que aps o sucesso da cirurgia h possibilidade de ocorrer sangramento, mesmo com tamponamento; que, em havendo o sangramento, ou o paciente deglute ou cospe o sangue; que se o paciente no estiver com os
reflexos restabelecidos pode ocorrer uma broncoaspirao; que referida broncoaspirao poderia levar a uma parada cardiorrespiratria.
No mesmo sentido, o depoimento prestado por Fernando Viganor (f. 264), que foi quem levou o corpo da vtima a Tefilo Otoni para realizao da necropsia: que os mdicos (que fizeram a necropsia) informaram ao depoente que a causa mortis foi a asfixia (acrescentamos o parntese). Nesse ponto, deve ser destacado que a responsabilidade do mdico cirurgio no se limita apenas ao ato cirrgico, que, alis, ocorreu dentro da normalidade, mas estende-se, tambm, assistncia ps-operatria, inclusive quanto fiscalizao de eventual orientao transmitida aos enfermeiros. Contudo, de acordo com o depoimento do prprio mdico apelado (f. 221), aps a cirurgia, ele retirou-se do hospital, sendo que o paciente ficou aos cuidados da sua esposa pessoa leiga quanto a procedimentos mdicos e possivelmente de Neuza Gomes, a qual no se sabe, ao menos, se enfermeira ou tcnica em enfermagem. Nessa linha, deve o cirurgio apelado responder solidariamente com os demais suplicados pela condenao imposta. Quanto aos danos morais, no h que se falar na sua majorao, haja vista que os mesmos j foram fixados at em excesso, conforme ser analisado quando do julgamento da segunda apelao. Tambm no h que se falar na elevao do percentual da verba honorria, pois que j foi aplicada dentro dos parmetros previstos no 3 do art. 20 do CPC, sendo suficiente para remunerar o trabalho realizado pelo patrono dos primeiros apelantes. Dou parcial provimento ao recurso, apenas para condenar o apelado Paulo Henrique Bianchini solidariamente no pagamento da indenizao aos primeiros apelantes. 291
Custas recursais razo de 50% (cinqenta por cento) para cada parte, observada, em relao aos primeiros apelantes, a gratuidade judiciria. Segunda apelao. Aps a realizao da cirurgia, o Sr. Ailton foi encaminhado para a sala de recuperao pr-anestsica, ali permanecendo at que estivesse supostamente em condies de dirigir-se ao quarto. Contudo, embora conste do documento de f. 45 que o paciente se encontrava lcido no ps-operatrio imediato e, portanto, apto para ser levado ao quarto, tal informao no condiz com a realidade, haja vista que o Sr. Ailton veio a sofrer asfixia, por no conseguir deglutir ou cuspir o sangue que escorria do tamponamento, o que demonstra que o mesmo ainda no estava com todos os seus sentidos e reflexos restabelecidos. Tal fato poderia ter sido evitado se, mesmo sendo levado ao quarto, o paciente tivesse recebido a devida assistncia no psoperatrio mediato. A tese do apelante de que a parada cardiorrespiratria se deu porque o paciente possua uma de suas coronrias com obstruo prvia no pode prosperar. Primeiro, porque, de acordo com o prprio apelante (f. 81), os exames pr-operatrios foram todos compatveis com o procedimento a ser realizado, no acusando qualquer deformidade coronria. Em segundo lugar, porque, de acordo com o laudo do Instituto Mdico Legal (f. 58), o miocrdio examinado mostra-se com clulas ntegras, sem sinais morfolgicos diagnsticos de necrose ou infarto. Desta forma, no h como se excluir a responsabilidade do segundo apelante. No h que se falar na reforma da sentena para que a condenao relativa aos 292
danos materiais seja desvinculada do salrio mnimo, pois no houve a suposta vinculao. Na verdade, o Magistrado a quo, em sua fundamentao, fixou o pensionamento mensal no valor de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), valor este que equivale a 2/3 (dois teros) da remunerao do pai e esposo falecido, ou 3,4 (trs vrgula quatro) salrios mnimos vigentes poca, in verbis:
A remunerao do dano material deve ser realizada na forma de pensionamento, sendo calculada base de 2/3 da remunerao da vtima, visto que 1/3 desse valor seria considerado como mnimo para a sobrevivncia ou manuteno daquela, chegando-se a um montante de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), equivalentes a 3,4 salrios mnimos vigentes poca (f. 323).
Assim, embora na parte dispositiva da sentena tenha constado, por erro material, que a indenizao seria de 3,4 salrios mnimos, da interpretao do decisum conclui-se que a penso mensal ser de R$678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), acrescida das devidas correes. A alegao do segundo apelante de que a viva se encontra possivelmente casada com outro homem, no fazendo jus ao recebimento da penso mensal, est absolutamente desprovida de provas que a amparem, razo pela qual no h como ser considerada para o fim pretendido. Quanto ao valor arbitrado a ttulo de danos morais, entendo que assiste razo ao segundo apelante. cedio que a reparao do dano moral, tal como capitulada no texto constitucional, no encontra estimativa nem critrios objetivos adequados na lei, para fixao de seu valor pecunirio, e cada caso deve ser sopesado pelo julgador. O valor da reparao no deve constituir enriquecimento sem causa aos apelados, mas dever ser desestmulo repetio da conduta danosa dos suplicados. O arbitramento deve ocorrer com moderao, considerando-se o grau de culpa, as condies econmico-financeiras
das partes, devendo satisfazer o anseio da justia do ofendido, sem causar prejuzos ao ofensor. entendimento deste egrgio Tribunal:
Para fixao dos danos morais devem-se levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de se propiciar vtima uma satisfao, sem caracterizar enriquecimento ilcito (Apelao Cvel n 331.563-1, Comarca de Belo Horizonte-MG, Terceira Cmara Cvel, Relatora Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. em 28.03.2001, unnime).
termos iniciais da contagem da correo monetria e dos juros, respectivamente, o ajuizamento da ao e a data da ltima citao (f. 325). Por fim, entendo que a sentena a qua dividiu as custas processuais e honorrios advocatcios na medida da sucumbncia de cada parte, devendo tais valores ser mantidos. Isso porque a postulao do valor, constante na inicial, a ttulo de indenizao por danos morais, tem carter meramente estimativo, no havendo de ser entendida como pedido certo. E, em relao aos danos materiais, os apelados sucumbiram apenas no que diz respeito ao quantum indenizatrio. Dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a indenizao por danos morais para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos autores. Custas recursais razo de 50% (cinqenta por cento) para cada parte, suspensas, em relao aos apelados, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Terceira apelao.
No caso em apreo, considerando a capacidade econmica dos suplicados e suplicantes, bem como o grau de sua culpa, o valor de R$70.000,00 (setenta mil reais) para cada autor, arbitrado pelo Juiz sentenciante, mostrase excessivo, visto que equivale a 350 (trezentos e cinqenta) salrios mnimos vigentes poca do ajuizamento da ao (06.08.2002 contracapa) - termo fixado na sentena para incio da contagem da correo monetria. Assim sendo, entendo razovel o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), para cada um dos filhos e esposa, que corresponde a 100 (cem) salrios mnimos vigentes poca do ajuizamento, tendo em vista ser este o termo a quo, fixado pelo Juiz primevo, para incidncia de correo monetria, sem que houvesse qualquer recurso dessa parte pelos interessados. No h como fixar a aplicao da correo monetria e dos juros moratrios a partir da confirmao da sentena, uma vez que, nos casos de ato ilcito - como na hiptese ora analisada -, a correo monetria flui a partir do evento danoso, nos termos da Smula 43 do colendo STJ, seno, vejamos: Incide correo monetria sobre a dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo. Contudo, como no houve recurso contra essa parte da sentena pelos interessados, deve prevalecer a deciso de 1 grau que fixou como
A responsabilidade do hospital objetiva e submete-se ao disposto no art. 14, CDC, apenas quando h referncia ao fornecimento de servio afeto prpria atividade empresarial hospitalar, tais como sala de cirurgia, medicamentos, servios auxiliares, entre outros, o que no o caso dos autos. Na espcie em julgamento, os mdicos cirurgio e anestesista que atenderam o Sr. Ailton se encontram na relao do corpo clnico do hospital, uma vez que no h provas do contrrio. E o fato de os mdicos integrarem o corpo clnico do hospital gera, por si s, a responsabilidade solidria deste ltimo pelos atos praticados por aqueles. Se, por um lado, os mdicos adquirem maior confiana de seus pacientes em virtude de integrarem o corpo clnico de hospital de boa 293
reputao, por outro, o hospital necessita de que estes o integrem para se manter em funcionamento, pois por meio do trabalho por eles realizado que obtm o lucro oriundo de internaes, utilizao de materiais, exames, entre outros. Ademais, ao ser atendido por mdico pertencente aos quadros de determinado hospital, o paciente est confiando na seriedade, experincia e reputao da casa de sade, que selecionou profissionais competentes para atuar nas suas dependncias. Nesse contexto, cabe salientar a abalizada doutrina de Ruy Rosado de Aguiar, para quem, em casos tais, incide, tambm, a regra prevista no art. 1.521, III, do CC/1916, vigente poca dos fatos:
... em relao aos mdicos que integram o quadro clnico da instituio, no sendo assalariados, preciso distinguir: se o paciente procurou o hospital e ali foi atendido por integrante do corpo clnico, ainda que no empregado, responde o hospital pelo ato culposo do mdico, em solidariedade com este; se o doente procura o mdico e este o encaminha baixa no hospital, o contrato com o mdico, e o hospital no responde pela culpa deste, embora do seu quadro, mas apenas pela m prestao dos servios que lhe so afetos. A responsabilidade pela ao do integrante do corpo clnico, na situao primeiramente referida, explica-se porque a responsabilidade por ato de outro, prevista no art. 1.521, III, do Cdigo Civil (...) abrange tambm aquelas situaes em que no existe uma relao de emprego, bastando que a pessoa jurdica utilize servios de outra atravs de uma relao que gere estado de subordinao. o caso do hospital, que, para seu funcionamento, necessita do servio do mdico, o qual, por sua vez, fica subordinado, como membro do corpo clnico, aos regulamentos da instituio (Responsabilidade civil do mdico. Direito e Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 153).
hospital apelante, tivessem feito o devido acompanhamento e tomado os cuidados necessrios no ps-operatrio. Impe-se, por conseguinte, reconhecer a responsabilidade do hospital por ato de seus prepostos, que praticaram ato ilcito. A este respeito, em recente julgado, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia:
Civil. Indenizao. Morte. Culpa. Mdicos. Afastamento. Condenao. Hospital. Responsabilidade objetiva. Impossibilidade. 1 - A responsabilidade dos hospitais no que tange atuao tcnico-profissional dos mdicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convnio subjetiva, depende da comprovao da culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido so as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Cdigo Civil de 1916, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Cdigo Civil, bem como a Smula 341, STF ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2 - Em razo disso, no se pode dar guarida tese do acrdo de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos mdicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condenlo a pagar indenizao por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, no conflita com essa concluso, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de servio, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos servios nica e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estada do paciente (internao), instalaes, equipamentos, servios auxiliares (exames, enfermagem, radiologia) etc., e no aos servios tcnico-profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecendo estes na relao subjetiva de preposio (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido inicial (REsp n 258.389/SP, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 22.08.2005, p. 275).
Como analisado anteriormente, a morte do Sr. Ailton decorreu de conduta negligente, que poderia ter sido evitada se os mdicos cirurgio e anestesista que o atenderam durante a realizao da septoplastia nasal, no 294
O pedido de reduo da indenizao fixada a ttulo de danos morais j foi analisado e provido quando do julgamento da segunda apelao.
Dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a condenao imposta a ttulo de danos morais, nos termos do voto proferido na segunda apelao. Custas recursais, razo de 80% (oitenta por cento), pelo terceiro apelante, e 20% (vinte por cento), pelos autores, suspensas em relao a estes ltimos, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. -:::-
O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - De acordo. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. Smula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
AO DE COBRANA - INDENIZAO - SEGURO DE VIDA - SUICDIO - PREMEDITAO M-F - PROVA - AUSNCIA - DOENA PREEXISTENTE - EXAME MDICO AVALIAO PRVIA - NO-OCORRNCIA - COBERTURA - OBRIGATORIEDADE Ementa: Ao de cobrana. Seguro. Suicdio. Doena preexistente. Recusa de cobertura. Exame prvio no realizado. M-f do segurado. Ausncia de comprovao. - A jurisprudncia majoritria vem entendendo que a seguradora, para se resguardar, deve realizar exames prvios nos segurados e, para eximir-se do pagamento da indenizao securitria, alegando m-f, deve comprovar sua ocorrncia, sob pena de ser obrigada ao pagamento do valor do seguro contratado. - da seguradora o nus de prova de que o suicdio praticado pelo segurado foi premeditado. No havendo prova nesse sentido, prevalece a presuno de que o suicdio no foi premeditado, principalmente se nos autos existem indcios de que a segurada apresentava quadro de alcoolismo e distrbio psiquitrico. Apelao no provida. APELAO CVEL N 2.0000.00.479174-0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Metropolitan Life Seguros e Previdncia Privada S.A. - Apelado: Vtor Duarte Koch, representado pelo pai - Relator: Des. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maro de 2007. Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pereira da Silva - Trata-se de recurso de apelao interposto por Metropolitan Life Seguros e Previdncia Privada S.A. contra a deciso proferida pelo MM. Juiz da 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Vtor Duarte Koch, representado por seu pai. Adoto o relatrio da sentena (f. 318/334), acrescentando que o ilustre Magistrado julgou procedente o pedido, para condenar a r a pagar ao autor a importncia de R$210.108,94 (duzentos e dez mil, cento e oito reais e noventa e quatro centavos), com correo monetria desde o sinistro e juros de mora de 1% ao ms, contados da citao. 295
Inconformada, a r interps recurso de apelao s f. 337/361, afirmando que a me do ora apelado teve um vnculo com a seguradora de apenas trs anos, e no de sete anos, como afirmou o MM. Juiz, em sua sentena. Sustenta ter havido omisso da segurada quanto s informaes de seu real estado de sade no momento da contratao do seguro, o que seria caso de excluso de cobertura da aplice com base no art. 1.444 do Cdigo Civil de 1916. Assevera que a segurada j havia sido internada por diversas vezes em hospitais e clnicas para dependentes de lcool e distrbios psquicos desde 1993, tratamento em que se constatou sua doena, razo pela qual entende que h nexo causal entre a doena e o mal que a vitimou. Afirma que a segurada, quando da contratao do seguro, no ano de 1997, respondeu na declarao de sade e atividade que no era portadora de molstia que a obrigou a consultar mdicos, fazer exames ou tomar remdios periodicamente e que no foi submetida a tratamento mdico em regime hospitalar. Alega que, quando ocorreu o sinistro, o pagamento do prmio encontrava-se em mora, estando suspensa, portanto, a cobertura do seguro. O apelado apresentou contra-razes, s f. 365/374, requerendo a manuteno da sentena. O douto Procurador de Justia apresentou parecer s f. 386/392, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Este, o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo, estando preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Passo anlise das razes recursais. Entendo, data venia, no assistir razo ao apelante, devendo ser mantida a excelente sentena, da lavra de um dos mais conceitua296
dos magistrados da nova gerao em exerccio no foro da Capital. Inicialmente, cumpre ressaltar que a sentena foi proferida de forma justa e humanitria, segundo os ditames legais. A meu ver, o MM. Juiz no julgou apenas com o corao, mas utilizou-se de sensibilidade para decidir questo to tormentosa, utilizandose das normas e princpios inseridos no ordenamento jurdico ptrio. O pai do ora apelado ajuizou a presente ao com o objetivo de receber o valor relativo ao seguro de vida contratado pela me do citado apelado, em razo do bito dela, ocorrido em data de 15.05.2000. Analiso primeiramente a alegao de mora da segurada, que teria levado suspenso automtica do contrato. As clusulas 4 e 5 do contrato firmado entre as partes dispem que o atraso no pagamento do prmio acarretaria a excluso automtica do segurado da aplice. H evidente abuso em tais clusulas, pois o simples atraso no pagamento das parcelas gera o direito de excluso da aplice, no havendo a previso de interpelao do segurado, pois a mesma ocorreria de forma automtica. Essa previso viola disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, acarretando grande disparidade entre os contratantes. Tal situao exige a interpelao do segurado a respeito da mora, para que o mesmo, no prazo estipulado, pudesse efetuar o pagamento do valor devido. Este, o entendimento Superior Tribunal de Justia: do colendo
Processo civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Prequestionamento. Responsabilidade civil. Seguro. Atraso no pagamento do prmio. Caracterizaco. Mora. Suspenso ou cancelamento. Impossibilidade. Necessidade de prvia interpelao.
1. inadmissvel o recurso especial quando a questo federal suscitada no foi debatida no acrdo recorrido, ainda que opostos os embargos de declarao. Ausncia de prequestionamento (Smulas 282 do STF e 211 do STJ). 2. nula a clusula contratual que prev o cancelamento automtico da aplice securitria pelo mero atraso no pagamento, sendo indispensvel prvia interpelao do segurado, porquanto no caracterizada, por si s, a mora. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 721.420/GO, Relator Ministro Barros Monteiro).
Por sua vez, a Smula 105 do STF est assim redigida: Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador do pagamento do seguro. O Cdigo Civil vigente poca da prolao da sentena tambm faz essa distino, ao proclamar, em seu art. 1.440, que:
A vida e as faculdades humanas tambm se podem estimar como objeto segurvel, e segurar, no valor ajustado, contra os riscos possveis, como o de morte involuntria, inabilitao para trabalhar, ou outros semelhantes. Pargrafo nico. Considera-se morte voluntria a recebida em duelo, bem como o suicdio premeditado por pessoa em seu juzo.
O art. 51 do CDC assim dispe, em seu inciso IV:

So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.
Assim, as disposies contidas nas clusulas 4 e 5 do contrato devem ser consideradas abusivas, por no terem sido elaboradas de acordo com o princpio da boa-f, expressamente previsto no inciso III do art. 4 do CDC. Ademais, no presente caso, a parcela vencida em 05.03.2000 foi paga em 04.04.2000, ou seja, dentro do prazo de 60 dias estabelecido contratualmente (f. 29). Portanto, no h que se falar em justa recusa do pagamento da indenizao por atraso no pagamento do prmio pela segurada, pelo fato de estar ainda dentro do perodo pactuado. Cabe, agora, a anlise do direito ao recebimento da indenizao securitria in casu. A ora apelante negou-se a pagar a indenizao ao ora apelado sob a alegao de que a segurada omitiu seu estado de sade ao contratar o seguro, sendo que sua morte possuiu relao causal com sua enfermidade anterior. A Smula 61 do colendo STJ assim enuncia: o seguro de vida cobre o suicdio no premeditado.
Logo, somente a chamada morte voluntria, seja a recebida em duelo, seja a decorrente de suicdio premeditado, no estar acobertada pelo seguro. A proveniente de suicdio no premeditado deve ser acobertada. O colendo Superior Tribunal de Justia, de forma reiterada, vem decidindo neste sentido:
O suicdio no premeditado equipara-se ao acidente, tendo a segurada o direito de receber a indenizao correspondente morte acidental. Precedentes. Recurso conhecido em parte e provido (REsp 304 286/SP - DJU de 06.05.2002 - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
Acerca do assunto, ensina o emrito Pedro Alvim em sua obra O Contrato de Seguro (Forense, 1999, p. 236) que:
Nem todo suicdio voluntrio ou consciente. Pode originar-se de um estado mrbido do segurado, em que sua deciso de auto-eliminar-se perde as caractersticas de um ato premeditado para configurar-se num caso fortuito ou de fora maior. Ora, quando isto acontece, ser vinculada a responsabilidade do segurador, pois o risco se apresenta com as suas peculiaridades de fato aleatrio. Diz-se, ento, que o suicdio involuntrio, inconsciente ou no-premeditado est coberto normalmente pelo contrato de seguro de vida. A morte do segurado resulta de uma fatalidade; o indivduo no a quis, obedeceu a
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foras irresistveis, como acentua Clvis Bevilqua.
resultante da vontade consciente do finado. Com bem lembrou o festejado Pedro Alvim:
... a observao comprova a existncia de suicdios conscientes, premeditados com requintes que atestam a sanidade mental do indivduo. A histria est repleta de exemplos dessa natureza, envolvendo pessoas de prestgio no meio social ou poltico (ob. cit., p. 238).
Resta, ento, agora, j no campo das provas, averiguar todas as circunstncias do ato praticado (suicdio), para que se possa precisar a sua natureza: se premeditado ou no. Induvidoso que bastante delicada se mostra a anlise de tais provas diante de seu carter claramente indicirio. Premissa bsica, ento, para a adequada soluo, a apreenso acerca dos elementos caractersticos de um e de outro tipo de suicdio. No se pode negar, pelo menos na nossa sociedade, que o suicdio, em qualquer de suas modalidades, resulta de certo desequilbrio mental, extraordinrio ou no. O j magistral Pedro Alvim, na obra antes citada, ao tratar sobre a questo, vale-se da lio de Olavo Andrade, para quem:
o suicdio resultado do desequilbrio mental que torna involuntrio o ato; o resultado quase sempre fatal de influncias vrias; a manifestao extrnseca de fenmenos que escapam ordinariamente observao; o suicida comete sempre o ato em um estado de perturbao mental extraordinria, pois o instituto de preservao da vida uma lei demasiadamente profunda para o mvel ou a fora que o domine no seja tambm resultado de profunda perturbao.
Lembra ele, ainda, que perigosa se mostraria a opo de autorizar indenizao, nas hipteses de suicdio premeditado. Isso porque a:
o seguro se transformaria num estmulo s prprias causas apontadas e poderia induzir ao suicdio at mesmo indivduos no portadores de impulsos mrbidos quando acossados pela adversidade (ob. cit., p. 238).
Impe-se, portanto, que sejam aqui analisadas as circunstncias que permearam o suicdio da segurada, para que se possa averiguar se estava, ou no, no seu juzo normal, no gozo regular de suas faculdades mentais, quando optou por tomar a drstica deciso de se matar. O documento de f. 257 informa que a segurada foi internada por diversas vezes at a data de 12.12.1999. A situao precria de sade dela poca era evidente, no havendo discusso a esse respeito, diante da anlise dos documentos juntados aos autos. Entretanto, o que se discute no presente caso a premeditao do suicdio e a m-f da segurada, ao prestar informaes seguradora quando da contratao do seguro. Nesse diapaso, inicialmente merece vir baila a segura lio do festejado mestre Clvis Bevilqua, ao comentar o preceito legal inserido no art. 1.443 do Cdigo Civil, de 1916:
O seguro um contrato de boa-f. Alis, todos os contratos devem ser de boa-f. No seguro, porm, esse requisito se exige com maior energia, porque indispensvel que as partes confiem nos dizeres uma das outra. Pela mesma razo, posto, em relevo, no seguro, o dever comum de dizer-se a verdade. A sano deste artigo a anulao do
No entanto, ainda que de fato o suicdio remonte a um certo transtorno psquico do suicida, h casos em que, mesmo se considerando tal transtorno mental, pode averiguar-se que aquele tinha conscincia do resultado de seu ato e vontade de pratic-lo. Estava, pois, no seu juzo normal. A importncia do tratamento diferenciado, outorgado pelo nosso ordenamento legal ao suicdio, remonta preservao da prpria vida, na medida em que deixa de atribuir efeitos patrimoniais, decorrentes de possvel contrato de seguro, nos casos em que o suicdio seja 298
contrato, por parte daquele que for induzido em erro, e mais o que dispe o artigo seguinte (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio, 1979, p. 573).
Assim, a boa-f da essncia do contrato de seguro, razo pela qual, agindo o segurado contrariamente a tal princpio, evidenciando sua m-f, sofrer, por via de conseqncia, a anulao da avena celebrada sem qualquer direito ao pagamento do capital segurado. Por sua vez, caso a seguradora pretendesse cercar o contrato das necessrias segurana e transparncia, deveria providenciar um exame prvio do proponente e, na conformidade do seu resultado, dar-lhe pleno conhecimento das limitaes, especfica e explicitamente, por escrito. O que no pode pretender estabelecer limitaes nas condies gerais, que, por genricas, so vagas, mormente em face do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prev ser essencial que as obrigaes do consumidor contratante venham expressas e detalhadas, no o submetendo a um impondervel contratual. apelante, que detm o poderio econmico aliado tcnica na elaborao e venda do seguro com previso de todo o espectro de conseqncias, competiria, antes da celebrao, investigar, por intermdio de exame mdico, se a segurada era portadora de alguma doena. Alis, examinada e inquirida por um profissional da Medicina, certamente revelaria, caso existentes, os males passados e presentes. Mas, acentue-se, a simples aposio de uma marca na proposta de seguro sobre um sim ou um no a questes impressas sobre a sade pregressa do segurado no se mostra um expediente correto para se aferir preexistncia de qualquer molstia. Sobre o tema, abundante a jurisprudncia ptria:
Processual civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ausncia de ofensa ao art. 535 do CPC. Inpcia. Inicial. Descrio suficiente dos
Ementa: Ao ordinria de cobrana. Inadimplemento contratual da seguradora. Alegao de excludente e de agravamento dos riscos incomprovada. Pedidos iniciais julgados procedentes. - Em no sendo comprovada a hiptese de risco excludo, ou qui o agravamento dos riscos, cujo nus da prova compete seguradora, a teor do art. 333, II, do CPC e nos moldes do art. 1.454 do CC/16, no h como negar a indenizao securitria decorrente de bito, que encontrava em abstrato cobertura na aplice (TAMG, AC 431.227-2, Relator: Juiz Domingos Coelho).
No mesmo sentido, os mestres Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam a respeito do tema em comento:
O tema agitado nos autos se entende com o disposto nos CC/1916, 1.443 e 1.444 [CC 765 e 766], que exigem boa-f do segurado na contratao do seguro, sob pena de perda da indenizao. In casu, o segurado se encontrava em tratamento de sade, todavia isso no significa que conhecesse a gravidade e, menos ainda, a letalidade da molstia. O contrato firmado - que foi proposto ao segurado no tendo este procurado a seguradora anterior ao conhecimento da doena pelo segurado. Deste modo, no se pode afirmar a m-f do segurado, que estaria caracterizada apenas
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fatos. Legitimidade. Smula 7. Seguro-sade. Doena preexistente. Recusa de cobertura. Exame prvio ou m-f do segurado. - No h ofensa ao art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declarao, o acrdo recorrido examinou todas as questes pertinentes. - No inepta a petio inicial que descreve os fatos e os fundamentos do pedido, ensejando ao ru exerccio de sua defesa. Precedentes. - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. - ilcita a recusa da cobertura securitria, sob a alegao de doena preexistente contratao do seguro, se a seguradora no submeteu o segurado a prvio exame de sade e no comprovou m-f (STJ, AgRg no Ag 777.211/MG, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros).
com a prova da celebrao de contrato de seguro com omisso de doena grave e se comprovado que o segurado tivesse cincia inequvoca de risco iminente. No demonstrado esse objetivo especfico e sem outras provas nesse sentido, no fica afastada a boa-f. Nessa linha interpretativa dos contratos da espcie, corre jurisprudncia iterativa, sob o argumento de que, dispensando o exame mdico prvio, a seguradora assume o risco (RT 734/442, 702/108, 618/95, 567/213, 540/207). Estando o contrato sujeito s regras do CDC, em caso de dvida, resolve-se em seu favor. Sem a prova cabal da m-f, prevalece a obrigao de indenizar (2 TACivSP, 10 Cmara, Ap 607.422-0/2, Rel. Juiz Nestor Duarte, v.u., j. em 22.08.2001). Em mesmo sentido: 2 TACivSP, 10 Cmara, Ap. 606.969-0/7, Rel. Juiz Nestor Duarte, v.u., j. em 22.08.2001 (Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 453/454).
teno de obter vantagem econmica em razo do contrato celebrado.
Dessarte, no tendo sido comprovada a m-f da segurada, tenho como devido o pagamento da indenizao securitria contratada no valor arbitrado na sentena. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo, na ntegra, a bemlanada sentena, da lavra do operoso Juiz Andr Leite Praa. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Peo vnia ao ilustre Desembargador Relator para acrescentar algumas consideraes ao seu douto voto. Pertinente a reduo dos honorrios advocatcios, saliente-se que, para fixar o valor da verba honorria, o juiz deve levar em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo despendido para o servio. Saliente-se que, havendo condenao, o juiz dever atentar para o comando insculpido no art. 20, 3, CPC, que determina que o percentual deve incidir sobre o valor da condenao. Desse modo, adequada a fixao dos honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da condenao, tendo em vista o relativo grau de complexidade da demanda, observando que tal verba remunera com dignidade o trabalho desempenhado pelo patrono do apelado. Acompanho, quanto ao mais, o voto proferido pelo Desembargador Relator. O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Acompanho o voto da em. Revisora. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
No caso em comento, a seguradora no se desincumbiu do nus de comprovar que a segurada premeditou o suicdio, agindo de mf ao contratar o seguro, para que seu filho recebesse a indenizao aps a sua morte. Compulsando os autos, verifica-se que a segurada se encontrava com a sade mental bastante debilitada, no sendo crvel que ela tenha agido deliberadamente, j que estava acometida de distrbios psquicos. Este Tribunal de Justia, ainda recentemente, decidiu caso semelhante. Segue ementa do acrdo (AC 1.0702.02.036.594-7/001, Relator: Des. Antnio Srvulo):
Ementa: Embargos execuo. Seguro de vida. Suicdio. Clusula contratual que exclui cobertura. No-aplicao. Ato no premeditado. Ausncia de m-f. - devido o pagamento da cobertura do seguro de vida ao beneficirio do segurado que, apresentando quadro de depresso, atenta contra a prpria vida, visto que a atitude no partiu de um juzo consciente e no teve a in-
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INDENIZAO - CADASTRO DE INADIMPLENTES - NEGATIVAO INDEVIDA DE NOME DVIDA PAGA - DANO MORAL - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Apelao cvel. Inscrio indevida de nome de consumidor em rgo de restrio de crdito. Serasa. Dvida paga. Quantum da indenizao. Majorao. Provimento parcial. - O valor do dano moral deve ser arbitrado segundo os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade, no podendo ser irrisrio, tampouco fonte de enriquecimento sem causa, exercendo funo reparadora do prejuzo e de preveno da reincidncia da conduta lesiva. Assim, no que se refere ao valor a ser arbitrado a ttulo de danos morais, embora inexistam parmetros legais, de se dizer que este deve corresponder gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da apelante e dos autores da ofensa. Na espcie em tela, examinando a natureza e extenso do dano, bem como as condies socioeconmicas dos ofensores e da ofendida, entendo que a indenizao fixada na primeira instncia no capaz de compensar a dor sofrida pela apelante e, pedagogicamente, influir na preveno de novo ato lesivo, fazendo-se necessria, dentro dos norteadores da razoabilidade, a majorao do quantum indenizatrio, sem, contudo, que ele reste irrisrio ou se converta em mvel de captao de lucro. APELAO CVEL N 1.0024.06.006321-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Karine Miranda Jlio - Apelados: Feedback Cobrana Brasil Ltda., Ideal Invest S.A. - Relator: Des. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Starling - Karine Miranda Jlio, irresignada com a r. sentena proferida pelo MM. Juiz da 17 Vara Cvel da Comarca da Capital (f. 85/92-TJ), nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito cumulada com indenizao por danos morais com pedido de antecipao de tutela, proposta pela apelante em face de Ideal Invest S.A. e Feedback Cobrana Brasil Ltda., que condenou as apeladas a providenciar a retirada de seu nome dos registros da Serasa e a indenizar-lhe, solidariamente, a ttulo de dano moral no importe de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), interpe recurso de apelao. Em sua fundamentao, o MM Juiz a quo julgou procedente o pedido formulado pela ora apelante, uma vez que esta apresentou recibo de quitao da dvida objeto do litgio e as ora apeladas no desmentiram o efetivado pagamento, tampouco indicaram a pendncia de outros dbitos. Ressalta estar incontroverso que efetivamente ocorreu a inscrio do nome da ora apelante no cadastro de proteo ao crdito, Serasa, mesmo aps a efetiva quitao da dvida, o que gerou a presuno do dano moral e a condenao das ora apeladas no pagamento do quantum indenizatrio no importe supramencionado, levando em conta a realidade econmica das partes, as peculiaridades do caso concreto, o grau de culpa, a extenso do dano, as circunstncias do tempo decorrido e o valor do negcio. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. No h preliminares argidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofcio. Trata-se de ao de indenizao por dano moral, em razo de permanncia da nega301
tivao do nome da apelante na Serasa, por dvida j paga. Restando comprovada a quitao do dbito e ausente o animus das apeladas de desconstituir ou diminuir o dano, que poderia traduzir-se na retirada unilateral da inscrio da apelante no cadastro de restrio de crdito in opportuno tempore, presente a culpa pela negligncia, devendo o Julgador sopesar o quantum indenizatrio com fins de desestimular novo ilcito. A reparabilidade do dano moral assentase mais no sentido de que a indenizao, em vez de representar uma recomposio do desequilbrio causado pelo ato ou fato lesivo, representa uma penalidade pecuniria ao causador do dano, desestimulando a prtica de novo ilcito. O valor do dano moral deve ser arbitrado segundo os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade, no podendo ser irrisrio para a parte que vai pagar nem consistir em fonte de enriquecimento sem causa para a apelante, exercendo a funo reparadora do prejuzo e a de preveno da reincidncia dos apelados na conduta lesiva. Para o arbitramento do quantum indenizatrio, h de se observar que:
Na quantificao do dano moral, o arbitramento dever, portanto, ser feito com bom senso e moderao (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de responsabilidade civil subjetiva, gravidade da ofensa, ao nvel socioeconmico do lesante, realidade da vida e s particularidades do caso sub examine (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19. ed. Editora Saraiva, 7 v., p. 104).
Assim, no que se refere ao valor a ser arbitrado a ttulo de danos morais, embora inexistam parmetros legais, de se dizer que este deve guardar perfeita correspondncia com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da apelante e dos autores da ofensa. Deve ele revelar-se ajustado ao princpio da eqidade e orientao pretoriana segundo a qual a eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida. Ao contrrio do que coloca a apelante (f. 95-TJ), tal arbitramento judicial no se vincula ao valor da dvida que ensejou a negativao, j que tem carter compensatrio da ofensa honra, sem qualquer relao com a dvida em si. O MM. Juiz arbitrou na sentena a indenizao de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Na espcie em tela, atentando para a natureza e extenso do dano, bem como para as condies comerciais dos ofensores e da ofendida, mormente a situao econmicofinanceira, entendo que a indenizao fixada na primeira instncia - R$1.200,00 (mil e duzentos reais) - de fato no capaz de compensar a dor sofrida pela recorrente. Fatores ho de ser considerados. Os apelados no contestaram o recibo de quitao do dbito apresentado pela apelada (f. 13), tampouco fizeram prova de qualquer outra dvida. Mesmo assim, a apelante permaneceu com seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes, Serasa, por aproximadamente oito meses. No caso vertente, entendo razovel elevar a verba indenizatria para R$ 7.000,00 (sete mil reais), o que no configura uma premiao pelo ilcito civil perpetrado pelas apeladas, nem mesmo uma importncia insuficiente para concretizar a desejada reparao civil.
J no que toca aos valores da indenizao por dano moral, sabido que:
A indenizao no poder ter valor superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria do lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao inferior ao prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19. ed. Editora Saraiva, 7 v., p. 103).
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Este eg. Tribunal assim se tem manifestado:

Ementa: Apelao. Indenizao. Dano moral. Manuteno indevida em cadastro restritivo de crdito. Critrios de fixao. Funo pedaggica. Majorao do quantum. - Havendo necessidade de adequar o quantum indenizatrio ao princpio da proporcionalidade e funo pedaggica da condenao, de forma a inibir a reiterao da conduta lesiva, de se conhecer do recurso para lhe dar parcial provimento, de forma a majorar o valor da indenizao, adequando-o ao caso concreto, ainda que este no seja o valor perseguido pela vtima do dano moral, j que subjetivos os critrios de fixao (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.519770-6/000, 16 Cmara Cvel, Des. Relator: Mauro Soares de Freitas, data do acrdo: 14.12.2005). Ementa: Ao de reparao por danos morais. Banco de dados de inadimplentes. Inscrio indevida do nome. Ocorrncia do dano. Indenizao. Majorao do quantum. Possibilidade. Razoabilidade e proporcionalidade. - O valor a ser pago na indenizao por danos morais deve ser fixado em conformidade com as circunstncias que envolvem o caso, de modo a no restar configurada penalidade excessiva e desproporcional para o ofensor, nem fator de enriquecimento ilcito para a vtima. Atentando para a gravidade e repercusso da ofensa, a intensidade da culpa, bem como para a situao econmica das partes - com
razoabilidade e proporcionalidade -, impe-se a majorao do quantum indenizatrio arbitrado na instncia primeva. Smula: Deram provimento ao recurso, vencido parcialmente o Relator (TJMG, Apelao Cvel n 1.0261.05.032881-2/001, 14 Cmara Cvel, Des. Relator: Renato Martins Jacob, data do acrdo: 03.08.2006).
Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eulina do Carmo Almeida e Francisco Kupidlowski. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO. -:::-
PROCESSO DE EXECUO - EMBARGOS DE TERCEIRO - ASSISTNCIA JUDICIRIA REQUISITOS - BEM IMVEL - PENHORA - TURBAO - ESBULHO - INEXISTNCIA USUFRUTURIO - INTERESSE PROCESSUAL - NO-CONFIGURAO Ementa: Embargos de terceiro. Usufruto vitalcio. Concesso da justia gratuita. Penhora sobre cota- parte da nua propriedade. Ausncia de turbao ou esbulho da posse do usufruturio. Falta de interesse para o manejo dos embargos de terceiro. Recurso a que se nega provimento. - O sentido da Lei Federal 1.060/50, bem como o da Constituio da Repblica, art. 5, inciso LXXIV, o de facilitar parte necessitada, que no tem condies de arcar com as custas processuais, sem prejuzo do prprio sustento e de sua famlia, o acesso Justia em qualquer grau de jurisdio, mesmo que no juzo singular haja provido as despesas necessrias, podendo, perfeitamente, se ver carente para enfrentar a peleja judicial no juzo ad quem. - No restou configurado o interesse processual especfico previsto no art. 1.046 do CPC, qual seja sofrimento de turbao ou esbulho na posse por ato de apreenso judicial. Ausente, portanto, o requisito da adequao, pois o objetivo dos embargos de terceiro, no caso, preserJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 89-372, janeiro/maro 2007
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Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, com fundamento nos arts. 93, IX, da Constituio Federal e 131 do Cdigo de Processo Civil, dou parcial provimento ao recurso, majorando o valor indenizatrio para o importe de R$7.000,00 (sete mil reais), equivalentes a 20 (vinte) salrios mnimos, a serem corrigidos monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia a partir do trnsito em julgado e acrescido de juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, a teor do art. 406 do Cdigo Civil, a partir da data da citao.
var a posse ou ver restitudo o bem que se turbou ou esbulhou atravs dos atos judiciais elencados no artigo citado. - A penhora da nua propriedade no atinge o direito do usufruturio de posse, uso, gozo, administrao e percepo do bem objeto do usufruto, que permanece intacto contra quem quer que venha a tornar-se titular da nua propriedade. APELAO CVEL N 2.0000.00.490841-6/000 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: Osvaldo Cludio Fernandes, Elza de Souza Fernandes - Apelado: Joo Queiroz - Relator: Des. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2007. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Conheo do apelo porque regular e tempestivamente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Inicialmente, tenho por bem conceder aos apelantes o plio da justia gratuita, pois a Constituio Federal, nominada de Constituio Cidad, adotou um sistema poltico-filosfico mais voltado ao social e, principalmente, mais preocupada com o amplo e irrestrito acesso Justia por parte das camadas mais humildes e miserveis da populao, garantindo ao beneficirio da justia gratuita uma assistncia jurdica integral, livre de qualquer despesa. O sentido da Lei Federal 1.060/50, bem como o da Constituio da Repblica, art. 5, inciso LXXIV, o de facilitar parte necessitada, que no tem condies de arcar com as custas processuais, sem prejuzo do prprio sustento e de sua famlia, o acesso Justia em qualquer grau de jurisdio, mesmo que no juzo singular haja provido as despesas necessrias, podendo, perfeitamente, ver-se carente para enfrentar a peleja judicial no juzo ad quem. Nesse sentido: 304
Ementa: Indenizao. Acidente de trabalho. Assistncia judiciria. Deferimento em sede recursal. Possibilidade. Sentena ultra petita. Nulidade afastada. Responsabilidade do empregador ante a Constituio Federal. Prova pericial emprestada. Dano moral. Matria no examinada em primeiro grau. Efeito devolutivo. Critrios de avaliao. Imprescindibilidade de constituir capital. Honorrios advocatcios. Impossibilidade de fixao acima do percentual de 15%. Artigo 11, 1, da Lei 1.060/50. - O pedido de assistncia judiciria gratuita pode ser deferido em qualquer fase processual, inclusive em grau de recurso, mormente quando, se deduzido na primeira instncia, no tenha o rgo julgador se pronunciado a respeito, deferindo ou indeferindo o benefcio (...)(Julgamento da Apelao Cvel 266.035-9, em 30.6.1999, Juza Relatora Jurema Brasil Marins).
Pois bem. Pretendem os apelantes seja declarada insubsistente a penhora realizada nos autos da ao de execuo de sentena - Processo n 702.96.011.865-2, sob a alegao de que so usufruturios vitalcios do imvel que teve 1/8 de sua nua propriedade penhorada; que tm o imvel como sua moradia, constituindo-se bem de famlia. A r. sentena recorrida julgou extinto o feito sem julgamento do mrito, sob o fundamento de falta de interesse de agir dos embargantes, ora apelantes. Cinge-se a questo do presente recurso verificao da existncia de interesse, por parte dos apelantes, em opor embargos de terceiro, diante de penhora que recaiu sobre cota parte da nua propriedade. Entretanto, tenho que no merece qualquer reparo a deciso objurgada; seno, vejamos. Para Dinamarco, ao verificarmos a existncia do interesse de agir,
... preciso que o processo aponte para um resultado capaz de ser til ao demandante, removendo o bice posto ao exerccio do seu suposto direito, e til tambm segundo o critrio do Estado, estando presentes os requisitos da necessidade e da adequao (DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 404).
Como bem asseverou a MM. Magistrada:

Assim, com a devida vnia ao entendimento dos embargantes, entende que a medida adotada imprpria pretenso, uma vez que no houve demonstrao da ocorrncia de esbulho ou turbao, quanto ao direito dos mesmos, ao usufruto vitalcio do imvel penhorado (f. 27).
Portanto, se quisermos aferir a existncia de interesse processual, deveremos passar o provimento judicial requerido, embasado em fatos e fundamentos jurdicos idneos para provocar a jurisdio, pelo crivo da utilidade, da necessidade e da adequao. Os embargantes so, de fato, usufruturios vitalcios do imvel que teve 1/8 de sua nua propriedade penhorada (f. 19) e, como tal, so os legtimos possuidores desse imvel, restandolhes os direitos de uso e gozo do mesmo, nos termos do art. 1.394 do Cdigo Civil Brasileiro, in verbis: O usufruturio tem direito posse, uso, administrao e percepo dos frutos. Lado outro, no vislumbro nos autos qualquer prova que indicie ofensa posse dos apelantes usufruturios, pois a penhora atacada recaiu apenas em 1/8 da nua propriedade. Ora, o que foi objeto da constrio judicial foi uma cota-parte da nua propriedade, e no o direito de usufruto, que permanece intacto contra qualquer um que vier a deter a nua propriedade. A penhora da nua propriedade no atinge o direito do usufruturio de posse, uso, gozo, administrao e percepo do bem objeto do usufruto, que permanece intacto contra quem quer que venha a tornar-se titular da nua propriedade. Portanto, no restou configurado o interesse processual especfico previsto no art. 1.046 do CPC, qual seja sofrimento de turbao ou esbulho na posse por ato de apreenso judicial. Ausente, portanto, o requisito da adequao, pois o objetivo dos embargos de terceiro, no caso, preservar a posse ou ver restitudo o bem que se turbou ou esbulhou atravs dos atos judiciais elencados no artigo citado. -:::-
Nesse mesmo sentido, vejamos um julgado deste Sodalcio:

Ementa: Embargos de terceiro. Usufruto. Penhora sobre a nua propriedade. Ausncia de turbao ou esbulho. Carncia de ao decretada. - Os embargos de terceiro competem a quem, no sendo parte no processo, sofre turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial (art. 1.046 do CPC). - Se a penhora recaiu to-somente sobre a nua propriedade, restando inclume o direito de usufruto, falta interesse ao usufruturio para o ajuizamento de embargos de terceiro, uma vez que no se verificou qualquer ato de turbao ou esbulho. (Apelao Cvel N 426.289-9. Segunda Cmara Cvel do TAMG. Rel. Des. Pereira da Silva).
Ressalte-se que o usufruturio, como titular de um direito real, goza tambm da prerrogativa da seqela, ou seja, mesmo que o nu-proprietrio tenha seu imvel alienado judicialmente ou extrajudicialmente, o usufruto persistir. Isso posto, conheo do recurso de apelao, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentena recorrida por seus prprios e jurdicos fundamentos e mais o que hora acrescento. Custas recursais, pelos apelantes, observado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores: Otvio Portes e Nicolau Masselli. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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PRESTAO DE CONTAS - CARTO DE CRDITO - LANAMENTOS - FATURAS MENSAIS DIVERGNCIA - CABIMENTO - ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO BANCO - LEGITIMIDADE PASSIVA - SENTENA - REPUBLICAO RECURSO - INTEMPESTIVIDADE - NO-OCORRNCIA Ementa: Prestao de contas. Carto de crdito. Lanamentos. Discordncia. Administradora. Legitimidade passiva. - O titular de carto de crdito que dissente dos lanamentos nas faturas contra ele emitidas, acusando o desconhecimento dos encargos cobrados e do custo de eventuais emprstimos captados no mercado financeiro, destinados a cobrir o saldo devedor pelo no-pagamento integral da fatura, tem direito de pleitear prestao de contas contra a instituio administradora do carto e contra o banco que concedeu o emprstimo. APELAO CVEL N 1.0024.05.851561-0/003 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Banco Citibank S.A., 2) Credicard Banco S.A. nova denominao de Credicard S.A. Administradora de Cartes de Crdito - Apelado: Bernardo Barcelos Tamm - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Cuidam os autos de duas apelaes contrariando a sentena prolatada s f. 227/232, pela qual o ilustre Juiz de Direito julgou procedente o pedido objeto da primeira fase da ao de prestao de contas ajuizada por Bernardo Barcelos Tamm em desfavor do Banco Citibank S.A. e Credicard S.A. Administradora de Cartes de Crdito. O primeiro recurso foi aviado pelo Banco Citibank S.A., que levanta, atravs do extenso arrazoado de f. 237/254, duas preliminares: a primeira, de carncia da ao por falta de interesse de agir, pois entende: que o apelado pretende, por via de ao de prestao de contas, a 306 Meritoriamente, alega, resumidamente, que o apelado nem sequer se deu ao trabalho de comprovar os supostos valores sobre os quais pairam dvidas; que a pretenso do autor deveria ser manifestada atravs da ao revisional de clusulas contratuais; que a dinmica acerca da utilizao, encargos e cobrana da dvida do conhecimento prvio do usurio do carto de crdito, pelo que no h como ele afirmar desconhecimento dos juros cobrados; que as administradoras de cartes de crdito no sofrem a limitao legal dos juros; que no contrato sub judice no existe a clusula mandato; que existe legalidade na cobrana dos juros praticados; que no h capitalizao dos juros, nem sequer existe defeito na prestao do servio. reviso de clusulas contratuais; que sempre prestou contas ao apelado, a quem enviou, mensalmente, extratos discriminando as despesas realizadas, gastos do ms anterior, taxa de juros, limite de crdito, tabela de taxas de juros e encargos; que, para o manejo da referida ao, cumpre ao interessado apontar a suposta desconformidade, e no pleitear esclarecimentos sobre os negcios de forma genrica. Pela segunda preliminar, argumenta que o apelado fomentou seu pedido aduzindo a existncia de clusula mandato no contrato firmado entre as partes, hiptese no configurada, o que enseja a extino do processo sem julgamento de mrito.
O preparo recursal est comprovado f. 255. O segundo recurso foi interposto por Credicard Banco S.A., alegando, em suma, que, ante a inexistncia de relao jurdica de direito material entre o apelado e a apelante, nos termos do art. 3 do CPC, conclui-se que o segundo ru no pode figurar no plo passivo da demanda; que o Banco Citibank S.A. o nico responsvel pela administrao de seus cartes, assim como o nico a efetuar a contratao de mtuos bancrios em decorrncia da opo de financiamento da dvida por parte do autor-apelado, pelo que o Credicard Banco no deve responder aos termos da ao proposta; que no possvel a administrao de carto de crdito por duas empresas distintas, mormente quando se sabe que o carto de crdito realizado apenas com uma empresa, no caso o Banco Citibank S.A., o qual no alegou, em momento algum, a sua ilegitimidade passiva. O preparo recursal est comprovado f. 262. O apelado ofertou as contra-razes de f. 263/267 e 269, alegando, preliminarmente, a intempestividade do recurso de f. 257/261. Quanto ao mrito, refuta, por completo, as teses desenvolvidas em ambos os recursos. A preliminar de extemporaneidade do recurso, articulada pelo apelado nas contrarazes, deve ser rejeitada. que a sentena recorrida, conforme certido de f. 236-v., foi republicada, porque os nomes dos procuradores no haviam sido devidamente cadastrados, de forma a permitir a regular intimao das partes. Assim, considerando a republicao da sentena, com a conseqente reabertura do prazo recursal, tempestivo est o recurso interposto pelo segundo ru. Em conseqncia, rejeito a preliminar. Por presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo de ambos os recursos.
Da primeira apelao. Repilo, de incio, a preliminar de inexistncia de clusula mandato, por se encontrar despida de qualquer amparo legal, ftico e probatrio, j que encontra bice no enunciado da clusula 10.1 do contrato de f. 21/22, que assim dispe:
Pelo presente instrumento o Titular outorga Emissora mandato especial para represent-lo a toda e qualquer Instituio Financeira, includos nesse mandato os poderes para obter, em nome e por conta do (s) outorgante (s), financiamento por valor no excedente ao do saldo devedor apurado conta do Titular, podendo a Emissora, para tanto, negociar e ajustar prazos, acertar condies e o Custo do Financiamento e demais encargos da dvida cobrados pelas Instituies Financeiras, abrir contas correntes em Bancos e assinar contratos de abertura de crdito ou instrumentos de qualquer natureza, necessrios para o financiamento que ser utilizado nica e exclusivamente para os fins e na forma prevista neste contrato.
Com se v, quem incorre em notrio equvoco o prprio apelante, que, por no se ater ao exame detalhado das clusulas contratuais a reger a relao jurdica entre as partes, nega a existncia da noticiada clusula mandato. Rejeito, pois, a preliminar. A preliminar de carncia de ao aduzida pelo primeiro apelante, que sustenta a falta de interesse de agir do autor para a propositura da ao de prestao de contas, matria afeta ao prprio mrito e com este ser examinada. Passo, assim, ao exame da matria de fundo. Versam os autos sobre uma ao de prestao de contas aforada por Bernardo Barcelos Tamm em desfavor do Banco Citibank S.A. e Credicard S.A. Administradora de Cartes de Crdito, com o escopo de impor aos rus a noticiada prestao de contas, detalhadamente, alusiva aos lanamentos dos encargos provenientes do carto de crdito sob o n 4032254917795624. 307
Diversamente do que sustentado pelo apelante, no vislumbro, no caso em tela, a falta de interesse de agir do apelado em exigir tais contas. O direito do titular de carto de crdito em postular a prestao de contas em face da instituio bancria, consoante reiterativo entendimento jurisprudencial, prtica perfeitamente possvel e contemplada no ordenamento jurdico ptrio. O titular de carto de crdito, tal qual ocorre com o titular de conta corrente, apesar do recebimento, ms a ms, de faturas alusivas sua movimentao resultante do uso do carto, a partir do momento em que passa a dissentir dos lanamentos constantes das faturas que lhe so enviadas, goza de pleno direito de manejar a ao judicial de prestao de contas. Evidentemente, a pura e simples emisso de faturas mensais informando o valor do dbito, as compras efetuadas e os encargos eventualmente previstos e a incidir na hiptese de pagamento parcial da dvida, data venia, no exime o apelante de prestar as contas em juzo. No caso, mutatis mutandis, entendo ser aplicvel, por extenso, a previso contida na Smula 259, do STJ, que prev, verbis: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancria. H de ser observado que tambm o titular de conta corrente bancria tem sua disposio os extratos, estes destinados simples conferncia. Tambm o titular do carto recebe as faturas. Mas tal no induz a certeza de que nenhum deles possa ter como inverossmeis e ilegais as informaes que lhes so apresentadas. Quanto a este ponto, pertinente o entendimento contido na seguinte ementa:
A circunstncia de extratos serem remetidos ao correntista ou por ele extrados no impede o manejo da ao de prestao de contas, porque os extratos recebidos se destinam a simples conferncia (RJ 220/66) (cf. em NEGRO,Theotonio; GOUVA, Jos Roberto F. CPC e legislao processual civil em vigor. 36. ed., p. 926).
De igual modo, tambm a contrariar a tese abraada pelo apelante, entendo que o autor, ora apelado, no corpo da pea de ingresso bem registrou os motivos que fomentaram o manejo da ao de prestao de contas, mormente quando se rebela contra a clusula mandato e suas conseqncias, bem como expe dvida relativa captao de recursos e encargos praticados. Logo, os motivos que conduziram o autor ao ajuizamento da ao esto devidamente delineados no corpo da exordial, no havendo que se exigir do titular do carto que aponte, com detalhes, quais seriam os pontos de divergncia. luz do que ressai das faturas trazidas para os autos pelo apelante, tenho como de extrema dificuldade para este, sem conhecimento tcnico, identificar quais seriam as inexatides dos lanamentos operados, tampouco a possvel discrepncia decorrente de eventual captao de emprstimos destinados ao pagamento de saldo devedor, resultante de liquidao parcial de cada fatura. Certo que o Banco Citibank S.A., diante da falta de transparncia dos aludidos lanamentos, fica compelido a esclarecer ao seu cliente, quando instado para tanto, como fez para encontrar os resultados registrados nos documentos fornecidos. Sobre o tema ora enfrentado, valiosa a lio de Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 29. ed., Forense, v. III, p. 87, a saber:
Se certo que a obrigao de prestar contas resulta do princpio universal de que todos aqueles que administram ou tm sob sua guarda bens alheios tm o dever de acertar o fruto de sua gesto com o titular dos direitos administrados, no menos certo que, de antemo, impossvel determinar todos os casos em que uma pessoa se considera administrador de bens alheios. H situaes interessantes em que os recursos investidos no so proporcionalmente do terceiro, mas, embora sendo do gestor, so aplicados no interesse contratual de terceiro. Uma abertura de crdito, por exemplo, em que o credor apli-
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ca recursos no custeio de obrigaes do devedor; ou o prestador de servios que aplica bens e valores prprios na realizao de obra de outrem; ou o banco que periodicamente efetua lanamentos na conta de depsito de seu cliente, so casos em que a ao de prestao de contas tem cabimento, no obstante os recursos manejados sejam daquele que faz os lanamentos. O importante que o resultado dessas operaes afeta a esfera jurdica de outrem e, surgindo dvida, reclama acertamento atravs de procedimento prprio para apurao de contas.
Na primeira fase da ao de prestao de contas, somente se decide a obrigatoriedade ou no do demandado, no caso os rus, de prestar contas, nada mais. Com essas consideraes, afasto a preliminar de carncia de ao e nego provimento ao primeiro recurso. Custas recursais pelo recorrente, j pagas. Da segunda apelao. A segunda apelante, Credicard S.A. Administradora de Cartes de Crdito, argumenta, to-somente, no ser parte legtima a compor o plo passivo da ao de prestao de contas. Mas incorre em equvoco. Considerando que existe clusula contratual expressa, j transcrita quando do exame do recurso de apelao interposto pelo Banco Citibank S.A., constituindo a ora apelante como procuradora do titular do carto, para represent-lo junto a toda e qualquer instituio financeira, dou-me por convencido, sem maiores delongas, pela existncia de relao jurdica tambm entre o autor e a Credicard, o que viabiliza o pedido de prestao de contas contra esta dirigido. Com essas consideraes, nego provimento segunda apelao. Custas, pela apelante, j pagas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Unias Silva e D. Vioso Rodrigues. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO A AMBAS AS APELAES. -:::-
Outrossim, volto a realar que a emisso de faturas que no explicam, com detalhes, a natureza dos lanamentos ou a movimentao com a necessria preciso no substitui a prestao de contas devida pelo banco ao seu cliente. Assim, h que se afirmar que o titular de carto de crdito, que dissente dos lanamentos processados em faturas mensais, acusando a existncia de clusula mandato e cobrana de encargos abusivos, tem direito de pleitear prestao de contas contra a instituio bancria com a qual mantm o contrato. Noutro giro, deixo assinalado que, no mbito deste recurso, no possvel o enfrentamento de questes no apreciadas pela sentena guerreada, as quais, apesar de argidas pelo apelante, so afetas segunda etapa da ao de prestao de contas.
AO DE COBRANA - PREVIDNCIA PRIVADA - DEVOLUO DE PRESTAES CORREO MONETRIA - INCIDNCIA - INFLAO - NDICE EQUIVALNCIA - SUCUMBNCIA MNIMA Ementa: Previdncia privada. Retirada de participante. Devoluo de contribuies pessoais. Correo monetria. ndice utilizado. Sucumbncia nfima.
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Com efeito, considerando a relao contratual existente entre a instituio bancria e o seu cliente, e sabendo-se que aquela promove os lanamentos de dbito e crdito alusivos s operaes comerciais praticadas pelo titular do carto, inclusive cobrando, em tese, por encargos e outros servios, admissvel e cabvel a ao de prestao de contas intentada pelo autor.
- As parcelas vertidas pelo participante de entidade de previdncia privada fechada devem serlhe devolvidas, quando de seu desligamento, com correo monetria, tomando-se por base ndice que melhor reflita a desvalorizao da moeda, inclusive os expurgos inflacionrios. - A no-adoo do ndice pleiteado pela parte em determinado perodo em seu pedido deve ser interpretada como sucumbncia nfima, nos termos do pargrafo nico do art. 21 do CPC, ensejando que os sucumbentes arquem com a totalidade da referida verba, que engloba as despesas processuais, custas e honorrios advocatcios. APELAO CVEL N 1.0024.05.892209-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Jos de Sousa Costa, 2) Previ Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil - Apelados: Jos de Sousa Costa, Previ Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil - Relator: Des. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL PRIMEIRA APELAO E NEGAR PROVIMENTO SEGUNDA Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2007. Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilo Lacerda - Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelaes cveis interpostas por Jos de Souza Costa e Previ Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil contra a r. sentena de f. 318/323, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9 Vara Cvel de Belo Horizonte, julgando parcialmente procedentes os pedidos da ao de cobrana ajuizada. A mencionada r. sentena recorrida condenou a segunda apelante a pagar ao primeiro apelante as diferenas de correo monetria da sua reserva de poupana e da sua reserva matemtica, com a adoo do IPC, nos perodos constantes da inicial, devidamente corrigidas pela Tabela da Corregedoria de Justia, desde a data em que eram devidas, acrescidas de juros de 310 mora de 1% ao ms desde a data da citao. reserva matemtica devem ser acrescidos os juros atuariais previstos no regulamento da segunda apelante, desde a data em que eram devidos. Determinou, ento, que o montante total fosse apurado em liquidao de sentena. Condenou as partes ao pagamento de custas processuais e verba honorria, esta em 15% do valor da condenao, distribudos razo de 80% para a segunda apelante e 20% para o primeiro. Inconformado, o primeiro apelante busca a reforma da r. sentena visando modificao da distribuio das verbas de sucumbncia que lhe foram arbitradas, pois entende que decaiu de pedido nfimo, devendo a segunda apelada arcar com todos os nus da sucumbncia. Pugna pelo aumento do percentual de honorrios de 15% para 20% sobre o valor da condenao. Entende que houve omisso ou erro material no decisum ao tratar dos juros atuariais somente quanto reserva matemtica, deixando de inclu-los no clculo da condenao da reserva de poupana. Pugna, outrossim, pela correo monetria pelo IGP-DI da Fundao Getlio Vargas, como determinam os regulamentos de dezembro de 1997 e seguintes. Posteriormente, requer seja a liquidao realizada por simples clculos aritmticos. J a segunda apelante insurge-se contra a r. sentena ao fundamento de que devem prevalecer os princpios do equilbrio atuarial, do mutualismo e da solidariedade. Afirma que a disciplina legal das entidades fechadas de previdncia complementar estava contida na Lei n 6.435/77 e seu Decreto regulamentador n 81.240/78. Lembra
que os estatutos e regulamentos so os instrumentos legais, para que possa atingir o seu principal objetivo, ou seja, o pagamento dos benefcios aos associados e a seus dependentes. Considera que deve ser observado o princpio constitucional do ato jurdico perfeito. Pugna pela declarao da inconstitucionalidade do art. 31, 2, do Decreto n 81.240/78, por entender que no foi recepcionado pela atual Constituio. Por cautela, registra a segunda apelante que alguns ndices aplicados so diversos daqueles que se encontram pacificados pela jurisprudncia, assim entende que, caso mantida a deciso primeva, sejam utilizados os expurgos somente de janeiro de 1989 e de abril de 1990, nos termos do que o STF entende ser aplicvel ao FGTS. Entende, ainda, que no pode ser realizada a correo monetria sobre a diferena de reserva matemtica como determinada na deciso recorrida. Contra-razes juntadas s f. 425/437 e 439/448. Analisarei primeiramente a segunda apelao, pois, em caso de seu provimento, importar em prejudicial ao conhecimento da primeira apelao, j que esta versa principalmente sobre a distribuio dos nus da sucumbncia. Segunda apelao. Embora tenha apresentado farta contestao, a segunda apelante no demonstrou a impossibilidade, ilegalidade ou inviabilidade da correo monetria da reserva de poupana pelos ndices que reflitam a real desvalorizao da moeda nacional, quando pacfico, tanto na doutrina como nos entendimentos de nossos tribunais, que ela no constitui aumento de dbito, mas conservao do valor real do capital, repondo as perdas decorrentes da inflao. Assim, fosse correta a tese da apelante, o contrato ou estatuto da entidade seria imutvel, com fora de uma norma constitucional, mesmo que o ndice, que escolhido unilateralmente, fosse desfavorvel ao associado e no repusesse integralmente o capital desembolsado. Corrobora esse entendimento o carter associativo do con-
trato, em que todos os associados ou participantes devem colher igualmente os frutos produzidos ou responder pelos prejuzos experimentados. No entanto, contrrio lgica e ao bom senso que algum passe a integrar uma entidade ou associao, sabendo de antemo que, no decorrer do tempo e no desenvolvimento de suas atividades, ela lhe ser causa de reduo patrimonial. Assim, se o ndice usado e escolhido pelo Conselho Curador para corrigir as contribuies a serem reembolsadas pelos associados ou participantes que perderam esta qualidade no corresponder real desvalorizao da moeda, mesmo que esta desvalorizao tenha sido ocultada, omitida pelo Governo Federal com publicao de ndice fictcio para atender aos interesses da Administrao Pblica, deve ser ele desprezado, aplicando-se aquele que reflita a real corroso da moeda. A adeso do apelado ao plano previdencirio decorreu da relao de emprego mantida com o Banco do Brasil S.A, sendo que suas contribuies foram recolhidas com o intuito de, caso perdurasse o contrato de trabalho at a aposentadoria, receber o benefcio previsto no respectivo plano. Portanto, ao desligar-se da instituio financeira e retirar-se do plano previdencirio, tinha direito de receber em devoluo as importncias recolhidas, devidamente atualizadas monetariamente, visto que no mais usufruir os futuros benefcios. Confessadamente, as contribuies pessoais foram restitudas sem a correo plena do perodo, porquanto os ndices impostos pela entidade, ora apelante, no incluram os expurgos inflacionrios de que se tratou no processo. Como curial, a correo monetria no constitui um plus, mas simples recomposio do poder aquisitivo da moeda corrodo pela espiral inflacionria. Da por que, na dico do colendo Superior Tribunal de Justia, Lei nenhuma pode 311
determinar qualquer ndice de correo inferior inflao do perodo (RSTJ 71/57). Observo que, em nenhum momento, o apelado renunciou s diferenas que o direito reconhece como lhe sendo devidas, pelo que as alegaes formuladas na apelao se esvaram no vazio. Ressalto que o art. 42, III, da Lei n 6.435, de 15 de julho de 1977, no obstante determinar a norma de clculo, no caso de retirada do participante do plano antes da aquisio do direito pleno aos benefcios, no faculta que este clculo se estabelea de forma contrria plena correo dos valores vertidos, situao que considero que no se altera pela edio da Lei Complementar 109/2001. Lado outro, pela mesma forma, no haveria de permanecer a apelante com os numerrios a seu favor vertidos com a mesma correo que obteve com a aplicao financeira destes, sob pena de configurar enriquecimento ilcito, que renegado pelo direito ptrio. A correo monetria constitui providncia que busca apenas atualizar o valor real da dvida, no objetivando exacerbar o dbito, de forma a evitar sua deteriorao. Por essa razo, entendo no haver qualquer das inconstitucionalidades mencionadas pela apelante nos arts. 22 e 42 da Lei n 6.435/77 e no art. 31 do Decreto n 81.240/78, que os regulamentou, uma vez que tais normas simplesmente determinam a forma em que se daria a correo monetria, no sendo a razo preponderante pela qual a correo monetria no reflete a inflao do perodo. Logo, nas hipteses de desligamento do empregado, a restituio das importncias com as quais contribuiu entidade de previdncia privada deve ser feita com correo monetria plena, por fatores de atualizao que recomponham o efetivo poder de compra da moeda, incluindo-se os expurgos inflacionrios. Pelo que devida a atualizao monetria desde a poca dos expurgos at a data do efetivo pagamento. 312
Ademais o colendo STJ j se posicionou em diversas oportunidades no sentido de ser a restituio devida, em casos como o dos autos, de forma plena, culminando com a edio da Smula n 289, cujo teor assim dispe, verbis:
A restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a efetiva desvalorizao da moeda.
Nesse mesmo sentido o entendimento desta Corte, como se extrai do julgado a seguir:
Ementa: Apelao cvel. Ao de cobrana. Previdncia privada. Resgate de poupana. Cobrana de correo monetria e expurgos inflacionrios. Prescrio vintenria. Aplicao de ndice que reflita a inflao real do perodo. - 1. No se aplica hiptese dos autos o prazo prescricional previsto na Smula 291 do STJ e no art.. 178, 10, II, do CC/1916, uma vez que no pretendem os apelados a complementao de parcelas de aposentadoria pela previdncia privada ou o recebimento de renda mensal vitalcia ou temporria, mas to-somente a correo monetria das contribuies pagas ao plano de previdncia ao qual aderiram. Prazo prescricional aplicvel o de 20 anos, previsto no art. 177 do Cdigo Civil. - 2. A devoluo dos valores da reserva de poupana relativos s contribuies pagas a ttulo de previdncia privada deve ser calculada com base em ndice de correo monetria que reflita a inflao real do perodo, como forma de preservar o valor da moeda, consoante orientao da Smula n 289 do STJ. - 3. Como forma de garantir a correo plena, impe-se a incluso dos expurgos inflacionrios, que nada mais so do que a prpria correo monetria referente s perdas oriundas de planos econmicos fracassados do Governo Federal. - 4. Os ndices referentes aos expurgos aplicveis ao presente caso encontramse consolidados na jurisprudncia do STJ. V.v.: A Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de ser qinqenal a prescrio nas questes relativas ao recebimento do benefcio previdencirio, bem como naquelas concernentes s restituies de contribuio previdenciria privada em razo do rompimento do contrato de trabalho, ou incidncia de expurgos inflacionrios sobre o valor a ser restitudo (Smula n 291 do Superior Tribunal
de Justia). (TJMG, 15 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.05.647145-1/001, Relator Des. Wagner Wilson, julgamento em 21.09.2006).
Portanto, reputo corretos os ndices fixados na r. sentena recorrida diversamente dos que foram pleiteados pela segunda apelante, por serem inaplicveis hiptese dos autos. Por todo o exposto, nego provimento segunda apelao. Primeira apelao. Lado outro, a primeira apelao visa ao reconhecimento de que a sucumbncia in casu no foi recproca, mas totalmente da apelada. Alega o primeiro apelante que sucumbiu em parte mnima de seu pedido, o que impe a aplicao do pargrafo nico do art. 21 do CPC. Com efeito, o primeiro apelante, em sua inicial, requereu a condenao da apelada ao pagamento da diferena de correo monetria nas cotas pessoais, com aplicao do IPC do IBGE at quando deixou de ser calculado e, depois, pelo IGP-DI da FGV, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms desde a citao. Requereu, tambm, a condenao da apelada na mesma diferena para correo da reserva matemtica, de forma que se corrigisse a DRM (Diferena da Reserva Matemtica), acrescidos de juros atuariais de 6% ao ano conforme o regulamento, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms. Sobre todas as parcelas foi requerida a incidncia de correo monetria nos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, at a data do efetivo pagamento. A r. sentena, como j dito alhures, condenou a apelada a pagar ao apelante as mencionadas diferenas de correo monetria da sua reserva de poupana e da sua reserva matemtica, utilizando-se unicamente do IPC, devidamente corrigidas pela Tabela da Corregedoria de Justia, desde a data em que eram devidas, acrescidas de juros de mora de 1% ao ms desde a data da citao. Foram acrescidos os juros atuariais previstos no regulamento da apelada no clculo da reserva matemtica, desde a data em que eram devidos.
Verifica-se que razo assiste ao primeiro apelante, pois a nica razo para que seu pedido fosse julgado parcialmente procedente foi a excluso da correo pelo IGP-DI no perodo posterior a fevereiro de 1991, quando o IPC deixou de ser calculado pelo IBGE. Logo, tendo o Juiz primevo utilizado o IPC durante todo o perodo, no deixou de deferir o pedido do apelante de aplicao da correo monetria de acordo com os ndices que reflitam a inflao na poca. Apenas no adotou o ndice recomendado pela parte, corroborando a tese da sucumbncia mnima na espcie dos autos. Neste sentido, este egrgio Tribunal j se manifestou:
Contribuio previdenciria. Proventos de inativos. Emenda Constitucional n 41/2003. Juros de mora. 1% ao ms desde a citao vlida. Correo monetria. Termo a quo. Desconto das contribuies. Custas processuais. A Emenda Constitucional n 41/03 trouxe expressa previso de instituio de contribuio previdenciria sobre os proventos dos servidores pblicos inativos. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADINs 3.105 e 3.128, restou definido que tais contribuies previdencirias, alm de serem constitucionais, devem incidir apenas sobre os valores que ultrapassem o teto mximo previsto para os benefcios do regime geral de previdncia social, conforme art. 5 da EC 41/03, devidamente atualizado pelos ndices previstos pelo Ministrio da Previdncia Social. Quando, ante as circunstncias do caso, a derrota parciall da parte pode ser tida como nfima, equiparada vitria, no havendo falar-se, ento, de distribuio proporcional das despesas e honorrios entre as partes. Quando vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios de sucumbncia devem ser fixados consoante apreciao equitativa do juiz, conforme previsto, no 4 do art. 20 do CPC, podendo arbitr-los com observncia dos patamares e critrios de valorao delineados no 3 do mesmo dispositivo legal (TJMG, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0024.05.8145764/001, Relator Des. Drcio Lopardi Mendes, julgamento em 09.11.2006).
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Por outro lado, como ressaltado anteriormente, a correo monetria no deve corresponder a um plus na condenao, uma vez que tem to-somente o objetivo de evitar os efeitos malficos da inflao ocorrida no perodo. Assim, tendo em vista a sua natureza, a correo monetria deve ser mantida no ndice adotado pelo MM. Juiz a quo e sem a adoo do IGP-DI da FGV como requerido pelo primeiro apelante, pois no se deve utilizar o ndice que refletir maiores valores, mas aquele ndice que melhor espelhar a inflao no perodo. No caso vertente, o douto Juiz sentenciante elegeu o IPC para a correo monetria de todo o perodo, de forma que deve ser mantido. A verba honorria deve ser mantida no percentual de 15%, por ser compatvel com os trabalhos realizados pelos patronos do apelante e ante ao que preceitua o art. 20, 3, do CPC. Quanto liquidao, entendo da mesma forma que o Juiz primevo, pois os clculos para apurar o montante devido envolvem maior com-:::-
plexidade e requerem, como determinado na r. sentena, o seu arbitramento por perito contabilista. Pelo exposto acima, dou parcial provimento primeira apelao e nego provimento segunda, para determinar a reforma do julgado no que se refere sucumbncia, pois ocorreu sucumbncia nfima, que deve ser equiparada vitria, ensejando que os sucumbentes arquem com a totalidade da verba de sucumbncia, despesas processuais, custas e honorrios advocatcios, mantida a r. sentena quanto s demais matrias nela debatidas. Custas, pela segunda apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvimar de vila e Saldanha da Fonseca. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL PRIMEIRA APELAO E NEGARAM PROVIMENTO SEGUNDA.
MEDIDA CAUTELAR - PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS - BUSCA E APREENSO PERCIA CONTBIL - CABIMENTO - CONCORRNCIA DESLEAL - PATENTE - INPI LEI 9.279/96 - APLICABILIDADE - TUTELA ANTECIPADA - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao cautelar. Desenho industrial. Patente. Produo de frascos. Desenho industrial patenteado. Utilizao indevida. Ato ilcito. Verossimilhana. Busca e apreenso. Possibilidade. Vistoria de livros contbeis. Possibilidade. Apurao. Prejuzos econmicos sofridos. - A produo antecipada de provas, consistente na vistoria dos livros contbeis da agravada, com o intuito de apurar os prejuzos econmicos sofridos em decorrncia da utilizao indevida do desenho industrial patenteado, bem como a busca e apreenso dos objetos indevidamente produzidos, subordina-se demonstrao dos requisitos ordinrios necessrios concesso de medida cautelar, quais sejam a verossimilhana das alegaes e o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, tendo em vista a ausncia de previso legal de requisitos especiais. A verossimilhana das alegaes deduzidas na inicial da cautelar decorre da constatao de que os objetos produzidos pela agravada so fabricados a partir do desenho industrial patenteado pela agravante, o que, por conseguinte, implica a prtica de ato ilcito por parte daquela, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei 9.279/96. - A produo antecipada de provas, consistente na vistoria dos livros contbeis da agravada, com o intuito de apurar os prejuzos econmicos sofridos em decorrncia da utilizao indevida do desenho industrial patenteado, reputa-se cabvel, uma vez que, conforme salientado, a agravante tem sido vtima de ato ilcito, que possivelmente ensejar reparao civil. 314
- O perigo de dano decorre do fato de que a continuidade da comercializao dos frascos indevidamente produzidos pela agravada, em desrespeito ao disposto no art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), acarretar o aumento dos prejuzos econmicos sofridos pela agravante. Isso porque a agravada no paga royalties em virtude da venda dos frascos, que so comercializados a empresas concorrentes da agravante, implicando concorrncia desleal. - Demonstrada a presena da verossimilhana das alegaes da agravante, bem como do perigo de dano em virtude da alegao de prtica de ato ilcito, reputa-se devida a antecipao da tutela pleiteada. AGRAVO N 1.0223.06.205615-3/001 - Comarca de Divinpolis - Agravante: Bio Extratus Cosmetic Natural Ltda. - Agravada: Sol Indstria e Comrcio de Embalagens Ltda. - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTI
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2007 Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Bio Extratus Cosmetic Natural Ltda., qualificada nos autos, interps agravo de instrumento com pedido de efeito ativo em face da deciso proferida pelo Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis (reproduzida f. 13-TJ), o qual, nos autos da ao cautelar ajuizada em face de Sol Indstria e Comrcio de Embalagens Ltda., indeferiu as liminares pleiteadas, ao fundamento de que no se encontram presentes os requisitos legais, quais sejam periculum in mora e fumus boni iuris. Em sntese, alega a agravante que registrou no INPI, sob o nmero DI 6504777-0, o desenho industrial do frasco utilizado para embalagem de produtos de beleza, o qual tem sido produzido e comercializado pela empresa agravada, configurando, assim, prtica de ato ilcito. Requer, caso no se afigure possvel apurar a semelhana entre o desenho industrial do
frasco registrado no INPI pela agravante e o do produzido pela agravada, a partir dos documentos juntados aos autos, o deferimento da liminar de produo antecipada de provas, com o fito de demonstrar a identidade dos referidos produtos. Requer, ainda, o deferimento de liminar de busca e apreenso das embalagens indevidamente produzidas pela agravada, bem como de vistoria dos livros contbeis da referida empresa, no intuito de apurar os prejuzos causados em decorrncia da prtica ilcita. Assim, sustenta que esto presentes o fumus boni iuris, consubstanciado no fato de que, caso a agravada continue a comercializar os frascos, cujo desenho industrial pertence agravante, trar enormes prejuzos a esta, em virtude da ausncia de pagamento del e da concorrncia desleal, bem como o periculum in mora, tendo em vista que a perda patrimonial mostra-se irrecupervel, em decorrncia da utilizao indevida do desenho industrial em questo. s f. 62-63 foi deferida a formao do agravo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, admito o recurso. Pelo que se depreende dos autos, pretende a agravante a concesso de liminar de busca e apreenso dos frascos supostamente produzidos pela agravada, utilizando-se de desenho industrial de propriedade da agra315
vante, registrado no INPI sob o nmero DI 6504777-0, bem como a vistoria dos livros contbeis da referida empresa, a fim de apurar os prejuzos sofridos em decorrncia da comercializao indevida dos mencionados frascos. Alega que os documentos juntados aos autos permitem concluir pela semelhana existente entre os frascos produzidos pela agravada e o desenho industrial de propriedade da agravante. Todavia, ressalta que, caso se afigure necessrio, deve ser deferida liminar de produo antecipada de provas, no sentido de averiguar tal identidade. Compulsando os documentos de f. 49 e 55, ressai que os frascos produzidos pela agravada apresentam grande semelhana ao desenho industrial de propriedade da agravante, razo pela qual se entende despicienda a produo de prova pericial no sentido de apurar tal similitude. Isso porque o frasco reproduzido f. 49 (desenho industrial de propriedade da agravante) tem aspecto idntico ao das embalagens de f. 55, produzidas pela agravada. Constata-se, assim, que a agravada utiliza-se indevidamente do desenho industrial patenteado pela agravante na produo dos frascos de cosmtico que comercializa, motivo pelo qual se reputa desnecessria a produo de prova pericial no sentido de apurar tal prtica. Feitas tais consideraes, passa-se ao exame do pedido de antecipao de tutela, no sentido de se determinar a busca e apreenso dos livros contbeis da agravada, bem como os frascos por ela produzidos a partir do desenho industrial registrado pela agravante. A produo antecipada de provas, consistente na vistoria dos livros contbeis da agravada, com o intuito de apurar os prejuzos econmicos sofridos em decorrncia da utilizao indevida do desenho industrial patenteado, bem como a busca e apreenso requerida, subordina-se aos requisitos comuns necessrios concesso de medida cautelar, quais sejam verossimilhana das alegaes e perigo de dano irreparvel ou 316
de difcil reparao, tendo em vista a ausncia de previso legal de requisitos especiais. A verossimilhana das alegaes deduzidas na inicial da cautelar decorre da constatao de que os frascos produzidos pela agravada so idnticos ao desenho industrial patenteado pela agravante, o que, por conseguinte, implica prtica de ato ilcito por parte daquela, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei 9.279/96, que regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial:
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. 1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. 2 Ocorrer violao de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietrio no comprovar, mediante determinao judicial especfica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele protegido pela patente.
Nesse diapaso, afigura-se presente a verossimilhana das alegaes da agravante, porquanto se depreende dos documentos de f. 49 e 55 que o desenho industrial patenteado (inscrito sob o nmero DI 6504777-0) tem sido indevidamente utilizado pela agravada na produo e comercializao de frascos de cosmticos. Ressalte-se que o fato de a agravante ter patenteado o desenho industrial do frasco identificado f. 49 implica a proibio de fabricar ou comercializar produto semelhante, sob pena de violao do contido no dispositivo transcrito, sob pena de configurao de ato ilcito. Destarte, ante a constatao de que a agravada produz frascos plsticos para embalagem de cosmticos utilizando-se do desenho industrial patenteado pela agravante, conforme demonstrado anteriormente, verifica-se a verossimilhana das alegaes deduzidas na inicial da ao caute-
lar, reproduzidas nas razes recursais, no sentido de que houve configurao de ato ilcito. Acrescente-se que a produo antecipada de provas, consistente na vistoria dos livros contbeis da agravada, com o intuito de apurar os prejuzos econmicos sofridos em decorrncia da utilizao indevida do desenho industrial patenteado, reputa-se cabvel, uma vez que, conforme salientado, a agravante, aparentemente, tem sido vtima de ato ilcito. Destaque-se que a comercializao de tais frascos pela agravada foi devidamente demonstrada, conforme se depreende das notas fiscais de f. 52/53, emitidas em virtude da venda de produtos fabricados a partir do desenho industrial patenteado pela agravante. Nesse sentido, a vistoria dos livros contbeis da empresa agravada afigura-se justificvel, a fim de apurar os prejuzos causados pela conduta de dita empresa, com o intuito de possibilitar a produo de provas necessrias ao ajuizamento de futura ao indenizatria. Presente, pois, a verossimilhana das alegaes da agravante, passa-se ao exame do perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. -:::-
O perigo de dano decorre do fato de que a continuidade da comercializao dos frascos indevidamente produzidos pela agravada, em desrespeito ao disposto no art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), acarretar o aumento dos prejuzos econmicos sofridos pela agravante. Isso porque a agravada no paga royalties em virtude da venda dos frascos, que so comercializados a empresas concorrentes da agravante, implicando concorrncia desleal. Ante o exposto, dou provimento ao agravo, a fim de deferir a antecipao da tutela pleiteada, no sentido de determinar a busca e apreenso dos frascos produzidos pela agravada a partir do desenho industrial da agravante (f. 38/40), bem como a vistoria dos livros contbeis pertencentes quela, com o intuito de apurar os prejuzos sofridos em virtude da comercializao indevida de tais produtos. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Fabio Maia Viani e Guilherme Luciano Baeta Nunes. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
CONDOMNIO - PRDIO - REA COMUM - USO EXCLUSIVO - PROIBIO CONVENO DE CONDOMNIO - REGULAMENTO INTERNO - DESOBEDINCIA MULTA COMINATRIA - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Ao demolitria. Fechamento do corredor com porta blindex para formao de conjunto de salas. Providncia prevista em conveno de condomnio. rea comum. Acesso vedado. Restrio ao direito de propriedade dos demais condminos configurada. Ausncia de autorizao. Multa. Fixao. Discricionariedade do julgador. - Embora prevista na conveno de condomnio a possibilidade de o condmino de unidades contguas realizar o fechamento do corredor com instalao de porta em blindex, criando um conjunto de salas, tal providncia somente pode ser tomada se autorizada pelo condomnio e desde que no vede o acesso dos demais condminos rea de uso comum. - Deve ser imposta multa, de ofcio ou a requerimento da parte, em virtude de descumprimento de ordem judicial, de valor significativo, de modo a alcanar o objetivo de forar a parte a cumprir a obrigao especfica. APELAO CVEL N 1.0024.04.286109-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Daniel Rezende de Souza - Apelado: Condomnio do Edifcio Raja Office Center - Relator: Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, ALTERAR PARTE DISPOSITIVA DA SENTENA. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007. Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Renato Perim. O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos - Sr. Presidente, quero acrescentar que recebi o memorial trazido pelo ilustre advogado do apelante e examinei-o. Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Ao exame dos autos, tenho que o recurso no merece prosperar. Revelam os autos que o Condomnio do Edifcio Raja Office Center ajuizou ao demolitria com pedido liminar em face de Daniel Rezende de Souza, alegando que este, na condio de proprietrio de nove salas comerciais, todas no primeiro andar do condomnio suplicante, instalou uma porta de vidro blindex no corredor do edifcio, no intuito de constituir um conjunto de salas, impedindo o acesso dos condminos rea comum do ptio do primeiro andar, razo pela qual requer o condomnio ordem judicial para demolio ou retirada da referida porta, visto que no h qualquer permissivo previsto em lei ou na conveno de condomnio que autorize a restrio e utilizao privativa por condmino de rea comum do edifcio; pugnando, ainda, pela imposio de multa diria no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso no cumprimento da ordem judicial. Em sua defesa, o requerido sustenta que, ao colocar a porta em vidro blindex, limitando o 318
acesso ao conjunto de nove salas de sua propriedade no mesmo pavimento, agiu no exerccio regular de um direito expressamente previsto na conveno de condomnio (art. 16, g, g.1) e no regulamento interno (art.11), ressaltando que o fechamento do corredor com a colocao de referida porta no obstaculiza a iluminao e ventilao do andar, no veda o acesso a qualquer dependncia de uso comum dos proprietrios, especialmente no que se refere ao livre acesso e circulao entre as demais unidades do pavimento, rea do hall dos elevadores e escada, bem como no impede o acesso aos medidores e caixas de passagem. Na impugnao contestao, o autor rechaa as alegaes do ru, argumentando que, embora a conveno de condomnio e o regulamento interno autorizem o fechamento do corredor com instalao de porta em blindex para criao de conjunto de salas, condicionam tal alterao autorizao expressa, atravs de documento assinado pelo sndico e pelos membros do conselho consultivo, o que no ocorreu no caso em comento, bem como que tal conduta no implique cerceio ao acesso dos condminos rea comum. Na instruo processual, foram colhidos depoimentos de duas testemunhas do autor (f. 141/142 e f. 143/144) e realizada percia por engenheiro civil no edifcio Raja Office Center. Decidindo a lide, o d. Magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar o ru a demolir a construo erigida em rea comum do condomnio no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de aplicao de multa diria no valor de R$1.000,00 (mil reais), ao fundamento de que a porta instalada e a formao do conjunto de salas, em rea comum do condomnio (corredor) impedem o acesso ao ptio, outra rea comum do condomnio, pelo que no merece prosperar a tese defendida pela r, de que a porta erigida no causa prejuzo e restrio ao direito dos demais proprietrios (f.160 e 161). Pois bem. De fato, extrai-se da leitura do art. 16, alneas g, g.1, da conveno de condomnio, a
possibilidade de o condmino que possui duas ou mais salas contguas, ou vagas de garagem, sempre que tal seja possvel, sem prejuzo do livre acesso e circulao entre as demais unidades do pavimento, fechar a rea correspondente circulao comum em vidro incolor, de modo a no prejudicar a iluminao da rea de circulao comum s salas remanescentes, bem como no impedir o acesso rea do hall dos elevadores, escada dos pavimentos, hall de entrada e o acesso aos medidores e caixas de passagem. Contudo, ressalva a clusula g.2 que tal concesso ser feita atravs de documento assinado pelo sndico e pelos membros do conselho consultivo (f.59). Assim, muito embora o laudo pericial tenha concludo que a instalao da porta pelo ru no corredor do condomnio no prejudica a circulao comum entre as demais unidades do pavimento e sua iluminao, bem como no compromete o acesso ao hall dos elevadores, escada dos pavimentos, hall de entrada, medidores, caixas de passagem, deixou consignado, de forma clara, que a referida porta impede o acesso ao ptio (rea comum do condomnio) e, ainda, que o ru no obteve documento assinado pelo sndico e pelos membros do conselho consultivo (f. 104). No mesmo sentido, colhe-se dos depoimentos das testemunhas:
... que, indagado o depoente se a instalao da porta pelo requerido teria ocasionado restries de qualquer natureza ao depoente e demais condminos, responde que sim, porquanto a mesma veda o livre acesso a reas comuns do edifcio, quanto s quais seria um corredor e uma rea destinada ventilao e iluminao, e relativamente parcela ideal de rea e propriedade comum, todos os condminos efetivamente tm nus quanto mesma, quer em face da aquisio quer em funo do pagamento de taxa condominial, que, com a instalao da porta, estas reas comuns passaram a ser privativas (f. 141) ... que, em casos de unidades conjuntas, a conveno permite a instalao de porta divisria, mas depende de autorizao da
assemblia, o que no ocorrera (...); que, em funo da instalao da porta, pelo requerido, criou-se impedimento de acesso ao corredor bem como a uma rea comum de ventilao, que, segundo a administrao do condomnio, tambm se destinaria ao descanso dos demais condminos, o que tambm nunca ocorreu, porquanto estava sempre fechada em funo da aludida porta (f. 143).
Ora, restando provado que o fechamento do corredor veda o acesso dos demais condminos rea de uso comum do edifcio, infringindo o art. 3 da Lei 4.591/64 e, ainda, que a colocao da referida porta pelo apelante no foi regularmente autorizada, atravs de documento assinado pelo sndico e membros do conselho consultivo, como exige a clusula g.2 da conveno de condomnio (f.59), dvidas no h quanto ilegalidade de sua colocao e permanncia. Contudo, tratando-se de porta blindex, tenho que se afigura razovel o decreto de retirada da mesma, no havendo necessidade de sua demolio para cumprir a finalidade almejada pelo requerente, impondo-se pequena reforma da sentena nesse aspecto. Em relao multa fixada pelo Magistrado de primeiro grau, sabe-se que o seu objetivo compelir a parte sucumbente a cumprir a ordem judicial, sendo certo que no se trata de contraprestao de obrigao, no possuindo a multa carter reparatrio. Sobre o tema, comentam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Art. 461, 4: Imposio da multa. Deve ser imposta a multa, de ofcio ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. O juiz no deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de no cumprir a obrigao especfica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
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processual civil extravagante em vigor. 5. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 899).
verificar que se tornou insuficiente ou excessivo, conforme consta do 6 da referida norma. Nesse sentido, colhe-se do entendimento jurisprudencial:
Ao cominatria c/c perdas e danos. Obrigao de fazer. Multa cominatria diria. Valor. Honorrios. Sucumbncia recproca.(...) O valor da multa diria fica jungido ao prudente arbtrio do julgador, visando a obter o efeito coercitivo sem, contudo, se constituir em montante irrisrio ou que acabe por possibilitar o enriquecimento sem causa. (...) (TAMG, AP 306.480-8, 1 Cmara Civil, Rel. Gouva Rios, j. em 29.05.2001). Apelao cvel. Ao cominatria. Sentena ultra petita. No-ocorrncia. Exceo do contrato no cumprido. Tese afastada. Recurso improvido. - De acordo com a redao extrada do art. 461, 4, do CPC e devido natureza jurdica da multa cominatria, o juiz possui discricionariedade na imposio desta sano coercitiva, de modo que est autorizado a major-la ou diminu-la, mesmo de ofcio, devendo apenas, para tanto, levar em considerao o poder econmico do devedor e a natureza jurdica da obrigao. (...) (TJMS, 1 Turma Cvel, Apelao Cvel n. 1000.0662502/0000-00, Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto).
No outra a orientao jurisprudencial:

H diferena ntida entre a clusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratria ou compensatria, e a multa cominatria, prpria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execuo de uma obrigao de fazer ou no fazer. E a diferena , exatamente, a incidncia das regras jurdicas especficas para cada qual. Se o juiz condena a parte r ao pagamento de multa prevista na clusula penal avenada pelas partes, est presente a limitao contida no art. 920 do Cdigo Civil. Se, ao contrrio, cuida-se de multa cominatria em obrigao de fazer ou no fazer, decorrente de ttulo judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigao, est presente o art. 644 do Cdigo de Processo Civil, com o que no h teto para o valor da cominao (REsp n 148.229/RS, 3 Turma do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. em 26.06.98, in Juis Jurisprudncia Informatizada Saraiva n. 23). Embargos do devedor. Ttulo executivo judicial. Multa cominatria. Incidncia a partir do descumprimento do decisum. Correo monetria. Termo a quo. Vencimento da obrigao. Juros moratrios. Incluso. Honorrios advocatcios. Cabimento. - A multa cominatria constitui medida de coero indireta imposta com o objetivo de convencer o demandado a cumprir espontaneamente a obrigao, pelo que no tem escopo compensatrio, sendo devida a partir do descumprimento da ordem judicial, independentemente da existncia ou no de algum dano. (...) (TAMG - AP 341.131-2, 3 Cmara Cvel, Rel. Jurema Brasil Marins, j. em 07.11.2001).
Assim, certo que o valor da multa diria fica na margem de discricionariedade do juiz, visando a obter o efeito coercitivo, sendo que, diante das circunstncias do caso em epgrafe e as partes envolvidas, entendo no ser excessivo o quantum fixado. Contudo, tenho que se impe sua limitao, para que no se torne inexeqvel, razo pela qual a limito ao valor equivalente a 10 (dez) dias-multa. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso; contudo, de ofcio, altero a parte dispositiva da sentena para condenar o ru a retirar a porta por ele colocada no corredor do condomnio no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de aplicao da multa diria fixada na sentena, no valor de R$1.000,00 (mil reais), contudo limitada ao valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Custas, pelo apelante.
Assim, o valor da multa deve atender a critrios de eqidade para que no seja irrisria, bem como para evitar que se torne fonte de enriquecimento indevido pelo credor. Por isso que o legislador elegeu as astreintes no art. 461, 4, do CPC, como reforo ao cumprimento das obrigaes de fazer, to valoroso, alis, que o prprio CPC previu a possibilidade da majorao pelo juiz da execuo se este 320
A Sr. Des. Mrcia De Paoli Balbino - Sr. Presidente, como Revisora, naturalmente, tive acesso aos autos e ao voto do eminente Desembargador Relator. Examinando a percia, cheguei mesma concluso de Sua Excelncia, de forma que tambm estou negando provimento ao recurso. -:::-
O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Acompanho integralmente o voto do Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, ALTERARAM PARTE DISPOSITIVA DA SENTENA.
MANDADO DE SEGURANA - IPVA - ISENO - VECULO ADAPTADO - DEFICIENTE FSICO USO EXCLUSIVO - EXAME DE DIREO - APROVAO - AUSNCIA DE PROVA CONCESSO DO BENEFCIO - IMPOSSIBILIDADE - DENEGAO DA ORDEM Ementa: Tributrio. Iseno de IPVA. Deficiente fsico. Aquisio de veculo adaptado. Benefcio pessoal. Incidncia somente para automveis de uso do prprio deficiente. Indispensvel a comprovao, alm do laudo mdico atestando a necessidade da adaptao, da aprovao em exame de direo. Falta de provas. Impossibilidade da concesso do benefcio em sede de mandado de segurana. Sentena reformada, no reexame. - No faz jus ao benefcio isencional do IPVA o deficiente fsico que, embora comprove, por laudo mdico, a necessidade de adaptao no veculo adquirido, deixa de cumprir os requisitos exigidos pela Lei 14.937/03, que exige ser o deficiente o condutor do automvel adaptado, para tanto necessitando da prova da aprovao no exame de direo, o que inexistiu nos autos, sobretudo quando se verifica que o prprio laudo do impetrante faz tal ressalva. Sentena reformada, no reexame. Recurso prejudicado. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.815327-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Ricardo de Abreu - Autoridade coatora: Delegacia Fiscal de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 6 de maro de 2007. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de reexame necessrio, bem como de recurso de apelao, este interposto pelo Estado de Minas Gerais, em face da r. sentena de f. 39/43, da lavra do MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Feitos Tributrios do Estado desta Comarca, que concedeu a ordem impetrada por Ricardo de Abreu, para reconhecer o seu direito iseno do IPVA na aquisio de veculo adaptado, por ser deficiente fsico. Na pea apelatria de f. 51/58, o Estado de Minas Gerais alega, em preliminar, a inpcia da inicial ao argumento de que o pedido incerto, na medida em que no demonstrou qual o bem da vida que buscava tutelar. Quanto ao mrito, sustenta a impossibilidade da concesso da pleiteada iseno, em decorrncia do desvirtuamento de tal benefcio, porquanto somente abrange aqueles veculos adquiridos com as adaptaes exigidas pelo Departamento de Trnsito, e no veculos de luxo, 321
como o adquirido pelo impetrante, pelo que pugnou pelo provimento de seu recurso. Contra-razes s f. 60/64. Instada a se manifestar, a d. ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer de f. 71/74, do ilustre Procurador de Justia, Dr. Roberto Cerqueira Carvalhaes, opina pela confirmao da sentena, no reexame. Conheo da remessa necessria, bem como do recurso voluntrio, porque atendidos os requisitos de sua admissibilidade. Com efeito, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 176, estabelece expressamente que a iseno, ainda que prevista em contrato, deve decorrer de lei que especifique as condies e requisitos exigidos para a sua concesso. Cumprindo tal determinao, o Estado de Minas Gerais fez editar a Lei 14.937/03, cuja redao foi repetida no Decreto 43.709/03, prevendo a iseno do IPVA, para os portadores de deficincia fsica, na aquisio de carros adaptados, nos seguintes termos:
Art. 3 - isenta do IPVA a propriedade de: (...) III - veculo de pessoa portadora de deficincia fsica adaptado por exigncia do rgo de trnsito para possibilitar a sua utilizao pelo proprietrio;
lo comum, para manuseio por terceiro, a servio do deficiente fsico, nem se estende ao deficiente incapaz dirigir veculo, mesmo com adaptaes (Ap. n 1.0000.00.160076-6/000, Relator Des. Srgio Lellis Santiago, DJ de 30.06.2000).
Diante disso, pelo minucioso exame dos autos, v-se que o impetrante deixou de comprovar, no nus que lhe cabia, ser possuidor de habilitao que pudesse justificar a concesso do benefcio, de modo a demonstrar que o veculo adaptado seria para seu uso prprio. que, pelos documentos juntados s f. 09/13, verifica-se que o impetrante apenas se submeteu ao laudo mdico do Detran, onde, de fato, atestou-se ser ele portador de deficincia fsica, necessitando, em razo de sua anomalia, de adaptaes no veculo (direo hidrulica, cmbio automtico ou semi-automtico), mas com a ressalva de que dependeria, ainda, da aprovao no exame de direo. Assim, embora o exame mdico tenha declarado a possibilidade de o impetrante ser apto a dirigir um veculo adaptado, no comprovou o impetrante ter sido avaliado na conduo do mencionado automvel, prova essencial a demonstrar que o veculo adquirido seria para uso prprio do deficiente. Diante disso, no havendo tal prova, no h como conceder ao impetrante, nesta via estreita do mandado de segurana, o aclamado benefcio da iseno do IPVA. Por tais consideraes, em reexame necessrio, pedindo vnia ao entendimento do culto Procurador de Justia, reformo a r. sentena para denegar a ordem rogada, restando, pois, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ernane Fidlis e Edilson Fernandes. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
Pela simples leitura do dispositivo supramencionado, v-se que o benefcio da iseno abrange, to-somente, o veculo adaptado, por exigncia do rgo de trnsito, para uso exclusivo do deficiente fsico. Nesse sentido, alis, este eg. Tribunal de Justia j negou a iseno para deficiente fsico quando o veculo era para uso de terceiro, ainda que em benefcio do deficiente, confira-se:
Ementa: Iseno. Aquisio de veculo automotor por deficiente fsico, para uso prprio. Iseno do ICMS e IPVA desde que o veculo seja adaptado e com caractersticas especiais de modo a permitir o uso exclusivo do proprietrio. Benefcio isencional que no incide na aquisio de vecu-
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CONDOMNIO - PRDIO - FACHADA - ALTERAO - AUSNCIA DE PROVA - REA COMUM UTILIZAO - ASSEMBLIA DE CONDNIMOS - QUORUM - UNANIMIDADE DESNECESSIDADE - CONVENO DE CONDOMNIO - QUORUM PREVISTO - PREVALNCIA Ementa: Anulao de assemblia condominial. Alterao de fachada no comprovada. Locao de rea comum. Prevalncia do quorum previsto na conveno do condomnio - Uma vez no comprovada a alterao da fachada, sendo esta considerada como mudana na harmonia esttica e arquitetnica do edifcio, mostra-se dispensvel o quorum de deliberao da unanimidade, estabelecido no art. 10, 2, da Lei n 4.591/64. Logo, a deliberao tomada quanto locao de reas comuns do edifcio deve ser analisada sob o prisma das regras dispostas na conveno de condomnio para tal desiderato. APELAO CVEL N 1.0024.05.747331-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marlia Beatriz Proena Tavares de Sousa - Apelados: Nextel Telecomunicaces Ltda., Condomnio do Edifcio Don Hilrio - Relatora: Des. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelos apelados, o Dr. Joo Mrio Moreira Nascimento. A Sr. Des. Cludia Maia - Trata-se de recurso de apelao interposto por Marlia Beatriz Proena Tavares de Sousa contra sentena proferida pelo Juzo da 14 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos de ao ordinria ajuizada pela apelante em face de Nextel Telecomunicaes Ltda. e Condomnio do Edifcio Don Hilrio, julgou improcedentes os pedidos iniciais. Nas razes recursais de f. 420/430, a apelante alega que a prova dos autos demonstraria que as antenas e os equipamentos foram instalados em reas comuns do edifcio, a saber: na fachada e na rea de lazer. Afirma que, considerando-se que a fachada do edifcio compreende todas as faces da construo, as fotografias revelariam que os equipamentos alteraram a fachada do prdio. Aduz que celebrao do contrato de locao ocorreu de forma ilegal, pois, mesmo diante da discordncia de alguns condminos, ainda assim se efetivou a instalao dos equipamentos com alterao da fachada. Sustenta que qualquer utilizao anormal da rea comum deveria ser autorizada pela unanimidade, sendo, por esse motivo, totalmente ilegal e irregular a instalao do continer na rea de lazer do prdio. Invoca a aplicabilidade do Cdigo Civil espcie, pois a renovao do contrato se deu em data posterior a sua entrada em vigor. Quanto aos danos morais, reitera que restaram amplamente provados, pois se viu impedida com os seus familiares de usar e fruir da rea de lazer do edifcio. Por fim, requer o provimento do recurso. A apelada Nextel Telecomunicaes Ltda. apresenta contra-razes recursais s f. 432/450. Alega, em sntese, que no merece prosperar o argumento da apelante no tocante alterao da fachada, uma vez que, como confirmado pelos documentos anexos e pelos depoimentos colhidos na audincia de instruo realizada, as citadas instalaes em nada alteraram a fachada do edifcio. Aduz que no restou inutilizada a suposta rea de lazer citada pela apelante, sendo que nada existe naquele local seno a cobertura da garagem em cimento batido. Cita trechos dos depoimentos testemunhais. Assevera, ainda, a inexistncia de comprovao do suposto dano 323
moral. Pugna pelo improvimento do recurso a fim de que seja mantida a r. sentena. O apelado Condomnio do Edifcio Don Hilrio tambm apresenta contra-razes recursais, f. 442/450, nas quais afirma que, na realizao da assemblia extraordinria, foram observados todos os requisitos legais para a sua validade. Alega, ainda, que os dispositivos do novo Cdigo Civil no podem retroagir para se aplicar ao caso em tela. Refuta a alterao da fachada e o pleito de danos morais. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Discute-se nos autos a manuteno das antenas e equipamentos instalados nas reas comuns do edifcio aps aprovao em assemblia condominial extraordinria, na qual estiveram presentes 11 do total de 14 condminos, sendo que nove deles votaram pela aprovao da matria. Questiona a parte apelante, condmino dissidente da deliberao condominial, que a instalao das antenas acarretou alterao da fachada do edifcio, razo pela qual se tornava necessria para a sua aprovao a unanimidade dos condminos, nos termos do art. 10, 2, da Lei 4.591/64. Sustenta, ainda, que qualquer utilizao anormal da rea comum deveria ser autorizada tambm pela unanimidade, sendo, por esse motivo, totalmente ilegal e irregular a instalao do continer na rea de lazer do prdio. Quanto ao primeiro argumento apresentado no recurso de que houve alterao da fachada, considera-se que no foi apresentada prova suficiente nos autos. De fato, conforme alega a apelante, no se pode olvidar que a noo de fachada compreende todas as faces de uma edificao, a saber: externas, onde a principal a da frente, depois as laterais e as dos fundos, alm das secundrias, que so as internas. 324
No obstante, para que se possa falar em alterao de fachada, resta assente a necessidade de que ela implique mudana na harmonia esttica e arquitetnica do edifcio. Vale o registro de que no basta apenas que essa alterao seja visvel do exterior, sendo necessrio tambm que comprometa de maneira substancial a aparncia esttica geral do edifcio. Com efeito, como se pode ver, no toda e qualquer mudana no edifcio que representa a alterao da fachada constante na Lei 4.591/64, mas apenas aquelas que descaracterizam a forma da sua arquitetura. No caso dos autos, ao contrrio do alegado pela apelante, no h como apurar com base simplesmente nas fotos acostadas nos autos a indigitada ocorrncia da alterao da fachada do edifcio, o que tornaria necessria a unanimidade para a aprovao da matria na assemblia condominial. A prova pericial, em face de seu carter tcnico-cientfico, seria de extrema importncia para apurar o verdadeiro grau de influncia da instalao da antena nas partes superior e lateral do edifcio. No obstante, tal questo restou preclusa nos autos, haja vista que a parte ora apelante se quedou inerte contra a deciso de f. 218, que a indeferiu por considerar desnecessria ao deslinde do feito. Por outro lado, os depoimentos testemunhais apontam que a instalao dos equipamentos no alterou a fachada do edifcio, tornando ainda mais frgil a tese sustentada pela recorrente, se no, veja-se:
que no existe equipamentos instalados na fachada do prdio; que no observou se existe equipamento na parte lateral do prdio (testemunha Josiane Wuleszny de Souza, f. 260). que no sabe dizer se a antena modificou a fachada externa do prdio; que no recorda nenhum equipamento colocado na rea externa do prdio (testemunha Maria das Graas Eduardo Moreira, f. 262). que o continer foi instalado numa laje que cobre cinco veculos e no tinha utilidade
alguma, e praticamente nunca foi usada como rea de lazer; que nunca viu o filho da autora freqentando esta rea; que o condomnio barateou 50% no valor em virtude da instalao da antena; que o depoente pensa que o apartamento da autora no ficou depreciado; que no houve comprometimento da fachada do prdio, tanto assim que na porta do prdio no se v a antena (testemunha Carlos Alberto Trcia, f. 264). que a antena no modificou a fachada externa do prdio (testemunha Snia Maria Guimares Silva Raso, f. 266).
quorum que a conveno fixar, obrigam a todos os condminos. Ou seja, a partir da exegese do dispositivo citado, faz-se necessrio examinar as disposies contidas na conveno de condomnio a respeito do quorum necessrio para aprovao de matrias dessa natureza. A conveno de condomnio do Edifcio Don Hilrio, s f. 150/154, ao regular a assemblia condominial no item III, das decises dos condminos, clusula h, estabelece que:
as decises relativas a modificaes deste Regimento e aquelas que digam respeito s partes comuns e as pertinentes destituio do sndico e/ou Conselho Consultivo, apenas e somente podero ser tomadas por 2/3 (dois teros) do total geral dos votos dos condminos presentes.
Da mesma forma, o segundo ponto levantado no apelo de que qualquer utilizao anormal da rea comum tambm deveria ser autorizada pela unanimidade dos condminos no encontra razo de ser. No que concerne utilizao da rea comum do edifcio, tem-se que a Lei n 4.591/64 no estipula a unanimidade para aprovao de tal matria ou tampouco probe a sua aprovao. Em verdade, as exigncias de deliberao composta de unanimidade de condminos somente ocorrem quando o proprietrio ou titular de direito pretende modificar a fachada de sua unidade autnoma (art. 10, 2) e quando o incorporador pretende alterar o projeto, especialmente no que se refere unidade do adquirente e s partes comuns; modificar as especificaes ou desviar-se do plano de construo (art. 43, IV), o que, no entanto, no se amolda hiptese vertente. Estabelece, ainda, o 1 do art. 24 do mesmo diploma legal que as decises da assemblia, tomadas em cada caso, pelo
Nesse passo, levando-se em conta que a discusso se refere locao de partes comuns do edifcio para instalao de aparelhos de telefonia celular, matria esta que diz respeito, claro, s partes comuns, nos termos exigidos na clusula descrita na conveno de condomnio, v-se que o quorum de deliberao corresponde a 2/3 (dois teros) do total dos condminos presentes. Como j dito, no caso vertente, estiveram presentes na assemblia condominial 11 do total de 14 condminos, sendo que nove deles votaram pela aprovao da matria, pelo que resta evidenciado o cumprimento do quorum exigido. Nesse diapaso, no se verificando desrespeito ao quorum de instalao e deliberao, a assemblia vlida, bem como as deliberaes nela discutidas. Por oportuno, preciso salientar que inaplicvel ao presente caso a disposio contida no art. 1.342 do Cdigo Civil (A realizao de obras, em partes comuns, em acrscimo s j existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilizao, depende da aprovao de dois teros dos votos dos condminos, no sendo permitidas construes, nas partes comuns, suscetveis de preju325
Dessa feita, uma vez que no restou comprovada a alterao da fachada do edifcio, mostra-se dispensvel o quorum de deliberao da unanimidade, estabelecido no art. 11, 2, da Lei n 4.591/64. Logo, a deliberao tomada deve ser analisada sob o prisma das regras dispostas na conveno de condomnio para utilizao das reas comuns.
dicar a utilizao, por qualquer dos condminos, das partes prprias, ou comuns), visto que no foi deliberada a realizao de construes na rea comum, mas simplesmente a locao temporria desta para colocao dos aludidos equipamentos. Ademais, conforme bem destacou o d. Juiz singular, alm de no ter havido comprovao de criao de embarao ao bom uso da rea comum, a instalao dos equipamentos se deu em benefcio de todos os condminos, inclusive da apelante, visto que implicou considervel reduo da taxa de condomnio. A propsito, veja a jurisprudncia deste egrgio Tribunal em casos anlogos:
Ementa: Processual civil. Ao declaratria. Condomnio. Locao de rea comum. Aprovao em assemblia geral. Vcios. Inexistncia. Aprovao vlida. Improcedncia mantida. Comprovado nos autos que a locao da rea comum foi aprovada em assemblia geral, por 2/3 dos proprietrios das unidades autnimas, conforme previsto na Conveno de Condomnio, no h que se falar em nulidade do referido ato (Apelao Cvel n 430.366-0, Rel. Des. Maurcio Barros, j. em 04.08.2004, DJ de 14.08.2004). Ementa: Condomnios. Assemblias. Submisso de suas deliberaes lei ou conveno con-
dominial. - princpio bsico que, em se tratando de condomnios, seja por lei ou conveno, as assemblias, em sua forma e deliberaes, s regras daqueles devem se submeter (Apelao Cvel n 333.362-2, Rel. Des. Geraldo Augusto, j. em 08.11.2001, DJ de 28.11.2001).
Por derradeiro, saliente-se que restou afastada a alegao de dano moral, porquanto no se cr que a simples aprovao de determinada matria em assemblia condominial tenha o condo de atingir o sentimento ntimo e pessoal de dignidade da apelante, configurando o dano moral. Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nego provimento ao apelo, mantendo, na ntegra, o decisrio hostilizado. Custas recursais, pela apelante. A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida De acordo. O Sr. Des. Francisco Kupidlowski - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
MARCA NOTRIA - PROTEO ESPECIAL - NOME COMERCIAL - SEMELHANA UTILIZAO - IMPOSSIBILIDADE - PROPRIEDADE INDUSTRIAL - VIOLAO CONCORRNCIA DESLEAL - DOLO - NO-OCORRNCIA - LUCRO CESSANTE DANO MORAL - AUSNCIA DE PROVA - INDENIZAO - DESCABIMENTO Ementa: Ao de absteno de uso de marca. Propriedade industrial. Marca notria e de alto renome. Proteo especial. Extenso a todos os ramos de atividade. Indenizao. Lucros cessantes. Dano moral. Ausncia de comprovao de sua efetividade. Indenizao indevida. - Como regra geral, o direito marcrio vincula-se ao princpio da especificidade, que assegura a proteo da marca apenas no mbito dos produtos e servios especficos da classe para a qual foi deferido o registro. Entretanto, certificada a notoriedade da marca e concedido o registro como marca de alto renome, o titular tem proteo especial, podendo, assim, impedir sua utilizao por qualquer outro empresrio, mesmo os dedicados a atividade econmica diversa. - A simples e objetiva violao de marca, por si s, constitui crime, sendo que a utilizao por parte do concorrente de marca igual ou semelhante provoca danos de toda a sorte. Mas, ainda que o fato atribudo ao ru seja capaz de produzir dano, este tem que restar provado na sua 326
efetividade para justificar correspondente indenizao, notadamente no se tratando de atos de concorrncia desleal. APELAO CVEL N 1.0024.03.002087-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Bombil Bombas e Bicos Injetores Ltda. - Apelante adesivo: Bombril Mercosul S.A. - Apelados: os mesmos - Relator: Des. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 8 de maro de 2007. Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elias Camilo - Cuidam os autos de ao de absteno de uso de marca e indenizao com pedido de antecipao de tutela visando proteo da marca Bombril, pugnando a autora que a r se abstenha de utilizar a expresso Bombil, como marca, ttulo de estabelecimento ou nome empresarial, e a lhe indenizar pelos danos materiais e morais causados. Em deciso proferida s f. 92/95, foi indeferido o pedido de tutela antecipada, pelo que a autora interps agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento, conforme acrdo de f. 232/234, de minha relatoria. A r apresentou a contestao de f. 126/134. No tendo as partes manifestado interesse na dilao probatria, foi proferida a sentena de f. 289/294, julgando procedentes, em parte, os pedidos da autora, para condenar a r a se abster de usar a expresso Bombil, seja como marca, ttulo de estabelecimento ou nome empresarial, julgando improcedentes os pedidos de indenizao por danos materiais e morais. Inconformada com a sentena, a r interps a apelao de f. 295/303, sustentando que, desenvolvendo atividade distinta da Bombril, fato que impossibilita confuso e conseqente prejuzo, no justifica a determinao judicial de absteno de uso da expresso Bombil, alm de que, ainda que a marca merea proteo, legtima a utilizao em seu nome comercial e documentao fiscal. A autora interps o recurso adesivo de f. 307/317, insistindo na condenao da r em indenizao por danos materiais e morais, sustentando que, uma vez comprovada a violao dos direitos da recorrente quanto proteo da marca, presumem-se os danos decorrentes do uso indevido da marca. Contra-razes de f. 320/329, apresentadas pela apelada principal, e a de f. 346/349, pela apelada adesiva, pugnando pelo improvimento dos recursos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, uma vez que prprios, tempestivos, regularmente preparados e processados, conheo dos recursos. Da apelao principal. Extrai-se dos autos que a autora obteve perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, o registro da marca Bombril, conforme fazem prova os documentos de f. 36/48, sendo-lhe assegurada proteo especial com relao aludida marca, por ser considerada uma marca de alto renome, nos termos do art. 125 da Lei 9.279/96. Assim, sob o fundamento de que a r vem utilizando expresso praticamente idntica como marca, ttulo de estabelecimento e elemento integrante de seu nome empresarial, tendo feito, inclusive, o pedido de registro no INPI, ajuizou a presente ao, objetivando a 327
absteno do uso da referida expresso e tambm o pagamento de uma indenizao. O Juzo singular julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a r a abster-se de utilizar o nome comercial e a marca da expressa Bombil. Afastou, entretanto, a condenao por danos materiais e morais. Em suas razes recursais, a r sustenta que as empresas atuam em diferentes segmentos do mercado e insusceptveis de serem confundidos, sendo que a expresso Bombil, de sua criao, decorre da unio das iniciais das palavras Bombas, Bicos, Injetores e Ltda., que constituem a sua denominao empresarial. Argumenta que, afastada a hiptese de concorrncia desleal, visto que oferecem produtos de classe diversa e dirigidas a pblico distinto, legtima a utilizao da marca de sua criao. Tenho que no h, na espcie, como sustentar o direito da apelante principal. A marca, como de trivial sabena, constitui sinal ou expresso destinada a individualizar os produtos ou servios de uma empresa, identificando-os. Dada a importncia para a economia moderna, representando um verdadeiro estmulo livre concorrncia, sua propriedade tem proteo garantida em nvel constitucional e legal. A garantia de uso da marca est contemplada no Cdigo de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), que atribui, aps o registro no INPI, o efeito de constituir o direito sua propriedade. A argumentao da apelante principal de que, no presente caso, no obstante sejam marcas similares, estas so usadas para distinguir segmentos de atividades completamente estranhos, no merece guarida, pois resulta manifesto dos autos que a apelada possui marca notria, declarada em registro prprio. Frise-se que a proteo s marcas notrias tem amparo legal. Sobre a matria, dispe o art. 125 da Lei 9.279/96: marca registrada no Brasil considerada de alto renome ser assegurada proteo especial, em todos os ramos de atividade. 328
A respeito, ensina Fbio Ulhoa Coelho:

A proteo da marca, portanto, restrita classe (ou classes) de produtos ou servios em que registrada. (...) A nica exceo regra da especificidade (limitao da tutela classe) diz respeito marca de alto renome, passvel de proteo extensiva a todos os ramos de atividade (LPI, art. 125).. Trata-se de uma situao especial, em que se encontram certas marcas, amplamente conhecidas pelos consumidores (...). O titular de marca, registrada numa ou mais classes, pode requerer ao INPI que lhe atribua a qualidade de alto renome. Neste caso, se a autarquia considerar que a marca mesmo amplamente conhecida e deferir o pedido, a sua proteo ser absoluta. O titular de marca de alto renome registrada pode, assim, impedir sua utilizao por qualquer outro empresrio, mesmo os dedicados a atividade econmica diversa (Manual de direito comercial, Saraiva, 2003, p. 153).
Reconhece-se que as marcas possuem como elemento essencial a reputao, ou seja,, elevado conhecimento do pblico em geral, ao qual se agrega a intensa transmisso de determinados valores, como prestgio, fama, renome, transportados a quaisquer outros produtos, servios ou atividades assinalados pela mesma marca. Da que, no concernente s marcas notrias, a proteo legal especial volta-se tambm a evitar o denominado risco de associao, ou seja, a possibilidade de confuso entre produtos, servios ou quaisquer atividades, mesmo que absolutamente dessemelhantes. Acrescenta-se que o deferimento de tal registro, como assinala Fbio Ulhoa Coelho, consiste em ato discricionrio do INPI, insuscetvel de reviso pelo Poder Judicirio, seno quanto aos seus aspectos formais, em vista da tripartio constitucional dos Poderes do Estado (ob. cit., p. 91). Portanto, no h dvida de que a marca registrada pela autora, por ser notria, ou, como passou a ser denominada no atual Cdigo de Propriedade Industrial, marca de alto renome, goza de proteo em qualquer atividade e no
apenas quanto ao comrcio ou indstria de seu titular. Lucas Rocha Furtado, comentando o atual Cdigo de Propriedade Industrial, aps tecer anotaes marca notria, afirma que o efeito atrativo ao consumidor se d pelo prestgio da marca. Diz ele:
A tendncia diversificao revelada pelos complexos industriais, aliada s novas tcnicas de comercializao, implicou nova concepo do prprio conceito de especialidade. Empresas que tradicionalinente atuavam em apenas um ramo de atividade, em face de novas estratgias mercadolgicas, passaram a diversificar suas atividades, atuando em vrios ramos de produtos ou servios. Essa nova situao exigiu um alargamento da proteo de certas marcas excepcionalmente notrias, que passaram a requerer um mbito de proteo alm da classe onde estavam registradas, em confronto, portanto, com o princpio da especialidade. Essas marcas necessitam de proteo no apenas contra o uso em produtos similares, mas, igualmente, em produtos diferentes. O Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n 5.772/71), em seu art. 67, utilizava a expresso marca notria para designar a categoria de signos cuja proteo se estendia a todos os segmentos do mercado. A Lei n 9.279/96 mantm o mesmo tipo de proteo. Porm, como surge em nosso direito positivo ptrio uma outra espcie de marca, internacionalmente denominada de marca notoriamente conhecida, a fim de evitar confuso entre esta ltima e a denominada pelo Cdigo de Propriedade Industrial de marca notria, a Lei n 9.279/96, em seu art. 125, mantm essa mesma forma de proteo; adota-se, apenas, nova terminologia para design-las. Passam as marcas notrias a ser denominadas marcas de alto renome. Em funo dessa diversidade de fatores, necessrios concesso a uma marca de proteo a todas as classes, poderia haver uma srie de divergncias ou de dificuldades por ocasio de sua aplicao em casos concretos. O critrio decisivo, porm, que certifica a notoriedade da marca e que justifica sua proteo como marca de alto renome deve ser o efeito de atrao que ela deve ser capaz de exercer sobre o pblico em geral. Indiscutivelmente, a marca Coca-Cola tomou-se conhecida como identificadora de refrigerantes. No entanto, caso seja fabricada uma camiseta identificada por essa mesma palavra, o consumidor ir adquirir o pro-
duto (camiseta) acreditando ser ela fabricada pela mesma empresa que produz o refrigerante. O fato concreto que a boa reputao e o prestgio da marca notria estaro sempre presentes, para exercer efeito atrativo nos consumidores de todo e qualquer produto ou servio (Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro. Ed. Braslia Jurdica, 1996, p. 129).
Tambm nesse sentido o entendimento da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Direito Comercial. Cdigo de Propriedade Industrial. Marca notria. Registro. Princpio da especificidade. Exceo. Marca Caracu. Lei 5.772/71, art. 67. Lei 9.279/96, art. 125. Recurso provido. - I - O direito marcrio brasileiro vincula-se ao princpio da especificidade, segundo o qual a marca produz efeitos somente em relao a produtos ou servios da respectiva classe de registro. Entretanto, a prpria lei de regncia traz exceo regra, disciplinando que a marca notria, declarada em registro prprio, goza de proteo em todas as classes. - II - A proteo legal tem por escopo resguardar o consumidor adquirente do produto, crdulo da procedncia comum dos bens, sobretudo em razo do grande potencial econmico das empresas que detm a titularidade da marca notria (REsp 50.609-MG, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 06.05.1997).
In casu, os documentos que instruem o processo so fortes indicativos da grande difuso da marca da parte autora, inclusive em outros pases, devendo mesmo ser vedada a utilizao de uma marca que apresenta grande semelhana com a marca Bombril. Destaca-se que o direito da apelada de impor respeito sua marca em todas as classes, h de refletir, tambm, no que concerne ao nome comercial, pelo que injustificada a pretenso da apelante principal de manuteno de seu nome empresarial. Tal medida se mostra necessria notadamente porque a utilizao da razo social, seja atravs de documentos, seja atravs de notas fiscais, vem a colidir com o propsito de evitarse o uso indiscriminado da marca notria e de alto renome de que titular a apelada. 329
Nesses termos, nego provimento apelao principal. Da apelao adesiva. A apelante adesiva pleiteia sejam includos na condenao os danos de ordem moral e os lucros cessantes. Em que pese o desconforto que o evento possa ter causado requerente, alm de no vislumbrar a alegada dor experimentada por ela a autorizar uma indenizao por dano moral, tambm no se constata tenha a apelada adesiva agido com dolo, a justificar a reparao pecuniria. Sobre a indenizao devida ao titular do direito de propriedade industrial, restou claramente consignado na Lei 9.279/96:
Art. 207. Independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar as aes cveis que considerar cabveis na forma do Cdigo de Processo Civil. Art. 208. A indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido. Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos caudados por atos de violao de direito de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio. Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse corrido; ou II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
por atos de violao de direito de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal. Tambm no se pode olvidar que a simples e objetiva violao de marca, por si s, constitua crime e ipso facto punvel por lei, sendo que a utilizao por parte do concorrente de marca igual ou semelhante provoca danos de toda a sorte. Mas, ainda que o fato atribudo ao ru seja capaz de produzir dano, na hiptese presente, tenho para mim que as perdas e os danos alegados no restaram provados na sua efetividade. Primeiramente, entendo que, para que ocorra o direito aos lucros cessantes, a ttulo de perdas e danos, necessria a comprovao de algo a ganhar, uma vez que s se perde o que se deixa de ganhar. No entender de Fischer:
No basta, pois, a simples possibilidade de realizao do lucro, mas tambm no indispensvel a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a interferncia do evento danoso. O que deve existir uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das circunstncias especiais do caso concreto (A reparao dos danos no direito civil, p. 48).
Ademais, no se vislumbram quaisquer vantagens, ganhos ou proveitos que o titular do direito de propriedade industrial teria auferido se a violao no tivesse ocorrido, tampouco que a utilizao, pela apelada adesiva, da expresso Bombil tenha abalado a imagem da Bombril, com reflexos na prpria empresa, visto que, na hiptese presente, nem sequer se trata de concorrncia desleal. Assim, no configurada, na situao dos autos, qualquer perda sofrida pela apelante adesiva em seu patrimnio ou quaisquer lucros de que tenha sido privada, a indenizao pleiteada no mesmo devida. O Superior Tribunal de Justia tambm j se manifestou a respeito:
Como se v, no h dvida de que o prejudicado tem o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de uma forma bem abrangente de todos os prejuzos causados 330
Marca. Utilizao. Dano. Cdigo Civil, artigo 159. - Para se reconhecer o direito a indenizao, necessrio indique a inicial em que consistiram os prejuzos e que do processo de conhecimento resulte que efetivamente se verificaram. Isso pode evidenciar-se, tendo em vista o que comumente acontece, da se retirando as possveis inferncias. Invivel prescindir-se do dano ou proferir-se sentena condicional que determine a reparao de danos caso, em liquidao, se apure que ocorreram (REsp n 115088/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro). Propriedade industrial. Marca (logotipo ou smbolo). Uso (indevido). Prejuzo (inexistncia). Indenizao. -1. Pelo uso de marca comercial, logotipo ou smbolo (Smula 143), admitem-se perdas e danos, que, no entanto, pressupem a existncia de prejuzo. - 2. O prejuzo, tratando-se de fato constitutivo do direito do autor, h de ser comprovado no curso da ao. - 3. Se se entendeu, na origem, que se no fez a prova (no veio aos autos a prova do efetivo dano material ou moral, do acrdo recorrido), a pretenso recursal esbarra na Smula 7, a teor da qual A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (ver AgRg 76.295, DJ de 23.10.95). - 4. Inocorrncia de afronta ao art. 59 da Lei n 5.772/71. Recurso especial no conhecido (REsp 221861 /RJ, Rel. Min. Nilson Naves).
diante da ausncia de mnima comprovao de efetiva leso moral para a apelante adesiva. De fato, no presente caso, no h qualquer prova dos danos que a apelante adesiva diz ter sofrido, lembrando que o nus probatrio era todo dela, a teor do art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Ante o exposto, mostra-se induvidoso que incumbia autora comprovar, de forma convincente, o fato constitutivo do seu direito quanto aos lucros cessantes ou prejuzo moral, no logrando, contudo, xito nesse empreendimento. Com tais fundamentos, nego provimento s apelaes, mantendo a r. sentena hostilizada por seus doutos e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelas apelantes, na proporo dos recursos interpostos. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa e Renato Martins Jacob. Smula - NEGARAM PROVIMENTO S APELAES. -:::-
Tambm que tange ao dano moral alegado, no procede o almejado ressarcimento
VECULO - AQUISIO - VISTORIA - ADULTERAO DE CHASSI - DETRAN - LAUDO INSUFICINCIA - PERCIA - DETERMINAO - PROVA - JUIZ - PRINCPIO DA NTIMA CONVICO - LAUDO PERICIAL - CONCLUSO - DEFEITO NO VECULO - AUSNCIA ADQUIRENTE - DANO MORAL - NO-CONFIGURAO - INDENIZAO - DESCABIMENTO AO ORDINRIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao ordinria. Aquisio de veculo. Laudo de vistoria do Detran. Remarcao de chassi apontada. Realizao de percia tcnica. Vcio elidido - A percia tcnica um importante instrumento de convico do julgador, dotada de presuno de veracidade, a qual apenas pode ser afastada mediante prova contundente em contrrio. - Se o laudo do Detran/MG, embora goze de presuno juris tantum, no fornece elementos suficientes a ensejar uma concluso acerca das conseqncias da informao nele contida, de que o chassi fora remarcado, o laudo pericial realizado por determinao do juiz tem extrema importncia e valor para a soluo da lide.
331
- Concluindo o laudo pericial quanto ausncia de defeitos que inviabilizem ou tornem inadequado o uso do veculo, sem a constatao de adulterao do chassi, j que os nmeros de identificao esto em conformidade com os padres exigidos pela legislao e normas tcnicas vigentes, a improcedncia do pedido se impunha. APELAO CVEL N 1.0024.03.037598-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ismael Coelho da Silva - Apelado: Marcopolo S.A. - Relator: Des. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de janeiro de 2007. Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Ismael Coelho da Silva interps recurso de apelao contra a respeitvel sentena de f. 224/227, que julgou improcedente o pedido constante da ao ordinria ajuizada em desfavor de Marcopolo S.A., condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, com as correes legais, suspensa a exigibilidade em face da assistncia judiciria concedida. Consta dos autos que o requerente adquiriu da empresa r um nibus, modelo lotao, tendo sido verificada, quando da vistoria no Detran/MG, a remarcao do chassi, o que levou a seguradora a rejeitar a elaborao do seguro do veculo. Assim, pleiteou a substituio do nibus adquirido, ou a indenizao substitutiva se impossibilitada a troca do veculo, bem como lucros cessantes, indenizao por danos morais e ressarcimento das despesas relativas a emplacamento e IPVA. Entendeu o MM. Juiz de Direito que, diante do laudo pericial juntado aos autos, o chassi no foi remarcado, ao contrrio da concluso do vistoriador do Detran, havendo apenas 332 o desalinhamento do algarismo I em relao aos demais caracteres, com a preservao da numerao cadastral constante do certificado de registro e licenciamento do veculo. Concluiu que no restou demonstrada a impropriedade ou a inadequao do veculo ao transporte de passageiros, no havendo como se imputar empresa r qualquer responsabilizao por problemas de alinhamento no chassi. Inconformado, apela s f. 228/233, sustentando que o laudo de vistoria expedido pelo Detran/MG documento oficial, sobre o qual milita a presuno iuris tantum, no tendo a requerida se desincumbido do nus de provar que o chassi no foi renumerado. Alega que a percia realizada durante a instruo do feito revela que houve alterao do chassi gerado pela montadora. Destaca que no h dvida quanto ao vcio no veculo que lhe fora vendido pela empresa r, que lhe gerou danos, tais como a negativa de seguro. Contrariedade recursal deduzida s f. 235/241, em que a requerida rebate os argumentos do apelo, sem argir preliminares. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. O recorrente sustenta que a empresa apelada lhe vendeu um nibus com chassi adulterado, o que lhe causou danos, dentre eles a recusa pela seguradora de assinar contrato de seguro, em decorrncia de tal constatao. Verifica-se que, do laudo de vistoria elaborado pelo Detran/MG, consta, de fato, que o
chassi apresenta-se com lixamento e remarcao do n do chassi (f. 14), tendo sido esta a justificativa dada pela seguradora para recusar a celebrao do contrato com o autor (f. 17). Para elucidar os fatos, especialmente a suposta adulterao do chassi, foi determinada a realizao de percia, uma vez que o exame do fato a ser provado dependia de conhecimentos tcnicos. Nesse aspecto, destaque-se que a percia um importante instrumento de convico do julgador, dotada de presuno de veracidade, a qual apenas pode ser afastada mediante prova contundente em contrrio. Das lies de Ernane Fidlis dos Santos, extrai-se que:
A percia prova especializada por excelncia. Seu objetivo suprir conhecimentos tcnicos que o juiz, pela natureza deles, no tem ou, pelo menos, presume-se no t-los. A prova pericial deve sempre ser realizada, quando se reclamarem conhecimentos tcnicos e especializados, ainda que o juiz os tenha, pois a prova, destinando-se ao conhecimento do julgador, tambm garantia das partes. O juiz no pode ser, ao mesmo tempo, perito e juiz. Sob o aspecto qualitativo da prova, no h dvida de que o juiz tende a dar prevalncia percia, apenas decidindo contra ela se houver fortes razes para tanto (in Manual de direito processual civil. 3. ed. Saraiva, v. I, p. 437/438).
Oportuna a transcrio das concluses alcanadas pelo ilustre perito oficial:

Perante a avaliao dos laudos de vistoria realizados pelo Detran e a vistoria realizada em 28.12.2004, observa-se que as mesmas caractersticas de desalinhamento e sulcos de esmerilamento estavam presentes desde 03.12.2001, 5 (cinco) dias aps a data da aquisio do veculo. O padro de gravao do chassi do veculo do autor e do veculo similar o mesmo. Atravs desta confrontao, conclui-se que ambos tiveram suas gravaes do nmero do chassi executadas pelo fabricante. No foram encontradas plaquetas de identificao da Caixa de Cmbio e do Diferencial, indicando a ocorrncia das intervenes de manuteno ou possvel troca de componentes. Os nmeros de identificao constantes do chassi na longarina e na cabine, motor, carroceria esto em conformidade com os padres exigidos pela legislao e normas tcnicas vigentes (f. 108).
E, para melhor compreenso, merecem destaque os seguintes quesitos elaborados pelo autor (f. 67/68) e as respectivas respostas:
1. Os documentos de f. 14 e 25 trazem cpia (decalque) da numerao do chassi do veculo placa GNV 9692, ou seja, 93PB05B3M1C005278. Segundo o Vistoriador do Detran, Wellington Palhares Barra, O chassi apresenta com lixamento e remarcao do n do chassi. 1.1. O Sr. Perito concorda com o resultado da vistoria feita pelo profissional do Detran? Fineza justificar. Resposta: Concernente afirmao de numerao de chassi remarcada apresentada no citado Laudo de Vistoria, discordante, uma vez que, aps anlise na numerao gravada na longaria do veculo em questo, pode-se constatar que no houve remarcao da numerao, mas rebatimento dos 08 (oito) ltimos dgitos de srie. No que se refere ao termo lixamento, deve ser considerado que, para reparar o erro na primeira gravao, foi necessrio esmerilar o j existente, para rebatimento dos nmeros corretos da produo em srie.
Cumpre observar, a propsito, que o laudo do Detran, embora goze de presuno juris tantum, no fornece elementos suficientes a ensejar uma concluso acerca das conseqncias da informao nele contida, razo pela qual o laudo pericial realizado por determinao do Juiz tem extrema importncia e valor para a soluo da lide. E, analisando o laudo pericial de f. 84/109, conclui-se que a apontada remarcao do chassi, tal como consta do laudo do Detran, no configura adulterao a ensejar conseqncias danosas ao proprietrio do veculo, no caso o autor.
333
3. Alm das implicaes legais, a remarcao do n do chassi de um veculo implica severa desvalorizao do mesmo? Fineza justificar. Resposta: Sim, no entanto essa no a situao do veculo em questo, pois no h remarcao de chassi, e sim um rebatimento de correo da numerao original de fbrica marcada pela montadora na longarina direita, em sua face externa direita. 5. A recusa da HSBC Seguros em celebrar contrato de seguros com o autor, conforme correspondncia de f., se deve ao problema detectado pela vistoria do Detran, segundo afirmativa da prpria Seguradora. Via de regra as seguradoras recusam a segurar veculo com chassi raspado e desalinhado? Resposta: Inicialmente, deve-se esclarecer que o chassi do referido veculo no se encontra desalinhado conforme alega a seguradora (f. 17 dos autos), pois o veculo no apresentou problemas estruturais na vistoria. O chassi, de fato, encontra-se apenas com a marcao da identificao na longarina direita desalinhada. No cabe ao perito analisar a legislao e os critrios de uma seguradora de veculos para aceitao ou recusa de veculos em seus contratos. Quanto aos quesitos da r (69/71) e respectivas respostas destaca-se: 4. O chassi do veculo do autor apresenta sinais de remarcao? Resposta: No, a numerao de chassi do veculo do autor est com a configurao de identifi-
cao rebatida, pois, para que haja a afirmao de remarcao do nmero de chassi, necessrio que seja detectada outra srie identificadora sob o nmero gravado, fato esse inexistente no veculo do autor.
Os esclarecimentos tcnicos acerca da questo, portanto, no deixam dvidas quanto ausncia de defeitos que inviabilizem ou tornem inadequado o uso do veculo, j que os nmeros de identificao esto em conformidade com os padres exigidos pela legislao e normas tcnicas vigentes, no tendo sido demonstrada qualquer adulterao ou fraude no chassi do veculo. E, se a suposta remarcao do chassi que teria causado ao pedido ressarcitrio, a improcedncia dos pedidos se impunha. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas pelo apelante, cuja exigibilidade fica suspensa, em face do disposto no art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Valdez Leite Machado e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
DENUNCIAO DA LIDE - ART. 70, III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - REQUISITOS AUSNCIA - INDENIZAO - CONTRATO - DIREITO DE REGRESSO CLUSULA EXPRESSA - INEXISTNCIA - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Ao de obrigao de dar coisa incerta c/c indenizao por perdas e danos. Litisconsrcio necessrio. Inexistncia. Denunciao da lide. Aspecto formal. Art. 70, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. Contrato. Direito regressivo. Ausncia. Indeferimento mantido. - A ocorrncia de litisconsrcio necessrio emana de disposio legal ou decorre da natureza da relao jurdica, na medida em que o juiz houver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. - A aplicao do art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil deve ser feita de forma restrita, admitindo-se a denunciao somente em casos da chamada garantia prpria, evitando, com isso, o 334
desdobramento subjetivo da lide e a imploso de um instituto vocacionado economia processual. AGRAVO N 1.0702.04.146613-8/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: J. Toledo Amaznia Indstria e Comrcio de Veculos Ltda. - Agravado: Marco Antnio Sallum - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Trata-se de agravo de instrumento aviado por J. Toledo Amaznia Indstria e Comrcio de Veculos Ltda., visando reforma da r. deciso de f. 10-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia nos autos da ao de obrigao de dar coisa incerta c/c indenizao por perdas e danos movida por Marco Antnio Sallum contra a ora agravante, Consulado Comrcio de Veculos Ltda., Viga Implementos Rodovirios Ltda. e Star Bike - Suzuli. Em suas razes - f. 04/09 - com pedido de antecipao da tutela recursal, busca a agravante a reforma da r. deciso que indeferiu o seu pedido de denunciao da lide. Afirma que o agravado move uma ao de obrigao de dar coisa incerta c/c indenizao contra a recorrente e outras, tendo em vista a realizao de um negcio envolvendo a venda de um veculo e o consrcio de uma motocicleta. Diz que em sua pea de contestao postulou a denunciao da lide aos garantidores hipotecrios da empresa Consulado, o que foi indeferido. Alega que no se houve com acerto a d. Julgadora, pois a recorrente est sendo processada por um ato perpetrado pela concessionria Consulado - f. 06 -, fazendo-se necessrio que os seus garantidores hipotecrios integrem a lide. Assevera que a sua pretenso encontra suporte no art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil,
pois os litisdenunciados, na remota hiptese de procedncia da demanda, estaro, por conta do art. 934 do Cdigo Civil e da escritura pblica de hipoteca, obrigados a ressarcir o prejuzo decorrente da condenao - f. 07.
Redistribudo minha relatoria - f. 216/217 -, proferi o despacho de f. 219/221, em que o presente agravo foi recebido, negada a antecipao da tutela recursal pretendida e determinada a intimao para resposta. Intimado o agravado - f. 223 -, deixou ele transcorrer in albis o prazo para resposta conforme certificado f. 224. Preliminares no foram deduzidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Trata-se de pedido de denunciao da lide, formulado nos autos da ao de obrigao de dar coisa incerta c/c indenizao por perdas e danos, f. 52/54-TJ, ao fundamento de que:
se a R for condenada por ato da concessionria, dever ser indenizada por esta. Por conseqncia, sendo responsvel pela indenizao a concessionria, tambm sero seus garantidores hipotecrios... - f. 52-TJ. Diante disso e com fundamento no art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, pretende a agravante a reforma da r. deciso que denegou o pedido de denunciao ofertada, para que sejam os denunciados responsabilizados pela eventual condenao.
A controvrsia, neste caso, dever cingir-se ao indeferimento da denunciao da lide dos garantidores hipotecrios relacionados pela recorrente, quais sejam: Elmar Sebastio de Souza, 335
O presente agravo foi distribudo durante o planto ao eminente Des. Pereira da Silva, que, no vendo urgncia, determinou sua redistribuio - f. 214.
Ktia Lemos de Souza, Arlindo Jos de Sousa, Valdomiro Alfredo de Sousa, Ana Paula Vilela Tannus de Sousa, Luiz Henrique Rodrigues de Arajo, Lane Lcia de Souza Arajo, Anterino Herculano Mariano e Doralice Mendes Mariano, alegando que essas pessoas, atravs de escritura pblica de hipoteca, se responsabilizaram expressamente por obrigaes da Consulado Comrcio de Veculos Ltda. perante a agravante, ou seja, contrato - f. 06. Verifica-se que a denunciao fora formulada com fulcro no art. 70, III, da Lei dos Ritos e, sabidamente, para acolhimento de tal pretenso, necessrio se faz que os denunciados estejam obrigados, por lei ou contrato, a indenizar em ao regressiva o prejuzo daquele que perder a demanda. Aps o detido exame dos autos, como fizera o d. Magistrado, no vislumbrei presentes os requisitos exigidos pelo referido dispositivo legal; ou seja, no extra eventual direito de regresso da denunciante contra os denunciados, o que se fazia imprescindvel para o acolhimento do pedido de f. 52/54-TJ. importante a constatao de que, de fato, existe nos autos a escritura pblica de hipoteca f. 80/83-v.-TJ - celebrada em 04.11.1997, com prazo de dois anos, prorrogada, conforme se v s f. 84-v. e 85-v.- TJ, em 21.02.2000, por mais 04 (quatro) anos reafirmadas as mesmas clusulas da anterior. Verifica-se que a clusula 8 estabelece o seguinte:
que a garantia ora oferecida subsistir at final soluo das relaes comerciais entre a devedora e a outorgada, obrigando-se esta a liberar os bens da garantia, uma vez cessadas as suas relaes comerciais com a devedora, e desde que no haja qualquer dbito ou pendncia, fornecendo, para tanto, a documentao necessria ao cancelamento da hipoteca ora constituda junto aos Registros Imobilirios competentes - f. 81 e 83-TJ.
pois, se condenada a empresa Consulado e for a ora recorrente obrigada a ressarcir o prejuzo, legtimo o seu direito de regresso contra os denunciados. No tem razo, suma venia. E por mais de um motivo. Em primeiro lugar, porque, conforme se v da escritura de prorrogao do prazo da hipoteca constante de f. 82/86-TJ, poca da propositura da ao - 28.06.2004 - f. 37-TJ -, j havia transcorrido o prazo de 04 (quatro) anos nela fixado, cujo termo ocorreu em 21.02.2004. Por segundo, conforme documento de f. 87-TJ, a empresa Consulado desistiu em carter irrevogvel de continuar como Concessionrio Autorizado J. Toledo Suzuki Motos do Brasil na cidade de Uberlndia..., e tal ocorreu em 12.06.2003. Ora, conforme a clusula 8 referida, a responsabilidade dos garantidores hipotecrios estava limitada ao encerramento das relaes comerciais entre eles e a ora agravante; isso, conforme se v pelo documento acima citado, ocorreu em 12.06.2003, no havendo nos autos qualquer prova, ainda que indiciria, de que alguma pendncia tenha restado da relao comercial entre as partes. E, mais importante, vencido o prazo da hipoteca em 21.02.2004, nada nos autos comprova tenha ela sido prorrogada para garantia de qualquer negcio ou pendncia oriunda da relao comercial havida entre a Consulado e a ora recorrente. Colhe-se da doutrina e da jurisprudncia que, para exercer o direito regressivo, deve estar ele estampado em lei ou em contrato. Sobre o tema v-se, no Curso avanado de processo civil (Revista dos Tribunais, 2. ed., 1999, v. I, p. 264, coordenado por Luiz Rodrigues Wambier), quando da dissertao sobre o art. 70 e seus incisos, do Cdigo de Processo Civil, que:
Finalmente, a terceira hiptese que enseja a denunciao da lide a que decorre de o denunciado estar obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar o eventual sucumbente. Este o caso mais comum de denunciao, e
Diz a agravante que pertinente a denunciao da lide aos garantidores hipotecrios, 336
os exemplos so fartos. O mais expressivo talvez seja o da companhia de seguros que, acionada por aquele que sofreu o prejuzo, denuncia a lide ao causador.
Podemos, ento, concluir que, para existir esse direito regressivo, necessrio se faz que tenha ele origem em um contrato, com clusula expressa nesse sentido ou em lei. Esta constatao, como visto, no existe nem subsiste nestes autos, renovada vnia. O direito de regresso, pressuposto bsico da denunciao da lide com fulcro no inciso III do art. 70 j mencionado, se funda na lei ou em contrato, para tanto no se prestando, como visto, a escritura de hipoteca trazida pela agravante, seja porque vencida a sua eficcia, seja porque j se encerraram, ao que consta dos autos, sem qualquer pendncia, as relaes comerciais entre as partes contratantes. Ainda que assim no fosse, observo que tal escritura, ao meu sentir, no denota qualquer direito de regresso, a justificar a denunciao pretendida. Por outro lado, extrai-se da contestao da agravante, cuja cpia se encontra s f. 50/64-TJ, que pretende ela atribuir a responsabilidade pelo evento exclusivamente aos denunciados descritos na f. 52-TJ. Nesse caso, a denunciao no vinga, pois que no visa ela substituio da parte. Com a denunciao da lide, dentro do princpio da economia processual, se inserem em um s procedimento duas lides interligadas, onde o potencial conflituoso se realiza concretamente em funo de um determinado resultado, obtido quando decidida a lide principal. No h excluso ou prejudicialidade, mas, como lembrado por Humberto Theodoro Jnior em Curso de direito processual civil, Forense, v. I, 25. ed., 1998, p. 129:
A sentena, de tal sorte, decidir no apenas a lide entre autor e ru, mas tambm a que se criou entre a parte denunciante e o terceiro denunciado.
O tema, tal como posto na contestao e no pedido que resultou no r. despacho agravado, em tese se avizinha mais do chamamento ao processo, presente no art. 77 e seus incisos, da Lei dos Ritos. Nesse sentido:
Somente cabe denunciao da lide em caso de futura ao regressiva, e nunca para substituio de parte que se pretende no devedora e funda sua defesa em culpa de outrem (acrdo da 1 Cmara do TJMG, Rel. Des. Paulo Tinco, citado por Alexandre de Paula, in Cdigo de Processo Civil anotado, Revista dos Tribunais, 7. ed., v. I, p. 638).
E mais:
A denunciao da lide pressupe a existncia de relaes jurdicas conexas. Em conseqncia, no se pode falar em denunciao, quando a responsabilidade que se atribui ao denunciado direta, no regressiva (Apelao Cvel n 29.729, da 2 Turma do TJDF, Rel. Des. Getlio Morais, obra e pgina citadas).
Sabidamente, nos casos do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, somente a denunciao da lide para proteo contra a evico obrigatria. Nos demais casos, se no feita ou se for recusada, a falta de denunciao no impede eventual propositura de ao posterior. Com essas consideraes, nego provimento ao agravo. Custas, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pedro Bernardes e Tarcsio Martins Costa. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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INDENIZAO - DANO MORAL - OFENSA HONRA - REPORTAGEM IMPRENSA - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Agravo de instrumento. Processual civil. Ofensa honra. Matria veiculada em jornal. Legitimidade passiva do diretor e do autor do escrito. - So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao (Smula n 221-STJ). AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2.0000.00.509068-8/000 - Comarca de Frutal - Agravante: Helvico Jos de Queiroz Jnior - Agravados: Correio do Vale, Eliza Batista Simo, Alex Reis de Freitas - Relator: Des. TARCISIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de janeiro de 2007. Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa: Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 85, proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara da Comarca de Frutal, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais movida por Helvico Jos de Queiroz Jnior em face de Correio do Vale, Eliza Batista Simo e Alex Reis de Freitas, acolheu preliminar de ilegitimidade do segundo e terceiro requeridos, julgando extinto o processo sem resoluo do mrito, em relao aos mesmos. Irresignado, pretende o agravante a reforma do r. decisum, sustentando, em suma, ser de pacfico entendimento jurisprudencial que os diretores de jornais, bem como os autores da matria ofensora e a respectiva empresa jornalstica so solidariamente responsveis pelos danos causados, devendo, portanto, os demais requeridos figurarem no plo passivo da relao processual, tratando-se, inclusive, de matria sumulada pelo colendo STJ (Smula 221). 338 Deferidos a formao e o processamento do agravo, foi determinada a intimao do agravado (f. 112/113). Informaes prestadas, restando mantida a r. deciso hostilizada (f. 118). Embora regularmente intimados, por duas vezes, os agravados no se manifestaram (f. 171 e 177). Preparo f. 13. Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Assoma dos autos que o agravante ajuizou ao de indenizao por danos morais em desfavor do Jornal Correio do Vale, em virtude de publicao de matria jornalstica que diz ofensiva sua honra, bem assim, contra Eliza Batista Simo, diretora do jornal, e, ainda, Alex Reis de Freitas, autor da reportagem. A r. deciso hostilizada, acolhendo preliminar de ilegitimidade passiva, extinguiu o processo sem resoluo do mrito, em relao segunda e ao terceiro requerido, sob o fundamento de que a autoria da manifestao debatida nos autos pertencente pessoa jurdica que explora o meio de comunicao Correio do Vale. Inconformado, sustenta o agravante ser de pacfico entendimento jurisprudencial que os diretores de jornais, bem como os autores da matria
ofensiva e a respectiva empresa jornalstica, so solidariamente responsveis pelos danos causados, devendo, portanto, os demais requeridos figurar tambm no plo passivo da relao processual, tratando-se, inclusive, de matria j sumulada pelo colendo STJ (Smula 221). Suma venia, a desmerece confirmao. deciso atacada
A Segunda Seo do colendo STJ j sacramentou esse entendimento, atravs da Smula n 221, no sentido de que todos aqueles que concorrerem para o ato lesivo, em virtude de notcia veiculada na imprensa, tm legitimidade para figurar no plo passivo da demanda indenizatria ajuizada pelo ofendido, litteris:
So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao.
que ao requerente facultado ajuizar a ao indenizatria diretamente em face do autor do escrito que denota ofensa, ou, ainda, contra a empresa que explora o meio de comunicao e seu proprietrio, ou contra os trs. Pretende-se, com isso, atrair a responsabilizao daquele que, diretamente, comps a ofensa: o autor da matria ofensiva. Identificado o autor, facultado ao ofendido litigar diretamente contra ele e tambm contra o proprietrio do veculo de informao, na busca de reparao ao dano. Nesse sentido, o entendimento do colendo STJ:
Responsabilidade civil. Danos morais. Ofensa veiculada pela imprensa. Legitimidade passiva ad causam. - So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao (Smula n 221-STJ). Recurso especial no conhecido. (REsp 208383/RJ DJ de 21.08.2000, p. 00142 - rgo Julgador: Quarta Turma - Relator: Min. Barros Monteiro - Data da deciso: 16.5.2000). Dano moral. Lei de Imprensa. Legitimidade passiva. Precedente da Corte. - 1. Na linha de precedente da Corte, a regra do art. 49, 2, da Lei de Imprensa no comporta interpretao que exclua a legitimidade passiva daquele que, diretamente, usou as expresses apontadas como violadoras do direito fundamental do autor.. Identificado o autor da ofensa honra, pode o ofendido acion-lo diretamente, no colhendo fruto a alegada ilegitimidade passiva. - 2. Recurso especial no conhecido (STJ - REsp 184232SP - 3 T. - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJU de 22.02.1999 - p. 110)
A respeito da responsabilidade do diretor ou editor que, sabidamente, detm a palavra final sobre as matrias publicadas nos peridicos, autorizando o contedo ou vetando a publicao, mesmo no tocante s reportagens elaboradas e firmadas por outros jornalistas, de modo a adequar o texto final linha editorial do jornal, vale transcrever a lio de Juarez Bahia:
(...) No jornal brasileiro, o reescrevedor trabalha num sistema que compreende o chefe de seo ou editor. (...) A funo editorial do reescrevedor dar estilo matria. Esse estilo nada tem a ver com o estilo literrio propriamente dito.Trata-se da maneira de ver do jornal, da conveno tradicional de valor jornalstico, seleo de proximidade e importncia, eliminao de referncias ou implicaes perigosas relacionadas com injria e difamao, disposio do texto em pargrafos curtos, condensao dos tpicos, correes de linguagens sem alterar o sentido das idias, reviso e reformulao dos ttulos e subttulos de maneira a conferirlhes objetividade e clareza, enfim, evitar o tratamento fragmentrio e incompleto, adaptando o texto com detalhes e caractersticas que o completam. (Jornal, histria e tcnica. Ed. Martins, 1967, p. 149-50).
Segundo o insigne Humberto Theodoro Jnior, litteris: 339
No caso sub examine, verifica-se que a ao foi proposta contra o veculo de informao, mas tambm contra sua diretora e o autor que subscreveu a matria.
Dessarte, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Curso de direito processual civil. 40. ed., Forense, 2003, v. I, p. 54).
siva, so sujeitos passivos da lide, igualmente titulares dos interesses em conflito. Ao impulso dessas consideraes, d-se provimento ao agravo, para desvalidar a r. deciso atacada, a fim de reintegrar a segunda e o terceiro ru no plo passivo da relao processual. Custas recursais, pelos agravados. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio de Pdua e Jos Antnio Braga. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Portanto, a legitimao significa o reconhecimento do autor e do ru, por parte da ordem jurdica, como sendo as pessoas facultadas, respectivamente, a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda, evidenciando-se, desse conceito e das lies acima transcritas, que os rus Eliza Batista Simo, diretora do Jornal Correio do Vale, e Alex Reis de Freitas, autor da reportagem reputada ofen-
AO DE COBRANA - PLANO DE SADE - CIRURGIA - NECESSIDADE CARACTERIZAO - CLUSULA CONTRATUAL - COBERTURA - AUSNCIA DESPESA MDICA - DEVER DE INDENIZAR Ementa: Ao ordinria de cobrana. Seguro de sade. Gastroplastia (reduo de estmago). Retirada de excesso de pele. Interveno cirrgica reparadora. Sentena mantida. - Considerando que a cirurgia para retirada do excesso de pele, com ntido carter reparador, constitui parte integrante do tratamento mdico decorrente da gastroplastia (reduo do estmago), objeto de cobertura contratual, imperiosa a confirmao da sentena que condenou a seguradora apelada ao ressarcimento das despesas mdicas efetuadas pelo segurado. APELAO CVEL N 1.0024.05.801659-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Bradesco Sade S.A. - Apelado: Ricardo de Siqueira Feitosa - Relator: Des. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PREJUDICIAL E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de maro de 2007. Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Lucas Pereira - Trata-se de ao ordinria de cobrana movida por Ricardo 340 Siqueira Feitosa em desfavor de Bradesco Sade S.A. Consta da inicial que as partes celebraram contrato de seguro sade no ano de 1999, referente Aplice n 0125063; que, no ms de junho de 2001, o autor foi submetido a uma interveno cirrgica denominada gastroplastia com derivao biliopancretica, destinada ao tratamento de obesidade mrbida; que, diante do vultoso emagrecimento da ordem de 50 quilos, nova interveno se fez necessria para a retirada de sete quilos de excesso de pele; que a r se recusou a custear as despesas decorrentes da segunda interveno cirrgica ao argumento de ausncia de cobertura contratual; que a recusa indevida, pois,
havendo previso contratual para a gastroplastia, imperioso assegurar cobertura para os procedimentos decorrentes. Em resposta, a r ofertou contestao e argiu prejudicial de prescrio. No mrito, asseverou que somente as cirurgias restauradoras e resultantes de acidentes pessoais ocorridos na vigncia do pacto possuem cobertura contratual; que a interveno realizada pelo autor possui carter esttico e, por isso, no passvel de reembolso. Na sentena, o juzo singular rejeitou a prejudicial de prescrio e, no mrito, consignou que a cirurgia de retirada do excesso de pele possui carter reparador e que a disposio contratual que limita a realizao de cirurgia restauradora aos casos de acidente pessoal e tratamento de neoplasia maligna est em desacordo com os procedimentos j realizados pela r. Ao final, julgou procedente o pedido inicial para condenar a parte r a reembolsar o autor na importncia de R$ 5.595,19 (cinco mil quinhentos e noventa e cinco reais e dezenove centavos). Em suas razes recursais, a r ratificou a prejudicial de prescrio e, no mrito, aduziu que a cirurgia realizada pelo autor, qual seja dermolipectomia abdominal, possui carter esttico e no decorre de acidente ou tratamento cirrgico de neoplasia maligna e, por isso, est excluda do mbito de cobertura do contrato; que o segurador somente se obriga pelos riscos assumidos no contrato, a ser interpretado restritivamente. Por fim, pugnou pelo provimento do recurso. O apelado, por sua vez, ratificou o pedido inicial e requereu a confirmao da sentena. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Prejudicial de mrito.
Diversamente do que alega a apelante, no vejo como reconhecer a prejudicial de prescrio. Ora, considerando que o termo inicial do prazo prescricional de um ano previsto pelo art. 178, 6, II, do CC/1916, se d com a negativa de pagamento e considerando tambm que inexiste nos autos comprovao do incio da fluncia do prazo prescricional, ou seja, da data na qual a seguradora apelante se recusou a efetuar o pagamento pleiteado, fica obstado o acolhimento da prejudicial de prescrio. Afasto, portanto, a prejudicial de prescrio. Mrito. Consta dos autos que as partes celebraram contrato de seguro sade referente Aplice n 0125063 e que o apelado foi submetido a duas intervenes cirrgicas: a primeira, denominada gastroplastia com derivao biliopancretica, foi utilizada com tratamento de obesidade mrbida, resultando no emagrecimento de 50 quilos; a segunda interveno teve por objetivo retirar o excesso de pele, na regio abdominal, decorrente do vultoso emagrecimento do paciente, ora apelado. Alega a apelante que a cirurgia para a retirada do excesso de pele possui carter esttico e no decorre de acidente ou tratamento cirrgico de neoplasia maligna, razo pela qual est excluda do mbito de cobertura do contrato. No vejo como acolher o pleito recursal. Da anlise dos relatrios mdicos de f. 36/37 se depreende que a cirurgia em questo possui ntido carter reparador:
O paciente Ricardo Siqueira Feitosa foi submetido a cirurgia plstica reparadora aps emagrecimento de 50 quilos, com correo cirrgica de distase de msculo reto abdominal e plstica abdominal no esttica ... (f. 36). O paciente Ricardo Siqueira Feitosa foi submetido a gastroplastia com derivao biliopancretica em junho de 2001, por obesidade mrbida. Apresenta boa evoluo e ao controle
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clnico no existem deficincias aps 3 anos de cirurgia. Est, portanto, apto a ser submetido a cirurgia plstica reparadora.... (f. 37).
No se pode perder de vista que a cirurgia plstica em questo foi desencadeada pelo procedimento de gastroplastia, ou seja, diante do vultoso emagrecimento de 50 quilos do apelado, a interveno se fez necessria com o fim de retirar sete quilos de excesso de pele. Evidentemente, no se pode dizer que tal interveno, destinada a retirar sete quilos de excesso de pele localizados no abdmen, provenientes do tratamento de obesidade mrbida, tenha carter meramente esttico, como tenta fazer crer a apelante. Admitir tal entendimento violaria no s o princpio da boa-f objetiva, garantidor da lealdade e honestidade entre as partes contratantes, mas tambm frustraria expectativa legtima do consumidor, que, ao celebrar o contrato, presumiu existir cobertura adequada para os eventos nele discriminados, dentre os quais se encontra a gastroplastia e demais procedimentos dela decorrentes. Nessa perspectiva, no se pode reconhecer vigncia clusula que limita a cobertura contratual para as cirurgias plsticas reparadoras aos casos de acidente pessoal e correo de leso decorrente de tratamento cirrgico de neoplasia maligna. Confira-se o entendimento jurisprudencial:
Plano de sade - Gastroplastia (reduo de estmago) - Hrnia incisional - Retirada de excesso de pele - Carter esttico - Ausncia - Cirurgia reparadora. - A cirurgia de hrnia incisional e de retirada de excesso de pele, diretamente decorrentes da gastroplastia realizada pela requerente, deve ser custeada pela apelante, uma vez que ausente o carter esttico (TJDF, 3 Turma Cvel, 20040110923813APC, Relator Lcio Resende, j. em 24.10.2005, DJ de 22.11.2005, p. 101). Procedimento comum ordinrio - Interveno cirrgica reparadora - Plano de sade - Clusula
contratual contraditria - Aplicao do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Honorrios advocatcios - Reduo - Inadmissibilidade. 1 - Se a cirurgia indicada pelo mdico da autora (mamoplastia) representa um prolongamento do tratamento iniciado com a gastroplastia, tendo em vista a grande perda de peso em pouco tempo e a excessiva flacidez da pele, cuja reconstituio somente possvel atravs de cirurgia plstica, no resta dvida do carter reparador do procedimento. 2 - Constatada a contradio no contedo da clusula contratual, que exclui da cobertura do plano de sade as cirurgias plsticas no reparadoras ou com finalidade exclusivamente estticas, e ao mesmo tempo o faz, tambm, em relao a mamoplastia, sem ressalvar aquela de carter reparador, aplica-se o art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a fim de que a interpretao seja mais favorvel a este. 3 - Tendo sido fixados conforme os ditames do art. 20, 3 e 4, do CPC, no h que se falar em reduo da verba honorria (TJMG, Apelao Cvel n 2.0000.00.519683-8/000, Rel. Des. Maurcio Barros, j. em 06.09.2005).
Destarte, considerando que a cirurgia para a retirada do excesso de pele, com ntido carter reparador, constitui parte integrante do tratamento mdico decorrente da gastroplastia (reduo do estmago), objeto de cobertura contratual, imperiosa a confirmao da sentena que condenou a seguradora apelada ao ressarcimento das despesas mdicas efetuadas pelo segurado. Ante o exposto, rejeito a prejudicial de prescrio e, no mrito, nego provimento ao recurso para manter inalterada a deciso recorrida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Marin da Cunha e Irmar Ferreira Campos. Smula - REJEITARAM A PREJUDICIAL E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO - CONTRATO - FINANCIAMENTO PRESTAO - NO-PAGAMENTO - MORA EX TEMPORE - NOTIFICAO - ASSINATURA POR TERCEIRO - COMUNICAO - EFICCIA - ART. 2, 2, DO DECRETO-LEI N 911/1969 Ementa: Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Mora ex tempore. No-comprovao da mora do devedor. Contrato de financiamento. Comprovante de notificao acerca da mora assinada por terceiro. - Embora se trate de hiptese de mora, que se configura automaticamente por ocasio do vencimento do prazo para pagamento, imprescindvel para o manejo da ao a notificao do devedor mediante envio de carta sua residncia e seu efetivo recebimento, ainda que no seja pelo prprio devedor. - Para a constituio em mora do devedor fiducirio, basta que a notificao seja entregue no endereo constante do contrato firmado entre as partes, no sendo imprescindvel que a notificao seja pessoal. APELAO CVEL N 1.0778.06.014910-2/001 - Comarca de Arinos - Apelante: BV Financeira S.A. - Crdito, Financiamento e Investimento - Apelado: Elvcio Chamone Marques - Relator: Des. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maro de 2007. Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Generoso Filho - Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de recurso de apelao interposto por BV Financeira S.A. - Crdito, Financiamento e Investimento contra sentena que, nos autos da ao de busca e apreenso proposta pela apelante, julgou extinto o processo sem resoluo de mrito por ausncia de comprovao da mora do devedor. Em suas razes, a apelante alega que seu direito no pode ser atingido e impedido pelo MM. Juiz de primeiro grau, j que no concorda com alguns pontos do Decreto-lei n 911/69. Segundo o MM. Juiz, o art. 2, 2, da referida lei reza que a mora decorrer do simples vencimento do prazo para o pagamento, podendo ser comprovada por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo. Entendo que razo assiste apelante. Inicialmente cabe discorrer sobre as inovaes legislativas introduzidas pela Lei n 10.931/04 no que tange liminar de busca e apreenso. O art. 3, 1, do Decreto-lei 911/69 passou a ter a seguinte redao:
Art. 3 [...] 1 Cinco dias aps executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s reparties competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do nus da propriedade fiduciria.
Cabe, portanto, esclarecer de que maneira se deve compatibilizar o procedimento de busca e apreenso previsto no Decreto-lei n 911/69 com a ordem constitucional vigente.
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O constituinte cuidou de incluir entre os direitos e garantias fundamentais o devido processo legal, que pressupe o contraditrio e a ampla defesa, alm da observncia de princpios processuais. Tal garantia se encontra no art. 5, cujos incisos LIV e LV assim dispem:
Art. 5 [...] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [...].
Dispe o art. 2, 2, do Decreto-lei n 911/69 que:

Art. 2 [...] 2 A mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser comprovada por carta registrada por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor [...]
O devido processo legal pressupe que o procedimento estabelecido nas normas legais observe, alm de outros princpios inerentes ao processo, a garantia da ampla defesa e do contraditrio. Nas obrigaes com termo certo de vencimento, como o caso, opera-se a mora ex tempore, ou seja, o no-pagamento no dia estipulado por si s interpela o devedor e o constitui em mora, no sendo necessrio nenhuma atitude do credor para tanto. A intimao do devedor do protesto do ttulo ou sua notificao por carta registrada tem apenas o condo de cientific-lo de que, no purgada a mora ou comprovado o pagamento, h a possibilidade da busca e apreenso do bem pelo credor. Verifica-se, nos autos, que o credor diligenciou, providenciando a notificao do devedor por via de Cartrio de Ttulos (f.10/11). Entretanto, a notificao foi assinada por terceiro. Desse modo, tornou impossvel ao credor a cincia da notificao. Certo que a ao de busca e apreenso tem como pressuposto a regular comprovao da mora. Nesse sentido a Smula 72 do Superior Tribunal de Justia, verbis:
Smula 72. A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente.
Compulsando os autos, pude perceber que foi anexada aos autos a notificao expedida pela ora apelante ao apelado, atravs do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, ao endereo fornecido pelo apelado apelante, quando da celebrao do contrato firmado entre as partes, no sentido de que o mesmo se encontrava em atraso com o pagamento das prestaes e que, nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei n 911/69, teria o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para efetuar o pagamento do valor das obrigaes. Assim, no h que se falar em no ter havido regular constituio da mora, pelo fato de a notificao ter sido assinada por pessoa diversa do devedor, pois a lei no exige que a notificao seja pessoal, e sim que ela chegue ao endereo remetido, o que aconteceu no caso dos autos. Ressalte-se que, no caso da alienao fiduciria com regras estabelecidas pelo Decreto-lei 911/69, o 2 do art. 2 claro quando reza que:
a mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor.
Nesse sentido, a jurisprudncia:

Alienao fiduciria. - suficiente para comprovar a notificao da devedora o recibo de entrega da carta registrada no endereo da empresa, onde foi recebida por seu preposto. A presuno de que o empregado colocado pela empresa para atender ao correio d correspondncia recebida o devido encaminhamento
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(STJ - 4 Turma - REsp 154.784/DF - Rel. Min. Ruy Rosado - j. em 05.02.98, no conheceram, maioria - DJU de 30.03.98, p. 83). O que preciso que a carta expedida chegue ao local do destino e l seja recebida, ainda que do AR no conste a assinatura do prprio punho do devedor (Lex-JTA 145/108 ). No mesmo sentido: Lex-JTA 166/210, maioria, 169/280; JTARS 96/184, 101/134, maioria.
E, ainda:
A notificao efetuada atravs do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos dispensa a juntada da cpia de AR, por ter f pblica o oficial que certificou a entrega da correspondncia no endereo notificado (RJTAMG 60/197).
Ementa: Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Bem mvel. Notificao. Estabelecimento comercial. Representante legal. Assinatura em ao de busca e apreenso relativa alienao fiduciria de bem mvel. - O recebimento da correspondncia por terceiro no induz indeferimento da exordial, visto que o importante que a carta expedida chegue ao local do destino, ainda que dela no conste a assinatura do prprio devedor (TAMG Apelao Cvel n 227.222-4/00 - Comarca de Belo Horizonte - 3 Cmara Cvel - Rel. Juiz Kildare Carvalho - unnime). Ementa: Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Decreto-lei 911/69. Mora. Prova. Notificao. Aviso de recebimento. Assinatura. - A comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente. - Nas dvidas garantidas por alienao fiduciria, a mora constitui-se ex re, segundo o disposto no Decreto-lei 911/69, art. 2, 2, servindo a notificao apenas para comprovla, no sendo de exigir, para esse efeito, mais do que a referncia ao contrato inadimplido. - No necessrio, para comprovar a constituio em mora, que o Cartrio de Ttulos e Documentos expedidor da carta registrada, a que faz aluso o art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, seja o do domiclio do devedor, bastando que a correspondncia expedida chegue ao local do destino e seja recebida, ainda que do AR no conste assinatura do prprio punho do devedor (TAMG - Apelao Cvel n 231.9115/00 - Comarca de Belo Horizonte - 2 Cmara Cvel - Rel. Juiz Almeida Melo - unnime).
Tambm o antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais j se manifestou nesse sentido em outros julgamentos, entendendo que no h exigncia legal de entrega pessoal de notificao:
Ao de busca e apreenso. Notificao. Mora. Carta registrada. Assinatura pessoal. Dispensa. - A prova da mora do devedor fiducirio se faz mediante a juntada ao processo da notificao feita pelo Cartrio de Ttulos e Documentos, porque o Decreto-lei 911/69, em seu art. 2, 2, no exige a assinatura do destinatrio para a eficcia da comunicao do inadimplemento, que decorrente do decurso do prazo ajustado para o pagamento da obrigao (Apelao Cvel n 251.324-8, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Juiz Almeida Melo, j. em 17.02.98).
A colenda 7 Cmara Cvel desta Corte, no julgamento do Agravo de Instrumento de n 213815-0, da Comarca de Belo Horizonte, Relator o Juiz Antnio Carlos Cruvinel, j. em 25.04.96, consagrou o raciocnio de que:
[...] nas dvidas garantidas por contrato de alienao fiduciria, a mora decorre ex re, como se depreende do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, servindo a notificao por carta expedida pelo Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos de simples comprovao, independentemente do recebimento pessoal do devedor.
A prova da mora do devedor fiducirio feita com a juntada aos autos da notificao do Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor, sendo que o Decreto-lei n 911/69, em seu art. 2, 2, no exige a assinatura do destinatrio para a eficcia da comunicao do inadimplemento, o qual decorrente do decurso do prazo avenado para pagamento da obrigao. A notificao, exigida pelo Decreto-lei n 911, de 1969, tem natureza meramente confirmatria, sendo dispensvel a entrega pessoal da correspondncia expedida atravs do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos. 345
No mesmo sentido:
Tendo a notificao sido entregue no endereo fornecido pelo devedor quando da celebrao do contrato, ainda que no tenha sido por ele assinada, a notificao vlida, estando, pois, comprovada a mora, requisito imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para cassar a sentena combatida, determinando -:::-
o retorno dos autos origem, para o prosseguimento do feito a partir da notificao vlida. Custas, pelo apelado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Osmando Almeida e Pedro Bernardes. Smula - DERAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - PERMISSO PARA DIRIGIR - INFRAO DE TRNSITO GRAVSSIMA - CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - SUBSTITUIO - NEGATIVA LEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR - ART. 148, 3 E 4, DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO - APLICAO - DIREITO LQUIDO E CERTO - INEXISTNCIA DENEGAO DA ORDEM Mandado de segurana. Substituio da permisso para dirigir pela carteira nacional de habilitao. Infrao gravssima durante o perodo de permisso. Processo administrativo regular. Negativa do Detran/MG prevista em lei. Reincio obrigatrio do processo de habilitao. Legalidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. Ordem denegada. - Nos termos do art. 148 e do Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao candidato a condutor aprovado ser conferida permisso para dirigir, com validade de um ano. A carteira nacional de habilitao lhe ser conferida ao trmino desse perodo, desde que no tenha cometido nenhuma infrao de natureza grave ou gravssima, ou incida em reincidncia em infrao mdia. Caso constatada a incapacidade de atendimento dessas condies, em sede de processo administrativo, dever o candidato reiniciar todo o processo de habilitao, no possuindo, nesta hiptese, direito lquido e certo obteno da CNH definitiva, mormente quando restou observado o devido processo administrativo legal, mediante ampla defesa e contraditrio. APELAO CVEL N 1.0024.05.780910-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Rafael Peres Milward de Azevedo - Apelado: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe do Detran/MG - Departamento de Trnsito de Minas Gerais - Relator: Des. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Armando Freire - Relator. 346 Notas taquigrficas O Sr. Des. Armando Freire - Trata-se de apelao interposta por Rafael Peres Milward de Azevedo contra a r. sentena de f. 94/96, por meio da qual foi denegada a segurana que impetrou contra ato atribudo ao Sr. Chefe do Departamento de Trnsito do Estado de Minas Gerais, consistente na negativa de fornecer-lhe a carteira nacional de habilitao definitiva como substitutiva da permisso para dirigir, em virtude de prtica de infrao de trnsito gravs-
sima, determinando, enfim, que reinicie todo o processo de habilitao. Pelas razes recursais de f. 100/111, requer a reforma da sentena para que lhe seja concedida a CNH definitiva. Sustenta que a autoridade de trnsito instaurou processo administrativo, relatando que, em 23.04.2004, na BR-153, Km 85/Mirassol, ele, apelante, cometera infrao gravssima prevista no art. 203, inciso V, da Lei n 9.503/97. Argumenta que no houve lavratura de auto de infrao de trnsito, sendo este o nico documento pblico capaz de comprovar a existncia da suposta infrao e necessrio apreciao pela autoridade de trnsito e posterior aplicao ou no da penalidade. A ausncia desse documento impossibilitou sua defesa. Acrescenta que no foi respeitado o devido processo legal administrativo de trnsito, visto que no ocorreu a fase preliminar de sua notificao, como condutor, para apresentao de defesa. Recurso recebido f. 114. Em contra-razes (f. 118/120), o Estado de Minas Gerais pugna pelo desprovimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, por meio do r. parecer de f. 128/130-TJMG, opinou pela confirmao da sentena. Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do juzo de admissibilidade, conheo do apelo. Rafael Peres Wilward de Azevedo habilitou-se na categoria B em 03.11.2003. Durante o perodo probatrio de um ano, especificamente no dia 23 de abril de 2004, na qualidade de portador de permisso para dirigir, foi autuado por ter ultrapassado outro veculo em faixa contnua quando conduzia o veculo de placa GYL-1255, na BR 153, Km 85/Mirassol. Cometeu, ento, infrao de trnsito de natureza gravssima prevista no art. 203, inciso V, da Lei n 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro. Os registros constantes dos documentos de f. 20, 23 e 24 demonstram a ocorrncia do evento.
O rgo que autuou foi a Polcia Rodoviria Federal. O AIT foi registrado sob o n B-46255327, sendo levada a informao ao banco de dados do Detran-MG. Os documentos juntados no evidenciam qualquer ilegalidade na dita autuao. Consta que o impetrante foi abordado e identificado no ato da infrao. Posteriormente, foi-lhe apresentada a respectiva multa na data de 6 de maio de 2004, por AR (f. 20). Por fim, aos 11 de junho de 2004, o impetrante efetuou o pagamento da multa (f. 91). De acordo com o art. 256 do CTB, a autoridade de trnsito, na esfera de sua competncia e dentro de sua circunscrio, dever aplicar, diante da prtica de infrao legalmente prevista, as penalidades de multa e de cassao da permisso para dirigir, por exemplo. E ainda, no mesmo artigo, est previsto: 3 - A imposio da penalidade ser comunicada aos rgos ou entidades executivos de trnsito responsveis pelo licenciamento do veculo e habilitao do condutor. Conseqentemente, foi lanada a pontuao no pronturio do condutor infrator e, aos 28 de dezembro de 2004, a autoridade de trnsito instaurou processo administrativo contra o condutor. Aps notificado (f. 31), ofereceu defesa, em sede administrativa (f. 32/42). Foram garantidos o contraditrio e a ampla defesa, em sede do devido processo legal administrativo. Ao final do processo administrativo, que aparentou ser regular (conforme demonstram as cpias juntadas), concluiu-se pela no-concesso da carteira definitiva ao permissionrio, determinando-se o recolhimento de sua permisso e o reincio de todo o processo de habilitao (f. 55/62). Obedeceu-se ao que dispe o art. 148, 3 e 4, do CTB:
Art. 148. Os exames de habilitao, exceto os de direo veicular, podero ser aplicados por entidades pblicas ou privadas credenciadas pelo rgo executivo de trnsito dos Estados
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e do Distrito Federal, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. (...) 3 A Carteira Nacional de Habilitao ser conferida ao condutor no trmino de 1 (um) ano, desde que o mesmo no tenha cometido nenhuma infrao de natureza grave ou gravssima ou seja reincidente em infrao mdia. 4 A no-obteno da Carteira Nacional de Habilitao, tendo em vista a incapacidade de atendimento do disposto no pargrafo anterior, obriga o candidato a reiniciar todo o processo de habilitao.
Silas Vieira, j. em 12.12.2005, unnime, pub. em 07.02.2006). Mandado de segurana. Cdigo de Trnsito Brasileiro. Carteira nacional de habilitao definitiva. Infraes de natureza grave ou gravssima. No-obteno. Direito lquido e certo afastado. Aplicao do art. 148, 3, do CBT. - Nos termos do art. 148, 3, do Cdigo Brasileiro de Trnsito, o cometimento de infrao de natureza grave ou gravssima, durante o perodo de um ano em que o condutor transita com a permisso para dirigir, impede a obteno da carteira nacional de habilitao. - Em reexame necessrio, reforma-se parcialmente a sentena, prejudicado o recurso voluntrio (TJMG, Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.03.989026-4/001, 3 Cmara Cvel, Belo Horizonte, Rel. Kildare Carvalho, j. em 28.06.2004, unnime, pub. em 13.08.2004). Mandado de segurana. Direito de trnsito. Carteira nacional de habilitao. Cometimento de penalidade gravssima durante o perodo provisrio de um ano. Legalidade do ato. Ausncia de direito lqido e certo. Conduo de veculo sem placa de habilitao. Ato diverso do enfrentado. Segurana denegada. Apelo desprovido. Ex vi do art. 148, 3, da Lei n 9.503/97, legal a recusa da autoridade de trnsito que rejeita a concesso de carteira nacional de habilitao se foi cometida infrao grave ou gravssima durante o perodo de permisso de um ano. Quando o ato impugnado a legtima rejeio de concesso da CNH, no cabvel questionar o mrito da imposio da multa sem ocorrncia de flagrante ilegalidade e fora do prazo de 120 dias para impetrao (art. 18 da Lei n 1.533/51). No h falar em direito lquido e certo quando o impetrante no possui os requisitos exigidos por lei para a sua obteno (TJSC, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2005.012752-1, 2 Cmara de Direito Pblico, Florianpolis, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, unnime, DJ de 15.07.2005).
Se depender do que indicam as provas, concluo que o ato administrativo impugnado se deu conforme a lei, sendo legtima a recusa da autoridade de trnsito em conceder ao impetrante a carteira nacional de habilitao definitiva, quando se apurou que ele, na qualidade de condutor que portava apenas permisso para dirigir, cometera infrao de natureza gravssima durante o perodo dessa permisso de um ano. Outrossim, no cabvel questionar o mrito da imposio da multa sem ocorrncia de flagrante ilegalidade e fora do prazo de 120 dias para impetrao, previsto no artigo 18 da Lei n 1.533/51. A autuao se deu aos 23 de abril de 2004. A multa lhe foi informada aos 5 de maio de 2004. Ele efetuou o seu pagamento aos 11 de junho seguinte, de modo que no h falar em direito lquido e certo de tornar invlida a autuao registrada nos documentos oficiais do Detran-MG, aps todas essas ocorrncias. Nesse sentido:
Mandado de segurana. Carteira nacional de habilitao provisria. Multa de natureza grave. No-obteno da habilitao definitiva. Inteligncia do art. 148, 3, do Cdigo de Trnsito. Direito lquido e certo afastado. Reforma da sentena. Nos termos do art. 148, 3, do Cdigo de Trnsito, o cometimento de infrao de natureza grave ou gravssima, durante o perodo de um ano em que o condutor transita com a permisso para dirigir, impede a obteno de carteira definitiva (TJMG, Reexame Necessrio n 1.0024.03.1627797/001, 8 Cmara Cvel, Belo Horizonte, Rel.
A no-concesso da CNH definitiva decorrncia lgica de existncia de infrao gravssima no pronturio do impetrante. A infrao existiu e no negada, conforme
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observou o ilustre Procurador de Justia, Dr. Mauro Flvio Ferreira Brando (f. 130-TJ). Os documentos juntados no demonstram a presena de abuso ou ilegalidade por parte da autoridade impetrada. Enfim, inexistindo o alegado direito lquido e certo, no h que se modificar a sentena. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. -:::-
Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alberto Vilas Boas e Eduardo Andrade. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ementa: Ao de cobrana. Contrato de seguro. Pessoa jurdica. Seguro contra furto e roubo de patrimnio prprio. Aplicao do CDC. Indenizao securitria. Apropriao indbita da mercadoria segurada. Ausncia de excluso expressa no contrato. Dever de indenizar. Interpretao mais favorvel ao consumidor. Inteligncia do art. 47 do CDC. Valor da cobertura securitria. Recurso conhecido e no provido. - Na esteira da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, pessoa jurdica que contrata seguro para resguardar seu prprio patrimnio se enquadra na definio de consumidor dada pelo art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - As clusulas contratuais devem ser interpretadas de modo mais favorvel ao consumidor, nos termos do art. 47 do CDC. - A interpretao restritiva consistente na excluso da garantia securitria no caso de apropriao indbita da carga se apresenta como atentatria ao princpio da boa-f objetiva, j que coloca o consumidor em desvantagem e contraria a prpria finalidade do contrato de seguro, cujo objetivo resguardar o patrimnio do segurado contra perdas e danos decorrentes de risco rodovirio. - Motorista contratado por empresa especializada para realizao do transporte da carga objeto do contrato no pode ser considerado empregado ou preposto da segurada. - Recai sobre a seguradora o nus de comprovar a existncia de hiptese caracterizadora de agravamento do risco (art. 333, II, do CPC). Ausente tal comprovao, no h falar em perda do direito cobertura securitria. - O valor da indenizao deve corresponder ao montante dos prejuzos apurados, desde que inferior ao valor mximo da aplice, deduzida a franquia estipulada no contrato. APELAO CVEL N 1.0024.01.007573-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Real Previdncia Seguros S.A. - Apelada: Distribuidora de Bebidas AM Ltda. - Relator: Des. BITENCOURT MARCONDES
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SEGURO - MRECADORIA - ROUBO - FURTO - PATRIMNIO PRPRIO - PROTEO PESSOA JURDICA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - CARGA TRANSPORTE - MOTORISTA - APROPRIAO INDBITA - COBERTURA - CONTRATO EXCLUSO EXPRESSA - AUSNCIA - CLUSULA CONTRATUAL - CONSUMIDOR INTERPRETAO MAIS FAVORVEL - ART. 47 DA LEI 8.078/90 - DEVER DE INDENIZAR
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Bitencourt Marcondes - Tratase de apelao interposta por Real Previdncia Seguros S.A. em face da sentena proferida pelo ento Juiz de Direito Jos Antnio Braga, que julgou parcialmente procedente a ao ordinria ajuizada por Distribuidora de Bebidas AM Ltda., para condenar a r, ora apelante, ao pagamento da importncia de R$ 28.615,68 (vinte e oito mil seiscentos e quinze reais e sessenta e oito centavos), descontada a quantia equivalente a 10% do valor da aplice, tudo com incidncia de correo monetria pelo ndice da Tabela da Corregedoria de Justia, a contar do sinistro, e juros de mora de 0,5% ao ms, desde a citao at janeiro de 2003, e 1% a partir de ento. Sustenta a inexistncia de responsabilidade pelo pagamento da cobertura securitria, pois no houve roubo de carga, mas sim apropriao indbita pelo condutor do veculo transportador, o qual noticiou falsamente a ocorrncia do sinistro. Aduz que o contrato de seguro abrange apenas os prejuzos decorrentes de roubo ou furto qualificado, excluindo o desaparecimento da mercadoria por quaisquer outros crimes contra o patrimnio. Alega que a carga segurada foi voluntariamente entregue ao motorista sem emprego de fraude, violncia ou erro, fato que caracteriza o crime de apropriao indbita, nos termos do art. 168 do Cdigo Penal. Coloca que a clusula 7.7.5 do contrato prev a perda do direito indenizao quando 350
o sinistro for decorrente do dolo do motorista do veculo transportador, seja ele empregado ou preposto. Alega a falta de diligncia da apelada na escolha do veculo transportador e do motorista, pois ficou comprovada a existncia de indcios do envolvimento deste em atos ilcitos, o que caracteriza culpa grave do segurado, pela agravao do risco, e, por via de conseqncia, exclui o dever de indenizar. Sustenta, em decorrncia do princpio da eventualidade, que o valor da indenizao deve ser R$ 8.321,29, haja vista a existncia de sinistro j indenizado na quantia de R$ 25.754,11, o qual deve ser abatido do valor da aplice, nos termos estabelecidos no contrato. Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. I - Do objeto do recurso. A) Da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Prefacialmente, necessrio ressaltar que o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica ao caso em tela, pois, embora pessoa jurdica, a apelada se apresenta como consumidora na relao jurdica travada com a apelante, na medida em que contratou seguro com objetivo de proteger seu patrimnio, e no de terceiros. Desse modo, de se convir que a apelante se enquadra na definio de consumidor dada pelo art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, j que, como observado, contratou os servios fornecidos pela seguradora para satisfao de seus prprios interesses. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Consumidor. Recurso especial. Pessoa jurdica. Seguro contra roubo e furto de patrimnio prprio. Aplicao do CDC. - O que qualifica uma pessoa jurdica como consumidora a aquisio ou utilizao de produtos ou servios em benefcio prprio;
isto , para satisfao de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repass-los a terceiros, nem empreg-los na gerao de outros bens ou servios. - Se a pessoa jurdica contrata o seguro visando proteo contra roubo e furto do patrimnio prprio dela, e no o dos clientes que se utilizam dos seus servios, ela considerada consumidora nos termos do art. 2 do CDC. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido (STJ. REsp n 733.560/RJ. 3 Turma, Rel. Min. Nacy Andrighi, j. em 11.04.2006).
ciado pelo motorista responsvel pelo transporte da carga (BO n 435/99). Entretanto, conforme se depreende do ofcio acostado f. 98, da lavra do Comandante do 27 BPM, o boletim de ocorrncia acima mencionado no foi confeccionado pela Polcia Militar, sendo, portanto, falso. Diante disso, a seguradora alega que, na verdade, o motorista em questo apropriou-se indevidamente da mercadoria e comunicou a ocorrncia de crime inexistente. Inicialmente, tenho que o fato de referido documento ser falso, malgrado possa se apresentar como indcio da conduta delituosa daquele que detinha a posse das mercadorias, no leva convico plena da configurao do crime de apropriao indbita, at mesmo porque nem sequer foi instaurado inqurito policial para averiguao do ocorrido, conforme se verifica pela certido de f. 101. No obstante, ainda que se entenda pela ocorrncia da apropriao indbita, necessrio ressaltar que, hodiernamente, tem-se admitido, com base no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o pagamento da indenizao securitria nos casos em que o contrato de seguro no prev, expressamente, a excluso do delito acima mencionado. Com efeito, a regulao feita pelo Estado nas relaes de consumo, cujas normas esto insertas na Lei n 8.078/90, tem como objetivo equilibrar as diferenas entre o prestador, a parte economicamente mais forte, e o consumidor, parte hipossuficiente e, por isso, merecedora de proteo do Estado para que sejam preservados os princpios fundamentais insculpidos no art. 1 da Constituio Federal de 1988, notadamente o da dignidade da pessoa humana. Para tanto, o legislador, na feliz expresso do Ministro Eros Roberto Grau, estabeleceu normas objetivas, que servem de paradigma para as demais normas, como para a interpretao dessas normas. Dentre elas, que 351
B) Da cobertura securitria. A apelante insurge-se em face da sentena, ao argumento de que no h falar em pagamento da indenizao securitria, pois ficou comprovado o extravio da carga em razo de apropriao indbita, e o contrato apenas assegura os prejuzos decorrentes de roubo ou furto qualificado, excluindo quaisquer outros crimes contra o patrimnio. O cerne da questo litigiosa cinge-se a perquirir acerca do alcance da cobertura securitria no contrato celebrado entre as partes litigantes, quer dizer, se a seguradora tem obrigao de indenizar os prejuzos sofridos pela segurada em razo da perda da mercadoria objeto do contrato. A negativa da apelante de efetuar o pagamento da indenizao fundamenta-se no fato de que a carga foi entregue voluntariamente ao motorista responsvel pelo transporte, o qual noticiou a ocorrncia de roubo inexistente, o que caracteriza crime de apropriao indbita, sendo certo que o contrato se limita a assegurar os casos de furto e roubo. Pela anlise do conjunto probatrio existente nos autos, possvel verificar que a apelada contratou empresa especializada para realizar transporte de mercadorias de sua propriedade (caixas de cerveja), do Municpio do Rio de Janeiro para Ipatinga, e que referida carga no chegou ao seu destino, em razo da ocorrncia do sinistro (roubo qualificado) noti-
se encontram basicamente no art. 6 da Lei n 8.078/90, est a proteo contra mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios. A corroborar tal norma objetivo, est aquela inserta no art. 51, IV, do mesmo estatuto, isto , de ser nula de pleno direito clusula que seja incompatvel com a boa-f e a eqidade, como tambm no se pode olvidar da norma interpretativa inserta no art. 47, que estabelece que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. com o estabelecimento dessas premissas que se deve interpretar, isto , retirar da norma o seu contedo, para aplic-la. No presente caso, verifica-se que o objetivo do seguro resguardar o patrimnio do segurado contra perdas e danos decorrentes de risco rodovirio, com garantia adicional dos riscos oriundos de furto e roubo qualificado. O consumidor, ao interpretar este dispositivo, conclui que referido seguro visa garantir seus bens contra possveis desfalques. Desse modo, a interpretao restritiva consistente na excluso da garantia securitria no caso de apropriao indbita da carga se apresenta como atentatria ao princpio da boaf objetiva, j que coloca o consumidor em desvantagem e contraria a prpria finalidade do contrato de seguro. Sem embargo, o essencial para o deslinde da questo litigiosa a verificao de que houve desaparecimento da mercadoria objeto do contrato, sendo irrelevante o enquadramento penal do fato que resulta na perda do bem. Assim, a apropriao indbita do patrimnio da segurada, ainda que tal risco no encontre previso expressa no contrato, obriga a seguradora ao cumprimento da obrigao. Nesse sentido, pacfica a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: 352
Apelao cvel. Seguro. Veculo. Perda total. Indenizao do valor contratado constante na aplice. - O crime de apropriao indbita do veculo no restou demonstrado nos autos, considerando no haver prova de que estivesse na posse do neto da autora. Precedente desta Cmara no sentido de ser admitido o pagamento de indenizao, mesmo que caracterizado tal crime (APC 70000804187). O contrato no exclui da cobertura crime de apropriao indbita, devendo-se entender como abrangido pelo furto ou roubo do veculo, pois o objeto do contrato a hiptese de desaparecimento do veculo. Tratando-se de relao de consumo, as clusulas devem ser interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Art. 47 do CDC. Em caso de perda total do veculo, a indenizao deve corresponder ao previsto na aplice. Precedente desta Cmara e do STJ (APC 70007847270 e acrdo constante do Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, v. 20, ano 8, p. 183). Apelao desprovida (TJRS. Apelao Cvel n 70008582355. Sexta Cmara Cvel. Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. em 27.04.2005). Direito civil. Seguro. Caminho segurado contra os riscos de furto e roubo. Segurado vtima de terceiro que, mediante farsa e a pretexto de trabalhar com o caminho, subtrai o bem. Configurao tpica discutida. Apropriao indbita, estelionato ou furto qualificado pela fraude. Divergncia doutrinria a beneficiar o consumidor. Indenizao prevista na aplice. Lucros cessantes indevidos. - 1. A presena da fraude na contratao de motorista do caminho segurado afasta a configurao do fato como apropriao indbita capitulada no Cdigo Penal (art. 168). O elemento fraude, explica a doutrina criminal, pode, no entanto, configurar os delitos de estelionato (CP, art. 171) ou furto qualificado pela fraude (CP, art. 155, II), este ltimo previsto pelo contrato de seguro em anlise. Hiptese em que a divergncia abrangendo o tema no prprio meio jurdico enseja a concluso de que, no caso dos autos, a situao h de beneficiar segurado consumidor, absolutamente leigo em assuntos de seguro e enquadramento jurdico de figuras penais. Interpretao favorvel ao consumidor (art. 47 da Lei 8.078/90). - 2. (...) (TJRS. Apelao Cvel n 70000804187. Sexta Cmara Cvel, Rel. Des.Osvaldo Stefanello, j. em 02.05.2001.
A apelante sustenta, ainda, que a clusula 7.7.5 do contrato prev a perda do direito indenizao quando o sinistro for decorrente do dolo do motorista do veculo transportador, seja ele empregado do segurado ou preposto. Alega, tambm, a falta de diligncia da apelada na escolha do veculo transportador e do motorista, pois ficou comprovada a existncia de indcios do envolvimento deste em atos ilcitos, o que caracteriza culpa grave do segurado, pela agravao do risco, e, por via de conseqncia, exclui o dever de indenizar. Sem respaldo tais alegaes, a uma porque a apelada contratou empresa especializada para realizar o transporte da mercadoria, da que o motorista no se enquadra na definio de empregado ou preposto; a duas porque a apelante no se desincumbiu do nus de comprovar que a conduta da segurada importou em agravamento do risco. Diante desses elementos, vislumbro que a apelada faz jus ao recebimento da indenizao securitria nos termos contratados. C) Do valor da indenizao. -:::-
Em relao ao quantum devido a ttulo de indenizao, tenho que, mais uma vez, razo no assiste apelante, pois no ficou comprovado o pagamento de outra indenizao, no valor de R$ 25.754,11, no mesmo perodo de vigncia da aplice em questo. Assim, no h dvidas de que a quantia a ser paga deve corresponder ao valor dos prejuzos apurados (R$ 28.615,68), j que inferior ao valor mximo da aplice (R$ 35.000,00), deduzida, claro, a franquia estipulada no contrato (10% do prejuzo). II - Concluso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelao. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Affonso da Costa Crtes e Mota e Silva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
EXECUO - EMBARGOS DO DEVEDOR - AUSNCIA - RELAO PROCESSUAL INEXISTNCIA - EXEQENTE - ABANDONO DA CAUSA - EXTINO DO PROCESSO EXECUTADO - REQUERIMENTO - DESNECESSIDADE - SMULA 240 DO STJ - INAPLICABILIDADE - ART. 267, III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICABILIDADE - VOTO VENCIDO Ementa: Apelao cvel. Execuo. Extino do feito sem resoluo de mrito. Art. 267, III, do Cdigo de Processo Civil. Abandono da causa. Inaplicabilidade da Smula 240 do STJ. Desnecessidade de requerimento do devedor. Trade no formada. Recurso improcedente. Voto vencido. - Na execuo, so aplicveis as causas de extino sem resoluo de mrito elencadas no art. 267 do Cdigo de Processo Civil, por se tratar de matria geral que disciplina todos os procedimentos do processo civil. Quando o autor abandona a causa por mais de trinta dias e no promove as diligncias necessrias para o andamento do feito, mesmo aps intimao pessoal, deve o feito ser extinto. No h que se exigir requerimento do ru para extino do feito por abandono de causa, quando ainda no formada no processo a trade autor, juiz e ru. O enunciado da Smula 240 do STJ deve ser aplicado de acordo com as particularidades de cada caso. - V.v.: - Em se tratando de processo de execuo, no tem lugar a extino do feito nos moldes do art. 267, III, do CPC, porquanto dispe de regramento especfico, delineado no art. 794 do 353
mesmo codex. A Smula 240 do STJ consagra o entendimento de que a extino do processo, por inrcia, depende de requerimento expresso do ru. (Des. Afrnio Vilela) APELAO CVEL N 1.0024.02.827095-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Santander Brasil Arrendamento Mercantil S.A. - Apelada: Edna Alves de Carvalho - Relator para o acrdo: Des. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. Belo Horizonte, 14 de maro de 2007. Marcelo Rodrigues - Relator para o acrdo. Afrnio Vilela - Relator vencido. Notas taquigrficas Sesso do dia 07.02.2007. O Sr. Des. Afrnio Vilela: - Cuida-se de recurso de apelao aviado por Santander Brasil Arrendamento Mercantil S.A. contra a r. sentena de f. 156, que extinguiu a execuo, com fulcro no art. 267, inciso III, do CPC. Irresignada, a instituio bancria alega, em sntese, que, em se tratando de processo de execuo, a sua extino somente tem lugar nas hipteses previstas no art. 794 do CPC e, lado outro, consoante Smula 240 do STJ, a extino do feito por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do ru. Aduz que a inrcia poderia implicar o mximo arquivamento do feito. Contra-razes acostadas s f. 176/177, batendo-se pelo no-provimento ao apelo. Recurso prprio, preparado e tempestivo. Dele conheo. Examinando a questo de direito discutida nestes autos, tenho que o recurso merece prosperar, visto que, cuidando-se de processo de execuo, resta impossibilitada a sua extino com fincas no art. 267 do Cdigo de 354
Processo Civil, pois, a meu entender, somente pode ser decretada nos termos do art. 794 do mesmo codex, assim redigido:
Art. 794 - Extingue-se a execuo quando: I - o devedor satisfaz a obrigao; II - o devedor obtm, por transao ou por qualquer outro meio, a remisso total da dvida; III -o credor renuncia ao crdito.
No configurada nenhuma das hipteses elencadas no artigo supratranscrito, a inrcia do exeqente levaria, quando muito, ao arquivamento, provisrio, do processo, nos termos do art. 791 e incisos do CPC, sendo inaplicvel ao processo de execuo a norma do art. 267, III, do CPC, por dispor esta de regra especfica. No fosse isso, a Smula 240 do STJ consagra o entendimento de que: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru. Dessarte, tambm foroso reconhecer a impossibilidade de extino do feito, ao argumento de que a parte no promoveu os atos e diligncias que lhe competia, porquanto no houve iniciativa de qualquer dos interessados. Dessa linha de raciocnio, no discrepa a jurisprudncia do Pretrio Superior, consoante se colhe do julgamento do REsp 168036/SP, relatado pelo ilustre Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 5.8.1999, oportunidade em que registrou:
... de acrescentar que a jurisprudncia deste Tribunal consolidou entendimento no sentido de no ser admissvel a extino do processo, de ofcio, com base no art. 267, III, do CPC, (abandono), ao argumento de ser impossvel presumir-se desinteresse do ru no prosseguimento da soluo da causa...
A propsito, confira-se o REsp 20408/MG, DJ de 1.6.1992, de minha relatoria, assim ementado: ... No se faculta, na hiptese do inciso III do art. 267 do CPC, extinguir o processo de ofcio, sendo imprescindvel o requerimento do ru. Com a mesma orientao, o REsp 9442/PR, DJ de 7.10.1991.
indicao de bens para a penhora e garantia do juzo, no estando integrada execuo a devedora. Vale dizer, no houve a formao da relao jurdica da execuo com a apresentao de embargos pela devedora, o que denota, a rigor, ser desnecessrio seu requerimento para a extino do feito pelo abandono da causa atribudo ao autor da execuo. da prpria jurisprudncia do STJ que se examina a aplicao relativa da Smula 240, a cada caso especificamente, conforme ilustram os seguintes julgados:
Processual civil. Execuo fiscal. Recurso especial. Deficincia de fundamentao. Smula 284/STF. Extino da demanda por abandono. Inrcia do exeqente. Smula 240/STJ. Inaplicabilidade ao caso dos autos. - 1. pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicao da questo controvertida, com informaes sobre o modo como teria ocorrido a violao ao dispositivo de lei federal (Smula 284/STF). - 2. Conforme o entendimento predominante na 1 Seo do STJ, possvel a extino do processo de execuo fiscal com base no art. 267, III, do CPC, haja vista a possibilidade da sua aplicao subsidiria quele procedimento. Precedentes. - 3. A inrcia, frente intimao pessoal do autor, configura abandono de causa, cabendo ao juiz determinar a extino do processo, sem julgamento de mrito (AgRg no REsp n 719893/RS, 1 Turma,, Min. Francisco Falco, DJ de 29.08.2005). - 4. Inconcebvel a exigncia de requerimento do ru para que se possibilite a extino do processo com fundamento no art. 267, III, do CPC, quando este nem sequer foi integrado lide. Inaplicabilidade da Smula 240/STJ. Doutrina e precedentes. - 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp 670680/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 Turma, julgado em 21.11.2006, DJ de 07.12.2006, p. 274). Processual civil. Extino do processo por abandono (art. 267, III, 1, CPC). Impossibilidade de extino de ofcio.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para anular a sentena apelada, prosseguindo o processo de execuo na forma e para os fins de direito. Custas, ex lege. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Peo vista. Sesso do dia 14.03.2007. O Sr. Des. Presidente - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Revisor, quando, ento, o Desembargador Relator dava provimento. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Pedi vista dos autos na ltima seo de julgamento para melhor anlise da matria, aps o voto do ilustre Desembargador Relator. Cuida a espcie de recurso de apelao aviado por Santander Brasil Arrendamento Mercantil S.A. em face da sentena de f. 156, que julgou extinto o feito sem resoluo de mrito, na execuo movida contra Edna Alves de Carvalho, sob o fundamento de que a autora abandonou a causa por mais de 30 dias e no cumpriu as diligncias que lhe competiam, mesmo aps a intimao para faz-lo, nos termos do art. 267, III, do Cdigo de Processo Civil. Em minucioso cotejo dos autos, com a devida vnia ao judicioso voto de S. Ex. o eminente Desembargador Relator, aps reiterado estudo, evoluindo em meu posicionamento apresentado antes do pedido de vista, tenho que o enunciado da Smula 240 do STJ no se aplica ao caso dos autos. A execuo ainda estava na fase de aparelhamento, ou seja, buscava a apelante a
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Precedentes da Corte. Execuo no embargada. Interesse do ru na soluo do conflito. Smula, Enunciado n 240. Inexistncia. Possibilidade de extino de ofcio. Hipteses de execuo no embargada e de ru revel. Doutrina. Interesse predominantemente pblico do processo. Recurso desacolhido. - I - Nos termos da orientao deste Tribunal, no se faculta ao juiz, na hiptese do inciso III do art. 267, CPC, extinguir o processo de ofcio, sendo imprescindvel o requerimento do ru, dado ser inadmissvel presumir-se desinteresse do ru no prosseguimento e soluo da causa. Da o Verbete Sumular n 240, segundo o qual a extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru. - II - Diversa a situao, no entanto, quando se trata de execuo no embargada. - III - O processo, em sua viso contempornea, instrumento de realizao do direito material e de efetivao da tutela jurisdicional, sendo de feio predominantemente pblica, que no deve prestar obsquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de m-f (REsp 261789/MG, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, julgado em 13.09.2000, DJ de 16.10.2000, p. 317).
inclusive na de sentena de improcedncia tambm inserida no inciso I do art. 269 (Manual do processo de conhecimento. 5. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 239).
Portanto, escorreita a sentena do Juiz singular, ao extinguir o feito sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, III, do Cdigo de Processo Civil, quando no promovidas pela autora as diligncias necessrias ao andamento do feito, mesmo aps a intimao pessoal. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante. O Sr. Des. Duarte de Paula: - Com a devida vnia do entendimento esposado pelo ilustre Desembargador Relator, ouso dele discordar. Entendo que o juiz poder declarar extinto o processo, sem julgamento de mrito, quando o processo ficar parado durante mais de trinta dias, sem que o autor promova os atos e diligncias que lhe competir para o andamento da causa, a teor do que dispe o art. 267, III, do CPC. Nesse sentido, cabe trazer ensinamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrada Nery:
1. Extino do processo. Como ocorre com qualquer processo (de conhecimento ou cautelar), o de execuo se encerra por meio de sentena (CPC 162 1). No s quando ocorrer uma das hipteses do CPC 794, que so de extino da prpria pretenso executria, equivalente deciso sobre o mrito da execuo (CPC 269), mas por qualquer outro motivo, ainda que de natureza eminentemente processual, o processo de execuo se encerrar quando o juiz proferir a sentena. Quando houver nulidade da execuo, por exemplo, por falta de ttulo executivo (CPC 618), o juiz extinguir o processo de execuo, por exemplo, por falta de ttulo executivo (CPC 618), o juiz extinguir o processo de execuo por falta de condio da ao, equivalendo esse ato sentena de extino do processo sem julgamento do mrito, prevista no CPC 267 VI (Cdigo de Processo Civil comentado e legis-
Lado outro, h de se ter em voga que as matrias dispostas no Ttulo VI do Cdigo de Processo Civil, so diretrizes gerais aplicveis a todos os procedimentos do processo civil. Assim, no caso de se verificar a ocorrncia de qualquer uma das situaes elencadas no art. 267, para extino do feito sem resoluo do mrito, deve ser aplicada a qualquer dos procedimentos regulados pelo Cdigo de Processo Civil. A esse respeito, elucidativo o esclio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
... estudando as hipteses de extino do processo, sem julgamento do pedido, sem ou com resoluo de mrito (arts. 267 e 269, II a V, do Cdigo de Processo Civil). Note-se, alis, que a alterao procedida pela Lei 11.232/2005, ao eliminar a necessidade da ao de execuo (art. 475-J), tornando a execuo uma fase que se segue sentena de mrito (arts. 475-J e seguintes), embora obste a extino do processo no caso em que a sentena julga procedente o pedido, no impede a extino do processo em todas as outras hipteses dos arts. 267 e 269,
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lao processual civil extravagante em vigor. 6. ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.065).
Tambm sobre o tema, Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva ensinam que:
Art. 794: 4. Aplicam-se, supletivamente, extino da execuo as normas do art. 267, no que couber (STJ-RTJE 109/199; TFR-4 Turma, AC 79.159-SP, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 3.11.82, deram provimento, v.u., DJU de 16.12.82, p. 13.092; TRF- 2 T., Ag 43.908-BA, Rel. Min. Gueiros Leite, j. 10.06.83, negaram provimento, v.u., DJU de 25.08.83, p. 12.570; JTA 90/296; Ajuris 26/154, em.), inclusive quanto inrcia do credor... (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 36. ed., Saraiva, p. 858).
Sendo assim, no se apresenta lgico nem jurdico que se aguarde no processo a iniciativa do devedor para a extino do feito, quando sempre do exeqente o interesse como dominus litis e somente a ele pode ser tributado o abandono da causa, donde entender desnecessrio o requerimento do executado para extino do processo se, intimado pessoalmente o autor da execuo para prosseguimento do feito, quedou-se inerte, revelando-se correta a sentena que extinguiu o processo nos termos do art. 267, inciso III, do CPC, afastada a aplicao da Smula 240 do STJ. Nesse sentido j teve oportunidade de decidir o colendo Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Ao de reintegrao de posse. Arrendamento mercantil. Abandono da causa. Citao dos rus no configurada. Reexame documental. Impossibilidade. Smula n 7-STJ. Smula n 240-STJ. Hiptese diversa. CPC, art. 267, III, 1. Intimao pessoal do autor efetuada. Extino. - Se a relao processual litigiosa no se instaurou, porque o tribunal estadual, no concernente ao exame de documento extrajudicial, considerou o mesmo inaproveitvel para firmar a ocorrncia de citao dos rus, descabida a invocao da Smula 240 do STJ, bem como da revelia, visto que o pressuposto bsico a tanto - a integrao dos rus ao processo - est ausente. Intimada pessoalmente a parte a promover os atos necessrios ao andamento do processo, nos termos do art. 267, III, 1, do CPC, a extino da lide conseqncia da sua omisso, aqui verificada. Recurso especial no conhecido (REsp n 440813-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, 4 Turma, j. em 22.04.03).
Tambm no socorre a apelante o fato de a extino no ter sido requerida pelos executados, pois, apesar de o colendo Superior Tribunal de Justia ter consolidado o entendimento da Smula 240, que regula quea extino do processo, por abandono de causa pelo autor depende de requerimento do ru, no presente caso, no resta dvida de que a parte adversa no tem qualquer interesse na soluo da causa, bem como que, a manter a sua necessria manifestao, os autos ficaro paralisados merc de uma deciso, o que no pode prevalecer nos dias atuais, em que o Judicirio j se encontra to assoberbado de processos. Nesse sentido, veja o ensinamento do ilustre mineiro Professor Humberto Theodoro Jnior:
Quando, porm, o abandono for s do autor (art. 267, III) e o ru no for revel, no deve o juiz decretar a extino sem antes ouvir o demandado. que, tambm, o ru tem legtimo interesse na composio da lide, atravs da sentena de mrito e, por isso, pode tomar diligncia para contornar a omisso do autor e ensejar o andamento do feito paralisado. S quando a inrcia de ambos os litigantes demonstrar que h total desinteresse pela causa, que o juiz, ento, decretar a extino do processo sem julgamento do mrito (Curso de direito processual civil. 25. ed., Forense, p. 311).
Por tais motivos que, reiterando pedido de vnia, nego provimento ao recurso, para manter in totum a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. -:::-
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AO DE COBRANA - REPRESENTAO COMERCIAL - COMISSO - PESSOA JURDICA POBREZA - AUSNCIA DE PROVA - ASSISTNCIA JUDICIRIA - INDEFERIMENTO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - PRODUO DE PROVA NECESSIDADE - MATRIA DE FATO - PERCIA CONTBIL - HONORRIOS DE PERITO VALOR - REDUO - VOTO VENCIDO Ementa: Agravo de instrumento. Assistncia judiciria. Pessoa jurdica. Insuficincia de recursos. Incapacidade econmica. Ausncia de prova. Percia contbil. Necessidade. Valor dos honorrios. Adequao ao trabalho a ser executado. Possibilidade. Voto vencido. - A concesso do benefcio de assistncia judiciria gratuita pessoa natural ou jurdica depende de prova da incapacidade de suportar os custos da demanda, porque a mera alegao desprovida de elementos concretos inexistente para o mundo jurdico. Quando provada a carncia financeira, deve ser reduzido o valor dos honorrios periciais inclusive para adequlo ao trabalho a ser executado, em face da necessidade de sua realizao, sob pena de cercear o direito produo de prova do requerente, autor da demanda. - V.v.: - obrigao do Estado, atravs de seus agentes, garantir a todo e qualquer cidado, nacional ou estrangeiro, sem distino entre pessoa fsica ou jurdica, em virtude do princpio da isonomia, o direito ao contraditrio e o mais amplo acesso ao Judicirio (art. 5, incisos XXXV e LV, da Constituio Federal), prestando-lhe, por intermdio da Defensoria Pblica, quando deve comprovar para aquela instituio a sua insuficincia de recursos, ou atravs de rgos assistenciais, pblicos ou privados, ou mesmo de advogado particular, nomeado ou da escolha do beneficirio, a assistncia judiciria gratuita, mediante a simples afirmao da sua miserabilidade legal. (Des. Duarte de Paula) AGRAVO n 1.0024.03.027143-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: PL Consultoria e Representaes Ltda. e outro - Agravada: Imaje do Brasil Impressoras Ltda. - Relator: Des. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, em dar parcial provimento, vencido o Segundo Vogal. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Afrnio Vilela - Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo interposto por PL Consultoria e Representaes Ltda. e Roberto Victor Logar, por via do qual se insurge contra a deciso vista em cpia f. 74-TJ, proferida nos autos da ao de cobrana ajuizada em face de Imaje do 358 Brasil Impressoras Ltda., que homologou, por sentena, a proposta de honorrios periciais apresentados pela perita judicial, determinou que os agravantes efetuassem o pagamento da primeira parcela dessa verba no prazo de 10 dias, para incio da percia; indeferiu pedido de assistncia judiciria gratuita; e, na hiptese de descumprimento desta deciso, determinou que os autos fossem conclusos para deciso quanto ao mrito do pedido. Em sntese do necessrio, os agravantes alegam que no tm condies de arcar com os honorrios periciais de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais) e que tero seu direito de produo de provas cerceado, trazendo-lhes prejuzo processual porque o objeto da demanda o valor que ser apurado mediante esta prova. Sustentam que fazem jus assistncia judiciria gratuita e podem arcar com uma parte
das despesas processuais e honorrios periciais de R$ 3.000,00 (trs mil reais) para pagamento em 12 parcelas de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais), nos termos do art. 13 da Lei 1.060/50. Pugnam pela concesso do efeito suspensivo, para que haja anlise do valor dos honorrios, do pedido de substituio da expert e de assistncia judiciria. Foi concedido efeito suspensivo ao recurso. O MM. Juiz prolator da deciso agravada informou que no houve sua retratao e que foi cumprido o disposto no art. 526 do CPC. Transcorreu o prazo legal sem manifestao da agravada. Recurso prprio, tempestivo e preparado. Dele conheo. Depreende-se dos autos que os agravantes ajuizaram ao de cobrana em face da agravada, porque celebraram contrato de representao comercial, mas a representada no lhes teria repassado as comisses das vendas realizadas diretamente aos clientes. Durante o feito, foi acolhido o pedido de realizao de percia tcnica, tendo a ilustre expert apresentado honorrios f. 59-TJ, no montante de R$ 9.300,00 (nove mil e trezentos reais), reduzido para R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais). Novamente os autores, ora agravantes, informaram que no teriam condies de arcar com esse valor e pediram que o pagamento fosse feito ao final da demanda, corrigidos. Entretanto, a perita concordou apenas com seu parcelamento em quatro vezes mensais e consecutivas de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), corrigidos monetariamente at a data do depsito. Os agravantes requereram o benefcio da assistncia judiciria gratuita e, por considerarem a prova pericial relevante, propuseram seu pagamento em 12 prestaes mensais de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais), totalizando R$ 3.000,00 (trs mil reais), e, em caso de negativa da expert, fosse designado outro perito.
Porm, o MM. Juiz de primeiro grau proferiu a deciso objeto deste recurso (f. 74-TJ). Cinge-se a controvrsia a aferir se os agravantes fazem jus assistncia judiciria gratuita. E, ainda, que, se mantido o indeferimento desse benefcio, deferida a proposta de honorrios apresentada com a conseqente realizao da percia, sob pena de cercear-lhes o direito realizao desta prova, ou seja nomeado outro expert para sua realizao. I - Assistncia judiciria gratuita. O pedido de assistncia judiciria gratuita funda-se, essencialmente, na alegao de no poderem arcar com a integralidade dos honorrios periciais, razo pela qual pugnam pela aplicao do disposto no art. 13 da Lei 1.060/50, para efetuarem o pagamento dessa verba em 12 prestaes mensais de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais), totalizando R$ 3.000,00 (trs mil reais). Assim dispe esse preceito normativo, ipsis litteris:
Art. 13. Se o assistido puder atender, em parte, s despesas do processo, o juiz mandar pagar as custas, que sero rateadas entre os que tiverem direito ao seu recebimento.
Entretanto, do contexto destes autos de agravo de instrumento, entendo que razo no lhes assiste quanto ao deferimento desse benefcio, o qual est assentado no art. 4 dessa lei, in verbis:
Art. 4. A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. 1 Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais.
Com a reiterada abusividade que passou a existir, aps minuciosa anlise e consciente 359
de que estou aplicando a justia, entendo que o magistrado, dentro de seu poder de fiscalizao do processo e seus autos, pode e deve indeferir o pedido de concesso do benefcio quando no se convencer da alegao de insuficincia de recursos para arcar com as custas processuais atravs dos documentos que instruem a inicial, incluindo nessas despesas os honorrios periciais. Nesse descortino, conquanto os agravantes tenham argido que no tm condies de arcar com a integralidade dessa despesa processual, no provaram a alegada insuficincia de recursos necessria ao deferimento do benefcio perquirido. Dessa forma, como no h prova de que o pagamento dos honorrios periciais, bem como das demais despesas processuais, seria capaz de trazer prejuzo sobrevivncia da pessoa jurdica e/ou natural, deve ser mantida a deciso agravada nesta parte, especialmente porque somente requereram o benefcio parcial, uma vez que afirmaram que possvel o pagamento da referida despesa, da forma proposta. Alis, prova da capacidade h; tanto que pediu parcelamento. Elucido que a manuteno da deciso, nesta parte, no obstar a apreciao do segundo pedido recursal atinente necessidade de produo da prova pericial, com a conseqente realizao desta, mediante a aceitao da proposta de pagamento apresentada. II - Do alegado cerceamento produo de prova pericial. Com relao a este tema, merecem prosperar as alegaes dos agravantes, porquanto a deciso agravada determinou a concluso dos autos para julgamento do mrito do pedido se no houver o depsito da primeira parcela dos honorrios periciais, no valor de R$ 1.100,00 (mil e cem reais). A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao, segundo dispe o art. 420 do 360
CPC, cujo indeferimento deve fundamentar-se nos seguintes motivos enumerados em seu pargrafo nico: quando a prova do fato no depender de conhecimento especial de tcnico e/ou for desnecessria em vista de outras provas produzidas. Conseguintemente, o julgamento antecipado da lide deve ocorrer diante do caso concreto, to-somente se as circunstncias fticas e jurdicas produzidas at ento forem suficientes. Na situao vertente, os agravantes no se recusaram a pagar os honorrios periciais, imprescindveis para o incio do trabalho tcnico, pois que esto interessados na realizao dessa prova, tanto que a requereram. Porm, por considerarem elevado o valor homologado pelo Magistrado, uma vez que o trabalho no seria complexo, pugnam to-somente pela aceitao da proposta que fizeram ou substituio da expert. Logo, a deciso hostilizada est a merecer reparo, porque a manifestao dos agravantes acompanhada de proposta de pagamento no autoriza ao julgador indeferir ou substituir a prova pretendida, mormente em situao como a vista nestes autos, em que se mostra indispensvel ao deslinde da controvrsia, sob pena de cercear-lhes o direito produo de prova. No fosse isso, se h pelo menos indcios de que a prova possa trazer elementos capazes de elucidar qualquer fato, ou de confirm-los, deve ser produzida, mediante o deferimento da proposta de honorrios periciais apresentados pelos agravantes, especialmente porque o trabalho no se caracteriza como complexo, visto que consistir na conferncia das planilhas de f. 48/49-TJ. Dessa forma, o montante de R$ 3.000,00 (trs mil reais), dividido em doze prestaes mensais e sucessivas de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais), suficiente para a remunerao do trabalho a ser executado. Ademais, verifico que a perita havia estimado seus honorrios em R$ 9.300,00 (nove mil e trezentos reais), reduzindo-os posterior-
mente para R$ 4.400,00, ou seja, a menos da metade, motivo pelo qual o valor proposto pelos agravantes no se mostra aviltante. No se trata de determinar a realizao gratuita do servio, cuja obrigao, sem dvida, competiria ao Estado, mas sim de valer-se de opes que possibilitem o alcance da prova, sem prejuzo para o profissional tcnico e, sobretudo, para a parte que a requereu. Contudo, como os peritos vendem sua fora de trabalho para sobreviver, no se pode impor expert que aceite a proposta, razo pela qual deve ser ressalvada ao Magistrado de primeiro grau a possibilidade de nomear outro perito para a hiptese de recusa daquela tcnica, sem que haja nus para os agravantes, que no o proposto como remunerao. Como dito, ocorrendo a negativa da perita em relao ao valor a ser pago pelos agravantes, o Magistrado poder nomear outro perito de sua confiana para realizao do trabalho. Com esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a deciso agravada to-somente para fixar o valor dos honorrios periciais em R$ 3.000,00 (trs mil reais), a serem pagos em 12 (doze) parcelas mensais e sucessivas de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais). O agravado arcar com a integralidade das custas recursais. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Duarte de Paula - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade, mas, sob respeitosa vnia, distanciome do ilustre Relator quanto ao entendimento por ele esposado no tocante ao pedido de assistncia judiciria, e, em conseqncia, deixo de acompanh-lo quando fixa o valor dos honorrios periciais e a modalidade de seu pagamento. Entendo que a Justia ideal a gratuita, comungando do lcido entendimento de
Raimundo Faoro, uma vez que o benefcio da assistncia judiciria uma garantia constitucional do mais amplo acesso do cidado ao Judicirio, que deve ser pelo juiz assegurado e, como tal, necessita, para ser deferido, apenas de uma afirmao do requerente acerca de seu estado de pobreza legal, no dependendo de prova pr-constituda quanto necessidade alegada e podendo ser pleiteado e reconhecido a qualquer tempo ou instncia. Com efeito, no poderemos, para uma melhor compreenso da questo, deixar de verificar que, de conformidade com os mais destacados e modernos sistemas legislativos do mundo civilizado, o exerccio do direito de ao, como a plena observncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, foi elevado e inscrito em nossa Constituio Federal na categoria de direito e garantia individual, constituindo princpio basilar de direito constitucional competir somente ao Estado, pelo Poder Judicirio, a composio de todos os conflitos de interesses, dentro de procedimentos que ensejam s partes a correta tutela jurisdicional, evitando-se o exerccio da autotutela. Como corolrio do princpio de que a jurisdio direito de todos e dever do Estado, resulta que devemos, na condio de juzes, facilitar ao cidado o exerccio de seus direitos na defesa de interesses jurdicos, sem o que a tutela jurisdicional estaria reservada aos ricos, queles providos de recursos econmicos, em manifesto privilgio destes e em detrimento dos menos favorecidos. Assim entendo que, ao afastar a possibilidade e no oferecer condies mnimas aos necessitados de virem a juzo, comprometida estar a idia de Justia, fulminada pelo esquecimento do princpio da igualdade de todos perante a lei. Deve-se proceder, para uma melhor compreenso da matria, como ensina Hlio Mrcio Campo, in Assistncia jurdica gratuita, assistncia judiciria e gratuidade judiciria, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, distino da natureza jurdica dos institutos da assistncia jurdica gratuita, gnero de que espcie a assistncia judiciria e a gratuidade 361
de justia, pois, no obstante se trate de institutos afins, decorrendo todos do imperioso dever social imposto ao Estado de assegurar a todos os cidados o direito do mais amplo acesso ao Judicirio e de proporcionar-lhes o mais amplo direito de defesa de seus direitos e interesses, possuem conotaes diversas e elementos diferenciadores para sua regular aplicao aos casos concretos. Conforme disposio constitucional, a assistncia jurdica ao necessitado instituto de direito administrativo, constituindo-se em um auxlio obrigatrio, que deve ser prestado pelo Estado aos desprovidos de recursos financeiros, quer em juzo, quer fora dele. E, quando o art. 5, LXXIV, da Constituio Federal condiciona sua concesso prvia demonstrao da incapacidade do beneficirio, no revoga o disposto no art. 4 da Lei 1.060, de 5.02.50, visto que tais disposies no se contrapem nem se excluem, ao contrrio, se completam, se ajustam, uma vez que aquela necessidade de prova de incapacidade deve-se fazer junto ao rgo administrativo encarregado de prestar a pretendida assistncia jurdica, a Defensoria Pblica, como facilmente se dessume do art. 134 da Constituio Federal, o que no ocorre quando o beneficirio vem a ser assistido por advogado particular, indicado por fora da assistncia judiciria ou quando pretende a gratuidade de justia, institutos de direito processual, pois que apenas necessita, para lhe ser reconhecido o benefcio, declarar a sua eventual falta de recursos, ou a sua miserabilidade legal. Assim, quando o art. 2 da Lei 1.060, de 02.05.50, define como necessitado aquele que no est em condies de pagar as despesas de um processo, sem prejuzos para si e para sua famlia, e dispe no seu art. 4 que basta tal afirmao em juzo para lhe ser deferido o benefcio no processo, no pode o juiz dele exigir a comprovao de sua alegada miserabilidade. Ademais, milita, por remansosa jurisprudncia, em favor do requerente do benefcio que declara a sua miserabilidade legal, a presuno juris tantum de veracidade, que deve subsistir at prova segura em contrrio, cuja produo de exclusiva responsabilidade da outra parte, quan362
do coloca em dvida a declarao da parte beneficiada, sob pena de se impor ao juiz o que a lei no lhe atribui e ao pedido de assistncia judiciria requisito no previsto em lei para a concesso do benefcio, conforme ensina Jos Roberto Castro:
Basta que o prprio interessado ou seu procurador declare sob as penas da lei que o seu estado financeiro no lhe permite arcar com o custeio do processo. , em verdade, uma declarao de estado de pobreza que , at prova em contrrio, verdadeira. A declarao mencionar expressamente a responsabilidade do declarante (...) O art. 4 da Lei n 1.060, com a nova redao que lhe deu a Lei n 7.510, dispensa o termo de declarao de pobreza da Lei n 7.115. Basta, agora, que o interessado na assistncia judiciria, na prpria petio inicial, afirme que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. a pobreza presumida, nos termos do 1 (de nova redao) do art. 4 da Lei 1.060 (Manual de assistncia judiciria: teoria, prtica e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1987, p. 104).
E o colendo Superior Tribunal de Justia:

Assistncia judiciria (Lei n 1.060/50, na redao da Lei n 7.510/86). Para que a parte obtenha o benefcio da assistncia judiciria, basta a simples afirmao de sua pobreza, at prova em contrrio (art. 4 e 1) (RSTJ 7/414).
No caso dos autos, verifica-se que o MM. Juiz a quo negou o benefcio sob o fundamento de que os agravantes so pessoas jurdica e fsica e a ela no fariam jus, no que cerceia o direito das partes, criando obstculos para o acesso ao Judicirio, uma vez que, na verdade, funda-se o seu pedido em garantia e em norma residentes no prprio estatuto constitucional (art. 5, incisos XXXV e LV). In casu, existem nos autos elementos aptos a demonstrar a falta de recursos tanto por parte da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica requerentes, podendo-se ver que esta ltima vem passando por situao financeira precria, tanto que afirmou no ter condies de arcar com o pagamento dos honorrios periciais, no
sendo suficiente para concluir pela existncia de capacidade financeira o fato de ter a agravante pedido o parcelamento do valor da percia, o que apenas demonstra a sua gritante situao aflitiva e a inteno de sacrificar-se para obter a prova que considera essencial para comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Com efeito, a assistncia judiciria no um direito exclusivo das pessoas fsicas, conforme ensina Theotonio Negro:
admissvel possa a pessoa jurdica pedir e obter assistncia judiciria. A lei no distingue entre necessitados (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 30. ed., p. 1.035). Assistncia judiciria. Gratuidade judiciria aos litigantes em geral, devida tanto pessoa fsica como pessoa jurdica indistintamente (CF, art. 5, LV e LXXIV) (TJRS. AgRg 592119.689, 3 GCC - Rel. Des. Clarindo Favoretto - j. em 06.03.93).
um sistema poltico-filosfico mais voltado ao social e, principalmente, mais preocupada com o amplo e irrestrito acesso justia por parte das camadas mais humildes e miserveis da populao, garantindo ao beneficirio da justia gratuita uma assistncia jurdica integral, livre de qualquer despesa. Ademais, aplica-se, in casu, o princpio da isonomia, no tendo como distinguir onde a lei no distingue, visto que no h distino no texto constitucional entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica, quando lhes oportuniza o direito ao benefcio da gratuidade de justia, ou mesmo da assistncia judiciria gratuita, institutos que acima restaram conceituados e explicitados. Assim, o escopo da Lei 1.060/50, bem como o da Constituio da Repblica, art. 5, inciso LXXIV, o de facilitar parte necessitada, seja ela qual for, pessoa natural ou jurdica, que no tem condies de arcar com as custas processuais, sem prejuzo do prprio sustento e de seus familiares, o acesso justia em qualquer tempo e grau de jurisdio, visto que a busca da prestao jurisdicional direito, dever e garantia assegurada pelo Estado. Nesse diapaso, fazem jus tanto a pessoa fsica quanto a pessoa jurdica, que afirmam a sua miserabilidade legal, ao benefcio da assistncia judiciria gratuita, com o que ficaro isentos do depsito prvio ou do pagamento dos honorrios periciais, porquanto, nos termos do art. 3, V, da Lei n 1.060, de 05.02.50, ditos encargos esto compreendidos nas isenes conferidas aos seus beneficirios. Pelo exposto, com redobrada e devida vnia do entendimento manifestado pelo ilustre Desembargador Relator, dou provimento ao recurso, para conceder aos agravantes, tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica, os benefcios da justia gratuita e, em conseqncia, os isento das despesas com a percia judicial. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL. -:::-
E, mesmo que exista indcio a colocar em dvida a declarao, de forma a justificar a negativa do pleito, no h de se esquecer que constitui obrigao do juiz a prestao jurisdicional, sendo seu dever nunca dificultar, mas garantir, enquanto membro de Poder estatal, ao necessitado o mais amplo acesso ao Judicirio, sendo nus exclusivo da outra parte, com quem contende em juzo, e somente dela, e no do julgador que preside o processo, comprovar a inveracidade da afirmao, pois, como dito, dever impostergvel do Estado prestar a mais ampla assistncia judiciria ao necessitado, como imposto no art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, que comprove perante a Defensoria Pblica a sua incapacidade financeira apesar de constituir prova negativa - ou que declare em juzo (art. 4 da Lei 1.060/50), sem os arroubos da formalidade exagerada da Lei 7.115/83, como dispe a lei especfica que rege a espcie, no possuir, ao tempo da postulao do pleito, como arcar com as suas despesas, sem prejuzo de seu prprio sustento. Cumpre verificar que a Constituio Federal, nominada Constituio Cidad, adotou
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EMBARGOS DE TERCEIRO - IMVEL - PENHORA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REGISTRO DE IMVEIS - INSCRIO - AUSNCIA - HIPOTECA POSTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - SMULA 84 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Ementa: Embargos de terceiro. Imvel. Penhora. Compromisso de compra e venda realizado antes de instaurado o processo executivo. Ausncia de registro. Hipoteca posterior. Smula 84 do STJ. Aplicabilidade. - A no-inscrio da escritura pblica em Registro de Imveis no descaracteriza a boa-f do proprietrio e do promissrio comprador, aplicando-se compra e venda no registrada o entendimento cristalizado na Smula 84 do STJ. - Nos termos do art. 1.420 do CC/2002, somente aquele que possui o direito de alienar o bem poder ofert-lo em hipoteca. Uma vez celebrado o compromisso de compra e venda entre o embargante e o executado, no mais possui este ltimo o poder de dispor do imvel e, por conseqncia do imperativo legal supra, no est apto a grav-lo com hipoteca, sob pena de invalidar a constrio. APELAO CVEL N 1.0396.02.000373-9/001 - Comarca de Mantena - Apelantes: Giordano Bruno Soares Roberto, em causa prpria, e outros - Apelado: Manoel Jacinto Couto - Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de fevereiro de 2007. - Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Trata-se de apelo interposto por Giordano Bruno Soares Roberto, Genalle Soares Roberto e Suleima Soares Roberto, em virtude da v. sentena, f. 202/206, que, nos autos dos embargos de terceiro aforados por Manoel Jacinto Couto, julgou procedente o pedido nos seguintes termos:
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedentes os presentes embargos de terceiro, determinando a excluso do terreno equivalente a 1.011,75m2, descrito no documento de f. 06/07, cuja posse se encontra com Manoel Jacinto Couto, da penhora constante de f. 22 dos autos de n 0396.02.000369-7 (execuo - apenso). Determino, ainda, seja a aludida rea desmembrada do imvel remitido por Giordano Bruno Soares Roberto, Suleima Soares Roberto e Genalle Soares Roberto, no Cartrio de Registro de Imveis competente. Condeno a parte embargante no pagamento das custas processuais e em honorrios advocatcios no patamar de 10% sobre o valor da causa.
Inicialmente, cumpre registrar que o imvel objeto do presente litgio foi penhorado na execuo em que figuram como partes os Srs. Lair Batista de Souza e Genadir Gomes Roberto, motivando os embargos de terceiro que do causa a este apelo, uma vez que o embargante, ora apelado, afirma que o bem pertence a ele. Em suas razes, f. 208/215, os recorrentes sustentaram a inaplicabilidade da Smula 84 do STJ ao caso em apreo. Alegaram que a hipoteca, por se tratar de direito real, se sobrepe ao compromisso de compra e venda sem registro, que, por natureza, direito pessoal. Acrescentaram que no havia como perceber que o embargante, ora recorrido, tinha a posse do terreno ou mesmo algum direito de aquisio.
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Sem contra-razes. O recurso foi recebido em ambos os efeitos, f. 218/218-v., do qual conheo, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Manoel Jacinto Couto ajuizou embargos de terceiro em desfavor de Lair Batista de Souza, objetivando livrar da penhora o imvel cuja posse alega deter e exercer de forma legal. Narrou que, de 28.03.1978 at 31.12.1995, trabalhou para o executado Genadir Gomes Roberto, exercendo a atividade de vaqueiro. Aps um declnio na situao financeira do empregador, este foi obrigado a se desfazer de seu rebanho e dispensou o ora recorrido, cedendo-lhe, como pagamento de todos os seus direitos trabalhistas, uma casa, onde sempre morou e continuava morando quando do oferecimento dos embargos, edificada em uma rea de terreno medindo 1.011,75 m2 (mil e onze metros e setenta e cinco centmetros quadrados), divisando com o permetro urbano e fazendo frente com a Rua Reverendo Herculino, na cidade de Mantena MG, parcela a ser desmembrada de uma rea de terreno rural com 22.90.00 ha (vinte e dois hectares e noventa ares), situada no Crrego So Francisco, naquele mesmo Municpio. Nos termos da exordial, f. 02/04, da referida negociao originou o termo de acordo, acerca de obrigaes trabalhistas, f. 06/07, datado de 02.01.1996, pelo qual foi transferida a posse ao recorrente. Em 19.05.1997, Lair Batista de Souza props ao de execuo contra Genadir Gomes Roberto, pretendendo o recebimento de uma dvida de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) contrada em 18.04.1996, declarada em Escritura Pblica de Confisso de Dvida e inscrita em 19.06.1996 no Cartrio de Registro de Imveis, sendo que referido dbito foi garantido por uma hipoteca que engloba toda a extenso rural supramencionada, 22.90.00 ha (vinte e dois hectares e noventa ares). No dia 1.07.1997, referido imvel foi penhorado nos Autos da Executiva n 5560/97 e
levado praa em 05.10.1999, tendo sido arrematado pelo prprio exeqente, Sr. Lair Batista de Souza, ora interessado. Antes que fosse lavrado o termo de arrematao, os apelantes, Giordano Bruno Soares Roberto, Genalle Soares Roberto e Suleima Soares Roberto, filhos do executado, exercendo o direito de remio, realizaram um depsito judicial no valor de R$ 49.814,65 (quarenta e nove mil, oitocentos e quatorze reais e sessenta e cinco centavos), quantia esta que foi devidamente entregue ao exeqente, Sr. Lair. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial, determinando que fosse excluda da penhora a gleba de terra cedida ao embargante e que fosse ela desmembrada do terreno constrito, deciso esta que culminou na irresignao em apreo. Em suas razes recursais, f. 208/215, os suplicantes sustentaram que a constrio regularmente registrada, por ser direito real, sobrepuja-se ao acordo trabalhista celebrado, direito essencialmente pessoal. Como bem salientou o Magistrado singular, o acertamento das obrigaes laborais de f. 06/07 pode ser equiparado a um contrato de promessa de compra e venda, tendo transferido, expressamente, a posse ao recorrido. Acrescente-se que, tendo em vista que o pacto era oriundo de prestao de servios pretritos e consumados, pode ser considerada como quitada a relao havida entre o apelado e o executado, o que legitima mais ainda a posse do insurgido sobre o imvel. O art. 104 do CC/2002 elenca os elementos do ato jurdico, imprescindveis para sua validade, eficcia e existncia, in verbis:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado e determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.
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Acerca do Gonalves leciona:
tema,
Carlos
Roberto
preo; contudo, reitero que o v. decisum vergastado no merece reforma. A matria j restou pacificada pela Smula n 84 do STJ: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. Em hipteses como a presente, este Sodalcio j se manifestou, como se colhe do trecho do judicioso voto proferido pelo Desembargador Saldanha da Fonseca por ocasio do julgamento, em 20.04.2004, da Apelao Cvel n 2.0000.00.429.877-1/000:
Como visto, s dono, capaz, que possa alienar seus bens, poder d-los em hipoteca. Dessarte, por esse fundamento, possvel concluir que a hipoteca que recaiu sobre o imvel que adquiriu o apelante no se revela vlida, porquanto firmada por quem no mais era dono (f. 33/41). Decerto que a propriedade se transfere com o registro do ttulo translativo (CC, art. 1.245). Todavia, a Smula n 84 do STJ, ao admitir a oposio de embargos de terceiro por quem detm a posse por fora de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro, mutatis mutandis, autoriza que o possuidor requeira a declarao de invalidade da hipoteca constituda pelo promitente-vendedor, depois de ajustada a promessa de compra e venda e recebido o preo.
Os elementos do ato jurdico so essenciais, porque constituem requisitos de existncia, validade e eficcia. Os requisitos de existncia so elementos estruturais, como a declarao de vontade, finalidade negocial e idoneidade do objeto. Os requisitos de validade so da capacidade do agente, a forma prescrita ou no defesa em lei e objeto lcito e possvel. J os elementos de eficcia so a condio, o termo, o prazo etc. Somente a ausncia de qualquer dos elementos de existncia ou de validade torna o ato nulo, j os de eficcia implicam sua anulabilidade (Direito civil - Parte Geral. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2001).
Nessa esteira, o art. 1.420 do Codex Civilista dispe que s aquele que possui o direito de alienar o bem poder ofert-lo em hipoteca. Assim sendo, uma vez celebrado o compromisso de compra e venda entre o embargante, ora apelado, e o executado, no mais possui este ltimo o poder de dispor do imvel e, por conseqncia do imperativo legal supramencionado, no est apto a grav-lo com a constrio em apreo. Portanto, no que se refere rea descrita no documento de f. 06/07, a constrio realizada no imvel invlida e ineficaz perante o recorrido. Cabe acrescentar que onerar com hipoteca um bem previamente compromissado para compra e venda fere os princpios da boaf objetiva da relao contratual. Ainda que o instituto jurdico seja de direito real, com eficcia erga omnes, o que, na forma dos arts. 1.560 do CC/1916 e 961 do CC/2002, torna-o prefervel em relao ao direito pessoal, in casu, o compromisso de compra e venda precedeu o registro do gravame, tornando o Sr. Genadir Gomes Roberto inapto para hipotecar o bem. Os suplicantes sustentaram a inaplicabilidade da Smula n 84 do STJ ao caso em -:::-
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a v. sentena in totum, inclusive quanto aos honorrios advocatcios e despesas processuais, a cargo dos apelantes, que arcaro tambm com as custas recursais. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Francisco Kupidlowski e Adilson Lamounier. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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INDENIZAO - DANO MORAL - HEMOMINAS - EXAME DE SANGUE - RESULTADO FALSO POSITIVO - HIV - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - NEXO CAUSAL - INEXISTNCIA Ementa: Ao ordinria. Indenizao. Danos morais. Resultado falso-positivo. HIV. Hemominas. Responsabilidade objetiva. Nexo de causalidade. Inexistncia. - A fundao Hemominas est sujeita responsabilidade objetiva, nos moldes do 6 do art. 37 da CR/88, restando patente que, para a configurao dessa responsabilidade, se faz necessria a comprovao do dano, do fato administrativo e do nexo de causalidade. - Constatada alterao no exame de sangue e tomadas as precaues e providncias exigidas pelo Ministrio da Sade, no h que se falar em ressarcimento por dano moral. APELAO CVEL N 1.0223.04.139960-9/001 - Comarca de Divinpolis - Apelante: Rony Keci de Freitas Silvino - Apelada: Fundao Hemominas - Fundao Centro de Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de maro de 2007. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo do recurso, uma vez preenchidos os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de procedimento ordinrio de ressarcimento de danos materiais e morais ajuizada por Rony Keci de Freitas Silvino em face de Fundao Centro de Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais Hemominas, alegando que, em 9 de dezembro de 2003, efetuou doao de sangue no posto de coleta da requerida e que, aps 30 dias, recebeu correspondncia, informando a necessidade de novos exames, tendo comparecido novamente na unidade da Hemominas, quando foi comunicado pelo servio de assistncia social que era soropositivo, o que motivou a repetio dos exames. Sustentou, ainda, que se viu, de repente, condenado morte (f. 04); e, como no confiava mais na requerida, realizou novos exames em laboratrio particular. Aps ter cincia dos resultados, atestando que no era soropositivo, o autor, irresignado, aduziu que a requerida no observou as regras tcnicas exigidas pelo Ministrio da Sade, causando irreparveis transtornos, razo pela qual requereu a indenizao por danos materiais e morais. A MM. Juza a qua julgou improcedente o pedido (f. 142/148), sob o fundamento de que o ente pblico seguiu as normas procedimentais indicadas no caso, tendo agido com as devidas cautelas, alertando o requerente para os riscos naturais dos resultados dos exames desde o incio e de que no h, portanto, liame causal entre a atuao do ente estatal e o suposto dano moral, por inexistncia de vnculo entre a correta atuao da Fundao Hemominas e o estado anmico do requerente. Ao final, condenou o autor ao pagamento dos honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Inconformado, apelou o requerente (f. 149/154), reafirmando os argumentos iniciais, alegando que o recorrido no tomou as devidas providncias no sentido de que fossem observadas todas as determinaes do Ministrio da Sade e que no cabia ao recor367
rido trat-lo com o descaso com que tratou ao informar-lhe um resultado que no correspondia com a realidade, requerendo o provimento do recurso para reformar a sentena. Contra-razes apresentadas s f. 157/169. Revelam os autos que Rony Keci de Freitas Silvino ajuizou ao de procedimento ordinrio de ressarcimento de danos materiais e morais em face da Fundao Centro de Hematologia e Hemoterapia de Minas Gerais Hemominas, alegando que a requerida lhe causou irreparveis transtornos por ter deixado de observar as tcnicas exigidas pelo Ministrio da Sade, pretendendo, portanto, indenizao por danos morais e materiais. A MM. Juza a qua julgou improcedente o pedido inicial, motivando a interposio do presente recurso. Ab initio, importante registrar que a Constituio da Repblica de 1988 consagrou a responsabilidade civil do Estado, juntamente com o dever de indenizar, estabelecendo em seu art. 37, 6, que:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
e pblicas ho de ser objeto de ressarcimento por parte do ofensor. Hely Lopes Meirelles, entendendo aplicvel responsabilidade civil da Administrao Pblica a teoria do risco administrativo, preleciona:
A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa, exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo da Administrao. Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais (in Direito administrativo brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 631).
Por sua vez, esclarece Odete Medauar:

Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se, hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, no mais se invoca o dolo ou a culpa do agente, o mau funcionamento ou a falha da Administrao. Necessrio se torna existir relao de causa e efeito entre ao ou omisso administrativa e dano sofrido pela vtima. o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administrao. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir (in Direito administrativo moderno. 9. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 430).
Ainda, em relao ao dano moral, a norma constitucional por diversas oportunidades considerou a vida privada, a honra e a imagem das pessoas como direitos inviolveis, passveis de serem indenizados por dano decorrente de sua transgresso, nos termos do art. 5, incisos V e X, da CR/88. Dessarte, o equilbrio emocional das pessoas foi includo no rol dos direitos fundamentais, concluindo-se, induvidosamente, ser vedada qualquer ao que importe em leso ou ameaa a valores protegidos como aspectos bsicos da personalidade humana, sendo certo que o acentuado desconforto espiritual, a profunda mgoa, o constrangimento, o sofrimento e a tristeza resultantes de ofensa ao patrimnio moral, advindos de abalos nas relaes sociais 368
Jos dos Santos Carvalho Filho, ao tratar da responsabilidade do Estado, tambm consigna:
Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam trs pressupostos. O primeiro deles a ocorrncia do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legtima ou ilegtima, singular ou coletiva, atribuda ao Poder Pblico. (...) O segundo pressuposto o dano. J vimos que no h falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano. No importa a natureza do dano, tanto indenizvel o dano patrimonial como o do dano moral. (...) O ltimo pressuposto o nexo causal (ou relao de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuzo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer considerao sobre o dolo ou culpa. (...) O nexo de causalidade fator de fundamental importncia para a atribuio de responsabilidade civil do Estado. (...) O Estado causa danos a particulares por ao ou por omisso. Quando o fato administrativo comissivo, podem ser gerados por conduta culposa ou no. A responsabilidade objetiva do Estado se dar pela presena dos seus pressupostos - o fato administrativo, o dano e o nexo causal (in Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005, p. 448 e 454).
Nesse mister, a responsabilidade civil do Estado tambm se encontra nsita na legislao comum, conforme estipula o art. 43 do CC/02: As pessoas jurdicas de direito pblico interna so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo, repetindo a redao do 6 do art. 37 da CR/88. Alm disso, o art. 186 e os arts. 927 e seguintes do Cdigo Civil determinam que todo aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem fica obrigado a reparar o dano, donde se conclui constituir elemento primordial a sustentar a demanda ressarcitria a presena da responsabilidade civil baseada, segundo estabelecido pelo ordenamento jurdico ptrio, na teoria subjetiva da culpa. Essa a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Dois so os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo CC: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do CC o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar, necessria a existncia do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e o dano e a culpa lato sensu (culpa - imprudncia, negligncia ou impercia; ou dolo) do agente. O sistema subsidirio do CC o da responsabilidade civil objetiva (CC 927, pargrafo nico), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existncia do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano. Haver responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar (v.g., CC 933) ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem (v.g., atividades perigosas). H outros subsistemas derivados dos dois sistemas, que se encontram tanto no CC como em leis extravagantes, considerando o sistema da responsabilidade subjetiva como a regra geral e o da responsabilidade objetiva como a exceo (Moreira Alves. A responsabilidade extracontratual e seu fundamento: culpa e nexo de causalidade. Est. Oscar Corra, n. 5, p. 200) (...) O ato ilcito descrito no CC 186 enseja reparao de danos que causou, pelo regime da responsabilidade subjetiva, sendo requisitos necessrios para que haja o dever de indenizar: a) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano; d) o dolo ou culpa do agente causador do dano (in Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. So Paulo: RT, 2005, p. 267 e p. 534).
In casu, a requerida tem natureza jurdica de fundao pblica, estando, portanto, sujeita responsabilidade objetiva, nos moldes do 6 do art. 37 da CR/88 e, conforme as lies doutrinrias transcritas, restando patente que, para a configurao de sua responsabilidade, necessria se faz a comprovao do dano, do fato administrativo e do nexo de causalidade, excluda a comprovao do dolo ou da culpa do agente causador do dano, exigida para a configurao da responsabilidade civil prevista pelo art. 186 do Cdigo Civil. 369
Destaca-se que a Fundao Hemominas, para realizar o procedimento de coleta sangnea, deve cumprir as normas tcnicas estabelecidas na Portaria n 1.376/93, do Ministrio da Sade, que dispe:
II. Do doador 1 - O doador deve ser submetido a triagem clnica no dia da doao. (...) IV. Dos exames laboratoriais no sangue do doador (...) 6. Testes sorolgicos para as doenas de Chagas, Sfilis, SIDA/AIDS, HTLV I/II 6.1. obrigatria a realizao de uma triagem sorolgica em todas as unidades de sangue coletado, atravs de tcnicas laboratoriais de alta sensibilidade. O sangue total ou componentes no devem ser transfundidos antes da obteno de resultados negativos nos testes sorolgicos. (...) 6.6. Resultado dos testes sorolgicos: 6.6.1. Compete ao rgo executor da atividade hemoterpica: a) realizar a triagem sorolgica dos doadores, atravs de testes de alta sensibilidade; b) descartar convenientemente o sangue com resultado positivo para qualquer das reaes relacionadas acima; c) convocar, orientar e encaminhar o doador com resultado sorolgico no negativo, para servios complementares de diagnstico e tratamento; (...) 6.6.2. No obrigatrio que o rgo executor da atividade hemoterpica firme o diagnstico sorolgico da doena, sendo facultada a realizao de testes sorolgicos confirmatrios ou diagnsticos. Deve, entretanto, respeitar o item 6.6.1.c, acima.
tir os exames (...) Os resultados de exames laboratoriais podem ser influenciados por uso de medicamentos, por fatores individuais, pela prevalncia da doena, pelo tipo de metodologia utilizada, por sensibilidade e especificidade do teste, entre outros fatores (f. 87-v.).
Ainda, anota-se que, ao constatar que o resultado do primeiro exame apontou alteraes, a Fundao Hemominas encaminhou correspondncia para o requerente informando a necessidade de novos testes, esclarecendo que os exames so sensveis, passveis de alteraes e que isso no significava a presena de doena (f. 34). Restou demonstrado nos depoimentos das testemunhas que o procedimento da requerida padro e que se faz necessria a repetio do exame sempre que for apresentada alguma alterao, conforme destacado:
(...) a depoente recebeu o autor e explicou a ele que isso no significava que ele estivesse doente e que, devido alta sensibilidade dos exames, seria necessria a realizao de um outro para se aferir mais precisamente o diagnstico mais apropriado a respeito do sangue do autor; no mesmo dia colheu-se nova amostra do sangue do autor e o resultado para HIV, desta vez, foi negativo (depoimento de Mait Albino, f. 122). (...) o procedimento da Hemominas padronizado e sempre que ocorre um resultado de sorologia ou outro positivo, o exame repetido, seguindo orientao de resoluo da Anvisa; os exames realizados na Hemominas, ordinariamente, so de alta sensibilidade e baixa especificidade e por isso pode ocorrer uma reao cruzada, causada por uma sensibilidade do sistema imunolgico que reage e provoca anticorpos (depoimento de Valria Sutana Ladeira, f. 124).
Verifica-se dos autos que a ora apelada atendeu s exigncias do Ministrio da Sade, tomando as precaues necessrias desde o incio, inclusive colhendo declarao com o consentimento do requerente; que foram
feitos testes de triagem sorolgica de alta sensibilidade em meu sangue, nos quais podem ocorrer resultados falsamente positivos (falsos-positivos). Se isto ocorrer, estou ciente que serei convocado pela Fundao Hemominas para receber orientaes e repe-
Registre-se que, aps a notcia do primeiro resultado, certamente o requerente teve transtornos emocionais, com srios abalos em sua relao com a esposa, famlia e amigos, conforme destacado na exordial. No entanto, cumpre ressaltar que a requerida agiu com prudncia, observando as
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exigncias aplicveis ao caso, alertando sobre as possibilidades e formas de resultados, atendendo s determinaes para a segurana da sade, o que demonstra, dessarte, a inexistncia do liame causal entre a atuao da Fundao Hemominas e o transtorno moral do autor. Nessa senda, vale colacionar trecho da sentena de primeiro grau, com as ponderaes da MM. Juza a qua, entendimento que adoto no caso em questo:
em que pesem os momentos de angstia eventualmente vividos pelo requerente, a alterao em sua rotina decorreu de seu comportamento extraordinrio ao antecipar-se aos resultados conclusivos diante da notcia da mera possibilidade de contaminao pelo vrus da Aids. (...) No h, portanto, liame causal entre a atuao do ente estatal e o suposto dano moral, por inexistncia de vnculo entre a correta atuao da Fundao Hemominas e o estado anmico do requerente. Sabe-se, por conseguinte, que a ausncia de nexo de causalidade entre a conduta do agente estatal e o suposto dano capaz de elidir a responsabilidade objetiva, afastando o dever de indenizar (f. 146).
Dessa forma, tendo em vista a ausncia do nexo de causalidade entre a atuao da Fundao Hemominas e os abalos emocionais do autor, no se configura a responsabilidade objetiva da requerida de ressarcimento por danos morais. Nesse sentido, o entendimento do TJMG:
Indenizao - Danos morais - Hemominas Falso-positivo em exame de Aids Responsabilidade objetiva do Estado - Nexo causal entre ato do ente pblico e dano sofrido pelo autor - Ausncia - Culpa exclusiva da vtima - Improcedncia. - O resultado falsopositivo de teste de HIV pode ocorrer no por erro, mas em face de presena de determinados anticorpos no organismo que podem dar o mesmo resultado positivo, como nos casos de doenas auto-imunes, como o lpus
Ao ordinria - Indenizao por danos morais - Resultado falso-positivo de presena do vrus HIV na amostra de sangue - Ausncia de negligncia e imprudncia na conduta da Fundao Hemominas e de sua mdica Observncia de normas na conduta do caso Pedido improcedente - Recurso desprovido. Conduta das requeridas dentro da tica mdica e de acordo com a Portaria 1.376/93, do Ministrio da Sade. - No se h falar em responsabilidade civil por parte da Fundao Hemominas, nem tampouco em relao sua mdica, por agirem conforme normas vigentes para a situao, no restando demonstrada omisso, negligncia, imprudncia ou violao alguma aos direitos da autora/apelante. Recurso desprovido (Apelao Cvel n 000.338.483-1/00 - Relator: Des. Eduardo Andrade - j. em 03.06.2003). Responsabilidade civil - Alegao de diagnstico de Aids - Fato no comprovado - Exerccio do consentimento esclarecido pelo mdico Informao de alterao no exame de sangue Dever de aconselhamento para procurar especialista - Inocorrncia de ato ilcito. - A relao mdico e paciente baseada na confiana e na transparncia, da por que o paciente tem direito a ser esclarecido sobre alterao no seu exame de sangue e ser aconselhado a procurar um especialista. O exerccio do dever de esclarecimento e aconselhamento pelo mdico, ainda que possa causar sensao de desconforto no paciente, no configura ato ilcito a
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eritematoso sistmico, gripe, vacina contra gripe, herpes, artrite reumatide, malria, tuberculose, anticorpos para hansenase - e at mesmo gravidez (Enciclopdia Wikipdia). Ocorrendo o resultado falso-positivo para Aids, no responde por danos morais o ente pblico que efetuou o teste, se procedeu de acordo com as portarias do Ministrio da Sade e recomendaes de organismos internacionais, repetindo o teste e avisando ao paciente sobre a possibilidade de o resultado ser falso e ainda o encaminhando a Centro de Diagnstico, Aconselhamento, Acompanhamento e Tratamento apropriado, tendo o paciente optado, por conta prpria, em ali no comparecer, assumindo os riscos, o que configura a sua culpa exclusiva pelos sofrimentos que poderia ter evitado (Apelao Cvel n 1.0024.04.537896-5/001 - Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - j. em 07.11.2006).
gerar reparao por dano moral (Apelao Cvel n 1.0701.01.012091-6/001 - Relatora: Des. Maria Elza - j. em 1.07.2004).
judiciria deferida, com a ressalva expressa do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Roney Oliveira e Silas Vieira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso de primeiro grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante, suspensa a exigibilidade em face da assistncia
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL
PECULATO - CRIME CONTRA AS FINANAS PBLICAS - ORDENAO DE DESPESA NO AUTORIZADA - EMENDATIO LIBELLI - EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PBLICAS AUTORIA - MATERIALIDADE - VALORAO DA PROVA - CONDENAO FIXAO DA PENA - MULTA Ementa: Peculato. Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas. Ordenao de despesa no autorizada. Absolvio. Irresignao ministerial. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0261.03.018815-3/001 - Comarca de Formiga - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Moacir Ribeiro da Silva - Relator: Des. EDELBERTO SANTIAGO
TJMG - Jurisprudncia Criminal
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 6 de fevereiro de 2007. Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edelberto Santiago - Moacir Ribeiro da Silva, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 312, caput, por duas vezes, em concurso material, e tambm nas dos arts. 315 e 359-D, todos do Cdigo Penal, porque, em 2002, quando ento assumiu a presidncia da Cmara Municipal de Formiga/MG, teria, segundo consta da exordial acusatria, incorporado bem pblico ao patrimnio pessoal - no caso, um aparelho sonoro denominado cmara de eco - e desviado verba pblica em proveito prprio, ao destinar a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) empresa JN&C Servios Especializados de Assessoramento a Municpios S/C Ltda., para pagamento de parecer jurdico sobre questo j analisada por assessor da Casa Legislativa, para tanto remunerado, con-
figurando, respectivamente, as figuras denominadas na doutrina como peculato-uso e peculato-desvio. Consta, ainda, na denncia, que o ex-Prefeito teria ordenado despesa para a compra de um veculo automotor GM Astra Sedan, 4 portas, motor 2.0, e de combustvel, com vistas a viabilizar o transporte de pessoas para tratamento de sade em localidades vizinhas, o que caracterizaria, nos termos da pea preambular, as condutas descritas nos arts. 315 e 359-D do CP. O MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Formiga, julgando improcedente o pedido contido na denncia, absolveu o ru, ex vi do disposto no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Inconformado, recorreu o representante ministerial local, pugnando pela condenao, nos exatos termos da inicial. Em contra-razes, bate-se a defesa pela manuteno da deciso a quo (f. 908/920). A douta Procuradoria de Justia, por meio de parecer da lavra do ilustre Procurador Rogrio Greco, opina pelo total provimento do inconformismo (f. 925/929), mantendo tal entendimento mesmo aps cincia do contedo do termo de uma audincia, realizada no curso da Ao Civil Pblica n 26103018814-6, por ato de impro373
bidade administrativa, movida contra o ru, cuja cpia foi, por fora da norma contida no art. 400 do CPP, juntada aos autos s f. 959/962. o relato do essencial. Preliminarmente, conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. No mrito, merece parcial reforma o r. decisum hostilizado. Consta dos autos que Moacir Ribeiro da Silva, em 2002, quando exercia a presidncia da Cmara Municipal de Formiga, ordenou a compra de um aparelho sonoro, denominado cmara de eco, do qual, em seguida, se apropriou, ao levlo consigo das dependncias da Casa Legislativa para sua residncia, ali permanecendo por meses, at que, em 2003, avisado pelo vereador Amilton Luiz Vale de que o fato estaria sendo investigado, devolveu o referido objeto ao local de onde tinha sido retirado. Narra-se, mais, que o acusado solicitou parecer jurdico empresa JN & C - Servios Especializados de Assessoramento a Municpios S/C Ltda., pagando, para tanto, com o dinheiro pblico, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no obstante a existncia, na Cmara dos Vereadores, de parecer elaborado por assessor jurdico, remunerado pelos cofres pblicos, contrrio, contudo, aos pretensos interesses do ru, de que fosse aprovada a Resoluo n 210/2000, na qual foi instituda verba de custeio mensal aos vereadores e membros da Mesa Diretora daquela Casa. Registra-se, tambm, que Moacir Ribeiro da Silva ordenava o transporte de pessoas para tratamentos de sade em outras cidades, gerando, com isso, despesas, inclusive de combustvel e pagamento de motoristas, sem qualquer lei autorizativa ou dotao oramentria para tanto. Por fim, consta, ainda, dos autos, que o ru aplicou verbas pblicas consignadas para os servios habituais da Cmara Municipal na compra de automvel e combustvel para a conduo das referidas pessoas, tarefa estranha s atribuies do Legislativo. A materialidade est consubstanciada nos documentos de f. 320/321, 322/400, 401/517 e 520/534, nos quais, respectivamente, comprova374
se a compra da mencionada cmara de eco, em nome da Cmara Municipal de Formiga; a realizao de processos licitatrios para contratao de firmas para fornecimento de combustvel com vistas ao abastecimento de veculos de propriedade da referida Casa Legislativa, bem como para compra do j mencionado veculo automotor; a realizao do contrato com a empresa JN & C Servios Especializados de Assessoramento a Municpios S/C Ltda. para emisso de parecer jurdico relativo constitucionalidade/legalidade da Resoluo n 210/2000, na qual foi instituda verba de custeio mensal aos vereadores e membros da Mesa Diretora daquela Casa. A autoria, em relao ao peculato-uso e ao emprego irregular de verbas pblicas, por sua vez, induvidosa, em face da confisso do apelante, tal como, inclusive, reconhecido pelo Julgador monocrtico, o qual, todavia, absolveu o acusado de todos os crimes que lhe foram imputados, por considerar que os fatos narrados no constituem infrao penal, mngua de elemento subjetivo para tanto. A meu sentir, contudo, a configurao do ilcito s no se perfaz quanto ao delito tipificado no art. 312 do CP, no tocante contratao de parecer jurdico, e relativamente ao crime a que se refere o art. 359-D do mesmo diploma legal. Na primeira hiptese, no h, nos autos, prova de que pretendia o ru beneficiar-se, desviando dinheiro pblico em proveito alheio, ainda que j existisse parecer sobre a mesma questo, emitido por servidor da Cmara Municipal, por mais que seja possvel aventar que o acusado pretendia valer-se de opinio favorvel emisso de verbas para os membros da Casa Legislativa. De fato, de se acolher a verso apresentada por Moacir Ribeiro da Silva, no depoimento de f. 755/756, de que pretendia se resguardar, ante a complexidade da questo analisada nos referidos pareceres, que envolvia, inclusive, dispndio de verbas pblicas. At porque, como por ele afirmado, mesmo aps o parecer do Dr. Jos Nilo, no liberou a verba de
gabinete nos termos de seu parecer (f. 756), o que foi corroborado no depoimento do vereador Sebastio Alves Rangel, s f. 812/813. Ademais, no h, nos autos, qualquer elemento por meio do qual possa ser provada a vontade de desviar dinheiro pblico em proveito prprio ou alheio por meio da emisso de novo parecer jurdico, ainda que disso se cogite. Contudo, como cedio, no se vale o Direito Penal de suposies, impondo-se a aplicao, in casu, do princpio in dubio pro reo. No que toca imputao relativa conduta prevista no art. 359-D do CP, de igual forma, no deve prosperar o recurso ministerial. O sistema penal ptrio probe, no referido dispositivo, a ordenao de despesa no autorizada por lei. Na hiptese dos autos, o gasto com combustvel e com a compra do automvel estava autorizado em lei. Nos documentos de f. 322/400 e 401/517, demonstra-se a existncia de processo licitatrio para aquisio de combustvel e do referido veculo, cuja regularidade foi objeto de confirmao por meio de pareceres emitidos pela Assessoria Jurdica da Cmara Municipal, nos termos do disposto no pargrafo nico do art. 38 da Lei n 8.666/93, conforme se comprova por meio dos documentos de f. 341/343 e 421/422. Poder-se-ia argir, contudo, que no havia lei ou resoluo em que fosse regulamentado o transporte das pessoas para tratamento de sade em localidades circunvizinhas, como se extrai das declaraes prestadas pelo servidor da Cmara Municipal, Lus Cludio Lasmar (f. 800/801), e pelo ex-Presidente da referida Casa Legislativa, Alusio Veloso da Cunha (f. 802/803), bem como do documento de f. 98/99. Contudo, a meu ver, o deslocamento dos populares, que implicou gasto de dinheiro pblico com combustvel e utilizao de automvel e cuja qualificao jurdica foi determinada com base no art. 359-D do CP, amolda-se, na verdade, ao chamado peculato-desvio, se provado restasse que pretendia o ru, com a benesse
concedida aos cidados, capitanear prestgio para fins de promoo poltica. Isso porque o gasto, em si, com combustvel e automvel no est vedado em lei. O que se probe o desvio na sua utilizao, para fins que refogem da competncia nsita ao exerccio das funes de presidente da Casa Legislativa Municipal, e o que ocorreu, in casu, foi que o agente alterou a destinao regular do combustvel e do uso do automvel. Contudo, mngua de recurso da acusao relativamente a tal questo, no cabe, nesta instncia, aplicar a hiptese de emendatio libelli a que se refere a norma contida no art. 383 do CPP. Ainda que melhor se enquadre o transporte de pessoas para tratamento de sade, com utilizao de combustvel e automvel pertencentes Casa Legislativa, no delito tipificado na segunda parte do art. 312 do CP, a referida conduta pode, tambm, caracterizar o crime tipificado no art. 315 do referido diploma legal, porquanto salta aos olhos que, ao empregar o combustvel e o automvel, licitamente adquiridos, em fim estranho s atribuies do rgo que presidia, deu o acusado s verbas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei. E nem se diga que havia, in casu, uma finalidade justa por trs do emprego irregular das verbas pblicas, pois, para configurao do tipo descrito no art. 315 do CP, tal fato irrelevante. Confira-se, nesse ponto, a lio de Guilherme de Souza Nucci (em Cdigo Penal comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.016):
O funcionrio tem o dever de ser fiel s regras estabelecidas pela Administrao para aplicar o dinheiro pblico, logo, no havendo exigncia, para este delito, de elemento subjetivo especfico, isto , o objetivo de prejudicar o Estado, qualquer desvio serve para a configurao do crime. Outrossim, no importa demonstrar que o emprego irregular de verba ou renda pblica obedeceu a propsitos honestos e teve tambm fins honestos. A lei posi-
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tiva por que se deve reger a ordem jurdica somente coincide com o princpio de moral, quando o legislador o encampa (ALMEIDA, Fernando Henriques Mendes de. Dos crimes contra a Administrao Pblica, p. 43-44).
de eco, foi que o ru devolveu a pertencente ao errio, da qual se havia apropriado (f. 806). No se pode, pois, constatar, com base em tais elementos, a ntida inteno do agente de devolver a coisa, o que, ainda que assim no fosse, no elide a prtica do crime tipificado na primeira parte do art. 312 do CP, uma vez que, como j me manifestei anteriormente, quando do julgamento do Recurso em Sentido Estrito n 1.0261.04.026283-2/001 (DJ de 31.03.2005), tenho posio firmada no sentido de que a consumao do peculato, em sua forma peculato-uso, se d to-logo ocorra a inverso da posse pelo agente, que age, ento, como se fosse o dono da coisa, sendo desnecessria, para configurao do referido ilcito, a obteno de vantagem com a prtica delituosa. Configurada, pois, a prtica, pelo acusado, do crime a que se refere o art. 312 do CP, em mais esse ponto cabe razo ao apelo ministerial. vista do exposto, reformo parcialmente a deciso monocrtica para, mantendo a absolvio pelo crime de peculato-desvio (art. 312 do CP) e ordenao de despesa no autorizada em lei (art. 359-D do CP), condenar o ru Moacir Ribeiro da Silva pelo delito de peculato-uso (art. 312 do CP) e emprego irregular de verbas pblicas (art. 315 do CP). Considerando-lhe favorveis as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, fixo as penasbase em, respectivamente, 2 (dois) anos de recluso e 1 (um) ms de deteno, quantum este que torno definitivo em face da inexistncia de circunstncias agravantes ou atenuantes, bem como de causa especial de aumento ou diminuio de pena. Considerando o disposto no art. 49, caput e 1, c/c o art. 312, e no art. 60, todos do CP, estabeleo a pena pecuniria em 10 dias-multa, cujo valor ser calculado razo de 1/2 do salrio mnimo vigente, em face da privilegiada condio financeira do ru, conforme se extrai do depoimento de f. 755/756, no qual declara ter renda mensal aproximada de R$ 3.000,00 (trs mil reais).
Nesse ponto, pois, entendo merecer acolhida o pleito acusatrio, subsistindo, tambm, a viabilidade de condenao com fulcro no disposto no art. 312 do CP, relativamente ao peculato-uso. No tocante utilizao da cmara de eco pelo ru, consignou-se, na deciso absolutria, que o simples uso da coisa no caracteriza o delito de peculato, pois faz-se (sic) necessrio (sic) a presena do dolo, constitudo na vontade do agente em transformar a posse em domnio (f. 883), o que, segundo o Magistrado a quo, no foi comprovado, com o que no posso concordar. O prprio apelado reconheceu, tanto no termo de declaraes, prestadas quando do inqurito civil pblico, s f. 69/71, quanto no depoimento prestado ante a autoridade judicial, s f. 755/756, que a devoluo do aparelho sonoro no se deu de forma espontnea, tendo ocorrido tosomente porque foi alertado em relao possibilidade de ser tal fato contra ele utilizado. Veja-se:
[...] que, por simples esquecimento, o aparelho ficou na sua posse at que o vereador Hamilton lhe comunicou que estavam a averiguar tal falto para prejudicar o declarante quando ento imediatamente levou o citado aparelho at a Cmara Municipal; esclarece ainda que muito comum que os vereadores utilizem aparelhos pertencentes Cmara, tais como, mquinas fotogrficas e filmadoras [...] (f. 70); [...] que, aps findar o seu mandato de Presidente, procurado pelo Presidente que o sucedeu, Amilton Luiz Vale, entregou o aparelho que por esquecimento no havia devolvido; [...] (f. 755).
De notar-se que tal verso foi confirmada pelas testemunhas Alusio Veloso da Cunha, segundo o qual, aps os comentrios na Cmara, o acusado desfez a troca (f. 802), e Baldomiro Jos dos Santos (f. 806/807), o qual afirmou que, somente aps a constatao da troca da cmara 376
Considerando ainda o disposto nos arts. 44 e seguintes do CP, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de 730 (setecentas e trinta) horas de servios comunidade, em entidade a ser escolhida pelo juiz da execuo, e no pagamento de 15 (quinze) salrios mnimos destinados a entidade assistencial, tambm de escolha do Magistrado a quo. Merc de tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para condenar o ru -:::-
Moacir Ribeiro da Silva nas iras dos arts. 312 e 315 do CP. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcia Milanez e Srgio Braga. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - NUS DA PROVA PRINCPIO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIO Ementa: Prova. Onus probandi. Juzo de mera suspeita. Prova inconvincente. Absolvio. - Inexistindo elementos de prova hbeis para a condenao, imperativa se torna a absolvio, amparada pelo princpio in dubio pro reo. Se a participao do agente no passa de mera suspeita e deixa de ser demonstrada salienter tantum, a absolvio medida que se impe. Apenas a certeza da autoria e a materialidade delitiva servem de base legtima a um desate condenatrio. Se a prova for insuficiente a um desate condenatrio, absolve-se o ru. - Embora o nus probante caiba s partes, a prova a cargo da acusao deve fundar-se na certeza, ou seja, na plenitude do convencimento, enquanto a da defesa baseia-se na dvida, sendo esta o bastante. APELAO CRIMINAL N 1.0701.98.015127-1/001 - Comarca de Uberaba - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Elias Jos dos Santos - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hhyparco Immesi - Denunciouse Elias Jos dos Santos como incurso nas sanes do art. 129, 3, do Cdigo Penal, Irresignada, apela a Promotoria de Justia (f. 128 e 136/142), s alegaes, em sntese, a seguir alinhadas: a) que (...) a prova revela que o fato teria ocorrido, porque o recorrido suspeitava que a vtima 377 porque, no dia 28.10.1998, (...) utilizando-se de um pedao de madeira e agindo em concurso com o inimputvel T.M.S., desferiu golpes contra a vtima Adriano dos Santos, produzindo-lhe leses corporais que, por sua gravidade e localizao, foram a causa de sua morte (...) (f. 02). Aps instruo probatria, adveio a r. sentena de f. ... usque ... -TJ, da lavra do experiente Magistrado Dr. Habib Felippe Jabour, que absolveu o denunciado, com fulcro no art. 386, inciso VI, do Estatuto Instrumentrio Penal.
teria lhe furtado objetos de valor, dias antes do crime (...) (f. 137); b) que, em seguida ao ataque vtima, (...) o acusado e seu comparsa inimputvel saram no encalo de Wellington Jos dos Santos, irmo da vtima, que tambm foi agredido violentamente pela dupla (...) (f. 137); c) que, (...) no dia seguinte aos fatos, a vtima foi internada e morreu em virtude de contuso craniana, decorrente dos golpes desferidos pelo recorrido e pelo menor desviante (...) (f. 138); d) que, (...) no processo penal, dividido o nus probatrio, incumbindo acusao provar os fatos constitutivos da imputao, reservando-se ao agente o nus de provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos por ele alegados (...) (f. 138); e) que, in haec specie, (...) os elementos de convencimento sinalizam para a responsabilidade penal do acusado, cujo libi foi transferir tal responsabilidade para o menor infrator, situao que ocorre com muita freqncia nos processos penais (...) (f. 140); f) que (...) no h falar em ausncia ou conflito de provas, e a absolvio representa indesejvel impunidade (...) (f. 141). Almeja o provimento do apelo, para que o apelado seja condenado nos termos da imputatio. H contra-razes (f. 143/144). O Ministrio Pblico de 2 grau, em r. parecer da lavra do conceituado Procurador de Justia Dr. Geraldo Flvio Vasques, recomenda o desprovimento do recurso (f. 150/151). , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se do apelo, visto que prprio e tempestivamente aviado. A materialidade encontra-se provada ad sacietatem nos autos, como se infere do laudo de necropsia de f. 47. Registre-se que o apelado nega, peremptoriamente, a autoria do fato que lhe foi imputado. Passa-se, pois, sua anlise, com a transcrio de excertos dos depoimentos testemunhais. Ei-los:
a) (...) que (a vtima) estava num bar situado no Jardim Primavera (...), quando entrou em discusso com um elemento que l estava; que,
em decorrncia, houve luta corporal entre os referidos, tendo esse elemento desconhecido desferido uma paulada em seu irmo; que, em decorrncia dos ferimentos, foi seu irmo socorrido por terceiros e encaminhado at o Hospital Escola, onde foi internado e permaneceu em observao at a manh de hoje, quando veio a falecer (...); que, por informaes obtidas, tem conhecimento que o autor do homicdio um elemento conhecido por Animal (...) (f. 11/11-v. - depoimento do irmo da vtima, Sivaldo Tavares Cmara, no inquisitrio). b) (...) que o depoente estava na companhia de seu irmo Adriano Santos, sentados na porta da casa de Elias Jos, aguardando a chegada do mesmo; que, quando este chegou (Elias Jos), sem dar tempo ao depoente e a seu irmo de falarem, j foi dizendo que eles estavam roubando sua casa e que o depoente e seu irmo no sairiam dali; que, nesse momento, Elias Jos dos Santos pegou uma garrucha para que o depoente e seu irmo no sassem dali e, com um pedao de pau, desferiu vrias pauladas em Adriano Santos, vindo a atingi-lo nas costas, barriga e cabea, at que ele perdeu os sentidos; que, no satisfeito, Elias Jos comeou a bater no depoente tambm com porretadas, mas o depoente conseguiu sair do local; porm, logo frente, o mesmo foi pego por um indivduo que desconhece o nome, mas que estava acompanhando Elias e presenciou e participou da pancadaria, sendo que o referido elemento agrediu o depoente, at que este perdeu os sentidos; que, posteriormente, o depoente foi socorrido por populares, que tambm socorreram Adriano Santos e acionaram a Polcia Militar; que no obteve xito em prender os autores do delito; que, no dia seguinte, o depoente e sua me levaram Adriano Santos ao Hospital Escola, onde o mesmo foi internado em estado grave, vindo a falecer (...) devido aos ferimentos sofridos(...) (depoimento do irmo da vtima, Wellington Jos dos Santos Camanguinha - f. 42/43, no inquisitrio). c) (...) que o declarante, no dia dos fatos, estava acompanhando a pessoa de Elias Jos, sendo que, quando chegaram na residncia deste ltimo, puderam verificar que dois elementos estavam dentro da residncia de Elias e j estavam saindo de dentro da mesma, carregando uma televiso; que, como a residncia de Elias Jos tinha sido alvo de dois furtos recentes, resolveram impedi-los de furtar tal televiso; que os elementos que estavam fur-
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(...) que confirma seu depoimento na fase policial, que ora lhe foi lido; que a vtima Adriano e seu irmo Wellington foram flagrados pelo acusado no interior da residncia deste, quando tentavam furtar alguns objetos seus; que o depoente estava em companhia do acusado, e ambos ficaram surpreendidos, porque os referidos irmos eram ex-cunhados dele (...); em dado momento, a vtima Adriano, que estava com um ferro enrolado nas mos e que segurava um p-de-cabra, fez meno que iria agredir com esse instrumento o depoente; que, ento, para se defender, lanou mo de um pedao de madeira, que estava no cho, e com ele desferiu um certeiro golpe na regio craniana da vtima Adriano que, em decorrncia, tombou ao solo, desmaiado (...); que seu irmo, ouvindo dizer que iria chamar a polcia, evadiu-se do local; que, ento, foi perseguido pelo acusado e pelo depoente (...); que o depoente desferiu apenas um nico golpe na regio craniana da vtima; que, depois, a vtima acordou, o acusado bateu boca com ela, mas no chegou a agredi-la fisicamente; que em nenhum momento o acusado
(...) que o depoente ouviu barulho na porta de sua residncia e foi verificar o que estava acontecendo, constatou que T.M.S., amigo do acusado Elias Jos, v. Animal, estava puxando Wellington Jos dos Santos, que se agarrava numa rvore, para obrig-lo a se soltar (...); que o depoente perguntou, ainda, ao acusado Elias Jos, o que estava se passando, e obteve como resposta que o referido Wellington e um outro rapaz haviam entrado em sua residncia para furtar; que o citado Wellington j estava muito machucado, mesmo assim o acusado queria agredi-lo mais ainda; que o depoente interveio e impediu-o; que o acusado foi embora, juntamente com T.M.S. (...) (depoimento de Alexandre Aparecido da Silva, em juzo - f. 96).
Transcrevem-se, tambm, excertos dos depoimentos do acusado (ora apelado):

a) (...) que tudo comeou quando o declarante teve sua casa arrombada e roubada, por trs vezes, em intervalos de, mais ou menos, uma semana (...); que o declarante disse que, todas as vezes, teve pistas de quem teria entrado em sua residncia para furtar, seria um rapaz numa bicicleta Monark vermelha; que, da terceira vez (...), chegou, olhou pelo vidro da sala e viu Adriano, conhecido pelo vulgo Nenm, car-
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tando tal televiso eram Adriano dos Santos e Wellington Jos dos Santos, os quais, ao notarem a presena do declarante e Elias, colocaram a televiso no cho e comearam a conversar; que Adriano dos Santos, que, at ento, era cunhado de Elias Jos, ficou conversando com este ltimo, enquanto o declarante foi at a esquina, a fim de chamar a Polcia Militar (...); que retornou para a residncia de Elias, onde notou que os nimos estavam bastante exaltados; que, nesse momento, Adriano dos Santos levantou-se e disse que iria embora, e, diante da negativa do declarante em deix-lo ir, Adriano, que estava com uma barra de ferro na cintura, ameaou o declarante e, nesse momento, este ltimo pegou um pedao de pau que estava no cho e desferiu uma paulada na cabea de Adriano dos Santos, o qual caiu no cho e desfaleceu; que Wellington, nesse momento, disse que iria acertar o declarante, por este ter acertado seu irmo (Adriano dos Santos), e saiu correndo; que o declarante correu atrs de Wellington, a fim de peg-lo para que o mesmo esperasse a chegada da Polcia Militar (...); que, quando alcanou Wellington, entraram em luta corporal, sendo que Elias ajudou o declarante a segurar Wellington (...); que o declarante deseja esclarecer que a Polcia Militar foi acionada por um amigo de nome Alexandre de Tal, e o mesmo residente na Rua Unio (...) (depoimento de T.M.S., f. 51/52, no inquisitrio).
desferiu golpes na cabea da vtima (...) (depoimento de T.M.S., em juzo - f. 97/98). d) (...) que ouviu gritos vindos da rua; que decidiu ir at o local, para averiguar o que estava acontecendo, sendo que, ao chegar, viu a pessoa de T.M.S. agarrado a Wellington Jos dos Santos, puxando-o para que este se soltasse de uma rvore onde estava segurando; que o depoente perguntou o que estava acontecendo, e Elias Jos, vulgo Animal, disse que Wellington tinha tentado roubar aparelhos de sua residncia, e por isso ele iria mat-lo, e, dizendo isso, Elias Jos desferia pauladas na cabea e no corpo de Wellington Jos dos Santos; que o depoente no concordou, e disse que iria chamar a polcia, e que ela que deveria resolver o problema; que, nesse momento, T.M.S. pediu que o depoente chamasse uma ambulncia (...); que, a respeito das agresses sofridas por Adriano dos Santos, o depoente no pode precisar, uma vez que no as viu em momento algum (...) (depoimento de Alexandre Aparecido da Silva - f. 54/54-v, no inquisitrio).
regando sua televiso, e a casa toda revirada, e o Camanguinha, irmo do Adriano, estava com ele no interior da residncia, ajudando no furto (...); que o declarante disse que foi conversar com Adriano, querendo saber por que estava fazendo aquilo, sendo que Adriano quis falar mais alto; que Adriano estava com um ferro na cintura, o qual, provavelmente, teria usado para estourar o cadeado; que um rapaz chamado T.M.S., residente na Rua Unio (...), estava na esquina, sendo que escutou a discusso e foi at l; que T.M.S. perguntou ao Adriano onde estava a televiso; que T.M.S. disse, ainda, que, se Adriano no dissesse onde estava a televiso, iria lhe dar uma paulada; que Adriano respondeu que, ento, desse a paulada; que, quando T.M.S. veio at o declarante, ele estava com um pedao de pau, que tinha arrancado da cerca; que T.M.S., ento, deu a paulada na cabea do Adriano; que Adriano caiu ao solo e desmaiou, sendo que o declarante pegou a mangueira e jogou gua no rosto de Adriano, para ele acordar; que Camanguinha assistiu tudo, pois estava ao lado de Adriano; que Camanguinha saiu correndo e entrou dentro da casa de um vizinho; que vrios populares correram atrs dele, porque ele estava roubando na casa do declarante, portanto, ao peg-lo, bateram nele (...); que a polcia foi chamada e a ambulncia tambm; que, por volta de oito horas da noite, no haviam aparecido nem a polcia nem a ambulncia; que o declarante disse que foi at o servio da me de Adriano e avisou-a do que havia acontecido, sendo que a mesma fez gestos com as mos de que no estava nem a (...); que, mais de onze horas da noite, a viatura apareceu e os autores do furto no foram localizados (...) (f. 13/15, no inquisitrio). b) (...) que confirma suas declaraes prestadas na fase policial, que ora lhe foram lidas; que o interrogado era ex-cunhado da vtima Adriano dos Santos; que foi amsio de sua irm e, mesmo depois que se separou dela, continuou freqentando a casa da me dela, e vice-versa (...); que, no dia dos fatos, deparou-se com a vtima Adriano e o irmo dele; que eles j haviam colocado na sala um botijo de gs e separado uns outros objetos, com intuito de furt-los; que o interrogando ponderou com eles, que no fizessem aquilo (...); que o rapaz de nome T.M.S. se aproximou da vtima e disse-lhe: voc fica roubando do Animal a, se voc no devolver o que est roubando a, eu vou te bater; que a vtima se limitou a dizer: ento d; T.M.S., ento, apanhou um pedao de ripa, que
arrancou do alicerce do vizinho e, com ele, desferiu um nico golpe na vtima, atingindo-a na regio craniana (...); que o interrogando, em seguida, para reanimar a vtima, jogou gua sobre o rosto dela; que ela deu sinais de que estava viva, se levantou e sentou na guia da calada; que o irmo da vtima, com receio de T.M.S., correu, mas foi perseguido e alcanado por ele (...) (f. 72/73, em juzo).
A prova testemunhal no auxilia a acusao, e, pelo sistema do livre convencimento, adotado pelo vigente Cdigo de Processo Penal (art. 157), o juiz formar a sua convico pela livre apreciao da prova. Salienta a Exposio de Motivos do CPP que
(...) todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no fica subordinado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. O juiz criminal , assim, restitudo sua prpria conscincia (item VII).
A respeito, preleciona Mirabete:

Diante do sistema de livre convico do juiz, encampado pelo CPP, a prova indiciria, tambm chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposio de Motivos, em que se afirma no haver hierarquia de prova, por no existir necessariamente maior ou menor prestgio de uma com relao a qualquer outra. Assim, indcios mltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade so suficientes para dar base a uma deciso condenatria, mxime quando excluem qualquer hiptese favorvel ao acusado (CPP interpretado. 5. ed., 1997).
In haec specie, a anlise dos depoimentos testemunhais pode autorizar a concluso de que o apelado foi incriminado sem prova hbil. No processo criminal, vigora o princpio segundo o qual, para alicerar um decreto condenatrio, a prova deve ser inconcussa e indiscutvel, no bastando a alta probabilidade acerca do delito e da autoria. Persistindo a dvida,
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por mnima que seja, impe-se a absolvio, fundada no princpio in dubio pro reo. O ru ser presumido inocente significa, por um lado, que o nus de provar a veracidade dos fatos que lhe so imputados da parte autora na ao penal (na ao pblica, o Ministrio Pblico), e, por outro lado, se permanecer no esprito do juiz alguma dvida, aps a apreciao das provas produzidas, deve a quaestio juris ser decidida em prol do ru. Percebe-se, s claras, que, no direito processual penal, se o juiz tiver dvidas a respeito da procedncia das alegaes do ru, deve absolv-lo, ainda que no esteja plenamente convencido daquelas alegaes. Em uma palavra, a dvida no definida, quanto matria de fato, sempre dirimida em benefcio do ru, independentemente das regras ordinrias de distribuio do nus da prova. A propsito, doutrina Thiago Bottino do Amaral:
O in dubio pro reo no o nico critrio para soluo de incertezas jurisdicionais, mas, antes de tudo, uma escolha poltica que traduz uma aproximao com a racionalidade do sistema punitivo e a constatao de que na deciso penal deve, necessariamente, estar presente a certeza subjetiva da cognio. O julgador deve estar convicto e expressar essa convico mediante a demonstrao de que os fatos empricos imputados foram comprovados no decorrer de um procedimento impulsionado pelo cognitivismo processual, ou seja, excluindo da sua motivao qualquer espcie de valorao baseada em outra modalidade de conhecimento (AMARAL, Thiago Bottino do. Critrios para a ponderao no direito penal e processual penal: O aporte da teoria garantista ao debate brasileiro sobre direitos fundamentais. Dissertao (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2004).
existir prova suficiente para a condenao. A respeito, jurisprudncia assente:

Se o fato existiu, mas a prova no pode precisar o que realmente ocorreu, o ru deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do CPP, e no no inciso I do mesmo dispositivo (RJDTACRIM 22/395).
Ainda a respeito, traz-se colao a doutrina do sempre festejado Magalhes Noronha:

Do nus da prova. A prova da alegao incumbe a quem a fizer, o princpio dominante em nosso Cdigo. Oferecida a denncia, cabe ao Ministrio Pblico a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existncia concreta do tipo (nullum crimem sine typo) e de sua realizao pelo acusado. (...) Este tambm tem a seu cargo o onus probandi. (...) V-se, pois, que o nus da prova cabe s partes. H uma diferena, porm. A da acusao h de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dvida (NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89).
Em igual sentido, a lio do jurista Fernando da Costa Tourinho Filho:

Cabe, pois, parte acusadora provar a existncia do fato e demonstrar sua autoria. Tambm lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o ru goza da presuno de inocncia, evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusao. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 8. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 1986, v. 3, p. 214).
luz do exposto, nega-se provimento ao apelo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Reynaldo Ximenes Carneiro. Smula : NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Ademais, determina o art. 386, inciso VI, do CPP que deve ser absolvido o ru se no
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ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VECULO AUTOMOTOR DOLO - TIPICIDADE - CONDENAO Ementa: Apelao. Adulterao de sinal identificador de veculo automotor. Agente que coloca em sua motocicleta placa pertencente a outro veculo. Dolo. Delito configurado. Condenao mantida. - Incide na sano do art. 311 do Cdigo Penal quem coloca em sua motocicleta placa pertencente a outro veculo. A conduta incriminada pelo tipo do referido artigo no exige finalidade especfica de agir, bastando o dolo, que a vontade de adulterar, ou seja, mudar, alterar, modificar ou remarcar o nmero ou sinal identificador do veculo, condutas estas que so proibidas em si mesmas. APELAO CRIMINAL N 1.0223.04.144544-4/001 - Comarca de Divinpolis - Apelante: Ormindo de Oliveira Amaral - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de janeiro de 2007. Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Paulo Czar Dias - O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Ormindo de Oliveira Amaral j qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanes do art. 311 do Cdigo Penal. Narra a inicial que, em dia no determinado, no ms de julho de 2003, o denunciado adulterou sinal identificador de uma motocicleta CG/Titan. O MM. Juiz da 3 Vara Criminal da Comarca de Divinpolis condenou o ru, nos termos da preambular acusatria, impondo-lhe a pena de trs anos e um ms de recluso, em regime aberto, e 15 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas penas restritivas de direitos. Inconformado, recorre o acusado, pugnando por sua absolvio. Em suas razes de f. 92/95, sustenta, em sntese, que no houve dolo 382 em sua conduta. Alternativamente, pleiteia a modificao da pena restritiva de direitos de prestao de servios comunidade, pois morador da zona rural do Municpio de Divinpolis, onde trabalha em regime de economia familiar. Contra-arrazoado o apelo (f. 96/101), subiram os autos, e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia, mediante o parecer de f. 105, pelo seu desprovimento. Conheo do recurso, visto que presentes os requisitos legais de sua admissibilidade. A materialidade do delito est fartamente demonstrada pelo auto de apreenso de f. 09 e laudo de vistoria de f. 20. A autoria tambm restou comprovada pela prpria confisso do acusado, segundo o qual pegou a placa de uma moto e colocou na sua moto CG Titan.... O tipo objetivo do art. 311, no dizer de Delmanto (Cdigo Penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 551), adulterar (falsificar, contrafazer) ou remarcar (marcar de novo) nmero de chassis ou qualquer sinal identificador de veculo automotor (carro, motocicleta, nibus, caminho, etc.), de seu componente (portas, motor, vidros, etc.) ou equipamento (tudo aquilo que serve para equipar, prover). As placas so o principal sinal identificador externo de qualquer veculo automotor. Portanto, sem dvida alguma, incide na sano
do art. 311 do Cdigo Penal quem troca as placas de sua motocicleta por outra pertencente a outro veculo. Ao contrrio do que se alega, a substituio das placas do veculo constitui adulterao, ou seja, a ... ao pela qual se acresce, suprime ou se troca parte do original verdadeiro... (FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed. v. 1. Nota ao art. 311). Nesse sentido a jurisprudncia de nossos tribunais:
O veculo identificado externamente por meio das placas dianteira e traseira, cujos caracteres o acompanharo at a baixa do registro. Tipifica, portanto, a conduta prevista no art. 311 do CP a adulterao ou remarcao desses sinais identificadores, bem como daqueles gravados no chassi ou no monobloco (arts. 114 e 115 do Cdigo de Trnsito Brasileiro) (STJ, RT 772/541). As placas do veculo automotor integram o conceito de sinal identificador para os fins do art. 311 do CP. Sua adulterao, dessa forma, enseja a incidncia da hiptese incriminadora (TFR - 4 Regio - ACrim 2000.04.01.019164 - Rel. Juza Tnia Terezinha Cardoso Escobar - DJU de 21.03.2001 - RT 791/723). Para a caracterizao do delito previsto no art. 311 do CP, basta a adulterao ou remarcao de qualquer sinal identificador do veculo, entre eles as placas dianteira e traseira do automvel (TJSP - RT 794/593).
Com efeito, a conduta incriminada pelo tipo do art. 311 do Cdigo Penal no exige finalidade especfica de agir, bastando o dolo, que a vontade de adulterar, ou seja, mudar, alterar, modificar ou remarcar o nmero ou sinal identificador do veculo, condutas estas que so proibidas em si mesmas. Pois bem, o que se v que restou configurado s inteiras o delito do art. 311 do Cdigo Penal. Incensurvel, assim, a condenao lanada pelo MM. Juiz de primeiro grau. No tocante ao pedido de mudana da pena de prestao de servios comunidade para a pena de multa, penso que o recurso de apelao no a seara prpria para tal discusso.
Na verdade, cabe ao Juiz da execuo o exame de tal matria, sendo certo que h norma expressa na LEP (art. 148) que permite ao magistrado a modificao da forma de cumprimento das penas de prestao de servios comunidade, de modo a compatibiliz-las com as condies do condenado, com vistas a no prejudic-lo em suas atividades laborativas. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Armando dos Anjos e Srgio Resende. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
irrelevante, outrossim, o fato de o acusado no ter inteno de obter vantagem ilcita.
HOMICDIO CULPOSO - ERRO MDICO - NEGLIGNCIA - VALORAO DA PROVA CONDENAO - PENA DE MULTA - REDUO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Homicdio culposo. Prova. Condenao. Pena de prestao pecuniria. Reduo. Impossibilidade. Recurso desprovido. - Demonstrado nos autos que o agente, que era mdico-cirurgio poca dos fatos, agiu culposamente, causando a morte de paciente que necessitava de transfuso de sangue a ser realiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 373-478, janeiro/maro 2007
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zada atravs de pequena interveno cirrgica, correta est a sua condenao pelo crime de homicdio culposo. - No h que se reduzir a pena de multa e a prestao pecuniria arbitradas em valores razoveis, condizentes com a condio de mdico que possui o condenado. APELAO CRIMINAL N 1.0460.01.004635-3/001 - Comarca de Ouro Fino - Apelante: Lzaro Ricardo Chinchio Buti - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de maro de 2007. Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges - A r. sentena de f. 359/381 condenou Lzaro Ricardo Chinchio Buti pena de 1 ano e 4 meses de deteno, pela prtica do crime do art. 121, 3, do Cdigo Penal (homicdio culposo). Foi fixado o regime aberto para o cumprimento da pena. A pena privativa de liberdade foi substituda por uma de prestao pecuniria fixada em 20 salrios mnimos. Inconformada, a defesa interps recurso de apelao, alegando no haver provas suficientes nos autos para a condenao do acusado, motivo pelo qual pugna pela absolvio, com fundamento no art. 386, VI, do CPP. Alternativamente, pede a reduo da pena pecuniria imposta (f. 382 arrazoado s f. 384/396). Contra-razes foram apresentadas, pugnando pela manuteno da sentena (f. 399/405). A d. Procuradoria manifestou-se pelo desprovimento (f. 429/433). Conheo do recurso. 384 Consta da denncia que a vtima foi internada no hospital da cidade de Ouro Fino, mediante ordem mdica do pediatra que a examinara. O aludido mdico encaminhou a menor ao nosocmio local em virtude de suspeitar que ela estivesse anmica, o que demandaria a realizao de uma transfuso de sangue. Consta, igualmente, que o acusado era o mdico plantonista no dia dos fatos e que foi requisitado seu comparecimento ao hospital, a fim de realizar um microprocedimento cirrgico denominado dissecao de veia, com o objetivo de viabilizar a administrao de medicamentos e a realizao da transfuso. Veio relatado, tambm, que o recorrente compareceu ao hospital completamente transtornado, apresentando srios sinais de que estava embriagado, o que acabou implicando a supresso significativa de sua acuidade. Consta, outrossim, que o ru negligenciou procedimentos elementares para o preparo da interveno a ele requisitada, agindo com desleixo e de maneira completamente descuidada. Por fim, ainda segundo a inicial, o acusado tentou, por diversas vezes, sem obter xito, realizar o processo de dissecao da veia da ofendida, causando-lhe ferimentos profundos e irreparveis, o que acabou desencadeando um processo infeccioso que resultou na sua morte. Ao contrrio do alegado pelo apelante, tanto a materialidade (certido de bito de f. 31, documentos de f. 65/191) quanto a autoria do delito do art. 121, 3, do CP restaram suficientemente demonstradas.
Os depoimentos das testemunhas que presenciaram os fatos no deixam qualquer tipo de dvida acerca da desdia com que agiu o acusado. Diversos so os indcios de que o agente no se encontrava no seu melhor estado emocional, agindo de maneira truculenta, irresponsvel e imprudente, no possuindo, naquele instante, qualquer condio para cumprir a sua obrigao mdica. As evidncias acostadas no deixam qualquer tipo de dvida de que o agente realmente no seguiu protocolos bsicos para a realizao do procedimento para o qual havia sido solicitado. Do exame dos indcios, ficou patente que o acusado nem sequer tomou os cuidados de assepsia que deveria tomar, no fazendo a devida higienizao que o momento pedia, sem sequer se paramentar com o vesturio necessrio. Ficou provado, tambm, que o recorrente fez diversas incises na vtima, sem que, contudo, obtivesse sucesso em concluir a dissecao, demorando em demasia, mais de duas horas, na tentativa de efetivar um procedimento relativamente corriqueiro, conforme atestou o prprio agente, o que acabou, por certo, implicando imenso e desnecessrio suplcio para a referida ofendida. Nota-se que fl. 194 o acusado disse que a disseco de veia era um procedimento sem qualquer risco e de fcil concluso. Da leitura das provas, restou inelutavelmente constatado que o acusado, devido ao estado em que se encontrava, destruiu parte dos instrumentos cirrgicos que utilizou e se valeu de instrumental inadequado, empregando na pequena vtima, que, poca, no tinha completado nem um ano, objetos prprios para interveno cirrgica em adultos. Como j acima mencionado, os depoimentos do corpo clnico do hospital so contundentes e harmnicos no sentido de demonstrar a responsabilidade que o agente teve no trgico desfecho do caso. Tenho que no resta qualquer dvida de que a sorte da vtima poderia
ser outra caso ela tivesse sido atendida dentro dos parmetros mdicos que o caso em questo pedia. Nesse sentido: A testemunha Joana Donizete da Costa Rodrigues disse:
que, na pediatria, encontrava-se internada uma criana... a qual se encontrava com anemia e, por prescrio do pediatra, deveria receber sangue; que, apesar da anemia, a criana apresentava-se bem...; que a depoente tentara efetuar o procedimento, porm, sendo criana, com veias muito finas, a depoente, mesmo com auxlio de um colega, no conseguira realizar o procedimento...; que entrara em contato com o Dr. Marcelino (pediatra da criana) para saber como deveria proceder; que o mesmo lhe determinara que fosse chamado o cirurgio de planto, para que fosse dissecada a veia da criana...; que entrou em contato com o cirurgio de planto, Dr. Ricardo (ora apelante); ... que o mesmo chegara... muito alterado, xingando, gritando e ofendendo a todos; que se apresentava muito alterado, como se tivesse feito uso de bebidas alcolicas...; que o Dr. Ricardo, continuava a xingar e ofender a todos e iniciara o procedimento sempre aos gritos...; que o mesmo no levara os culos, sendo que emprestara os de uma outra auxiliar...; que, durante o procedimento, o qual durara duas horas, sempre quando de uma inciso, o Dr. Ricardo usara de anestesia local...; que o mesmo aguardava alguns segundos antes de iniciar cada inciso; que foram feitas quatros incises... uma no brao, uma na virilha, uma numa perna e outra no peito... sendo usado um intracath adulto; que o mdico no obtivera xito em nenhuma das incises; que o mesmo, sem os devidos cuidados, devido ao estado de alterao, contaminara todo o instrumental usado, colocando os materiais fora do campo esterilizado...; que o Dr. Ricardo chegou a quebrar duas pinas e a entortar uma terceira (f. 34/36).
Por sua vez, a testemunha Daniel de Paula Freitas, auxiliar de enfermagem, afirmou:
que, chegando porta da unidade, vira o Dr. Ricardo... muito alterado, discutindo muito
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com uma colega...; que apresentava claros sinais de haver feito uso de bebidas alcolicas; que, voltando para sua unidade... fora solicitado a comparecer no ambulatrio, para ajudar a segurar a criana...; que o mdico, completamente fora de si, j havia feito uma inciso num dos braos da criana e, no obtendo sucesso, j a suturara...; que o mesmo fez uma inciso numa das pernas da criana, a qual chorava e transpirava muito; que fora usada anestesia local em todas as incises presenciadas...; que o mdico gritava e xingava muito; que, tambm no obtendo xito na perna, partira para a virilha... ali passando a mexer para tentar encontrar a veia; que a criana neste momento sequer tinha foras para chorar... que tambm, enquanto mexia na criana, vira quando o doutor cortara uma glndula, denominada linfa, a qual se localiza na virilha, e a jogara de lado, sendo que tal glndula produz defesas para o organismo...; que, aps suturar a virilha, passara a introduzir um intracath no peito da criana, perfurando-lhe o peito vrias vezes tambm sem xito; que, vendo o que se passava, todos na sala... pediam a este que parasse, e a todos o mesmo gritava palavres e obscenidades...; que, durante todo o procedimento, o Dr. Ricardo destrura parte do instrumental, entortando pinas, ou mesmo as quebrando e jogando de lado, isso sempre aos gritos, bem como usara de forma incorreta os materiais para sutura, sem os devidos cuidados, contaminando tudo...; que inclusive fora sugerido que o mesmo trocasse o material por outro esterilizado, e o mesmo no atendera a isto (f. 36/38, 220).
J a me da vtima afirmou que o ru estava visivelmente perturbado, o que a deixou preocupada. Disse que, no entanto, as enfermeiras tentaram acalm-la, dizendo que iriam defender a sua filha (f. 27/29, 219). Fica evidente, assim, que o recorrente no agiu com a devida cautela que o caso solicitava, tendo em vista que chegou ao hospital sem condies fsicas de realizar o procedimento de que a vtima necessitava. Tambm restou constatado que o apelante deixou de observar cuidados primordiais para a realizao da interveno que seria feita. Da mesma maneira ficou comprovado que o acusado, ao agir como agiu, executando diversas incises no corpo da ofendida, sem que tivesse efetivado os cuidados de esterilizao com o instrumental utilizado, a exps a toda sorte de infeces, lembrando que os fatos se deram em um hospital, lugar que naturalmente infectado, o que, por certo, comprometeu a sade daquela, que j se encontrava debilitada pela anemia, de forma fatal. Por outro lado, preciso assinalar que, conquanto afirme que tenha agido dentro do que recomendam as normas mdicas, o acusado, na fase inquisitorial, afirmou que se utilizou de instrumento indicado para adultos, disse que realmente possui um dficit na sua viso e que se valeu de culos que no eram seus para tentar realizar a interveno. Por ltimo, confirmou que se irritou durante o procedimento, proferindo palavras de baixo calo e inutilizando alguns dos instrumentos que usou (f. 193/195). Em juzo, o recorrente asseverou que as enfermeiras tentaram demov-lo da idia de prosseguir com a sua conduta (f. 208/209). Do exposto, no cabe a pretendida absolvio. No merece prosperar, igualmente, o argumento de que a MM. Magistrada, indevidamente, desconsiderou os depoimentos das testemunhas de defesa (f. 255, 265, 285, 314/317). Como bem
A testemunha Terezinha de Ftima Azevedo corroborou os depoimentos acima transcritos e acrescentou que tentou dissuadir o acusado de prosseguir com o procedimento que realizava, sem que, todavia, ele a atendesse. Acrescentou que uma das intervenes tentadas pelo agente somente deveria ser realizada por mdico cardiologista, mas que ainda assim o acusado tentou faz-la, sem que possusse qualificao para tanto e sem que tivesse realizado alguma outra vez tal procedimento (f. 40/42, 221). Os depoimentos da auxiliar de enfermagem Neusa Aparecida do Amaral Bolognani reiteraram os dizeres das demais testemunhas (f. 43/45). 386
salientou o d. Procurador de Justia, a ausncia de meno aos referidos depoimentos se justifica, na medida em que as testemunhas no presenciaram os fatos, somente dando informaes a respeito da vida pregressa do acusado, o que em nada contribuiu para o desfecho do caso. Por fim, tambm no cabe falar em reduo da multa e da prestao pecuniria fixadas na r. sentena; a um, porque foi ela arbitrada em valores razoveis; a dois, porque o apelante, conforme ressai dos autos, um mdico com vasta clientela, o que a sua prpria namorada, que tambm trabalha como sua secretria, confirma s f. 196/197, deixando evidenciado que possui ele condies financeiras de arcar com a pena aplicada. -:::-
Vale o registro de que a reduo dessa pena significaria dela retirar seu carter de sano, em especial se se considerar a gravidade do delito praticado. Por todo o exposto, tenho que a r. sentena recorrida no merece qualquer reparo, razo pela qual nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Reynaldo Ximenes Carneiro. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
EXECUO DA PENA - REMIO PELO ESTUDO - POSSIBILIDADE ANALOGIA - ART. 126 DA LEI 7.210/84 Ementa: Agravo em execuo. Remio de pena pelo estudo. Possibilidade. Interpretao ampla do art. 126 da LEP. Recurso conhecido e desprovido. - Sendo a remio um direito subjetivo do apenado, cujo objetivo principal justamente atender finalidade da pena em todos os seus aspectos, de ressocializao, readaptao, represso e preveno, no h razo lgica em que a til ocupao com a educao, que constitui a viga mestra na formao da personalidade do indivduo, no seja tambm considerada para tal fim. Possibilidade de interpretao analgica do art. 126 da LEP, em benefcio do reeducando, para efeito de viabilizar a remio da pena pela freqncia escolar. RECURSO DE AGRAVO N 1.0000.06.444508-3/001 - Comarca de Governador Valadares Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Mrio Xavier dos Santos Relatora: Des. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 20 de maro de 2007. Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia Milanez - Trata-se de recurso de agravo interposto pelo ilustre Representante do Parquet, com atuao na Vara de Execues Criminais da Comarca de Governador Valadares, contra a deciso vista em cpia s f. 23/24, que concedeu ao sentenciado Mrio Xavier dos Santos remio de pena por dias de estudo. Pretende o recorrente, em razes acostadas s f. 03/05, a cassao da deciso, com o 387
conseqente cancelamento do benefcio. Em resumo, alega ser ilegal, por contrariar a Lei de Execuo Penal, a permisso de remir a pena pelo estudo, sendo que somente por meio do trabalho possvel a sua concesso, no se podendo interpretar extensivamente a norma para favorecer o condenado. As contra-razes foram apresentadas pela defesa s f. 25/29, na qual se pugna pela manuteno da deciso vergastada. Em sede de juzo de retratao, s f. 30, a douta Magistrada a qua manteve a deciso por seus prprios e jurdicos fundamentos. O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo conhecimento e provimento do agravo (f. 33/35). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Examinei as razes do i. Promotor de Justia e, em que pese reconhea o excelente trabalho desenvolvido, peo vnia para discordar do seu entendimento no presente caso. Como cedio, a remio um instituto em que, pelo desempenho de atividade laborativa, d-se como cumprida parte da pena ao preso que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto (art. 126 da LEP), resgatando-lhe parte da sano corporal e diminuindo o tempo de sua durao. A possibilidade de permitir o estudo, somando-se a este o benefcio da remio de pena, apresenta-se como uma iniciativa promissora do sistema penitencirio de propiciar ao condenado no s a reduo da pena, mas tambm a alfabetizao, a cultura, a educao, o desenvolvimento do intelecto e, assim, sua reintegrao ao meio social. Tal interpretao extensiva vem mitigar o desumano sistema carcerrio de nosso Pas, pois, como bem afirmou o Mestre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:
(...) o sistema penitencirio, no campo da experincia, certo, no traduz com fideli-
dade a expresso normativa. No s no Brasil. Tambm em outros pases. A lei encerra dois propsitos: a) programtico; b) pragmtico. O primeiro encerra princpios que buscam realizao. O segundo disciplina as relaes jurdicas no mbito ftico. A LEP programou o estilo de execuo. O Pas, entretanto, ainda no conseguiu esse desideratum. H descompasso entre o dever ser e o ser. As razes do desencontro (acontece tambm com as outras leis) afastam a ilegalidade de modo a determinar a soltura dos internos dos presdios (STJ - RHC 2.913- PR, DJU de 28.02.94, p. 2.916).
Neste sentido, manifesta-se a jurisprudncia:

Remisso de pena por estudo. Recurso de agravo. Deciso concessiva de remio de pena por estudo, de acordo com portaria do juzo da 2 Vara de Execues Penais. Recurso do Ministrio Pblico. Portaria inaplicvel espcie. Todavia, aplicao da analogia in bonan partem. Atividade que guarda ntida semelhana com o trabalho, pois ambas visam atingir os objetivos da Lei de Execuo Penal. Normas que regulam a remio de pena pelo trabalho. Aplicabilidade remio da pena pelo estudo. Recurso improvido (TJPR - RA 132364-8, Curitiba, DJU de 11.6.99, p. 129 - MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo penal. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 432).
O egrgio Superior Tribunal de Justia tambm vem reiteradamente, em recentes decises, posicionando-se em favor da remio pelo estudo:
Recurso especial. Execuo penal. Art. 126 da Lei n 7.210/84. Remio pelo estudo formal. Interpretao extensiva. Possibilidade. Improvimento. - 1. A remio, dentro de suas finalidades, visa abreviar, pelo trabalho, o tempo da condenao. - 2. O termo trabalho compreende o estudo formal pelo sentenciado, servindo remio o tempo de freqncia s aulas, como resultado da interpretao extensiva da norma do artigo luz do art. 126 da Lei de Execuo Penal, inspirada em valores da poltica criminal prpria do Estado Democrtico de Direito.
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- 3. Recurso especial improvido (REsp 595858/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 17.12.2004, p. 610). Penal. Recurso especial. Remio. Freqncia em aulas de alfabetizao. Inteligncia do art. 126 da LEP. Recurso provido. - O conceito de trabalho na Lei de Execuo Penal no deve ser restrito tosomente quelas atividades que demandam esforo fsico, mas deve ser ampliado quelas que demandam esforo intelectual, tal como o estudo desenvolvido em curso de alfabetizao. A atividade intelectual, enquanto integrante do conceito de trabalho trazido pela Lei 7.210/84, conforma-se perfeitamente com o instituto da remio. Precedentes. Recurso conhecido e provido (REsp 596114/RS, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 22.11.2004, p. 376).
306, e REsp 445942/RS, do mesmo Relator, DJU de 25.08.2003, p. 352. No merece, portanto, subsistir a pretenso deduzida no presente recurso. Esta Cmara j firmou o entendimento de que a remio, nesses casos, deve ser concedida, tal como foi feito pela MM. Juza de primeiro grau. Com esses fundamentos, e com vnia da douta Procuradoria-Geral de Justia, conheo do recurso e nego-lhe provimento. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Eduardo Brum e Judimar Biber. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO.
-:::ROUBO QUALIFICADO - ARMA DE FOGO - CONCURSO DE PESSOAS RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA - DENNCIA - OMISSO - CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE - APLICAO - POSSIBILIDADE - CONFISSO ESPONTNEA - ATENUANTE DESCARACTERIZAO - SEQESTRO - PRINCPIO DA CONSUNO ART. 62, I, DO CDIGO PENAL - ART. 385 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Roubo majorado pelo emprego de armas, concurso de pessoas e privao da liberdade das vtimas. Seqestro. Absoro. Atenuante da confisso espontnea. Agravante da organizao do crime. Falta de especificao na denncia. - O delito de seqestro absorvido pelo roubo majorado pela privao da liberdade das vtimas quando tal fato ocorre apenas para retardar a comunicao do delito autoridade policial, configurando mera extenso daquele crime. - Impossvel a aplicao da atenuante da confisso espontnea quando o agente, apesar de confirmar ter participado dos fatos narrados na denncia, acrescenta fatos novos com o intuito de se esquivar de sua responsabilizao criminal. - possvel o reconhecimento da agravante da organizao do crime quando h nos autos provas robustas de que o agente exercia liderana sobre os demais co-autores. - Mesmo no figurando na denncia, circunstncias agravantes podem ser reconhecidas pelo juiz no momento da prolao da sentena em ao penal pblica, notadamente quando o Parquet, em sede de alegaes finais, a elas fez expressa meno. APELAO CRIMINAL N 1.0396.05.020802-6/001 - Comarca de Mantena - Apelantes: Wenderson Lopes, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: os mesmos - Relatora: Des. JANE SILVA
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No mesmo sentido: HC 30623/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 24.05.2004, p.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Jane Silva - Temos dois recursos. O primeiro foi interposto por Wenderson Lopes, que, inconformado com a sentena que o condenou a dez anos, dez meses e vinte dias de recluso, em regime fechado, e ao pagamento de cento e dezesseis dias-multa, fixado o valor da unidade no mnimo legal, por t-lo considerado incurso nas penas do art. 157, 2, I, II e V, c/c arts. 62, I, e 70 (por duas vezes), todos do Cdigo Penal, requereu o decote da agravante reconhecida e a aplicao da atenuante da confisso espontnea. Contra-razes ministeriais s f. 375/383TJ pelo no-provimento do recurso. O segundo foi interposto pelo Ministrio Pblico, que, inconformado com a deciso que absolveu Wenderson Lopes da prtica do delito descrito no art. 148, 2 (por trs vezes), do Cdigo Penal, requereu sua condenao por tal crime. Contra-razes da defesa s f. 332/339TJ pelo no-provimento do recurso. Quanto aos fatos, narram os autos que, no dia 29 de julho de 2005, por volta das 20h, na Rua Emiliano Ferreira, n 96, Centro, Comarca de Mantena, Wenderson Lopes, tila Galdino Gomes Pinheiro Jnior e um terceiro no identificado, agindo em comunho de vontades e unidade de desgnios, subtraram de Carlos Magno Garcia Orives, mediante grave ameaa, consistente na utilizao de arma de fogo, cerca de R$1.000,00 390
em espcie, alm de aproximadamente 800 gramas de ouro em anis, pingentes, correntes e brincos, avaliados em R$32.000,00, bem como outros R$72,00 de Geraldo Lazrio Moreira, para si. Consta, ainda, que, logo aps o assalto, os agentes privaram a liberdade de Mnica Alves, Carlos Alexandre Garcia Orives e Carla Garcia Orives, esposa e filhos de Carlos Magno, a fim de assegurarem o proveito do roubo. A denncia foi recebida em 16 de setembro de 2005, e a sentena condenatria foi publicada em 28 de novembro de 2005. O processo foi desmembrado em relao ao co-ru tila Galdino Gomes Pinheiro Jnior, por se encontrar em local incerto e no sabido (f. 188-TJ). O feito transcorreu nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto, tendo sido o ru dela pessoalmente intimado (f. 278-TJ). A Procuradoria de Justia opinou pelo no-provimento da apelao da defesa e pelo provimento do recurso da acusao. o relatrio. Conheo dos recursos, pois previstos em lei, cabveis, adequados e presentes o interesse recursal e os demais requisitos de processamento. No foi argida nenhuma nulidade, nem encontramos, quando do exame dos autos, qualquer delas que deva ser declarada de ofcio. Quanto ao mrito. Quanto ao recurso de Wenderson Lopes. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pela defesa e, ao compar-las com a deciso ora combatida e com as provas dos autos, no vejo como acolher sua pretenso. A materialidade do delito est consubstanciada pelo auto de apreenso da res subtrada (f. 23-TJ).
A autoria tambm certa, segundo as provas dos autos. Apesar de procurar esquivarse de sua responsabilidade criminal no tocante ao crime de roubo, imputando vtima a armao de um esquema para receber indenizao de seguro patrimonial fraudulentamente, o agente confessou a prtica dos atos descritos na exordial em todas as vezes em que foi ouvido (f. 16/18, 57/58, 110/114 e 185/188-TJ). A prova testemunhal (f. 222, 223/224, 225/226 e 227/228-TJ) corroborou a tese acusatria, inexistindo quaisquer indcios que possam comprovar a alegao feita pelo acusado. Tanto que a defesa no se mostrou irresignada com tal condenao, mas tosomente com a aplicao da agravante do art. 62, I, do Cdigo Penal e com o no-reconhecimento da atenuante da confisso espontnea. Compulsando os autos, vejo que agiu com acerto o Juiz a quo ao aplicar a referida agravante, fundada no fato de que Wenderson era quem dirigia toda a empreitada delitiva. Segundo as vtimas Carlos Magno Garcia Orives (f. 227/228-TJ) e Mnica Alves (f. 225/226-TJ), o apelante liderava os demais comparsas, dando ordens para todos. Tal verso foi confirmada implicitamente pelo prprio Wenderson (f. 185/188-TJ), quando contou ter convidado os demais co-autores para a execuo do crime, tendo sido a pessoa que guiou o carro em direo joalheria da vtima para roubar seus pertences. Assim, impossvel o decote de tal agravante. Pouco importa o fato de a denncia no elencar tal circunstncia em seu pedido, uma vez que o art. 385 do Cdigo de Processo Penal permite seu reconhecimento de ofcio pelo magistrado, em se tratando de ao penal pblica. Ademais, tambm no vislumbro qualquer ofensa ao princpio da ampla defesa, uma vez
que o Ministrio Pblico fez expressa meno aplicao de tal agravante em suas alegaes finais (f. 242/243-TJ), de modo que a defesa teve a oportunidade de sobre ela manifestar-se. No tocante atenuante da confisso espontnea, vejo que o douto Magistrado sentenciante agiu com acerto ao deixar de aplic-la. Como j mencionado, Wenderson confessou a autoria dos fatos em todas as oportunidades em que foi ouvido. Porm, ele disse perante a autoridade policial (f. 110/114-TJ) e em juzo (f. 185/188TJ) que apenas agiu da forma mencionada na exordial por armao da prpria vtima, que desejava receber indenizao de seguro pelo suposto roubo em sua joalheria. Tal verso, alm de no restar comprovada segundo as provas dos autos, desautoriza a aplicao da referida atenuante. Como sabido, caso a vtima houvesse se coadunado com a atitude do agente com o intuito de receber fraudulentamente indenizao de seguro, no estaramos diante do delito de roubo, uma vez que o consentimento do sujeito passivo na subtrao de seus bens tornaria atpica a conduta, nem mesmo havendo como se falar em subtrao. Assim, mesmo procurando confessar a possvel prtica de outro delito, Wenderson procurou esquivar-se de sua responsabilidade criminal pela comprovada prtica do roubo, de forma que a aplicao da aludida atenuante no merece prosperar. Portanto, impossvel o acolhimento das razes defensivas. Quanto ao recurso do Ministrio Pblico. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pela acusao e, ao compar-las com a deciso ora combatida e com as provas dos autos, no vejo como acolher sua pretenso. 391
Inconformado com a absolvio de Wenderson pela prtica do delito descrito no art. 148, 2, do Cdigo Penal (por trs vezes), o Ministrio Pblico pleiteou sua condenao nos exatos termos da denncia. O acusado, sempre que ouvido, tambm confessou ter constrangido a esposa e os dois filhos de Carlos Magno, logo aps o roubo, a irem com ele de carro at seu destino, com o intuito de impedir que as vtimas acionassem a Polcia nesse interstcio. A questo cinge-se possibilidade de absoro ou no de tal delito pelo roubo. A verso narrada na exordial, escorada pela farta prova dos autos, dispe que Wenderson e seus demais comparsas foram at a casa de Carlos Magno, oportunidade em que lhe anunciaram o assalto. Geraldo Lzaro Moreira, pessoa que l se encontrava, tambm foi roubada. Em seguida, o agente foi com Carlos e sua filha at sua joalheria, local em que vrios objetos de valor foram subtrados. Enquanto isso, Mnica, esposa de Carlos, teve sobre seu corpo amarrada uma bomba falsa, mas tida como verdadeira, para que eles pudessem lograr xito no assalto. Retornando residncia de Carlos, os agentes o amarraram, assim como Geraldo, e foram embora levando consigo Mnica e seus dois filhos menores, com o claro objetivo, segundo mencionado por Wenderson (f. 185/188-TJ), de impedir que eles acionassem a Polcia nesse meio tempo. To logo eles chegaram ao Municpio de Vila Velha/ES, as vtimas foram liberadas, tendo, inclusive, seu carro sido devolvido, bem como certa quantia em dinheiro para que elas pudessem pernoitar em algum local, como afirmado por Mnica (f. 64-TJ). Assim, vejo que o nico objetivo do bando era realmente o de privar as vtimas de acionar a autoridade policial enquanto fugiam do distrito da culpa, de forma que tal fato nada mais foi do -:::392
que uma extenso do roubo, devendo ser por ele absorvido. Vejamos a jurisprudncia:
No se configura o crime de seqestro quando a vtima permanece em poder do agente apenas como meio para concretizar o roubo ou para retardar a comunicao do crime; a partir da vigncia da Lei n 9.426/96, tal circunstncia foi includa como causa de aumento no inciso V do 2 do art. 157 do CP (TJSC, JCAT 90/463).
Portanto, impossvel a condenao de Wenderson pela prtica de tal delito. Ressalte-se que Mnica e os dois filhos do casal tambm foram vtimas do delito de roubo, e no somente do seqestro. Assim, deveria o Magistrado a quo ter elevado ainda mais a pena do agente em razo da causa de aumento de pena contida no inciso V do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, mas no em seu grau mnimo. Porm, como o recurso da acusao no fez meno a tal hiptese, no h como proceder, no presente momento, a tal aumento da reprimenda aplicada, sob pena de reformatio in pejus. Ante tais fundamentos, nego provimento aos recursos do Ministrio Pblico e de Wenderson Lopes, mantendo in totum as disposies da sentena que o condenou a dez anos, dez meses e vinte dias de recluso, em regime fechado, e ao pagamento de cento e dezesseis dias-multa, fixado o valor da unidade no patamar mnimo, por t-lo considerado incurso nas penas do art. 157, 2, I, II e V, c/c arts. 62, I, e 70 (por duas vezes), todos do Cdigo Penal. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Paulo Czar Dias e Antnio Armando dos Anjos. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
TORTURA - POLICIAL CIVIL - MATERIALIDADE - MINISTRIO PBLICO NUS DA PROVA - ABSOLVIO Ementa: Crime de tortura praticado por policial civil. Acusao sem lastro em qualquer prova dos autos. nus de que no se desincumbiu o Ministrio Pblico. Absolvio que se impe. - Sendo a prova indireta, mas segura, formada por indcios concatenados, sem contra-indcios ou prova direta que os desautorize, possvel a condenao nela baseada, mormente se a materialidade do delito inconteste, no porm quando os indcios foram contrariados pela prpria vtima e no h prova legal da materialidade do crime imputado. - Se o Ministrio Pblico no dispe de elementos probantes a sustentarem a acusao, no h nenhum desdouro em absolver-se o acusado, mesmo porque o poder de acusar supe o dever estatal de provar licitamente a imputao penal. Recurso improvido. APELAO CRIMINAL N 1.0024.00.068192-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Ronaldo de Almeida Cruz - Relator: Des. SRGIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2007. Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelado, o Dr. Valdeir Carlos Santana. O Sr. Des. Srgio Braga - Os Promotores de Justia em exerccio perante a Promotoria Especializada de Defesa dos Direitos Humanos, inconformados com a deciso de f. 366/370, que absolveu o apelado da imputao contida na denncia, tipificada no art. 1, II, 3, 4 e 5, da Lei 9.455/97, com base no art. 386, inciso VI, do CPP, apelam amplamente (f. 373). Nas razes de f. 388/391, transcrevem trechos de declaraes e depoimentos colhidos em fase administrativa, to-somente, enfatizando, a seguir, a importncia e a suficincia de indcios para uma condenao, pedindo, ao final, a reforma da deciso e a conseqente condenao do acusado. Contra-razes do apelado s f. 398/405, negando a prtica criminosa imputada, reiterando que, na data dos fatos, o acusado encontrava-se em frias regulamentares, que no h prova da conduta imputada, ratificando os fundamentos da deciso combatida, pugnando ao final pelo conhecimento e improvimento do recurso ministerial, com a manuteno do decisum. Quanto aos fatos, extrai-se, da exordial ancorada nas peas informativas acostadas, que
... em uma sexta-feira do ms de setembro de 1999, na Delegacia de Furtos e Roubos, desta Comarca, o apelado, juntamente com outros policiais armados e encapuzados, retirou o preso Julinho Teotnio Ferreira da cela onde se encontrava recolhido, levou-o para a 28 Delegacia Distrital de Contagem, local onde passou a tortur-lo com choques eltricos por todo o corpo, alm de dependur-lo nu e molhado no chamado pau-dearara, quando, ento, passou a agredi-lo com pauladas e cocotadas. Em razo das
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agresses, a vtima perdeu o movimento dos membros inferiores. ACD de f. 71/77.
O apelado foi processado regularmente, nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto por suficiente, restando absolvido. A Procuradoria de Justia, em manifestao de f. 410-TJ, da lavra do eminente Procurador de Justia Cssio Murilo Soares de Carvalho, no fundamentou seu parecer, limitando-se a aderir s razes de primeiro grau, opinando pelo conhecimento do recurso e seu provimento, com a reforma da deciso e condenao do apelado. Conheo do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. Inexistem questes preliminares a serem abordadas, no foram argidas nulidades, e nenhuma encontrei, quando do exame dos autos. No mrito. Os Promotores de Justia em exerccio perante a Promotoria Especializada de Defesa dos Direitos Humanos recorrem da sentena que absolveu Ronaldo de Almeida Cruz, policial civil, da imputao contida na denncia, de prtica de conduta que se amoldaria ao art. 1, II, 3, 4 e 5, da Lei 9.455/97, ou seja, prtica de tortura. A despeito de pesquisar exaustivamente os autos em busca de provas das verdadeiras atrocidades descritas na denncia, que parece formulada por Dante, nada encontrei. A denncia e as alegaes finais no indicam qualquer prova da materialidade, exigvel na espcie, porque o que se narra na denncia que, em virtude da conduta delitiva imputada, a vtima teria perdido a capacidade de deambular, da a tipificao tambm no pargrafo terceiro do art. 1 da lei prpria. O ACD mencionado nas razes de recurso como estando nas f. 71/77 no existe. H de 394
fato um ACD de f. 88/89, que menciona, no Histrico, relato de espancamento por parte da vtima, com dificuldade de andar desde a poca e sob tratamento fisioterpico. Contudo, no Exame nada se encontrou relativo a sinais de espancamento, e, nas Respostas aos Quesitos, o ACD foi taxativo: 1) sem elementos para afirmar ou negar; 2 ) aos demais, prejudicado. Inexiste, portanto, prova da materialidade. Quanto autoria, o recurso transcreve as declaraes da vtima (f. 16/17-v.), e de mais quatro testemunhas por ouvir dizer: Eva Maria Apolinria Ferreira, me da vtima (f. 12/13), Jos Geraldo Ferreira, irmo da vtima (f. 14/15), e de dois elementos presos na mesma delegacia poca dos fatos, sendo Marco Antnio Gonalves (f. 19/19-v.) e Marcos Roberto Gonalves (f. 20/20-v.). Tais testemunhas nada informam quanto a haverem presenciado qualquer espancamento contra a dita vtima. Somente a ltima, Marcos Roberto, fornece indcio pobre quando diz que ouvia os rudos do espancamento e os gritos de Baro, mas nada informou quanto a ter visto qualquer espancamento, e, ademais, o espancamento mencionado na denncia teria sido praticado em outro local, para onde policiais teriam levado a vtima, segundo a prpria, e no na prpria Delegacia de Furtos, local indicado pela testemunha, o que contraria sua afirmativa e a joga por terra. Tambm a prpria vtima, Julinho Teotnio Ferreira, que em sede extrajudicial (f. 16/17-v.) relata haver ficado por horas dependurado no pau-de-arara, sofrido choques eltricos pelo corpo, pauladas, cocotadas e coisas mais, em momento algum foi capaz de afirmar a prtica de qualquer agresso contra sua pessoa pelo apelado. Sua interveno teria sido somente no ato de retirar a vtima da cela e pass-la aos demais policiais, que a teriam conduzido ao 2 Distrito Policial de Contagem, onde os fatos teriam ocorrido.
Alm disso, quando ouvido em juzo (f. 253/254), Julinho negou peremptoriamente haver sido espancado por policiais, quer na Delegacia de Furtos, quer em qualquer outro lugar. Suas seqelas fsicas atribuiu a uma briga entre presos, quando teria rolado na escada e no conseguiu mais andar. Como se v nas razes de recurso, elas se baseiam exclusivamente nas palavras da pretensa vtima, de sua me, de seu irmo e de dois presos que informam fatos ocorridos na Delegacia de Furtos, quando a prpria vtima, em sede extrajudicial, informa que o espancamento que deixou seqelas teria ocorrido no 2 Distrito de Contagem, o que gera insupervel contradio. Alm disso, como se comentou, a vtima negou em juzo qualquer espancamento por parte de policiais. Restaram, portanto, plidos indcios calcados em declaraes e depoimentos da fase acusatria, sem qualquer confirmao em juzo. fato que
... A prova indiciria to vlida como qualquer outra, no tendo razo de ser o preconceito sobre sua virtude. Poder-se-ia objetar que no se trata de prova direta, mas simplesmente indiciria. Replicar-se-ia sustentando que indcios constituem meio de prova adotado pela sistemtica de nosso processo penal, como est expresso no artigo 239 do Cdigo, o que se harmoniza com o princpio do livre convencimento do juiz. Trata-se de prova to vlida como qualquer outra (Ap. 183.403, TACrimSP, Rel. Galvo Colho).
Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Segundo nos ensina Mirabete em sua obra Cdigo de Processo Penal Interpretado:
... nus da prova (onus probandi) a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrncia de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretenso deduzida pelo autor da ao penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que a prova da alegao incumbir a quem a fizer (art. 156, primeira parte). O princpio decorre no s de uma razo de oportunidade e na regra de experincia fundada no interesse afirmao, mas na eqidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas justo no impor a uma s o nus da prova: do autor no se pode exigir seno a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do ru apenas aqueles em que se funda a defesa. Como j se tem observado, o emprego das regras de distribuio do nus da prova, alm de ensejar a resoluo da lide nas hipteses de questo de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critrio racional e de eqidade que a justifica. No processo penal condenatrio, oferecida a denncia ou queixa, cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes, etc.); ao acusado, cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstncias que indiquem diminuio de pena (atenuantes, causas privilegiadoras, etc.) ou concesso de benefcios penais. Cabe ao ru tambm a prova da inexistncia do fato, se pretender a absolvio nos termos do art. 368, I, do CPP. Compete ao acusador tambm a prova dos elementos subjetivos do crime. Deve comprovar a forma de inobservncia da cautela devida no crime culposo: imprudncia, negligncia ou impercia, bem como o dolo, que, no mais das vezes, presumido diante da experincia de que os atos praticados pelo homem so conscientes e voluntrios, cabendo ao ru demonstrar o contrrio. A este tambm cabe a prova de elementos subjetivos que o
Todavia, os indcios coletados nos autos foram desmentidos em juzo pela prpria vtima e nunca foram veementes, convergentes e concatenados, no constituindo, pois, qualquer prova. Ora, se o Ministrio Pblico no dispe de elementos probantes a sustentarem a acusao, no h nenhum desdouro em absolver-se o acusado, mesmo porque o poder de acusar supe o dever estatal de provar licitamente a imputao penal.
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possam beneficiar (violenta emoo, relevante valor moral ou social, etc.). Entretanto, com a adeso do Brasil Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), conforme Decreto n 678, de 06.11.92, vige no pas a regra de que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (art. 8, 2, da Conveno). Dessa forma, atribuda acusao o dever de provar a culpa do ru, impe-se sua absolvio mesmo na hiptese de restar dvida quanto procedncia das alegaes da defesa (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 8. ed. rev. e atual., So Paulo:Atlas,1998, p. 263/264).
produzida na fase inquisitorial, sem que ela tenha sido confirmada em juzo, e, no caso, nenhuma outra prova restou. A jurisprudncia remansosa:
Inqurito: Valor probatrio insuficiente STF. - No se justifica deciso condenatria apoiada exclusivamente em inqurito policial, pois se viola o princpio constitucional do contraditrio (RTJ 59/786 e 67/74). No mesmo sentido, TJSP: RT 666/274; RJTJERGS 152/150; TARS: JTAERGS 80/124 (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 2. ed., Atlas, p. 37).
Resta, assim, a absolvio do recorrido, visto que a condenao no pode basear-se apenas em plido indcio colhido na fase extrajudicial, desmentido em juzo e no corroborado por nenhuma outra prova, colhida em juzo, sob o crivo do contraditrio. Para que o Estado se manifeste afirmativamente sobre a responsabilidade do ru e faa atuar o seu jus puniendi, mister que as provas dos autos levem ao julgador a certeza de que existiu a infrao penal e de que o acusado o seu autor, mas nenhuma prova foi produzida em juzo para que possibilitasse produzir-nos tal certeza. Vigora no nosso Direito Processual Penal o sistema da livre apreciao das provas, mas o convencimento do juiz deve ser motivado, com base em provas produzidas sob o crivo do contraditrio, no bastando, por si s, a prova -:::-
O indcio presente na prova inquisitorial no pode, por si s, determinar o livre convencimento do Sentenciante, pois no passou pelo contraditrio, contrariando preceito constitucional. Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lgica e exata como a matemtica. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso da acusao, para manter ntegra a deciso de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Sem custas. O Sr. Des. Edelberto Santiago - De acordo. A Sr. Des. Mrcia Milanez - De acordo. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO.
FURTO QUALIFICADO - DELAO - RETRATAO - VALORAO DA PROVA - PARTCIPE ABSOLVIO - FRAUDE - CARACTERIZAO - FIXAO DA PENA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - USO DE DOCUMENTO FALSO - ATIPICIDADE Ementa: Criminal. Furto qualificado. Co-denunciados. Ausncia de prova da participao no delito. Delao do co-ru retratada e despida de qualquer corroborao. Absolvio. Primeiro apelante. Furto. Qualificadora da fraude. Manuteno. Pena. Circunstncias judiciais favorveis. Quantum. Modificao. Uso de documento falso. Posse do documento. Ausncia de comprovao do uso. Conduta atpica. Absolvio. 396
- No existindo prova da participao dos co-denunciados na infrao criminal, devem eles ser absolvidos, porque em matria criminal tudo deve ser preciso e certo. - A delao do co-ru retratada na fase judicial no pode, por si s, legitimar um decreto condenatrio, se no amparada em qualquer outro elemento de prova. - Comprovado que o apelante se passou por agente do Ministrio do Trabalho para ludibriar a vtima e assim facilitar a subtrao dos objetos, caracterizada est a qualificadora constante do 4, II, do art. 155 do Cdigo Penal. - Ao fixar a pena, o aplicador da lei deve observar todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, e, sendo estas favorveis ao apelante, deve a pena ser fixada em seu mnimo legal. - O crime de uso de documento falso no se configura quando o agente, apesar de ter a posse do documento adulterado, no chega a exibi-lo. Nesse caso a conduta atpica. APELAO CRIMINAL N 1.0137.06.000001-5/001 - Comarca de Carlos Chagas - Apelantes: Valter Nascimento da Silva, primeiro, Cosme de Jesus, segundo, Valdvio Oliveira dos Santos, terceiro - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E PROVIMENTO AOS DEMAIS. Belo Horizonte, 13 de maro de 2007. Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se dos recursos. Pela sentena de f. 179/185, foram condenados: a) Valter Nascimento da Silva, em concurso material, nas sanes dos arts. 155, 4, II e IV, e 304 do Cdigo Penal, s penas de sete anos e seis meses de recluso, em regime fechado, e 35 dias-multa; b) Cosme de Jesus e Valdvio Oliveira, nas sanes do art. 155, 4, II e IV, do Cdigo Penal, s penas de quatro anos e seis meses de recluso, em regime semi-aberto, e 15 diasmulta, fixado o dia-multa para todos os rus em 1/20 do salrio-mnimo vigente poca dos fatos e corrigido at a data do efetivo pagamento; Irresignados, interpem os apelantes acima nominados o presente recurso. Os rus Valdvio Oliveira dos Santos e Cosme de Jesus, s f. 198/202, sustentam, em sntese, que as declaraes prestadas na fase policial que serviram de embasamento para a sentena, foram obtidas mediante violncia fsica; que estavam na companhia do co-ru Valter sem conhecimento do seu propsito; que no tiveram nenhuma participao no crime, pleiteando as suas absolvies. Requerem, alternativamente, a reduo da pena aplicada, argumentando que esta fora aumentada em razo da existncia de fraude e das conseqncias do crime, porm quem utilizou documento falso fora o acusado Valter, sendo cedio que as circunstncias de carter pessoal no se comunicam; que no houveram conseqncias para a vtima; que a sentena se fez extra petita, na denncia, (...) o MP reconhece em favor dos mesmos a aplicao do art. 29 do CPB, que, em seu 1, impe a 397
diminuio da pena de um sexto a um tero, se a participao for de menor importncia; que a pluralidade de qualificadoras no autoriza o acrscimo alm do mnimo, requerendo a diminuio da pena para o mnimo legal de dois anos, bem como a devoluo dos objetos pessoais, do dinheiro apreendido, e os benefcios da justia gratuita. O ru Walter Nascimento da Silva, s f. 203/210, requer a sua absolvio quanto ao crime de uso de documento falso ante a atipicidade da conduta, por no restar comprovado que tenha feito uso do documento com ele encontrado; que o fato dele se apresentar como funcionrio do Ministrio do Trabalho sem utilizar documento para a comprovao da qualidade configura, quando muito, uma mentira. Em relao ao crime de furto, pleiteia o decote da qualificadora do inciso II, 4, do art. 155 do Cdigo Penal, porque como j fora condenado pelo crime de uso de documento falso, restou punido duas vezes pelo mesmo fato; que no houve concurso de agentes, porque os demais denunciados no sabiam da sua inteno, sendo a confisso destes obtidas atravs de violncia policial; que cometeu o delito de furto simples, requerendo a desclassificao para o tal delito, com aplicao da pena mnima, visto que no pesa contra sua pessoa sentena criminal transitada em julgado, requerendo tambm a concesso dos benefcios da justia gratuita. Narra a denncia que Valter, co-denunciado, dirigiu-se at a residncia da vtima Cassiano Ferraz Ledro, apresentando-se como funcionrio do Ministrio do Trabalho, enquanto os demais denunciados o aguardavam no carro; que Valter solicitou informaes vtima, pediu gua; e, aproveitando-se da ausncia desta, subtraiu-lhe os pertences apreendidos. Ainda, segundo a denncia, os demais denunciados receberiam 20% da quantia por ventura arrecadada. Tal fato no restou demonstrado no processo, merecendo acolhida a pretenso do 398
segundo e terceiro apelantes no que tange s absolvies. A vtima, afirma com segurana, que somente o co-ru Valter adentrou em sua residncia e procedeu-se ao furto; que ... no reconhece os demais porque estes no estiveram na casa... (f. 134). O apelante Cosme de Jesus, por sua vez, assevera a todo tempo, que no sabia da real inteno de Valter; e, embora Valdvio, no momento em que fora preso, tenha afirmado que aceitou trabalhar com Valter para aplicar golpes, recebendo 20% do valor futuramente aferido, retratou-se em juzo. Do mesmo modo, o co-ru Valter Nascimento afirmou que os demais acusados no tiveram qualquer participao no furto por ele cometido. No existe a certeza de que realmente os demais envolvidos sabiam da inteno de Valter ou liame subjetivo entre a conduta de Valter e dos demais denunciados. Eis o entendimento deste Tribunal:
Ementa: Apelao criminal - Furto qualificado - Prova exclusiva do inqurito policial Contraditrio - Condenao - Impossibilidade. - Se as provas sobre a culpabilidade do agente so colhidas apenas na fase do inqurito policial, sem renovao em juzo, no h como se condenar o acusado nas sanes respectivas, sob pena de mitigao do princpio constitucional do contraditrio (TAMG. Ap. Crim. n 409.535-2. Rel. Juiz Ediwal Jos de Morais, 15.10.2003). Ementa: Furto - Autoria por presuno - Prova insuficiente - Absolvio mantida - Recurso ministerial desprovido. - I. A autoria do delito deve estar suficientemente provada nos autos para que o agente possa ser condenado. Quaisquer resqucios de dvidas sobre a prtica do crime, deve o juiz absolv-lo com esteio no art. 386, VI, CPP (TAMG. Ap. Crim. n 425.487-1. Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, 11.05.2004).
Por outro lado, embora merea credibilidade a declarao do policial condutor da priso, que afirma que os rus sabiam da real inteno do outro acusado, referida declarao no se mostra suficiente para sustentar uma condenao, porque isolada. Ressalte-se que, em poder dos acusados, nada foi encontrado, as condutas e os antecedentes no so desabonadores, levando incerteza quanto participao destes no delito. A soma dos elementos aqui mencionados insuficiente para a condenao; e, existindo dvida sobre a participao no delito, h de se aplicar o princpio in dbio pro reo. No se pode condenar uma pessoa com base em indcios, possibilidades e probabilidades, sendo certo que a condenao deve basear-se num cunho de certeza. Eis as jurisprudncias:
Em matria criminal, tudo deve ser preciso e certo, sem que ocorra possibilidade de desencontro na apreciao da prova. Desde que o elemento probante no se apresenta com cunho de certeza, a absolvio do ru se impe (TJSP - AC - Rel. Hoeppner Dutra RJTSP 10/5450). Indcios, ainda que relevantes, no bastam por si ss prolao de decreto condenatrio, sendo indispensvel a tal desiderato a certeza da responsabilidade penal (TACRIM - SP - AC - Rel. Costa Mendes - JUTACrim 39/242).
A pena aplicada quanto ao crime de furto deve ser diminuda, por apresentar-se exacerbada. O apelante primrio e de bons antecedentes. O entendimento dominante na doutrina e na jurisprudncia no sentido de que, em casos tais, a pena deve tender para o seu mnimo legal, e, por isso, deve a pena ser reestruturada. Passa-se a dosimetria da pena: Atendendo-se ao disposto no art. 59 c/c o art. 68 do Cdigo Penal, observa-se que a culpabilidade e reprovabilidade so prprias do crime; o acusado no registra antecedentes criminais, porquanto no h prova de condenao anterior; possui conduta social e personalidade adequadas ao seu meio; o motivo do crime foi o ganho fcil; as circunstncias e conseqncias do crime no devem ser consideradas, porquanto inexistentes; a vtima em nada contribuiu para o crime, fixa-se a pena-base em dois anos de recluso, e 20 dias-multa. No existem agravantes ou atenuantes as serem consideradas, bem como causa especial de aumento ou diminuio da pena, que se concretiza em dois anos de recluso, em regime aberto, consoante disposto no art. 33, 2, c, do Cdigo Penal e 20 dias-multa, fixado o dia-multa em seu mnimo legal. Deve-se-lhe ser concedido o benefcio da substituio da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes na prestao de servios comunidade, e multa, consistente em 50 dias-multa, fixado o seu valor no mnimo legal, a ser revertido para uma entidade assistencial existente na comarca a escolha do Juiz, ficando tambm a cargo do Juiz da Execuo fixar as condies de cumprimento da pena restritiva de direitos. Por fim, quanto ao crime descrito pelo art. 304 do Cdigo Penal, imperiosa se mostra a absolvio de Valter, pela ausncia de provas 399
Em relao apelao interposta por Valter, a qualificadora do concurso de agentes deve ser decotada, em face da absolvio dos demais denunciados, mantida, entretanto, quela prevista pelo 4, II, do art. 155 do Cdigo Penal. O acusado passou-se por agente do Ministrio do Trabalho para ludibriar Cassiano e assim facilitar a subtrao dos objetos. A vtima foi categrica ao afirmar que Valter ... se apresentou como funcionrio do Ministrio do Trabalho... (f. 11/12).
concretas de que tenha ele usado o documento falsificado que estava em seu poder no momento da priso, o que torna a sua conduta atpica. O crime de uso de documento falso, somente se aperfeioa, quando o agente faz o uso efetivo do documento falsificado, no bastando a mera aluso de sua existncia, ou a simples posse. O que se v, que, realmente, o apelante possua o documento falsificado, entretanto a simples posse no constitui o delito, uma vez que no equivale isso a fazer uso dele. O fato dele ter apresentado o documento falsificado para a vtima j foi considerado quando da aplicao da qualificadora, sendo certo que o documento falsificado, no fora apresentado no momento de sua abordagem pelos policiais. Eis a jurisprudncia:
Uso de documento falso. No-caracterizao. Ato de portar que no se confunde com o de fazer uso. Absolvio decretada. Recurso provido (JTJ 168/312). No se justifica a condenao pelo delito de uso de documento falso, se o agente, em face da sua priso, no chegou a utiliz-lo (RT 488/333).
Determina-se a devoluo do dinheiro e dos objetos pessoais apreendidos em poder dos apelados. Expea-se alvar de soltura se por al no estiverem presos. D-se provimento parcial ao recurso do ru Valter Nascimento da Silva, para reformar parcialmente a sentena e decotar a qualificadora do concurso de agentes, diminuir a pena aplicada e absolv-lo em relao ao delito descrito no art. 304 do Cdigo Penal, dando-se-lhe baixa na nota de culpa e qualquer anotao atinente a esse delito. Defere-se o pedido de justia gratuita formulado pelo primeiro apelante. Entretanto, ele no ficar isento do pagamento das custas processuais, ficando este sobrestado pelo prazo de cinco (05) anos, e aps esse lapso de tempo, poder ocorrer a prescrio da obrigao. Fixada as condies de cumprimento da pena ao ru Valter Nascimento da Silva e realizada a audincia admonitria, expea-se o alvar de soltura se por outro motivo no estiver preso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Paulo Czar Dias e Antnio Armando dos Anjos. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E PROVIMENTO AOS DEMAIS. -:::-
Por todo o exposto, d-se provimento ao recurso interposto pelos rus Cosme de Jesus e Valdvio Oliveira dos Santos, para reformar a sentena e absolv-los, da imputao que lhes foi feita, nos termos do art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal. D-se-lhes baixa na nota de culpa e nas anotaes atinentes a este processo.
APROPRIAO INDBITA - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - CRIME DE BAGATELA INTERPRETAO - ABSOLVIO - DENUNCIAO CALUNIOSA - ATIPICIDADE ART. 386, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Processual penal. Sanidade mental. Existncia de dvida. Indeferimento da instaurao do respectivo incidente. Cerceamento caracterizado. Nulidade no decretada. Soluo de mrito favorecendo o apelante. Apropriao indbita. Coisa de valor insignificante. Aplicao 400
do princpio da bagatela. Denunciao caluniosa. Infrao no caracterizada. Inexistncia de falsa imputao. Investigao injustamente instaurada devido a equvoco de policiais militares. Absolvio. - Existindo nos autos dvida razovel quando higidez mental do ru, a autorizar a instaurao do incidente, o indeferimento de pedido nesse sentido cerceia a defesa do apelante. - Se a pena tambm deve servir de justa retribuio ao mal causado, no se justifica apenar algum - com suspeita de ser portador de deficincia mental -, por ter se apropriado de 80 picols e utilizado o valor apurado com a venda para fazer compras de produtos alimentcios. - A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. - Se a prova revela que o ru no imputou falsamente nenhum crime vtima, tendo a investigao contra ela sido deflagrada devido ao contedo equivocado de um boletim de ocorrncia, no se configura o delito de denunciao caluniosa.
APELAO CRIMINAL N 1.0687.04.026697-9/001 - Comarca de Timteo - Apelante: Evaldo Barbosa - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de janeiro de 2007. Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. Examino preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pelo apelante. A meu sentir, assiste-lhe razo. De fato, no se mostrou correta a deciso que indeferiu o pedido de instaurao de incidente de insanidade mental, formulado por ocasio da defesa prvia. Tal deciso, postada f. 56, foi proV-se, portanto, que existe nos autos dvida razovel quando higidez mental do ru, a autorizar a instaurao do incidente, tendo o Juiz, ao indeferi-lo, efetivamente cerceado a defesa do apelante. Deixo, no entanto, de decretar a nulidade do processo, tendo em vista que a soluo de mrito ir melhor atender ao interesse do apelante. Segundo a denncia, acolhida na sua integralidade pelo Juiz, o ru prestava servios para a vtima, dona de uma distribuidora de 401 ferida por Magistrado que, anteriormente, no havia tido contato com o ru e que deixou de levar em conta a observao feita por seu antecessor, que interrogou o acusado. O mencionado Julgador fez constar do termo respectivo, ao revogar o decreto de priso preventiva emitido contra o acusado, o seguinte: trata-se de acusado com manifesta debilidade mental. Antes disso, o boletim de ocorrncia (f. 08) que motivou a instaurao de inqurito policial, que resultou no presente feito, j noticiava a possvel debilidade mental do ru.
sorvetes, vendendo, como ambulante, picols e vales-transporte. No ltimo dia em que exercia tal atividade, recebeu, para revender, um carrinho contendo 80 picols, mais 40 vales-transporte e no retornou para o acerto, abandonando o carrinho que utilizava - prontamente encontrado - no centro da cidade de Timteo. Ainda de acordo com a inicial acusatria, procurado pela vtima para o acerto, o acusado deixou em garantia seus documentos pessoais, tendo, no entanto, imputado falsamente quela o furto dos mesmos, dando causa instaurao de investigao policial contra ela. Demarcada, assim, a acusao, de incio, registro que no existem provas no sentido de que o apelante tambm tenha recebido valestransporte. a prpria vtima quem esclarece:
Que, no ltimo dia em que Evaldo trabalhou, o mesmo pegou o carrinho de sorvete contendo 80 picols, e Geraldo saiu neste dia de posse da quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) de vales- transporte. Que o depoente esclarece que, neste dia, Evaldo e Geraldo no retornaram mais para fazer acerto com o depoente, sendo que Evaldo e Geraldo no retornaram mais para fazer o acerto com o depoente... sendo que Evaldo abandonou o carrinho no Centro Norte, desta cidade (f. 10).
Segundo o entendimento doutrinrio de Csar Roberto Bittencourt, no livro Manual de direito penal - parte geral. 4. ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 45:
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico.
Discorrendo sobre o tema, o mestre Francisco de Assis Toledo, em sua conceituada obra Princpios bsicos de direito penal. 4. ed., Saraiva, 1991, p. 132, assim esclarece:
Welzel considera que o princpio da adequao social bastaria para excluir certas leses insignificantes. discutvel que assim seja. Por isso, Claus Roxin props a introduo, no sistema penal, de outro princpio geral para a determinao do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretao. Trata-se do denominado princpio da insignificncia, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importncia. No vemos incompatibilidade na aceitao de ambos os princpios, que, evidentemente, se completam e se ajustam concepo material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas.
De outro lado, e considerando como provado que o ru se apropriou de apenas 80 picols, tenho como justa a aplicao ao caso do chamado princpio da bagatela. Trata-se, a toda evidncia, de mercadoria de irrisrio valor, que no produziu qualquer repercusso negativa no patrimnio da vtima, tanto que ela no procurou as autoridades para sanar o seu prejuzo, tendo a ao penal se originado, a meu sentir, por equvoco e desateno de policiais militares, como se demonstrar. Se a pena tambm deve servir de justa retribuio ao mal causado, no se justifica apenar algum - com suspeita de ser portador de deficincia mental - por ter-se apropriado de 80 picols e que se utilizou do valor apurado com a venda para fazer compras de produtos alimentcios (f. 12). 402
Confesso que tenho resistncia em aplicar aludido princpio. Entretanto, em casos como o ora analisado, em que a condenao se traduziria em manifesta injustia, impe-se a sua incidncia, como forma de interpretao corretiva da larga abrangncia formal dos tipos penais, mxime tratando-se de ru sem qualquer mcula anterior em sua vida pregressa. Diante do exposto, no resta dvida de que o ru deve ser absolvido da acusao relativa ao delito de apropriao indbita. No que diz respeito infrao prevista no art. 339 do Cdigo Penal, tambm no a vejo configurada.
Com efeito, segundo se observa dos autos, o ru procurou a Polcia Militar e supostamente teria imputado o furto de seus documentos pessoais vtima, dando origem a um boletim de ocorrncia, do qual consta seguinte:
... a vtima aparenta ter problemas mentais, no tem pai nem me e teve relao de trabalho com a sorveteria Maro, localizada na Rua 1 de Janeiro, 102, C, Norte. A vtima teve seus documentos furtados pelo Sr. Eduardo, qualificado neste BO. O Sr. Eduardo distribuidor desta fbrica. Segundo a irm do Sr. Eduardo, a vtima deve empresa R$100,00, por isso o Sr. Eduardo furtou os documentos da vtima (f. 8).
em decorrncia de Evaldo ter pegado alguns sorvetes para vender e no ter repassado o produto da venda a ele Eduardo ( depoimento de Geraldo Lopes de Paula - f. 66). ... o depoente lembra-se do caso narrado na denncia; o depoente foi procurado por Evaldo que narrou que o dono da sorveteria estava retendo os seus documentos e no os queria devolver; procuraram a sorveteria e no encontraram o dono e falaram com a mulher dele; a mulher narrou que os documentos estavam presos porque Evaldo devia sorvetes (f. 72).
Ocorre que, segundo os policiais militares que lavraram o boletim de ocorrncia respectivo, ele no acusou a vtima de furto, mas apenas disse que ela havia retido os seus documentos. Nada mais. Vejamos:
O depoente foi acionado certo dia por um colega de farda para tomar providncia a respeito da reteno dos documentos de Evaldo Barbosa; o colega do depoente disse que Evaldo j tinha tentado resolver o problema e no tinha conseguido; chegando ao local, tomou conhecimento de que os documentos de Evaldo estavam retidos por Eduardo de Freitas, que os tinha pegado na casa de Evaldo; falando com Eduardo, este contou que estava realmente com os documentos, mas
Em tal contexto, no se pode falar em denunciao caluniosa, pois est claro que o apelante no quis dar causa instaurao de investigao policial contra quem quer que seja, mas apenas procurou os policiais militares para ajudarem a reaver seus documentos, retidos pela vtima. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso para, com base no art. 386, III, CPP, absolver o ru. Custas, pelo Estado. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Herculano Rodrigues e Jos Antonino Baa Borges. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO. -:::-
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA - DBITO TRIBUTRIO - PAGAMENTO EXTINO DA PUNIBILIDADE - DESCARACTERIZAO - DENNCIA - NOTIFICAO DESNECESSIDADE - REDUO DE TRIBUTO - NOTA FISCAL - DECLARAO FALSA MATERIALIDADE - VALORAO DA PROVA - PESSOA JURDICA - GERENTE RESPONSABILIDADE PENAL - CONDENAO
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O referido documento foi encaminhado ao Promotor de Justia da comarca, que, com base nele, requisitou da autoridade policial a instaurao de investigao policial contra Eduardo de Freitas Dimas (dono da sorveteria), na qual ficou apurado que, na realidade, os documentos do ru lhe foram entregues voluntariamente, do que resultou a acusao de denunciao caluniosa contra o apelante.
Como se v, os prprios policiais subscritores do BO de f. 07/08 desmentem o seu histrico, inocentando Evaldo, que, na realidade, no imputou falsamente nenhum crime vtima, tendo a investigao sido instaurada devido ao contedo equivocado do desastrado boletim de ocorrncia.
Ementa: Crime contra a ordem tributria. Preliminar. Notificao para quitao dos dbitos antes do recebimento da denncia. Providncia que pode ser tomada a qualquer tempo. Art. 9 da Lei n 10.684/03. Ausncia de previso legal. Esgotamento da via administrativa. Rejeita-se. Ru scio-gerente da empresa. Reexame de provas. Aproveitamento anterior de crditos oriundos de notas fiscais falsas. Caracterizao do delito. Ausncia de prova da licitude das operaes. Autoria e materialidade comprovadas. Recurso desprovido. - A Lei n 10.684/03, em seu art. 9, determina a extino da punibilidade dos crimes tributrios nos casos de pagamento do dbito em qualquer momento, inclusive aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. - Comprovada a materialidade dos delitos com base na documentao carreada pela Fazenda estadual e no logrando o apelante comprovar a licitude das operaes representadas nas notas fiscais inidneas, deve ser confirmada a condenao. APELAO CRIMINAL N 1.0433.03.098252-7/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Norberto Augusto dos Reis Ruas - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de maro de 2007. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Na 1 Vara Criminal da Comarca de Montes Claros, Norberto Augusto dos Reis Ruas, j qualificado, foi condenado incurso no art. 1, IV, da Lei 8.137/90, apenado com 02 (dois) anos de recluso, em regime aberto, e 20 (vinte) diasmulta, no valor unitrio mnimo, tendo a pena privativa de liberdade substituda por prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, na forma especificada na sentena, tudo porque, conforme denncia, na qualidade de scio da empresa Cerealista Norte de Minas Ltda., recolheu ICMS a menor, em razo do aproveitamento indevido de crditos provenientes de notas fiscais emitidas e, posteriormente, declaradas inidneas. 404 Na mesma deciso, foi absolvido o codenunciado Ildo de Jesus Oliveira. Irresignado, apela, articulando preliminares de nulidade por ofensa ampla defesa e ao contraditrio, em razo da ausncia de oferta de pagamento do dbito antes do recebimento da denncia e por inexistir nos autos prova de que tenha sido comunicado do lanamento do crdito tributrio, no ocorrendo o esgotamento da via administrativa, e, ainda, de inpcia da exordial. No mrito, pede sua absolvio, forte na tese de ausncia de prova da autoria e da materialidade delitivas, bem como pelo fato de terem sido os crditos aproveitados antes do ato declaratrio de inidoneidade das notas fiscais. As contra-razes e o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia abraam as concluses da sentena. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade, conheo do recurso. Em relao primeira preliminar argida, cumpre tecer algumas consideraes.
A Lei n 10.684/03, que instituiu o Programa de Parcelamento Especial (PAES), tambm conhecido como REFIS II, em seu art. 9, caput e 2, possibilitou a extino da punibilidade dos crimes tributrios para o caso de pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos ou contribuies sociais a qualquer momento, inclusive depois de transitada em julgado a deciso condenatria, hiptese em que a reparao dos danos fulmina a pretenso executria do Estado. Saliente-se que, por se tratar de norma penal mais benfica, aplica-se mesmo aos fatos ocorridos sob a gide de lei anterior, pelo princpio da retroatividade. Confira-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em julgamento pontual da lavra do Ministro Cezar Peluzo:
Ementa: Ao penal. Crime tributrio. Tributo. Pagamento aps o recebimento da denncia. Extino da punibilidade. Decretao. HC concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao retroativa do art. 9 da Lei Federal n 10.684/03, c/c o art. 5, XL, da CF, e art. 61 do CPP. - O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio (STF, HC 81.929/RJ, Rel. para o acrdo Min. Cezar Peluzo, j. em 16.12.2003, DJ de 27.02.2004). - A norma agora vigente introduziu, pois, nova disciplina geral, para os efeitos do pagamento e do parcelamento na esfera de punibilidade dos crimes tributrios (cf. HC 81.929). Isso quer dizer que essa nova disciplina, a do art. 9 da Lei n 10.684/03, se aplica, indistintamente, a todos os crimes tributrios [...] (trecho do voto do Relator) (STF - HC 85273MC/SC, Rel. Min. Cezar Peluzo, j. em 15.02.2005, DJ de 24.02.2005).
do dbito. Aplicao do art. 9, 2, da Lei n 10.684/2003. Extino da punibilidade. - 1. O pagamento integral dos dbitos oriundos da falta de recolhimento dos tributos ou contribuies sociais, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da denncia como o caso dos autos -, extingue a punibilidade dos crimes tipificados nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90, 168-A e 337-A do Cdigo Penal, por fora do art. 9, 2, da Lei n 10.684/03, de eficcia retroativa, induvidosa por fora do art. 5, inciso XL, da Constituio Federal. Precedentes do STJ e do STF. - 2. Declarao de ofcio da extino da punibilidade (STJ - RHC 14.914/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., j. em 02.02.2006, DJ de 20.03.2006, p. 303). Criminal. HC. Crimes contra a ordem tributria. Arts. 1, inciso II, e 11, ambos da Lei n 8.137/90. Trancamento da ao penal. Lei 10.684/03. Pagamento integral do dbito. Comprovao. Extino da punibilidade. Princpio da retroatividade da lei penal mais benfica. Ordem concedida. - Hiptese na qual os pacientes foram denunciados pela suposta prtica do crime previsto nos arts. 1, inciso II, 11, ambos da Lei n 8.137/90, c/c o art. 71 do Cdigo Penal. - Comprovado o pagamento integral do dbito tributrio, incide, hiptese dos autos, o 2 do art. 9 da Lei n 10.684/2003. - Tratando-se de norma penal mais benfica, deve retroagir aos fatos anteriores sua vigncia, de acordo com o art. 5, inciso XL, da Constituio Federal. - Precedentes do STF e desta Corte. - Deve ser cassado o acrdo impugnado, determinando-se o trancamento da ao penal instaurada contra os pacientes, tendo em vista a extino de suas punibilidades. - Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ - HC 48.137/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., julgado em 06.12.2005, DJ de 19.12.2005, p. 462). Criminal. HC. Crime contra a ordem tributria. Excluso do dbito na esfera administrativa. Ausncia de provas. Condenao na esfera criminal. Ampla instruo probatria. Pagamento. Extino da punibilidade. Ordem denegada. - Hiptese em que os pacientes foram condenados pela prtica de crime contra a ordem tributria, no obstante a excluso do dbito por falta de provas na esfera administrativa.
E, ainda, Superiores:
julgados
dos
Tribunais
Recurso ordinrio em habeas corpus. Penal e processual penal. Trancamento da ao penal. Crime contra a ordem tributria. Lei n 8.137/90, art. 1, inciso IV. Pagamento integral
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- O acrdo impugnado, com base na extensa e minuciosa anlise do conjunto ftico-probatrio, verificou a existncia de provas e elementos suficientes a configurar a responsabilidade penal dos pacientes. [...] - O pagamento dos tributos devidos, a qualquer tempo, extingue a punibilidade, nos termos do art. 9, 2, da Lei n 10.684/2003. - Precedentes do STJ e do STF. - Ordem denegada (STJ - HC 42.165/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., j. em 28.06.2005, DJ de 1.08.2005, p. 496). Ementa: Agravo em execuo penal. Lei n 10.684/03. Pagamento do dbito. Compensao. Ausncia de prova. Extino da punibilidade aps o trnsito em julgado. Possibilidade. - 1. No havendo prova do pagamento do dbito, mas mera alegao de extino dele por meio de compensao com crditos de terceiros, no h falar em extino da punibilidade do recorrente com base na Lei n 10.684/03. - 2. A extino da punibilidade pelo pagamento integral do dbito com fundamento no 2 do art. 9 da Lei n 10.684/03, ao contrrio da mera suspenso da pretenso punitiva prevista no caput do citado dispositivo, passvel de reconhecimento mesmo aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Hiptese, entretanto, na qual referido pagamento no restou demonstrado. - 3. Agravo improvido (TRF4, AGEPN 2003.04.01.040612-9, 7 T., Rel. Jos Luiz B. Germano da Silva, publ. em 28.04.2004).
tivo, conforme f. 72/82, possudo conhecimento, tambm, da fiscalizao efetivada na empresa. Rejeito a preliminar. No tocante alegada inpcia, da simples leitura da exordial, percebe-se que a mesma descreve de forma clara o delito tributrio imputado aos rus, de recolhimento de ICMS a menor por meio de aproveitamento indevido de crditos provenientes de notas fiscais inidneas, presentes, ademais, todos os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal. A obrigao de individualizar a conduta de cada ru restou plenamente atendida, sendo certo que, no caso, atribuiu-se a ambos os denunciados a conduta descrita, inexistindo qualquer nulidade de que cuidar. Rejeito a preliminar. Os autos revelam a ocorrncia de crime contra a ordem tributria praticado mediante o aproveitamento indevido de crditos de ICMS pela empresa Cerealista Norte de Minas Ltda., por meio da emisso de notas fiscais falsas, sem o estorno dos respectivos crditos. A fiscalizao da Receita Estadual apurou a ocorrncia do delito a partir do exame da documentao de f. 05/92, formalizando a notcia-crime s f. 06/08 e comprovando a sonegao ocorrida a partir das operaes noticiadas. De fato, o ato declaratrio de inidoneidade das notas fiscais foi publicado posteriormente ao aproveitamento dos crditos de ICMS, porm tal circunstncia no afasta o crime praticado, j que foi justamente o exame da documentao fiscal que permitiu a constatao do ilcito praticado em momento pretrito. Da mesma forma, o fato de as notas fiscais terem aparncia de regularidade no elide essa concluso, uma vez que, constatada a sonegao, nasce a possibilidade de responsabilizao criminal daqueles que se aproveitaram indevidamente do crdito tributrio.
Assim, no h falar na necessidade de intimao do devedor para quitao da dvida tributria antes do recebimento da denncia, o que, ademais de constituir providncia no prevista em lei, pode ser feito a qualquer tempo, no sendo caso de nulidade. Rejeito a preliminar. Ao contrrio do que alega o recorrente, percebe-se do exame dos autos que houve o esgotamento da via administrativa, nos termos da documentao de f. 05/92, inclusive pela manifestao de f. 91, salientando-se que, na ocasio, foram os denunciados perfeitamente cientificados do teor do processo administra406
A materialidade delituosa restou positivada pelo teor do processo administrativo anexo, que constatou a inexistncia das empresas emitentes das notas fiscais inidneas, o que restou confirmado em juzo pelo depoimento de f. 126/127, irrelevante a ausncia de ACD. Sua condio de scio-gerente da empresa confirmada pelo prprio recorrente e exsurge da prova documental, provada a autoria delituosa, uma vez que, nessa condio, tinha conhecimento e poder de comando sobre toda e qualquer operao praticada pela empresa, sendo certo que o aproveitamento de crditos tributrios indevidos a partir de notas fiscais falsas caracteriza a inteno criminosa de fraudar o Fisco, restando evidenciado, ainda, o dolo especfico, independentemente de ter agido de mo prpria ou por via de preposto. Induvidoso, portanto, que o proprietriogerente, com efetiva participao nas deliberaes e nos negcios da empresa, responde pelo ilcito penal, sendo inadmissvel a alegao de desconhecimento de irregularidades ocorridas dentro de seu prprio estabelecimento, sobretudo se delas se beneficiou. Ademais, na qualidade de scio-gerente, tinha o apelante a obrigao de fiscalizar a administrao e gerncia da empresa e zelar por sua regularidade, sob o risco de responder por eventuais atos ilcitos que viessem a ser cometidos. Assim, seu alegado desconhecimento em relao s condutas praticadas, alm de no ser crvel, constitui descumprimento do dever de cuidado e vigilncia exigidos na hiptese, acarretando sua responsabilidade penal. No entanto, do exame da documentao juntada aos autos, nota-se que no demonstrou o apelante a existncia das empresas emitentes das notas fiscais, tampouco comprovou que as operaes nelas representadas efetivamente ocorreram, restando perfeitamente comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos. -:::-
Alis, j se manifestou esta Corte nesse sentido:

Crime contra a ordem tributria. Sonegao fiscal. Deixar de escriturar notas fiscais referentes a compra de cimento e, em conseqncia, no emitir notas fiscais das vendas desse produto, com o fim de sonegar o pagamento de tributos. Delito configurado. Responsabilidade do proprietrio-gerente da empresa. - Comprovadas a fraude tendente a dificultar a fiscalizao tributria, a insero de elementos inexatos, ou a ocultao de operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigidos pela lei fiscal, e a no-emisso de notas fiscais de venda de mercadorias, deve o agente responder pelo delito de sonegao fiscal, previsto no art. 1, incisos II e V, da Lei 8.137/90, pois trata-se de crime de mera conduta, consubstanciando sempre uma falsidade. - O proprietrio-gerente, com efetiva participao nas deliberaes e nos negcios sociais da empresa, responde pelo ilcito penal, sendo inadmissvel a alegao de desconhecimento de irregularidades ocorridas dentro de sua prpria empresa, sobretudo se delas se beneficiou. Recurso conhecido e improvido (TJMG - Ap. Crim. n 1.0687.01.007842-0/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, 1 Cmara Criminal, j. em 26.10.2004, publ. em 29.10.2004).
Assim, alternativa no h seno subscrever os termos da bem-lanada sentena, merecendo subsistir a condenao, tal como proferida. Da dosimetria da pena, observo que a pena restou concretizada no mnimo legal, nada havendo a reparar, inclusive em relao substituio da pena. Do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Antonino Baa Borges e Hyparco Immesi. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
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ROUBO QUALIFICADO - ARMA DE FOGO - CONCURSO DE PESSOAS FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO - PRINCPIO DA CONSUNO CO-AUTORIA - DIVISO DE TAREFAS - GRAVE AMEAA - CIRCUNSTNCIA OBJETIVA COMUNICABILIDADE - DESCLASSIFICAO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - COAO IRRESISTVEL - OBEDINCIA HIERRQUICA - EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE - CONDENAO - RES FURTIVA POSSE - CRIME CONSUMADO - DESISTNCIA VOLUNTRIA - INOCORRNCIA Ementa: Apelao. Roubo majorado. Absolvio da r por inexigibilidade de conduta diversa. Impossibilidade. Desistncia voluntria. No-configurao. Participao de menor importncia. Inocorrncia. Reconhecimento da tentativa. Impossibilidade. Absoro do crime do art. 309 do CTB pelo roubo. Imperatividade. - Impossvel acolher o pedido absolutrio fulcrado na tese de inexigibilidade de conduta diversa se no restou demonstrada nos autos a ocorrncia de coao moral irresistvel ou de obedincia hierrquica, sustentando a defesa simplesmente que a r passava por grave situao financeira, o que a levou ao desatino de cometer o delito de roubo, fato, todavia, que no pode ser aceito para isent-la de culpabilidade. - No se pode cogitar da figura da desistncia voluntria se os agentes chegaram a consumar o delito, sendo impedidos apenas de exauri-lo por terem colidido o veculo que usavam para fuga com outro carro, viabilizando, assim, que a polcia os capturasse. - No h que se falar em participao de menor importncia se, pela anlise da dinmica dos fatos, constata-se que a conduta da apelante foi essencial para o sucesso da empreitada delituosa, tendo agido previamente ajustada com seus comparsas, em plena diviso de tarefas, ficando com a incumbncia de ser olheira e de dar fuga aos co-rus aps a implementao do roubo, detendo, assim, o domnio final do fato. - Tem-se delito de roubo consumado quando os agentes subtraem bem da vtima mediante grave ameaa, evadindo-se em seguida do local, no se podendo admitir que a eficincia da polcia em persegui-los e captur-los, recuperando a res, caracterize a figura da tentativa. - O delito de direo inabilitada (art. 309 do CTB) deve ser absorvido pelo crime de roubo, por constituir fase normal de sua execuo, impondo-se a aplicao do Princpio da Consuno. APELAO CRIMINAL N 1.0024.05.848418-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Joice dos Santos Mangabeira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL E, DE OFCIO, REFORMAR A SENTENA EM RELAO AO CO-RU DOUGLAS SIQUEIRA SILVA. 408 Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2007 Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Vieira de Brito - Joice dos Santos Mangabeira, Douglas Siqueira Silva e lvaro Martins foram denunciados como incursos nas sanes do art. 157, incisos I e II,
sendo a primeira r tambm denunciada como incursa no art. 309 da Lei 9.503/97. Narra a denncia (f. 3/7) que no dia 28.09.05, por volta das 11h20, na Av. Antnio Carlos, nas proximidades da agncia do Banco Bradesco, nesta Capital, os acusados supramencionados, atuando em comunho de propsitos e ideais, subtraram coisa alheia mvel, mediante grave ameaa atravs do uso de arma de fogo, da vtima Waldir Rodrigues da Cruz. Segundo a exordial, os denunciados, valendo-se do veculo GM/Vectra, placa GOL6543, dirigiram-se at a agncia do Bradesco, sendo que os rus Douglas e lvaro permaneceram no carro, enquanto que a acusada Joice ingressou no banco, portando os documentos do veculo e simulando efetuar pagamento de algum tributo. Segue narrando que Joice passou a reparar nos demais clientes ali presentes, especialmente na movimentao financeira que os mesmos realizavam, oportunidade em que viu a vtima Waldir realizar saque de grande valor. Descreve que, ento, Joice dirigiu-se para fora do banco, apontando aos co-rus a pessoa de Waldir. Sustenta que, assim, valendo-se os agentes do citado veculo, seguiram a vtima, que embarcara em um carro GM/Corsa, percebendo quando a mesma parou na Av. Antnio Carlos, prximo trincheira e a outra agncia bancria. Relata que os rus combinaram, ento, que Joice os aguardaria em uma rua atrs daquele banco, tendo Douglas e lvaro sado do Vectra, dirigindo-se at o veculo do ofendido. Narra que, ao aproximarem-se das janelas do referido carro, o denunciado Douglas, valendo-se de um revlver, marca Taurus, calibre 38, apontou a arma para Waldir, anunciando o assalto e gritando para que ele lhe entregasse o dinheiro que sacara e sasse do automvel, no que foi prontamente atendido. Segue narrando que, neste momento, o acusado lvaro foi para o lado do motorista, assumindo a direo do veculo. Assevera que, de posse da importncia sacada pela vtima,
R$4.900,00 (quatro mil e novecentos reais), bem como do carro GM/Corsa, os agentes Douglas e lvaro empreenderam fuga, dirigindo-se para o local onde estava Joice, aguardando ambos a referida r. Relata que Douglas e lvaro abandonaram o carro do ofendido, embarcando no Vectra e retirando-se do local. Sustenta que, todavia, passava pelo local uma viatura da polcia civil, que foi abordada pela vtima, que noticiou o roubo que sofrera, fornecendo aos milicianos as caractersticas fsicas dos agentes. Descreve que, iniciado o rastreamento, os policiais localizaram o veculo da vtima, sendo informado que os denunciados entraram no Vectra que os aguardava e tomaram rumo da Pampulha. Segue narrando que os detetives saram em rastreamento, deparando-se com o Vectra conduzido pelos acusados, tendo, ento, acionado a sirene da viatura para realizarem a abordagem dos agentes, momento em que Joice, que dirigia o referido automvel, passou a empreender alta velocidade no automotor, visando escapar do cerco policial. Relata que, aps cerca de 5 minutos da fuga em velocidade excessiva, j na entrada do Bairro Guarani, Joice veio a perder o controle do carro, ingressando na contramo, vindo a chocar-se com um Fiat Uno que ali transitava. Sustenta que, em virtude do choque entre os veculos, a fuga dos acusados restou interrompida, sendo todos abordados pela polcia. Ressalta que, durante a abordagem, os policiais lograram apreender em poder de lvaro o revlver j citado, municiado com seis cartuchos intactos, bem como o dinheiro subtrado da vtima. Assevera que os denunciados acabaram por confessar a autoria do roubo com riqueza de detalhes. Salienta, por fim, que a r Joice conduziu o veculo GM/Vectra por vias pblicas de forma arriscada, fugindo da polcia, em velocidade excessiva, gerando perigo concreto de dano, sem possuir a necessria carteira de habilitao. Processados, foram os acusados Joice dos Santos Mangabeira, Douglas Siqueira Silva e lvaro Martins condenados como incursos no 409
art. 157, 2, incisos I e II, do CP, sendo que a primeira r tambm foi condenada pelo crime previsto no art. 309 do CTB, na forma do art. 69 do CP. Por ocasio da sentena (f. 364/375), foi aplicada acusada Joice pena total de 6 (seis) anos de recluso e 6 (seis) meses de deteno, alm do pagamento de 12 (doze) dias-multa, fixado o regime prisional semi-aberto; ao ru Douglas foi imposta pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de recluso e pagamento de 40 (quarenta) diasmulta, em regime semi-aberto; e ao acusado lvaro foi aplicada pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime semi-aberto. Ressaltou o douto Magistrado a quo que negava aos sentenciados os benefcios da substituio de pena e do sursis em razo do quantum de pena aplicado e pelo fato de se tratar de crime praticado mediante violncia contra a pessoa. Inconformada, apela a defesa da r Joice (f. 223/226), pleiteando a absolvio sob a tese de inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da figura da desistncia voluntria ou ainda da participao de menor importncia. Pede tambm a desclassificao do delito para furto tentado, o decote da majorante referente ao emprego de arma, bem como a atenuao da pena em face da primariedade da recorrente. Por fim, pugna pela absoro do delito previsto no art. 309 do CTB pelo delito de roubo. Contra-razes apresentadas s f. 466/485, em que, rechaando as alegaes defensivas, pugna o rgo ministerial pelo conhecimento e improvimento do apelo. Instada a manifestar-se, pronunciou-se a douta Procuradoria de Justia, por meio de parecer do Dr. Jos Alberto Sartrio de Souza, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso (f. 498/505). Em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. 410
No tendo sido argidas preliminares, nem vislumbrando vcio na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito. A defesa, reiterando os argumentos ventilados nas alegaes finais, pleiteia a absolvio da r Joice sob a tese de inexigibilidade de conduta diversa. Sustenta que a acusada se envolveu nos fatos delituosos, porquanto passava por grave dificuldade financeira, estando em vias de ser despejada de sua moradia por atraso nos aluguis, encontrando-se os seus filhos famintos e passando por diversas privaes, o que a levou ao desespero. Alega que, diante disso, no se poderia exigir dela comportamento diverso, impondo-se, pois, o acolhimento da excludente de culpabilidade. No obstante o insistente esforo do nobre defensor da apelante, tenho que a tese em comento no pode ser acolhida. Primeiramente, de se constatar que nem mesmo a r alegou com tanta veemncia o apontado estado de desespero em face da sua difcil situao econmica, ficando claro que tal alegao mera estratgia da defesa, a qual, inclusive, no se preocupou em comprovar a alegada premente situao financeira da sua cliente que a levasse a tamanho desatino a ponto de cometer um delito da gravidade do que ora est em apurao. Alis, basta notar que, se fosse to pobre e se estivesse em to grave situao, certamente no teria a recorrente condio de contratar os servios de um advogado particular como o que ora subscreve a laboriosa pea recursal. De toda feita, ainda que se pudesse acolher tal linha de argumentao, a circunstncia apontada pela defesa no teria o condo de autorizar a acusada a ofender o patrimnio de outrem sob a escusa da inexigibilidade de conduta diversa. Certo que o acolhimento de tal excludente proporcionaria a instalao da desordem social, pois estaramos admitindo que pessoas
pobres ou em crise financeira - o que o caso de milhares de brasileiros - se arvorassem a atacar o patrimnio alheio em busca de soluo para seus problemas econmicos, o que absurdo. Como cedio, as dificuldades financeiras por que passam milhares de brasileiros, apesar de representarem um drama concreto e lastimvel para a sociedade, no servem de escusa para a prtica criminosa, muito embora saibamos que no raras vezes so uma de suas principais causas, mas que no podem, de forma alguma, se transformar em excludente da responsabilidade penal, a no ser que se trate de um caso extremo e aflitivo de necessidade premente, ou seja, quando o indivduo se dispe a investir contra o patrimnio alheio por se encontrar numa situao de total miserabilidade a ponto de configurar a excludente de ilicitude prevista no art. 24 do CP relativa ao estado de necessidade. Importante ressaltar que tal causa justificadora se restringe a casos excepcionalssimos, em que o indivduo age de forma contrria ordem jurdica por se encontrar em absoluto estado de penria a ponto de lhe impingir a necessidade de sacrificar o bem alheio em prol da sua prpria subsistncia. In casu, tal excludente tambm no restou delineada nas provas dos autos, j que a dificuldade financeira um problema freqente nos dias de hoje, atingindo milhares de pessoas, que, nem por isso, optam por cometer crimes para solucionar a situao precria em que vivem. Em verdade, da r se poderia e se deveria exigir comportamento diferente, como, alis, se exige de todos os brasileiros que, mesmo vivendo em situao de penria, trabalham rdua e honestamente para sobreviver com um mnimo e s vezes nem com isso, portando-se de acordo com o ordenamento jurdico. Ademais, como bem observou o douto Magistrado singular, as duas situaes previstas pelo nosso Cdigo Penal que excluem a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa so a coao irresistvel e a obedincia
hierrquica, hipteses que em momento algum foram retratadas ou comprovadas nos autos. Enfim, no h mesmo como acolher tal tese defensiva, por absoluta falta de respaldo ftico-probatrio, bem como jurdico. Subsidiariamente, pugna a defesa pelo reconhecimento da figura da desistncia voluntria. Melhor sorte no socorre o aguerrido causdico da r, uma vez que tal instituto se perfaz quando, tendo o agente iniciado a execuo do delito, no a leva adiante, ou seja, mesmo podendo prosseguir, desiste da realizao tpica. In casu, verifica-se que em momento algum a apelante e seus comparsas desistiram de prosseguir na prtica ilcita; ao revs, consumaram o delito, arrebatando mediante grave ameaa a res da vtima e empreendendo fuga, sendo, posteriormente, rastreados pela polcia, que os perseguiu e logrou prend-los, isto em razo de ter a r Joice perdido o controle do veculo que conduzia em fuga, vindo a colidir com outro veculo que transitava na contramo direcional. Com efeito, a fuga dos rus s teve fim quando houve o embate entre o veculo que os transportava e um outro que trafegava no mesmo local, ocasionando o acidente que possibilitou aos milicianos captur-los, apreendendo em poder deles a arma utilizada no delito e o numerrio subtrado da vtima. Portanto, no foi hiptese de os agentes mudarem de propsito, recuando no intento ilcito, mas sim caso em que os mesmos j haviam consumado o crime, simplesmente sendo capturados na fase de exaurimento da empreitada delituosa. Assim, impossvel reconhecer a figura da desistncia voluntria, at porque esta somente cabvel na tentativa imperfeita, ou seja, quando o sujeito ativo no consegue praticar todos os atos necessrios consumao em virtude de interferncia externa. 411
Tambm no prospera a alegada tese de desistncia espontnea, ao argumento defensivo de que, no obstante tenham os denunciados empreendido fuga, os mesmos se entregaram posteriormente, desistindo voluntariamente da consumao do delito, evitando danos e prejuzos maiores vtima. Ora, bvio que os agentes no se entregaram, mas sim tiveram o xito da fuga impedido em virtude da coliso do veculo que ocupavam com outro que trafegava na contramo direcional. O fato de no terem trocado tiro com a polcia ou tentado evadir a p, mesmo aps a coliso dos carros, em nada lhes favorece, s demonstrando que, depois do embate dos veculos, foram imediatamente abordados pela polcia, no tendo chance de agirem ou reagirem nos moldes propostos pela defesa. De todo jeito, como j se disse anteriormente, nesta fase, j se encontrava o crime totalmente consumado, no havendo que se falar em desistncia espontnea. Outra tese que parece ter sido proposta pelo douto causdico da r Joice a de que a conduta desta foi de menor importncia. Examinando detidamente os autos, tenho que tal tese no merece prosperar, uma vez que a seqncia ftico-probatria demonstrou que a apelante agiu previamente ajustada com os demais agentes, dirigindo-se todos no veculo dela at a agncia bancria, ficando a mesma com a incumbncia de identificar uma vtima para ser alvo do roubo que pretendiam realizar, bem como de dar fuga para os mesmos aps a execuo do crime. Evidente, portanto, que a acusada participou ativamente da execuo do roubo, sendo a sua conduta essencial para o xito do ilcito. Sustenta a defesa que Joice aceitou participar do delito, porque lhe foi dito pelos corus que seria uma ao simples e sem violncia e que a tarefa da mesma se restringiria a ser olheira, porm o que ocorreu foi algo diferente do prometido por eles, que realizaram uma ao truculenta e descabida. 412
Ora, no se pode crer nesta afirmao, uma vez que a acusada foi clara em dizer na fase policial que ajustou a prtica ilcita com os co-rus Douglas e lvaro, sabendo, inclusive, que seria usada uma arma de fogo pertencente ao segundo. Portanto, no se pode crer na ingenuidade da apelante, que, em verdade, participou concretamente do roubo, cabendolhe a tarefa de encontrar uma vtima em potencial e de viabilizar a evaso dos comparsas aps a realizao do delito. E nem se diga que tais funes sejam de somenos importncia, pois sem elas seria impossvel a consecuo do desiderato ilcito. Com efeito, a conduta da r foi imprescindvel para o desenvolvimento do plano delituoso e para o alcance da meta optata. Detinha ela o domnio final do fato, o que a colocou na condio de co-autora e no de mera partcipe. Se no fosse a ao de Joice de apontar a pessoa da vtima, a qual tinha sido vista por aquela retirando grande soma em dinheiro, como saberiam os co-acusados quem abordar no intuito de efetuarem o roubo? E, por outro lado, se no tivesse a apelante aguardado nas imediaes a ao dos comparsas para lhes dar fuga, como eles sairiam do local com eficincia e rapidez, livrando-se de uma eventual abordagem policial? Ora, tais indagaes s reforam a concluso de que a participao da recorrente foi mesmo fundamental para o sucesso da ao criminosa, no havendo como menosprez-la, para fins de absolv-la ou mesmo de reduzir-lhe a pena com amparo no art. 29, 1, do CP. Em verdade, a sentenciada agiu em conjunto com os co-rus, tendo todos envidado esforos comuns para o alcance do objetivo ilcito, em plena diviso de tarefas, de modo que a conduta de uns integrou-se dos demais, em nvel de igualdade, caracterizando a co-autoria. Destarte, entendendo no ter sido a conduta da recorrente secundria, acessria, irrelevante para a realizao do roubo, havendo,
pois, co-autoria, incabvel o reconhecimento da participao de menor importncia. Pleiteia tambm a defesa a desclassificao do delito para furto, argumentando que a r no participou efetivamente do roubo, na medida em que no contribuiu ou colocou a vtima sob grave ameaa, no sabendo da existncia de arma de fogo. A tese desclassificatria, assim como as demais, no encontra abrigo no caderno probatrio. Extrai-se claramente dos autos que Joice combinou previamente o roubo com os co-rus, sabendo efetivamente que um deles, lvaro, portava uma arma de fogo, donde se conclui que a mesma se propusera sim a participar do delito pelo qual restou condenada. Neste sentido, confiram-se as suas declaraes:
... que a declarante acredita ainda que no foi disparado qualquer tiro de arma de fogo, embora saliente para o fato de que lvaro portava durante todo o delito revlver, salvo engano, calibre 38 de sua propriedade, nica arma utilizada naquela empreitada delituosa; (...) que neste ato, sendo-lhe apresentado revlver calibre 38 da marca Taurus, nmero de srie 678039, reconhece e aponta como sendo a arma de propriedade de lvaro, utilizada no delito aqui reportado... (f. 18).
solicitaram o seu revlver emprestado, o que tambm foi negado em razo de temer que perdessem a arma em questo (...); que devido insistncia de Douglas e Joice, resolveu participar da prtica delituosa nesta data... (declaraes de lvaro - f. 22/23).
O fato de no ter a apelante participado diretamente da abordagem da vtima e, portanto, do emprego da grave ameaa, no viabiliza a desclassificao do delito para furto em relao a ela, uma vez que a mesma sabia que seria realizada uma subtrao mediante o uso de arma de fogo e, ao engajar-se na execuo do plano delituoso, aderiu conduta dos seus asseclas de efetuarem um roubo. De todo modo, cedio que, em se tratando de concurso de pessoas, o uso de arma por um dos rus para efetuar a subtrao autoriza a condenao de todos pelo crime de roubo, j que se trata de circunstncia objetiva que se comunica a todos os agentes, nos termos do art. 30 do CP. A circunstncia de Joice ter ficado com a funo de olheira, a fim de indicar a potencial vtima para seus comparsas, e de ter sido incumbida de dar fuga a eles aps a execuo do delito, em nada colabora para o xito da tese desclassificatria. Isto porque restou fartamente comprovado nos autos que ela tinha cincia de que seria realizado um assalto e que, para tanto, coube-lhe as referidas tarefas, para a consecuo do desiderato ilcito. Diante de tal contexto, considero correta a condenao da apelante pelo delito de roubo, pelo que afasto o pedido de desclassificao formulado pela defesa. Na seqncia, requer a defesa a excluso da majorante referente ao emprego de arma, ao argumento de que no h prova da apreenso dos cartuchos supostamente contidos no revlver, bem como da potencialidade lesiva deles. Mais uma vez razo no assiste ao incansvel defensor da apelante. Isto porque a apreenso da arma e dos cartuchos foi devida413
Alis, os co-rus Douglas e lvaro confirmam que todos eles tinham cincia da utilizao de uma arma de fogo na ao criminosa, se no vejamos:
... que ficou combinado que Joice pegaria o veculo Vectra e sairiam os trs, estando lvaro armado com revlver calibre 38, marca Taurus, municiado, sendo este de sua propriedade... (declaraes de Douglas - f. 19). ... que para tanto convidaram o declarante a participar da empreitada delituosa, tendo em vista a necessidade de uma arma de fogo a ser utilizada, e que o declarante possui; que face negativa do declarante em participar,
mente materializada no auto de apreenso acostado f. 56, no havendo razo para se desconfiar da legitimidade da atuao policial, at porque nada foi comprovado no sentido de ter sido forjada a arrecadao de tais objetos. Noutro vrtice, como bem observou o douto Juiz singular, o laudo pericial constante de f. 225 confirmou o poder ofensivo da arma usada pelos agentes, sendo irrelevante o suposto fato de os cartuchos no terem sido periciados, uma vez que o auto de apreenso atestou que o revlver possua seis cartuchos intactos e no deflagrados, sendo bvia a presuno de que funcionavam para os fins a que se propunham. Logo, incabvel o pretenso decote da majorante em debate. Aduz tambm a defesa que deve ser reconhecida a figura da tentativa, j que os agentes no tiveram a posse tranqila do bem subtrado, por ter a perseguio da polcia ocorrido em ato contnuo ao ilcito. Razo falece ao douto causdico do apelante, uma vez que ficou estreme de dvidas a consumao do delito em apurao. Isto porque cedio que o crime de roubo se consuma quando a res sai da esfera da disponibilidade da vtima e o agente obtm sua posse, ainda que por breve lapso temporal, sendo dispensvel que tal deteno se d de forma mansa e pacfica. Alis, as Colendas Cortes Superiores vm consolidando o entendimento de que para a consumao do roubo sequer se exige que o agente tenha a posse tranqila da res, bastando que a vtima seja despojada de seus pertences, perdendo o controle de disposio dos mesmos; seno vejamos:
Recurso Especial. Penal e processo penal. Roubo. Consumao. Posse tranqila da res furtiva. Desnecessidade. Pena. Reincidncia. Agravante. Art. 61, I, do Cdigo Penal. Bis in idem. Inocorrncia. - Assentada jurisprudncia desta Corte e do Colendo STF no sentido de
que o crime de roubo se consuma com a mera posse, ainda que por curto perodo de tempo, da coisa alheia mvel subtrada mediante violncia ou grave ameaa. No se exige, para a consumao do delito, a posse tranqila da res furtiva (Resp 579.254/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 25.02.2004, p. 220).
luz de tais consideraes, verifico que, pela dinmica dos fatos noticiados na denncia, restou consumado o crime de roubo, j que os rus lograram inverter a posse da res, a qual somente foi recuperada aps o xito da diligncia policial, que, em rastreamento, localizou os agentes, perseguindo-os e capturando-os. Logo, tendo os acusados conseguido despojar a res mediante emprego de grave ameaa, evadindo-se em seguida do local, perdendo a vtima, ainda que por breve lapso temporal, o controle de disposio de seu bem, no restam dvidas de que o delito se consumou, no se podendo admitir que a ao da polcia em persegui-los e captur-los e, assim, reaver os bens subtrados, caracterize a figura da conatus. Pugna, ainda, a defesa pela atenuao da pena da recorrente, em face da sua confisso espontnea e da sua primariedade. Quanto confisso espontnea, nada h a prover, uma vez que o douto Sentenciante, por ocasio da dosimetria de pena, reconheceu em favor da r a referida circunstncia. No que tange primariedade da acusada, tenho que o pedido defensivo no pode ser acolhido, j que tal condio no constitui circunstncia atenuante de pena, tratando-se, em verdade, de circunstncia judicial (art. 59 do CP) que deve ser analisada e valorada por ocasio da fixao da pena-base. E, no presente caso, a primariedade de Joice foi efetivamente apreciada pelo douto Sentenciante, que a considerou como fator favorvel mesma. Logo, nada h a prover tambm neste sentido, observando-se que a pena-base foi fixada com parcimnia, sendo concretizada no importe de 5 (cinco) anos de recluso e, posteriormente, reduzida pela atenuante da confis-
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so espontnea, atingindo o patamar de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso, o qual foi exasperado em 1/3 (um tero) em face da majorante referente ao emprego de arma, restando concretizada em 6 (seis) anos de recluso, quantum que considero suficiente e necessrio preveno e reprovao do delito. Pugna, ainda, a defesa pela excluso do delito previsto no art. 309 do CTB, argumentando que o mesmo deve ser absorvido pelo crime de roubo. Quanto referida postulao, penso que deve ser atendida, uma vez que o crime de direo inabilitada foi fase normal de execuo do delito de roubo, devendo, assim, ocorrer a absoro do primeiro pelo segundo com amparo no princpio da consuno. Com efeito, o crime de direo inabilitada somente foi cometido para que fosse viabilizado o roubo ajustado entre a apelante e os co-rus, devendo a conduta violadora da norma de trnsito ser englobada pelo crime-fim, que foi o roubo. De fato, a apelante Joice se arvorou a conduzir o veculo sem habilitao com o intuito exclusivo de realizar o assalto com seus comparsas, levando-os ao local do crime e dandolhes fuga aps a sua execuo, da por que se deve compreender que a direo inabilitada consistiu em meio necessrio ao sucesso do roubo, fim ltimo visado pelos agentes. Firme nestas consideraes, que hei por bem acolher a tese defensiva de modo a afastar a condenao da recorrente pelo delito previsto no art. 309 do CTB, ficando, pois, decotada a pena de deteno imposta na sentena. Por derradeiro, verifico, de ofcio, que a sentena deve ser reformada quanto ao co-ru no apelante Douglas Siqueira Silva, no que tange atenuante da confisso espontnea que, a meu ver, equivocadamente, no foi aplicada. Isto porque se verifica dos autos que o mesmo confessou a prtica ilcita na fase inquisitorial (f. 18/21), tendo, em juzo (f.
141/143), confirmado a participao nos fatos delituosos, apenas eximindo a co-r Joice de responsabilidade. A meu ver, a conduta de Douglas no sentido de inocentar a acusada Joice, embora no seja louvvel, no pode ter o condo de lhe retirar o direito atenuante da confisso, vez que admitiu a prpria atuao ilcita nas duas fases da persecuo penal, conferindo ao Julgador a certeza quanto sua responsabilidade pelo crime. Portanto, entendo que o mesmo faz jus debatida atenuante, vez que contribuiu para formar o juzo condenatrio, no podendo ser desprezada para fins de benefici-lo por ocasio da dosimetria de pena.
Firme neste entendimento, hei por bem reestruturar a reprimenda imposta na sentena. E, neste mister, mantenho a pena-base fixada na sentena no importe de 5 (cinco) anos de recluso, eis que em consonncia com os critrios da necessidade e suficincia previstos no art. 59 do CP. Na segunda fase, reconheo em favor de Douglas a atenuante da confisso espontnea, reduzindo-lhe a pena em 6 (seis) meses, concretizando-a em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso. Na terceira fase, exaspero a referida reprimenda em 1/3 (um tero) pela incidncia da majorante do emprego de arma, tornando-a definitiva em 6 (seis) anos de recluso. Na seqncia, altero a pena de multa por entender que a mesma foi fixada em patamar excessivo, devendo guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Destarte, observando os mesmos critrios usados para a dosagem da reprimenda corporal, fixo a pena de multa, na primeira fase, em 13 (treze) dias-multa, reduzindo-a, em seguida, em 1 (um) dia-multa pela incidncia da atenuante da confisso espontnea, concretizando-a em 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, exaspero a referida pena em 1/3 (um tero) pela majorante do emprego de arma, tor415
nando-a definitiva em 16 (dezesseis) diasmulta, no patamar unitrio mnimo. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso aviado em favor da apelante Joice dos Santos Mangabeira, apenas para decotar da sentena a condenao pelo delito previsto no art. 309 do CTB, mantendo, no mais, a r. sentena singular. Por outro lado, de ofcio, reformo a sentena em relao ao co-ru no apelante Douglas Siqueira Silva, a fim de reconhecer em favor dele a atenuante da confisso espontnea, concretizando-lhe a pena em 6 (seis) -:::-
anos de recluso e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar unitrio mnimo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pedro Vergara e Alexandre Victor de Carvalho. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL E, DE OFCIO, REFORMARAM A SENTENA EM RELAO AO CO-RU DOUGLAS SIQUEIRA SILVA.
ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - RES FURTIVA - POSSE CRIME CONSUMADO - TENTATIVA - DESCLASSIFICAO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - REGIME SEMI-ABERTO PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - REQUISITOS - SURSIS - INAPLICABILIDADE DIREITO DE DEFESA - FALSA IDENTIDADE - DOLO ESPECFICO - AUSNCIA - ATIPICIDADE ART. 386, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Penal. Roubo qualificado pelo concurso de agentes. Falsa identidade. Condenao. Irresignao defensiva. Preliminar de inpcia da denncia. Rejeitada. Absolvio do delito de falsa identidade. Autodefesa. Possibilidade. Reconhecimento da tentativa para o delito de roubo. Inviabilidade. Res furtiva no restituda em sua totalidade vtima. Consumao que se impe. Reduo da pena-base. Ausncia de razes a justificar a fixao da pena-base acima do mnimo legal. Correo. Substituio da pena. Delito cometido mediante ameaa. Impossibilidade. Sursis. Requisito objetivo no preenchido. De ofcio reconhecer a atenuante da menoridade em favor do co-ru no apelante. Recurso conhecido. Rejeitada a preliminar e, no mrito, parcial provimento. - No incorre no crime previsto no art. 307 do Cdigo Penal o agente que atribui falsa identidade a si mesmo perante a autoridade policial, visando, apenas, exercitar sua autodefesa, porque o tipo penal em exame exige, para sua caracterizao, a presena do dolo especfico, voltado para a obteno de vantagem ilcita. - Considera-se consumado o delito de roubo quando o agente, ainda que por breve tempo, tem a posse mansa e pacfica do objeto subtrado e, principalmente, pelo fato de no restitu-lo, em sua totalidade, vtima. - Se as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal so favorveis em sua maioria ao agente, deve a pena-base ser fixada no seu mnimo legal. - O regime de cumprimento da pena para o agente no reincidente com pena superior a quatro anos e que no exceda a oito o semi-aberto, conforme o art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal. 416
- No faz jus o agente substituio da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos se o delito foi cometido mediante grave ameaa; se a pena corporal for superior quela prevista no art. 77 do Cdigo Penal, qual seja dois anos, no faz jus o agente ao benefcio ali elencado. APELAO CRIMINAL N 1.0024.02.650015-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jefferson Martins de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO PARCIAL E, DE OFCIO, RECONHECER AO CO-RU ALBERT PAULO DA SILVA A ATENUANTE DA MENORIDADE. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2007. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Vergara - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Albert Paulo da Silva e Jefferson Martins de Souza, como incursos nas sanes do art. 157 (roubo), 2 (qualificado), inciso II (concurso de pessoas) c/c art. 163 (dano), pargrafo nico (qualificado), inciso I (violncia ou grave ameaa), todos do Cdigo Penal e, ainda, o segundo tambm nas sanes do art. 307 (falsa identidade), tambm do Cdex. Narra a denncia que os acusados, Albert Paulo da Silva e Jefferson Martins de Souza, em concurso com o menor T.S. e outros autores no identificados, no dia 4 de fevereiro de 2002, por volta das 10h30min, no local denominado Rua Joo Paulo II, n 200, no Bairro Aglomerado Ventosa, nesta Capital, agindo em concurso e comunho de desgnios e, mediante violncia e grave ameaa exercida atravs de pedras e pedaos de madeira, subtraram para si um fogo Brastemp Deville Bewsoc, um refrigerador Eletrolux RC322941BR110 e um televisor Sanyo de 29, que se encontravam no interior do caminho de propriedade da vtima Ponto Frio, tudo conforme consta do anexo inqurito policial (f. 01/03). Consta, ainda, da exordial, que o caminho do Ponto Frio, aps efetuar a entrega de mercadorias no logradouro acima especificado, foi cercado pelos denunciados e seus comparsas, que anunciaram o assalto para o motorista e para os passageiros, Ely Carlos Rodrigues dos Santos e Joo Paulo Silva, ameaando-os com pedras e pedaos de madeira. Na oportunidade, o acusado Jefferson Martins de Souza, na nsia de esconder seu passado desabonador, atribuiu-se falsa identidade, fornecendo o nome de Jefferson do Nascimento de Souza, alegando, ainda, ser menor de idade (idem). Recebida a denncia, foram os acusados Jefferson Martins de Souza e Albert Paulo da Silva requisitados, citados e interrogados, apresentando seus defensores as alegaes preliminares (f. 56; 72; 83-84; 75-76; 85-86; 77 e 87). Durante a instruo, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, nada requereram estas em diligncia (f. 186; 222; 238 e 239). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao dos acusados; por outro lado, roga a defesa de Jefferson Martins de Souza, preliminarmente, a inpcia da inicial, alegando, para tanto, que no houve individualizao das condutas, e, no mrito, pugna pelo reconhecimento da modalidade tentada para o delito de roubo; a absolvio referente ao delito de dano, por entender que o delito de roubo absorve do delito de dano; a absolvio do delito de falsa identidade, porquanto se atribuiu falso nome em autodefesa; e, alternativamente, pretende a fixao da pena em seu mnimo legal; o reconhecimento da circunstncia 417
atenuante da menoridade e da confisso espontnea; pela substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos prevista no art. 44 do Cdigo Penal e, finalmente, pela concesso da iseno das custas processuais. Por sua vez, pretende a defesa do acusado Albert Paulo da Silva a absolvio no delito de roubo qualificado, nos termos do art. 386, IV e VI; o reconhecimento da tentativa no delito de roubo; a absolvio do delito de falsa identidade, por ausncia de dolo especfico; a absolvio referente ao delito de dano, por entender que o delito de roubo absorve o delito de dano; e, finalmente, a iseno do pagamento das custas processuais (f. 241-247; 249-253 e 258-263). Proferida a sentena, foram os rus Albert Paulo da Silva e Jefferson Martins de Souza absolvidos do delito previsto no art. 163, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo Penal com fulcro no art. 386, inciso III, tambm do CPP, e condenados nas sanes do art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal, sendo que Jefferson foi, ainda, condenado nas sanes do art. 307 do Cdex, respectivamente nas penas de 6 (seis) anos de recluso e 40 (quarenta) diasmulta, no regime semi-aberto, e pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, 5 (cinco) meses de deteno, a serem cumpridos inicialmente no regime semi-aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos (f. 267-275). Inconformado com a deciso, recorreu apenas o sentenciado Jefferson Martins de Souza, pretendendo, preliminarmente, que seja declarada inepta a denncia, uma vez que no houve individualizao das condutas de cada acusado. No mrito, requer a absolvio do delito de falsa identidade, porquanto se atribuiu falso nome em autodefesa; pela reduo da pena-base do delito de roubo em seu patamar mnimo, por entender que as circunstncias judiciais lhe so favorveis em sua maioria; o reconhecimento do delito de roubo em sua modalidade tentada e, finalmente, pela concesso do sursis (f. 300/313). 418
Por sua vez, suplica o Parquet o improvimento, mantendo-se, na ntegra, o dito fustigado (f. 315/331). Manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justia, opinou esta de igual forma (f. 351/366). o breve relato. I - Da admissibilidade. - Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares. - Ab initio, submeto apreciao da Turma Julgadora a preliminar de inpcia da denncia suscitada pela douta defesa. Data venia, sem razo o apelante, uma vez que, de uma atenta leitura da exordial (f. 01/03), verifica-se que os requisitos previstos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal foram obedecidos. Constata-se que o fato delituoso imputado aos denunciados foram descritos com todas as suas circunstncias, tendo sido apresentada a qualificao de cada um, bem como o rol de testemunhas, possibilitando-lhes o exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Ressalte-se, ainda, que no necessrio, nos crimes de autoria conjunta ou coletiva, que conste na denncia, de maneira pormenorizada e individualizada, a participao de cada um dos acusados. A propsito:
Nos crimes de autoria coletiva, no imprescindvel que se descreva com todos os detalhes a conduta individual de cada acusado. Serve uma descrio genrica de modo a que cada um saiba do que deve se defender. Isso forma de garantia do direito ampla defesa (HC n 3.246-2/MT, 5 Turma, Rel. Min. dson Vidigal, j. em 29.03.95, DJU de 29.05.95, p. 15.528). No inepta a denncia que, nos denominados crimes de autoria coletiva, descreve, ainda que sem pormenores, a atividade dos infratores. A nova ordem constitucional, preocupada com a grande criminalidade, oferece
ao juiz elementos exegticos para uma melhor inteligncia do art. 41 do CPP (RT 719/515).
Penal, necessrio que o agente objetive a vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou cause dano a outrem. Neste particular, leciona Cezar Roberto Bitencourt, seno vejamos:
A vantagem pretendida pelo agente, como caracterizadora do crime, um plus que se acrescenta, ou se pretende acrescentar, ao patrimnio deste ou de outrem, e no a simples manuteno do status libertatis. O crime de falsa identidade, entre outros requisitos, tem de ser feito de modo idneo a enganar e criar ensejo obteno de indevida vantagem (para si ou outrem) ou causar dano a outrem (Tratado de direito penal. Parte Especial, v. 4, Editora Saraiva; p. 359).
No bastasse isso, entendo que, existindo sentena penal condenatria, no h mais falar em inpcia da denncia, in verbis:
Quando existe condenao penal motivada por denncia apresentada pelo Ministrio Pblico, eventual inpcia da pea acusatria j no mais poder ser alegada. Em tal situao, impe-se questionar, se for o caso, a prpria deciso condenatria, e no mais a denncia que a motivou (STF, em JSTF 170/368).
Por esses motivos, rejeito a preliminar. III - Do mrito. - Cuida-se de delito de roubo, na modalidade qualificada, mediante concurso de pessoas, na forma consumada, consistindo a conduta tpica em subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 157, 2, inciso II, e no delito de atribuir-se falsa identidade com o objetivo de obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, com previso legal no art. 307 do Cdigo Penal. Com efeito, resume-se a questo anlise da possibilidade de absolvio do apelante do delito de falsa identidade, a reduo da pena-base em seu patamar mnimo para o delito de roubo qualificado, o reconhecimento do delito de roubo em sua modalidade tentada e, finalmente, a concesso do sursis. A materialidade encontra-se consubstanciada atravs do APFD (f. 05/11); pelo boletim de ocorrncia (f. 12-14 e 22/24), auto de apreenso (f. 19 e 25) e termo de restituio (f. 20). Portanto, quantum satis, no se insurge o apelante contra a condenao pelo delito de roubo; sendo assim, incontroversa a autoria. No que concerne ao pedido de absolvio do delito de falsa identidade, estou que razo assiste ao apelante. Entendo, data venia, que, para a configurao do delito previsto no art. 307 do Cdigo
Sobre Delmanto:
assunto,
leciona
Celso
O acusado que mente sobre sua identidade no comete o crime do art. 307 do CP, por duas razes: a) So constitucionalmente garantidos o direito ao silncio (CR/88, art. 5, LXIII e 2) e o de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se (PIDCP, art. 14, 3, g) ou a declarar-se culpado (CADH, art. 8, 2, g) ... b) Conforme j decidido pelo TACrimSP, em acrdo unnime da lavra do Juiz, hoje Desembargador, Gentil Leite (Ap. 172.207, j. em 07.03.78, cuja ementa foi publicada na RT 511/402), embora a expresso vantagem, mencionada neste art. 307 inclua tanto a patrimonial como a moral, no abrange o simples propsito de o delinqente procurar esconder o passado criminal, declinando nome fictcio ou de terceiro (real), perante autoridade pblica ... ou particular, isto porque, quem assim age visa a obter vantagem de natureza processual, comportamento que, a constituir delito, deveria estar previsto no Captulo II do Ttulo XI do CP, referente aos crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica, ou no
419
No caso sub examine, v-se que o apelante, ao ser preso em flagrante delito (f. 22 - 04.02.2002), apresentou-se como Jefferson do Nascimento de Souza, f. 26, no exerccio da autodefesa; todavia, ainda na Delegacia, restou apurado que se tratava, em verdade, da pessoa de Jefferson Martins de Souza.
Captulo III, que prev infraes contra a administrao da justia. No haveria, portanto, o dolo especfico exigido pelo tipo (DELMANTO, Celso. Cdigo Penal comentado. 6. ed. Editora Renovar, 2002, p. 611).
Sob tal enfoque, no reunindo a espcie os elementos do injusto, inexistindo inclusive qualquer dano a outrem, no cometeu o apelante ilcito algum, porque ntegra permaneceu a f pblica, objeto da crimina falsi. Quanto ao pedido de reconhecimento da tentativa, melhor sorte no assiste ao apelante. Nos dizeres de Cezar Roberto Bitencourt, consuma-se o delito de roubo:
... no momento em que o agente se apodera da res subtrada mediante grave ameaa ou violncia. Para consumar-se, desnecessrio que saia da esfera de vigilncia do antigo possuidor, sendo suficiente que cesse a clandestinidade ou a violncia. igualmente irrelevante a ausncia de prejuzo decorrente da restituio do bem, bastando que este seja retirado da esfera de disponibilidade da vtima, ficando na posse tranqila, ainda que passageira, do delinqente. O entendimento jurisprudencial que vem predominando, inclusive no Pretrio Excelso, tem como consumado o roubo to-s pela subtrao dos bens da vtima, mediante violncia ou grave ameaa, ainda que, ato contnuo, o prprio ofendido detenha o agente e recupere a res (Tratado de direito penal. Parte Especial 3. 2. ed. Editora Saraiva, p. 106).
(...) que verdadeira em parte a imputao que lhe feita; que realmente no dia, hora e local dos fatos descritos na denncia participou de um assalto a um caminho ba do Ponto Frio; (...); que do ba foram subtrados uma TV, uma geladeira e um fogo; que a inteno era vender os objetos e dividir o produto do crime entre todos os autores (f. 76).
De igual modo, perante a douta autoridade policial, afirmou Ely Carlos Rodrigues dos Santos, funcionrio da Transportadora Transmarina, empresa que presta servios para a vtima, Ponto Frio, seno vejamos:
(...) que, aps efetuarem a entrega de refrigerador, na residncia nmero 224 da Rua Joo Paulo II, no referido aglomerado; que, ao sarem, observaram que tinha um pessoal que estava tentando abrir o ba com o caminho em movimento; que, na curva, foi preciso fazer uma manobra, sendo que, ao caminho parar, dois rapazes entraram na cabine do caminho e outro jogou uma pedra no pra-brisa e pediram para abrirem o ba; que, devido aos autores estarem com a mo sob a blusa fazendo meno de estarem armados e serem mais de dez autores o Joo Paulo, abriu o ba, de onde foi retirado um televisor 29 polegadas, marca Sanyo Veja; 01 (um) refrigerador Eletrolux e um fogo Brastemp; que os mesmos ordenaram que fechassem o ba e saram correndo com os objetos (Ely Carlos Rodrigues dos Santos, f. 07).
Corroborando todo o alegado, h as declaraes do funcionrio Joo Paulo Silva f. 08. Data venia, entendo que teve o acusado a posse mansa e pacfica da res subtracta, ainda que por pequeno lapso de tempo, porquanto esteve a mesma fora da esfera de vigilncia da vtima, consumando-se, em conseqncia, o crime de roubo. A propsito:
No h falar em desclassificao de roubo consumado para tentado se, aps uso de violncia, o agente teve breve posse da coisa, at o flagrante. Precedentes do STF (STF, RT 674/359).
Na mesma esteira a lio do renomado Jlio Fabbrini Mirabete:

O crime de roubo somente se consuma, como no furto, com a inverso da posse, ou seja, nos termos da jurisprudncia francamente predominante, se o agente tem a posse mais ou menos tranqila da coisa, ainda que por breve momento, fora da esfera de vigilncia da vtima (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 951).
No caso sub examine, sustentou o acusado, em juzo e sob o crivo do contraditrio: 420
Amparando a tese, j decidiu esta Corte:
Roubo. Tentativa. Inocorrncia. Hiptese de delito consumado. - Irrelevante o fato de o acusado no ter tido a posse tranqila da res furtiva obtida mediante violncia, por ter sido preso pouco tempo depois com a mesma. O delito de roubo se considera consumado quando o agente, embora por pequeno lapso de tempo, tem a posse tranqila da coisa, sendo irrelevante que tenha sido preso alguns momentos depois do assalto, com a conseqente devoluo ao lesado dos bens subtrados (Apelao Criminal n 1.0079.03.1139730/001, Relator Des. Paulo Cezar Dias, 3 Cmara Criminal, j. em 29.03.2005). Apelao. Roubo. Absolvio. Impossibilidade. Tentativa. Inocorrncia. - No h que se falar em absolvio se o conjunto probatrio carreado aos autos enseja a certeza autorizativa para o juzo condenatrio, mormente em virtude da confisso dos acusados em ambas as fases e a priso dos mesmos ainda na posse da res furtiva. Tem-se delito de roubo consumado quando os acusados subtraem os bens da vtima mediante violncia fsica, evadindo-se em seguida do local, no se podendo admitir que a eficincia da polcia em rastre-los e prend-los na posse da res, restituindo-a ao seu proprietrio, caracterize a figura da tentativa (Apelao Criminal n 1.0027.05.058386-6/001, DJ de 14.07.2006., Rel. Des. Vieira de Brito).
Neste sentido, a jurisprudncia:

Penal. Roubo. Desclassificao para furto. Impossibilidade. Simulao de uso de arma. Intimidao da vtima. Grave ameaa caracterizada. Apossamento da coisa. Ausncia de apreenso da totalidade da res furtiva. Delito consumado. - Se o agente anuncia o assalto, simulando o emprego de arma de fogo, causando temor, resta inviabilizado o pleito de se desclassificar o delito para furto, uma vez que a ao foi suficiente para produzir a grave ameaa exigida pelo tipo penal do roubo, pois tal conduta foi apta para causar a intimidao da vtima. O delito de roubo exaure-se com o simples apossamento da coisa subtrada, mediante grave ameaa, pouco importando que o agente tenha tido ou no a posse mansa e pacfica da res, bastando, apenas, que a vtima tenha sido privada do seu controle e disposio, ainda que por breve lapso temporal. A no-apreenso da res furtiva mostra-se irrelevante para a configurao da materialidade delitiva, quando esta resultar comprovada por outros elementos do acervo probatrio. Recurso parcialmente provido (Apelao Criminal n 448.088-6, Segunda Cmara Mista do TJMG, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, unanimidade, j. em 19.10.2004).
Atente-se, ainda, para o entendimento firmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, a respeito da quaestio em voga:
Esta Corte j firmou jurisprudncia, por ambas as suas turmas, no sentido de que, consumada a subtrao da coisa mvel alheia mediante violncia ou grave ameaa, a priso algum tempo aps, ainda que breve, no permitindo que o agente se locuplete com o objeto subtrado, no desclassifica o fato de crime consumado para o crime tentado. Nesse sentido, a ttulo de exemplo, os RE 90.426, 93.133 e 95.040 (STF, RE, Min. Moreira Alves, RT 599/449).
Por outro lado, no tocante aplicao da pena privativa de liberdade em seu grau mnimo, assiste razo ao apelante, uma vez que no vislumbro razes que justifiquem a fixao da pena-base em propores distantes do mnimo legal. Nesse sentido, importa esclarecer que considerou o douto Juzo a quo, ao analisar as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, que a conduta social do apelante reprovvel, uma vez que possui condenao, em definitivo, por fato posterior a este (f. 273). Todavia, ressalte-se que, de acordo com as informaes dos autos, no constam registros afeitos conduta social do apelante. Nesse sentido, registre-se que configuraria maus antecedentes a existncia de condenao definitiva por crime anterior ao ora em 421
De mais a mais, percebe-se que o crime de roubo, na verdade, se consumou, porquanto a res furtiva no foi restituda em sua integralidade vtima, uma vez que a televiso de 29 polegadas, marca Sanyo, no foi recuperada, conforme se constata da certido de f. 31.
anlise, com trnsito em julgado anteriormente sentena prolatada nos presentes autos. Dessa forma, as condenaes (02402740924-2 e 02404278432-2) constantes da certido de f. 265-266 no so suficientes para a configurao de maus antecedentes ou reincidncia. Ressaltem-se, sobre o tema, os ensinamentos de Tlio Lima Vianna:
Os maus antecedentes, por outro lado, no podem ser meras acusaes contra o ru (como inquritos ou processos em andamento), pois o art. 5, LVII, da CF consagrou o princpio da presuno de no-culpabilidade ao afirmar que: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Ora, se meras acusaes no podem ser considerados maus antecedentes e a sentena transitada em julgado gera a reincidncia, ento o que seriam os maus antecedentes? Ocorre que, muitas vezes, a sentena condenatria transitada em julgado posterior ao segundo crime, ainda que anterior a seu julgamento. Assim, na data de julgamento do segundo crime, j h uma sentena penal condenatria transitada em julgado contra o ru, porm no se trata de reincidncia, pois o segundo crime foi praticado antes do trnsito em julgado. Neste caso - e somente neste - poder-se- falar em maus antecedentes. De uma forma esquemtica poderamos dizer que, sendo C1 o primeiro crime, C2 o segundo, J1 o primeiro julgamento com trnsito em julgado e J21 o segundo: C1 J1 C2 J2 - REINCIDNCIA C1 C2 J1 J2 - MAUS ANTECEDENTES Em J2, o agente ser considerado reincidente no primeiro caso, porm tecnicamente primrio e de bons antecedentes no segundo (Jlio Lima Vianna, artigo publicado na Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n 19, p. 54, abr./mai 2003).
provado saciedade que agiu em concurso com Albert Paulo da Silva, condeno-o nas sanes do art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal. Passo, portanto, fixao da pena: Na primeira fase, atendendo culpabilidade normal do apelante, aos seus antecedentes, que no podem ser tidos como desfavorveis, como se constata da certido de f. 265/266, sua conduta social, que, ao contrrio do que consignou o Juiz a quo, no foi apurada nos autos, sua personalidade, bem como aos motivos e s circunstncias inerentes ao tipo penal e s conseqncias que, por sua vez, devem ser consideradas desfavorveis, uma vez que a vtima no recuperou a televiso de 29 polegadas e, finalmente, ao comportamento da vtima, que no concorreu para o delito, fixo a pena-base em quatro anos de recluso e no pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase, observo a presena de duas atenuantes, menoridade e confisso espontnea, todavia, no obstante o fato de se tratarem de atenuantes de primeira grandeza, tal reconhecimento no poder permitir a reduo da pena aqum do mnimo legal, porquanto, segundo o enunciado da Smula n 42 deste eg. TJMG, nenhuma circunstncia atenuante pode reduzir a pena aqum do mnimo legal, como nenhuma agravante pode aument-la alm do mximo cominado. Inexistindo, por conseguinte, agravantes, tornoa provisria no patamar acima indicado. Na terceira fase, verifico a presena da causa de aumento relativa ao concurso de agente e, nesse particular, mantenho o aumento procedido de 1/3 (um tero), porquanto se trata de frao mnima prevista, convolando-a definitiva em cinco anos e quatro meses de recluso e no pagamento de 13 dias-multa, sobre 1/30 do salrio mnimo vigente poca do fato, atualizando-se, na forma da lei. Fixo, outrossim, o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, conforme dis-
Assim, mister se faz a reduo da penabase. Diante dessas consideraes, absolvo o apelante, Jefferson Martins de Souza, do delito previsto no art. 307 do Cdigo Penal e, com422
posio do artigo 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal. Nego ao apelante a substituio da sano privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que praticado o delito mediante grave ameaa. De igual modo, nego ao recorrente o benefcio previsto no art. 77 do Cdigo Penal (sursis), uma vez que a sua pena restou concretizada em cinco anos e quatro meses de recluso, portanto no preencheu o apelante o requisito objetivo elencado no citado artigo. Todavia, diante do princpio tantum devolutum, quantum apellatum, de ofcio, reconheo em favor do co-ru Albert Paulo da Silva, noapelante. Como se depreende dos autos, o co-ru Albert Paulo da Silva, nascido aos 06.02.1982, contava com 20 anos poca dos fatos (04.02.2002). Importa esclarecer que considerou o douto Juzo a quo, ao analisar as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, que a conduta social do no-apelante reprovvel, uma vez que possui condenao, em definitivo, por fato posterior a este (f. 273). De igual modo, verifico que no constam registros afeitos conduta social do co-ru e, portanto, reporto-me s razes supra por questo de economia processual. Passo, por conseguinte, a reestruturarlhe a pena: Na primeira fase, atendendo culpabilidade normal do no-apelante, aos seus antecedentes, que no podem ser tidos como desfavorveis como se constata da certido de f. 232/233, sua conduta social, que, ao contrrio do que consignou o Juiz a quo, no foi apurada nos autos, sua personalidade, bem como aos motivos e s circunstncias, inerentes ao tipo penal e s conseqncias, que, por sua vez, devem ser consideradas desfa-
vorveis, uma vez que a vtima no recuperou a televiso de 29 polegadas, e, finalmente, ao comportamento da vtima, que no concorreu para o delito, fixo a pena-base em quatro anos de recluso e no pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase, observo a presena da atenuante da menoridade; todavia, no obstante o fato de se tratar de atenuante de primeira grandeza, tal reconhecimento no poder permitir a reduo da pena aqum do mnimo legal, porquanto, segundo o enunciado da Smula n 42 deste eg. TJMG, nenhuma circunstncia atenuante pode reduzir a pena aqum do mnimo legal como nenhuma agravante pode aument-la alm do mximo cominado. Inexistindo, por conseguinte, agravantes, torno-a provisria no patamar acima indicado. Na terceira fase, verifico a presena da causa de aumento relativa ao concurso de agente e, nesse particular, mantenho o aumento procedido de 1/3 (um tero), porquanto se trata de frao mnima prevista, convolando-a definitiva em cinco anos e quatro meses de recluso e no pagamento de 13 dias-multa, sobre 1/30 do salrio mnimo vigente poca do fato, atualizando-se, na forma da lei. Fixo, outrossim, o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, conforme disposio do art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal. Nego ao co-ru a substituio da sano privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que praticado o delito mediante grave ameaa. De igual modo, nego ao no-apelante o benefcio previsto no art. 77 do Cdigo Penal (sursis), uma vez que a sua pena restou concretizada em cinco anos e quatro meses de recluso, portanto no preencheu o requisito objetivo elencado no citado artigo. Nesses termos, dou parcial provimento ao recurso, para rejeitar a preliminar de inpcia da denncia e, no mrito, absolver o apelante, Jefferson Martins de Souza, do delito de falsa 423
identidade (art. 307 do Cdigo Penal) e condenlo nas sanes do art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal, pena de cinco anos e quatro meses de recluso, no regime semi-aberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa equivalente a 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. De ofcio, reconheo em favor do co-ru no apelante, Albert Paulo da Silva, a atenuante da menoridade, fixando-lhe, por conseguinte, a pena corporal em cinco anos e quatro meses de recluso, no regime semi-aberto, e no pagamento de 13 dias-multa, sendo o valor de cada dia- multa equivalente a 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. -:::-
Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maria Celeste Porto e Vieira de Brito. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO PARCIAL E, DE OFCIO, RECONHECERAM AO CO-RU ALBERT PAULO DA SILVA A ATENUANTE DA MENORIDADE.
FURTO QUALIFICADO - CHAVE FALSA - CONCURSO DE PESSOAS - DELAO VALORAO DA PROVA - CONDENAO - ISENO DE CUSTAS - REQUISITOS ASSISTNCIA JUDICIRIA - INADMISSIBILIDADE Ementa: Penal. Crime contra o patrimnio. Furto qualificado pelo emprego de chave falsa e concurso de pessoas. Absolvio. Impossibilidade. Amplo conjunto probatrio. Inequvoca participao dos apelantes. Delao de co-rus. Reconhecimento efetuado por testemunha ocular. Condenao mantida. Nova dosimetria das reprimendas. Reduo da pena-base ao mnimo legal. Justia gratuita. Ru assistido por defensor constitudo. Ausncia de atestado de pobreza. - A delao de co-ru que, sem negar sua responsabilidade, incrimina tambm o outro acusado no delito merece credibilidade. - O princpio da isonomia (igualdade) o princpio constitucional informador da concesso pelo Estado do benefcio da justia gratuita, permitindo a todos, pobres ou ricos, o acesso ao Poder Judicirio. O Estado de Minas Gerais, nesse tocante, editou a Lei 14.939/03, que em seu art. 10 isenta do pagamento de custa somente os que provarem insuficincia de recursos e os que forem beneficirios da assistncia judiciria. APELAO CRIMINAL n 1.0248.05.001153-0/001 - Comarca de Estrela do Sul - Apelante: 1) Eduardo Jos Fonseca, 2) David Eduardo Honrio Filho, 3) Al Cleuton da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 23 de janeiro de 2007. Maria Celeste Porto - Relatora. 424 Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Celeste Porto - Tratase de apelaes interpostas por Eduardo Jos Fonseca (f. 217), David Eduardo Honrio Filho (f. 236) e Al Cleuton da Silva (f. 241) contra sentena oriunda da Secretaria do Juzo da Comarca de Estrela do Sul, f. 203/211, que os condenou nas sanes do art. 155, 2 e 4, incisos III e IV, do Cdigo Penal brasileiro,
porque, no dia 2 de maro de 2003, por volta das 2h40, em concurso de vontades e utilizando-se de uma chave mixa e de um pedao de arame, destravaram a porta do veculo de Jos Elzio Alves e subtraram para si a frente do aparelho de som automotivo e 29 CDs. Em razo disso, Al e David foram condenados s penas privativas de liberdade de um ano e quatro meses de recluso, regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, no mnimo legal, cada um, e Eduardo condenado pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de recluso, regime inicial aberto, e ao pagamento de 40 dias-multa, no mnimo legal, sendo suas penas corporais substitudas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e pagamento de R$520,00 a entidade carente. Inconformadas, suas defesas apresentaram, respectivamente, as razes de f. 218/233, 237/240 e 255/259, nas quais pugnam por suas absolvies, alegando insuficincia de provas. Contra-arrazoando os recursos, f. 261/264, sustenta o ilustre representante do Ministrio Pblico o improvimento dos apelos e manuteno do decisum. Instada a manifestar-se, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da zelosa Procuradora Erli Alves de Oliveira, opinou pelo provimento parcial do apelo de Eduardo e improvimento dos demais (f. 269/272-TJ). o sucinto relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo dos recursos. No foram argidas preliminares e tampouco vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofcio, motivo pelo qual passo ao imediato exame dos mritos recursais, para refutar os pleitos absolutrios de Eduardo Jos Fonseca, David Eduardo Honrio Filho e Al Cleuton da Silva, ora apelantes, que negam a autoria do delito que lhes foi irrogado.
Contudo, ao contrrio do alegado, vejo que as provas colhidas so unssonas em apont-los como co-autores, afastando a possibilidade de absolvio. Ora, tanto o acusado Al (f. 08/09 e 81/82) quanto o acusado David (f. 09/10 e 83/84), tanto na fase extrajudicial quanto em juzo, confessaram suas participaes, delatando, inclusive, o co-ru Eduardo, deixando bem claro o planejamento prvio do crime, em conjunto, a comunho de vontades entre eles, bem como a diviso de tarefas, esmiuando o papel de cada um. E referidas provas, a meu ver j suficientes, ainda foram corroboradas pelo depoimento da testemunha ocular Amauri Mendes Vieira (f. 122), que, embora no tenha sido ouvida na Delegacia, o foi em Juzo, em observncia ao contraditrio, sendo dada ampla oportunidade aos defensores do ru durante seu depoimento. Na ocasio, confirmou ter visto Al e David abrirem o veculo de propriedade do seu conhecido Jos Elzio Alves, ora vtima, que, inclusive, somente ficou sabendo do ocorrido aps ser acionado pelo filho da mencionada testemunha (f. 06/07 e 123). Fato que diante do quadro probatrio, dvida no h de que as confisses e delaes dos co-rus se revestem de especial importncia para a manuteno do decreto condenatrio, j que esto em harmonia com os demais elementos do processo, restando a verso absolutria de Eduardo completamente isolada nos autos, sem qualquer base probatria. Inclusive, o depoimento da namorada de Al (f. 163-164), exaltado pela defesa como comprovador de sua inocncia, no traz qualquer prova real e concreta de que no fora ele um dos autores do crime, mas to-somente confirma sua presena no dia e local dos fatos. Certamente a lio de Jlio Fabbrini Mirabete, ob. cit., p. 277, se mostra muito pertinente:
Na confisso pode ocorrer tambm a delao, ou seja, na afirmativa feita pelo acusado, ao ser interrogado em juzo ou na polcia, e pela qual, alm de confessar a autoria de um fato
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criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participao como seu comparsa. Trata-se de prova anmala, admissvel, sem qualquer previso ou regulamentao legal. Segundo se entendeu nas Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP, coordenadas pela prof. Ada Pellegrini Grinover, o interrogatrio de co-ru, incriminando outro, tem, com relao a este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitirem reperguntas (Smula 65). No h dvida, porm, que a delao de grande valor probatrio, podendo servir de suporte para a condenao, principalmente quando harmoniosa e coerente, encontrando apoio na prova circunstancial.
logo, cujo reconhecimento prescinde de prova tcnica, por tratar-se de conduta que no deixa vestgios (TAMG, 2 Cmara, Ap. Crim. n 371.881-6, Rel. Juiz Antnio Armando dos Anjos, v.u., j. em 24.09.2002). Emprego de chave falsa. Utilizao de clipes para abrir cadeado de corrente a fim de subtrair bicicleta. - Chave falsa todo o instrumento, com ou sem forma de chave, de que se utiliza o ladro para fazer funcionar, em lugar da chave verdadeira, o mecanismo de uma fechadura ou dispositivo anlogo, possibilitando ou facilitando, assim, a execuo do furto (TACrimSP, AC, Rel. Juiz Rubens Gonalves, RJD 6/95). No crime de furto cometido com o uso de chave falsa, no necessrio o laudo tcnico, pois o seu uso pode ser demonstrado por demais provas dos autos, mormente quando em poder do acusado foram encontradas as chaves falsas (TAMG, 2 Cmara, Ap. Crim. n 387.254-6, Rel. Juiz Sidney Alves Affonso, v.u., j. em 18.02.2003).
E a jurisprudncia de nossos Tribunais no discrepa:

As declaraes de co-rus tm valia probatria, mxime se eles tambm confessaram estar envolvidos no crime, no procurando eximir-se das suas responsabilidades (RT 681/376).
Confira:
A chamada do co-ru, isto , a confisso do acusado envolvendo tambm outro personagem do crime constitui valioso elemento probatrio, ensejando a condenao da pessoa referida se com apoio em outros elementos do processo (RT 479/381).
Ora, majoritariamente, doutrina e jurisprudncia posicionam-se no sentido da prescindibilidade de laudo pericial direto, para a comprovao do emprego de chave falsa, bastando que a prova oral, corroborada pela confisso do acusado, no deixe dvidas acerca do seu emprego. Tal circunstncia, como cedio, no deixa vestgio, razo pela qual sua demonstrao pode ocorrer por qualquer meio, prescindvel a realizao de percia. No mais, vejo a necessidade de reduzir a reprimenda aplicada no s ao apenado Eduardo Jos Fonseca, como tambm as reprimendas de David Eduardo Honrio Filho e Al Cleuton da Silva, pois mostram-se desproporcionais anlise favorvel das balizas judiciais procedida na instncia a quo. Sabe-se que o Direito Penal moderno tem por princpio fundamental a individualizao da pena, com a motivao pormenorizada na sentena dos critrios insertos nos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, assegurando ao sentenciado uma pena justa, na medida de sua culpabilidade.
Portanto farto o conjunto probatrio, descabendo as absolvies almejadas, restando inconteste o acerto da deciso objurgada, que corretamente analisou as provas e concluiu pela condenao dos recorrentes no delito de furto qualificado pelo uso de chave falsa e concurso de pessoas. Para elidir qualquer dvida, vale aqui destacar que, revelada suficientemente a abertura do veculo com o emprego de chave falsa e um arame, configuradora da chave falsa, de se reconhecer aquela qualificadora. Veja:
Considera-se chave falsa todo e qualquer instrumento, com ou sem forma de chave, capaz de abrir fechadura ou dispositivo an-
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Materialmente, significa que a sano imposta deve corresponder a todas as circunstncias do delito, mormente quanto s caractersticas do fato, do agente e da vtima, para que seja realizado um direito justo na aplicao da pena in abstrato ao caso concreto. Diante disso, a meu sentir, as penas-base fixadas na r. sentena hostilizada no se encontram em consonncia com a tcnica acima descrita, pois ali fora reconhecido explicitamente que as circunstncias do art. 59 do CP so, quase que na sua totalidade, favorveis aos agentes, sendo incoerente suas fixaes acima do mnimo legal. Diante disso, passo a reestruturar as reprimendas: Para o acusado Al Cleuton da Silva reduzo a pena-base para dois anos de recluso e pagamento de 10 dias-multa, unitariamente no mnimo legal. Presente a atenuante da confisso espontnea, porm, deixo de aplic-la por no se admitir a reduo da pena aqum daquele patamar. Inexistem agravantes. Pela causa especial de diminuio, consubstanciada no privilgio do 2 do art. 155 do Cdigo Penal, reduzo-a em um tero, para tornla concreta e definitiva em um ano e quatro meses de recluso e pagamento de sete dias-multa. Mantenho o seu regime carcerrio aberto, bem como as penas alternativas impostas. Para o acusado David Eduardo Honrio Filho tambm reduzo a pena-base para dois anos de recluso e pagamento de 10 diasmulta, unitariamente no mnimo legal. Presente a atenuante da confisso espontnea, porm, deixo de aplic-la por no admitir a reduo da pena aqum daquele patamar. Inexistem agravantes.
Pela causa especial de diminuio, consubstanciada no privilgio do 2 do art. 155 do Cdigo Penal, reduzo-a em um tero, para torn-la concreta e definitiva em um ano e quatro meses de recluso e pagamento de sete dias-multa. Mantenho o seu regime carcerrio aberto, bem como as penas alternativas impostas. Para o acusado Eduardo Jos Fonseca, igualmente reduzo a pena-base para dois anos de recluso e pagamento de 10 dias-multa, unitariamente no mnimo legal. Inexistem atenuantes e agravantes. Pela causa especial de diminuio, consubstanciada no privilgio do 2 do art. 155 do Cdigo Penal, reduzo-a em um tero, para tornla concreta e definitiva em um ano e quatro meses de recluso e pagamento de sete dias-multa. Mantenho o seu regime carcerrio aberto, bem como as penas alternativas impostas. Finalizando com o pedido de concesso da justia gratuita, vejo que o art. 805 do Cdigo de Processo Penal dispe que as custas sero cobradas de acordo com os regulamentos expedidos pela Unio e pelos Estados. O Estado de Minas Gerais, nesse tocante, j editou a Lei 14.939/03, que em seu art. 10 dispe:
So isentos do pagamento de custas: I - (...) II - os que provarem insuficincia de recursos e os que forem beneficirios da assistncia judiciria.
O apelante, visto que no est sendo assistido por Defensor Pblico nem tendo tampouco firmado atestado de pobreza, no faz jus aos benefcios da citada lei. Ante tais fundamentos, dou provimento parcial aos apelos, to-somente para reduzir a pena-base dos apelantes, perfazendo, por con427
seguinte, uma nova dosimetria de suas reprimendas. como voto. Custas, ex lege. -:::-
Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Vieira de Brito e Pedro Vergara. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
APROPRIAO INDBITA - DOLO - EXCEO DE SUSPEIO - INDEFERIMENTO FUNDAMENTAO - AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - SURSIS - INAPLICABILIDADE - ART. 77, III, DO CDIGO PENAL Ementa: Penal. Apelao criminal. Apropriao indbita. Cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. Palavra da vtima. Dolo configurado. Condenao mantida. Substituio das penas. Requisitos preenchidos. Necessidade. - O indeferimento liminar da exceo de suspeio, quando devidamente fundamentado, no constitui cerceamento de defesa. - Configura-se o dolo de apropriar-se, quando o agente recebe o numerrio e dele dispe como se lhe pertencesse. - O art. 77, III, do CP determina ser inaplicvel o sursis, quando indicada ou cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. APELAO CRIMINAL N 1.0447.06.500021-1/001 - Comarca de Nova Era - Apelante: Amlia Nasser Lopes Pais - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, assistente do Ministrio Pblico - Relator: Des. ELI LUCAS DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de maro de 2007. Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Apelao interposta por Amlia Nasser Lopes Pais, inconformada com r. sentena de f. 144/150 que a condenou como incursa no art. 168, 1, III, do CP, s penas de 1 ano e 4 meses de recluso, em regime aberto, e 13 428 dias-multa, no valor unitrio mnimo, concedido o sursis. Narra a denncia que, no dia 5 de abril de 2005, no horrio comercial, na Rua Governador Valadares, Bairro Centro, em Nova Era-MG, a apelante apropriou-se indevidamente de valores recebidos pela Apene, destinados a serem repassados Unimed, revertendo a posse com utilizao de meio fraudulento. Consta ainda que a apelante trabalhava na Apene e exercia a funo de secretria, sendo certo que lhe era atribuda a mais alta confiana. Intimaes regulares, f. 153-v. Pleiteia a apelante, f. 157/159, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, j que foi indeferida liminarmente a
exceo de suspeio. No mrito, pugna pela absolvio, por ausncia de dolo, ou pela aplicao do princpio da insignificncia. Alternativamente, pede o reconhecimento da atenuante prevista no art. 16 ou do privilgio previsto no art. 155, 2, ambos do CP, bem como a substituio das penas impostas por restritivas de direitos. Apelo contra-arrazoado, f. 160/170, pelo seu parcial provimento, para conceder apelante os benefcios do art. 44 do CP. A d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 175/176, opina pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Ab initio, analiso a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa em face do indeferimento liminar do processamento da exceo de suspeio, para rejeit-la, data venia. que restou infundada a alegao feita pela apelante, apenas em sede de alegaes finais. Grave a referncia, haveria que se lastrear num mnimo de prova, o que no ocorreu, tendo o infeliz argumento ficado no vazio. Ademais, a deciso que julgou improcedente a exceo se encontra devidamente fundamentada, f. 141/143. Lado outro, o que se percebe a imparcialidade do operoso e honrado Magistrado ao analisar o universo da prova, que se submeteu ao crivo do contraditrio. A concluso, conquanto contrria aos interesses da apelante, est plenamente justificada por suas razes e fundamentos, como corolrio do livre convencimento motivado. Assim, repilo a prefacial suscitada. No mrito, falar em insuficincia de provas inconcebvel. Materialidade positivada pelo documento de f. 08, bem como pela prova oral colhida.
A autoria tambm certa e induvidosa, no obstante as evasivas da apelante (f. 10 e 67/69), imputando o crime Juliane Rodrigues Sette. Ora, a prpria apelante confessou que depositou a importncia de R$11.140,00 na conta da Apene para pagamento da Unimed. Se no se tivesse apropriado de qualquer valor, por que efetuaria o pagamento da quantia desviada? Ademais, o representante legal da empresa-vtima relatou o proceder criminoso, com riqueza de detalhes, constituindo prova hbil a autorizar o decreto condenatrio, uma vez que amparada pelo acervo probatrio produzido. Com efeito, asseverou o ofendido:
... que, no ms de maro do corrente ano, a Unimed chamou o declarante para comparecer ao escritrio dela em Joo Monlevade, onde o declarante foi comunicado que a Apene estava com um dbito de R$23.140,00 (vinte e trs mil, cento e quarenta reais) em relao Unimed, que o declarante alegou que todos os meses a Amlia fazia reunies com a Unimed, a Edvirdes e com a Ana, porque somente naquele momento que o declarante estava sendo comunicado de tal dvida; que o representante da Unimed respondeu que j haviam encaminhado quatro correspondncias em nome da Apene para o declarante comunicando tal dvida; que o declarante nunca havia recebido tais correspondncias; que, diante de tais fatos, o declarante fez uma reunio com a Amlia e comunicou a ela o que lhe foi passado pela Unimed; que a Amlia disse que a Apene no devia tanto Unimed (...) que decidiu o mesmo fazer o depsito de valores em dinheiro da Apene e da Unimed na Caixa Econmica Federal; que, chegando Agncia da Caixa, o declarante foi informado pelo funcionrio ngelo que, naquela mesma data, constatava uma transferncia para a conta da Apene no valor de 11.140 (onze mil, cento e quarenta reais) que foi feita s 11h47. (...) segundo ngelo, funcionrio da Caixa, foram a Amlia e a Antnia que fizeram a transferncia dos onze mil, cento e quarenta reais para a conta da Apene naquela data, fato este registrado na filmagem da Caixa; que, diante
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de tal situao, o declarante juntamente com a Ana Augusta conversaram com a Amlia e ela confessou que tinha feito o citado depsito de onze mil cento e quarenta reais na conta da Apene, porque ela tinha usado indevidamente tal valor em dinheiro que era da Unimed... (f. 32/33).
restitu-la, ou desvi-la da finalidade para a qual a recebeu (STJ - RHC - Cid Flquer Scartezzini - RT 737/563).
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Astolpho de Arajo Santiago:

... que a denunciada confessou para o depoente que havia apanhado o dinheiro da Apene (...) que o depoente percebeu que no se tratava apenas de R$11.140,00, mas de quantia maior (...) que o total apropriado foi de R$22.000,00, mas a denunciada devolveu R$11.140,00 (...) que a apropriao consistia em receber o dinheiro dos associados e no repassar Unimed... (f. 92/93).
A acusada reteve para si o numerrio recebido dos associados da Apene, no repassando Unimed a parte devida, abusando da confiana nela depositada, comportando-se como se fosse sua proprietria. Portanto, demonstrado que fez prpria a coisa alheia, resta configurado o delito previsto no art. 168 do CP: Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno. Efetivamente:
Na apropriao indbita, o agente recebe a coisa de modo lcito (justa posse), sem clandestinidade, violncia ou fraude e, ao depois, motu proprio se intitula dono, em seu benefcio ou de outrem. Na verdade, o que a lei pune a desautorizada inverso da posse: o agente cessa de possuir alieno domine e passa a se comportar com relao coisa como se fora o proprietrio (TACrimSP - AC Rel. Silva Pinto - JUTACrim 91/247).
No vejo como no emprestar credibilidade a essa verso, j que foi corroborada pelos depoimentos das testemunhas Edewirges Feliciana de S (f. 34/35 e 89), Juliane Rodrigues Sette (f. 37/38 e 90) e Ana Augusta Martins Quinto (f. 39/40 e 95). Ora, de tais declaraes - coadjuvadas pelo restante do caderno probatrio -, percebese, com clareza, que a apelante, no obstante estar autorizada a receber tais valores na condio de funcionria da empresa, apropriouse da quantia que recebia a ttulo de mensalidade para ser repassada Unimed e disps do numerrio dela originado, embora a isso no autorizada. No s. Nada produziu a d. defesa da apelante em demrito credibilidade da palavra das testemunhas ouvidas. Ao contrrio, as verses destas encontram seguro agasalho na prova colhida. O dolo evidente, data venia, pois configurado perfeitamente na conduta da apelante, j que recebeu o numerrio e dele disps, como se lhe pertencesse.
A figura de apropriao indbita pressupe o dolo especfico, ou seja, tomar para si a coisa de que tem posse, com a vontade de no
Logo, resta evidente o dolo ao receber o numerrio da vtima e dar-lhe a destinao indevida, dele apropriando-se como se seu fosse. Quanto majorante prevista no 1, III, do art. 168 do CP, tenho que foi comprovada, pois a apelante era profissional de confiana da vtima (confiana esta existente em razo de seu cargo). Logo, a apelante abusou da confiana depositada em razo de seu ofcio, o que suficiente para a caracterizao da majorante. Portanto, a prova mais que suficiente a garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribudo apelante, no podendo prosperar a pretendida absolvio, seja por negativa de autoria ou inexistncia de dolo. A aplicao do princpio da insignificncia, com a conseqente absolvio da apelante, tambm no me convence, visto que me filio ao entendimento doutrinrio que no admite sua
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utilizao pelo Judicirio, pois este um critrio que deve ser adotado pelo Poder Legislativo ao tipificar as condutas como de maior ou menor potencial ofensivo, sob pena de violao dos princpios constitucionais da reserva legal e da independncia dos Poderes. Nesse norte:
A seleo dos bens jurdicos tutelveis pelo Direito Penal e os critrios a serem utilizados nessa seleo constituem funo do Poder Legislativo, sendo vedada aos intrpretes e aplicadores do direito essa funo, privativa daquele Poder Institucional. Agir diferentemente constituir violao dos sagrados princpios constitucionais da reserva legal e da independncia dos Poderes. O fato de determinada conduta tipificar uma infrao penal de menor potencial ofensivo no quer dizer que tal conduta configure, por si s, o princpio da insignificncia. (...) Os limites do desvalor da ao, do desvalor do resultado e as sanes correspondentes j foram valoradas pelo legislador. As aes que lesarem tais bens, embora menos importantes se comparados a outros bens como a vida e a liberdade sexual, so social e penalmente relevantes (BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de direito penal, Editora Saraiva, Parte Geral, v. 1, p. 19).
Tambm no merece acolhida a pretenso da defesa, de reconhecimento da atenuante prevista no art. 16 do CP, pois, para sua caracterizao, necessrio o ressarcimento integral antes do recebimento da denncia. In casu, a apelante apropriou-se de mais de R$22.000,00, tendo ressarcido a empresa vtima em apenas R$11.140,00, razo pela qual no h como conceder a benesse pretendida. Noutro giro, o ressarcimento de parte do valor apropriado no tem o condo de, por si s, elidir o decreto condenatrio. Nesse diapaso: STF: O pagamento da quantia indebitamente apropriada no extingue a ao penal (RT 475/369).
De resto, as penas aplicadas apresentam-se condizentes com a conduta incriminada, assim como o regime de seu cumprimento aberto. Todavia, no tocante pretendida concesso da substituio das penas por restritivas de direitos, com razo a d. defesa. que o art. 77, III, do CP determina ser inaplicvel o sursis quando indicada ou cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A apelante preenche os requisitos objetivos e subjetivos necessrios substituio da pena, motivo pelo qual o d. Magistrado no poderia optar pela fixao do sursis por expressa vedao legal. Nesse sentido, j se decidiu:
S se admite a concesso do sursis quando incabvel a substituio da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito, conforme preceitua o art. 77, inciso III, do CP (STJ - RSTJ 92/388). Apelao criminal - Furto qualificado tentado Suspenso condicional da pena - Requisitos da substituio atendidos - Questo que precede ao sursis. - Atendidos os requisitos
A jurisprudncia, no mesmo diapaso, orienta:

Furto - Conjunto probatrio suficiente condenao - Insignificncia - Impossibilidade. - Induvidosas materialidade e autoria, entende-se haver suficientes razes para que o decreto condenatrio seja mantido. O princpio da insignificncia no possui previso no nosso ordenamento jurdico penal. Apelao desprovida (TJMG, 4 Cmara Criminal, Ap. 1.0223.04.141038-0/001, Rel. Des. Ediwal Jos de Morais, j. em 21.06.2006, p. 19.07.2006).
No mesmo norte, incabvel o privilgio (art. 170 c/c o art. 155, 2, ambos do CP), uma vez que o valor apropriado - aproximadamente R$22.000,00 - no irrisrio, superando em muito o salrio mnimo, confirmando a impossibilidade de concesso do benefcio.
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legais para a substituio da pena privativa de liberdade, tem o instituto preferncia sobre o sursis, por expressa disposio legal (art. 77, III, CP) (TAMG - AP 470.896-5, Comarca de Uberlndia, Rel. Ediwal Jos de Morais, j. em 09.03.2005).
de 3 salrios mnimos, a serem destinados entidade designada pelo Juzo da Execuo; e a segunda, em prestao de servios comunidade, razo de 1 hora por dia de condenao, em instituio definida pelo Juzo da Execuo. Ante o exposto, rejeito a preliminar eriada e, no mrito, dou parcial provimento ao recurso, para substituir a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, mantendo, no mais, ntegra a r. sentena prolatada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores William Silvestrini e Ediwal Jos de Morais. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Ademais, a meu ver, as penas restritivas de direitos so mais benficas que o sursis, porque no exigem perodo de prova, no ficando o condenado vinculado sentena por longo perodo, podendo, em algumas espcies de penas restritivas, como a de multa e a de prestao pecuniria, imediatamente cumprir a restrio imposta. Logo, a apelante preenche os requisitos subjetivos e objetivos previstos no art. 44 do CP, razo pela qual substituo as suas reprimendas por duas restritivas de direitos, consistente, a primeira, em prestao pecuniria, no valor
LICITAO - INEXIGIBILIDADE - DISPENSA FORA DAS HIPTESES PREVISTAS EM LEI CAPACITAO TCNICO-PROFISSIONAL - NOTRIA ESPECIALIZAO CONTRATO ADMINISTRATIVO - AUSNCIA DE DOLO - ATIPICIDADE - ABSOLVIO ARTS. 13, 25 E 89 DA LEI 8.666/93 - ART. 386, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Penal. Crime do art. 89 da Lei n 8.666/93. Inexigibilidade de procedimento licitatrio. Empresa que presta servio singular e ostenta notria especializao. Tipo criminoso no configurado. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0071.02.009491-9/001 - Comarca de Boa Esperana - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Ludwig Von Klaus Dovik Gischewski - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2007. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. 432 Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Doutor Jos Carlos de Arajo Cunha. O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Sr. Presidente. Ouvi, atentamente, as palavras do ilustre orador, tenho voto escrito, a matria recorrente, e a sentena, da lavra do Juiz Carlos Eduardo Vieira Gonalves, foi muito bem posta, alis, como de hbito, em se tratando do ilustre, jovem e culto Magistrado.
Em resposta, o denunciado pede que seja desprovido o recurso - f. 244/254-TJ. Parecer da d. Procuradoria de Justia pelo provimento do recurso - f. 257/259-TJ. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A matria relacionada com o recurso no nova e, a respeito, tenho ponto de vista coincidente com o da r. sentena da lavra do culto e operoso Juiz Carlos Eduardo Vieira Gonalves. Com efeito, os servios jurdicos so de natureza singular, e a notria especializao da empresa est demonstrada por sua presena no contexto do servio pblico de todos os nveis, prestando assessoramento sobretudo s prefeituras municipais, intuindo a existncia da notria especializao. Em caso anlogo, precisamente no Processo-Crime de Competncia Originria n 1.0000.04.408229-5/000, Comarca de Campestre, de que fui Relator, no acrdo unnime, tive ensejo de salientar:
Dissertando sobre o tema, esclarece o preclaro Professor Marcelo Leonardo:

A Lei das Licitaes (Lei 8.666/93), ao dispor por inteiro, sobre os crimes nas licitaes e nos contratos da Administrao Pblica, inclusive na municipal, revogou o inciso XI do art. 1 do Decreto-lei n 201, de 27.02.67, que previa ser crime de responsabilidade do Prefeito Municipal adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem concorrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei. Como a pena prevista no Decreto-lei n 201 para aquele inciso XI (trs meses a trs anos de deteno) menor que a prevista no art. 89 (trs a cinco anos), ele continuar a ser aplicado, como lei anterior mais benigna, para os fatos praticados antes da vigncia da nova Lei de Licitaes. Porm, para os fatos verificados aps a vigncia da nova Lei de Licitaes, caso haja participao do Prefeito Municipal na ao incriminadora, o tipo penal aplicvel ser o do art. 89 (Crimes de responsabilidade fiscal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001).
Nessa vertente, a conduta tpica imputada requerida, na qualidade de Prefeita Municipal de Bandeira do Sul, fora inexigir licitao fora das hipteses previstas na Lei 433
Da sentena de f. 233//28 que absolveu Ludwig Von Klaus Dovik Gischewski da imputao que lhe fez o Ministrio Pblico de prtica do crime previsto no art. 89 da Lei n 8.666/93, que teria sido praticado na sua gesto de prefeito no perodo de 1997 a 2000, de contratao da empresa ATA - Assessoria TcnicoAdministrativo Ltda., para prestar servios especializados de consultoria jurdica Municipalidade, apela o Ministrio Pblico, sustentando que exige procedimento licitatrio a contratao de profissionais para prestar servios jurdicos; que no basta o servio tcnico enumerado no art. 13 da Lei; indispensvel que seja de natureza singular ou que o profissional seja de notria especializao; que nem todo servio jurdico se inclui entre aqueles que dispensam a licitao; que no existe a notria especializao, como consta das prprias razes finais que o rgo Ministerial apresentou, pelo que pediu que fosse provido o recurso e condenado o ru - f. 240/243.
Antes, hei de concluir que o feito, que por ora aporta na fase do art. 6 da Lei 8.038/90 c/c o art. 366 do RITJMG, no carece de elementos outros para que se d por improcedente a acusao. O Ministrio Pblico arregimentou paps suficientes para a elucidao do feito; requereu oitiva de testemunhas; e mais algumas certides de cunho criminal. Estas ltimas j advieram aos autos, e a prova testemunhal nada acrescer ao deslinde, pois a prova eminentemente documental vem firmar p de cal na questo, que assim prescinde de dilao probatria. Donde perde o relevo a discusso primeira suscitada na Defesa Preliminar sobre a correta capitulao a ser atribuda aos pretensos delitos - art. 89 da Lei 8.666/93 ou art. 1, inciso XI, do Dec.-lei 201/67 - especialmente quando se recorda que o agente se defende no da tipificao - que provisria, a rigor do art. 383 c/c o art. 617 do CPP -, mas da ao supostamente criminosa registrada na inicial acusatria.
8.666/93, por oito vezes, em continuidade delitiva nos contratos que firmara com advogados e/ou firmas de advogados, para prestao de servios de advocacia e consultoria jurdica. A denncia revela que as contrataes diretas se fizeram com supedneo no art. 13, incisos II e IV, c/c o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, mas olvidou-se a requerida de prestigiar os requisitos legais incontornveis a possibilitar Administrao Pblica a inexigibilidade da licitao pertinente, quais sejam: inviabilidade de competio; servios de natureza tcnica; singularidade do servio; e notria especializao do contratado. Ao contrrio do que verbera a inicial, porm, a Administradora Municipal contratou obediente aos preceitos legais, luz do demonstrativo objetivo que os autos amealharam. A defesa escrita, como de resto os autos todos, so fecundos das doutrinas mais abalizadas e da jurisprudncia mais eloqente relativamente matria, que, em verdade, desperta imaginaes sadias e provoca meditaes fascinantes num e noutro sentidos, embora em idntica direo, porquanto a essncia sempre a salvaguarda da Administrao Pblica, e, em ltima anlise, de todo o cidado. Essa duplicidade de sentidos, no entanto, est a exigir uma resposta mordaz que resolva a contenda e que repousa na regra mais primordial de hermenutica, que diz que a lei no detm palavras inteis. Nessa tica, cabe ao operador do Direito traduzir a vontade do legislador, nem alm nem aqum, porquanto a lei encerra sua prpria essncia. O excesso ou a precipitao de interpretao pode dar brecha ao desvio da inteno primitiva sistematizada na norma, o que temerrio, porquanto a soluo deve estar dentro da lei e fora das paixes. Mxime quando a legislao aplicvel espcie j exata e plena em seu significado, e 434
prescinde de quaisquer outras divagaes que venham a afastar-se progressivamente do mago da questo. Ora. A Prefeita Municipal est a defender-se do fazimento de contrataes diretas da Administrao com terceiros, ditas ilegtimas, por ter inexigido licitao fora dos permissivos legais. Com o fito de arredar a tipicidade das condutas, a requerida valeu-se da Lei 8.666/93 - que invocou expressamente em todos os contratos -, mas principalmente socorreu-se dos seguintes dispositivos legais: art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1. O art. 13 da Lei 8.666/93 claro ao explicitar que assessorias ou consultorias tcnicas (inciso III) e patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (inciso V) consideram-se servios tcnico-profissionais especializados. Dispensam-se outras explicaes. Tais foram os servios tcnicos contratados sem licitao, de cunho eminentemente jurdico, e no se desafie a singularidade deste trabalho, no somente tcnico - o que o tornaria comum -, mas altamente intelectual e assim personalssimo, equiparado mesmo a uma criao artstica. J o debate conceitual alusivo a profissional de notria especializao, expresso de forte carga semntica, desgua no 1 do art. 25 da lei em comento, bvio por demais:
Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades permita inferir que seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
No se perca de perspectiva que tal definio, a par dos aspectos objetivos - estes, diga-se, preenchidos saciedade, vista dos
extensos currculos acadmicos e profissionais dos contratados -, tambm detm aspectos outros meramente subjetivos, e a tem lugar a discricionariedade guiada pela oportunidade e convenincia indeclinveis do agente pblico, ao qual incumbiu optar, dentre os congneres, pelo melhor profissional a bem da Administrao, segundo seus conceitos prprios, cultura, sensibilidade e intuio, mas o maior deles: a confiana. Da que a Alcaidessa, exercitando seu poder discricionrio sem abuso de poder, contratou a prestao de servios jurdicos reiteradamente, geralmente por prazo determinado, com advogados e/ou escritrios de advocacia (como si acontecer), que reputou adequados e bastante conceituados no mbito de sua atuao, no sem antes prvio processo de inexigibilidade de licitao, dando as razes e o amparo legal de seus atos, por um preo compatvel com a relevncia do trabalho. Nem se olvide que o servio objeto das contrataes fora de fato prestado, em prol da municipalidade, em prestgio aos valores por ela contraprestacionados. Haja vista os trabalhos jurdicos arregimentados s f. 671/758-TJ. O caso concreto, pois, subsume-se perfeitamente ao direito posto, inexistindo qualquer ilicitude nas aes da Prefeita Municipal. E, porque a acusao imputa chefe do Executivo Municipal a conduta de ilicitamente inexigir licitao, sumamente importante ponderar que as contrataes diretas da Administrao Pblica, ou seja, as que se celebram sem licitao, tm previso legal expressa e classificam-se em: - licitaes dispensadas: art. 17, incisos I e II e alneas, da Lei 8.666/93; - licitaes dispensveis: art. 24 da Lei 8.666/93; e - licitaes inexigveis: art. 25 da Lei 8.666/93.
Com efeito, a exordial reporta-se a oito contratos, e, analisando a prova documental, verificam-se hipteses legtimas de inexigibilidade, e mesmo dispensabilidade de licitao: I - Contrato Administrativo, f. 53/56-TJ e 666/669-TJ; Processo Licitatrio Modalidade Inexigibilidade n 001/97, f. 23/26-TJ; Ato de Ratificao, f. 24-TJ; Justificativa, f. 26-TJ; Parecer favorvel da Comisso Permanente de Licitao, f. 52-TJ; Currculos e ttulos dos profissionais, f. 36/48-TJ e 50/51-TJ Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); II - Contrato Administrativo, f. 59/61-TJ e 663/665-TJ; Processo Licitatrio Modalidade Inexigibilidade n 001/98, f. 57/58-TJ e 64/65TJ; Justificativa, f. 58-TJ; Curriculum do profissional, f. 66/68-TJ - Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); III - Contrato Administrativo, f. 91/93-TJ e 660/662-TJ; Processo Licitatrio de Inexigibilidade n 001/99, f. 90-TJ, 94/95-TJ e 116/117-TJ; Justificativa, f. 94-TJ; Parecer favorvel da Comisso Permanente de Licitao, f. 116-TJ; Currculos dos profissionais, f. 96/101-TJ - Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); IV - Contrato Administrativo, f. 127/129TJ e 657/659-TJ; Processo Licitatrio de Inexigibilidade n 001/2000, f. 118/120-TJ; Justificativa, f. 119-TJ; Currculos e ttulos dos profissionais, f. 121/126-TJ - Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); V - Contrato Administrativo, f. 138/140-TJ e 650/653-TJ; Processo de Inexigibilidade n 001/2001, f. 132/137-TJ; Justificativa, f. 135-TJ; Currculos dos profissionais, f. 142/147-TJ Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); VI - Contrato Administrativo, f. 153/155TJ e 647/649-TJ; Processo de Inexigibilidade n 435
001/2.002, f. 150/152-TJ e 156/157-TJ; e Justificativa, f. 156-TJ - Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); VII - Contrato Administrativo, f. 167/169TJ e 640/642-TJ; Processo de Inexigibilidade n 001/2.003, f. 159/161-TJ e 165/166-TJ; Justificativa, f. 161-TJ; Currculo do profissional, f. 162/164-TJ - Inexigibilidade (art. 13, incisos III e IV, e 25, inciso II, 1, da Lei 8.666/93); VIII - Contrato Administrativo, f. 15/18-TJ e 636/639-TJ - Dispensabilidade (art. 6, inciso II, c/c os arts. 22, inciso III, 3; 23, inciso II, alnea a; 24, inciso II - estes dois dispositivos com redao dada pela Lei 9.648, de 27.5.98, e 26 da Lei 8.666/93). Abro um parntese para ressaltar que os documentos todos so tomados por bons, no obstante serem reprodues simples, porque em nenhum momento se contestou sua veracidade. Em verdade, de I a VII, todos os contratos encontram-se dentro dos padres e rigores legais, dada a inexigibilidade da licitao decorrente do art. 25, inciso II, 1 c/c o art. 13, III e V, da Lei 8.666/93, pois precedidos do processo de inexigibilidade correspondente, com a imprescindvel justificativa - que compreende os motivos e fundamentao legal - a teor do art. 26 da lei citada. Comentando tal preceito, Rui Stoco assinala com incontestvel autoridade:
Note-se, portanto, que so condies de validade e eficcia do ato de dispensa ou inexigncia, independentemente de sua higidez extrnseca, a fundamentao e a justificao (Leis Penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. 7 ed. v. 2, So Paulo: RT, 2001).
supor a licitao na modalidade convite (art. 22, inciso III, 3), em razo de seu valor (art. 23, inciso II, alnea a); mas que dispensvel tambm devido pequenez do valor (art. 24, inciso II), e no necessita de processo de dispensa ou justificativa, restritos estes ao elenco taxativo do art. 26 da Lei 8.666/93. Observa-se do instrumento de contrato de f. que seu valor global importa em R$2.000,00 (dois mil reais), vale dizer, bem abaixo dos R$8.000,00 (oito mil reais) a que aludem os artigos 24, inciso II; e 23, inciso II, alnea a, da Lei 8.666/93. Ainda assim, nunca ser demais ponderar sobre a inexistncia do dolo, essencial para caracterizar os crimes da Lei 8.666/93, tanto quanto aqueles insculpidos no vetusto Dec.-lei 201/67. Ora, tais delitos no so punidos a ttulo de culpa, falta de previso legal, por fora do princpio da legalidade ou reserva legal, preconizado na Constituio da Repblica (art. 5, inciso XXXIX), e igualmente no art. 1 do Cdigo Penal, em cotejo com o pargrafo nico do art. 18 do CP, que prev, ipsis litteris: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. A prpria dico ministerial retrata que, para cada um dos contratos realizados exceo feita ao ltimo - h o correspondente processo de inexigibilidade, de que trata o art. 26 da Lei 8.666/93, que, de resto, no enseja, como dito, grandes rigores e formalismos para sua efetivao. No h exteriorizao de qualquer inteno prejudicial ao errio na conduta da Prefeita, seno o resguardo dos interesses legais do Municpio na contratao de profissionais de escol que cumpriram suas misses, por valor adequado efetivamente pago, s expensas dos cofres pblicos, Donde evidente Administradora. a boa-f da
J o contrato retratado no item VIII se enquadra na hiptese de dispensabilidade de licitao prvia pelo valor da contratao (art. 6, inciso II, c/c arts. 22, inciso III, 3; 23, inciso II, alnea a; 24, inciso II; e 26 da Lei 8.666/93), por tratar-se de servio (trabalho tcnico-profissional - art. 6, inciso II), que, em tese, faria pres436
ausncia do elemento volitivo, no h subsistir o crime. Rogando a permisso dos venerveis Pares, sem temer a repetio, trago balha voto de minha lavra, sntese irredutvel da quaestio sub judice:
O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Ernani Campos Porto, Prefeito Municipal da Cidade de Caratinga, sob o fundamento de que este teria contratado, no dia 01.03.01, o advogado Manoel Almeida Lopes, para trabalhar na Prefeitura Municipal de Caratinga, na prestao de servios de assessoria e consultoria tcnicojurdica, descumprindo a exigncia de proceder licitao prvia, pois que o objeto do contrato no se subsumiria a uma das hipteses de inexigibilidade daquele procedimento, por no se tratar de servio caracterizado pela singularidade, pedindo, assim, fosse o denunciado condenado como incurso nas sanes do art. 89, caput, da Lei n 8.666/93. A denncia foi instruda com os documentos de f. 06/92-TJ. Aps devidamente notificado, o denunciado apresentou defesa preliminar s f. 119/132-TJ, ocasio em que sustentou, em suma, que no teria praticado qualquer crime, j que a hiptese de contratao de advogado estaria elencada dentre aquelas em que no se exige a licitao, argumentando ter sido, inclusive, instaurado o competente processo de inexigibilidade e, ainda que tal procedimento no fosse o correto, no teria havido dolo em sua conduta, por inexistir a inteno de prejudicar o errio, pelo que jamais poderia ser responsabilizado criminalmente, resumindo a sua responsabilidade, quando muito, na seara cvel. Asseverou, outrossim, que a hiptese de contratao de advogado torna invivel a competitividade visada pela licitao, ante a necessidade de notria especializao do causdico para a prestao de servios tcnico-profissionais, cabendo, assim, prpria Administrao a escolha do profissional mais capacitado prestao do servio, tudo a impor a rejeio da pea acusatria. A seu turno, a d. Procuradoria de Justia, instada a manifestar-se, pronunciou-se pelo recebimento da denncia (f. 152/157-TJ). Com efeito, conquanto a pea exordial preencha os requisitos necessrios ao seu recebimento, que vm estampados no art. 41 do CPP, estou a entender que a conduta prati-
cada pelo denunciado se ateve aos limites da legalidade, no se subsumindo, pois, hiptese crimingena versada no art. 89, caput, da Lei n 8.666/93, na medida em que a contratao de advogado pelo Municpio, para a prestao de servios tcnico-profissionais afetos sua rea de atuao, a se incluindo o patrocnio de causas judiciais, como tambm a confeco de pareceres jurdicos e consultorias, possui, insofismavelmente, uma caracterstica particular que o torna singular, revestindo-se de carter excepcional, cuja prestao h que ser realizada por profissional de notria especializao, a ser escolhido pelo prprio representante do ente estatal beneficirio dos servios. Na esteira do que argumentou a defesa do denunciado, no se revela vivel, de fato, a instaurao de procedimento licitatrio para escolha de um profissional do Direito que represente o Municpio, judicial ou extrajudicialmente, ou que, ainda, realize servios de consultoria jurdica, porquanto inegvel que as atribuies a serem desenvolvidas requerem do aludido profissional notria especializao, cujo conceito vem estampado no art. 25, 1, da Lei n 8.666/93, que se transcreve in verbis: Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudo, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Conjugando-se o teor do referido dispositivo com o disposto no art. 13, II, do referido diploma legal, extrai-se, com facilidade, a licitude da conduta encetada pelo denunciado, prevendo a ltima norma trs hipteses de inexigibilidade de licitao, as quais se adequam perfeitamente ao objeto do contrato realizado entre a Prefeitura e o advogado. O art. 13 da Lei n 8.666/93 dispe que: Para os fins desta lei, consideram-se servios profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - omissis; II - pareceres, percias e avaliao em geral; III - omissis; IV - omissis; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Nesta linha de raciocnio, revela-se claro que quaisquer servios a serem prestados por um
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profissional do Direito ao municpio exigem certa e especfica qualificao do advogado a ser contratado, no sendo suficiente tosomente o diploma de bacharel em Direito, devendo a sua contratao obedecer, assim, aos critrios eleitos pelo prprio Administrador Pblico. No se descura, por outro lado, que o conceito de notria especializao bastante subjetivo, inserindo-se na categoria do que a doutrina convencionou denominar conceitos fluidos, donde se infere ser impossvel categoriz-los segundo um padro universal, levando-se em considerao no s o grau do intelecto dos contratados, mas tambm as prprias peculiaridades do ente estatal contratante, o que refora o entendimento de que a sua escolha deve estar a cargo do Administrador, que deve usar de seu poder discricionrio neste mister. No mesmo sentido, j teve oportunidade de decidir o Excelso Pretrio: Penal - Processual penal - Ao penal: trancamento. Advogado: contratao: dispensa de licitao. I - Contratao de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitao, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrncia, no caso, de dolo de apropriao do patrimnio pblico. II - Concesso de habeas corpus de ofcio para o fim de ser trancada a ao penal. (STF - 2 Turma - ROHC n 72.830-8-RO - Rel. Min.Carlos Velloso, DJU de 16.10.95). Impe-se assinalar, por oportuno, que a despeito da licitude da conduta realizada pelo denunciado, j que se adere ao entendimento de que a contratao de servios profissionais de advogado se inclui dentre as hipteses de inexigibilidade de licitao, verifica-se, em relao ao caso dos autos, que o prefeito em questo se encontrava amparado pela instaurao de prvio processo de inexigibilidade de licitao, extraindo-se de seu proceder, por conseguinte, a total ausncia de dolo, com o que restar afastada, de plano, a sua responsabilizao no mbito penal. Por todo exposto, por entender que a conduta realizada pelo denunciado no se revelou ilcita, inexistindo, outrossim, o elemento subjetivo do ilcito, no recebo a denncia. (Voto exarado em 20.06.2002, no Processo-crime de Competncia
Originria de n 1.0000.00.251542-7/000(1), que tramitou perante este e. TJMG, publicado em 1.08.2002).
Posto isso, julgo improcedente a denncia para absolver a requerida Marlene Bastos da Costa, Prefeita Municipal de Bandeira do Sul, das imputaes que lhe foram irrogadas. Assim o fao com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP. Os autos noticiam contratao de empresa que oferece e disponibiliza servios jurdicos de consultoria, servios singulares e prestados por quem tem notria especializao, tanto que outras prefeituras e outros rgos se valem da empresa para as atividades que lhe so inerentes. Do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. O Sr. Des. Herculano Rodrigues Acompanho o longo e judicioso voto do eminente Relator, que, inclusive, invoca a doutrina sempre lcida do Professor Marcelo Leonardo, aqui presente, em sua conhecida obra Crimes de Responsabilidade Fiscal, para tambm ancorar os fundamentos do seu voto. O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges Sr. Presidente. Endosso, in totum, o voto do eminente Relator, que fez uma apreciao devida do caso e endosso, tambm, as referncias que Sua Excelncia faz ao MM. Juiz sentenciante, meu velho amigo particular, ele e sua esposa; e, ainda que estivssemos aqui, possivelmente, a reformar-lhe uma sentena, isso no viria em desdouro do jovem Juiz que se vem havendo muito bem na Magistratura, que, hoje, uma realidade e no mais uma promessa. Est desempenhando um trabalho muito bom na Comarca de Boa Esperana, como j desempenhara na Comarca de Itana, onde, durante tempos, atuou. Meus cumprimentos ao jovem e prezado amigo, e, quanto ao mrito, como j havia dito, nada tenho a acrescentar ao voto do eminente Relator, que acompanho na ntegra. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO - EXPOSIO VENDA DE MERCADORIA EM DESACORDO COM A PRESCRIO LEGAL - CRIME FORMAL - PERIGO ABSTRATO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - REPRESENTANTE - CONDENAO - PENA ALTERNATIVA - PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA - PENA DE MULTA - APLICABILIDADE Ementa: Penal. Crime contra as relaes de consumo. Produto imprprio. Crime formal. Representante legal. - Sendo o delito previsto no inciso IX do art. 7 da Lei 8.137/90, formal e de perigo abstrato, responde o representante legal do estabelecimento que tem em depsito, para venda, produto imprprio para consumo, pois este tem o dever de fiscalizar a qualidade dos produtos que fabrica ou que coloca venda. - Prevendo as condutas tipificadas no art. 7 da Lei 8.137/90, pena alternativa de deteno ou multa, possuindo o agente reconhecidamente circunstncias judiciais favorveis, atento ao princpio da interveno mnima, por ser mais favorvel, aplica-se somente a pena pecuniria. Recurso parcialmente provido.
APELAO CRIMINAL N 1.0433.02.059881-2/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Domingos Svio Amaral - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2007. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Armando dos Anjos Perante o Juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Montes Claros, Domingos Svio Amaral, alhures qualificado, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90. Segundo a denncia de f. 02/04, no dia 08.11.00, na Rua Ovdio de Abreu, n 466, na cidade de Montes Claros, o denunciado tinha em depsito, para venda, o produto denominado po de queijo tradicional, fabricado pela empresa Trem da Terra Indstria e Comrcio Ltda., da qual o denunciado representante legal, que, submetido a anlise pela Fundao Ezequiel Dias, foi considerado como produto inaceitvel para consumo. Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 199/202, julgando procedente a pretenso punitiva estatal, para condenar Domingos Svio Amaral como incurso nas sanes do art. 7, inciso IX, da Lei n 8.137/90, pena de dois anos de recluso a ser cumprida em regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituda por duas restritivas de direito. Inconformado, a tempo e modo, interps o ru regular recurso de apelao (f. 203). Em suas razes recursais (f. 216-217), sustenta o apelante que no ficou cabalmente provada a sua responsabilidade j que, no produto objeto do processo, aceitvel a presena mnima de bactrias, sem que isso implique reprovao para o consumo, conforme depoimento da testemunha Chefe da Diviso da Vigilncia Sanitria da Secretaria de Sade Municipal de Montes Claros. Alega, ainda, que a sentena foi 439
baseada apenas no laudo elaborado pela Fundao Ezequiel Dias. Em contra-razes de apelao (f. 218222), o rgo de execuo do Ministrio Pblico sustentou o acerto da deciso guerreada, pugnando pela sua manuteno, o que foi endossado pela douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer do Dr. Cssio Murilo Soares de Carvalho (f. 227/228). No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso apresentado. No foram argidas preliminares ou nulidades e, no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Como visto alhures, busca o apelante a sua absolvio por insuficincia de provas, sustentando que no ficou cabalmente provada a sua responsabilidade, j que, no produto objeto do processo, aceitvel a presena mnima de bactrias, sem que isso implique reprovao para o consumo, conforme depoimento da testemunha Chefe da Diviso da Vigilncia Sanitria da Secretaria de Sade Municipal de Montes Claros. Alega, tambm, que a deteriorao do produto foi oriunda do transporte inadequado do mesmo pela Vigilncia Sanitria. Por derradeiro, alega que a sentena baseou-se apenas no laudo elaborado pela Fundao Ezequiel Dias. Em que pese o zelo e acuidade da douta defesa, com a devida vnia, tenho para mim que, alm da prova da responsabilidade do apelante, restou tambm demonstrado nos autos que o mesmo tinha em depsito, para venda, produto imprprio para o consumo. Registre-se, inicialmente, que a materialidade est comprovada atravs do laudo de anlise laboratorial de f. 07, laudo da Fundao Ezequiel Dias - Funed de f. 65 e termo de apreenso de amostras de f. 74/77. 440
A autoria encontra-se evidente na confisso do prprio apelante e nas demais provas trazidas aos autos. Seno vejamos. O acusado ao ser ouvido em juzo (f. 9899) afirmou:
(...) que realmente era scio da empresa Trem da Terra, que fabricava e vendia po de queijo; que o pessoal da vigilncia sanitria apreendeu algumas amostras, no final do ano 2000 e mandou analisar em Belo Horizonte; que chegou a ver o laudo do laboratrio da Fundao Ezequiel Dias e nele constava que tais produtos eram inaceitveis para consumo; que os produtos estavam em uma cmara refrigerada, quando foram apreendidos e foram coletados pelo pessoal da Vigilncia Sanitria para uma caixa de isopor, no sabendo o interrogando como eles foram transportados at Belo Horizonte, onde a anlise s foi feita dois dias depois; que a caixa de isopor no era suficiente para mantlos na temperatura exigida para evitar deteriorao, ou seja, no mximo dezesseis graus negativos; que possvel que os produtos tenham se deteriorado na viagem; (...).
Logo, no resta dvida de que o apelante fabricava e vendia po de queijo, produto este que foi recolhido pela Vigilncia Sanitria e enviado para o laboratrio da Fundao Ezequiel Dias para anlise de qualidade, que o considerou imprprio para o consumo. O delito imputado ao apelante - art. 7, inciso IX, da Lei 8.137/90 - tem a seguinte redao:
Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: (...) IX - vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies imprprias ao consumo. Pena - deteno de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
A infrao em exame daquelas que afetam as relaes de consumo, incidindo nas condutas dos fornecedores que expem venda produtos imprprios para o consumo. Trata o referido art. 7, inciso IX, de crime de perigo
presumido ou abstrato, ou seja, aquele que presumido jure et de jure, resultando da prpria ao ou omisso do sujeito, bastando, pois, to-s a possibilidade de ocorrncia do dano. No caso em exame, o apelante tinha em depsito para venda o produto denominado po de queijo tradicional, fabricado pela empresa Trem da Terra Indstria e Comrcio Ltda., em condies imprprias ao consumo, conforme laudo pericial realizado pela Fundao Ezequiel Dias. Logo, o fato subsume-se, perfeitamente, ao tipo do inciso IX do art. 7 da Lei n 8.137/80, que trata de crime formal, bastando, para sua concretizao, to-somente que se coloque em risco a sade de eventual consumidor da mercadoria. De outra parte, no h que se falar na inadequao da coleta e transporte do produto arrecadado pela vigilncia sanitria, pois, de acordo com o ofcio advindo da Fundao Ezequiel Dias - Funed,
A amostra chegou ao laboratrio em perfeitas condies de anlise, lacrada, em sua embalagem original, inviolada e congelada. Nesta temperatura, os coliformes fecais que pertencem classe dos mesfilos no crescem. A temperatura tima de crescimento para esses microorganismos varia entre 20 a 45C (f. 148).
Ora, ainda que seja aceitvel a presena de bactrias nos produtos alimentcios, conforme sustenta a douta defesa, o laudo pericial de f. 148 constatou, por meio da amostra colhida, um nmero muito superior ao permitido, concluindo que o produto era imprprio ao consumo. A propsito, sobre o assunto, decidiu o colendo STJ:
Criminal. REsp. Venda de mercadoria com prazo de validade expirado. Crime contra a relao de consumo. Pena de multa substitutiva de pena de recluso. Prescrio. Noocorrncia. Divergncia jurisprudencial no demonstrada. Desnecessidade de laudo pericial para a constatao da impropriedade da mercadoria. Delito de perigo abstrato.
Penal. Crime contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo. Condenao. Recurso especial. 1. O crime previsto na Lei 8.137/90, art. 7, IX, formal e de perigo abstrato, aperfeioandose com a mera transgresso da norma incriminadora. Desnecessria, assim, a efetiva comprovao da imprestabilidade material ou real do produto. 2. Recurso conhecido e provido. Pena aplicada em seu grau mnimo (CP, arts. 59 e 33, 2, c), com concesso de sursis (CP, art. 77) (STJ, 5 Turma, REsp n 204.284/PR, Rel. Min. Edson Vidigal, j. em 13.06.2000; p. no DJU de 1.08.2000, p. 295).
Lado outro, ao contrrio do alegado pela douta defesa, analisando a r. sentena, percebe-se facilmente que o douto Magistrado se valeu de todo o acervo probatrio para embasar a condenao, e no apenas do laudo pericial realizado pela Fundao Ezequiel Dias. Entretanto, ainda que assim no fosse, vigora no processo penal brasileiro o princpio do livre convencimento, segundo o qual o Juiz forma a sua convico pela livre apreciao da prova, significando que o juiz soberano na anlise das provas produzidas durante o processo, tendo a faculdade de formar livre441
Recurso parcialmente conhecido e desprovido. I. s penas restritivas de direito - como a pena de multa aplicada em substituio de deteno - aplicam-se os mesmos prazos previstos para as penas privativas de liberdade. II. Impe-se, para demonstrao da divergncia jurisprudencial, a demonstrao da identidade entre os acrdos confrontados e aquele recorrido, a teor do que determina o art. 255, 2, do RISTJ. III. O tipo do inciso IX do art. 7 da Lei n 8.137/80 trata de crime formal, bastando, para sua concretizao, que se coloque em risco a sade de eventual consumidor da mercadoria. IV. Cuidando-se de crime de perigo abstrato, desnecessria se faz a constatao, via laudo pericial, da impropriedade do produto para consumo. Precedentes. V. Recurso conhecido pela alnea a e desprovido (STJ, 5 Turma, REsp n 307415/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 03.10.2002; p. no DJU de 11.11.2002, p. 246).
mente a sua convico acerca dos fatos e do direito, atribuindo valor s provas, e, ao final, decidir de acordo com seu convencimento. Ademais, o apelante no fez prova inconteste das escusas apresentadas. A propsito, sobre o nus da prova, ensina o Prof. Julio Fabbrini Mirabete:
nus da prova (onus probandi) a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrncia de um fato que alegou em seu interesse. Dispe a lei que a prova da alegao incumbe a quem a fizer, princpio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatrio, oferecida a denncia ou queixa, cabe ao acusador a prova do fato tpico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e punibilidade, bem como circunstncias que impliquem diminuio da pena (atenuantes, causas de diminuio da pena etc.), ou benefcios penais (MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 412).
ferem incontestvel certeza de que o produto denominado po de queijo tradicional, da empresa Trem da Terra Indstria e Comrcio Ltda., da qual o apelante era o representante legal, era imprprio para consumo. Contudo, ainda assim, penso que a r. sentena merece um pequeno ajuste, pois o delito em questo prev pena alternativa de deteno ou multa, enquanto na v. sentena constou a pena de recluso. Assim, prevendo as condutas tipificadas no art. 7 da Lei 8137/90 pena alternativa de deteno ou multa, possuindo o agente reconhecidamente circunstncias judiciais favorveis, atento ao princpio da interveno mnima, por ser mais favorvel, aplica-se somente a pena pecuniria. Portanto, com arrimo no princpio da interveno mnima, de ofcio, altera-se a pena de recluso para deteno, a qual se substitui pela pena de multa fixada na r. sentena. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se dar parcial provimento ao recurso, para alterar a pena de recluso por pena de deteno, a qual se substitui pela pena de multa fixada na r. sentena, decotando-se, com arrimo no princpio da interveno mnima, a pena restritiva de limitaes de fins de semana, mantendo-se, no mais, ntegra a r. sentena vergastada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Srgio Resende e Antnio Carlos Cruvinel. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Logo, no tendo o apelante se desincumbido daquilo que lhe competia, qual seja, comprovar as escusas apresentadas, impe-se a manuteno do dito condenatrio, pois, ao contrrio do que foi alegado, h provas mais do que suficientes para embasar a condenao que lhe foi imposta. Assim, diante das provas colhidas nos autos, restou provado que as mercadorias coletadas pela Vigilncia Sanitria apresentaram contaminao por coliformes fecais que as tornaram imprprias para o consumo, no havendo, contudo, prova de que o procedimento de coleta e transporte do produto arrecadado no comrcio do apelante estivesse viciado a ponto de comprometer a validade da percia realizada pela Fundao Ezequiel Dias. Destarte, malgrado a irresignao da defesa, as provas amealhadas aos autos con-
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FURTO - TIPICIDADE - PORTE DE ARMA - ATO PREPARATRIO - ATO DE EXECUO - DOLO - AUSNCIA DE GRAVE AMEAA - ROUBO - DESCLASSIFICAO DO CRIME POSSIBILIDADE - RES FURTIVA - PEQUENO VALOR - CRIME DE BAGATELA - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - INAPLICABILIDADE - FURTO PRIVILEGIADO - CRIME CONSUMADO CARACTERIZAO - FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - CULPABILIDADE Ementa: Penal. Furto. Grave ameaa. Inocorrncia. Agente que ingressa armado em casa habitada. Ausncia de contato com a vtima. Princpio da insignificncia. No-aplicao. Res avaliada em mais da metade do salrio-mnimo. Privilgio. Reconhecimento. Consumao. Ocorrncia. Retirada do bem da esfera de vigilncia e disponibilidade da vtima. Reduo da pena. Impossibilidade. Culpabilidade elevada. Recurso provido em parte. - Ocorre furto, e no roubo, se o agente ingressa armado em casa habitada, mas no chega a ameaar a vtima, porque esta, percebendo sua presena, se esconde antes de ser concretamente intimidada. - O princpio da insignificncia, inadequado realidade brasileira, no admite, sequer onde galga foros de legitimidade, que se considere irrisrio o valor que ultrapassa metade do salrio-mnimo, embora tal quantum seja suficiente para satisfazer o requisito objetivo para a concesso do privilgio. - O crime de furto consuma-se com a retirada do bem, ainda que momentaneamente, da esfera de disponibilidade e vigilncia da vtima. - manifesta a elevada culpabilidade de quem se mune de arma para praticar, a qualquer custo, crime patrimonial, de forma que a pena imposta deve ser sensivelmente maior do que a pena mnima, porque a hiptese, que revela descaso com outros bens jurdicos alheios, a par do patrimnio, afasta-se do mbito de normalidade dos crimes de furto. Recurso provido em parte. APELAO CRIMINAL n 1.0024.05.890071-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - primeiro, Edimar Pereira da Silva - segundo Apelados: os mesmos - Relator: Des. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hlcio Valentim - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da 9 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, contra Edimar Pereira da Silva, imputando-lhe a prtica de fato tipificado como roubo majorado pelo emprego de arma, nos termos do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal brasileiro. Narra a denncia que, no dia 2 de dezembro de 2005, o denunciado invadiu a residncia onde trabalha a vtima Snia Maria Kosanke e, mediante grave ameaa, exercida com o emprego de um faco, subtraiu para si um relgio e uma mquina fotogrfica de propriedade da vtima. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial, instaurado por APFD (f. 5/26). 443
Recebida a denncia (f. 43), o acusado foi regularmente citado (f. 57/60) e interrogado, ocasio em que assumiu ter invadido a casa portando um faco e subtrado os bens, afirmando, porm, que sequer viu a vtima (f. 61). Defesa prvia s f. 62. Durante a instruo, foram ouvidas duas testemunhas (f. 74/76). Na fase do art. 499 do CPP, nada foi requerido. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao, nos exatos termos da denncia. A defesa, a seu turno, pediu a absolvio, com base no princpio da insignificncia. Alternativamente, pediu a desclassificao para furto, o reconhecimento de atenuantes e da minorante da tentativa. Sentena s f. 100/105, restando o ru condenado, como incurso nas iras do art. 155 do CP, a um ano e seis meses de recluso, em regime aberto, e 30 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trinta avos) do salrio-mnimo. A pena corporal foi substituda por restritivas de direitos. Inconformadas, apelaram as partes. O Ministrio Pblico afirma que houve porte ostensivo do faco e que, portanto, restou caracterizada a grave ameaa e configurado o crime de roubo. A Defesa, por sua vez, insiste no pedido de aplicao do princpio da insignificncia. Pede, com base no princpio da eventualidade, a reduo da pena e o reconhecimento do privilgio, alm da desclassificao do fato para a forma tentada do delito imputado. Contra-razes regularmente apresentadas. Em parecer, a douta Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento do recurso defensivo. Eis, do que importa, o relatrio. 444
Juzo de admissibilidade. Conheo dos recursos, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem decretadas de ofcio. Mrito. Recurso ministerial. No que toca ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico, penso que ele no est a merecer provimento. Com efeito, no h dvidas de que o porte ostensivo de arma configura grave ameaa implcita, caracterizando, com freqncia, o delito de roubo. Para tanto, porm, preciso que o dolo do agente - dizer: a sua conscincia e vontade - abarque tal elementar, ou seja, indispensvel, por bvio, que o autor do fato saiba que est ameaando algum. In casu, tenho como inequvoco que o agente invadiu a casa disposto a praticar a subtrao a qualquer custo, talvez at assumindo o risco de produzir a morte de eventual vtima que se interpusesse em seu caminho, j que adentrou a residncia de forma violenta e com a arma em punho. o que se colhe de seu prprio interrogatrio. Confira-se:
Que verdadeira a denncia; que realmente entrou dentro da casa da vtima, portando um faco; que no chegou a ver a vtima; que o relgio e a mquina estavam dentro do quarto da mesma; que ento se evadiu e foi perseguido pelo dono da casa; que conseguiu se desvencilhar dele; que depois de 20 minutos foi preso por militares, ainda em posse dos objetos (f. 61).
Por outro lado, no tenho dvidas de que a vtima se sentiu ameaada com a conduta do agente e, exatamente por isso, escondeu-se
apavorada, no oferecendo resistncia ao franco acesso do ru residncia, seno veja-se:

... a declarante estava sozinha em casa, quando ouviu o barulho do interfone, que a declarante chegou at o quintal onde percebeu que o conduzido pulou a grade da frente e o autor estava com um faco em uma das mos, que a declarante ficou bastante assustada, tendo corrido para o interior da casa se trancando (f. 8).
O recurso defensivo, a seu turno, merece parcial provimento. O pleito absolutrio, com base no princpio da insignificncia, totalmente descabido. Sem adentrar a discusso sobre a legitimidade do princpio, que tenho como inadequado realidade brasileira, o valor da res, avaliada em R$ 180,00, no pode ser considerado irrelevante para fins penais. O privilgio, contudo, deve ser reconhecido. Embora o valor no seja irrisrio, de se reconhec-lo pequeno, para fins penais, desde que a jurisprudncia criou o seguro e objetivo critrio de vincular o furto privilegiado subtrao de bens cujo valor no ultrapasse um salrio-mnimo. Nesse sentido: admissvel, em princpio, a adoo do salrio-mnimo como parmetro de referncia, considerado, no entanto, aquele vigente poca do delito (JUTACrim 76/340). In casu, o valor da res passa um pouco da metade do teto firmado pela jurisprudncia e, diante disso, de rigor o reconhecimento do privilgio, em face da primariedade do ru. O crime consumou-se, data venia. Como se extrai do prprio depoimento do acusado, ele conseguiu desvencilhar-se de seus perseguidores iniciais, s vindo a ser preso pela polcia cerca de vinte minutos aps os fatos. Assim que retirou a res, com sucesso, da esfera de vigilncia e disponibilidade da vtima. Vale destacar que a jurisprudncia tem firmado que:
Considera-se consumado o furto a partir do momento em que a coisa subtrada sai da esfera do domnio de seu dono, ainda que o agente no obtenha o benefcio patrimonial almejado (RT 610/394). Desde que a coisa furtada escapa da esfera de vigilncia de seu dono, o furto considerar-se- consumado e no apenas tentado (RT 458/420).
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Joo Dias da Silva, a saber: que a vtima disse ter visto o faco na mo do acusado e por este motivo se escondeu dele (f. 74). Mas, pelos depoimentos transcritos, vse que, finalmente, o agente no teve sequer oportunidade de ameaar a vtima, de forma que no chegou a dirigir a sua atuao para a efetivao da grave ameaa (ainda que implcita), cuja ocorrncia, no plano objetivo, sequer notou. Pairam dvidas, inclusive, se o acusado sabia da presena de pessoas na residncia no momento da subtrao. Por tudo isso, impossvel, a meu ver, conden-lo pelo delito de roubo. Em sntese, e por mais que possa parecer paradoxal, o pavor incutido na vtima pela invaso da casa por um homem armado no foi suficiente, in casu, para caracterizar o roubo, desde que, ao fato de a vtima se sentir ameaada pelo porte do faco pelo ru, no correspondeu o dolo deste de amea-la. Com efeito, no houve, no exato momento da conduta penalmente relevante, o intuito de intimidar, ainda que o agente se tivesse munido da arma exatamente para esse fim, o que, em relao ao crime de roubo, representa a preparao, no a execuo. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ministerial. Recurso defensivo.
No que toca pena-base, porm, tenhoa, em relao pena privativa de liberdade, por bem dosada. 445
Ora, a individualizao da pena consiste em diferenciar um crime de outro, com base, sobretudo nas circunstncias judiciais, que podem autorizar, inclusive, a fixao da pena mxima cominada, que no deve ser tida como letra morta. E, na anlise das circunstncias judiciais, o Sentenciante constatou duas extremamente desfavorveis ao ru, que afastam o presente caso de um certo grau de normalidade. Realmente, a culpabilidade, como juzo de censura pessoal, elevadssima. muito mais reprovvel a conduta de quem se mune de arma para a prtica de crime patrimonial, do que a de quem busca realizar a subtrao com sutileza e furtividade. No importa que o ru no tenha logrado xito na efetivao da grave ameaa (porque, se o tivesse, o tipo em que ele seria dado como incurso seria outro e o patamar mnimo da pena j muito maior) para que se constate seu desprezo pela liberdade, integridade fsica e at vida alheias. Inegvel que o fato em julgamento se aproxima, em alguma medida, do crime de roubo e, por isso, no pode ser apenado como um furto simples com pena mnima ou prxima do mnimo. O modo como agiu o ru evidencia, finalmente, que outros bens jurdicos foram postos em perigo e que ele merece pena maior, a fim de reprovar a sua ao e prevenir novos delitos. No mais, as circunstncias tambm so destacadas em desfavor do ru, que, como assinalou o Sentenciante, pouco se importou com as conseqncias de seus atos - que, por sorte, no foram maiores - e invadiu residncia alheia em plena luz do dia, denotando descaso, desrespeito e ousadia fora da mdia. Por tudo isso, tenho que a pena-base foi bem dosada, sendo de se ressaltar, ainda, que as circunstncias atenuantes foram consideradas em quantum elevado, em favor do acusado. A pena pecuniria, porm, fugiu um pouco na necessria proporcionalidade com a 446
pena privativa de liberdade. Diante de tal fato e da necessidade de se reconhecer, em favor do ru, o privilgio, passo a reestruturar as penas. Bem analisadas as circunstncias judiciais pelo Sentenciante, mantenho a pena-base em dois anos e seis meses de recluso, reduzindo a pena de multa para 25 dias-multa. Em razo das atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, reduzo a pena para um ano e seis meses de recluso e 15 dias-multa. Reconhecido o privilgio, mas no se postando em favor do ru as circunstncias em que est envolto o delito, reduzo a pena apenas em 1/3 (um tero), concretizando-a em um ano de recluso e 10 dias-multa. Mantenho o regime aberto para a pena corporal e o valor unitrio do dia-multa no mnimo legal. Como a pena privativa de liberdade foi reduzida a um ano, fica decotada a pena substitutiva de limitao de fim de semana, subsistindo a pena de prestao de servios comunidade, a ser cumprida na forma do art. 46 do CP, em condies e em entidade a serem estabelecidas no juzo da execuo. Tudo considerado, nego provimento ao recurso ministerial e dou parcial provimento ao recurso defensivo, para reconhecer o privilgio, reduzindo as penas, que ficam concretizadas em um ano de recluso, em regime aberto, e 10 diasmulta, no valor unitrio de 1/30 (um trinta avos) do salrio-mnimo, ficando a pena corporal substituda por prestao de servios comunidade. Custas, ex lege. como voto. O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho Acompanho o eminente Relator, com apenas uma ressalva: ao meu sentir, o princpio da insignificncia um instrumento de interpretao corretiva da larga abrangncia formal dos tipos penais e, para sua aplicao, prescinde de
meno em lei, pois decorre do Estado Democrtico de Direito, constante da Constituio Federal de 1988. Segundo lio de Fernando Antnio Nogueira Galvo da Rocha,
o princpio da insignificncia orienta a interpretao do tipo penal, de modo a materializar a verdadeira finalidade protetiva da norma jurdico-penal. Para combater uma conduta socialmente danosa com a pena, necessrio que no existam outros meios menos gravosos. Roxin observa, nesse sentido, que a aplicao da pena deve ser inspirada pelo princpio da estrita necessidade, posto que o castigo penal pe em perigo a existncia social do apenado e que, com a sua marginalizao, a prpria sociedade sofre um dano. O direito penal h de ser o ltimo instrumento da poltica social, de carter subsidirio, no sentido de que primeiro devam ser utilizados os demais instrumentos de regulamentao dos conflitos sociais, e somente ao fracassarem estes que se lanaria mo da pena (Imputao objetiva. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2000, p. 20).
O citado mestre Francisco de Assis Toledo em sua conceituada op. cit. (Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. Ed. Saraiva, 1991, p. 132) assim resume:
Welzel considera que o princpio da adequao social bastaria para excluir certas leses insignificantes. discutvel que assim seja. Por isso, Claus Roxin props a introduo, no sistema penal, de outro princpio geral para a determinao do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretao. Trata-se do denominado princpio da insignificncia, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importncia. No vemos incompatibilidade na aceitao de ambos os princpios que, evidentemente, se completam e se ajustam concepo material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas...
J no entendimento doutrinrio de Cesar Roberto Bittencourt (no livro Manual de Direito Penal - Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45):
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico.
Deixo de aplicar, no entanto, o princpio da insignificncia no caso em tela j que, conforme consta do laudo de avaliao, a res furtiva foi avaliada em R$180,00, valor inegavelmente capaz de gerar leso ao bem jurdico a ponto de implicar um decreto condenatrio, sendo cabvel, no entanto, o privilgio previsto no art. 155, 2, CP, conforme reconhecido em favor do apelante. como voto. A Sr. Des. Maria Celeste Porto - De acordo. Smula: NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO. -:::-
Est-se a diante do velho adgio latino Minima non curat praetor, que fundamenta o princpio da bagatela, cunhado por Claus Roxin, na dcada de 60.
HOMICDIO QUALIFICADO - AGRESSO MTUA - PERSEGUIO EMPREENDIDA PELA VTIMA - REAO DO RU - SURPRESA - CIRCUNSTNCIA QUALIFICADORA DESCARACTERIZAO - TRIBUNAL DO JRI - DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - VEREDICTO - CASSAO Ementa: Jri. Qualificadora da surpresa. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Deciso cassada.
447
- Mostra-se contrrio prova dos autos o reconhecimento, pelo Conselho de Sentena, da qualificadora da surpresa, quando, momentos antes do crime, os desafetos empreendem luta corporal, com evaso do ru sua residncia e perseguio da vtima com o intuito de revidar as agresses originalmente ocorridas, porque no seria mesmo imprevisvel, ou inesperada, a ocorrncia de novas agresses. Recurso provido, prejudicado o recurso ministerial. APELAO CRIMINAL N 1.0628.05.000120-3/001 - Comarca de So Joo Evangelista Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Ednaldo Wilgles Barroso de Souza Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e Ednaldo Wilgles Barroso de Souza Relator: Des. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 27 de maro de 200 Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Judimar Biber - Ednaldo Wilgles Barroso de Souza, j qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do artigo 121, 2, IV, do Cdigo Penal. Consoante a exordial acusatria, no dia 28 de agosto de 2005, por volta das 2h30, o denunciado, na Rua Dom Pedro II, n 67, Centro de So Joo Evangelista, utilizando-se de uma faca, desferiu um golpe em desfavor de Paulo Bragana Silva Jnior, causando-lhe as leses descritas no auto de corpo de delito de f. 18/21, que, por sua natureza e sede, foram causa efetiva de sua morte. Depreende-se dos autos que, na noite do dia 27.08.05, o denunciado e a vtima se encontravam dentro de um Forr, situado na Rua da Coluna, onde teria havido um ligeiro desentendimento entre os mesmos. Ato contnuo, j do lado de fora do estabelecimento, entraram 448 em luta corporal, quando, em meio confuso, conseguiu o denunciado empreender fuga em direo sua residncia, localizada a trs quarteires de distncia. A vtima, em companhia de outros dois indivduos - Leandro Pereira da Cruz e ltimo Pereira de Oliveira -, resolveu seguir o denunciado at sua casa, tendo parado na porta dessa e, aos berros, comeado a incitar o ru a sair de dentro da sua residncia para que ambos acertassem as contas. Malgrado terem a me e o padrasto do denunciado tentado convencer a vtima a ir embora, esta se quedou, irascvel, em frente residncia, no aguardo de seu desafeto. Ato contnuo, o denunciado, de dentro da casa, logrou xito em arremessar uma faca em desfavor de Paulo, vindo a mesma a atingi-lo no peito, causando-lhe as leses que efetivaram, minutos depois, sua morte. A denncia foi recebida dia 22.09.05 (f. 41), e a defesa prvia juntada em 07.10.05 (f. 51). A audincia de instruo e julgamento foi realizada em 20./10.05 (f. 75/85). Concluda de forma regular a instruo, acabou o ru pronunciado, em 29.11.05, como incurso nas penas do art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal (f.103/106). Submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri da Comarca de So Joo Evangelista, em sesso realizada no dia 9 de maio de 2006, os
senhores jurados, unanimidade, responderam afirmativamente aos quesitos de autoria, materialidade e letalidade. Por maioria de votos, afastaram as teses de legtima defesa prpria, e, unanimidade, a de homicdio privilegiado. Tambm por maioria de votos, reconheceram a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vtima, e, por ser menor poca dos fatos, foi reconhecida por maioria de votos essa atenuante (f. 213/215) O ilustre Magistrado, destarte, decidiu conden-lo pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de recluso, em regime fechado, como incurso nas iras do art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal (f. 221/224). Inconformadas, interpuseram ambas as partes recurso de apelao para a Superior Instncia. O r. do Ministrio Pblico, em suas razes, pleiteia a alterao do regime de cumprimento de pena para o integralmente fechado (f. 228/232). O ru, a seu turno, pugna pela cassao do julgamento, ao argumento de deciso manifestamente contrria prova dos autos (f. 234/239). Os recursos foram contra-arrazoados, tendo a douta Procuradoria de Justia, em parecer da lavra do Dr. Cludio Fleury Barcelos, opinado pelo conhecimento e provimento do aviado pela defesa, prejudicado, pois, o ministerial (f. 261/266). o relatrio. Passo ao voto. Conheo dos recursos, eis que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para a devida admissibilidade. Recorre o ru sustentando ter sido a deciso exarada pelo Tribunal do Jri manifestamente contrria prova dos autos, ao passo que o representante do Ministrio Pblico
pugna pela alterao do regime de cumprimento de pena para o integralmente fechado. Ante a amplitude da matria constante das apelaes, analiso em primeiro plano o recurso aviado pelo ru, por importar sua virtual procedncia em manifesto prejuzo ao segundo. Depreende-se dos autos que, no dia 28.0805, por volta das 2h30, em frente residncia do ru, localizada na Rua D. Pedro II, n 67, Centro de So Joo Evangelista, o acusado, de uma varanda de sua casa, teria atirado uma faca, que atingiu a vtima, Paulo Bragana Silva Jnior, causando-lhe as leses que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte. Consta dos autos, ainda, que, minutos antes, ru e vtima teriam entrado em luta corporal, prximo ao local do delito, em um Forr situado a trs quarteires da casa da vtima, por motivos que no foram esclarecidos ao certo, sendo a vtima derrubada pelo ru, que se ps em fuga, momento em que a segunda e mais dois colegas comearam uma perseguio. A fuga terminou na residncia do ru, e os dois colegas da vtima tentaram cont-la, sem sucesso. Comeou a gritar, chamando o ru para sair e acertar as contas, aps esboar uma tentativa de adentrar a casa. O ru, por sua vez, dirigiu-se cozinha de sua residncia, de l retirando uma faca e, ao voltar pequena varanda, da porta, a aproximadamente uns dois metros de distncia, arremessou contra a vtima o objeto que a acertou altura do peito. Levada ao hospital local, aps primeiros atendimentos e constatao da gravidade dos ferimentos, a vtima foi encaminhada para uma unidade hospitalar mais aparelhada, em cidade vizinha, mas, no caminho, no resistiu ao ferimento e morreu, voltando unidade hospitalar de origem, onde foi atestado o bito. Analisando as razes apresentadas pela defesa, sopesando-as com a respeitvel 449
deciso hostilizada e as demais provas constantes dos autos, no vejo como seja possvel concluir pela possibilidade de submisso ao Tribunal do Jri da qualificadora prevista no art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal, diante da sua manifesta improcedncia para a hiptese dos autos, sem embargo de a douta deciso de pronncia dela duvidar no momento processual prprio. Em que pese as ponderaes da douta pronncia sobre o fato de a vtima no estar esperando agresses, antes mesmo da denncia, o entrevero inicial entre o ru e a vtima ficou patenteado, bem como a disposio da vtima em agredir o acusado, mesmo aps ter ele se dirigido sua residncia, local para onde foi abrigar-se e afastar-se do calor da briga. De outro lado, tendo a vtima perseguido o ru, aps a fuga, com dois outros colegas, e insistido em revidar as agresses que sofrera minutos antes, no h dvida de que qualquer indivduo, ainda que de inteligncia mdia, esperaria a reao do desafeto. A Smula n 28 do Grupo de Cmaras Criminais do Tribunal de Justia dispe que:
A cassao do veredicto popular, por manifestamente contrrio prova dos autos, s possvel quando a deciso for escandalosa, arbitrria e totalmente divorciada do contexto probatrio, nunca aquela que opta por uma das verses existentes.
mente, a agresso que resultou na morte da infeliz e imprudente vtima. Na madrugada do fatdico dia em que se consumou o delito, bastaria vtima conformar-se com o resultado das agresses recprocas trocadas, no perseguindo o ru, ainda que tivesse perdido a contenda inicial, ou mesmo verificar a imprudncia de perseguir o agressor at sua residncia e l insistir em uma nova contenda, ou permitido que seus amigos o contivessem, para que o infeliz resultado fosse bem diferente. Comparecendo a vtima na casa do ru, logo aps ter havido uma luta corporal entre eles, tudo aliado ao fato de que o ru teria foragido do local original do entrevero para sua residncia perseguido pela vtima que insistia em revidar as agresses, no h como sustentar a aplicao da qualificadora da surpresa (art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal), ainda mais quando estava porta da residncia do ru, clamando por prosseguir na luta. No haveria, na viso deste Juzo, condies objetivas para a qualificadora da surpresa, que manifestamente contrria s provas colhidas desde o incio do processo, com todo o respeito da posio adotada pelo Egrgio Conselho de Sentena, que tem toda a liberdade para verificar no fato a posio que mais lhe aprouver, sem prejuzo do entendimento aqui esposado. Vejamos o que diz o mestre Jlio Fabrini Mirabete:
A opo do Conselho de Sentena no se sustenta quando exercida indiscriminadamente, sem disciplina intelectual, em frontal incompatibilidade da deciso com a prova material inequvoca. Apelao por esse motivo admissvel ainda que a flagrante injustia verse sobre matria secundria, como ocorre com as qualificadoras e causas de aumento ou diminuio da pena especiais.(Cdigo de Processo Penal Interpretado. 5. ed., So Paulo: Atlas, 1997, p. 751).
Nestes autos, no h dvida de que os elementos integrantes da respeitvel Smula, em que pese a deciso de pronncia, esto presentes, pois as provas colhidas nos autos e testemunhos presenciais do delito no do a mnima guarida sustentao da qualificadora da surpresa. Tanto na fase inquisitorial, como na fase judicial e no prprio plenrio do Jri, as testemunhas so vigorosas em demonstrar os entreveros antecedentes entre a vtima e o ru, a luta corporal, a fuga do ltimo, a perseguio da primeira que contou com o apoio de dois outros colegas da vtima, a insistncia da vtima em no deixar as coisas como estavam e, final450
Vejamos a posio do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema:
No se d surpresa se o crime foi precedido de desavena (vias de fato ou calorosa discusso) (STF, 2 T., HC n 77347/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20.02.2004, p. 23).
matria por este Tribunal, na forma delimitada pelo art. 593, 3, do Cdigo de Processo Penal. Em face do provimento do recurso manifestado pela defesa, resta prejudicada a apelao aviada pelo representante do Ministrio Pblico, que pretendia a alterao do regime de cumprimento de pena. Diante do exposto, dou provimento ao recurso aviado pela defesa para cassar a deciso do Egrgio Conselho de Sentena e determinar que Ednaldo Wilgles Barroso de Souza seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Jri da Comarca de So Joo Evangelista, nos termos do art. 593, d, do Cdigo de Processo Penal, prejudicado o recurso ministerial.
Na mesma linha de raciocnio esta Egrgia Cmara:

Processual penal. Jri. Homicdio qualificado pelo motivo ftil e emprego de recurso que tornou impossvel a defesa da vtima (surpresa). Cassao do veredicto. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Reconhecimento. Soberania da deciso do tribunal popular. Excepcionalidade. Recurso provido. - A proclamada soberania do Tribunal Popular do Jri, Instituio Constitucional, no absoluta, impondo-se o reparo de sua deciso quando proferida em manifesto descompasso com a prova dos autos devidamente demonstrada. - Recurso a que se d provimento (TJMG, AC 1.0259.04.911832-8/002, 1 Cm. Crim., Rel. Des. Srgio Braga, DJ de 10.01.2007).
Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcia Milanez e Eduardo Brum. Smula: UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL. -:::-
Portanto, melhor e mais justo impor um segundo julgamento da questo, com o fito de reapreciao da questo ftica pelo egrgio Tribunal do Jri, que, se mantiver idntico posicionamento, no mais possibilitar verificao da
TRFICO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE - AUTORIA - VALORAO DA PROVA CONDENAO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ASSOCIAO EVENTUAL INAPLICABILIDADE - USO DE ENTORPECENTE - PENA ALTERNATIVA RETROATIVIDADE DA LEI 11.343/2006 Apelao criminal. Trfico ilcito de entorpecentes. Autoria e materialidade cabalmente demonstradas. Absolvio. Inadmissibilidade. Condenao mantida. Associao eventual. Nova Lei de Txicos. Decote. Ajuste das sanes. Penas do co-ru no-apelante. Incidncia da Lei n 11.343/2006. Necessidade de adequao. Recurso parcialmente provido. - Se todas as provas so irrefutveis, dando como certo e inquestionvel o trfico de entorpecentes, no merece reparos a sentena, hiptese que torna o pleito de absolvio impossvel de acolhimento. - No estando prevista na nova lei a majorante aplicvel em caso de associao eventual para o trfico, que passou a ser tratada como crime autnomo (art. 35), o acrscimo imposto deve ser decotado, uma vez que a legislao recm-introduzida possui aplicao imediata, significando situao mais benigna ao acusado, consoante disciplina o art. 2 do Cdigo Penal.
451
- As penas do co-ru no-apelante esto a merecer retificao, de ofcio, ante a incidncia da nefita Lei de Txicos (n 11.343/2006), que, por ser mais benigna ao agente, no tocante s sanes do delito de consumo pessoal de drogas, possui aplicao imediata, conforme o disposto no art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. APELAO CRIMINAL N 1.0672.06.205004-8/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Luiz Carlos de Castro Abreu - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL E, DE OFCIO, ALTERAR A SENTENA COM RELAO AO CO-RU NO-APELANTE, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 27 de maro de 2007. Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Brum - Luiz Carlos de Castro Abreu, Poliana Martins dos Santos e Walison Gouveia Barrado, qualificados, foram denunciados perante o Juzo da Vara Criminal e de Menores da Comarca de Sete Lagoas, como incursos nas disposies dos art. 12, caput, e art. 14, ambos da Lei n 6.368/76, sob a acusao de que, no dia 13 de abril de 2006, por volta das 20h30, em uma residncia localizada na Rua Pedra Azul, n 306, Bairro Boa Esperana, Luiz Carlos mantinha em depsito, para fins de comrcio - e com o conhecimento e participao de Poliana -, 93 (noventa e trs) pedras de crack, substncia entorpecente de comrcio e venda proibidos, capaz de desenvolver dependncia qumica e psquica. Consta da exordial que, naquela data, em razo de informaes dando conta de que aquele local estava sendo utilizado como ponto de comrcio de drogas, policiais militares passaram a monitorar aquela residncia, observando que o acusado Walisson e o menor V.F.G.S. nela entravam e saam constantemente, fazendo inmeros contatos com pessoas que por ali 452 passavam. Em conseqncia, o menor V. foi abordado pelos milicianos e com ele foram encontradas duas pedras de crack, tendo este declarado que obtivera aquele entorpecente no supracitado domiclio, onde o increpado Luiz Carlos reside. Diante de tal fato, os milicianos dirigiramse at a aludida residncia, local onde Walison foi abordado, e tambm mantinha sob sua posse duas outras pedras de crack, bem como R$72,00 (setenta e dois reais) em dinheiro. Aps isso, a Polcia Militar iniciou busca na casa de Luiz Carlos, vindo a encontrar, atrs de um guarda-roupas, a quantia de R$1.400,00 (hum mil e quatrocentos reais) e dois aparelhos celulares, pertencentes ao acusado Luiz e obtidos com a venda ilcita de entorpecentes. Ainda em decorrncia daquela busca, os militares lograram apreender, dentro das roupas ntimas da menor C.C.A. - irm do denunciado Luiz Carlos -, 93 (noventa e trs) pedras de crack, psicotrpicos pertencentes ao imputado Luiz Carlos e que lhe foram entregues, para guardar, por Poliana Martins, na tentativa de evitar sua apreenso pelos agentes militares. Finda a instruo criminal e vindo luz a r. sentena de f. 182/191, a denncia foi julgada parcialmente procedente e viram-se os acusados Luiz Carlos de Castro e Walison Barrado absolvidos pelo delito previsto no art. 14 da Lei n 6.368/76, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, e condenados, o primeiro, como incurso nas sanes do art. 12 e art. 18, III, ambos da Lei n 6.368/76, e o segundo nas iras do art. 16 do mesmo diploma legal, sendo aplicadas, respectivamente, as penas de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de recluso, regime ini-
cialmente fechado, e 93 (noventa e trs) diasmulta, arbitrado o valor unitrio mnimo legal, e 7 (sete) meses, 15 (quinze) dias de deteno, regime aberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Poliana Martins, por sua vez, foi absolvida dos crimes estatudos nos arts. 12 e 14, todos da Lei n 6.368/76, tendo em vista o disposto no art. 386, VI, do CPP. Inconformado, apelou o sentenciado Luiz Carlos, requerendo, em sntese, a absolvio, tendo em vista a ausncia de provas para sustentar um decreto condenatrio (f. 198/199 e 203/212). A r. deciso transitou em julgado para o denunciado Walison Barrado e para Poliana Martins (f. 219-v.). O Ministrio Pblico, em ambas as instncias, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (f. 222/230 e 239/242). Intimaes regulares dos acusados (f. 214, 216 e 218), de seu digno patrono (f. 191v.) e do rgo Ministerial (f. 191-v.). Conheo do recurso, atendidos os pressupostos de sua admissibilidade. A materialidade delitiva restou sobejamente comprovada pelo auto de apreenso (f. 21 - apenso vol. 1), pelo laudo de constatao (f. 29 - apenso vol. 1) e exame toxicolgico definitivo (f. 65 - apenso vol. 1). A autoria ressai igualmente induvidosa. Quando do inqurito policial, o apelante declarou que j foi usurio. No entanto, negou envolvimento com o trfico ilcito de entorpecentes. Disse que apenas assumiu a propriedade da droga apreendida em sua residncia, com o intuito de que seus familiares no ficassem presos. Acrescentou, ainda, que a sua irm C. que estava guardando os psicotrpicos em seu domiclio para um traficante, o qual no pde declinar o nome, pois tinha medo de que
ele pudesse matar a sua famlia ou ele prprio (f. 41/42 - apenso vol. 1). Em Juzo, o suplicante novamente negou o comrcio ilcito de entorpecentes e declarouse perseguido pelos Policiais Militares, alegando que acusado de tudo o que tem acontecido referente droga (f. 127/129 - vol. 1). Poliana Martins dos Santos, esposa do recorrente, informou que as pedras de crack foram encontradas na casa onde residem, dentro das roupas de C. Disse, outrossim, que um nmero considervel de pessoas iam at a sua residncia procurando pela sua cunhada C. (f. 43/44 - apenso - vol. 1 e f. 134/136 - vol. 1). No entanto, C.C.A., na companhia de seu patrono, declarou extrajudicialmente:
Que sua cunhada Poliana falou que havia droga debaixo do banco na varanda e pediu para a informante esconder (...); que colocou os papelotes na dobra de sua cala e quando a policial mandou tirar a roupa e balanou a cala os papelotes caram (...); que os papelotes de droga eram de seu irmo Luizinho, que traficante de drogas (...); que o Luizinho vende droga na esquina (...); que nunca vendeu drogas para Walison e tambm no traficante de drogas; que o nico erro que cometeu foi ter escondido a droga para beneficiar o seu irmo, atendendo pedido de Poliana (f. 13/15 - apenso vol. 1).
J na fase judicial, C., ao ser interrogada pelo MM. Juiz a quo, ratificou sua delao extrajudicial por duas vezes. Contudo, ao olhar para seu advogado, resolveu alterar a sua verso, alegando que um homem lhe ofereceu um trabalho para guardar alguns pacotes de drogas, sendo certo que cada dia ele mandava uma pessoa busc-las e, por semana, pagava-lhe cinqenta reais. Mais adiante, disse que esse homem se chamava Chiquinho e que no chegou a receber a quantia prometida por ele (f. 137/138 - vol. 1). Ione Ferreira de Castro Abreu, genitora do increpado, em ambas as fases em que foi ouvida, asseverou que seu filho Luiz Carlos, conhecido como Luizinho, tem envolvimento com drogas, e esclareceu ainda que, se algum 453
entorpecente foi encontrado em sua residncia, s poderia pertencer a ele (f. 8/10 - apenso vol. 1 e 141 - vol. 1). As testemunhas Slvio Geraldo Bastos Pena e Jos Maria Teixeira foram unnimes em relatar que presenciaram a apreenso dos psicotrpicos, bem como do dinheiro na residncia do apelante (f. 4/7 - apenso vol. 1). O miliciano Cludio Jos Pereira narrou que recebeu informaes do servio de inteligncia da Polcia Militar no sentido de que na residncia do recorrente havia grande movimentao de pessoas e estaria sendo utilizada para o trfico de drogas. Afirmou que ali foram apreendidas 93 (noventa e trs) pedras de crack embaladas com plstico, as quais estavam escondidas dentro da roupa de C., irm do imputado. Por fim, disse que havia notcias de que Luiz Carlos responsvel pelo comrcio de entorpecentes no referido local (f. 2/4 - apenso vol. 1 e 139 - vol. 1). O usurio Walisson Gouveia, em seu depoimento extrajudicial, confessou que comprou duas pedras de crack de C., pelo valor de R$10,00 (dez reais), acreditando que tal droga s poderia pertencer ao seu irmo Luiz Carlos (f. 10/11 - apenso vol. 1). Todavia, em juzo, Walisson retratou-se dizendo que adquiriu o entorpecente de um indivduo chamado Orozimbo Macedo (f. 130/133 - vol. 1). Da mesma forma, o menor V.F.G.S., na etapa extrajudicial, disse:
que prestou depoimentos de livre e espontnea vontade, sem qualquer tipo de coao fsica ou mental (...); que, nesta data, por volta das 13h, foi at a residncia de Luizinho e comprou diretamente dele duas pedras de crack (...); que somente compra drogas do Luizinho para seu consumo (grifos nossos) (f. 15/16 - apenso vol. 1).
Na Depol, a testemunha Ivan Soares Faria afirmou:

Que, a droga encontrada com C. com certeza do Luizinho porque ele traficante de droga (...); que, tem uma semana que trabalha na casa, e via movimento de vrias pessoas chamando por Luizinho (f. 12/13 - apenso vol. 1).
De igual modo, na fase judicial, Ivan mudou a sua verso, aduzindo no saber se o recorrente era traficante (f. 140 - vol. 1). Registre-se que, em que pese no confirmadas na fase judicial, tenho como vlidas e crveis as delaes dos usurios e de C. como fator para a condenao, tendo em vista a corroborao da prova testemunhal. E, como bem salientou Magistrado da instncia primeva: o culto
apesar de na fase judicial ter havido mudanas de verses, tais se justificam no s pelo temor que os traficantes impem em testemunhas, como tambm diante do grau de parentesco de algumas delas, sendo que buscaram covardemente colocar toda a carga na menor C., talvez mesmo pelo fato de esta ser menor (f. 187).
Com efeito, o que se nota que o apelante tentou imputar a sua irm C., registrese menor de idade, a propriedade da droga apreendida. No entanto, o que se verifica que tal verso restou isolada das provas carreadas aos autos. Como se v, a prpria genitora do increpado delatou o envolvimento de Luiz Carlos com o trfico, fato tambm descrito pelo Policial Militar Cludio Jos Pereira. Destaco, outrossim, que a apreenso das 93 pedras de crack s foi possvel graas diligente operao policial, que logrou xito em apreend-las na residncia do ru, uma vez que recebida a informao da prtica do comrcio ilcito naquele local pelo servio de inteligncia da Polcia Militar.
Porm, em seu interrogatrio judicial, o supramencionado usurio contou que nunca havia comprado pedra de crack do recorrente. Informou, ainda, que apanhou dos milicianos (f. 142 - vol. 1). 454
Assim sendo, o conjunto probatrio conduz inexorvel certeza moral do envolvimento do apelante com o comrcio de drogas. Como cedio, o trfico de entorpecentes um delito de ao mltipla e de contedo variado, em que se admitem vrias condutas. Praticando uma das condutas elencadas pelo seu tipo, a condenao se impe. Demais disso, a prova testemunhal coligida nos autos, a grande quantidade de txico encontrada pelos policiais e a sua forma de acondicionamento (noventa e trs pedras de crack j embaladas), bem como as circunstncias em que se deu a apreenso, autorizam a concluso firme e segura de que procede a acusao. Desse modo, o acusado praticou o delito previsto no art. 12 da Lei n 6.368/76, devendo ser mantida a sua condenao. Registro que o suplicante j foi absolvido do crime estatudo no art. 14 da Lei n 6.368/76, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, consoante o r. decisum (f. 188), sendo, portanto, desarrazoado o pleito de absolvio daquele delito. De outra banda, no vislumbro motivos para reduzir as reprimendas fixadas, uma vez que o culto Juiz-Sentenciante analisou a sua dosimetria de forma correta e demonstrou suficientemente as razes de seu convencimento, mormente no que se refere aos motivos pelos quais a pena-base foi fixada em patamar acima do mnimo legal. Nota-se que o estabelecimento das sanes bsicas em montante acima do mnimo cominado deveu-se reprovao elevada da conduta do recorrente, conforme demonstrado nos autos, alm da apreenso de considervel quantidade de entorpecentes e personalidade flagrantemente distorcida. Outrossim, a reincidncia foi corretamente reconhecida, consoante a CAC de f. 11/14. Destaco, entretanto, que a r. deciso est a necessitar de pequeno reparo, considerando-
se a entrada em vigor recentemente - em 9 de outubro de 2006 - da novel Lei de Txicos - Lei n 11.343/06 -, pela qual ficou revogada a causa especial de aumento no tocante associao eventual, incidente nas penas de todos os sentenciados. Com efeito, no estando prevista na nova lei a majorante aplicvel em caso de associao eventual para o trfico, que passou a ser tratada como crime autnomo (art. 35), o acrscimo imposto deve ser decotado, uma vez que a legislao recm-introduzida possui aplicao imediata, significando situao mais benigna ao ru, consoante disciplina o art. 2 do Cdigo Penal. Decoto, portanto, o aumento referente ao art. 18, inciso III, da revogada Lei n 6.368/76, ficando Luiz Carlos de Castro Abreu condenado, no que se refere ao crime de trfico ilcito de entorpecente, s penas definitivas de 4 (quatro) anos e 1 (um) ms de recluso e 70 (setenta) dias-multa, respeitados os percentuais estabelecidos pelo r. decisum. Por derradeiro, de ofcio, altero a r. sentena no tocante s reprimendas carcerria e de multa aplicadas ao co-ru no-apelante Walisson Gouveia Barrado, referentes ao delito previsto no art. 16 da Lei n 6.368/76, pois, considerando que a nova Lei de Txicos afastou as penas anteriormente previstas, havendo to-s sanes alternativas relativamente posse de drogas para consumo pessoal, deve ser invocada a regra da retroatividade da legislao mais benfica (art. 2, pargrafo nico, do CP). Dessarte, atento anlise promovida na singela instncia, imponho ao acusado a medida de advertncia sobre os efeitos da droga (art. 28, inciso I, da Lei n 11.343/06), a ser direcionada no Juzo de Execuo, decotando, assim, todas as sanes antes infligidas no que concerne ao crime estatudo no art. 16 da Lei n 6.368/76. No necessria a expedio de alvar de soltura, tendo em vista que Walisson respon455
deu ao processo em liberdade (f. 12 - apenso vol. 1). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso e, de ofcio, altero a r. sentena no tocante ao co-ru no-apelante. Custas ex lege. -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Judimar Biber e Mrcia Milanez. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO PARCIAL E, DE OFCIO, ALTERARAM A SENTENA COM RELAO AO CO-RU NO APELANTE.
EXTORSO - FLAGRANTE ESPERADO - CRIME IMPOSSVEL - NO-CONFIGURAO TIPICIDADE - CONDENAO - CRIME FORMAL - GRAVE AMEAA - VANTAGEM INDEVIDA CRIME CONSUMADO - TENTATIVA - DESCLASSIFICAO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Extorso. Crime impossvel. Flagrante esperado. Inexistncia. Constrangimento. Configurao. Delito formal. Tentativa. Afastamento. Recurso desprovido. - Quando os policiais, ao receberem a informao de que um crime de extorso seria praticado, organizam um esquema de vigilncia, sem forjar qualquer situao, no h que se falar em fato atpico ou crime impossvel, uma vez que o meliante agiu espontaneamente, sendo preso no momento em que foi ao encontro da vtima para buscar o dinheiro exigido. - Se o agente constrange a vtima, e esta, atemorizada, como ltima instncia, solicita a ajuda de terceiro, inclusive da polcia, h crime consumado. APELAO CRIMINAL N 1.0194.06.058536-2/001 - Comarca de Coronel Fabriciano Apelante: Carlos Alberto de Assis - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. WILLIAM SILVESTRINI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de maro de 2007. William Silvestrini - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. William Silvestrini - Interps Carlos Alberto de Assis recurso de apelao, inconformado com a sentena de f. 73/81, que julgou procedente a denncia, condenando-o nas sanes do artigo 158 do Cdigo Penal, s penas de cinco anos de recluso, a ser cumpri456 da no regime fechado, e 30 dias-multa, no valor mnimo legal. Intimado, o Promotor de Justia no manifestou interesse de recorrer (f. 82-v.). Narra a denncia que, em 12.04.2006, o acusado constrangeu a vtima M.V.R.D., de 17 anos de idade, mediante grave ameaa, a entregar-lhe a quantia de R$ 40,00 e um aparelho celular, contra a sua vontade. Apurou-se que a vtima se encontrava no terminal rodovirio da cidade, quando dela se aproximou o denunciado, abordando e exigindo o seu celular, mediante grave ameaa, simulando portar arma de fogo. Aps isso, exigiu que a vtima passasse o nmero do telefone, pois, no dia seguinte, iria ligar e marcar o horrio para que ela levasse a quantia em dinheiro, visto que esta se encontrava com uniforme escolar e tinha ele conhecimento de onde estudava. No dia 13.04.2006, aps telefonar-lhe diversas
vezes, fazendo-lhe ameaas, a vtima foi ao local determinado e, no momento em que iria entregar-lhe o dinheiro, a Polcia Militar, que foi acionada por seu genitor, prendeu o acusado em flagrante delito. O condenado foi intimado da sentena f. 85. Em seu recurso (f. 91/94), alega a defesa que o caso constitui crime impossvel, uma vez que o acusado jamais iria conseguir alcanar o seu intento em face da armao perpetrada pelo genitor da vtima, tendo sido esta induzida a comparecer ao local, tratando-se de flagrante preparado. Todavia, caso mantida a condenao, requer a admisso do crime na forma tentada, pugnando pela reduo das penas na frao mxima, modificao do regime de cumprimento, aplicao da atenuante de confisso espontnea, sendo ainda amplamente favorveis ao agente as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Contrariedade s f. 96/103, indo os autos douta Procuradoria-Geral de Justia, que exarou o r. parecer de f. 107, opinando, preliminarmente, pela nulidade da sentena e, no mrito, pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso por presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Primeiramente, passando anlise da preliminar de nulidade da sentena argida pela douta Procuradoria-Geral de Justia, verifico que lhe desassiste razo. Quanto dosimetria das penas, tenho que o douto Juiz sentenciante analisou criteriosa e adequadamente as circunstncias judiciais na primeira fase, estando correta a considerao de maus antecedentes, pois o apelante useiro e vezeiro na prtica de aes delituosas, a se conferir pela certido de f. 27/28, ostentando inqurito em andamento, no sendo este crime um episdio isolado em sua vida. Justifica-se a exasperao da pena-base fundada na periculosidade do agente e nos maus antecedentes gerados por indiciamento
em inqurito policial, esteja ele arquivado ou em andamento, uma vez que a presuno de inocncia no impede o estudo da via pregressa e da personalidade do ru para fins de individualizao da pena (STF, HC, Rel. Moreira Alves, j. em 18.06.1996, RT 741/551). Por outro lado, havendo o registro de uma condenao com trnsito em julgado em data anterior ao crime, vivel era o reconhecimento da agravante de reincidncia para majorao das penas, no incorrendo o Julgador no famigerado bis in idem. Realmente, no h como saber o que motivou o Magistrado na aplicao de causa de diminuio de pena na terceira fase do clculo e, inexistindo recurso ministerial, sendo o ru beneficiado com a reduo da reprimenda, impossibilitado estou de agir em reformatio in pejus, anulando a r. sentena. Sobre a pena pecuniria, fixada a penabase em patamar acima do mnimo legal, justificada estava a exasperao da pena de multa alm do menor valor cominado. Portanto, estabelecido o nmero dentro do limite de 10 a 360, no se encontra a quantidade fixada desproporcional ao montante da pena privativa de liberdade. So os motivos por que rejeito a prefacial argida. Do recurso: Passando anlise da tese de crime impossvel, desassiste razo ao apelante, havendo de ser feita uma distino entre o flagrante preparado e o esperado. No primeiro caso, tambm conhecido por flagrante provocado, o delinqente induzido, estimulado, instigado prtica do ilcito. Sua vontade no espontnea e, por isso, se diz que no h crime. Segundo Fernando Capez, seria aquele delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo por obra do agente provocador (Curso 457
de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 219). J na segunda situao, a atividade criminosa livre, decorrente nica e simplesmente do desejo do agente que surpreendido ao praticar o delito, limitando-se a polcia a esperar para dar o flagrante. Quando trata sobre o flagrante esperado, diz Capez:
Considerando que nenhuma situao foi artificialmente criada, no h que se falar em fato atpico ou crime impossvel. O agente comete crime e, portanto, poder ser efetuada a priso em flagrante. Esta posio do STF: No h flagrante preparado quando a ao policial aguarda o momento da prtica delituosa, valendo-se de investigao anterior, para efetivar a priso, sem utilizao de agente provocador (RSTJ 10/389).
em flagrante de f. 05/10, auto de apreenso de f. 19, e documento de f. 38. A autoria foi confessada pelo acusado, tanto na fase inquisitiva (f. 09/10) quanto em juzo (f. 36/37), embora nesta fase tenha modificado parte de suas declaraes, negando o uso de ameaa, assim como de estar portando qualquer tipo de arma.
... na data de ontem, por volta das 17h30, estava no terminal rodovirio desta cidade quando abordou a vtima, exigindo dela o seu aparelho celular, ou qualquer quantia em dinheiro, dizendo que, caso ela no lhe entregasse o aparelho celular, no iria embarcar para Timteo/MG; (...) afirma que contou vtima, para que ela ficasse com medo, que estava corrido de Belo Horizonte, e j havia matado trs por l e por isso se tratava de uma pessoa muito perigosa e no era para a vtima brincar com ela; ... nisso a vtima disse que no poderia lhe entregar o seu aparelho celular e que na hora no tinha nenhum dinheiro, mas que poderia arrumar; que o conduzido presente afirma que ento exigiu que a vtima lhe entregasse na data de hoje, por volta das 14h, no interior do terminal rodovirio desta cidade, a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), tendo a vtima concordado (...); somente depois que combinou com a vtima que a liberou de pegar o nibus para Timteo/MG; (...) na data de hoje, telefonou trs vezes para a vtima, ... dizendo mesma que estava esperando por ela conforme combinado (...); hoje, por volta das 15h, ficou aguardando a vtima no terminal rodovirio desta cidade, momento em que a avistou e foi aproximando da mesma; (...) aps chegar vtima e exigir a quantia combinada, foi abordado por militares .. (f. 09/10).
No presente caso, no se tem dvida, a polcia no influenciou a conduta tpica do autor, mas esta j existia independentemente da ao policial, pois, tendo os policiais recebido a informao de que o crime seria praticado, organizaram um esquema de vigilncia, sem forjar qualquer situao, enquanto o meliante agia espontaneamente, sendo preso no momento em que foi ao encontro da vtima para buscar o dinheiro exigido. A respeito:
Somente o flagrante preparado que torna impossvel o crime, conforme Smula 145 do STF. No havendo a polcia introduzido agente provocador, facilitando, induzindo ou incentivando a prtica delituosa, lcita a vigilncia e digna de elogios a ao dos policiais que logram desbaratar a nociva empreitada (TJRO, Ap. Crim. 757/92, Guajar-Mirim, Rel. Des. Joo Batista).
Dessa forma, a tese argida de crime impossvel deve ser rejeitada, uma vez que o caso dos autos de flagrante esperado, e no de flagrante preparado. A materialidade do delito est patente no BO de f. 11/12, assim como no auto de priso 458
A dinmica dos fatos narrados pelo ru na fase inquisitorial est em plena consonncia com a palavra do ofendido e com o depoimento das testemunhas, as quais tiveram suas declaraes ratificadas sob o crivo do contraditrio (f. 46, 47, 59 e 60). Ainda importante frisar que o meio utilizado pelo recorrente foi suficiente para constranger a vtima, imprimindo-lhe medo a ponto de vir a fornecer o nmero de seu celular e aceitar a proposta de pagamento indevido.
Ocorrendo, portanto, o efetivo constrangimento, mediante grave ameaa comprovada, incutindo-lhe a presuno de lhe causar mal srio, temor a ponto de perturbar e coagir sua vontade, de reconhecer-se configurado o delito do art. 158 do CP. Nessa linha de raciocnio, outrossim, no merece guarida o pleito de reconhecimento da tentativa. Sabe-se que a extorso um crime formal, consumando-se independentemente da obteno da vantagem ilcita, o que se infere, inclusive, da Smula 96 editada pelo eg. STJ. Assim, o momento consumativo est na efetiva ao de constranger, sendo irrelevante o fato de a ao policial flagrar o recorrente no momento em que iria pegar o dinheiro, visto que o delito j havia se consumado antecipadamente, tendo a vtima, no dia anterior, j constrangida pelas ameaas proferidas, cedido s exigncias do autor, concordado em fornecer-lhe o nmero de seu celular e de retornar ao terminal rodovirio no dia seguinte para entregar-lhe a quantia exigida. O alcance do proveito indevido constitui mero exaurimento da conduta. -:::-
Sobre o assunto:
Se o agente constrange a vtima e esta, atemorizada, como ltima instncia, solicita a ajuda de terceiro, inclusive da polcia, h crime consumado; se a vtima repele o constrangimento e o agente por circunstncias alheias sua vontade no ultrapassa essa resistncia, h tentativa (STJ, REsp 29.587, DJU de 02.08.93, p. 14.287).
No se tem dvida, portanto, de que constitui o presente caso crime consumado. Ante tais consideraes, rejeito a preliminar argida pela douta Procuradoria-Geral de Justia e nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Walter Pinto da Rocha e Eli Lucas de Mendona. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
RECEPTAO DOLOSA - CHEQUE FURTADO - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO VALORAO DA PROVA - CONDENAO - PROCESSO PENAL - AO PENAL PBLICA SUCUMBNCIA - HONORRIOS DE ADVOGADO - INAPLICABILIDADE Ementa: Apelao criminal. Receptao dolosa. Rus que recebem cheques furtados de um desconhecido. Provas que indicam o dolo. Condenao mantida. Ao penal pblica. Inexistncia de sucumbncia. Honorrios advocatcios decotados. - Se os agentes se ajustam para receber cheques vultosos de desconhecido, com a inteno de ficar com parte do valor caso as crtulas fossem devidamente compensadas, tratando-se de ttulos de crdito furtados, fica caracterizada a receptao dolosa pela existncia de provas que convergem para a elucidao do elemento subjetivo. - Como em processo penal no h a mesma idia de sucumbncia da esfera cvel, no h que se falar em imposio de honorrios advocatcios, mormente em ao penal pblica. Preliminar rejeitada, primeiro apelo desprovido e segundo parcialmente provido.
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APELAO CRIMINAL n 1.0223.03.126718-8/001 - Comarca de Divinpolis - Apelante: 1) Edsio de Almeida Pires, 2) Alexandre Cristiano Vinhal - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO. Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2007. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - Tratase de ao penal pblica movida em desfavor de Edsio de Almeida Pires e Alexandre Cristiano Vinhal, rus acusados de perpetrarem receptao dolosa na Comarca de Divinpolis, neste Estado. Nos termos da denncia, recebida em 22.04.2004 (f. 02 - auto), os agentes teriam recebido folhas de cheque que sabiam ser de origem espria, depositando as crtulas em conta-corrente. Narra a acusao que os cheques recebidos decorrem de furto qualificado ocorrido dias antes, em estabelecimento comercial da regio, buscando os acusados obter parte dos valores dispostos nos ttulos de crdito, uma vez que se ajustaram para ficar com mil reais, caso houvesse a regular compensao, o que no ocorreu por recusa da instituio financeira. Os acusados foram condenados nas sanes do art. 180, caput, do CP, fixadas as penas, para ambos, em um ano e dois meses de recluso, regime inicial aberto, e 12 diasmulta, obstada a substituio. O ru Alexandre foi condenado ainda em honorrios advocatcios, fixados em proveito da 460
Defensoria Pblica do Estado, tudo conforme sentena de f. 98/105. Apela a defesa de Alexandre (razes s f. 112/114), suscitando preliminar de prescrio da pretenso punitiva, entendendo o ilustre advogado, no mrito, fazer o ru jus absolvio, pois no haveria provas do elemento subjetivo, tratando-se de ao isolada do coautor, propugnando, alternativamente, pela substituio da pena privativa e decote da condenao em honorrios. No recurso que aproveita ao ru Edsio (razes s f. 117/120), h argio de prescrio, protestando o culto defensor, no mrito, pela absolvio do increpado, uma vez que a condenao se teria dado somente com base na palavra do co-autor, sustentando ainda que o ru no sabia da origem espria das crtulas. Os recursos devem ser conhecidos, pois atendem a seus pressupostos de admisso. Consigna-se que no se sabe a data certa de intimao do defensor constitudo do ru Edsio, uma vez que no foi certificada nos autos a publicao da sentena no rgo oficial, o que nos instiga a conhecer do apelo. A propsito:
Em havendo dvida razovel quanto tempestividade do recurso, recomenda-se admitilo, por imperativo dos princpios que regem o acesso ao Judicirio (STJ, REsp. 43.535-9, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro in FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (org). Cdigo de Processo Penal e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2., p. 2.932).
Como alguns temas suscitados nos recursos so comuns, no h necessidade de exame em separado dos apelos. Preliminar:
Atestam os ilustres advogados que a pretenso punitiva est fulminada pela prescrio. Sem razo. O prazo prescricional determinado pela pena aplicada aos dois rus (um ano e dois meses de recluso) de quatro anos, conforme inteligncia do art. 109, inc. V, c/c o art. 110, caput e 1, do CP, no sendo correta a alegao do ilustre Procurador de Justia de que Alexandre era menor de 21 anos poca do fato. O ru Alexandre nasceu em 1972 (f. 23), ocorrido o fato delituoso em 2002, portanto quando o agente contava com 30 anos de idade, no se reduzindo, ento, o interstcio prescricional pela metade (CP, art. 115). Tendo em conta que a denncia foi recebida em 2004 (f. 02) e a sentena publicada em 2006 (f. 105-v.), constata-se que o prazo de quatro anos no transcorreu em nenhum intervalo determinado pelos marcos interruptivos, o que nos leva a rejeitar a tese defensiva. Com essas razes, afasto a preliminar. Mrito. No h nulidades a serem declaradas, e a materialidade atestada pelos documentos de f. 11/12, sem prejuzo da prova oral. O crime precedente restou comprovado (f. 08/09, 13/15 e 16), no restando dvidas de que os cheques depositados em favor dos rus tm origem em furto qualificado. Em relao autoria, para que a prova do elemento subjetivo do delito de receptao no fique sujeita a eventual confisso, todos os elementos probatrios devem ser concatenados, buscando-se esclarecer se os acusados tinham cincia da origem espria dos bens, o que acontece no caso presente. Alexandre teria recebido as crtulas, com o co-autor Edsio, das mos de uma pessoa
cujas caractersticas fsicas sequer sabe declinar, sendo cheques de valor significativo, uma vez que todos eles so superiores a dois mil reais. Difcil crer que algum recebe de desconhecido (... s conhecia ele de vista - f. 22-v.), em plena via pblica, cheques de valor considervel, sem perquirir a sua origem. Os ttulos de crdito recebidos no contavam com qualquer lastro de negcio jurdico, sendo adquiridos ao acaso, no diligenciando os envolvidos em buscar saber sua procedncia, embora se tenham ajustado para receber parte do valor, caso houvesse a regular compensao. ingnuo demais pensar que os agentes no sabiam da provenincia maculada, pois todas as circunstncias indicam para a existncia de dolo preconcebido. Repare-se como as declaraes dos rus autorizam a condenao na modalidade dolosa da infrao:
... realmente foi depositado um cheque no valor de R$ 2.234,00, do Banco Bradesco de So Paulo, em sua conta corrente; que quem depositou o cheque na minha conta foi o Alexandre (...); no sabe como Alexandre conseguiu o nmero de conta bancria (do declarante) (...); que no se preocupou em saber a procedncia do cheque ao depositlo e que eu no t nem a no, ele quis depositar e eu deixei, e da? (Edsio de Almeida Pires, f. 19). ... poca dos fatos trabalhava no Lavajato do Edsio, sendo que um indivduo que conhecia apenas de vista passou por aquele local, sendo que ele estava com alguns cheques na mo e ento entregou dois ao declarante com a seguinte proposta: o declarante os depositava em sua prpria conta corrente e se tudo desse certo eu ia ficar com mil reais... confirma que realmente o Edsio, dono do lava-jato, estava presente quando foi feita tal transao acerca dos cheques, e inclusive o Edsio ficou com um cheque para ele depositar na conta dele (...) no depositou nenhum cheque na conta do Edsio e que foi
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ele mesmo quem depositou (Alexandre Cristiano Vinhal, f. 22).
A condenao de Edsio no decorre s da palavra do co-autor, pois, como acima ilustrado, o prprio acusado deixa antever sua participao no delito, fato confirmado pela circunstncia especfica que a prpria defesa suscitou no recurso. Destarte, como Alexandre trabalhava h pouco tempo com Edsio (Alexandre trabalhava para o declarante 45 dias antes dos fatos f. 65), h perplexidade diante da suposta autorizao para depsito de crtula to significativa em sua conta-corrente, sem que houvesse qualquer interesse por parte do empregador, tratando-se de cheque emitido por pessoa desconhecida. No se concebe, portanto, diante de tudo isso, que o proprietrio do lava-jato no tivesse realmente participado da transao. No despiciendo lembrar que o crime precedente (furto) se teria dado em estabelecimento comercial prximo ao lava-jato em que trabalhavam os envolvidos (... eles trabalhavam num lava-rpido no outro lado da rua f. 78), poucos dias antes, convergindo as provas, ento, para a configurao do dolo dos dois apelantes. Existindo tantos elementos que depem contra os rus, impende manter-se a condenao:
Em se tratando do crime de receptao, a aferio do dolo do agente muito difcil, visto ser impossvel perscrutar o seu ntimo, podendo, assim, ser alcanado pelas circunstncias exteriores que envolveram o fato e por prova indiciria (TACrimSP, Rel. Des. Souza Nery, RJTACrim 35/343). A receptao dolosa exige dolo especfico, de maneira que seria impossvel a condenao do agente sem a confisso, porque somente atravs dela ter-se-ia a convico segura do elemento subjetivo, consistente no conhecimento prvio do agente a respeito da procedncia criminosa da coisa adquirida ou rece-
bida de outrem. Desse modo, para que a sano se efetive e no fique ao alvedrio do prprio acusado, a prvia cincia da origem criminosa da coisa passvel de ser deduzida atravs de indcios srios e da prpria conduta do receptador antes e depois do delito (RT 717:385).
As penas foram devidamente fixadas, tratando-se realmente de rus com circunstncias judiciais negativas, inclusive com outras condenaes (f. 79/82), o que justifica o acrscimo conferido s penas-base e impede a substituio da pena ou mesmo a concesso do sursis. que os institutos em debate devem ser suficientes para a conteno dos condenados, o que no nos afigura no caso presente, pois os agentes vm-se utilizando da liberdade para delinqir, insistindo em condutas penalmente relevantes. Logo, tanto a norma do art. 44, III, quanto a do art. 77, II, ambos do CP, impedem a concesso de benefcios alternativos ao encarceramento, restando autorizado o indeferimento havido em primeira instncia. Nesse sentido:
A substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes como instituda pela novel Lei 9.714/98, impe ao magistrado a apreciao, alm de outros, dos requisitos subjetivos previstos no art. 44, III, do Cdigo Penal, para a concesso do benefcio, que atribui ao julgador a formulao de um juzo normativo acerca da adequao da medida s condies pessoais do condenado e de que seja a substituio suficiente para a represso do delito (TRF da 3 Regio, 1 Turma, Rel. Des. Theotnio Costa, Bol. IBCCrim 85/407). As circunstncias do art. 77, inc. II, do CP no autorizam a concesso do sursis ao condenado que tem maus antecedentes (TACrimSP, Ap. 959.215, Rel. Des. Ren Ricupero in FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (orgs.). Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 1.416).
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No que se refere especificamente condenao de Alexandre em honorrios advocatcios, entendemos que assiste razo defesa. Em processo penal, mormente na ao penal pblica, no h a chamada sucumbncia, pois no se fala em vencedor ou vencido, sendo que a imposio em honorrios normalmente devida apenas na esfera cvel e, mesmo assim, quando se sagra vencedor o assistido (art. 11, Lei n. 1.060/50 - Smula 450, STF). Em outro feito, ilustre Par deste egrgio Sodalcio teve a oportunidade de enfrentar a questo e decidiu, com singular sabedoria, a impossibilidade de fixao de honorrios. Repare-se como o julgado nos conforta:
Sendo o processo penal sempre necessrio, no h que se falar em sucumbncia, mesmo porque no h vencedor ou vencido: apenas a concretizao ou no da pretenso punitiva estatal formulada na denncia pelo Ministrio Pblico ou na queixa-crime pelo querelante. Havendo necessidade da ao penal e interesse eminentemente pblico, no h que se falar em sucumbncia, mas no cumprimento de uma norma constitucional que a compulsria observncia do devido processo legal para fins de aplicao da pena, com obedincia ao contraditrio e ampla defesa (TJMG, 5 Cm., AC 2.0000.00.458912-0/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, j. em 05.04.2005).
Aqui vale ilustrar nosso pensamento, com o seguinte precedente:

No se aplica o princpio da sucumbncia no processo penal, pelo que descabe a condenao da parte vencida ao pagamento de honorrios advocatcios, sem que ocorra expressa cominao legal (TARS, Rel. Des. Paulo Tovo, ADV 5.964/553).
A questo ganha ainda maior vulto ao percebermos que o agente estaria sendo condenado a solver honorrios de seu prprio defensor, eleito pelo Julgador diante da inrcia do ru, certo, mas que medida imposta no interesse do Estado em concluir a instruo criminal. Assim sendo, apenas nesta parte, insta provimento ao recurso aviado em favor de Alexandre. Com todos esses fundamentos, rejeito a preliminar, nego provimento ao primeiro apelo e dou parcial provimento ao segundo, apenas para decotar da condenao do segundo apelante a imposio de honorrios advocatcios. Demais imposies do julgado, mantidas. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores William Silvestrini e Walter Pinto da Rocha. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO. -:::TJMG - Jurisprudncia Criminal
A Lei Complementar Estadual citada pelo ilustre julgador primevo (LC n 65/03), que dispe sobre a Defensoria Pblica, no fala em honorrios de sucumbncia, inexistindo previso legal para que seja fixado valor nesse sentido.
ROUBO QUALIFICADO - ARMA DE FOGO - GRAVE AMEAA - VIOLNCIA DESCLASSIFICAO DO CRIME - FURTO - IMPOSSIBILIDADE - RES FURTIVA - POSSE CRIME CONSUMADO - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUIO - REQUISITOS - ART. 44, I, DO CDIGO PENAL Ementa: Roubo. Violncia caracterizada. Desclassificao indevida. Tentativa. Inexistncia. Art. 44 do CP. Violncia. Aplicao afastada. Pena-base. Fixao acima do mnimo. Possibilidade.
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- Comprovado que o acusado ameaou de morte a vtima com uso de arma de fogo, com a finalidade de subtrair um bem do patrimnio desta, resulta configurado o tipo previsto no art. 157 do CP, impossibilitando a desclassificao do delito para o de furto. - No h falar em tentativa de roubo quando o bem da vtima retirado de sua posse por meio de violncia, ainda que por poucos momentos. - No faz jus benesse do art. 44 do CP o acusado que, na prtica do delito, agiu com violncia contra a vtima. - Configurados a culpabilidade do acusado, os motivos e as circunstncias do delito, evidencia-se ser correta a fixao das penas-base acima do mnimo legal. Apelao desprovida. APELAO CRIMINAL N 1.0024.06.084130-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Wester Bitencourt Martins - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2007. Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Delmival de Almeida Campos Trata-se de apelao interposta por Wester Bitencourt Martins contra a sentena que julgou procedente a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que o condenou s penas de seis anos de recluso, em regime semi-aberto, e 40 dias-multa, por ter incorrido nas sanes do art. 157, 2, I, do CP. As razes recursais das partes e o pronunciamento da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explicitadas, sumariamente, no relatrio de folhas. O apelante assevera que apenas pegou o telefone celular da vtima, o qual se encontrava sobre o painel do carro desta, e saiu correndo, sendo certo que, em momento algum, 464 mostrou ou apontou arma de fogo para ela. Assim, patenteia-se o tipo do furto na sua forma tentada, pois foi detido por policiais militares. Nesse sentido, afirma inexistir qualquer prova da prtica de violncia, restando apenas a palavra da vtima contra a sua, o que, a seu ver, insuficiente para alicerar a sua condenao nos moldes fixados na sentena. Examinando o arcabouo probatrio inserto no feito, resulta que no se pode acolher esta argio do apelante, porquanto a vtima Humberto Garcia Massote, nas suas declaraes coletadas na A.I.J., noticiou:
... que, no momento em que o acusado acionou o gatilho da arma, o depoente no pde precisar se a inteno era de mat-lo, podendo esclarecer que ficou com muito medo e sem qualquer reao; que realmente a arma foi apontada para o depoente, quando Luzia no obedeceu ordem de voltar para o carro... (f. 67).
Estes informes da vtima encontram ampla ressonncia no depoimento da testemunha Luzia Juliana Alves, prestado na referida audincia, oportunidade em que afirmou:
... que a depoente deu para ver que o acusado estava armado; que embora sabendo estar o acusado armado, a depoente sentiu-se
desesperada e desceu do carro; que o acusado exigia que a depoente entregasse seu celular; que mandava que ela voltasse para o carro, caso contrrio mataria o marido da depoente... (f. 69).
da contra o patrimnio desta, pelo que no se h de falar em desclassificao do delito sob foco. No que concerne alegao do apelante de que o delito permaneceu na esfera da tentativa, verifico a necessidade de salientar que, na modalidade do crime de roubo, a sua consumao aperfeioa-se quando o agente, usando de violncia, retira da posse da vtima o bem de propriedade desta, ainda que no o detenha, posteriormente, de forma tranqila. In casu, extrai-se, da APFD de f. 06/10 e do BO de f. 17/20, que o apelante, aps subtrair o telefone celular da vtima com violncia, evadiu-se pelas ruas do Bairro Gutierrez, nesta Capital, oportunidade em que foi perseguido e detido por policiais militares. Esses fatos caracterizam, a toda evidncia, a subtrao e a posse do bem da vtima, embora este ltimo ato no tenha sido exercido de maneira tranqila, situao esta que , induvidosamente, a consumao do roubo. A propsito, a jurisprudncia emanada do colendo STJ, v.g.:
Penal. Crime de roubo. Posse tranqila da res furtiva. Desnecessidade.. Tentativa. Critrio objetivo de diminuio com base no iter criminis. 1. Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaa ou violncia, ainda que no obtenha a posse tranqila do bem, sendo prescindvel que saia da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes do STF e STJ. 2. Acolhida a tese da consumao do delito, resta prejudicada a questo relativa ao critrio utilizado para a reduo da pena pela incidncia da tentativa. Entretanto, a ttulo de esclarecimento, oportuno salientar que, conforme assentado pela jurisprudncia desta Corte, este aferido conforme o iter criminis percorrido pelo agente, e no de acordo com as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal (STJ - REsp 665742/RS - 5 Turma - Rel. Min. Laurita Vaz - DJU de 13.12.2004 - p. 445).
Sobre o tema, assente o entendimento de que, na seara dos crimes patrimoniais, sendo as declaraes da vtima firmes e seguras como na espcie vertente, elemento material de convico de especial valia. o que se pode extrair deste aresto de lavra do ento Tribunal de Alada gacho, verbis:
Prova. Roubo. Palavra da vtima. Valor. - Como reiteradamente se vem decidindo, se o delito praticado sem que outra pessoa o presencie, a palavra da vtima que prepondera. A preponderao resulta do fato de que uma pessoa nunca ir acusar desconhecidos da prtica de uma subtrao, quando esta no ocorreu. No se pode argumentar de acusao motivada por vingana ou qualquer outro motivo, quando os envolvidos no mantm vnculo de amizade ou inimizade, quando so desconhecidos entre si (JTAERGS 103/89).
Ora, patente o fato de que a vtima somente entregou o seu telefone celular para o apelante pela real ameaa que este praticou com a arma de fogo, circunstncia esta que configura, de forma ineludvel, o uso da violncia para se perpetrar o delito em epgrafe. Sobre o alcance do termo violncia, inserto no aludido art. 157 do CP, vale-se da elucidativa lio de Damsio de Jesus, verbis:
1) prpria: emprego de fora fsica, consistente em leso corporal ou vias de fato; 2) imprpria: emprego de qualquer meio descrito na norma incriminadora, abstrada a grave ameaa; 3) imediata: contra o titular do direito de propriedade ou posse; 4) mediata: contra um terceiro; 5) fsica: emprego da vis absoluta (fora fsica); 6) moral: emprego da vis compulsiva (grave ameaa) (Cdigo Penal Anotado. 11 ed. Ed. Saraiva, p. 558).
Destarte, verifica-se que a situao ftica delineada nos autos perfaz, concretamente, o tipo penal estabelecido no art. 157 do CP, porquanto o apelante praticou atos violentos para sujeitar a vtima a sua ao criminosa dirigi-
E, ainda:
Penal. Roubo. Consumao. Posse tranqila da res furtiva. Desnecessidade. - Assentada jurisprudncia desta Corte e do col. STF no sentido de que o crime de roubo se consuma
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com a mera posse, ainda que por curto perodo de tempo, da coisa alheia mvel subtrada mediante violncia ou grave ameaa. No se exige, para a consumao do delito, a posse tranqila da res furtiva (STJ, REsp 666240/RS, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 22.11.04, p. 386).
Por fim, o apelante aporta que lhe dever ser concedido o benefcio do art. 44 do CP, substituindo-se a pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade ou pagamento de cestas bsicas, ou que o cumprimento de sua reprimenda carcerria se faa pelo regime aberto. Vislumbro que no se pode conceder guarida a este pleito do apelante, uma vez que encontra o bice do inciso I do referenciado art. 44 do CP, por ter se utilizado de violncia, quando da prtica do delito, alm de a sua pena carcerria ser superior a quatro anos. Quanto ao regime de cumprimento da privativa de liberdade, penso que este no poder ser alterado do semi-aberto para o aberto, em face de a sua reprimenda ter sido fixada em lapso temporal superior a quatro anos, fato este que incide no bice constante da alnea b do 2 do art. 33 do CP. Destarte, dever o apelante sujeitar-se ao cumprimento da sano carcerria na forma estabelecida na sentena. Isso posto, nego provimento apelao em apreo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores William Silvestrini e Walter Pinto da Rocha. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Alega ainda o apelante que suas penas foram exacerbadas em demasia, deixando a Juza de considerar que no h delito outro ou mcula que o desabone, alm de a res furtiva ter sido devolvida intacta vtima, fatos estes que determinam reduo das suas reprimendas ao mnimo legal. Vez mais, no se pode dar razo ao apelante, porquanto, na fixao da sano penal, deve ser observado o grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade), aliado s circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal. Verifica-se que a conjugao dos elementos contidos no retro mencionado texto legal so desfavorveis ao apelante, o qual no pode ser beneficiado pela pena mnima prevista no art. 157 do aludido Cdigo. Ora, apenas os bons antecedentes do recorrente, a sua hipottica boa conduta social e a simples devoluo do bem ao seu legtimo dono so insuficientes para favorec-lo, j que a aplicao das penas acima do mnimo legal foi devidamente fundamentada na culpabilidade, nos motivos e nas circunstncias do crime, segundo dispe a sentena fustigada.
ESTELIONATO - CHEQUE SEM FUNDOS - SIGILO BANCRIO - DIREITO INTIMIDADE DILIGNCIA - FUNDAMENTAO - REQUISITOS - PRINCPIO DO CONTRADITRIO PROVA ILCITA - TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA - ABSOLVIO Ementa: Apelao. Estelionato. Emisso de cheque sem fundos. Quebra do sigilo bancrio. Irregularidade. Ausncia de fundamentao do ato que determina a diligncia. No-preenchimento dos requisitos legais e jurisprudenciais. Ilicitude. Precedentes do STF. Teoria dos frutos da rvore envenenada. Aplicabilidade. - O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia sedimentada de que a quebra do sigilo bancrio prova vlida como excepcionalidade ao direito intimidade e vida privada.
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Todavia, em face do seu carter excepcional, a produo dessa prova deve obedecer, rigorosamente, a requisitos legais que controlem a flexibilizao dessa garantia individual. - Admite-se a quebra dos sigilos bancrios que obedea aos seguintes requisitos: controle judicial, fundamentao idnea, finalidade pblica previamente delimitada, imprescindibilidade da medida, lapso temporal e identificao minuciosa do correntista. - obrigatria a fundamentao na deciso que determina a quebra dos sigilos bancrios, com o apontamento das razes que justificam a medida excepcional e o seu carter imprescindvel, alm da definio precisa do lapso temporal que as informaes devem abranger e a minuciosa identificao do correntista. - Toda e qualquer prova produzida judicialmente deve contar com a cincia e participao da defesa, resguardando-se, dessa forma, o princpio constitucional do contraditrio. - Reconhecida a ilicitude de uma prova que vincula as demais, deve ser aplicada a teoria dos frutos da rvore envenenada, considerando inidneo todo o conjunto probatrio. APELAO CRIMINAL N 1.0223.04.155352-8/001 - Comarca de Divinpolis - Apelante: Marcos Antonio Alves Xavier - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maro de 2007. Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - I - Relatrio. Trata-se de apelao interposta por Marcos Antnio Alves Xavier, visando reforma da sentena condenatria pela prtica do crime descrito no art. 171 do Cdigo Penal, cuja pena foi de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 40 (trinta) dias-multa. Segundo narra a denncia, o apelante teria obtido indevida vantagem econmica em prejuzo da vtima Antnio Carlos Borges, usando do artifcio de adquirir jias de ouro 18k e pagar com cheques ps-datados, previamente ciente de que no teriam fundos na data ajustada para depsito. O Parquet denunciou o apelante pelo delito de estelionato. Defesa prvia s f. 59/60. Alegaes finais do Ministrio Pblico, requerendo a procedncia da denncia s f. 69/72. O apelante apresentou suas alegaes defensivas s f. 75/76. A sentena condenatria de f. 187/191 foi prolatada, fundamentando-se na prova documental e testemunhal produzida. O apelante recorreu da deciso, pugnando pela sua absolvio. O Parquet apresentou, tempestivamente, as contra-razes recursais. A Procuradoria de Justia opinou que seja negado provimento ao recurso. o relatrio. II - Conhecimento. Conheo do recurso em face do ajuste legal. 467
III - Preliminar. Apresenta o apelante preliminar de nulidade das provas produzidas nos autos por estarem contaminadas pela quebra irregular de seu sigilo bancrio. Entendo que a matria comporta apreciao no mrito, e no como prefacial. De fato, acatada a tese defensiva, no existiria nos autos prova idnea e legtima a ensejar a condenao do ru, acarretando, assim, a sua absolvio. Ademais, a inviabilidade de um conjunto probatrio inegavelmente matria meritria, j que pugna pela incidncia da teoria dos frutos da rvore envenenada - fruits of the poisonous tree - cuja conseqncia a absolvio do acusado pela insuficincia de provas vlidas para a condenao. Isso posto, deixo de apreciar a preliminar apresentada para analis-la no mrito. IV - Mrito. Entendo que assiste razo ao apelante ao pugnar por sua absolvio em face da inidoneidade do conjunto probatrio produzido a seu desfavor. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia sedimentada de que a quebra do sigilo bancrio prova vlida como excepcionalidade ao direito intimidade e vida privada. Todavia, em face do seu carter excepcional, a produo dessa prova deve obedecer, rigorosamente, a requisitos legais que controlem a flexibilizao dessa garantia individual. Dentre tais requisitos, podem ser citados: controle judicial, fundamentao idnea; finalidade pblica previamente delimitada, imprescindibilidade da medida, lapso temporal e identificao minuciosa do correntista. Nesse sentido, o lapidar voto do Ministro Celso de Mello: 468
A quebra de sigilo no pode ser manipulada, de modo arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por seus agentes. que, se assim no fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrtico, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitaes, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. - Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancrio no se descaracterize em sua finalidade legtima, torna-se imprescindvel que o ato estatal que a decrete, alm de adequadamente fundamentado, tambm indique, de modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de identificao do correntista (notadamente o nmero de sua inscrio no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituio financeira (STF, HC 84.758, Rel. Min. Celso de Mello).
Uma vez mais, sobre o mesmo tema, em outro julgado:

Comisso Parlamentar de Inqurito. Quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico. Ausncia de indicao de fatos concretos. Fundamentao genrica. Inadmissibilidade. Controle jurisdicional. Possibilidade. Conseqente invalidao do ato de disclosure. Inocorrncia, em tal hiptese, de transgresso ao postulado da separao de Poderes. Mandado de segurana deferido. - A quebra de sigilo que se apia em fundamentos genricos e que no indica fatos concretos e precisos referentes pessoa sob investigao constitui ato eivado de nulidade. - A quebra do sigilo inerente aos registros bancrios, fiscais e telefnicos, por traduzir medida de carter excepcional, revela-se incompatvel com o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberaes emanadas de CPI cujo suporte decisrio se apia em formulaes genricas, destitudas da necessria e especfica indicao de causa provvel, que se qualifica como pressuposto legitimador da ruptura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituio da Repblica. Precedentes. Doutrina.
- O controle jurisdicional de abusos praticados por comisso parlamentar de inqurito no ofende o princpio da separao de Poderes. - O Supremo Tribunal Federal, quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, neutralizando, desse modo, abusos cometidos por Comisso Parlamentar de Inqurito, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Carta da Repblica. O regular exerccio da funo jurisdicional, nesse contexto, porque vocacionado a fazer prevalecer a autoridade da Constituio, no transgride o princpio da separao de Poderes. Doutrina. Precedentes (STF, NS 25.668, Rel. Min. Celso de Mello).
fundamentao, alm de no indicar a finalidade da diligncia e sua imprescindibilidade, no citar o lapso temporal que as informaes deveriam abranger e nem sequer identificar corretamente o correntista. E o mais grave: dessa deciso no foi intimada a defesa e sequer o prprio acusado, sendo tal prova produzida merc da participao do ru e seu defensor. A movimentao bancria juntada s f. 53-56 foi crucial para a condenao do ru, pois demonstrou que diversos cheques foram emitidos pelo apelante sem a suficiente proviso de fundos, o que revelou, no entender da sentena condenatria, o dolo precedente do acusado quando da compra mercantil que ensejou a denncia e o processo criminal. O direito intimidade e vida privada, protegidos constitucionalmente, somente pode ser violado, obedecidos os critrios que impedem a arbitrariedade e o abuso, inadmissveis no Estado Democrtico de Direito. Ademais, as provas devem ser produzidas em obedincia aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, impondo-se contar, na sua produo, com a participao das partes que acabam por compor a lide processual penal. Importante ressaltar, ainda, que a referida prova ilcita foi produzida antes da audincia de instruo, restando claro, pois, a contaminao de todo o arcabouo probatrio. Alis, sobre a teoria dos frutos da rvore envenenada, o Supremo Tribunal Federal, analisando a matria em Plenrio, manifestouse a favor do entendimento de que a prova ilcita pode sim gerar a contaminao das demais provas que dela derivam. O acrdo foi relatado pelo eminente Ministro Seplveda Pertence, com a seguinte ementa:
Prova ilcita: Escuta telefnica mediante autorizao judicial: afirmao pela maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, nas hipteses e na forma por ela
Ainda no Pretrio Excelso, no mesmo diapaso, o voto do Ministro Marco Aurlio:

Privacidade. Sigilo de dados. Regra e exceo. - A regra, constante do rol constitucional de garantias do cidado, a manuteno de privacidade, cujo afastamento corre conta da exceo. Deciso judicial. Fundamentao. Sigilo de dados. Afastamento. - O princpio da vinculao resulta na necessidade imperiosa de os pronunciamentos judiciais serem fundamentados. Implicando o afastamento de garantia constitucional - intangibilidade de dados relativos pessoa -, indispensvel a anlise dos parmetros do caso concreto, fundamentando o Estado-Juiz a deciso (STF, HC 86.094, Rel. Min. Marco Aurlio).
Pois bem. Em face dos julgados supratranscritos, fica evidenciado que o Supremo Tribunal Federal, considerando a quebra do sigilo bancrio uma exceo garantia individual da intimidade e da vida privada, somente aceita tal prova como idnea se decorrer de ato estatal devidamente fundamentado, com precisa identificao do lapso temporal que as informaes devero abranger e minuciosa identificao do correntista, inclusive com a necessidade de indicao do seu CPF. No caso em tela, a deciso que determinou a quebra dos sigilos bancrios - f. 41-v. -, a toda evidncia, descumpriu todos os requisitos citados, porquanto carece completamente de
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estabelecidas, possa o Juiz, nos termos do art. 5, XII, da Constituio, autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fins de investigao criminal; no obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminao das provas decorrentes da escuta telefnica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossvel, na via processual do habeas corpus, verificar a existncia de provas livres da contaminao suficientes a sustentar a condenao questionada. Nulidade da primeira deciso, dada a participao decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); conseqente renovao do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente.
2. A garantia que a Constituio d, at que a lei o defina, no distingue o telefone pblico do particular, ainda que instalado em interior de presdio, pois o bem jurdico protegido a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmtica de todos os cidados. 3. As provas obtidas por meios ilcitos contaminam as que so exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissveis no processo e no podem ensejar a investigao criminal e, com mais razo, a denncia, a instruo e o julgamento (CF, art. 5, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vtima das contumlias do paciente. 4. Inexistncia, nos autos do processo-crime, de prova autnoma e no decorrente de prova ilcita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ao penal instaurada contra o paciente, por maioria de seis votos contra cinco (STF, Rel. Ministro Maurcio Crrea).
Aps esta deciso, o Pretrio Excelso ratificou esse entendimento no HC 73.351-4, relatado pelo Ministro Ilmar Galvo, culminando por confirm-lo, em mais uma deciso plenria proferida no HC 72.588/PB, nos seguintes termos:
1. O art. 5, XII, da Constituio, que prev, excepcionalmente, a violao do sigilo das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, no auto-aplicvel: exige lei que estabelea as hipteses e a forma que permitam a autorizao judicial. Precedentes: a) Enquanto a referida lei no for editada pelo Congresso Nacional, considerada prova ilcita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5, LVI). b) O art. 57, II, a, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes no foi recepcionado pela atual Constituio (art. 5, XII), a qual exige numerus clausus para a definio das hipteses e formas pelas quais legtima a violao do sigilo das comunicaes telefnicas.
Por fim, importante concluir, asseverando que o apelante no foi condenado pelo crime de emisso de cheques sem fundos, mas, sim, pelo estelionato na sua forma bsica, cuja caracterizao decorreu, exatamente, do reiterado comportamento do acusado de emitir cheques ps-datados sem a inteno de honrar o pagamento, o que somente foi revelado pela prova ilcita produzida nos autos. IV - Concluso. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para absolver o apelante por insuficincia de provas. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Maria Celeste Porto e Vieira de Brito. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
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LATROCNIO - CONCURSO DE PESSOAS - MATERIALIDADE - AUTORIA VALORAO DA PROVA - DOLO - HOMICDIO - DESCLASSIFICAO DO CRIME IMPOSSIBILIDADE - PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA - DESCARACTERIZAO DIVISO DE TAREFAS - CO-AUTORIA - CONDENAO Ementa: Penal. Apelao criminal. Latrocnio. Autoria comprovada. Desclassificao para homicdio. Impossibilidade. Participao de menor importncia no configurada. - Para a caracterizao do latrocnio, no h necessidade de que o agente seja autor das facadas que atingiram a vtima, visto que, ciente da prtica do roubo e de que seu comparsa estava armado, assumiu o risco de provocar o resultado. - No se exige, para a verificao da co-autoria, que todos os agentes efetuem, necessariamente, a ao descrita pelo verbo componente do ncleo do tipo, sendo suficientes a adeso ao plano criminoso e a ajuda quele que, efetivamente, pratica os atos de execuo. - Se a atitude do co-ru essencial para possibilitar a prtica do delito, no h falar em participao de menor importncia.
- Comprovadas a materialidade, autoria e tipicidade do delito, impe-se a manuteno da condenao, agindo o juiz com acerto ao fixar a pena em conformidade com os princpios ditados nos arts. 59 e 68 do CP. APELAO CRIMINAL n 1.0512.06.031578-9/001 - Comarca de Pirapora - Apelante: Diogo Mendes da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2007. Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta por Diogo Mendes da Silva contra a sentena de f. 191/196, atravs da qual o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Pirapora o condenou pela prtica do crime previsto no art. 157, 3, c/c o art. 61, II, d, ambos do CP, s penas de 21 anos de recluso, a ser cumprida no regime fechado, e 12 dias-multa, no valor mnimo legal. Narrou a pea acusatria que, no dia 14.01.2006, por volta das 4h30, nas proximidades do Bairro Industrial e Bairro Aparecida, o denunciado, na companhia do adolescente Gilson Vieira Gribel, agindo com concurso de vontades e unidade de desgnios, contrataram com a vtima Jos Severiano Bezerra uma corrida de txi e seguiram at o local acima descrito, onde determinaram que a vtima parasse o veculo e anunciaram o assalto, tendo o denunciado Diogo assumido a direo do carro. Consta ainda que os meliantes seguiram para a Av. So Francisco, em frente ao n 4.328, no Bairro Nossa Sra. Aparecida, em Pirapora-MG, momento em que agrediram o taxista com uma faca. A vtima conseguiu desvencilhar-se e fugir em direo a um matagal, sendo perseguida pelos meliantes que a alcanaram e, mediante violncia, com emprego da referida, causaram-lhe ferimentos que ocasionaram sua morte. Certos de que a vtima havia morrido, os meliantes voltaram para o txi e evadiram-se do 471
local, levando o veculo, que, posteriormente, foi abandonado, subtraindo para si um aparelho celular e a quantia de R$ 90,00 em dinheiro pertencentes a ela. Sustenta o apelante, s f. 198/204, que no praticou o crime descrito na denncia, pois no sabia que o menor iria praticar um assalto, no subtraiu nada da vtima nem concorreu para sua morte. Pleiteia a absolvio por ausncia de provas de que tenha participado da ao criminosa ou, alternativamente, a desclassificao do delito de latrocnio para o previsto no art. 121, caput, do CP e o reconhecimento da participao de menor importncia. Contra-razes do rgo Acusador s f. 208/213, nas quais sustenta a configurao do crime de latrocnio, pugnando pela confirmao da sentena. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, s f. 221/235, pelo desprovimento do recurso. A absolvio pretendida pelo apelante no merece acolhida. No h, nos autos, dvidas quanto materialidade do delito, conforme demonstram o BO, f. 22/32; autos de apreenso, f. 33 e 34; termo de restituio, f. 38; laudo de avaliao, f. 36/37; laudos periciais, f. 52/84; tudo em sintonia com a prova oral colhida. Na hiptese dos autos, os indcios seguros norteiam a condenao de Diogo Mendes da Silva pelo crime de latrocnio (art. 157, 3, do CP). O crime enfocado pertence espcie das infraes em que a prova direta raramente alcanada, porque praticado na clandestinidade, em situaes ocultas e sem testemunhas, motivo pelo qual o julgador, orientando-se tambm por provas indiretas, pesquisa os indcios e circunstncias do delito e conclui se h certeza ou no da responsabilidade do agente. O apelante, tanto no inqurito, f. 13, como em juzo, f. 125, confirma que estava no 472
local dos fatos em companhia de seu comparsa, porm apresenta verso distinta da apresentada pelo menor no inqurito.
... o declarante sentou na frente e o Gilson sentou atrs, ficando tambm atrs do motorista, saindo em direo ao bairro Industrial; que o veculo transitava normalmente quando, em dado momento, Gilson colocou a faca no pescoo do taxista e anunciou o assalto;... que nenhum dos dois tinha a inteno de matar ele; que o declarante no muito estava esperando que ele iria assaltar o taxista; que Gilson voltou novamente no carro e disse ao taxista, voc tem mais dinheiro...; que o taxista tomou a faca do Gilson no momento em que os dois estavam sentados no banco de trs e o declarante no banco da frente; ... que o motorista comeou a dar golpes de faca, acertando na orelha do declarante... no rosto, na mo direita, e alguns arranhes; que a o declarante foi tentar segurar a mo dele... que Gilson abriu a porta traseira do carro, onde estavam sentados e passaram a rolar no cho; ... que nesse momento o declarante tentou somente chutar a mo do taxista para desarm-lo; que a o Gilson, que j estava na posse do canivete que encontrou dentro do carro, atingiu a barriga do taxista, tendo ele levantado e passou a correr no meio do mato, tendo Gilson corrido atrs do motorista com o canivete na mo; ... que de longe viu o moo cair no mato; que, cado, o Gilson passou a chutar e ainda o declarante viu que ele deu mais duas facadas na garganta, no tendo visto muito bem porque estava escuro; que os dois haviam passado debaixo da cerca at que chegasse nesse local onde o Gilson matou o taxista; ... que o Gilson no conseguiu dirigir, passando o declarante a conduzir o carro, conduzindo o veculo at um certo ponto, j que a gente estava indo no sentido da avenida So Francisco; ... que, aps abandonarem o carro, ficou acertado que cada um iria para sua casa, e l, aps lavar a mo, o Gilson pegou uma camisa do declarante de cor amarela, j que a outra estava ensangentada (f. 13/16). Depoimento confirmado em juzo, f. 125/127.
Na fase inquisitorial, Gilson Vieira Gribel, menor infrator, confirmou a prtica do crime e a participao do apelante, relatando, inclusive, que ele desferiu as facadas na vtima, f. 10/12. O laudo pericial foi conclusivo ao afirmar:
Fundamentados no estudo tcnico realizado pelos peritos dos vestgios deixados pelos agressores durante a trajetria realizada para evaso do local imediato, especificamente das manchas sangneas por projeo, constatadas sobre o terreno, sob a cerca de arames farpados, em dois pontos distintos, direcionadas para a avenida So Francisco, levaram os signatrios assertiva da participao intencional de no mnimo dois agressores, e que os mesmos se encontravam feridos e possivelmente se apresentariam em hospitais da regio (...) f. 55.
vtima, impedindo o crime, o que no ocorreu, anuindo assim conduta daquele de forma livre e consciente. Em nenhum momento, ficou demonstrado que o apelante no pretendia participar do crime de latrocnio, visto que permaneceu no local do crime durante toda a execuo da empreitada criminosa, manifestando-se de acordo e no contrariamente conduta de seu companheiro. A jurisprudncia manifesta:
O fato de no ter sido apreendida a res furtiva na posse do apelante, por si s, no pode ser considerado em seu favor, mormente quando os bens subtrados consistiam em objetos de fcil disposio (dinheiro). E a jurisprudncia no destoa, seno vejamos:
Em crimes contra o patrimnio, a falta de apreenso dos bens subtrados no exime o agente de responsabilidade, uma vez que, se no ocorre o flagrante, com larga margem de tempo entre a informao da vtima e as providncias policiais, h prazo suficiente para que seja dada destinao diversa res (TACrimSP, Apelao, Relator Juiz Bento Mascarenhas; RJD 28/80).
Ademais, o prprio apelante, em juzo, f. 125/127, afirma que estava presente no local dos fatos e presenciou a prtica do crime, negando, entretanto, sua participao, declarao que no merece credibilidade, visto que totalmente contrria prova colhida nos autos. Ora, das declaraes do acusado, percebe-se com clareza que aderiu conduta do menor, pois presenciou as agresses vtima, abandonou-a na rua, empreendeu fuga com o comparsa, dirigindo o veculo subtrado da vtima, levando Gilson para sua casa e emprestando-lhe uma camisa limpa. A alegao de que no participou do delito de todo impertinente, dado que esteve presente durante todo o iter criminis, pois poderia ter sado de perto do menor ou prestado auxlio
Em doutrina e jurisprudncia, apresenta-se pacificamente aceita a co-autoria moral ou intelectual; hiptese do mandante do crime; hiptese, ainda, da prtica do ato pelo executor direto enquanto os demais observam, prontos a coadjuv-lo. Nessas formas de coautoria no se requer a participao ativa de cada agente em cada ato executivo, bastando sua aprovao consciente a todos eles. isso que constitui o vnculo psicolgico que informa a co-autoria (TACRIM-SP - HC- Rel. Silva Leme - JUTACrim 44/82).
Assim, h prova suficiente a lastrear a participao do apelante no delito de latrocnio, tendo em vista que, embora negue a subtrao e participao na morte da vtima, prestou auxlio ao outro comparsa. A essa altura, vm a talho os seguintes julgados:
No simples conivncia, e sim participao criminosa e ativa a atitude de quem assiste ao fato delituoso para intimidar a vtima ou prestar auxlio eventual ao agente, embora no venha a praticar ato algum com esses
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Como cedio, para o reconhecimento da comparsaria, despiciendo que o agente pratique atos de execuo, bastando tosomente sua inegvel presena fsica e articulada no locus delicti, em atitude demonstradora de adeso e solidariedade aos demais asseclas, para se chegar iniludvel concluso de cooperao prestada no sentido de que, na espcie, ocorreu nexo de ordem subjetiva prtica do ilcito (TACrimSP - Ver. Rel. Marques de Auino - RJTACrim 42/379).
fins (TACRIM-SP - AC - Rel. Edmeu Carmesini - JUTACrim 48/324). Tudo o que contribui para o desenrolar da ao fsica do despojamento da res de ser considerado participao de igual importncia, at mesmo a simples presena fsica na cena delitiva, em atitude de simples observao, desde que o observador tenha prajustado ou aderido ao plano criminoso. Embora tal atitude aparente prima facie ser meramente contemplativa, em sua dinmica ela atua como circunstncia intimidativa e apta a contribuir para a minimizao da possibilidade de resistncia da vtima, dado que lhe latente a potencialidade de a qualquer momento se tornar participao ativa no desenrolar dos acontecimentos (TACrimSP AC - Rel. Segurado Braz - JUTACrim 88/221).
Afasto, pois, a pretendida absolvio por ausncia de provas. Comprovado que o acusado chamou o txi, combinando a corrida, sabendo que no teriam condies de pagar pelo servio, dando cobertura ao menor, assumindo a direo do veculo quando aquele anunciou o assalto e, ainda, tentou segurar a vtima quando esta reagiu s agresses, no h dvida de que a sua conduta foi to importante quanto a de seu comparsa, no havendo como, pela prpria descrio de como se dera a realizao dos fatos, reconhecer a participao de menor importncia, pois estavam unidos pelo mesmo liame subjetivo, tendo cada qual uma atividade certa, determinante e fundamental para o sucesso do intento criminoso. A respeito, eis o entendimento uniforme da jurisprudncia:
No se trata de caso de participao de menor importncia, conforme prev o 1 do art. 29 do CP. Esta s tem aplicao quando a conduta do partcipe demonstra leve eficincia causal. Portanto, no de menor importncia a participao de quem atua de forma direta e ativa na ao delituosa, inclusive fugindo na posse da res furtiva, para retir-la da esfera de disponibilidade e de vigilncia da vtima (JUTACrim 99/234).
Quanto s alegaes do acusado de que no tivera inteno de participar do crime e que inexistiu liame subjetivo entre sua ao e a do outro autor, no merecem prosperar, j que, como demonstraram os elementos probatrios, contribuiu ativamente para a prtica do crime, pedindo sua namorada que combinasse a corrida com o taxista e conduzindo o veculo aps o anncio do assalto por seu comparsa. Como sabido, no se exige, para a configurao da co-autoria, que todos os agentes pratiquem, necessariamente, a ao descrita no verbo componente do ncleo do tipo, visto que aquela se explica segundo a teoria do domnio funcional do fato. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Agente que no atuou na execuo material dos delitos. Possibilidade de ser considerado co-autor se, na empreitada criminosa concertada por prvio acordo de vontades, lhe foi incumbida atividade complementar para a obteno da meta optata, cabendo-lhe parte do domnio funcional do fato. Diviso de trabalho que importa na responsabilidade pelo todo, independentemente de no ter o agente atuado na execuo material dos crimes em sua totalidade, mas todos conducentes realizao do propsito comum (IBCCrim-SP 29/99).
Cabe citar aqui a lio de Julio Fabbrini Mirabete:

No h realmente necessidade de colaborao efetiva de cada agente em cada ato executivo da infrao penal, podendo haver repartio de tarefas entre os co-autores. H, na co-autoria, a deciso comum para a realizao do resultado e a execuo da conduta. Aquele que concorre na realizao do tipo tambm responde pela qualificadora ou agravante de carter objetivo, quando tem conscincia desta e a aceita como possvel (Manual de direito penal. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996, v. 1, p. 230).
Incabvel, portanto, o reconhecimento da participao de menor importncia. A alegao do ru de que no sabia que seu comparsa estava armado no restou
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comprovada, nus que lhe cabia nos termos do art. 156 do CPP, mormente porque a prova oral colhida no deixa dvidas da participao do apelante no hediondo crime. Ainda que se tenha como verdadeira a afirmao do apelante, de que no foi o autor das facadas que mataram a vtima, essa verso no o isenta de responder pelo resultado morte, pois, ciente de que seu comparsa estava armado, assumiu o risco de provocar o resultado letal, aderindo conduta daquele, como bem traduzem os seguintes julgados:
No crime de latrocnio, despicienda a indagao sobre quem tenha efetivamente sido o autor do disparo fatal, visto que, concertado o roubo mo armada e sendo o evento morte mero desdobramento da empreitada criminosa, todos devem responder pelo delito, a ttulo de co-autoria (RT 764/539). O latrocnio no uma figura jurdica autnoma que exija prvia admisso por todos os coautores do resultado morte. Na verdade, trata-se de uma agravao da pena do roubo, em face das conseqncias dos atos violentos praticados contra a vtima. Da por que havendo o resultado morte todos os co-autores so por ele responsabilizados, mesmo que s um deles tenha efetuado o disparo ou dado o golpe que matou a vtima. Ao concordar com a prtica do roubo, sabendo que o outro assaltante estava armado de instrumento contundente e que ia atacar a vtima por trs, o apelante assumiu o risco de eventualmente ser a vtima morta com os golpes (TJSP AC 107.802-3 - Rel. Luiz Betanho). O fato de o disparo haver sido feito por co-ru no descaracteriza o crime de latrocnio. Presentes esto a subtrao de coisa mvel, a violncia e o resultado morte, respondendo os integrantes do grupo pelo crime tipificado no 3 do art. 157 do Cdigo Penal (STF, 2 T., HC 74.949-6 - Rel. Marco Aurlio).
trair pertences do taxista. Alm de no apresentar nenhum motivo plausvel para o bito da vtima, a subtrao efetuada atesta a finalidade da conduta. Assim, restou demonstrado que o elemento subjetivo era o de roubar a vtima, caracterizando, destarte, a conduta tpica do crime de latrocnio. Nesse sentido a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada:
Invivel a desclassificao do crime de latrocnio para o de homicdio se o ru, aps matar a vtima, a despoja de seus pertences, uma vez que irrelevante, para a caracterizao daquele delito, o motivo inicial da conduta criminosa (TAMG - Ap. - Rel. Carlos Abud - j. em 20.05.1997 - RT 751/677).
Inadmissvel a desclassificao do crime de latrocnio para o de homicdio se resta indubitavelmente provada, inclusive por confisso do acusado, a subtrao de dinheiro da vtima aps o seu enforcamento (TAMG - AC - Rel. Abel Machado - RT 607/364).
A alegao de no ter o apelante subtrado bens da vtima em nada o beneficia. Com efeito, caracterizao do crime de latrocnio, desnecessrio o xito na subtrao, se da violncia empregada - no caso manifesta - resulta o falecimento da vtima.
O resultado morte decorrente da conduta do agente, visando subtrao dos bens da vtima, por si s, j caracteriza o crime de latrocnio consumado, sendo irrelevante o fato de no ter ele conseguido auferir proveito econmico (TAMG - Ap. - Rel. Carlos Abud - j. 03.11.1998 - RT 767/686).
Incabvel a pretendida desclassificao para o crime de homicdio, pois demonstrado que os meliantes pretendiam subtrair os pertences da vtima, tanto que levaram seu veculo e dinheiro. No h como entender que o objetivo visado pela conduta do apelante no fosse sub-
Logo, patenteada a autoria e demonstrado que o apelante participou do crime de latrocnio, invivel a desclassificao pretendida, permanecendo a tipicidade como agasalhada pela r. sentena. O quantum das reprimendas aplicadas foi bem dosado, tornando-se incabvel qualquer reparao, por encontrar-se fundamentado e incensurvel, decidindo com acerto o douto 475
Julgador ao fix-lo em conformidade com os princpios ditados pelos arts. 59/68 do CP. Pelo exposto, nego provimento apelao, mantendo a r. sentena. Custas processuais, ex lege. -:::
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Delmival de Almeida
Campos e William Silvestrini.
Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
APROPRIAO INDBITA - TIPICIDADE - CONDENAO EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO AUSNCIA - DESCLASSIFICAO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA - DOLO ESPECFICO - ABSOLVIO Ementa: Apelao criminal. Apropriao indbita. Recurso ministerial pela condenao nos termos da denncia, imputando-se ao ru, tambm, o delito previsto no art. 1, V, da Lei 8.137/90. Impossibilidade. Ausncia de dolo especfico (lesar o Fisco). Recurso ministerial desprovido. - Defesa que pleiteia a desclassificao para o delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, ou, quando no, a modificao da penalidade imposta. No h que se falar no delito previsto no art. 345 do Cdigo Penal por faltar o essencial do tipo, qual seja pretenso legtima. Reduo da reprimenda imposta. Recurso defensivo parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0145.03.088509-2/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Geraldo Luiz Damaso - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Geraldo Luiz Damaso - Relator: Des. SRGIO RESENDE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2007. - Srgio Resende - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Resende - Pela sentena de f. 66/69, o MM. Juiz de Direito da 2 Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora, julgando parcialmente procedente a denncia, condenou o ru Geraldo Luiz Damaso, qualificado nos autos como incurso nas sanes do 476 art. 168, 1, III, do Cdigo Penal, impondo-lhe a pena de dois anos e oito meses de recluso, em regime semi-aberto, e o pagamento de 36 dias-multa. Inconformados, recorrem, tempestivamente, o Ministrio Pblico e o condenado, pleiteando a reforma da deciso guerrreada. Contra-razes recursais s f. 89/94 e 95/96. f. 100, opina a d. Procuradoria de Justia pelo provimento da apelao interposta pelo Ministrio Pblico e pelo desprovimento do recurso defensivo. , no essencial, o relatrio. Narra a denncia que, em 29 de junho de 2003, Bruce Wayne Pereira levou dois altofalantes e dois tweeters at a residncia do
segundo apelante, Geraldo Luiz Damaso, para que este os consertasse, uma vez que exercia a profisso de eletroacstico autnomo. Foi combinado o preo de R$80,00 (oitenta reais) para a prestao do servio, tendo a vtima adiantado R$35,00 (trinta e cinco reais) como parte do pagamento. O restante do valor seria quitado em 29 de julho de 2003, quando a vtima pegaria seus pertences devidamente restaurados. Entretanto, no dia combinado, a vtima no pde comparecer e ficou sabendo por terceiros que seus aparelhos sonoros tinham sido vendidos pelo recorrente em uma feira livre. Ressalta o representante do Parquet que no houve qualquer emisso de nota fiscal ou outro documento equivalente para formalizar a contratao dos servios. O representante do Ministrio Pblico pugna pela condenao do ru nos termos da denncia, devendo ser a ele imputado tambm o delito exposto no art. 1, V, da Lei 8.137/90, alegando ser obrigao de todo prestador de servio, mesmo laborando em sua residncia, a inscrio no cadastro de contribuintes da Secretaria de Fazenda, bem como a emisso de notas fiscais. Correto est o representante do Ministrio Pblico quando afirma que todo prestador de servios deve emitir nota fiscal ao exercer sua profisso. Entretanto, a funo do Direito Penal e, especialmente, da Lei 8.137/90 , nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
criminalizar condutas graves, que levem supresso ou diminuio da arrecadao tributria, colocando em srio risco a atividade estatal de distribuio (ou redistribuio) de riquezas, buscando a meta de constituir uma sociedade livre, justa e igualitria.
hiptese, em relao a condutas infracionais realmente graves, mas jamais deveria servir, como hoje ocorre, como instrumento de presso para a cobrana de impostos, taxas, contribuies, etc. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e especiais comentadas. 1. ed., 2 tiragem. So Paulo: RT, p. 585).
Importa, ainda, ressaltar que bem andou o Magistrado de primeiro grau ao absolv-lo uma vez que no houve em sua conduta dolo especfico, ou seja, no houve vontade efetiva de fraudar o Fisco, elemento essencial para configurao do delito do art. 1, V, da Lei 8.137/90. Portanto, no h como acolher o pleito ministerial. Melhor sorte no socorre o ru quando requer a desclassificao do crime de apropriao indbita para o de exerccio arbitrrio das prprias razes, com a aplicao da circunstncia atenuante da confisso espontnea. As suas aes, claramente, configuraram o crime descrito no art. 168, 1, III, do Cdigo Penal, j que, apossando-se dos equipamentos sonoros, vendeu-os como se seus fossem. Afasta-se o tipo penal do art. 345 do Cdigo Penal, visto que este exige, para sua configurao, que a pretenso a ser satisfeita seja legtima. No caso em tela, no h pretenso legtima, j que o ru no possua qualquer acordo com a vtima de que os equipamentos poderiam ser vendidos, caso no fossem buscados at determinada data ou a dvida no fosse devidamente quitada. Logo, a pretenso do apelante no poderia ser apreciada pela Justia, no havendo que se falar em qualquer legitimidade. Por fim, pleiteia a fixao da pena no mnimo legal, bem como sua substituio por pena restritiva de direitos, na modalidade de proibio de freqentar determinados lugares. Realmente, no que tange reprimenda, merece reparo a deciso, uma vez que o i. Magistrado, ao fixar a pena-base, valeu-se do argumento da m antecedncia e pssima conduta social do agente para fixar a pena acima do mnimo legal (1 ano e 6 meses e 21 dias de recluso). E, em seguida, sob o argumento da reincidncia, aumentou-a em 6 meses e 6 dias477
Assim, competir ao Direito Penal atuar apenas onde nenhum outro ramo jurdico o faa, e, no caso sob anlise, dever o Estado fiscalizar e solucionar o problema arrecadatrio, primeiramente, pela via administrativa. Nesse sentido, conclui Nucci:
O Direito Penal Tributrio, portanto, precisa ser usado com cautela, somente como ltima
multa. Na terceira fase, valendo-se da majorante prevista no 1 do art. 168, aumentou-a em 1/3. Em que pese a observao do critrio trifsico para aplicao da pena, verifica-se, conforme a certido de antecedentes criminais (f. 59), que o ru no possui maus antecedentes, devendo ser sua pena-base fixada no mnimo legal, qual seja um ano de recluso e 15 dias-multa. Sendo o ru reincidente, a pena deve ser aumentada em seis meses e seis dias. No h que se falar na aplicao da atenuante de confisso espontnea, uma vez que esta no ocorreu. Analisando-se os autos, percebe-se que o segundo apelante confirma apenas ter vendido um tweeter (f. 29/30), o que no se coaduna com as demais provas carreadas, que demonstram terem sido 4 peas deixadas para conserto e vendidas. Passando-se terceira fase, aumenta-se a pena em 1/3, em razo da majorante prevista no 1 do art. 168 do Cdigo Penal. Fixa-se a pena definitivamente em dois anos de recluso, em regime semi-aberto, devido -:::-
sua reincidncia, e 28 dias-multa, no valor de 1/30 do salrio mnimo vigente no dia dos fatos. No que diz respeito ao pedido de substituio da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos, no h como atend-lo, uma vez que o art. 44 do Cdigo Penal veda a concesso desse benefcio ao condenado reincidente em crime doloso e por esta medida no ser a ele socialmente recomendvel. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial e d-se parcial provimento ao segundo apelo, modificando-se a reprimenda imposta, como acima descrito. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jane Silva e Antnio Carlos Cruvinel. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO RECURSO.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RESPONSABILIDADE CIVIL - ABUSO NA VEICULAO DE IMAGENS POR CANAL DE TELEVISO - DESRESPEITO HONRA E DIGNIDADE - DANO MORAL QUANTUM INDENIZATRIO - REDUO - O valor da indenizao por dano moral no pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia (REsp n 53.321/RJ, Min. Nilson Naves). Recurso especial parcialmente conhecido e provido para reduo do quantum indenizatrio, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. RECURSO ESPECIAL N 838.550-RS - Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA Recorrente: TVSBT - Canal 4 de So Paulo S.A. Advogados: Andr Luiz Barata de Lacerda e outros. Recorridos: Marcelito da Silva Lima e outros. Advogados: Michel Aveline de Oliveira e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Jorge Scartezzini e Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Hlio Quaglia Barbosa votaram com o Senhor Ministro Relator. Braslia-DF, 13 de fevereiro de 2007 (data do julgamento). - Ministro Cesar Asfor Rocha - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha - Marcelito da Silva Lima e outros, ora recorridos, ajuizaram ao de indenizao em desfavor do TVSBT Canal 4 de So Paulo S.A. e TVSBT Canal 5 de Porto Alegre Ltda., em decorrncia dos danos sofridos pela exibio Opostos embargos de declarao pelos demandantes, estes foram rejeitados (f. 170). Ambas as partes interpuseram recurso de apelao perante o eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que desproveu o apelo das rs, e, por maioria, deu parcial provi479 desautorizada e deturpada de matria editada junto comunidade naturista Colina do Sol. Os autores alegaram que foram procurados pelos rus e acertaram a divulgao do programa, que seria instrutivo e informativo e levaria ao conhecimento do Pas a experincia que vivem os freqentadores do centro naturista. Autorizaram gratuitamente a reportagem, todavia, cientes da inteno das emissoras de televiso (lucro acima de tudo), consentiram em produzir imagens - nica e exclusivamente - para o programa SBT Reprter, apresentado s quartas-feiras, aps o Programa do Ratinho (f. 05). Relataram que, no obstante o firmado, as imagens foram apresentadas em duas oportunidades, por dois dias consecutivos, no Programa do Ratinho que as divulgou de forma jocosa e grosseira, ocasionando-lhes abalo e prejuzos morais. A r. sentena julgou procedente em parte o pedido e condenou os rus a pagar aos autores a ttulo de indenizao a importncia de 100 (cem) salrios mnimos, alm das despesas processuais e honorrios advocatcios.
Superior Tribunal de Justia
mento ao apelo dos autores, majorando a indenizao quantia de 1.000 (mil) salrios mnimos para cada apelante. Os embargos de declarao opostos pelas rs foram desacolhidos (f. 391/393). A TVSBT - Canal 4 de So Paulo S.A. ops embargos infringentes, pretendendo fazer valer o entendimento do voto vencido, que fixara a indenizao em 400 (quatrocentos) salrios mnimos. Os infringentes foram rejeitados em acrdo assim ementado (f. 462): Embargos infringentes. Dano moral. Programa do Ratinho. SBT. Naturismo. Filmagem e reportagem. Indenizvel reportagem mostrada com fins sensacionalistas. Embargos desacolhidos, por maioria de votos. Novos aclaratrios opostos tambm foram rejeitados (f. 528/535). Da o recurso especial em exame, fundamentado na alnea a do permissivo constitucional, em que a empresa r alega violao do disposto nos arts. 535, II, do Cdigo de Processo Civil, 944 e 953 do Cdigo Civil de 2002. Reputa omisso o aresto recorrido e sustenta excesso no arbitramento da verba indenizatria, postulando a sua reviso. Ofertadas as contra-razes (f. 601/603/ 629), o apelo foi inadmitido, ascendendo os autos a esta Corte por fora do AG n 732.045/RS, por mim provido (DJ de 08.03.2006). Era o de importante a relatar. Voto O Exmo. Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator) - Pretende a recorrente seja reconhecida a omisso do julgado recorrido e a afronta 480
ao art. 535, II, do CPC, afirmando que o Tribunal de origem se teria recusado a explicitar os arts. 944 e 953 do Cdigo Civil de 2002. Postula, ademais, a reduo do valor da indenizao fixada. Quanto ao art. 535, II, do CPC, improspervel a irresignao. que os embargos declaratrios foram rejeitados pela inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade, tendo o Tribunal a quo efetivamente dirimido as questes postas de forma fundamentada. No h, portanto, a ofensa alegada. No que tange ao montante da verba indenizatria, porm, razo assiste recorrente. Esta Corte tem entendido ser admissvel a sua interveno para rever o montante da indenizao relativa ao dano moral quando se verificar, de um lado, o arbitramento de quantum visivelmente irrisrio ou, de outro, manifestamente exorbitante. Com efeito, o valor da indenizao por dano moral no pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia (REsp 53.321/RJ, DJ de 16.09.1997, Rel. em. Ministro Nilson Naves). No caso dos autos, houve abuso e desrespeito na veiculao das imagens dos autores, membros da comunidade naturista, pelo SBT no Programa do Ratinho, inclusive, em descumprimento de clusula contratual expressa, de forma deliberada, conforme soberanamente delinearam as instncias ordinrias. Por outro lado, a atitude da recorrente h que ser reprimida com rigor, no s pela gravidade da situao concreta, como pela necessidade de coibir novas condutas semelhantes. H que se dar o carter punitivo adequado, para que no se concretize a vantagem dos altos ndices de audincia sobre os riscos advindos da violao dos direitos constitucionalmente garantidos, honra e dignidade. Todavia, a despeito de tudo isso, tenho que o montante fixado pelo Tribunal de origem, 1.000 salrios mnimos, parece-me excessivo, fugindo em muito dos parmetros desta Corte.
Diante disso, pelas peculiaridades da espcie, reduzo o valor da reparao moral para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), para cada um dos demandantes, corrigido a partir desta data. Isso posto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa extenso, dou-lhe provimento. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator, conhecendo em parte do recurso e nesta parte, dando-lhe provimento, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Aguardam os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Hlio Quaglia Barbosa e Massami Uyeda. Braslia-DF, 5 de setembro de 2006. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. Voto-vista Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior Trata-se de ao indenizatria movida por membros de comunidade naturalista contra TVSBT Canal 4 de So Paulo S.A., objetivando o ressarcimento por danos morais e materiais a eles causados em programa televisivo da emissora r, de contedo pejorativo, sarcstico e jocoso, que ofendeu a honra e dignidade dos autores. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo condenou a r ao pagamento de indenizao equivalente a 1.000 (mil) salrios mnimos para cada autor, em sede de embargos infringentes. O recurso especial, aviado pela letra a do autorizador constitucional, aponta ofensa aos arts. 535, II, do CPC, 944 e 953 do novo Cdigo Civil.
No tocante alegada nulidade do acrdo estadual, tenho que no ocorre, porquanto as questes essenciais ao deslinde da controvrsia foram enfrentadas, apenas que com concluso desfavorvel r. Quanto discusso de fundo, pedi vista dos autos, porque mesmo o novo valor proposto pelo eminente Relator, Min. Cesar Asfor Rocha R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) - discrepava das indenizaes usualmente fixadas pela Turma, ainda que frente a fatos graves. Examinando os autos, todavia, estou a acompanhar S. Excelncia. que, segundo se extrai do acrdo objurgado, houve um acordo entre a emissora e a comunidade para que a veiculao fosse especfica para o programa SBT Reprter, mas, desautorizadamente, foi ele repetido no programa do Ratinho, de cunho sensacionalista (f. 359), o que revela dolo e m-f da recorrente, a merecer severa censura.
Penso, por outro lado, que o montante estabelecido pelo Relator ressarce, plenamente, os danos causados, o que j no aconteceria com o valor estipulado no aresto fustigado, alis por maioria - houve voto minoritrio dando apenas 400 salrios mnimos - chegando-se, assim, a um meio termo efetivamente representativo de um justo ressarcimento, sem incorrer-se em enriquecimento sem causa. Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e dou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. como voto. Voto-vencido Exmo. Sr. Ministro Massami Uyeda - Sr. Presidente, recordo-me bem desse julgamento pelo inusitado da questo que envolve os autores e a r. Trata-se de uma comunidade naturalista. Adotados seus princpios filosficos e modos de vida, famlias inteiras estavam nessa colnia de 481
nudismo. Houve interesse por parte da emissora de televiso de procurar essa comunidade para fazer uma divulgao. Nesse sentido, a comunidade, entre esses os autores, acederam que a reportagem pudesse ser feita, mas havia um compromisso expresso, um documento, para preservar a dignidade das pessoas que adotam essa filosofia de vida. E havia uma clusula restritiva no sentido de que a reportagem no fosse divulgada em programas do tipo Ratinho. E exatamente a reportagem foi divulgada no Programa do Ratinho, mas com chamadas sensacionalistas nos intervalos da programao da televiso em outros dias. Tudo isso consta dos memoriais. O que me parece realmente grave essa violao a uma clusula contratual - e j entra tambm no campo do contrato, que, ao mesmo tempo, ofende o princpio da dignidade humana, porque os termos com que o apresentador se referia a quem adota esse tipo de filosofia de vida foram extremamente depreciativos. Nas chamadas, para poder tornar mais vvida a apresentao do programa, ouvia-se: voc deixaria sua filha conviver com uma famlia desse nvel? Termos at mesmo baixos, atentando contra a prpria liberdade da comunicao. Trabalhamos aqui no sentido de fixar critrios de indenizao. O quantum indenizatrio exatamente o buslis de toda a dificuldade da doutrina, da jurisprudncia, em termos de fixao, da dimenso da extenso da dor moral. No podemos exacerbar, sob pena de ressuscitar uma indstria de indenizaes, mas tambm no podemos menosprezar o direito individual, a dignidade do ser humano, que em todo o momento est sendo vilipendiada a pretexto desse sensacionalismo de programas que esto faltando com o dever tico. A comunicao tem que ter parmetros ticos. Com todo respeito, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha fixou um patamar, a meu ver, inter-:::482
medirio, mas V. Ex. sustenta que tem que haver uma certa proporcionalidade entre a repercusso econmica que a empresa tira, porque o chamariz desse programa foi exatamente o ridculo, a depreciao das pessoas. Com todo respeito, mantenho a condenao original, no conheo do recurso especial, acompanhando o posicionamento de V. Ex.. Voto O Exmo. Sr. Ministro Hlio Quaglia Barbosa - Sr. Presidente, com a devida vnia, penso que os votos dos Srs. Ministros Relator e Aldir Passarinho Junior chegaram a um meio-termo que, diante da quantidade de autores, acaba por trazer um valor razovel para a indenizao. At comungo, de certa forma, com o ponto de vista de V. Exa., mas, no caso concreto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dou-lhe provimento, acompanhando os votos dos Srs. Ministros Relator e Aldir Passarinho Junior. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, acompanhando o Sr. Ministro Relator, o voto do Sr. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, no mesmo sentido, e os votos dos Srs. Ministros Jorge Scartezzini e Massami Uyeda, no conhecendo do recurso especial, mantendo o valor indenizatrio, a Turma, por maioria conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, deulhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Jorge Scartezzini e Massami Uyeda. Braslia, 13 de fevereiro de 2007. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 21.05.2007.)
PROCESSO CIVIL - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO - CONTRATO COM COBERTURA DO FCVS - INAPLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SE COLIDENTES COM AS REGRAS DA LEGISLAO PRPRIA 1. O CDC aplicvel aos contratos do Sistema Financeiro da Habitao, incidindo sobre contratos de mtuo. 2. Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, pela presena da garantia do Governo em relao ao saldo devedor, aplica-se a legislao prpria e protetiva do muturio hipossuficiente e do prprio sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurdicas. 3. Os litgios oriundos do SFH mostram-se to desiguais que as Turmas que compem a Seo de Direito Privado examinam as aes sobre os contratos sem a clusula do FCVS, enquanto as demandas oriundas de contratos com a clusula do FCVS so processadas e julgadas pelas Turmas de Direito Pblico. 4. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N 489.701-SP - Relatora: Ministra ELIANA CALMON Recorrentes: Moacyr Carlos do Nascimento e outro. Procuradores: Jos Thomaz Perri e outros. Recorrida: Companhia Habitacional Regional de Ribeiro Preto - Cohab-RP. Advogados: Stanley Jos Monteiro Pedro e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, a Seo, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Luiz Fux e Jos Delgado, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Humberto Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora. No participaram do julgamento a Sra. Ministra Denise Arruda e o Sr. Ministro Herman Benjamin (RISTJ, art. 162, 2). Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia-DF, 28 de fevereiro de 2007 (data do julgamento). - Ministra Eliana Calmon Relatora.
Contrato. Promessa de compra e venda de imvel. Sistema Financeiro de Habitao. Cohab. Cesso, pelos muturios, do imvel a terceiros, bem como no-pagamento das prestaes do financiamento. Resciso da avena, cumulada com reintegrao de posse. Perda das quantias pagas. Admissibilidade. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao procedente. Deciso mantida. Recurso desprovido (f. 89).
Relatrio A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora) - Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do TJ/SP, assim ementado:
Inconformados, os recorrentes apontam violao do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aduzindo, para tanto, que o referido diploma legal encontra aplicao in casu. Afirmam, ainda, que a recorrida certamente ir renegociar o imvel objeto do contrato, no havendo, pois, que se falar em perda econmica para o Sistema Financeiro de Habitao. Assim, pugnam pela devoluo das parcelas pagas pela recorrente. Aps as contra-razes, subiram os autos, que foram distribudos Segunda Seo, 483
sendo Relator o Ministro Pdua Ribeiro, que, em fundamentado despacho, ordenou a redistribuio do feito Primeira Seo, porque o contrato de financiamento questionado no processo possui previso de cobertura do saldo devedor pelo Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, sendo da Primeira Seo a competncia para apreci-lo (f. 140). Na redistribuio do recurso especial, coube-me a relatoria. Como o recurso trata de questo controvertida na Primeira e Segunda Turmas; no julgamento de 27.06.2006, decidiu-se afetar o processo Primeira Seo (f. 146). o relatrio. Voto A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relator) - Temos, na origem, ao de resciso de contrato, com reintegrao de posse, movida pela Companhia Habitacional Regional de Ribeiro Preto - Cohab/RP contra muturio que adquiriu imvel residencial pelo Sistema Financeiro de Habitao, com clusula do FCVS, com prestaes escalonadas para 300 (trezentos) meses, datando o contrato de 1 de julho de 1992, conforme est registrado no contrato (f. 09). O adquirente cedeu o imvel para terceiras pessoas e desapareceu, deixando de pagar as prestaes avenadas, o que levou a empresa a pedir a retomada do imvel, como previsto no contrato. Os rus foram citados por edital por no serem encontrados, e a sentena de primeiro grau, invocando a clusula vigsima segunda do contrato, julgou procedente o pedido, argumentando:
A clusula vigsima segunda enseja a resciso do contrato na hiptese de cesso do imvel a terceiros. Essa conduta prejudica a finalidade estritamente social e assistencial a que o financiamento objetivou, dando ao im-
vel outra destinao que no seja para sua residncia e de seus familiares (f. 11) (f. 61). A proibio tem por objetivo evitar a especulao com tais imveis e a indevida comercializao indevida (sic) para pessoas que no se insiram no mbito de atendimento do projeto residencial. Cohab que incumbe verificar a adequao dos interessados adquirentes. No se cuida de frustrar ou diminuir o direito de propriedade dos adquirentes, at porque a propriedade ainda da Cohab, que simplesmente prometeu vender. O cumprimento da clusula contribui, sim, para o desenvolvimento das atividades sociais da empresa. Quando liquidado o contrato, os compromissrios compradores podero ento transferir a quem quiserem (f. 61/62).
Houve apelao, manifestada pelo curador especial, diante da revelia dos rus citados por edital, e a argumentao da defesa foi a de nulidade do contrato, pois as clusulas atentavam contra o Cdigo de Defesa do Consumidor. O Tribunal, ao confirmar a sentena, expressou o entendimento seguinte:
Outrossim, os apelantes se insurgem contra a sentena, que no aplicou na espcie o art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, considerando invivel a reteno total das prestaes pagas em benefcio da autora da demanda. S que o Cdigo de Defesa do Consumidor inaplicvel no caso dos autos, haja vista que o contrato celebrado entre as partes tem cunho estritamente social, qual seja solucionar ou, ao menos, amenizar o problema habitacional do Pas. Alm disso, a apelada no tem finalidade lucrativa ao construir suas obras de moradia (f. 90).
Examinando a tese jurdica abstrada no recurso especial, fazem-se necessrias algumas colocaes quanto aplicabilidade da Lei 8.078/90 ao caso em anlise. Vale lembrar que, em princpio, a relao de compra e venda financiada de imvel tpica relao de consumo, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, por no haver restrio ou ressal-
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va s atividades de natureza bancria, financeira e de crdito. O instrumento contratual utilizado em tais casos apresenta natureza de contrato de adeso, no qual no conferida ao contratante a oportunidade de discutir o teor do pacto, cabendo-lhe, to-somente, submeter-se vontade da outra parte. Com base nesse entendimento, as Turmas que compem a Primeira Seo, amparadas em precedentes das Turmas da Seo de Direito Privado do STJ, vm entendendo serem aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de mtuo regidos pelo Sistema Financeiro de Habitao. Confiram-se os seguintes precedentes:
Processual civil e administrativo. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Sistema Financeiro de Habitao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Saldo devedor. Atualizao monetria. Taxa Referencial. 1. A ausncia de debate, na instncia recorrida, sobre o dispositivo legal cuja violao se alega no recurso especial atrai a incidncia das Smulas 282 e 356 do STF. 2. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido da aplicao do CDC aos contratos de financiamento habitacional, considerando que h relao de consumo entre o agente financeiro do SFH e o muturio. 3. A TR, com o julgamento da ADIN 493, no foi excluda do ordenamento jurdico ptrio, tendo apenas o seu mbito de incidncia limitado ao perodo posterior edio da Lei 8.177, de 1991. 4. Aos contratos de mtuo habitacional firmados no mbito do SFH aps a entrada em vigor da Lei 8.177/91 e que prevejam a correo do saldo devedor pela taxa bsica aplicvel aos depsitos da poupana, aplicase a Taxa Referencial por expressa determinao legal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido, em parte (REsp 678431/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, unnime, DJ de 28.02.2005, p. 252). Administrativo. SFH. Contrato de mtuo. Reajuste de prestaes. Aplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor. nus sucumbenciais. 1. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato de mtuo do Sistema Financeiro Habitacional para aquisio de imvel, visto que retrata uma relao de consumo existente entre os muturios e o agente financeiro do SFH. Precedentes. 2. Para verificar se os autores decaram de parte mnima ou se houve sucumbncia recproca, seria necessrio o reexame de matria ftica. Incidncia da Smula 07/STJ. 3. Recurso especial improvido (REsp 688397/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, unnime, DJ de 23.05.2005, p. 235). Recurso especial. Sistema Financeiro de Habitao - SFH. Casa prpria. Contrato de mtuo. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC aos contratos do SFH. Possibilidade de uso da TR como fator de atualizao do saldo devedor. - Segundo o STF, legtima a incidncia da TR, uma vez que no excluiu a taxa referencial do universo jurdico, explicitando apenas a impossibilidade de sua incidncia em substituio a outros ndices estipulados em contratos firmados anteriormente Lei n 8.177/91. - No configura capitalizao dos juros a utilizao do sistema de amortizao introduzido pela Tabela Price nos contratos de financiamento habitacional, que prev a deduo mensal de parcela de amortizao e juros, a partir do fracionamento mensal da taxa convencionada, desde que observados os limites legais, conforme autorizam as Leis n 4.380/64 e n 8.692/93, que definem a atualizao dos encargos mensais e dos saldos devedores dos contratos vinculados ao SFH. - Segundo a orientao desta Corte, h relao de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede emprstimo para aquisio de casa prpria, e o muturio, razo pela qual se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor. - Recurso especial parcialmente provido, para consignar que se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos de financiamento para aquisio de casa prpria firmados sob as regras do SFH (REsp 587639/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, 2 Turma, unnime, DJ de 18.10.2004, p. 238).
Entretanto, h uma diferena fundamental que separa os contratos do Sistema 485
Financeiro de Habitao: a presena da clusula do Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, pela qual o saldo devedor do financiamento, ao final do prazo contratual, assumido pelo Sistema, participando o Governo com parte considervel do desembolso. Tais contratos, pela peculiaridade, so tratados de forma distinta, diante do carter social do financiamento, seguindo, por isso mesmo, legislao prpria em proteo aos hipossuficientes. A clusula estabelece diferena to significativa que esta Corte firmou entendimento sobre o tema, ao estabelecer que, em relao aos contratos do Sistema Financeiro de Habitao - SFH, esto aptas a julgar as Turmas de Direito Pblico e as de Direito Privado, tendo como divisor da competncia interna o tipo de contrato que d suporte ftico querela. Em se tratando de contratos do Sistema Financeiro de Habitao, com clusula do Fundo de Compensao de Variao Salarial FCVS, assume a avena feio de contrato diferenciado, pela presena do Estado, que o garante na quitao do saldo devedor, sendo ento examinados, no mbito do STJ, pelas Turmas que compem a Seo de Direito Pblico. Nesse sentido, so os arestos seguintes:
1. Contrato de financiamento com clusula de comprometimento do FCVS da competncia da 1 Seo do STJ (REsp 183428, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ de 1.04.2002 e REsp 279340, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ de 11.06.2001). 2. A via da ao de consignao em pagamento adequada nas demandas que envolvem o Sistema Financeiro de Habitao, viabilizando ao autor consignar os valores que, luz do contrato, entende devidos. 3. Consoante precedentes assentados nos princpios da efetividade do processo e da economia processual, a ao de consignao em pagamento admite o exame da validade e da interpretao de clusulas contratuais, uma vez que se trata hoje de instrumento processual eficaz para dirimir controvrsia
entre as partes a respeito do contrato subjacente e, em especial, do valor das prestaes. A insuficincia do depsito no significa a improcedncia do pedido, mas, antes e apenas, que o efeito da extino da obrigao deve ser parcial, at o montante da importncia consignada, podendo o juiz desde logo estabelecer o saldo lquido remanescente, a ser cobrado na execuo, que pode ter curso nos prprios autos. Art. 899 do CPC. 4. Recurso especial provido (REsp 587.546/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.05.2004, DJ de 21.06.2004, p. 173). Processual civil. Sistema Financeiro de Habitao. Contrato de financiamento. Plano de equivalncia salarial. Legitimidade da Caixa Econmica Federal. Cerceamento de defesa. Ausncia de prequestionamento. Smulas 282 e 356 do STF. 1. A anlise do recurso especial tem como pressuposto o debate da questo no acrdo recorrido ou, pelo menos, seu prequestionamento por meio de embargos de declarao (Smulas 282 e 356 do STF). 2. pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a Caixa Econmica Federal, sucessora do extinto Banco Nacional da Habitao, tem legitimidade ad causam passiva em aes que versam sobre contratos de financiamento da casa prpria firmados sob as regras do Sistema Financeiro de Habitao (SFH) que possuam cobertura do Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS). 3. Recurso especial no conhecido (REsp 696.997/PE, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 1.08.2005, DJ de 26.09.2005, p. 330). Administrativo. SFH. Regras do FCVS. Competncia da Justia Federal. 1. A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de considerar competente a Justia Federal, independentemente de quem seja o agente financeiro, se o financiamento segue as regras do FCVS. 2. Incompetncia da Justia Estadual, o que leva nulidade do processo ab initio. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido (REsp 738.516/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.10.2005, DJ de 24.10.2005, p. 292). Administrativo e processual civil. Consignao em pagamento. Instituio bancria
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Diferentemente, quando os contratos do SFH no tm clusula do Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, so tratados luz da legislao que rege as avenas comuns. E, dentro da lgica competencial, no mbito desta Corte, passa a ser da Segunda Seo a competncia para o exame do especial, conforme entendimento da prpria Corte Especial:
Questo de ordem. Competncia interna do Tribunal. Mtuo vinculado ao Sistema Financeiro de Habitao. Hiptese em que no h comprometimento do Fundo de Compensao de Variao Salarial. - Se o resduo do saldo devedor do mtuo, eventualmente existente aps o pagamento das
Feita tal diferenciao, entendo que no pode ser indistintamente aplicada aos contratos com cobertura do fundo pblico a jurisprudncia da Segunda Seo do STJ, que considera pertinente a incidncia das disposies do CDC aos contratos regidos pelo SFH, sob pena do desvirtuamento da sistemtica de julgamento imposta pela prpria jurisprudncia desta Corte, que quis diferenciar ambos os tipos de contrato, para fins de dispor sobre competncia e legitimidade processual, e, agora, no o faz em relao ao plexo de normas que deve incidir sobre um e outro. Considero irretocvel o acrdo que deu nfase natureza social dos contratos do SFH e concluo pela no-aplicao do CDC para afastar regras contratuais prprias do Sistema. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso especial. o voto. 487
particular. Regime do SFH. FCVS. Litisconsrcio necessrio da CEF. Competncia da Justia Federal. 1. A norma que determina a suspenso das aes contra entidade que se encontra sob liquidao judicial no tem aplicao em processos nos quais se discute o reajuste do financiamento concedido pelo SFH. Precedentes. 2. Apesar de o recurso especial estar fundado em violao legislao federal, o recorrente se furtou a indicar quais dispositivos legais teriam sido contrariados pelo acrdo hostilizado, o que atrai o bice da Smula 284/STF. 3. Em caso de dissdio notrio, as exigncias de natureza formal concernentes demonstrao da divergncia so mitigadas. 4. Esta Corte j pacificou entendimento no sentido de que a CEF deve figurar no plo passivo da ao de consignao relativa a imvel financiado pelo regime do SFH, sob o plio do Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS, deslocando-se a competncia para a Justia Federal. 5. Em tais processos, todavia, no necessria a presena da Unio como litisconsorte passiva, porque, com a extino do Banco Nacional da Habitao - BNH, a competncia para gerir o Fundo passou CEF, cabendo Unio, pelo Conselho Monetrio Nacional, somente a atividade de normatizao, o que no a torna parte legtima para a causa. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte (REsp 310.306/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.08.2005, DJ de 12.09.2005, p. 263).
prestaes contratuais, for responsabilidade do prprio muturio, o contrato tem natureza estritamente privada, cabendo a uma das Turmas da egrgia 2 Seo o julgamento das causas dele decorrentes (REsp 94.604/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 06.08.1997, DJ de 22.03.1999, p. 34).
A diviso sistmica de julgamento, levando em considerao a natureza do contrato de mtuo, tem como razo de ser o conjunto de normas que sobre ele ir incidir, sendo esse aspecto tambm o trao diferenciador de ambos os tipos contratuais. Portanto, nos contratos regidos pelo FCVS, cujo saldo devedor suportado por fundo pblico gerido pela CEF, sua feio pblica atrair a incidncia das normas contratadas, com viso eminentemente cogente, pela natureza social da avena, sendo exceo s regras de direito contratual privado. Ao contrrio, nos contratos sem a cobertura do FCVS preponderam as regras de direito privado, dentre as quais as normas civilistas e do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto da Sra. Ministra Relatora negando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Luiz Fux. Aguardam os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Humberto Martins e Jos Delgado. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Braslia, 23 de agosto de 2006. - Carolina Vras - Secretria. Voto-vista (vencido) Ementa: Processual civil. Recurso especial. Sistema Financeiro de Habitao. Cobertura pelo FCVS. Contrato de compra e venda de imvel. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC. Possibilidade. 1. Os contratos tpicos impermeveis ao Cdigo de Defesa do Consumidor so aqueles derivados das licitaes reguladas pela Lei 8.666/93. 2. O contrato de compra e venda, ainda que com a cobertura do FCVS, no tem natureza de contrato administrativo, em que sobressai a supremacia do Poder Pblico, a imposio unilateral da Administrao e a incluso das clusulas exorbitantes, mxime porque lavrados no exerccio do ius gestiones, consoante as doutrinas nacional e aliengena (WALINE. Droit administratif. 9. ed., Sirey, p. 565 e segs.). Referidos vnculos so denominados contratos de direito privado da Administrao e tm seu contedo regulado por essa provncia do direito (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Malheiros, 2006, p. 580-581). 3. Deveras, mesmo alguns contratos administrativos mistos, lavrados por conces488
sionrias de servios pblicos, como, v.g., a energia eltrica, admitem a incidncia do CDC, inclusive quando o Estado consumidor (art. 22 da Lei 8.078/90). 4. Tratando-se de contrato de compra e venda pelo Sistema Financeiro de Habitao, so aplicveis as regras do CDC e, a fortiori, a sua exegese jurisprudencial, por isso que, luz do art. 53 do mesmo diploma legal e da jurisprudncia do eg. STJ, so restituveis as parcelas pagas na hiptese de resciso da avena por fora de inadimplemento da clusula que veda a cesso a terceiros e inadimplemento contratual (precedentes: EREsp 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, Segunda Seo, DJ de 09.12.2002; REsp 265.338/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 20.08.2001; REsp 115.671/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ de 02.10.2000). 5. Recurso especial provido, divergindo da em. Relatora. O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux - A em. Relatora exps a controvrsia nos seguintes termos:
Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do TJ/SP assim ementado: Contrato. Promessa de compra e venda de imvel. Sistema Financeiro de Habitao. Cohab. Cesso, pelos muturios, do imvel a terceiros, bem como no-pagamento das prestaes do financiamento. Resciso da avena, cumulada com reintegrao de posse. Perda das quantias pagas. Admissibilidade. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao procedente. Deciso mantida. Recurso desprovido (f. 89). Inconformados, os recorrentes apontam violao ao art. 53 do CDC, aduzindo, para tanto, que o referido diploma legal encontra aplicao in casu. Afirmam, ainda, que a recorrida certamente ir renegociar o imvel objeto do contrato, no havendo, pois, que se falar em perda econmica para o Sistema Financeiro de Habitao. Assim, pugnam pela devoluo das parcelas pagas pela recorrente. Aps as contra-razes, subiram os autos. o relatrio.
A eminente Relatora concluiu que: Quanto aplicabilidade da Lei 8.078/90 ao caso em anlise, vale lembrar que, em princpio, por se tratar a relao de compra e venda financiada de imvel tpica relao de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor a ela se aplica, por no fazer qualquer restrio ou ressalva s atividades de natureza bancria, financeira e de crdito. O instrumento contratual utilizado em tais casos apresenta natureza de contrato de adeso, nos quais no conferida ao contratante a oportunidade de discutir o teor do pacto, cabendo-lhe, to-somente, submeterse vontade da outra parte. Com base nesse entendimento, as Turmas que compem a Primeira Seo, amparadas em precedentes das Turmas da Seo de Direito Privado do STJ, vm entendendo ser aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de mtuo regidos pelo Sistema Financeiro de Habitao. Confiram-se os seguintes precedentes: Processual civil e administrativo. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Sistema Financeiro de Habitao. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Saldo devedor. Atualizao monetria. Taxa Referencial. 1. A ausncia de debate, na instncia recorrida, sobre o dispositivo legal cuja violao se alega no recurso especial atrai a incidncia das Smulas 282 e 356 do STF. 2. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido da aplicao do CDC aos contratos de financiamento habitacional, considerando que h relao de consumo entre o agente financeiro do SFH e o muturio. 3. A TR, com o julgamento da ADIN 493, no foi excluda do ordenamento jurdico ptrio, tendo apenas o seu mbito de incidncia limitado ao perodo posterior edio da Lei 8.177, de 1991. 4. Aos contratos de mtuo habitacional firmados no mbito do SFH aps a entrada em vigor da Lei 8.177/91, e que prevejam a correo do saldo devedor pela taxa bsica aplicvel aos depsitos da poupana, aplicase a Taxa Referencial por expressa determinao legal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido, em parte (REsp 678431/MG, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, unnime, DJ de 28.02.2005, p. 252). Administrativo. SFH. Contrato de mtuo. Reajuste de prestaes. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. nus sucumbenciais. 1. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato de mtuo do Sistema Financeiro Habitacional para aquisio de imvel, visto que retrata uma relao de consumo existente entre os muturios e o agente financeiro do SFH. Precedentes. 2. Para verificar se os autores decaram de parte mnima ou se houve sucumbncia recproca seria necessrio o reexame de matria ftica. Incidncia da Smula 07/STJ. 3. Recurso especial improvido (REsp 688397/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, unnime, DJ de 23.05.2005, p. 235). Recurso especial. Sistema Financeiro de Habitao. SFH. Casa prpria. Contrato de mtuo. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC aos contratos do SFH. Possibilidade de uso da TR como fator de atualizao do saldo devedor. - Segundo o STF, legtima a incidncia da TR, uma vez que no excluiu a taxa referencial do universo jurdico, explicitando apenas a impossibilidade de sua incidncia em substituio a outros ndices estipulados em contratos firmados anteriormente Lei n 8.177/91. - No configura capitalizao dos juros a utilizao do sistema de amortizao introduzido pela Tabela Price nos contratos de financiamento habitacional, que prev a deduo mensal de parcela de amortizao e juros, a partir do fracionamento mensal da taxa convencionada, desde que observados os limites legais, conforme autorizam as Leis n 4.380/64 e n 8.692/93, que definem a atualizao dos encargos mensais e dos saldos devedores dos contratos vinculados ao SFH. - Segundo a orientao desta Corte, h relao de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede emprstimo para aquisio de casa prpria, e o muturio, razo pela qual se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso especial parcialmente provido, para consignar que se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos de financiamento para aquisio de casa prpria firmados sob as regras do SFH (REsp 587639/SC, Rel.
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Min. Franciulli Netto, 2 Turma, unnime, DJ de 18.10.2004, p. 238). Entretanto, convm que se esclarea que esta Corte j tem jurisprudncia sedimentada em torno do tema, ao estabelecer, em matria de Sistema Financeiro de Habitao - SFH, como divisor de competncia interna das Sees do STJ, a espcie de contrato que d suporte ftico querela. Em se tratando de contrato do Sistema Financeiro de Habitao, com clusula do Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, assume a avena feio de contrato administrativo e, como tal, vem a ser examinado, no STJ, pelas Turmas que compem a Seo de Direito Pblico. Tambm nesses contratos, a CEF presena obrigatria, por ser a entidade gestora do FCVS, o que atrai a competncia da Justia Federal na primeira instncia para processamento e julgamento dos respectivos feitos, como demonstrado pelos seguintes julgados: SFH. Contrato de mtuo. Clusula de cobertura pelo FCVS. Reajuste das prestaes. Plano de equivalncia salarial. Ilegitimidade da Unio. Ausncia de prequestionamento. Dispositivo no debatido na instncia a quo. Contrato de financiamento da casa prpria. Alterao de clusula contratual. Smulas 05 e 07/STJ. Smula 83 do STJ. 1. cedio no eg. STJ que, aps a extino do BNH, a Caixa Econmica Federal, e no a Unio, ostenta legitimatio ad causam para ocupar o plo passivo das demandas referentes aos contratos de financiamento pelo SFH, porquanto sucessora dos direitos e obrigaes do extinto banco e responsvel pela clusula de comprometimento do Fundo de Comprometimento de Variaes Salariais FCVS. Precedentes: REsp 195.337/PE, Min. Rel. Franciulli Netto, DJ de 24.06.2002; REsp 295.370/BA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 18/03/2002; REsp 313.506/BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 11.03.2002. 2. O prequestionamento da matria abordada em sede de recurso especial requisito indispensvel admissibilidade recursal (Smulas 282 e 356/STF). 3. Hiptese em que a instncia ordinria determinou o reajuste das prestaes do financiamento da casa prpria com base na anlise de clusula contratual e de matria de ndole ftico-probatria, cujo exame insindicvel, pelo STJ, em sede de recurso
especial, a teor do disposto nas Smulas 5 e 7 do STJ, que assim determinam: A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso especial (Smula 05/STJ). A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Smula 07/STJ). 4. Invivel o apelo especial quando o acrdo recorrido se harmoniza com a jurisprudncia iterativa do STJ (Smula 83). 5. Recurso especial a que se nega seguimento (CPC, art. 557, caput) (REsp 685.630/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21.06.2005, DJ 1.08.2005, p. 339). Sistema Financeiro de Habitao. SFH. Contrato de mtuo assegurado pela clusula de comprometimento do FCVS. Competncia da 1 Seo. Ao de consignao em pagamento. 1. Contrato de financiamento com clusula de comprometimento do FCVS da competncia da 1 Seo do STJ (REsp 183428, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ de 1.04.2002, e REsp 279340, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ de 11.06.2001). 2. A via da ao de consignao em pagamento adequada nas demandas que envolvem o Sistema Financeiro de Habitao, viabilizando ao autor consignar os valores que, luz do contrato, entende devidos. 3. Consoante precedentes assentados nos princpios da efetividade do processo e da economia processual, a ao de consignao em pagamento admite o exame da validade e da interpretao de clusulas contratuais, uma vez que se trata hoje de instrumento processual eficaz para dirimir controvrsia entre as partes a respeito do contrato subjacente e, em especial, do valor das prestaes. A insuficincia do depsito no significa a improcedncia do pedido, mas, antes e apenas, que o efeito da extino da obrigao deve ser parcial, at o montante da importncia consignada, podendo o juiz desde logo estabelecer o saldo lquido remanescente, a ser cobrado na execuo, que pode ter curso nos prprios autos. Art. 899 do CPC. 4. Recurso especial provido (REsp 587.546/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.05.2004, DJ de 21.06.2004, p. 173). Processual civil. Sistema Financeiro de Habitao. Contrato de financiamento. Plano de equivalncia salarial. Legitimidade da
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Caixa Econmica Federal. Cerceamento de defesa. Ausncia de prequestionamento. Smulas 282 e 356 do STF. 1. A anlise do recurso especial tem como pressuposto o debate da questo no acrdo recorrido ou, pelo menos, seu prequestionamento por meio de embargos de declarao (Smulas 282 e 356 do STF). 2. pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a Caixa Econmica Federal, sucessora do extinto Banco Nacional da Habitao, tem legitimidade ad causam passiva em aes que versam sobre contratos de financiamento da casa prpria firmados sob as regras do Sistema Financeiro de Habitao (SFH) que possuam cobertura do Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS). 3. Recurso especial no conhecido (REsp 696.997/PE, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 1.08.2005, DJ de 26.09.2005, p. 330). Administrativo. SFH. Regras do FCVS. Competncia da Justia Federal. 1. A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de considerar competente a Justia Federal, independentemente de quem seja o agente financeiro, se o financiamento segue as regras do FCVS. 2. Incompetncia da Justia Estadual, o que leva nulidade do processo ab initio. 3. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa parte, provido (REsp 738.516/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.10.2005, DJ de 24.10.2005, p. 292). Administrativo e processual civil. Consignao em pagamento. Instituio bancria particular. Regime do SFH. FCVS. Litisconsrcio necessrio da CEF. Competncia da Justia Federal. 1. A norma que determina a suspenso das aes contra entidade que se encontra sob liquidao judicial no tem aplicao em processos nos quais se discute o reajuste do financiamento concedido pelo SFH. Precedentes. 2. Apesar de o recurso especial estar fundado em violao legislao federal, o recorrente se furtou a indicar quais dispositivos legais teriam sido contrariados pelo acrdo hostilizado, o que atrai o bice da Smula 284/STF.
3. Em caso de dissdio notrio, as exigncias de natureza formal concernentes demonstrao da divergncia so mitigadas. 4. Esta Corte j pacificou entendimento no sentido de que a CEF deve figurar no plo passivo da ao de consignao relativa a imvel financiado pelo regime do SFH, sob o plio do Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS, deslocando-se a competncia para a Justia Federal. 5. Em tais processos, todavia, no necessria a presena da Unio como litisconsorte passiva, porque, com a extino do Banco Nacional da Habitao - BNH, a competncia para gerir o Fundo passou CEF, cabendo Unio, pelo Conselho Monetrio Nacional, somente a atividade de normatizao, o que no a torna parte legtima para a causa. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte (REsp 310.306/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.08.2005, DJ de12.09.2005, p. 263). Diferentemente, quando os contratos do SFH no tm clusula do Fundo de Compensao de Variao Salarial - FCVS, desloca-se o contrato para a gide do direito privado, o que importa em somente figurar no feito, como representante do SFH, o agente financeiro, deslocando-se a competncia para o processo e julgamento para a Justia Estadual, a no ser que atue a CEF como agente do sistema, como banco privado. Nesse sentido, so os arestos seguintes: Conflito de competncia. SFH. Contrato sem clusula de FCVS. 1. A Justia Estadual competente para processar e julgar os feitos referentes a contratos de financiamento pelo SFH no afetos ao FCVS. 2. Conflito negativo de competncia no conhecido (CC 29.949/SP, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Primeira Seo, unnime, DJ de 04.09.2000). Processual civil. Sistema Financeiro de Habitao. Ao revisionria de prestaes e clusulas contratuais. Ausncia de interesse da CEF. Smula n 150 do STJ. - Tendo a Justia Federal reconhecido a ausncia de interesse da Caixa Econmica Federal na demanda versando sobre a reviso de prestao e clusulas do contrato
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celebrado pelo Sistema Financeiro de Habitao, a competncia se desloca para a Justia Estadual. - Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena de ente federal no processo (Smula n 150 do STJ). - Conflito no conhecido (CC 27.229/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Seo, unnime, DJ de 03.04.2000). Nesta Corte, pela classificao do contrato, se ausente a clusula de cobertura do FCVS, passa a ser da Segunda Seo a competncia para o exame do especial, conforme entendimento da prpria Corte Especial: Questo de ordem. Competncia interna do Tribunal. Mtuo vinculado ao Sistema Financeiro de Habitao. Hiptese em que no h comprometimento do Fundo de Compensao de Variaes Salariais. - Se o resduo do saldo devedor do mtuo, eventualmente existente aps o pagamento das prestaes contratuais, for responsabilidade do prprio muturio, o contrato tem natureza estritamente privada, cabendo a uma das Turmas da egrgia 2 Seo o julgamento das causas dele decorrentes (REsp 94.604/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 06.08.1997, DJ de 22.03.1999, p. 34). Tal diviso sistmica de julgamento, que leva em considerao a natureza do contrato de mtuo, traz, ainda, reflexos quanto ao conjunto de normas que sobre ele ir incidir, sendo esse aspecto tambm um trao diferenciador de ambos os tipos contratuais. Portanto, naqueles contratos regidos pelo FCVS, cujo saldo devedor suportado por fundo pblico gerido pela CEF, sua feio pblica atrair a incidncia de normas do direito administrativo pertinentes, com excluso das normas de direito privado. Ao contrrio, nos contratos sem a cobertura do FCVS, sua natureza privada atrair a incidncia das normas civilistas e do Cdigo de Defesa do Consumidor. Feita tal diferenciao, entendo que no pode ser indistintamente aplicada aos contratos com cobertura do fundo pblico a jurisprudncia da Segunda Seo do STJ que considera pertinente a incidncia das disposies do CDC aos contratos regidos pelo SFH, sob pena do desvirtuamento da sistemtica de julgamento imposta pela prpria jurisprudncia
desta Corte, que quis diferenciar ambos os tipos de contrato para fins de dispor sobre competncia e legitimidade processual, e, agora, no o faz em relao ao plexo de normas que deve incidir sobre um e outro. Concluo, assim, que no deve ser aplicado o CDC aos contratos de mtuo imobilirio regidos pelo SFH nos quais haja clusula de cobertura do FCVS. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso especial. o voto.
Os contratos tpicos impermeveis ao Cdigo de Defesa do Consumidor so aqueles derivados das licitaes reguladas pela Lei 8.666/93. O contrato de compra e venda, ainda que com a cobertura do FCVS, no tem natureza de contrato administrativo, no qual sobressai a supremacia do Poder Pblico, a imposio unilateral da Administrao e a incluso das clusulas exorbitantes, mxime por que lavrados no exerccio do ius gestiones, consoante a doutrina nacional e aliengena (WALINE. Droit administratif. 9. ed., Sirey, p. 565 e segs.). Referidos vnculos so denominados contratos de direito privado da Administrao e tm seu contedo regulado por essa provncia do direito (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Malheiros, 2006, p. 580-581). Deveras, mesmo alguns contratos administrativos mistos, lavrados por concessionrias de servios pblicos, como, v.g., a energia eltrica, admitem a incidncia do CDC, inclusive quando o Estado consumidor (art. 22 da Lei 8.078/90). Tratando-se de contrato de compra e venda pelo Sistema Financeiro de Habitao, so aplicveis as regras do CDC e, a fortiori, a sua exegese jurisprudencial, por isso que, luz do art. 53 do mesmo diploma legal e da jurisprudncia do eg. STJ, so restituveis as parcelas pagas na hiptese de resciso da avena por fora de inadimplemento da clusula que veda a cesso a terceiros e inadimplemento contratual. Nesse sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:
Promessa de venda e compra. Resilio. Denncia pelo compromissrio comprador em
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face da insuportabilidade no pagamento das prestaes. Restituio. - O compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigao assumida tem o direito de promover ao a fim de receber a restituio das importncias pagas. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos, em parte (EREsp 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, Segunda Seo, DJ de 09.12.2002). Contrato de compra e venda de imvel. Impossibilidade de pagamento das prestaes. Pedido da compradora inadimplente de devoluo das importncias pagas. Art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte. 1. Admite-se o pedido de resciso feito pelo promitente comprador, diante de fato com fora suficiente para justificar o inadimplemento, assim a alterao objetiva da base em que foi celebrado o contrato, como tal a previso de critrios de atualizao das dvidas que desequilibram o oramento do comprador, impedindo-o de cumprir o avenado, impondo-se a devoluo das parcelas pagas e, ainda, sem sequer tendo sido ocupado o imvel. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 265.338/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 20.08.2001). Promessa de compra e venda de imvel. Pacto celebrado na vigncia do Codecon. Clusula abusiva. Ao proposta pelo comprador. I - O comprador inadimplente pode pleitear em juzo a devoluo das prestaes pagas e a resciso do pacto, em face do desequilbrio financeiro resultante da aplicao dos sucessivos planos econmicos. II - Na exegese dos arts. 51 e 53 do Cdigo do Consumidor, so abusivas as clusulas que, em contrato de natureza adesiva, estabeleam, rescindido este, tenha o promissrio que perder as prestaes pagas, sem que do negcio tenha auferido qualquer vantagem. III - Invivel discusso em torno de deduo de quantias pagas a ttulo de despesas arcadas pela vendedora, por incidncia da Smula n 07/STJ. IV - Recurso no conhecido (REsp 115.671/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ de 02.10.2000).
Nesse sentido, a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (in Curso de direito administrativo, Malheiros, 2006, p. 577 a 583):
I. Introduo. 1. Tradicionalmente entende-se por contrato a relao jurdica formada por um acordo de vontades, em que as partes se obrigam reciprocamente a prestaes concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avena. Da o dizer-se que o contrato uma forma de composio pacfica de interesses e que faz lei entre as partes. Seus traos nucleares residem na consensualidade para formao do vnculo e na autoridade de seus termos, os quais se impem igualmente para ambos os contratantes. [Nota: cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, O contrato de direito pblico ou administrativo, in RDA 88/25.] 2. Nem todas as relaes jurdicas travadas entre Administrao e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordos de vontade entre o Poder Pblico e terceiros. A estas ltimas costuma-se denominar contratos. Dentre eles distinguem-se, segundo a linguagem doutrinria corrente: a) contratos de direito privado da Administrao; b) contratos administrativos. Os primeiros regem-se quanto ao contedo e efeitos pelo Direito Privado, e os segundos reger-se-iam pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros tm-se a compra e venda de um imvel, a locao de uma casa para nela instalar uma repartio pblica, etc. Exemplificam os segundos a concesso de servio pblico, o contrato de obra pblica, a concesso de uso de bem pblico. 3. Uns e outros esto parificados pelo menos quanto s condies e formalidades para estipulao e aprovao, disciplinadas pelo Direito Administrativo [nota: A pessoa ou autoridade pblica investida de poderes para contratar dispe da competncia segundo as regras de Direito Administrativo. As formalidades que precedero o contrato, quais sejam a autorizao para contratar, a exigncia da licitao e, eventualmente, requisitos a serem atendidos, tambm se disciplinam pelo Direito Administrativo. Os contratos da Administrao no Direito brasileiro, sejam administrativos ou no, so examinados quanto sua legalidade pelo Tribunal de Contas, que, em caso de inobservncia das
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normas a que estavam adstritos, pode solicitar ao Congresso Nacional determine sua sustao (art. 71 da Carta Constitucional).]; do que resultam, caso violadas as normas pertinentes, vcios especficos a estas figuras; vale dizer: caracterizados de acordo com os princpios e normas do Direito Administrativo. 4. Ditos contratos diferem entre si quanto disciplina do vnculo. Isto : enquanto os contratos de Direito Privado travados pela Administrao se regulam em seu contedo pelas normas desta provncia do Direito ressalvados os aspectos supra-referidos -, os contratos administrativos assujeitam-se s regras e princpios hauridos no Direito Pblico, admitida, to-s, a aplicao supletiva de normas privadas compatveis com a ndole pblica do instituto. Peculiaridades do contrato administrativo. 5. Tal disciplina marca-se sobretudo (embora no s) pela possibilidade de a Administrao instabilizar o vnculo, seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigaes do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vnculo. Ambas as formas de instabilizao constituem um direito da Administrao, ressalvadas a identidade do objeto da avena e a plena garantia dos interesses patrimoniais da outra parte. 6. Estas prerrogativas derivariam ou da sistemtica normativa, que protege acentuadamente determinadas atividades pblicas, ou de clusulas contratuais concebidas como exorbitantes. Tanto poderiam ser colhidas nos textos que diretamente regulem a matria - quando existentes - como deduzidas dos princpios retores de certas atividades pblicas. Vale dizer, ou se reputam implcitas, seja na ordenao normativa, seja no bojo do contrato, ou esto realmente explcitas na lei ou em clusula expressa do contrato. 7. De conseguinte, as prerrogativas da Administrao no chamado contrato administrativo so reputadas existentes por fora da ordenao legal ou das clusulas exorbitantes da avena. Evidentemente, sua exorbitncia ocorre em relao ao Direito Privado e consiste em abrigar disposies nele inadmissveis ou incomuns. de notar que as prerrogativas em pauta colocam o contrato merc de uma das partes, tanto no que atina continuidade quanto, dentro de certos limites, no que respeita s condies relativas prestao devida pelo particular. Da que subvertem profundamente a noo de contrato
encontradia na teoria geral do Direito, autorizando a questionar se ainda seria o caso de usar com propriedade esta titulao. A qualificao administrativo aposta palavra contrato parece, no caso, ter o condo de modificar o prprio sentido substantivo. II. O contrato administrativo no Direito francs 8. Foi a doutrina francesa que desenvolveu a teoria do contrato administrativo [Nota: O principal terico na matria foi Gaston Jze (Principes gnraux du droit administratif, tomos III, IV, V e VI). Modernamente, a obra mais saliente de Andr de Laubadre (Trait thorique et pratique des colltracts administratifs, 3 vs.). tambm largamente difundido o estudo de Pquignot (Thorie gnrale du contract administratif).], fortemente embasada nos arestos do Conselho de Estado. No Direito brasileiro, os estudiosos se assentaram nos autores franceses. Como os administrativistas franceses pouco mais fazem - em sua maioria e j h muitos anos - seno sistematizar sua jurisprudncia, os doutrinadores brasileiros, por vias indiretas, teorizam sobre a jurisprudncia francesa na matria. 9. O Conselho de Estado da Frana teve diante de si, fundamentalmente, dois problemas para solucionar, a saber: a) quais os poderes ou sujeies inerentes ao contrato administrativo, ou seja, qual seu regime; b) quando se deve reputar administrativo um contrato, e, portanto, submisso a este regime. 10. Com relao ao primeiro aspecto, no difcil verificar que os traos peculiares ao regime do contrato administrativo giram em tomo da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede da prevalncia do interesse pblico sobre interesses particulares. Esta supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relao, segundo os termos j apontados, quanto na autoridade do contratante pblico. Esta autoridade se manifesta pela presuno de legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalizao da execuo do contrato, pela possibilidade de impor sanes ao contratante privado. Alm disso, a supremacia do interesse pblico incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante privado invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido), donde no se lhe reconhecer tal direito. Estes traos so havidos como necessrios para garantir a regular satisfao do interesse pblico substanciado no contrato. bem de ver que as
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particularidades de cada qual se especificam, ademais, nas clusulas exorbitantes que porventura contenham. 11. Com relao ao segundo aspecto - o de saber-se quando tal ou qual contrato administrativo -, firmou-se o entendimento de que teria este carter o contrato firmado pela Administrao que atendesse a um dentre estes trs requisitos: a) receber tal qualificao por lei; b) ter por objeto a prpria execuo de um servio pblico; c) conter clusulas exorbitantes. [Nota: Estes so, conforme se depreende da doutrina francesa, os requisitos para que um contrato seja administrativo. Os autores no discrepam quanto a isso, embora nem sempre apresentem a enunciao nos termos singelos em que o fizemos, acolhendo a frmula exposta por Vedel (Droit administratif. 3 ed., Presses Universitaires de France, 1964, p. 614 a 616). Consultem-se ainda, a respeito, Waline (Droit administratif, 9. ed., Sirey, p. 565 e segs.), Rivero (Droit administratif, 3. ed., Dalloz, 1965, p. 100 a 102) e Laubadere (Trait lmentaire de droit administratif, 3. ed., v. I, LGDJ, 1963, p. 282 a 287).] 12. Restaria saber o que clusula exorbitante. Os mesmos franceses, debruando-se afadigadamente sobre as decises do Conselho de Estado de seu pas, concluem que, de acordo com elas, a clusula exorbitante caracteriza-se por seu carter incomum em um contrato de Direito Privado, seja porque a seria nula, seja porque inadaptada a ele ainda que no fora nula. [nota: Diz Waline: A jurisprudncia, que emprega freqentemente a expresso clusula exorbitante ou derrogatria de Direito Comum e que lhe atribui conseqncias to importantes, infelizmente no a define. H, na doutrina, duas concepes muito diferentes a respeito de uma tal clusula: para Vedei toda clusula incomum nos contratos de Direito Privado. Parecia-me que no se poderia extrair uma qualificao jurdica de um simples carter inabitual, e eu havia proposto o critrio, que me parecia mais jurdico, da impossibilidade de inscrever tal clusula em um contrato de Direito Privado sem infringira ordem pblica. E efetivamente podem-se citar neste sentido algumas decises jurisdicionais (Paris, 12 de maro D., 1959, Somm. 85). Parece-me, todavia, mais exato dizer que a clusula exorbitante aquela que no se encontra normalmente no contrato de
Direito Privado, seja porque nele seria nula por contrria ordem pblica, seja ainda porque foi inserida no contrato pela autoridade administrativa em funo de preocupaes de interesse pblico que so estranhas s pessoas de Direito Privado quando contratam entre si (ob. cit., p. 572, n 963). III. O contrato administrativo na doutrina brasileira 13. A doutrina brasileira, praticamente unnime e sem oposio jurisprudencial, denomina contrato administrativo figura cujos traos foram bosquejados, reconhecendo-lhe as mesmas caractersticas que lhe so imputadas no Direito francs. Quanto a ns, acompanhando as lies do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello [nota: Princpios gerais de direito administrativo. Ed. Forense, 1969, v. 1, p. 593 e segs., n 56.1 a n 56.8; O contrato de direito pblico ou administrativo, in RDA 88/15 e ss., e Da licitao, Jos Bushatsky, 1978, p. 21 a 27.] - que tratou do assunto com mestria insuplantvel -, entendemos que esta rotulao contrato administrativo tem sido utilizada de maneira imprpria e muito infeliz, porque propiciadora de equvocos. 14. Com efeito, sob tal nome esto radicalizadas situaes jurdicas muito distintas, a saber: a) contratos em que os poderes reconhecveis ao Poder Pblico advm diretamente das disposies legais e por isso no lhe podero ser negados mesmo que as clusulas contratuais no os estabeleam; b) contratos em que os poderes de instabilizao da relao jurdica existiriam independentemente de qualquer previso contratual ou normativa explcita. o que se passa com as concesses de servio pblico ou de utilizao do domnio pblico. Parece-nos, todavia, que nessas hipteses h instabilidade justamente porque o objeto da relao jurdica serve para identific-la, mas no suscetvel de um contrato propriamente dito e por isso no pode estratificar-se por obra da conjugao da vontade da Administrao e do particular. 15. Em suma: o Poder Pblico, em razo de suas funes, tem sempre disponibilidade sobre o servio pblico e sobre a utilizao de um bem pblico; inversamente, o particular jamais pode t-la, pois est envolvido na questo um bem extra commercium. O contrato jamais seria via idnea para propiciar a um administrado senhoria, conquanto parcial,
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sobre um interesse pblico, seja no que respeita forma de satisfaz-lo, seja no que atina ao prazo de durao de vnculo versando sobre ele. [Nota: No seria possvel que o interesse pblico ficasse vergado ao interesse particular. Da o sem-sentido de recorrer-se teoria do contrato em certos casos.] 16. Da que os poderes reconhecidos Administrao nesses contratos administrativos nos parece que nada tm de contratuais. So poderes relativos prtica de atos unilaterais, inerentes s competncias pblicas incidentes sobre aqueles objetos. s por esta razo que prescindem de clusulas contratuais que os mencionem e de normas legais sobre contratos efetuados pela Administrao. Tais poderes de instabilizao descendem diretamente das regras de competncia administrativa sobre os servios pblicos e o uso de bens pblicos. E so competncias inderrogveis pela vontade das partes, insuscetveis de transao e, pois, de contratos. 17. Alis, curioso notar que os doutrinadores afirmam, muitas vezes, reportados aos contratos administrativos em geral - e no apenas a esta espcie ora cogitada -, que neles se contm clusulas regulamentares (as mutveis) e clusulas imutveis atinentes parte econmica. Esta assertiva faz, de si mesma, prova de que certas disposies que o regulam no integram o contrato. dizer, no so contratuais, pois no podem ser objeto de avena. Esto margem da influncia da vontade do contratante privado. Em suma: so alheias ao acordo. E, se lhe so estranhas, como podem ser contratuais? Segue-se que o contratual seria apenas o que podia ser objeto de pacto e foi pactuado, a saber: a parte econmica convencionada. Logo, s existe contrato com relao a isto. O mais provm de ato unilateral da Administrao Pblica sob cuja regncia coloca-se o particular, sujeitando-se a uma situao cambivel. Tais circunstncias deveriam ser suficientes para evidenciar que as relaes jurdicas constitudas entre o Poder Pblico e particular sob a gide do regime em apreo apresentam radical disparidade em relao aos contratos. Da a inconvenincia de abrigar sob um nico rtulo figuras jurdicas to distintas e submissas a critrios e princpios completamente diversos. Esta argumentao, entretanto, no sensibilizou nossa doutrina e jurisprudncia.
18. De todo modo, o certo que no se pode impedir que a doutrina absolutamente majoritria no Brasil resolva designar sob o nome contratos administrativos esta variedade de relaes to dspares. [Nota: O prprio texto constitucional, no art. 175, pargrafo nico, refere-se aos contratos de concesso de servio pblico.] (v. Captulo XII, nota de rodap 14). As palavras so meros rtulos que sobrepomos s coisas. Seria desejvel que s realidades distintas fossem dadas titulaes diferentes, para evitar confuses e extrapolaes indevidas, como ocorre no caso. Seria prefervel evitar terminologia que afilia matriz contratual alguns destes vnculos cuja ndole no se compatibiliza com a ascendncia que se lhes quer inculcar. Entretanto, parecem fadados ao insucesso quaisquer esforos para demonstrar a inconvenincia desta rotulao. 19. Com essas ressalvas, passemos a examinar os chamados contratos administrativos, isto , as relaes convencionais que, por fora de lei, de clusulas contratuais ou do objeto da relao jurdica, situem a Administrao em posio jurdica peculiar em prol da satisfao de um interesse administrativo.
Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial, divergindo da eminente Relatora. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, dando provimento ao recurso especial, pediu vista a Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora). Aguardam os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Humberto Martins e Jos Delgado. No participou do julgamento a Sra. Ministra Denise Arruda (RISTJ, art. 162, 2).
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Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Presidiu o julgamento, nesta assentada, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia, 14 de fevereiro de 2007. Carolina Vras - Secretria. Voto O Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki Penso que a Sra. Ministra Relatora tem toda razo, pois, neste caso, aplica-se o princpio da especialidade. Assim como o Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm as normas do Sistema Financeiro de Habitao, especialmente as que consagram o Fundo de Compensao de Variaes Salariais, tm uma finalidade social importante. Pelo princpio da especialidade, acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora, negando provimento ao recurso especial. Voto-vencido O Sr. Ministro Jos Delgado - Sr. Presidente, trata-se de caso de direito fundamental, porque implicitamente todas as normas especiais ficaram revogadas; um direito de hierarquia maior. O contrato foi assinado em 1992 em plena vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, e no podemos ignorar direitos que so garantidos aos hipossuficientes; nenhum prejuzo traz ao Fundo de Garantia, ao Fundo de Compensao, porque a cooperativa tem condies de reaver toda essa quantia e as clusulas so da poca da ditadura, de 1964, quando havia o imperialismo econmico. Sabemos que o Sistema Financeiro Nacional foi criado base do imperialismo econmico, quando havia a fora do Estado. Dou prevalncia ao que se chama direitos -:::-
fundamentais do consumidor, fazendo com que eles atuem em benefcio do hipossuficiente. Divirjo do voto da Sra. Ministra Relatora, dando provimento ao recurso especial. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, a Seo, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Luiz Fux e Jos Delgado, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira e Humberto Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora. No participaram do julgamento a Sra. Ministra Denise Arruda e o Sr. Ministro Herman Benjamin (RISTJ, art. 162, 2). Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia, 28 de fevereiro de 2007. Carolina Vras - Secretria. (Publicado no DJU de 16.04.2007.)
HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA ALEGAO DE NULIDADE, CONSUBSTANCIADA NA AUSNCIA DE INTIMAO DA DEFESA DA DATA DESIGNADA PARA AUDINCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA NO JUZO DEPRECADO - FALTA DE PREVISO LEGAL - ADVOGADO DEVIDAMENTE INTIMADO DA EXPEDIO DA CARTA PRECATRIA - APLICAO DA SMULA N 273 DO STJ 1. No existe previso legal, nos termos do art. 222 do Cdigo de Processo Penal, de intimao da data da audincia de oitiva da testemunha, cabendo ao defensor constitudo ou nomeado acompanhar o trmite da precatria perante o juzo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data da audincia.
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2. Aplicao da Smula n 273 do Superior Tribunal de Justia. 3. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 57.096-RJ - Relatora: Ministra LAURITA VAZ Impetrante: Gilberto Linhares Teixeira. Advogado: Luiz Carlos da Silva Neto. Impetrada: Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Paciente: Gilberto Linhares Teixeira (preso). Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia-DF, 27 de maro de 2007 (data do julgamento). - Ministra Laurita Vaz Relatora. Relatrio Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz - Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, impetrado por Luiz Carlos da Silva Neto, em favor de Gilberto Linhares Teixeira, preso cautelarmente e denunciado pela prtica, em tese, dos crimes tipificados no art. 312, c/c o 327, 2 (vinte e nove vezes), arts. 312 (duas vezes), 288, 299, 304, 321, todos do Cdigo Penal, 89 (sete vezes), 90 (doze vezes), 92 e 96, inciso I (duas vezes), todos da Lei n 8.666/1993, art. 10 da Lei n 9.269/1996 e art. 1, inciso V, c/c o 4, da Lei n 9.613/1998, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio. O decisum ora atacado restou assim ementado:
Penal. Habeas corpus. Inquirio de testemunha por carta precatria. Intimao da defesa quanto data da audincia. Desnecessidade. Ordem denegada. 1. Em se tratando de testemunha com residncia fora da rea de atuao do juzo processante, o art. 222 do CPP exige a intimao das partes to-somente quanto expedio da carta precatria, e no quanto data da audincia em que o depoimento deve ser colhido. Smula 273 do STJ. 2. A falta da intimao exigida no referido dispositivo - que no o caso dos autos - constitui nulidade relativa (Smula 155 do STF), sendo, pois, indispensvel demonstrar o efetivo prejuzo sofrido pela parte. 3. Ordem que se denega (f. 53/58).
O impetrante alega, em suma, que

para que seja assegurada a higidez do depoimento colhido de uma testemunha atravs de carta precatria, insta seja intimada a defesa, tanto no momento da expedio da carta precatria quanto na designao da data em que ser realizada a audincia, para que, dessa forma, o acusado e o defensor possam comparecer ao ato e questionar a testemunha sobre fatos que sejam pertinentes ao deslinde da causa (f. 24).
Aduz, ainda, que a audincia de inquirio de testemunhas, realizada por carta precatria, nula, pois no houve a participao pessoal do paciente no ato processual, o que teria violado, novamente, o princpio da ampla defesa. Requer, assim, liminarmente, a expedio de alvar de soltura em favor do paciente e, no mrito, a declarao de nulidade dos atos processuais ora atacados. O pedido liminar foi indeferido. Estando os autos devidamente instrudos, foram dispensadas as informaes da autoridade impetrada.
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A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela denegao da ordem nos seguintes termos:
Nulidade. Audincia em juzo deprecado: desnecessidade de intimao da defesa (art. 222 do CPP). - Intimada a defesa da expedio da carta precatria, desnecessria nova intimao da data designada para a realizao da audincia no Juzo deprecado (Smula 273 do STJ). Parecer no sentido de que seja denegada a ordem requerida (f. 633/635).
o relatrio. Voto Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora) - A impetrao no merece acolhida. Com efeito, no que tange alegada falta de intimao das partes da data destinada inquirio de testemunha, no Juzo deprecado, impende dizer que, para a regularidade do ato, to-somente necessria a intimao da defesa tcnica da expedio da carta precatria, porquanto no existe previso legal, nos termos do art. 222 do Cdigo de Processo Penal, de intimao da data da audincia de oitiva da testemunha, cabendo ao defensor constitudo acompanhar o trmite da carta precatria perante o Juzo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data da audincia. Aplica-se, assim, na hiptese, o enunciado da Smula n 273 do Superior Tribunal de Justia:
Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.
Nesse sentido, inclusive, confiram-se os seguintes precedentes:

Criminal. HC. Extorso mediante seqestro. Nulidade. Ausncia de intimao para audincia de oitiva de testemunha da acusao no Juzo deprecado. Falta de previso legal. Trmite legal que deveria ter sido acompanhado pelo advogado. Nulidade relativa. Ausncia de prejuzo. Ordem denegada.
Habeas corpus. Processual penal. Extorso mediante seqestro. Fragilidade das provas que embasam a condenao. Revolvimento de matria ftico-probatria incabvel na via eleita. Ausncia de intimao da oitiva de testemunha no Juzo deprecado. Nulidade inexistente. 1. A alegada insuficincia das provas para embasar a condenao no comporta exame na via do writ, uma vez que dependente de ampla dilao probatria. 2. A regularidade do interrogatrio realizado pelo Juzo deprecado depende, somente, da intimao regular do defensor constitudo da expedio da carta precatria. 3. No existe previso legal, nos termos do art. 222 do CPP, de intimao da data da audincia de oitiva da testemunha, cabendo ao defensor acompanhar o trmite da precatria perante o Juzo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data da audincia. Precedentes.
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I. Hiptese em que a expedio da carta precatria para oitiva de testemunha da acusao ocorreu antes da constituio do impetrante como advogado do paciente e, sendo assim, a real discusso dos autos a no-ocorrncia de intimao da data designada para a referida audincia, j que no se pode questionar, por bvio, a eventual inexistncia de intimao do patrono da expedio da precatria, pois ele nem sequer era o defensor do ru. II. No se reconhece a nulidade do feito pela ausncia de intimao da data da audincia de oitiva da testemunha no Juzo deprecado por falta de previso legal. III. Caberia ao advogado constitudo acompanhar o trmite do feito criminal instaurado contra o ru e, conseqentemente, o andamento da carta precatria perante o Juzo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data da audincia. IV. Precedentes do STJ e do STF. V. A ausncia de intimao da expedio de carta precatria para oitiva de testemunhas nulidade relativa. Smula n 155/STF. VI. Tratando-se de nulidade relativa, imprescindvel, para o seu reconhecimento, que se faa a indicao do prejuzo causado ao ru, o que no restou evidenciado in casu. Smula n 523/STF. VII. Ordem denegada (HC n 38.036/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 07.03.2005).
4. Writ denegado (HC n 32.938/SP, de minha relatoria, DJ de 08.11.2004).
"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem". Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com a Sr. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia, 27 de maro de 2007. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJU de 14.05.2007.) -:::-
Ante o exposto, acolhendo o parecer ministerial, denego a ordem ora postulada. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
PENAL - REFORMATIO IN MELIUS - RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAO - POSSIBILIDADE - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES - VIOLAO DO ART. 155, 4, INC. IV, DO CDIGO PENAL RECONHECIDA - APLICAO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PARA O ROUBO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES - INADMISSIBILIDADE - PRINCPIO DA RESERVA LEGAL - PENA AQUM DO MNIMO LEGAL - ATENUANTES IMPOSSIBILIDADE - SMULA 231 DO STJ - RECURSO PROVIDO 1. A mais recente jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o art. 617 do CPP probe, apenas, a reformatio in pejus, no havendo nenhuma vedao reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao, uma vez que este devolve toda a matria ao Tribunal. 2. O estatuto repressivo prev como qualificado o furto cometido por dois ou mais agentes, estabelecendo no 4 do art. 155 do Cdigo Penal a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos como limite resposta penal. 3. Assim, fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princpios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no 2 do art. 157 do Cdigo Penal, haja vista que, em obedincia ao princpio da reserva legal, no cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador no haja determinado. 4. A incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula 231/STJ). 5. Recurso conhecido e provido para redimensionar a pena privativa de liberdade imposta ao ru, fixando-a em 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida no regime aberto, mantidas as demais determinaes do acrdo recorrido relativas pena de multa e substituio da pena. RECURSO ESPECIAL N 708.415-RS - Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Misaque Lopes. Advogados: Nora Lavnia Campos Cruz - Defensora Pblica e outro. 500 Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acor-
dam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia-DF, 20 de maro de 2007(data do julgamento). - Ministro Arnaldo Esteves Lima - Relator.
acusao e da fixao da pena aqum do mnimo legal. As contra-razes foram apresentadas s f. 196/207. O Ministrio Pblico Federal manifestouse pelo provimento do recurso no tocante letra a e pelo no-conhecimento do dissdio (f. 218/221). o relatrio. Voto
Relatrio Ministro Arnaldo Esteves Lima - Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia local. O recorrido foi condenado pela prtica do crime previsto no art. 155, 4, IV, do Cdigo Penal, pena de 2 (dois) anos de recluso, substituda por duas penas restritivas de direitos, alm do pagamento de 60 dias-multa (f. 114/120). Inconformado, o Ministrio Pblico interps recurso de apelao, o qual teve o provimento negado pelo Tribunal de origem, que, ainda, em reformatio in melius, reduziu a pena para 1 (um) ano de recluso, em regime aberto, substituindo-a por multa de R$ 150,00 (cento e cinqenta reais), mantida a sano pecuniria cumulativa (f. 157/164). No recurso especial, sustenta o recorrente, alm de dissdio jurisprudencial, negativa de vigncia do art. 155, 4, do Cdigo Penal, ao argumento de que a Corte de origem no poderia ter aplicado ao crime de furto qualificado pelo concurso de agentes a majorante prevista no art. 157, 2, II, do CP. Alega tambm interpretao divergente de outros tribunais no tocante impossibilidade da reformatio in melius em recurso exclusivo da Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator) De incio, no assiste razo ao recorrente no que se refere alegada impossibilidade da reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao. A mais recente jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o art. 617 do CPP probe apenas a reformatio in pejus, no havendo nenhuma vedao reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao, uma vez que este devolve toda a matria ao Tribunal. A propsito do tema, convm conferir o pronunciamento da ilustre Ministra Laurita Vaz no julgamento do REsp 509.399/ SP (Quinta Turma, DJ de 2.8.2004):
De incio, cabe esclarecer que o art. 617 do Cdigo de Processo Penal vedou, apenas, a chamada reformatio in pejus, litteris: Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena. Em que pesem divergncias doutrinrias e jurisprudenciais acerca do assunto, entendo que, quando houver exclusiva interposio de recurso da acusao, objetivando a exasperao da pena imposta ao ru ou agravamento do regime prisional, e o rgo julgador verificar flagrante ilegalidade na condenao, pode ocorrer a reformatio in melius, pois o estatuto processual no vedou sua aplicao. Ademais, na interpretao do referido artigo, infere-se que na hiptese de recurso ministe-
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rial toda a matria ser devolvida para julgamento, no havendo falar em violao ao princpio do tantum devolutum quantum apellatum. que o Ministrio Pblico, alm de atuar como dominus litis, tambm age como custos legis, no podendo, assim, objetivar uma deciso injusta ou ilegal.
tncia de flagrante ilegalidade da condenao (precedentes). Recurso parcialmente provido (REsp 302.352 /SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 09.12.2002). Processo penal. Recurso exclusivo do Ministrio Pblico. Possibilidade de reformatio in melius. - Nada h que impea a reformatio in melius em face de recurso exclusivo do Ministrio Pblico. Isso porque a impugnao do Ministrio Pblico no guarda em seu bojo limitaes ao poder do juzo ad quem. Tanto que o mesmo Ministrio Pblico que acusa pode, ante fatos novos, pleitear a absolvio. Se o tribunal pode conceder habeas corpus ex officio, nada impede que, ante recurso exclusivo da acusao, abrande a situao do acusado. - Recurso desprovido (REsp 168.557/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 18.12.2000).
No mesmo sentido, so os seguintes precedentes deste Superior Tribunal:

Recurso especial. Penal e processual penal. Recurso exclusivo da acusao. Ocorrncia da reformatio in melius. Possibilidade. Inexistncia de vedao legal. Porte ilegal de arma de fogo. Anulao do exame pericial. Inexistncia de outros meios de prova. 1. O art. 617 do Cdigo de Processo Penal veda, to-somente, a reformatio in pejus. Em sendo assim, infere-se do sistema processual penal que a reformatio in melius deve ser admitida, pois em recurso exclusivo do Ministrio Pblico toda a matria resta devolvida, podendo, dessa forma, ser analisada a existncia de ilegalidades na condenao pelo Tribunal de origem. Precedentes. 2. A Corte a quo absolveu os recorridos porque reconheceu, alm da nulidade da percia, inexistir nos autos prova suficiente para a condenao. Desse modo, atender pretenso recursal do recorrente de, afastando a nulidade da percia, confirmar a condenao de primeiro grau, implica, necessariamente, reexame da matria ftico-probatria constante dos autos, impossvel na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Smula n 07 do STJ. 3. Recurso especial no conhecido (REsp 299.405/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 25.8.2003). Recurso especial. Penal e processo penal. Roubo. Prescinde de posse tranqila a coisa roubada com emprego de violncia ou grave ameaa. Limites da apelao. Recurso exclusivo da acusao. Reformatio in melius. Possibilidade, in casu. Prescinde de posse tranqila a coisa roubada com emprego de violncia ou grave ameaa (precedentes). A reformatio in melius possvel quando h exclusiva interposio de recurso por parte da acusao, pretendendo a majorao da pena imposta ao ru, e se constatada a circuns-
Conquanto seja admitida a reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao, no caso em apreo, a reforma da sentena pela Corte de origem no merece ser mantida, uma vez que a reduo da pena aplicada pela sentena foi fundamentada na incidncia da majorante prevista no art. 157, 2, II, do CP em crime de furto, afastando-se a qualificadora do art. 155, 4, IV, do CP. O estatuto repressivo prev como qualificado o furto cometido por dois ou mais agentes, estabelecendo no 4 do art. 155 do Cdigo Penal a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos como limite resposta penal. Assim, fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princpios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no 2 do art. 157 do Cdigo Penal para a hiptese do crime de roubo cometido em igual condio. Com efeito, em obedincia ao princpio da reserva legal, no cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador no haja determinado. Ademais,
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respeitvel a construo doutrinria na defesa de quaisquer teses que exaltem ou critiquem o sistema legal em vigor, contudo, durante a sua vigncia, afigura-se imprescindvel que seja efetivamente respeitado e aplicado (REsp 701.383/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 2.5.2005).
Nesse sentido, reiteradamente, tem-se manifestado esta Corte. Confiram-se:

Recurso especial. Penal. Furto qualificado. Concurso de agentes. Aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 157, pargrafo 2, do Cdigo Penal. Impossibilidade. Provimento. - O princpio da estrita legalidade, vigente em nosso ordenamento jurdico penal, repudia a aplicao da analogia. Aplica-se a hiptese normativa, no admitindo que se aplique outra norma, relativa hiptese diversa. - Havendo previso normativa de qualificao do crime de furto praticado em concurso de pessoas (CP, artigo 155, 4, IV), inadmissvel a aplicao por analogia da norma do artigo 157, 2, II, que trata da causa de aumento de pena no crime de roubo praticado em concurso de pessoas. - Recurso provido (REsp 684.549/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 09.05.2005). Recurso especial. Direito penal. Furto qualificado. Concurso de pessoas. Roubo. Causa de aumento de pena. Concurso de pessoas. Aplicao analgica. Inadmissibilidade. - Vige no direito penal o princpio da estrita legalidade, utilizando-se da analogia tosomente em face da existncia de lacuna no ordenamento jurdico. - Havendo previso normativa de qualificao do crime de furto praticado em concurso de pessoas (CP, art. 155, 4, IV), inadmissvel a aplicao, por analogia, da norma do art. 157, 2, II, que trata da causa de aumento de pena no crime de roubo praticado em concurso de pessoas. - Recurso provido (REsp 439.879/RS, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJ de 29.9.2003). Recurso especial. Penal. Crime contra o patrimnio. Reincidncia comprovada. Majorao. Furto qualificado pelo concurso de agentes. Impossibilidade da incidncia do art.
155, 2, CP. Inaplicvel o aumento previsto no crime de roubo. Violao ao art 155, 4, do CP. Precedentes. 1. Reconhecida a violao ao art. 61, inciso I, do Cdigo Penal, uma vez que, no momento da dosimetria da pena, estando comprovada a reincidncia, a sano corporal dever ser sempre agravada. 2. Incabvel a aplicao do privilgio constante no art. 155, 2, do Cdigo Penal, em face da incidncia da circunstncia qualificadora do concurso de agentes. 3. A legislao penal define o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, inexistindo, pois, lacuna, razo pela qual no se afigura possvel a aplicao da majorante do roubo em igual condio. 4. Recurso especial conhecido e provido (REsp 683.094/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 07.03.2005).
Nesse contexto, reconhecida a qualificadora prevista no inc. IV do 4 do art. 155 do Cdigo Penal, o quantum da resposta penal, nos termos da lei de regncia, deve obedecer aos limites previstos, quais sejam mnimo de 2 (dois) e mximo de 8 (oito) anos de recluso, no sendo cabvel a conduo da pena aqum desse mnimo em razo de circunstncia atenuante. Por conseguinte, obedecidas as diretrizes fixadas pelas instncias inferiores, reestruturo a pena imposta ao ru, que passa a ser a seguinte: pena-base fixada no mnimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de recluso, tornando-se definitiva nesse patamar, mesmo com o reconhecimento da atenuante da confisso, conforme j explicitado acima. O regime de cumprimento da reprimenda ser o aberto, em conformidade com o disposto no art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. 503
Outrossim, o acrdo recorrido encontrase em dissonncia com o entendimento desta Corte, pacificado no sentido de que o reconhecimento da existncia de atenuante no pode conduzir fixao da pena aqum do mnimo legal. Esse, alis, o preciso enunciado da Smula 231 do Superior Tribunal de Justia, litteris: A incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para redimensionar a pena privativa de liberdade imposta ao ru, fixando-a em 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida no regime aberto, mantidas as demais determinaes do acrdo recorrido relativas pena de multa e substituio da pena. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: -:::-
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia, 20 de maro de 2007. - Lauro Rocha Reis Secretrio. (Publicado no DJU de 23.04.2007.)
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

FAZENDA PBLICA. Prazo processual. Embargos execuo. Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 da CLT. Ampliao pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1-B Lei federal n 9.494/97. Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados. Dissdio jurisprudencial sobre a norma. Ao direta de constitucionalidade. Liminar deferida. Aplicao do art. 21, caput, da Lei n 9.868/99. Ficam suspensos todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Medida Provisria n 2.180-35. MEDIDA CAUTELAR EM AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 11-8 - Distrito Federal - Relator: Ministro CEZAR PELUSO Requerente: Governador do Distrito Federal. Advogados: PGDF - Tiago Pimentel Souza e outro (A/S). Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade, em deferir a cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Falou pelo requerente a Dra. Maria Dolores Serra M. Martins. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurlio. Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Braslia, 28 de maro de 2007. - Cezar Peluso - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - 1. Trata-se de ao direta de constitucionalidade, com pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, que pretende ver declarado constitucional o disposto no art. 1 -B da Lei n 9.494, de 10.09.1997, acrescentado pelo art. 4 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001 (f. 02/15). Tal norma ampliou para trinta (30) dias o prazo que os arts. 730 do Cdigo de Processo Civil e 884 da Consolidao das Leis do Trabalho concediam Fazenda Pblica, para oferecimento de embargos execuo. O autor vindica interesse jurdico na declarao, uma vez que teriam sobrevindo inmeras decises que reputaram, incidentalmente, inconstitucional a mesma norma, inclusive uma exarada pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando assim a existncia de efetiva controvrsia judicial a respeito. Como fundamento da pretenso, aduz que a Medida Provisria n 2.180-35 anterior Emenda Constitucional n 32/2001, a qual impediu o uso dessa via legislativa para dispor sobre matria processual, mas validou as editadas at a data de sua publicao (art. 2). A par disso, far-se-iam presentes os requisitos constitucionais da relevncia e da urgncia (art. 62 da CF). O volume de demandas e a estrutura insuficiente da advocacia estatal tornariam imperativa a ampliao do prazo para embargos execuo, coisa que j no poderia ficar na dependncia do lento trmite legislativo do projeto (n 2.689/96) que, sobre a mesma matria, aguarda h quase dez anos deliberao. Em carter liminar, pede a suspenso dos julgamentos dos processos que envolvam a aplicao do artigo 1-B da Lei Federal n 9.494/97, acrescentado pelo artigo 4 da Medida Provisria n 2.180-35/2001 (f. 14). o relatrio. 505
Supremo Tribunal Federal
Voto O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - 1. Tenho, em princpio, por admissvel a ao direta de constitucionalidade. Reputo haver o autor logrado demonstrar interesse de agir, na particular conformao que essa condio adquire na via processual da ADC. que se no pode negar a ocorrncia de efetivo dissenso jurisprudencial sobre a constitucionalidade do art. 1-B da Lei n 9.494, de 10.09.1997, acrescentado pelo art. 4 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, o que prova a existncia de dvida objetiva a respeito (ADC n 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.08.1999). De tal quadro constitui exemplo o acrdo proferido pelo rgo plenrio do Tribunal Superior do Trabalho, que, em juzo incidental, declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da norma (f. 16/32). 2. E caso de liminar. Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edio de medidas provisrias, vertidos nos conceitos jurdicos indeterminados de relevncia e urgncia (art. 62 da CF), apenas em carter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judicirio, por fora da regra da separao de poderes (art. 2 da CF) (ADI n 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.04.2004; ADI n 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26.03.1999; ADI n 1.753-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12.06.1998; ADI n 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19.09.1997). Nesse juzo prvio e sumrio, estou em que o Chefe do Poder Executivo no transps os limites daqueles requisitos constitucionais, na edio da Medida Provisria n 2.180-35, em especial no que toca ao art. 1-B, objeto desta demanda. Com efeito, dotada de verossimilhana a alegao de que as notrias insuficincias da estrutura burocrtica de patrocnio dos interesses do Estado, aliadas ao crescente volume de execues contra a Fazenda 506
Pblica, tornavam relevante e urgente a ampliao do prazo para ajuizamento de embargos. Tal alterao parece no haver ultrapassado os termos de razoabilidade e proporcionalidade que devem pautar a outorga de benefcio jurdico-processual Fazenda Pblica, para que se no converta em privilgio e dano da necessria paridade de armas entre as partes no processo, a qual inerente clusula due process of law (arts. 5, incs. I e LIV; CPC, art. 125) (ADI n 1.753-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 12.06.1998). A observao , alis, sobremodo conveniente ao caso do art. 884 da CLT, cujo prazo se aplica a qualquer das partes, no apenas Fazenda Pblica. Alm disso, faz muito foi apresentado, com igual propsito, o projeto de lei n 2.689/96 (f. 52/23), sem que at agora fosse objeto de deliberao, enquanto mais um elemento expressivo da relevncia e da urgncia da edio da Medida Provisria n 2.180-35, cujo art. 1-D, que exime a Fazenda Pblica do pagamento de honorrios advocatcios nas execues no embargadas, a Corte j deu incidenter tantum por constitucional, no julgamento do RE n 420.816. E o requisito do periculum in mora, tambm esse se faz presente. Como demonstrado pelo autor, j caracterizada a desavena jurisprudencial sobre a constitucionalidade da norma, e cuja incerteza implica riscos evidentes de gravame ao interesse pblico. Basta pensar que inmeros embargos execuo, opostos sob confiana da validez dos textos legais, podem reputar-se intempestivos. E no se cingem ao Poder Pblico os perigos dessa instabilidade: a ningum interessa a multiplicao de recursos sobre a validade constitucional do art. 1-B da Medida Provisria n 2.180-35, os quais s agravaro o congestionamento da mquina judiciria e o conseqente retardo no desfecho dos processos. 3. Do exposto, defiro a liminar, para suspender os processos em que se discute a cons-
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 505-514, janeiro./maro 2007
titucionalidade do art. 1-B da Medida Provisria n 2.180-35 (art. 21, caput, da Lei n 9.868/99). Voto A Senhora Ministra Crmen Lcia Senhor Presidente, acompanho o Relator quanto ao deferimento da medida cautelar, porm fao reserva absoluta quanto aos fundamentos constantes tanto da petio e referidos da tribuna, quanto sindicalidade judicial dos requisitos previstos para a expedio de medida cautelar nos termos do artigo 62 da Constituio. Acompanho, ento, o Relator, para sanar quaisquer dvidas ou questes judiciais pendentes. Como foi dito expressamente, estou apenas ressalvando. Debate O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) - Ministra Crmen Lcia, mas no h divergncia quanto ao voto do Relator, porque ele, tambm, admite. A Senhora Ministra Crmen Lcia Exatamente, apenas conforme dito expressamente, fao a ressalva. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Tenho dvida sobre qual o artigo da CLT. O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - Trata-se do que estatua que o prazo para embargar e para contestao dos embargos era de cinco dias. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Esse o comum. O artigo 730, porm, referese apenas s execues contra a Fazenda Pblica. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) - No entanto, o mesmo prazo. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Minha indagao sobre o precedente do Tribunal na ADIMC 1.753, quanto ampliao
do prazo de rescisria apenas em favor das entidades estatais. O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - J consta do Cdigo de Processo Civil norma tradicionalssima, que, alis, advm do Cdigo de 1939 e concede o prazo Fazenda Pblica. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Ressalvei, no precedente, da objeo criao de novos privilgios da Fazenda em juzo, aqueles casos que, dizia eu, tm, por si, a vetustez. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) - No entanto, aquele precedente, na verdade, tem outros fundamentos. O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - Esses so coerentes na estrutura sistemtica do Cdigo de Processo Civil. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) - Trouxe, aqui, apenas no que diz respeito Fazenda Pblica Federal, a indicao da PGFN de que existem quatro milhes, seiscentos e vinte e oito mil, novecentos e doze processos de execuo para cerca de mil e duzentos Procuradores. Disso que estamos a falar. Basta esse dado para verificarmos que, neste caso, no se pode cogitar de leso ao princpio da isonomia se estivermos a tratar de execuo e de possveis embargos execuo. Mesmo que se estime que haja, por exemplo, dez, vinte ou trinta por cento de embargos execuo, ainda ser uma quantidade expressiva. Certamente - a Ministra Crmen Lcia poder tambm declinar a sua experincia na Procuradoria de Minas Gerais - situao semelhante ocorre nas demais Procuradorias estaduais. Voto O Senhor Ministro Eros Grau - Senhor Presidente, acompanho o Relator, mas adoto as ressalvas em relao competncia desta Corte para examinar os requisitos de urgncia e relevncia. 507
Voto O Senhor Ministro Carlos Brito - Senhor Presidente, acompanho o Relator com as ressalvas somadas do Ministro Eros Grau e da Ministra Crmen Lcia. Voto O Senhor Ministro Celso de Mello Reconheo, preliminarmente, que compete, ao Poder Judicirio, efetuar o controle jurisdicional dos requisitos condicionantes da vlida edio, pelo Chefe do Executivo, das medidas provisrias, em ordem a inibir abusos no desempenho dessa extraordinria competncia normativa atribuda ao Presidente da Repblica. Assim entendo, Senhor Presidente, porque esta Suprema Corte no pode ignorar que se registra, hoje, em nosso sistema institucional, um anmalo quadro de disfuno dos poderes governamentais, de que deriva, em desfavor do Congresso Nacional, o comprometimento do relevantssimo poder de agenda, o que culmina por acarretar a perda da capacidade de o Parlamento condicionar e influir, mediante regular atividade legislativa, na definio e no estabelecimento de polticas pblicas. Cabe advertir, por isso mesmo, que a utilizao excessiva das medidas provisrias minimiza, perigosamente, a importncia polticoinstitucional do Poder Legislativo, pois suprime a possibilidade de prvia discusso parlamentar de matrias que, ordinariamente, esto sujeitas ao poder decisrio do Congresso Nacional. Na realidade, a expanso do poder presidencial, em tema de desempenho da funo normativa primria - alm de viabilizar a possibilidade de uma preocupante ingerncia do Chefe do Poder Executivo da Unio no tratamento unilateral de questes, que, historicamente, sempre pertenceram esfera de atuao institucional dos corpos legislativos -, introduz fator de desequilbrio sistmico que atinge, afeta e desconsidera a essncia da ordem democrtica, cujos fundamentos, apoiados em razes de garantia poltica e de segurana 508
jurdica dos cidados, conferem justificao terica ao princpio da reserva de Parlamento e ao postulado da separao de poderes. Cumpre no desconhecer, neste ponto, que o Parlamento, no regime de separao de poderes, o nico rgo estatal investido de legitimidade constitucional para elaborar, democraticamente, as leis do Estado. por tal razo, e para evitar que o texto de nossa Lei Fundamental se exponha a manipulaes exegticas, e seja submetido, por razes de simples interesse poltico ou de mera convenincia administrativa, ao imprio dos fatos e das circunstncias, degradando-se em sua autoridade normativa, que entendo possvel o exame, por parte do Poder Judicirio, dos pressupostos da relevncia e da urgncia, os quais, referidos no art. 62 da Constituio da Repblica, qualificam-se como requisitos legitimadores e essenciais ao exerccio, pelo Presidente da Repblica, da competncia normativa que lhe foi extraordinariamente outorgada para editar medidas provisrias. Os pressupostos em questo - urgncia da prestao legislativa e relevncia da matria a ser disciplinada - configuram elementos que compem a prpria estrutura constitucional da regra de competncia que habilita o Chefe do Executivo, excepcionalmente, a editar medidas provisrias. Tais pressupostos, precisamente porque so requisitos de ndole constitucional, expemse, enquanto categorias de natureza jurdica, possibilidade de controle jurisdicional. que a carga de discricionariedade poltica, subjacente formulao inicial, pelo Chefe do Executivo, do juzo concernente aos requisitos da urgncia e da relevncia, no pode legitimar o exerccio abusivo da prerrogativa extraordinria de legislar. V-se, pois, que a relevncia e a urgncia que se revelam noes redutveis categoria de conceitos relativamente indeterminados - qualificam-se como pressupostos constitucionais legiti-
madores da edio das medidas provisrias. Constituem requisitos condicionantes do exerccio desse poder extraordinrio de legislar que a Carta Poltica outorgou ao Presidente da Repblica. Tratando-se de requisitos de ndole constitucional, cabe, ao Supremo Tribunal Federal, em cada caso ocorrente, analisar a configurao desses pressupostos, cuja existncia se revela essencial ao processo de legitimao do exerccio, pelo Presidente da Repblica, do seu poder de editar medidas provisrias. Essa percepo do tema - que identifica, na medida provisria, uma categoria normativa que traduz derrogao excepcional do princpio constitucional da separao de poderes e que admite, por isso mesmo, a possibilidade, ainda que extraordinria, do controle jurisdicional sobre os pressupostos da relevncia e da urgncia - encontra apoio no magistrio da doutrina (CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA, Medidas Provisrias e Princpio da Separao de Poderes, p. 44/69, 62, in Direito Contemporneo - Estudos em Homenagem a Oscar Dias Corra, coordenao de Ives Gandra Martins, 2001, Forense Universitria; CLMERSON MERLIN CLVE, Medidas Provisrias, p. 143/147, 2 ed., 1999, Max Limonad; JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 533/534, item n. 13.3, 19 ed., 2001, Malheiros; ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 539/541, item n. 4.3.8, 9 ed., 2001, Atlas; ZENO VELOSO, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 168/171, itens ns. 181/182, 1 ed., 1999, Cejup; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, Saraiva, p. 288, vol. 3, 1992, Saraiva; UADI LAMMGO BULOS, Constituio Federal Anotada, p. 769/770, item n. 10, 1 ed., 2000, Saraiva; LUS ROBERTO BARROSO, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, p. 207, 2 ed., 1999, Saraiva; HUMBERTO BERGMANN VILA, Medida Provisria na Constituio de 1988, p. 84/86, 1997, Fabris Editor, v.g.), cabendo destacar, ante a precisa abordagem que faz da matria em causa, a lio, sempre autorizada, de Celso Antnio Bandeira de Melo (Curso de
Direito Administrativo, p. 100/101, itens ns. 56/57, 13 ed., 2001, Malheiros):

O Judicirio no sai de seu campo prprio nem invade discrio administrativa quando verifica se pressupostos normativamente estabelecidos para delimitar uma dada competncia existem ou no existem. Uma vez que a Constituio s admite medidas provisrias em face de situao relevante e urgente, segue-se que ambos so, cumulativamente, requisitos indispensveis para irrupo da aludida competncia. dizer: sem eles inexistir poder para edit-las. Se a Carta Magna tolerasse edio de medidas de emergncia fora destas hipteses, no haveria condicionado sua expedio pr-ocorrncia destes supostos normativos. Segue-se que tm de ser judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o balizamento constitucional da competncia para editar medidas provisrias. Com efeito, se relevncia e urgncia fossem noes s aferveis concretamente pelo Presidente da Repblica, em juzo discricionrio incontrastvel, o delineamento e a extenso da competncia para produzir tais medidas no decorreriam da Constituio, mas da vontade do Presidente, pois teriam o mbito que o Chefe do Executivo lhes quisesse dar. Assim, ao invs de estar limita do por um crculo de poderes estabelecido pelo Direito, ele quem decidiria sua prpria esfera competencial na matria, idia antinmica a tudo que resulta do Estado de Direito. A circunstncia de relevncia e urgncia serem - como efetivamente o so - conceitos vagos, fluidos, imprecisos, no implica que lhes falea densidade significativa. Se dela carecessem no seriam conceitos e as expresses com que so designados no passariam de rudos ininteligveis, sons ocos, vazios de qualquer contedo, faltando-lhes o carter de palavras, isto , de signos que se remetem a um significado. Do fato de relevncia e urgncia exprimirem noes vagas, de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, muitas vezes pr-se-o situaes duvidosas nas quais no se poder dizer, com certeza, se retratam ou no hipteses correspondentes previso abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorrero outras tantas em que ser induvidoso inexistir relevncia e urgncia ou, pelo contrrio, induvidoso que existem. Logo, o Judicirio sempre poder se pronunciar conclusivamente ante os casos de certeza negativa ou positiva, tanto como reconhecer que o Presidente no excedeu os limites pos-
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sveis dos aludidos conceitos naquelas situaes de irremissvel dvida, em que mais de uma inteno seria razovel, plausvel. Assim, fulminar as medidas provisrias, por extravasamento dos pressupostos que as autorizariam, nos casos de certeza negativa e reconhecer-lhes- condies de vlida irrupo nos demais (...).
Cumpre assinalar, neste ponto, que esse entendimento tem prevalecido no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, quando provocado a examinar a ocorrncia dos requisitos essenciais da urgncia e da relevncia (CF, art. 62, caput), como resulta claro de deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:
POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGNCIA E RELEVNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. - A edio de medidas provisrias, pelo Presidente da Repblica, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observncia dos pressupostos constitucionais da urgncia e da relevncia (CF, art. 62, caput). - Os pressupostos da urgncia e da relevncia, embora conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, avaliao discricionria do Presidente da Repblica, esto sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judicirio, porque compem a prpria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisrias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exerccio, pelo Chefe do Poder Executivo, da competncia normativa primria que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituio da Repblica. Doutrina. Precedentes. - A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repblica, ao editar medidas provisrias, incida em excesso de poder ou em situao de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitao de poderes no permite que prticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepo democrtica de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipteses em que se registrar o exerccio anmalo e arbitrrio das funes estatais.
UTILIZAO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISRIAS - INADMISSIBILIDADE PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES - COMPETNCIA EXTRAORDINRIA DO PRESIDENTE DA REPBLICA. - A crescente apropriao institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da Repblica, tem despertado graves preocupaes de ordem jurdica, em razo do fato de a utilizao excessiva das medidas provisrias causar profundas distores que se projetam no plano das relaes polticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. - Nada poder justificar a utilizao abusiva de medidas provisrias, sob pena de o Executivo quando ausentes razes constitucionais de urgncia, necessidade e relevncia material -, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante funo institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no mbito da comunidade estatal, em instncia hegemnica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuzo para o regime das liberdades pblicas e srios reflexos sobre o sistema de checks and balances, a relao de equilbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da Repblica. - Cabe, ao Poder Judicirio, no desempenho das funes que lhe so inerentes, impedir que o exerccio compulsivo da competncia extraordinria de editar medida provisria culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distores no modelo poltico e gerando srias disfunes comprometedoras da integridade do princpio constitucional da separao de poderes. - Configurao, na espcie, dos pressupostos constitucionais legitimadores das medidas provisrias ora impugnadas. Conseqente reconhecimento da constitucionalidade formal dos atos presidenciais em questo (RTJ 190/139-143, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno).
As presentes observaes so feitas, considerados os fundamentos deduzidos pelo Senhor Governador do Distrito Federal, e tendo em vista a sustentao que faz de tese da qual frontalmente discordo segundo a qual no se revela lcito, ao Judicirio, efetuar o controle dos requisitos constitucionais legitimadores da edio de medida provisria. Por entender possvel, Senhor Presidente, o controle jurisdicional dos requisi-
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tos constitucionais da urgncia e da relevncia (CF, art. 62, caput), e por constatar, na espcie, em decorrncia do exerccio desse mesmo poder de controle, a cumulativa satisfao, no caso, de referidos pressupostos, tenho para mim examinada a questo sob uma perspectiva estritamente formal que o Senhor Presidente da Repblica observou os pressupostos legitimadores da edio da MP n 2.180/35, de 24/08/2001, que introduziu, na Lei n 9.494/97, o art. 1-B, autorizador da ampliao do prazo de embargos execuo oponveis pela Fazenda Pblica. Sendo assim, com estas observaes, e acompanhando os demais fundamentos do douto voto proferido pelo eminente Relator, defiro a medida cautelar. o meu voto. Voto O Senhor Ministro Seplveda Pertence Senhor Presidente, comeo por anotar que o invocado RE 420.816, de que fui Relator, no diz respeito ao artigo 1, b, desse Leito de Procusto dos novos privilgios processuais da Fazenda, em que se transformaram a Lei 9.494 e seus sucessivos aditamentos. Reconheo, no entanto, presentes as condies da medida cautelar para, nos termos da Lei n 9.868, no declarar, ainda que provisoriamente, a constitucionalidade do dispositivo, mas, sim, para suspender o curso dos processos em que suscitada a questo da sua validez. -:::-
Acompanho o Relator, no ponto, a fim de evitar as incertezas a esse respeito. Continuo com profunda perplexidade para aceitar, em nome daquelas tradicionais, j existentes, a criao de mais um privilgio processual exclusivo da Fazenda Pblica, o que no atinge o dispositivo do artigo 884 da CLT, mas diz com o artigo 730 do Cdigo de Processo Civil, que atinente apenas s execues contra a Fazenda Pblica. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Falou pelo requerente a Dra. Maria Dolores Serra M. Martins. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurlio. Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes (VicePresidente). Plenrio, 28.03.2007. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza. Luiz Tomimatsu Secretrio. (Publicado no DJU de 29.06.2007.)
HABEAS CORPUS - ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE - EXTINO AOS DEZOITO ANOS DE IDADE, DIVERSAMENTE DA INTERNAO, QUE VAI AT OS VINTE E UM ANOS - IMPROCEDNCIA - Salvo o disposto quanto ao prazo mximo de internao nos seus arts. 121, 3, e 122, 1, o ECA no estipula limite mximo de durao da medida scio-educativa de semiliberdade (art. 120, 2). Da porque, independentemente de o adolescente atingir a maioridade civil, esta, a exemplo do que ocorre com a internao, tem como limite temporal a data em que vier a completar vinte e um anos (art. 121, 5).
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- A circunstncia de o preceito do 2 do art. 120 mandar aplicar medida scio-educativa de semiliberdade as disposies relativas internao no que couber no autoriza o entendimento de que, salvo o 5 do art. 121, todos os demais pargrafos do art. 121 do ECA a ela se aplicam. O limite de vinte e um anos tambm sobre ela incide, ainda que o texto normativo no o diga expressamente. - A projeo da medida scio-educativa de semiliberdade para alm dos dexoito anos decorre da remisso s disposies legais atinentes internao. Essa uma maneira de a lei dizer precisamente o que afirmaria se fosse repetitiva. A remisso de um texto ao outro evita que aquele reproduza inteiramente o que este afirma. - De mais a mais, o ECA no determinou, em nenhum dos seus preceitos, a extino da medida socioeducativa de semiliberdade quando o adolescente completar dezoito anos de idade. - A aplicao da medida de semiliberdade para alm dos dezoito anos no decorre de interpretao sistemtica, mas de texto expresso de lei. Isso resulta evidente na circunstncia de o legislador, no que tange s medidas scio-educativas (ECA, arts. 112 a 121), ter disciplinado de forma idntica apenas as restritivas de liberdade (semiliberdade e internao). Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 90.248-1 - Relator: Ministro EROS GRAU Paciente: Luciano Conceio Silva. Impetrante: DPE-RJ - Adalgisa Maria Steele Macabu. Coator: Relator do HC n 57.517 do Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia, 13 de maro de 2007. - Ministro Eros Grau - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Eros Grau - Trata-se de habeas corpus impetrado contra deciso do Ministro Nilson Naves, do STJ, que indeferiu idntico pleito. 2. O paciente foi submetido a medida scio-educativa de semiliberdade por ter praticado ato infracional equiparado ao delito do arti512 Alega que, a prevalecer o entendimento das instncias precedentes, estar-se- admitindo interpretao analgica em matria penal incriminadora, o que vedado pelo ordenamento jurdico por traduzir afronta ao princpio da reserva legal estrita. 4. Reproduz as razes apresentadas ao TJ/RJ e ao STJ. 3. A impetrante Defensora Pblica ajuizou pedido de habeas corpus no TJ/RJ sob o fundamento de que, abstrada a internao, cuja durao tem como limite os 21 (vinte e um) anos de idade, a medida scio-educativa de liberdade no pode ir alm da maioridade penal - 18 (dezoito) anos de idade. Disso resulta que, tendo o paciente completado 18 (dezoito) anos, a medida socioeducativa de semiliberdade que lhe foi imposta deveria neste momento ser extinta. go 163, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo Penal (dano qualificado). Evadiu-se quando do cumprimento da medida, o que levou o Ministrio Pblico a requerer busca e apreenso no Juzo da Execuo.
5. Requer a concesso da ordem a fim de que seja declarada extinta a medida socioeducativa de semiliberdade aplicada ao paciente. 6. A PGR pela denegao da ordem. o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Eros Grau (Relator) - Leio trecho do parecer do SubprocuradorGeral da Repblica Edson Oliveira de Almeida, no qual S. Excia. opina pelo no-acolhimento do pedido:
(...) 2. A impetrao sustenta a ilegalidade da manuteno da medida scio-educativa de semiliberdade imposta ao paciente, de vez que este j completou 18 (dezoito) anos e por fora do disposto no 5 do artigo 121 do Estatuto da Criana e do Adolescente, apenas e to-somente a medida scio-educativa de internao pode ser aplicada excepcionalmente aos maiores de 18 (dezoito) anos... (f. 3). Pleiteia, assim, a concesso da ordem para que seja declarada extinta a medida socioeducativa de semiliberdade (f. 10).
imposio de medida de internao, completado o perodo mximo de trs anos (art. 120, 3) o adolescente poder ser transferido para o regime de semiliberdade, que nada impede perdure at a liberao compulsria aos vinte e um anos. A circunstncia de o preceito do 2 mandar aplicar medida scio-educativa de semiliberdade as disposies relativas internao no que couber no autoriza o entendimento de que, salvo o 5, todos os demais pargrafos do artigo 121 do ECA a ela se aplicam. O limite de vinte e um anos tambm sobre ela incide, ainda que o texto normativo no o afirme expressamente. Como observou o Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, relator do HC 42197/RJ, STJ, 5 Turma, DJU de 09/05/2005, o procedimento infracional regese pelo tempo da ao, estando ou no superada a menoridade absoluta. No caso, o paciente ainda cumpria a medida de internao quando completou dezoito anos. Poderia permanecer sujeito a ela at os vinte e um anos. Foi contudo beneficiado pela progresso para o regime de semiliberdade, cujo limite tambm estabelecido em vinte e um anos. Aqui no h afronta ao princpio da legalidade. O preceito legal autoriza a aplicao, medida de semiliberdade, das normas atinentes internao. Como se v, a projeo da medida socioeducativa de semiliberdade para alm dos 18 (dezoito) anos decorre da remisso s disposies legais atinentes internao. Essa uma maneira de a lei dizer precisamente o que afirmaria se fosse repetitiva. A remisso de um texto ao outro evita que aquele reproduza inteiramente o que este afirma. De outra banda, o ECA no determina, em nenhum dos seus preceitos, a extino da medida scio-educativa de semiliberdade quando o adolescente completar 18 (dezoito) anos de idade. Da porque vou mais alm, sustentando que a aplicao da medida de semiliberdade para alm dos 18 (dezoito) anos de idade no decorre de interpretao sistemtica, mas de texto expresso 513
Na linha da argumentao lanada nesse parecer, tenho que no assiste razo impetrante. Isso por que, salvo o disposto quanto ao prazo mximo de internao nos seus arts. 121, 3 (Art. 121, 3, ECA: Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos.) e 122, 1 (Art. 122, 1, ECA: O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a trs meses.), o ECA no estipula limite mximo de durao da medida scio-educativa de semiliberdade (Art. 120, 2, ECA: A medida no comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao.). Logo, independentemente de o adolescente atingir a maioridade civil, esta, a exemplo do que ocorre com a internao, tem como limite temporal a data em que vier a completar vinte e um anos (Art. 121, 5, ECA: A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade.). Tanto assim que, no caso de
da lei. Isso resulta evidente na circunstncia de o legislador, no que tange s medidas socioeducativas (ECA, arts. 112 a 121), ter disciplinado de forma idntica apenas as restritivas de liberdade (semiliberdade e internao). Isto fez ao estabelecer, repito-o, que as regras concernentes internao sero aplicadas semiliberdade. E o fez para evitar repeties desnecessrias. Denego a ordem. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. 2 Turma. 13.03.2007. -:::-
Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Coordenador. (Publicado no DJU de 27.04.2007.) Alberto Cantanhede -
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NDICE NUMRICO Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais CORTE SUPERIOR NMERO 1.0000.05.422805-1/000 1.0000.06.433466-7/000 1.0000.06.445598-3/000 ESPCIE Ao Dir. Inconst. Incid. de inconst. Unif. de Jurispr. COMARCA Coromandel Belo Horizonte Contagem RELATOR: DES. PG. Srgio Resende . . . . . . . . . . . . . 61 Gudesteu Biber . . . . . . . . . . . . . 76 Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . . 63
JURISPRUDNCIA CVEL 1.0000.06.444985-3/000 Mand.de Segur. 1.0016.99.009392-0/001 Ap.Cvel 1.0024.01.007573-7/001 Ap.Cvel 1.0024.01.021323-9/001 Agravo 1.0024.02.624805-4/001 Ap.Cvel 1.0024.02.827095-7/001 Ap.Cvel 1.0024.03.002087-9/001 Ap.Cvel 1.0024.03.027143-1/001 Agravo 1.0024.03.037598-4/001 Ap.Cvel 1.0024.04.194701-1/001 Ap.Cvel 1.0024.04.256741-2/001 Ap.Cvel 1.0024.04.286109-6/001 Ap.Cvel 1.0024.04.393560-0/001 Ap.Cvel 1.0024.04.408730-2/001 Ap.Cvel 1.0024.04.413408-8/001 Ap.Cvel 1.0024.04.535603-7/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. 1.0024.05.640717-4/001 Ap.Cvel 1.0024.05.655994-1/001 Ap.Cvel 1.0024.05.660664-3/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. 1.0024.05.681238-1/003 Ap.Cvel/Reex.Nec. 1.0024.05.700159-6/001 Ap.Cvel 1.0024.05.734152-1/001 Ap.Cvel 1.0024.05.747331-6/001 Ap.Cvel 1.0024.05.748920-5/001 Ap.Cvel 1.0024.05.753200-4/001 Agravo 1.0024.05.774900-4/001 Ap.Cvel 1.0024.05.779122-0/001 Ap.Cvel 1.0024.05.780910-5/001 Ap.Cvel 1.0024.05.801659-3/001 Ap.Cvel 1.0024.05.815327-1/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. 1.0024.05.816833-7/001 Ap.Cvel 1.0024.05.851561-0/003 Ap.Cvel 1.0024.05.871531-9/001 Agravo 1.0223.06.205615-3/001 Agravol 1.0024.05.892209-7/001 Ap.Cvel Belo Horizonte Alfenas Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Divinpolis Belo Horizonte Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . 143 Bitencourt Marcondes . . . . . . . 349 Dorival Guimares Pereira . . . 124 Jos Affonso da Costa Crtes . 127 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . 353 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . 326 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . 358 Renato Martins Jacob . . . . . . . 331 Unias Silva . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Francisco Figueiredo . . . . . . . . 169 Irmar Ferreira Campos . . . . . . 317 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . 261 Valdez Leite Machado . . . . . . . 237 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . 158 Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . 227 Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . 105 Alberto Aluzio P. de Andrade . . . 214 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . 94 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . 270 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . 146 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . 268 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . 323 Schalcher Ventura . . . . . . . . . . . 99 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . 133 Domingos Coelho . . . . . . . . . . 139 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . 272 Armando Freire . . . . . . . . . . . . 346 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . 340 Jos Domingues Ferreira Esteves 321 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . 202 Guilherme Luciano Baeta Nunes 306 Evangelina Castilho Duarte . . . 235 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . 314 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . 309 515
ndice Numrico
1.0024.06.004677-8/001 1.0024.06.006321-1/001 1.0024.06.024567-7/001 1.0024.06.088432-7/001 1.0024.06.098085-1/001 1.0024.06.151057-4/001 1.0024.93.031253-3/002 1.0024.96.059280-6/001 1.0024.98.143359-2/001 1.0027.03.006012-6/001 1.0056.02.032445-7/001 1.0105.02.061970-3/001 1.0145.05.222243-0/001 1.0145.05.223402-1/003 1.0145.06.320872-5/001 1.0145.06.340749-1/001 1.0194.03.033735-7/001 1.0223.04.139960-9/001 1.0309.04.002338-9/001 1.0309.05.005583-4/001 1.0317.04.037971-9/001 1.0324.05.036046-4/001 1.0335.06.005956-5/001 1.0342.05.061488-8/001 1.0396.02.000373-9/001 1.0414.06.013235-7/001 1.0452.04.014304-5/001 1.0461.01.000317-0/001 1.0473.03.001076-2/001 1.0481.04.038485-3/001 1.0518.03.052014-3/006 1.0518.05.079136-8/001 1.0520.03.002638-6/001 1.0520.05.009162-5/001 1.0525.06.083763-6/001 1.0596.02.000270-2/001 1.0625.06.050513-2/001 1.0686.06.171968-4/001 1.0693.04.026325-5/001 1.0701.00.007098-0/002 1.0701.05.106989-9/001 1.0701.06.165425-0/001 1.0702.03.084697-7/001 1.0702.04.146613-8/001 1.0702.04.171776-1/001 1.0702.04.178860-6/001 1.0702.06.277759-5/001 1.0778.06.014910-2/001 1.0878.05.008145-3/001 2.0000.00.479174-0/000 516
Ap.Cvel Belo Horizonte Ap.Cvel Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Ap.Cvel Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Agravo Belo Horizonte Ap.Cvel Betim Ap.Cvel Barbacena Ap.Cvel Gov.Valadares Ap.Cvel Juiz de Fora Ap.Cvel Juiz de Fora Ap.Cvel Juiz de Fora Ap.Cvel Juiz de Fora Ap.Cvel Cel.Fabriciano Ap.Cvel Divinpolis Ap.Cvel Inhapim Ap.Cvel/Reex.Nec. Inhapim Ap.Cvel Itabira Ap.Cvel Itajub Ap.Cvel Itapecerica Ap.Cvel/Reex.Nec. Ituiutaba Ap.Cvel Mantena Reex.Nec. Medina Ap.Cvel Nova Serrana Ap.Cvel Ouro Preto Ap.Cvel Paraispolis Ap.Cvel Patrocnio Agravo P. de Caldas Agravo P. de Caldas Ap.Cvel Pompu Ap.Cvel Pompu Ap.Cvel/Reex.Nec. Pouso Alegre Agravo S. R. Sapuca Ap.Cvel So J. Del-Rei Ap.Cvel Tefilo Otoni Ap.Cvel Trs Coraes Agravo Uberaba Ap.Cvel Uberaba Ap.Cvel Uberaba Ap.Cvel Uberlndia Agravo Uberlndia Ap.Cvel Uberlndia Ap.Cvel Uberlndia Agravo Uberlndia Ap.Cvel Arinos Reex.Nec. Camanducaia Ap.Cvel Belo Horizonte
Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . 191 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . 301 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . 89 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . 175 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . 181 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . 122 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . 200 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . 207 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Roberto Borges de Oliveira . . . . . 288 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . 161 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . 120 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . 152 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . 110 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . 367 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . 241 Fernando Brulio . . . . . . . . . . . . . 173 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . 195 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . 186 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . 154 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . 91 Eulina do Carmo Almeida . . . . . . . 364 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . 115 Mrcia de Paoli Balbino . . . . . . . . 183 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . 117 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . 125 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . 223 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . 150 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . 225 Clio Csar Paduani . . . . . . . . . . 171 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . 232 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . 156 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . 98 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . 96 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . 102 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . 265 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . 283 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . 334 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . 130 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . 254 D. Vioso Rodrigues . . . . . . . . . . . 282 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . 343 Edivaldo George dos Santos . . . . 257 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . 295
2.0000.00.483923-2/000 2.0000.00.490841-6/000 2.0000.00.494649-8/000 2.0000.00.509068-8/000
Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr. de Instr.
Uberlndia Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . Uberlndia Sebastio Pereira de Souza . . . . . . Belo Horizonte Jos Amancio . . . . . . . . . . . . . . . . . Frutal Tarcisio Martins Costa . . . . . . . . . . .
108 303 229 338
JURISPRUDNCIA CRIMINAL 1.0000.06.444508-3/001 1.0024.00.068192-4/001 1.0024.02.650015-7/001 1.0024.05.848418-9/001 1.0024.05.890071-3/001 1.0024.06.084130-1/001 1.0071.02.009491-9/001 1.0137.06.000001-5/001 1.0145.03.088509-2/001 1.0194.06.058536-2/001 1.0223.03.126718-8/001 1.0223.04.144544-4/001 1.0223.04.155352-8/001 1.0248.05.001153-0/001 1.0261.03.018815-3/001 1.0396.05.020802-6/001 1.0433.02.059881-2/001 1.0433.03.098252-7/001 1.0447.06.500021-1/001 1.0460.01.004635-3/001 1.0512.06.031578-9/001 1.0628.05.000120-3/001 1.0672.06.205004-8/001 1.0687.04.026697-9/001 1.0701.98.015127-1/001 Rec.de Agravo Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Gov.Valadares Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Boa Esperana Carlos Chagas Juiz de Fora Cel. Fabriciano Divinpolis Divinpolis Divinpolis Estrela do Sul Formiga Mantena Montes Claros Montes Claros Nova Era Ouro Fino Pirapora S.J.Evangelista Sete Lagoas Timteo Uberaba Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . 387 Srgio Braga . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . 416 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . 408 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . 443 Delmival de Almeida Campos . . . . 463 Reynaldo Ximenes Carneiro . . . . . 432 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . 396 Srgio Resende . . . . . . . . . . . . . . . 476 William Silvestrini . . . . . . . . . . . . . . 456 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . 459 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . 382 Alexandre Victor de Carvalho . . . . 466 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . 424 Edelberto Santiago . . . . . . . . . . . . . 373 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Antnio Armando dos Anjos . . . . . . 439 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . 403 Eli Lucas de Mendona . . . . . . . . . 428 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . 383 Walter Pinto da Rocha . . . . . . . . . . 471 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . 451 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . 400 Hyparco Immesi . . . . . . . . . . . . . . . 377
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA NMERO-UF ESPCIE 838.550-RS 489.701-SP 57.096-RJ 708.415-RS REsp REsp HC REsp RELATOR: MINISTRO PG.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NMERO-UF ESPCIE 11-8 90.248-1 RELATOR: MINISTRO PG.
Med.Caut.em Ao Decl.de Const. Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505 HC Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .511 -:::-
517
ndice Numrico
Cesar Asfor Rocha . . . . . . . . . . . . . . . . . . .479 Eliana Calmon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .483 Laurita Vaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .497 Arnaldo Esteves Lima . . . . . . . . . . . . . . . . .500
518
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-A-
ABSOLVIO Apropriao indbita - Princpio da insignificncia - Crime de bagatela - Interpretao . 400 Crime contra a ordem tributria - Ausncia de dolo especfico Condenao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 Crime do art. 89 da Lei 8.666/93 - No-configurao - Ausncia de dolo - Atipicidade - Arts. 13, 25 e 89 da Lei 8.666/93 - Art. 386, III, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Delao - Retratao - Valorao da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Estelionato - Cheque sem fundos - Sigilo bancrio - Direito intimidade - Diligncia Fundamentao - Requisitos - Princpio do contraditrio - Prova ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada . . . . . . . . . . . . 466 Leso corporal seguida de morte - nus da prova - Princpio in dubio pro reo . . . . . 377 Tortura - Policial civil - Materialidade - Ausncia de prova - Ministrio Pblico - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 AO ANULATRIA Enfiteuse - Direito real constitudo na vigncia do CC/1916 - Irregularidades e vcios Ausncia de prova - Escritura de concesso de ttulo de aforamento perptuo de domnio til - Registro de Imveis - Anulao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Registro Civil - Investigao de paternidade Alimentos - Pai registral - Pai natural Litisconsrcio passivo necessrio - Citao Ausncia - Sentena - Ineficcia - Preliminar - Deciso - Fundamento amparado no parecer do Ministrio Pblico - Ausncia de fundamentao - No-configurao - Nulidade No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
AO CIVIL PBLICA Animais silvestres em cativeiro - Dano ao meio ambiente - Responsabilidade objetiva - Art. 14, 1, da Lei 6.938/81 - Indenizao . 268 Dano ao meio ambiente - Construo em rea de Proteo Ambiental - Interesse Coletivo Prevalncia - Demolio - Necessidade Dano moral Coletivo - Inexistncia . . . . 283 Improbidade administrativa - Agente pblico Licitao - Fraude - Dano ao errio - Dever de indenizar - Imprescritibilidade - Comisso de licitao - Responsabilidade solidria - Sano administrativa - Prescrio - Prazo - Lei 8.429/92, art. 23, I - Aplicabilidade - Medida cautelar - Requisitos - Observncia - Indisponibilidade dos bens - Possibilidade . 241 AO COMINATRIA Obrigao de fazer - Medida liminar - Colao de grau - Participao simblica - Grade curricular - No-concluso - Ausncia de plausibilidade jurdica do pedido - Art. 53, VI da Lei 9.394/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 AO DE COBRANA Comisso - Representao comercial - Pessoa jurdica - Pobreza - Ausncia de Prova Assistncia judiciria - Indeferimento Julgamento antecipado da lide Impossibilidade - Produo de prova Necessidade - Matria de fato - Percia contbil - Honorrios de Perito - Valor - Reduo - Voto Vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
ndice Alfabtico e Remissivo
Indenizao - Seguro de vida - Suicdio Premeditao - M-f - Prova - Ausncia Doena preexistente - Exame mdico Avaliao prvia - No-ocorrncia Cobertura - Obrigatoriedade . . . . . . . . 295 Previdncia Privada - Retirada de participante Parcelas pagas - Devoluo - Correo monetria - Incidncia - Inflao - ndice Equivalncia - Sucumbncia mnima . . 309 519
Taxa de condomnio - Inadimplemento Pagamento - Responsabilidade -Promissrio comprador - Posse com aninus domini Compromisso de compra e venda - Registro - Ausncia - Irrelevncia - Promitente vendedor - Ilegitimidade passiva - Contrato Resciso no curso do processo - Prestaes vincendas at a desocupao do imvel Incluso na sentena condenatria - Art. 290 do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . .202 Vide tambm: Ao ordinria AO DE MANUTENO DE POSSE - Vide: Manuteno de posse AO DECLARATRIA Procedncia - Unio estvel - Prova - Sucesso - Falecimento da autora - Direito real de habitao - Perda do objeto - Meao - Bens adquiridos com esforo comum - Apurao Execuo da sentena - Aqestos - Usufruto - Exame da matria - Via judicial - Inventrio e partilha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 AO DEMOLITRIA Vizinho - Construo irregular com mais de ano e dia - Demolio - Inadmissibilidade Levantamento da casa ou construo de muro mesmo que vede a claridade da janela irregular situada no imvel contguo Possibilidade - Art. 1.302 CC/2002 Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei orgnica do municpio de Coromandel Inciso XIX do art. 42 - Nova redao dada pela emenda n. 26/2004 - Lei complementar municipal 56/2004 - Arts. 110, caput e 112, caput - Iniciativa parlamentar - Aquisio de licena-prmio - Reduo do prazo Competncia privativa do chefe do executivo - Ofensa ao princpio da separao dos poderes - Aumento de despesa com pessoal cento e oitenta dias antes do trmino do mandado do prefeito - Art. 21, pargrafo nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal Violao do 173, 1, da Constituio Estadual - Inconstitucionalidade . . . . . . . 61 520
AO MONITRIA Ttulo executivo extrajudicial - Procedimento monitrio - Escolha - Possibilidade . . . . 183 AO ORDINRIA Cobrana - Plano de Sade - Obesidade mrbida e co-morbidade - Reduo de estmago - Cirurgia baritrica - Necessidade Clusula Contratual - Procedimento de gastroplastia - Excluso - Inexistncia Cobertura - Obrigatoriedade - Honorrios de advogado - Fixao - Abusividade ou ilegalidade - Inexistncia - Patamar estipulado na sentena - Manuteno . . . . . . . . . . . . . 261 Cobrana - Seguro de sade - Obesidade mrbida - Reduo de estmago - Gastroplastia - Cobertura contratual - Retirada de excesso de pele - Cirurgia reparadora - Carter esttico - Ausncia - Parte integrante do tratamento da gastroplastia - Cobertura pelo seguro Obrigatoriedade - Despesas mdicas efetuadas pelo segurado - Ressarcimento Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . 340 AO PENAL PBLICA Honorrios de advogado - Inaplicabilidade Processo penal - Sucumbncia - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 AO POSSESSRIA Funo social da propriedade - Apreciao Descabimento - Reintegrao de posse Liminar inaudita altera parte - Concesso MST - Invaso de terreno - Ministrio Pblico Ausncia de intimao - Nulidade - No-ocorrncia - Local do litgio - Vistoria pelo juiz Inexistncia - Substituio por relatrio da polcia militar - Possibilidade - Audincia de justificao - Desnecessidade - Posse - Esbulho Prova - Procedncia do pedido . . . . . . . . . 175 AO REGRESSIVA Cobrana - Indenizao - Pacote turstico - Danos aos turistas - Ao indenizatria aviada em desfavor da agncia de viagem e da operadora de turismo - Pagamento pela agncia de viagem - Agncia e operadora de turismo Fornecedores de servio - Responsabilidade subjetiva - Agncia de viagem - Direito de
regresso na medida de sua participao no evento danoso - Art. 13, pargrafo nico do CDC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . 139 AO REVISIONAL Alimentos - Prova - Conjunto ftico do cenrio Razes do autor - No-convencimento . .169 ACIDENTE DE TRNSITO Indenizao - Trator - Seguro obrigatrio DPVAT - Seguradora - Legitimidade passiva Dever de indenizar - Valor - Critrio de fixao - Salrio mnimo - Legalidade Correo monetria - Incidncia - Termo inicial - Litigncia de m-f - No-caracterizao - Honorrios de advogado - Fixao . . . .265 Veculo conduzido por terceiro - Proprietrio Culpa in vigilando - Responsabilidade solidria - Condutor - Culpa - Indenizao Seguradora - Direito de regresso - Prejuzo Prova - Nota fiscal - Recibo de quitao Oramento nico . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 ACORDO JUDICIAL Celebrao no curso do processo de execuo - Ttulo executivo judicial - Denunciao da lide - Sentena - Direito de Regresso Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO Faturas mensais - Lanamentos - Discordncia pelo titular do carto de crdito - Prestao de Contas - Administradora do carto Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . 306 ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VECULO AUTOMOTOR Art. 311 do Cdigo Penal - Dolo - Tipicidade Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 ADVOGADO Prestao de contas - Dever - Ausncia - Infrao disciplinar - Art. 34, XXI, da Lei 8.906/94 - Art. 668, do CC/2002 - Inobservncia - Prestao de contas na esfera extrajudicial - Prova Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Representao perante a OAB - Exerccio regular do direito - Ato ilcito - No-ocorrncia Dano moral - Inexistncia - Dever de indenizar - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 AGNCIA DE VIAGEM Ao regressiva de cobrana - Indenizao Pacote turstico - Danos aos turistas - Ao indenizatria aviada em desfavor da agncia de viagem e operadora de turismo Pagamento pela agncia de viagem Agncia e operadora de turismo Fornecedores de servio - Responsabilidade subjetiva - Agncia de viagem - Direito de regresso na medida de sua participao no evento danoso - Art. 13, pargrafo nico do CDC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . 139 AGENTE PBLICO Improbidade administrativa - Licitao - Fraude Dano ao errio - Dever de indenizar - Imprescritibilidade - Comisso de licitao - Responsabilidade solidria - Sano administrativa Prescrio - Prazo - Lei 8.429/92, art. 23, I Aplicabilidade - Ao civil pblica - Medida cautelar - Requisitos - Observncia - Indisponibilidade dos bens - Possibilidade . . . .. 241 AGRAVO DE INSTRUMENTO Fase de admissibilidade superada - Pretenso do agravante - Tutela de urgncia Converso em agravo retido Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 ALIENAO FIDUCIRIA Contrato - Financiamento - CDC - Aplicao Mora do devedor - Encargos - Reviso Comisso de permanncia - Cobrana - Maior taxa de mercado - Ausncia de estipulao expressa do ndice e de Previso de limite Descabimento - Cumulao com juros e correo monetria - Vedao Capitalizao de juros - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . 161 Contrato - Financiamento - Prestao - Nopagamento - Mora ex tempore - Notificao - Assinatura por terceiro - Comunicao Eficcia - Art. 2, 2, do Decreto-Lei 611/1969 - Busca e apreenso . . . . . . . 343
521
ALIMENTOS Ao revisional - Prova - Conjunto ftico do cenrio - Razes do autor - No-convencimento . 169 ALUGUEL Dvida sobre quem deva receber - Discusso acerca da propriedade do imvel Pendncia de julgamento em mandado de segurana - Consignao em pagamento Suspenso do processo - Art. 265, IV, a do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . 133 ANALOGIA Art. 126 da Lei 7.210/84 - Remio da pena pelo estudo - Possibilidade . . . . . . . . . . 387 ANATOCISMO Alienao fiduciria - Contrato - Financiamento - Mora do devedor - Encargos - Reviso Comisso de permanncia - Capitalizao de juros - Inadmissibilidade . . . . . . . . . 161 ANULATRIA - Vide: Ao anulatria APELAO Prazo - Autos retirados de cartrio antes da publicao da sentena - Cincia inequvoca do teor da deciso - Carga ao advogado Termo inicial do prazo . . . . . . . . . . . . . . 264 APROPRIAO INDBITA Dolo - Exceo de suspeio - Indeferimento Fundamentao - Ausncia de cerceamento de defesa - Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Cabimento - Sursis - Art. 77, III, do CP Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Princpio da insignificncia - Crime de bagatela - Interpretao - Absolvio . . . . . . . . . 400 Tipicidade - Condenao - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Elemento subjetivo do tipo - Ausncia - Desclassificao do crime Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 REA DE PROTEO AMBIENTAL Construo irregular - Ao civil pblica - Interesse coletivo - Prevalncia - Dano ao meio ambiente 522
- Demolio - Necessidade - Dano moral coletivo - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 ARMA DE FOGO Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Coautoria - Diviso de tarefas - Grave ameaa Circunstncia objetiva - Comunicabilidade Desclassificao do crime - Impossibilidade Res furtiva - Posse - Crime consumado .. 408 Roubo qualificado - Concurso de pessoas Restrio liberdade da vtima - Denncia Omisso - Circunstncia agravante Aplicao - Possibilidade - Confisso espontnea - Atenuante - Descaracterizao Seqestro - Princpio da consuno - Art. 62, I, do CP - Art. 385 do CPP . . . . . . . . . . 389 Roubo qualificado - Grave ameaa - Violncia Desclassificao do crime - Furto Impossibilidade - Res furtiva - Posse - Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 ARRAS Restituio total - Compromisso de compra e venda - Bem imvel - Resciso contratual Inadimplemento - Clusula penal - Reduo da pena - Possibilidade - Art. 924 do CC/1916 - Juros de mora - Direito de reteno - Valor Fixao - Devoluo de prestaes . . . . 108 ARRENDAMENTO MERCANTIL Inadimplemento - Veculo roubado - Fundamento insuficiente - Obrigatoriedade de seguro Responsabilidade do arrendatrio - Valor do bem arrendado - Indenizao - Cabimento Reintegrao de posse - Extino do processo sem resoluo de mrito - Impossibilidade Art. 515, 3 do CPC - Aplicabilidade . . . 237 ASSISTNCIA JUDICIRIA Concesso parcial - Impossibilidade - Inventrio - Carta de adjudicao - Registro no cartrio de imveis - Emolumentos - Taxa judiciria Iseno - Lei n. 1.060/50 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 Custas recursais - Pagamento pela parte Concesso do benefcio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
Iseno de custas do processo penal Requisitos - Princpio da isonomia (igualdade) - Art. 10 da Lei 14.939/03 Insuficincia de recursos - Prova - Ausncia - Parte no beneficiria da assistncia judiciria - Impossibilidade . . . . . . . . . . . 424 Juzo ad quem - Concesso - Possibilidade . 303 Pessoa jurdica - Pobreza - Ausncia de Prova Indeferimento - Percia contbil - Honorrios de perito - Valor - Reduo - Voto vencido . 358 ASSOCIAO EVENTUAL Trfico de entorpecentes - Materialidade Autoria - Valorao da prova - Condenao - Causa de aumento de pena Inaplicabilidade - Retroatividade da Lei 11.343/2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 ASTREINTE Inaplicabilidade - Execuo por ttulo judicial Atraso no cumprimento da deciso judicial Multa - Aplicao aps o cumprimento da obrigao - Previso legal - Ausncia . 221 ATIPICIDADE Dispensa de licitao fora das hipteses previstas em lei - Crime do art. 89 da Lei 8.666/93 - No-configurao - Contrato administrativo - Empresa que presta servio singular e ostenta notria especializao - Ausncia de dolo - Capacitao tcnico-profissional Absolvio - Arts. 12, 25 e 89 da Lei 8.666/93 - Art. 386, III, do CPP . . . . . . . 432 Falsa identidade - Dolo especfico - Ausncia Direito de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . .416 ATO ADMINISTRATIVO Anulao - Motivao vlida - Indispensabilidade - Remoo de pessoal Necessidade de Portaria, nos termos da lei orgnica do municpio - Utilizao de decreto - Norma hierarquicamente superior Possibilidade - Ato anulatrio - Vcio de forma - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Vcio de motivo - Ilegalidade - Poder de polcia - Agente fiscal da municipalidade - Apre-
enso de mercadorias - Vendedor ambulante - Dano moral sofrido - Indenizao Municpio - Responsabilidade civil - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 ATO DE EXECUO Ato preparatrio - Furto - Tipicidade - Porte de arma - Ato preparatrio - Dolo - Ausncia de grave ameaa - Roubo - Desclassificao do crime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . 443 ATO ILCITO No-ocorrncia - Advogado - Representao Perante a OAB - Exerccio - Regular do direito - Dano moral - Inexistncia - Dever de indenizar - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . 186 ATO PREPARATRIO Ato de execuo - Furto - Tipicidade - Porte de arma - Dolo - Ausncia de grave ameaa Roubo - Desclassificao do crime Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 AUDINCIA DE JUSTIFICAO Desnecessidade - Reintegrao de posse Liminar inaudita altera parte - Concesso MST - Invaso de terreno - Ministrio Pblico - Ausncia de intimao - Nulidade No-ocorrncia - Local do litgio - Vistoria pelo Juiz - Inexistncia - Substituio por relatrio da polcia militar - Possibilidade Funo social da propriedade - Apreciao na ao possessria - Descabimento Posse - Esbulho - Prova . . . . . . . . . . . . 175 AUTORIA Latrocnio - Materialidade - Valorao da prova - Dolo - Homicdio - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Condenao .. 471 Peculato - Crime contra as finanas pblicas Ordenao de despesa no autorizada Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Pena de multa . . 373 Trfico de entorpecentes - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Causa de aumento de pena - Associao eventual 523
Inaplicabilidade - Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 AVAL Execuo - Exceo de pr-executividade - Ttulo executivo extrajudicial - Nota promissria Cnjuge - Consentimento - Co-devedor - Nocaracterizao - Ilegitimidade passiva . . . 282
-B-
BONS ANTECEDENTES Atestado - Concurso Pblico - Exigncia como requisito para a posse - Inadmissibilidade Princpio da presuno de inocncia Ofensa - C.F. art. 5, LVII . . . . . . . . . . . 91 BUSCA E APREENSO Alienao fiduciria - Contrato - Financiamento - Mora do devedor - Encargos - Reviso CDC - Aplicao - Ampla defesa e contraditrio - Garantias constitucionais Comisso de permanncia - Cumulao com juros e correo monetria - Taxa maior que a de mercado - Ausncia de estipulao expressa do ndice e de previso de limite Inadmissibilidade - Capitalizao de juros Impossibilidade - Condio potestativa Proibio - Restituio simples dos valores cobrados - Busca e apreenso dos bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 Alienao fiduciria - Contrato - Prestao No-pagamento - Mora ex tempore Notificao - Assinatura por terceiro Comunicao - Eficcia - Art. 2, 2, do Decreto-Lei 611/1969 . . . . . . . . . . . . . . 343 Possibilidade - Medida cautelar - Deferimento Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao - Verossimilhana das alegaes - Desenho industrial - Patente - Registro no INPI - Utilizao indevida - Ato ilcito Desrespeito ao art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) - Concorrncia desleal - Objetos indevidamente produzidos - Continuidade da comercializao Prejuzos econmicos . . . . . . . . . . . . . . 314
-C-
BAGAGEM - Vide: extravio de bagagem BANCO Carto de crdito - Faturas mensais Lanamentos - Discordncia pelo titular do carto - Prestao de contas - Banco que concedeu o emprstimo - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 BASE DE CLCULO ISS - Empresa de concretagem - Material empregado - Deduo do preo total da prestao de servios - Art. 7, 2, I da LC 116/2003 - Art. 146 da CF . . . . . . . . . . . 257 BEM PBLICO DE USO COMUM Manuteno de posse - Esbulho - Medida de proteo - Particular - Possibilidade jurdica do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 BENEFCIO PREVIDENCIRIO Retificao de registro civil para fins previdencirios - Certido de casamento Qualificao profissional - Domstica Alterao para lavradora - Prova documental - Ausncia - Prova testemunhal Insuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 BENFEITORIA Indenizao - Cabimento - Compromisso de compra e venda de imvel - Resciso contratual c/c reintegrao de posse . . . . . 130 Indenizao - Renncia - Contrato de locao no residencial - Previso - Clusula abusiva - Descaracterizao . . . . . . . . . . . . . 211 BOA-F OBJETIVA - Vide: Princpio da boa-f objetiva 524
CADASTRO DE INADIMPLENTES Negativao indevida de nome - Dvida paga Dano moral - Indenizao - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 CARNCIA DA AO Ausncia - Prestao de contas - Carto de crdito - Faturas mensais - Lanamentos Divergncia - Titular de Carto de Crdito Interesse de agir . . . . . . . . . . . . . . . . . .306
CARTA DE ADJUDICAO Registro no cartrio de imveis - Emolumentos - Taxa judiciria - Iseno - Inventrio Assistncia judiciria - Concesso parcial Impossibilidade Lei 1.060/50 Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 CARTA PRECATRIA Expedio - Intimao do advogado - Testemunha - Residncia fora da jurisdio do Juiz - Oitiva Data de audincia - Intimao da defesa Ausncia - Falta de previso no art. 222 do CPP - Nulidade - No-ocorrncia - Smula 273 do STJ - Aplicao (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 497 CARTO DE CRDITO Faturas mensais - Lanamentos - Divergncia Prestao de contas - Titular de carto de crdito - Interesse de agir - Carncia da ao - Ausncia - Administradora de carto de crdito - Banco - Legitimidade passiva . . 306 CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Permisso para dirigir - Infrao de trnsito gravssima - Pedido de Carteira Nacional de Habilitao definitiva - Negativa - Legalidade - Processo administrativo regular - Art. 148, 3 e 4 do Cdigo de Trnsito Brasileiro Aplicao - Direito lquido e certo Inexistncia - Mandado de segurana Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . 346 CAUSA DE AUMENTO DE PENA Trfico de entorpecentes - Materialidade Autoria - Valorao da prova - Condenao - Associao eventual - Inaplicabilidade Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . 451 CERCEAMENTO DE DEFESA Ausncia - Exceo de suspeio Indeferimento - Fundamentao . . . . . . 428 No-ocorrncia - Julgamento antecipado da lide - Anuncia da parte . . . . . . . . . . . . . . . . 125 CERTIDO DE CASAMENTO Registro civil - Retificao - Qualificao profissional - Domstica - Alterao para lavradora - Benefcio previdencirio - Pretenso -
Prova documental - Ausncia - Prova testemunhal - Insuficincia . . . . . . . . . . . . 171 CHAVE FALSA Furto qualificado - Concurso de pessoas - Delao - Valorao da prova - Condenao . . . . . 424 CHEQUE Furto - Receptao dolosa - Dolo especfico Elemento subjetivo do tipo - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . .459 CHEQUE SEM FUNDOS Estelionato - Sigilo bancrio - Direito intimidade - Diligncia - Fundamentao Requisitos - Princpio do contraditrio Prova ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . . . . . . 466 CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE Denncia - Omisso - Aplicao - Possibilidade - Art. 62, I, do CP - Art. 385 do CPP . . . 389 CIRCUNSTNCIA ATENUANTE Confisso espontnea - Descaracterizao . .389 Reduo da pena aqum do limite legal Impossibilidade - Smula 231 do STJ . . . 500 CIRCUNSTNCIA OBJETIVA Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Co-autoria - Grave ameaa Comunicabilidade - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Res furtiva - Posse - Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . 408 CIRCUNSTNCIA QUALIFICADORA Homicdio - Agresses recprocas Perseguio empreendida pela vtima Reao do ru - Circunstncia qualificadora - Descaracterizao - Tribunal do Jri Deciso contrria prova dos autos Veredicto - Cassao . . . . . . . . . . . . . . 447 Vide tambm: Surpresa CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS Art. 59 do CP - Favorecimento ao agente Pena-base - Fixao - Mnimo legal Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 525
Fixao da pena - Furto - Porte de arma Culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Fixao da pena - Furto qualificado - Fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .396 CIRURGIA Morte - Culpa - Mdico - Hospital Responsabilidade solidria - Indenizao Dano material - Dano moral - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Obesidade mrbida e co-morbidades - Plano de sade - Gastroplastia - Cobertura prevista no contrato - Reduo de estmago Cirurgia baritrica Custeio Obrigatoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Obesidade mrbida - Reduo de estmago Gastroplastia - Seguro de sade - Cobertura contratual - Retirada de excesso de pele Cirurgia reparadora - Carter esttico Ausncia - Parte integrante do tratamento da gastroplastia - Cobertura pelo seguro de sade - Obrigatoriedade - Despesas mdicas efetuadas pelo segurado Ressarcimento - Ao de cobrana Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . 340 CITAO POR EDITAL Possibilidade - Poder familiar - Suspenso Cumulao com medida de proteo Requerimento - Ministrio Pblico Procedncia do pedido - Menor - Situao de risco - Rus em lugar incerto e no sabido - Art. 158, pargrafo nico da Lei 8.069/90 - Violao - Inexistncia . . . . . 110 CLUSULA PENAL Alterao pelo magistrado - Cumprimento parcial da obrigao - Reduo proporcional da pena estipulada - Possibilidade Compromisso de compra e venda Inadimplemento - Resciso contratual... 108 COAO IRRESISTVEL Roubo qualificado - Arma de fogo- Concurso de pessoas - Inexigibilidade de conduta diversa - Obedincia hierrquica - Excludente de culpabilidade - Condenao . . . . . . . . . 408 526
CO-AUTORIA Diviso de tarefas - Latrocnio - Materialidade Autoria - Valorao da prova - Participao de menor importncia - Descaracterizao . 471 Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Diviso de tarefas - Grave ameaa - Circunstncia objetiva Comunicabilidade - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Res furtiva - Posse - Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . 408 COBRANA Ao regressiva - Indenizao - Pacote turstico Danos aos turistas - Ao indenizatria aviada em desfavor da agncia de viagem e da operadora de turismo - Pagamento pela agncia de viagem - Agncia e operadora de turismo Fornecedores de servio - Responsabilidade subjetiva - Agncia de viagem - Direito de regresso na medida de sua participao no evento danoso - Art. 13, pargrafo nico do CDC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 CDIGO CIVIL/2002 Art. 1.243, 1.238 e 2.029 - Usucapio ordinrio - Posse mansa e pacfica - Tempo necessrio - Complemento no curso da ao - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Art. 1.302 - Aplicabilidade - Vizinho Construo irregular - Realizao h mais de ano e dia - Ao demolitria Inadmissibilidade - Levantamento da casa ou construo de muro mesmo que vede a claridade da janela irregular situada no imvel contguo - Possibilidade . . . . . . . 98 Art. 186 - Responsabilidade subjetiva Advogado - Representao perante a OAB Exerccio regular do direito - Ato ilcito - Noocorrncia - Dano moral - Inexistncia Dever de indenizar - Ausncia . . . . . . . 186 Art. 668 - Inobservncia - Mandato - Mandatrio - Prestao de contas - Dever . . . . . . . 191 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicabilidade - Pessoa jurdica - Seguro Patrimnio prprio - Proteo - Mercadoria -
Roubo - Furto - Carga - Transporte Motorista - Apropriao indbita - Cobertura - Contrato - Excluso expressa - Ausncia Clusula contratual - Consumidor - Interpretao mais favorvel - Art. 47 da Lei 8.078/90 - Dever de indenizar . . . . . . . 349 Aplicao - Contrato de financiamento com alienao fiduciria - Mora do devedor Encargos - Reviso - Ampla defesa e contraditrio - Garantias constitucionais Comisso de permanncia - Cumulao com juros e correo monetria - Taxa maior que a de mercado - Ausncia de estipulao expressa do ndice e de previso de limite Inadmissibilidade - Capitalizao de juros Impossibilidade - Restituio simples dos valores cobrados - Busca e apreenso do bem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 Art. 13, pargrafo nico - Prestao de servio - Responsabilidade subjetiva -Direito de regresso - Possibilidade . . . . . . . . . . . . 139 Art. 6, VIII - Consumidor - Hipossuficincia Facilitao da defesa - Inverso do nus da prova - Furto de aparelho celular Comunicao do fato - Prova - Operadora Ausncia de bloqueio da linha - Cadastros restritivos de crdito - Nome do usurio Negativao - Ato ilcito - Dano moral Indenizao - Relao de consumo Fornecedor de servios - Responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Construo civil - Publicidade enganosa Alterao no projeto - Refazimento Observncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Inaplicabilidade - Contrato - Compra e venda de imvel - Sistema financeiro de habitao Cohab - Muturios - No-pagamento das prestaes do financiamento - Cesso do imvel a terceiros - Resciso da avena cumulada com reintegrao de posse Perda das quantias pagas - Admissibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 Relao de consumo - Transporte areo Extravio de bagagem - Dano material - Dano
moral - Indenizao - Conveno de Varsvia - Inaplicabilidade - Inverso do nus da prova - Possibilidade - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . . . 272 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 265, IV, a - Suspenso do processo Consignao em pagamento - Aluguel Dvida sobre quem deva receber Discusso acerca da propriedade do imvel - Pendncia de julgamento em mandado de segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 Art. 267, III - Aplicabilidade - Execuo Embargos do devedor - Ausncia - Relao processual - Inexistncia - Exeqente Abandono da causa - Extino do processo - Requerimento pelo executado - Desnecessidade - Smula 240 do STJ Inaplicabilidade - Voto vencido . . . . . . 353 Art. 290 - Aplicabilidade - Compromisso de compra e venda - Taxa de condomnio Inadimplemento Pagamento Responsabilidade - Promissrio Comprador - Posse com aninus domini - Ao de cobrana - Promitente vendedor Ilegitimidade passiva - Resciso contratual no curso do processo - Prestaes vincendas at a desocupao do imvel - Incluso na sentena condenatria . . . . . . . . . . 202 Art. 333, II - Ru - nus da prova . . . . . . 254
Art. 462 - Aplicabilidade - Usucapio ordinrio Posse mansa e pacfica - Tempo necessrio - Complemento no curso da ao Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Art. 615, II - Credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio - Execuo Penhora - Intimao - Necessidade . . . 125 Art. 730, caput - Fazenda Pblica - Embargos execuo - Prazo - Ampliao pela Medida provisria 2.189-35, que acrescentou o art. 1-B Lei Federal 9.494/97 - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados - Dissdio jurisprudencial sobre a norma - Ao declaratria de constitucional527
idade - Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei 9.494/1997 acrescido pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001 (STF) . . . . 505 CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 386, III - Apropriao indbita Denunciao caluniosa - Atipicidade Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 Art. 386, III - Falsa identidade - Atipicidade Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO Art. 148, 3 e 4 - Permisso para dirigir Infrao de trnsito gravssima - Carteira Nacional de Habilitao - Substituio Negativa - Legalidade - Processo administrativo regular - Direito lquido e certo Inexistncia - Mandado de Segurana Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . 346 CDIGO PENAL Art. 44, I - Inaplicabilidade - Violncia contra a vtima - Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 Art. 62, I - Circunstncia agravante - Aplicao Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Art. 77, III - Sursis - Inaplicabilidade quando for cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Apropriao indbita . . . . . . . . . . . . . . . 428 Art. 155, 4 e 157, 2 - Furto qualificado Causa de aumento de pena prevista para roubo - Aplicao - Inadmissibilidade Ofensa ao princpio da reserva legal (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .500 Art. 311 - Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Dolo - Tipicidade Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 COISA JULGADA 528
Indenizao - Ao proposta anteriormente Deciso - Alcance dos autores da segunda ao versando sobre o mesmo pedido Membros da mesma famlia - Coisa julgada - Aplicao de efeito negativo - Possibilidade mesmo inexistindo a trplice identidade .146 COLAO DE GRAU Participao simblica - Grade curricular - Noconcluso - Ao cominatria - Obrigao de fazer - Medida cautelar - Liminar Ausncia de plausibilidade jurdica do pedido - Art. 53, VI da Lei 9.39496 . . . . . . . 122 COMISSO Ao de cobrana - Representao comercial Pessoa jurdica - Pobreza - Ausncia de prova - Assistncia judiciria - Indeferimento - Julgamento antecipado da lide Impossibilidade - Produo de prova Necessidade - Matria de fato - Percia contbil - Honorrios de perito - Valor - Reduo - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 COMISSO DE PERMANNCIA Alienao fiduciria - Contrato - Financiamento Mora do devedor - Encargos - Reviso - CDC - Aplicao - Ampla defesa e contraditrio Garantias constitucionais - Comisso de permanncia cumulada com juros e correo monetria - Taxa maior que a de mercado Ausncia de estipulao expressa do ndice e de previso de limite - Inadmissibilidade Capitalizao de juros - Impossibilidade Condio potestativa - Proibio Restituio simples dos valores cobrados Busca e apreenso do bem . . . . . . . . . 161 COMPETNCIA Medida cautelar - Exibio de documento Ao principal - Justia Federal - Incidente processual Justia Comum Incompetncia absoluta - Preliminar Nulidade - Declarao de ofcio . . . . . . . 96 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Bem imvel - Resciso contratual Inadimplemento - Mora - Clusula penal Reduo da pena - Possibilidade - Art. 924 do CC/1916 - Arras - Restituio total - Juros
de mora - Direito de reteno - Valor Fixao - Devoluo de prestaes . . . 108 Imvel - Ausncia de inscrio no Registro de Imveis - Irrelevncia - Smula 84 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade - Execuo - Contrato celebrado entre devedor e embargante antes da instaurao do processo executivo - Executado - Hipoteca posterior - Impossibilidade . . . . . . . . . . 364 Imvel - Inadimplemento do comprador Resciso contratual c/c reintegrao de posse - Possibilidade - Parcelas pagas Devoluo - Benfeitorias - Indenizao - Taxa de fruio do imvel - Pagamento . . . . . 130 Registro - Ausncia - Taxa de condomnio Inadimplemento - Pagamento - Responsabilidade - Promissrio comprador - Posse com aninus domini - Ao de cobrana - Promitente vendedor - Ilegitimidade passiva Contrato - Resciso no curso do processo Prestaes vincendas at a desocupao do imvel - Incluso na sentena condenatria - Art. 290 do CPC - Aplicabilidade . . . . 202 CONCORRNCIA DESLEAL Desenho industrial - Patente - Registro no INPI - Utilizao indevida - Ato ilcito Desrespeito ao art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) - Objetos indevidamente produzidos - Busca e apreenso Continuidade da comercializao - Prejuzos econmicos - Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao - Verossimilhana das alegaes - Medida cautelar - Produo antecipada de provas - Vistoria de livros contbeis - Possibilidade - - Tutela Antecipada - Deferimento . . . . . . . . . . . 314 CONCURSO DE AGENTES Furto qualificado - Art. 155, 4 do CP - Pena Aumento previsto no art. 157, 2 do CP Causa de aumento de pena prevista para roubo - Aplicao - Inadmissibilidade Ofensa ao princpio da reserva legal Circunstncia atenuante - Reduo da pena aqum do limite legal - Impossibilidade Smula 231 do STJ - Recurso exclusivo da
acusao - Reformatio in mellius Possibilidade - Art. 617 do CPP - Proibio apenas da reformatio in pejus (STJ) . . . 500 Furto qualificado - Chave falsa - Delao Valorao da prova - Condenao . . . . 424 Latrocnio - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Participao de menor importncia - Descaracterizao - Diviso de tarefas - Co-autoria - Condenao . . . . . . . . . . 471 Roubo qualificado - Arma de fogo - Co-autoria Diviso de tarefas - Grave ameaa Circunstncia objetiva - Comunicabilidade Desclassificao do crime - Impossibilidade Res furtiva - Posse - Crime consumado . . 408 Roubo qualificado - Arma de fogo - Restrio liberdade da vtima - Denncia - Omisso Circunstncia agravante - Aplicao - Possibilidade - Confisso espontnea - Atenuante - Descaracterizao - Seqestro - Princpio da consuno - Art. 62, I, do CP - Art. 385 do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Roubo qualificado - Res furtiva - Posse - Crime consumado - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Fixao da pena Circunstncias judiciais - Regime semi-aberto - Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Grave ameaa contra pessoa - Impossibilidade - Pena corporal superior quela prevista no art. 77 do CP Sursis - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . 416 CONCURSO PBLICO Atestado de bons antecedentes - Exigncia como requisito para a posse - Inadmissibilidade Ofensa ao princpio da presuno de inocncia - Art. 5, LVII, da CF . . . . . . . . . . . . . . 91 Candidato -Aprovao fora do nmero de vagas - Nomeao - Ausncia de direito lquido e certo - Mandado de segurana - Ordem denegada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Vaga nica - Ordem de classificao Observncia - Obrigatoriedade - Deficiente fsico - Preferncia - Inexistncia - Deficiente 529
fsico classificado em ordem inferior ao do impetrante - Nomeao - Desrespeito ordem de classificao - Leso a direito lquido e certo - Mandado de segurana Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . 270 CONDENAO Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Dolo - Tipicidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 Apropriao indbita - Tipicidade - Condenao - Exerccio arbitrrio das prprias razes Elemento subjetivo do tipo - Ausncia Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa Materialidade - Valorao da prova - Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 Estabelecimento comercial - Representante Crime contra as relaes de consumo Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Crime formal - Perigo abstrato - Pena alternativa - Princpio da interveno mnima - Pena de multa Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 Extorso - Flagrante esperado - Crime impossvel - No-configurao - Tipicidade . . 456 Furto qualificado - Chave falsa - Concurso de pessoas - Delao - Valorao da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 Homicdio culposo - Erro mdico - Negligncia Valorao da prova . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Latrocnio - Concurso de pessoas Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Dolo - Homicdio - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Participao de menor importncia - Descaracterizao 530
Diviso de tarefas - Co-autoria Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 Peculato - Crime contra as finanas pblicas Ordenao de despesa no autorizada Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade Valorao da prova - Pena de multa . . 373 Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Inexigibilidade de conduta diversa - Coao irresistvel - Obedincia hierrquica - Condenao . . . . . . . . . . . 408 Trfico de entorpecentes - Materialidade Autoria - Valorao da prova - Causa de aumento de pena - Associao eventual Inaplicabilidade - Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 Valorao da prova - Receptao dolosa - Dolo especfico - Elemento subjetivo do tipo Cheque furtado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 CONDOMNIO Constituio - Bens do esplio - Partilha - Bem imvel em que residia o casal - Incluso na meao do cnjuge suprstite Possibilidade - Sentena homologatria contra a vontade das partes - Anulabilidade . 112 Extino - Imvel - Abandono pelo condmino Pedido improcedente . . . . . . . . . . . . . 117 Prdio - Alterao de fachada - Ausncia de prova - Utilizao de rea comum Assemblia de condminos - Quorum - Unanimidade - Desnecessidade - Conveno de condomnio - Quorum previsto - Prevalncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Prdio - rea comum - Uso exclusivo Proibio - Conveno de condomnio Regulamento interno - Desobedincia Ordem judicial - Descumprimento - Multa cominatria - Valor - Critrio de fixao . 317 Taxa - Inadimplemento - Pagamento Responsabilidade - Promissrio comprador Posse com aninus domini - Compromisso de
compra e venda - Registro - Ausncia Irrelevncia - Ao de cobrana - Promitente vendedor - Ilegitimidade passiva - Contrato Resciso no curso do processo - Prestaes vincendas at a desocupao do imvel Incluso na sentena condenatria - Art. 290 do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . 202 CONFISSO ESPONTNEA Atenuante - Descaracterizao . . . . . . . . . 389 CONSIGNAO EM PAGAMENTO Suspenso do processo - Aluguel - Dvida sobre quem deva receber - Discusso acerca da propriedade do imvel - Pendncia de julgamento em mandado de segurana Artigo 265, IV, a, do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133 CONSTITUCIONALIDADE Ao declaratria de constitucionalidade Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei 9.494/1997 acrescentado pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001 - Fazenda Pblica - Embargos execuo - Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 CLT - Ampliao - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados Dissdio jurisprudencial sobre a norma (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 CONSTITUIO ESTADUAL Art. 173, 1 - Princpio da separao dos poderes - Violao - Cmara Municipal - Iniciativa de lei - Matria de competncia privativa do Executivo - Ao direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 CONSTITUIO FEDERAL Art. 5, LVII - Princpio da presuno de inocncia - Ofensa - Concurso pblico - Atestado de bons antecedentes - Exigncia como requisito para posse - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . 91 Art. 37, 6 - Responsabilidade objetiva do Estado - Priso ilegal - Falha administrativa - Dano moral - Indenizao . . . . . . . . . 227
Art. 146 - Normas gerais em matria de legislao tributria - Lei complementar . . . . 257 CONSTRUO CIVIL Publicidade enganosa - Alterao no projeto Refazimento - CDC - Observncia . . . . 127 CONSTRUO IRREGULAR Realizao h mais de ano e dia - Ao demolitria - Inadmissibilidade - Levantamento da casa ou construo de muro mesmo que vede a claridade da janela irregular situada no imvel contguo - Possibilidade - Art. 1.302 CC/2002 - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . 98 CONSUMAO - Vide: Crime consumado CONSUMIDOR Clusula contratual - Interpretao mais favorvel - Art. 47 da Lei 8.078/90 - Seguro - Pessoa jurdica - CDC - Aplicabilidade - Mercadoria Roubo - Furto - Patrimnio prprio - Proteo Carga - Transporte - Motorista - Apropriao indbita - Cobertura - Contrato - Excluso expressa - Ausncia - Dever de indenizar.. 349 Furto de aparelho - Operadora - Ausncia de bloqueio da linha - Cadastros restritivos de crdito - Nome do usurio - Negativao - Ato ilcito - Dano moral - Indenizao - Comunicao do fato - Prova - Consumidor - Hipossuficincia - Facilitao da defesa - Inverso do nus da prova - Art. 6, VIII, do CDC - Art. 333, II, do CPC - Relao de consumo - Fornecedor de servios - Responsabilidade objetiva - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . 254 CONTRATO Compra e venda de imvel - Sistema financeiro de habitao - Cohab - Muturios - Nopagamento das prestaes do financiamento - Cesso do imvel a terceiros - Resciso da avena cumulada com reintegrao de posse - Perda das quantias pagas - Admissibilidade - CDC - Inaplicabilidade (STJ) . 483 Compromisso de compra e venda - Ausncia de inscrio no Registro de Imveis - Penhora Embargos de terceiro - Smula 84 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade 531
Execuo - Contrato Celebrado entre devedor e embargante antes da instaurao do processo executivo - Executado - Hipoteca posterior - Impossibilidade . . . . . . . . . . 364 Compromisso de compra e venda - Inadimplemento - Mora - Resciso contratual - Clusula penal - Reduo da pena - Possibilidade Art. 924 CC/1916 - Arras - Restituio total Juros de mora - Direito de reteno - Valor Fixao - Devoluo de prestaes . . . 108 Compromisso de compra e venda - Inadimplemento do comprador - Resciso contratual Cumulada com reintegrao de posse Possibilidade - Parcelas pagas - Devoluo - Benfeitorias - Indenizao - Taxa de fruio do imvel - Pagamento . . . . . . . . . . . . . 130 Compromisso de compra e venda - Registro Ausncia - Taxa de condomnio - Inadimplemento - Pagamento - Responsabilidade Promissrio comprador - Posse com aninus domini - Ao de cobrana - Promitente vendedor - Ilegitimidade passiva - Resciso contratual no curso do processo Prestaes vincendas at a desocupao do imvel - Incluso na sentena condenatria - Art. 290 do CPC - Aplicabilidade . . . . 202 Financiamento - Alienao fiduciria - Mora do devedor - Encargos - Reviso - CDC - Aplicao - Ampla defesa e contraditrio - Garantias constitucionais - Comisso de permanncia - Cumulao com juros e correo monetria - Taxa maior que a de mercado Ausncia de estipulao expressa do ndice e de previso de limite - Inadmissibilidade Capitalizao de juros Impossibilidade Restituio simples dos valores cobrados Busca e apreenso do bem . . . . . . . . .161 Financiamento - Alienao fiduciria - Prestao No-pagamento - Mora ex tempore - Notificao - Assinatura por terceiro - Comunicao - Eficcia - Art. 2, 2, do Decreto-Lei 611/1969 - Busca e apreenso . . . . . . . . . 343 Locao no-residencial - Benfeitorias Indenizao - Renncia - Previso contratu532
al - Prazo - Resciso unilateral antecipada Multa - Clusula abusiva - Descaracterizao - Shopping Center - Regulamentao legal prpria - Inexistncia - Lei n. 8.245/95 - Aplicabilidade - Atividade comercial - Insucesso - Risco do lojista - Perdas e danos - Empreendedor - Princpio da boa-f objetiva - Violao - Inocorrncia - Culpa Ausncia - Responsabilizao - Impossibilidade - Resoluo do contrato c/c indenizao por perdas e danos - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 CONTRATO ADMINISTRATIVO Empresa que presta servio singular e ostenta notria especializao - Licitao - Dispensa fora das hipteses previstas em lei - Arts. 13, 25 da Lei de Licitao - Capacitao tcnicoprofissional - Crime do art. 89 da Lei 8.666/93 - No-configurao - Ausncia de dolo - Atipicidade - Absolvio - Art. 386, III, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 CONVENO DE VARSVIA Inaplicabilidade - Transporte areo - Extravio de bagagem - Dano material - Dano moral - Indenizao - Relao de consumo - CDC - Inverso do nus da prova - Possibilidade - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . . 272 CORREO MONETRIA Incidncia - Previdncia privada - Retirada de participante - Parcelas pagas - Devoluo Inflao - ndice - Equivalncia - Ao de cobrana - Sucumbncia mnima . . . . . 309 Incidncia - Termo inicial - Acidente de Trnsito - Trator - Seguro obrigatrio - DPVAT Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 CRDITO TRIBUTRIO Prescrio intercorrente - Reconhecimento de ofcio pelo poder judicirio - Lei 11.051/2004 que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei 6.830/80 - Norma de carter processual - Reforma - Lei ordinria - Suficincia - Art. 24, I e XI da CF Direito material declinado pela Fazenda Pblica - Ausncia de modificao - Norma geral de direito tributrio - No-caracterizao - Lei complementar - Desnecessidade - Art.
146 da CF - Violao - No-ocorrncia Incidente de inconstitucionalidade - Desacolhimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . 76 CRIME Art. 89 da Lei 8.666/93 - Dispensa de licitao fora das hipteses prevista em lei - Contrato administrativo - Empresa que presta servio singular e ostenta notria especializao - Inexigibilidade de procedimento licitatrio - Capacitao tcnico-profissional - Ausncia de dolo - Atipicidade - Absolvio - Art. 386, III, do CPP . . 432 CRIME CONSUMADO Caracterizao - Furto
Peculato - Ordenao de despesa no autorizada - Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Crime formal - Perigo abstrato - Estabelecimento comercial - Representante - Condenao - Pena alternativa Princpio da interveno mnima - Pena de multa - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . 439 CRIME DE BAGATELA Apropriao indbita - Princpio da insignificncia - Interpretao - Absolvio . . . . . . . 400 Res furtiva - Pequeno valor - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Furto privilegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 CRIME FORMAL Crime contra as relaes de consumo - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Perigo abstrato - Estabelecimento comercial - Representante - Condenao - Pena alternativa - Princpio da interveno mnima Pena de multa - Aplicabilidade . . . . . . . . 439 Extorso - Grave ameaa - Vantagem indevida Crime consumado - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . 456 CRIME IMPOSSVEL No-configurao - Extorso - Flagrante esperado - Crime impossvel - No-configurao - Tipicidade - Condenao . . . . . 456 CULPABILIDADE Fixao da pena - Circunstncias judiciais Furto - Porte de arma . . . . . . . . . . . . . . 443 CULPA IN VIGILANDO Proprietrio de veculo conduzido por terceiro Acidente de trnsito - Responsabilidade solidria - Indenizao . . . . . . . . . . . . 229 533
. . . . . . . . . . . . . . 443
Extorso - Crime formal - Grave ameaa - Vantagem indevida - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . 456 Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse . . . . . . . . 408 Roubo qualificado - Arma de fogo - Res furtiva Posse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . . . . . . 416 CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA Testemunha - Residncia fora da jurisdio do Juiz - Oitiva - Intimao da defesa da data de audincia - Ausncia - Falta de previso no art. 222 do CPP - Expedio de carta precatria Intimao do advogado - Smula 273 do STJ Aplicao - Nulidade - No-ocorrncia Habeas corpus - Denegao da ordem . . 497 CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia - Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade Valorao da prova - Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao. . 403 Dolo especfico - Ausncia - Absolvio . . 476 CRIME CONTRA AS FINANAS PBLICAS
CUSTAS Processo penal - Iseno - Requisitos Princpio da isonomia - Art. 10 da Lei 14.939/03 - Insuficincia de recursos - Prova - Ausncia - Parte no beneficiria da assistncia judiciria - Impossibilidade . 424
-D-
Configurao - Priso ilegal - Responsabilidade objetiva do Estado - Falha administrativa Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Indenizao - Direito prpria imagem Fotografia - Publicao sem autorizao Dever de indenizar - Critrio de fixao . . 135 Indenizao - Furto de aparelho celular - Operadora - Ausncia de bloqueio da linha Cadastros restritivos de crdito - Nome do usurio - Negativao - Ato ilcito - Comunicao do fato - Prova - Consumidor - Hipossuficincia - Facilitao da defesa - Inverso do nus da prova - Art. 6, VIII, do CDC - Art. 333, II, do CPC - Relao de consumo Fornecedor de servios - Responsabilidade objetiva - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Indenizao - Imprensa - Matria divulgada Ofensa honra - Proprietrio do veculo de divulgao - Autor do escrito - Legitimidade passiva - Smula 221 do STJ . . . . . . . 338 Indenizao - Rede de esgoto - Refluxo Deciso - Alcance dos autores da segunda ao versando sobre o mesmo pedido Membros da mesma famlia - Coisa julgada - Aplicao de efeito negativo - Possibilidade mesmo inexistindo a trplice identidade. .146 Inexistncia - Advogado - Representao perante a OAB - Exerccio regular do direito - Ato ilcito - No-ocorrncia - Dever de indenizar - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Inexistncia - Indenizao - Descabimento Hemominas - Exame de sangue falso-positivo - HIV - Responsabilidade objetiva do Estado - No-configurao - Dano - Fato administrativo - Nexo causal - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .367 No-configurao - Indenizao - Descabimento - Veculo - Aquisio - Vistoria - Adulterao de chassi - Laudo do Detran - Insuficincia Percia - Determinao - Prova - Juiz - Princpio da ntima convico - Laudo pericial Concluso - Defeito no veculo - Ausncia -
DANO AO MEIO AMBIENTE Ao Civil Pblica - Construo irregular em rea de proteo ambiental - Interesse coletivo - Prevalncia - Demolio Necessidade - Dano moral coletivo Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Responsabilidade objetiva - Art. 14, 1 da Lei 6.938/81 - Animais silvestres em cativeiro Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 DANO MATERIAL Cirurgia - Morte - Culpa - Mdico - Hospital - Responsabilidade solidria - Indenizao . . . 288 DANO MORAL Abuso na veiculao de imagens por canal de televiso - Desrespeito honra e dignidade - Indenizao - Quantum indenizatrio Reduo (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Ausncia de prova - Nome comercial - Marca notria - Utilizao de nome semelhante Impossibilidade - Concorrncia desleal Inexistncia - Dolo - No-ocorrncia Indenizao - Descabimento . . . . . . . . 326 Configurao - Cadastro de inadimplentes Dvida paga - Negativao indevida de nome Indenizao - Valor - Critrio de fixao . . 301 Configurao - Cirurgia - Morte - Culpa - Mdico Hospital - Responsabilidade Solidria Indenizao - Valor - Critrio de Fixao . 288 Configurao - Indenizao - Vendedor ambulante - Mercadoria - Apreenso por agente fiscal da municipalidade - Poder de polcia Ato administrativo - Vcio de motivo - Ilegalidade - Municpio - Responsabilidade civil Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . .195 534
Adquirente - Sofrimento de dano moral Inexistncia - Ao ordinria - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 DBITO TRIBUTRIO Crime contra a ordem tributria - Pagamento Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia - Notificao - Desnecessidade Reduo de Tributo - Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade - Valorao da prova Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao . . . 403 Inscrio na dvida ativa - Dissoluo irregular da empresa - Infrao lei - Scios-gerentes Diretores - Representantes da empresa - Coresponsveis - Execuo fiscal - Scios-coobrigados - Incluso no plo passivo da ao Art. 135, III do CTN - Aplicabilidade . . . . 156 DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS Homicdio qualificado - Agresses recprocas Perseguio empreendida pela vtima Reao do ru - Surpresa - Circunstncia qualificadora - Descaracterizao - Tribunal do Jri - Veredicto - Cassao . . . . . . . 447 DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE Incidente de inconstitucionalidade - Lei 11.051/2004 que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei 6.830/80 - Prescrio intercorrente do crdito tributrio - Reconhecimento de ofcio pelo Poder Judicirio - Norma de carter processual - Reforma - Lei ordinria Suficincia - Art. 24, I e XI da CF - Direito material declinado pela fazenda pblica - Ausncia de modificao - Norma geral de direito tributrio - No-caracterizao - Lei complementar - Desnecessidade - Art. 146 da CF - Violao No-ocorrncia - Inconstitucionalidade Inexistncia - Desacolhimento do incidente Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 DECRETO ESTADUAL 43.709/03, Art. 7 - Descumprimento - IPVA Iseno - Veculo adaptado - Deficiente fsico - Uso exclusivo - Aprovao em exame de direo - Ausncia de prova - Concesso
do benefcio - Impossibilidade - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . 321 DECRETO-LEI 611/1969, art. 2, 2 - Alienao fiduciria Contrato - Prestao - No-pagamento Mora ex tempore - Notificao - Assinatura por terceiro - Comunicao - Eficcia Busca e apreenso . . . . . . . . . . . . . . . . 343 DEFICIENTE FSICO Concurso Pblico - Vaga nica - Preferncia Inexistncia - Provimento de cargo - Ordem de classificao - Observncia - Obrigatoriedade - Deficiente fsico classificado em ordem inferior ao do impetrante - Nomeao - Desrespeito ordem de classificao Leso a direito lquido e certo - Mandado de segurana - Concesso da Ordem . . . . 270 IPVA - Iseno - Veculo adaptado - Uso exclusivo - Aprovao em exame de direo Ausncia de prova - Art. 3 da Lei Estadual 14.937/03 - Art. 7 do Decreto Estadual 43.709/03 - Descumprimento - Concesso do benefcio - Impossibilidade - Mandado de segurana - Denegao da Ordem . . . . 321 DELAO Furto qualificado - Chave falsa - Concurso de pessoas - Valorao da prova - Condenao. 424 Retratao - Valorao da prova - Partcipe Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 DENNCIA Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade Descaracterizao - Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo - Nota fiscal Declarao falsa - Materialidade - Valorao da prova - Pessoa jurdica - Gerente Responsabilidade penal - Condenao. . . 403 Omisso - Circunstncia agravante - Aplicao - Possibilidade - Art. 62, I, do CP - Art. 385 do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 DENUNCIAO CALUNIOSA Atipicidade - Art. 386, III, do CPP
. . . . . . 400 535
DENUNCIAO DA LIDE Impossibilidade - Art. 70, III do CPC - Requisitos - Ausncia - Indenizao - Contrato - Direito de regresso - Clusula expressa - Inexistncia - Ao de obrigao dar c/c indenizao por perdas e danos - Litisconsrcio necessrio - Inexistncia . . . . . . . . . . . 334 DESCLASSIFICAO DO CRIME Impossibilidade - Apropriao indbita Tipicidade - Condenao - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Elemento subjetivo do tipo - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . 476 Impossibilidade - Extorso - Crime formal Grave ameaa - Vantagem indevida - Crime consumado - Tentativa . . . . . . . . . . . . . 456 Impossibilidade - Homicdio - Latrocnio Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Dolo - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . 471 Impossibilidade - Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Co-autoria Diviso de tarefas - Grave ameaa Circunstncia objetiva - Comunicabilidade Res furtiva - Posse - Crime consumado. . 408 Impossibilidade - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse - Tentativa. . 416 Possibilidade - Roubo - Tipicidade - Porte de arma - Ato preparatrio - Ato de execuo - Dolo Ausncia de grave ameaa - Furto . . . . . 443 Roubo qualificado - Arma de fogo - Grave ameaa - Violncia - Res furtiva -Posse Crime consumado - Desclassificao do delito do art. 157 do CP para o do art. 155 do CP - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . 463 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA Descabimento - Atividades empresariais - Encerramento irregular -Inexistncia de bens da empresa - Ausncia de prova - Transferncia da responsabilidade da sociedade para os scios - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . 235 DESEMBARGADOR AYRTON MAIA 536
Nota biogrfica - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 DESENHO INDUSTRIAL Patente - Registro no INPI - Utilizao indevida - Ato ilcito - Desrespeito ao art. 42 da Lei de propriedade industrial (Lei 9.279/96) Concorrncia desleal - Objetos indevidamente produzidos - Continuidade da comercializao - Prejuzos econmicos - Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao Verossimilhana das alegaes - Medida cautelar - Busca e apreenso - Possibilidade - Produo antecipada de provas - Vistoria de livros contbeis - Cabimento - Tutela antecipada - Deferimento . . . . . . . . . . . 314 DESISTNCIA VOLUNTRIA Inocorrncia - Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Condenao. . 408 DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO Falncia - Imvel comercial - Desocupao Impossibilidade - Sublocao - Irregularidade - Infrao contratual - Prejuzo Ausncia - Improcedncia do pedido . . 223 DILIGNCIA Fundamentao - Requisitos - Estelionato Cheque sem fundos - Sigilo bancrio Direito intimidade - Princpio do contraditrio - Prova ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . 466 DIREITO EDUCAO Educao infantil - Ensino fundamental - Limite de idade - Escola estadual - Matrcula Indeferimento - Ilegalidade - Prtica abusiva - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . 115 DIREITO INTIMIDADE Estelionato - Cheque sem fundos - Sigilo bancrio - Diligncia - Fundamentao Requisitos - Princpio do contraditrio Prova ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . . . . . . 466 DIREITO PRPRIA IMAGEM Abuso na veiculao de imagens por canal de televiso - Desrespeito honra e dignidade
- Dano moral - Indenizao - Quantum indenizatrio - Reduo (STJ) . . . . . . . . . . 479 Indenizao - Dano moral - Fotografia Publicao sem autorizao - Dever de indenizar - Critrio de fixao . . . . . . . . 135 DIREITO DA PERSONALIDADE Indenizao - Dano moral - Fotografia Publicao sem autorizao - Ressarcimento - Dever - Quantum indenizatrio Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 DIREITO DE DEFESA Falsa identidade - Dolo especfico - Ausncia Atipicidade - Absolvio - Art. 386, III, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 DIREITO DE REGRESSO Ao regressiva de cobrana - Indenizao Pacote turstico - Danos aos turistas - Ao indenizatria aviada em desfavor da agncia de viagem e operadora de turismo - Pagamento pela agncia de viagem - Agncia e operadora de turismo - Fornecedores de servio Responsabilidade subjetiva - Agncia de viagem - Direito de regresso na medida de sua participao no evento danoso - Art. 13, pargrafo nico do CDC - Aplicabilidade . . . . . 139 Possibilidade - Acordo judicial celebrado no curso do processo de execuo - Ttulo executivo judicial - Denunciao da lide - Sentena . 200 Seguradora - Acidente de trnsito - Veculo conduzido por terceiro - Culpa do condutor Responsabilidade - Indenizao . . . . . . 229 DIREITO DE VIZINHANA Vizinho - Construo irregular com mais de ano e dia - Demolio - Inadmissibilidade - Levantamento da casa ou construo de muro mesmo que vede a claridade da janela irregular situada no imvel contguo - Possibilidade Art. 1.302 C.C./2002 - Aplicabilidade . . . . . . 98 DIREITO INTERTEMPORAL Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservn-
cia ao princpio da proporcionalidade Renato Lus Dresch - Doutrina . . . . . . . . 49 DOLO ESPECFICO Ausncia - Crime contra a ordem tributria Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 Ausncia - Falsa identidade - Direito de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 DOLO Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Tipicidade - Condenao . . 382 Apropriao indbita - Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Cabimento - Sursis - Inaplicabilidade - Art. 77, III, do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Furto - Tipicidade - Porte de arma - Ato preparatrio - Ato de execuo - Ausncia de grave ameaa - Roubo - Desclassificao do crime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . 443 Latrocnio - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Dolo - Homicdio - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Condenao . . . 471 DOUTRINA A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito - Carlos Frederico Braga da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 DROGARIA - Vide: Farmcia DUPLICATA SEM ACEITE Protesto - Prestao de servios - Ttulo executivo acompanhado de documento e de contrato autorizador - Validade - Requisitos de executividade - Complemento - Art. 20, 3 da Lei 5.474/68 - Emisso de ttulo contra a municipalidade - Vedao legal - Ausncia - Art. 5 da Resoluo 43/2001 do Senado Federal Execuo por ttulo extrajudicial - Executado Municpio - Ttulo protestado em comarca diversa - Nulidade - No-ocorrncia . . . . . 225
-E-
EDUCAO INFANTIL 537
Estabelecimento de ensino estadual - Ensino fundamental - Limite de idade -Matrcula Indeferimento - Ilegalidade - Prtica abusiva - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . 115 EDUCADOR INFANTIL Professor municipal - Identidade de funes Ausncia - Isonomia - Inexistncia Equiparao salarial - Impossibilidade . . 99 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO Ausncia - Apropriao indbita - Tipicidade Condenao - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 Receptao dolosa - Dolo especfico Valorao da prova - Cheque furtado Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 EMBARGOS EXECUO Fazenda Pblica - Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 da CLT - Ampliao pela Medida Provisria 2.180-35/2001 que acrescentou o art. 1-B Lei Federal 9.494/1997 - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados Dissdio jurisprudencial sobre a norma Ao declaratria de constitucionalidade Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei 9.494/1997 acrescido pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001 (STF) . . . . . . 505 EMBARGOS DE TERCEIRO Credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio - Legitimidade passiva Interesse de agir - Execuo - Penhora Intimao - Necessidade - Art. 615, II do CPC - Julgamento antecipado da lide Anuncia da parte - Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Imvel - Penhora - Compromisso de compra e venda - Registro de Imveis - Inscrio Ausncia - Irrelevncia - Smula 84 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade - Execuo - Contrato - Celebrao entre 538
devedor e embargante antes da instaurao do processo executivo - Executado Hipoteca posterior - Impossibilidade . . . 364 Usufruto - Penhora sobre a nua propriedade Ausncia de turbao ou esbulho da posse Usufruturio - Interesse de agir Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 EMBARGOS DO DEVEDOR Ausncia - Execuo - Relao processual Inexistncia - Exeqente - Abandono da causa - Extino do processo Requerimento pelo executado - Desnecessidade - Smula 240 do STJ - Inaplicabilidade - Art. 267, III do CPC - Aplicabilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 EMENDATIO LIBELLI Peculato - Crime contra as finanas pblicas Ordenao de despesa no autorizada Emprego irregular de verbas pblicas Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Pena de multa . . . . . . . 373 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PBLICAS Peculato - Crime contra as finanas pblicas Ordenao de despesa no autorizada Emendatio libelli - Autoria - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 ENFITEUSE Direito real constitudo na vigncia do CC/1916 - Irregularidades e vcios - Ausncia de prova - Escritura de concesso de ttulo de aforamento perptuo de domnio til Registro de Imveis - Anulao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 ENSINO FUNDAMENTAL Educao infantil - Escola estadual - Matrcula Indeferimento - Limite de idade - Ilegalidade Prtica abusiva - Inconstitucionalidade . . 115 EQUIPARAO SALARIAL Educador Infantil - Professor Municipal Identidade de funes - Ausncia - Isonomia - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
ERRIO Dano - Agente Pblico - Licitao - Fraude Improbidade administrativa - Dever de indenizar - Imprescritibilidade - Comisso de licitao - Responsabilidade solidria - Sano administrativa - Prescrio - Prazo - Lei 8.429/92 - Aplicabilidade - Medida cautelar Requisitos - Observncia - Indisponibilidade dos bens - Possibilidade . . . . . . . . . . . . 241 ERRO MDICO Homicdio culposo - Negligncia - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . 383 ESCOLA ESTADUAL - Vide: Estabelecimento de ensino estadual ESTABELECIMENTO COMERCIAL Representante - Condenao - Crime contra as relaes de consumo - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal Crime formal -Perigo abstrato - Pena alternativa - Princpio da interveno mnima Pena de multa - Aplicabilidade . . . . . . . 439 ESTABELECIMENTO DE ENSINO ESTADUAL Escola estadual - Educao infantil - Ensino fundamental - Matrcula - Indeferimento Limite de idade - Ilegalidade - Prtica abusiva - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . 115 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Art. 112, 120. 2, 121, 3 e 5, e 122, 1 Medida socioeducativa - Semiliberdade Extino aos 18 anos de idade inversamente da internao que vai at os 21 anos - Habeas corpus - Denegao da ordem (STF) . . . . 511 ESTELIONATO Cheque sem fundos - Sigilo bancrio - Direito intimidade - Diligncia - Fundamentao Requisitos - Princpio do contraditrio Prova ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . . . . . . 466 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Execuo - Ttulo executivo extrajudicial - Nota promissria - Aval - Cnjuge - Consen-
timento - Co-devedor - No-caracterizao Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . 282 EXCEO DE SUSPEIO Indeferimento - Fundamentao - Ausncia de cerceamento de defesa . . . . . . . . . . . . . 428 EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Inexigibilidade de conduta diversa - Coao irresistvel - Obedincia hierrquica - Condenao . . . . . . . . . . . . . . 408 EXECUO Atraso no cumprimento da deciso judicial Multa - Aplicao posterior ao cumprimento da obrigao - Previso Legal - Ausncia Astreinte - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . 221 Certido de dbito expedida pelo Tribunal de Contas - Ministrio Pblico - Ilegitimidade passiva - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . 63 Embargos do devedor - Ausncia - Relao processual - Inexistncia - Exeqente Abandono da causa - Extino do processo Executado - Requerimento - Desnecessidade Smula 240 do STJ - Inaplicabilidade - Art. 267, III do CPC - Aplicabilidade - Voto vencido . 353 Exceo de pr-executividade - Ttulo executivo extrajudicial - Nota promissria - Aval Cnjuge - Consentimento - Co-devedor - Nocaracterizao -Ilegitimidade passiva . . . . 282 Penhora - Compromisso de compra e venda Ausncia de inscrio no Registro de Imveis - Embargos de terceiro - Smula 84 do Superior Tribunal de Justia Aplicabilidade - Contrato celebrado entre devedor e embargante antes da instaurao do processo executivo - Executado Hipoteca posterior - Impossibilidade . . . 364 Penhora on line - Possibilidade - Executado Servidor pblico federal - Conta-corrente em que recebe proventos - Descontos efetuados - Limitao - Art. 11 do Decreto-Lei 3.297/99 - Art. 45 da Lei 8.112/90 . . . . . 89 539
Ttulo executivo judicial - Denunciao da Lide Acordo judicial - Celebrao no curso do processo - Sentena - Direito de regresso Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 EXECUO DA PENA Falta grave - Perda total dos dias remidos Possibilidade - Art. 127 da Lei 7.210/84 Aplicabilidade - Ofensa aos princpios da proporcionalidade, igualdade e individualizao da pena - Inocorrncia - Limitao temporal da sano - Impossibilidade - Art. 58 da LEP - Inaplicabilidade por se tratar de matria distinta - Habeas corpus Denegao da ordem (STF) . . . . . . . . . 511 Remio da pena pelo estudo - Possibilidade Art. 126 da Lei 7.210/84 - Analogia . . . 387 EXECUO FISCAL Dissoluo irregular da empresa - Infrao lei Dbito tributrio - Inscrio na dvida ativa Scios-gerentes - Diretores - Representantes da empresa - Co-responsveis - Scios-coobrigados - Incluso no plo passivo da ao Art. 135, III do CTN - Aplicabilidade . . . . 156 EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Duplicata sem aceite protestada - Prestao de servios - Ttulo executivo acompanhado de documento e de contrato autorizador - Validade - Requisitos de executividade - Complemento Art. 20, 3 da Lei 5.474/68 - Emisso de ttulo contra a municipalidade - Vedao legal Ausncia - Art. 5 da Resoluo 43/2001 do Senado Federal - Executado - Municpio - Ttulo protestado em comarca diversa - Nulidade No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 EXECUO PROVISRIA Desconsiderao da personalidade jurdica Requisitos - No-configurao - Produo de prova - Inexistncia - Agravo de instrumento - Pretenso do agravante - Tutela de urgncia - Converso em agravo retido Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES 540
Elemento subjetivo do tipo - Ausncia Apropriao indbita - Tipicidade Condenao - Desclassificao do crime Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 EXIBIO DE DOCUMENTO Medida cautelar - Ao principal - Justia Federal - Incidente processual - Justia Comum Incompetncia absoluta - Preliminar Nulidade - Declarao de ofcio . . . . . . . . 96 Medida Cautelar - Pessoa que no ser parte na ao principal - Terceiro na relao jurdica - Ilegitimidade passiva - Petio inicial - Indeferimento - Impossibilidade jurdica do pedido. 152 EXPOSIO VENDA DE MERCADORIA EM DESACORDO COM A PRESCRIO LEGAL Crime contra as relaes de consumo - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Crime formal - Perigo abstrato - Estabelecimento comercial Representante - Condenao - Pena alternativa - Princpio da interveno mnima Pena de multa - Aplicabilidade . . . . . . . 439 EXTINO DA PUNIBILIDADE Descaracterizao - Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento Denncia - Notificao - Desnecessidade Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade - Valorao da prova Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . 403 EXTINO DO PROCESSO Execuo - Embargos do devedor - Ausncia Relao processual - Inexistncia - Exeqente - Abandono da causa - Extino do processo - Requerimento pelo executado Desnecessidade - Smula 240 do STJ - Inaplicabilidade - Art. 267, III do CPC - Aplicabilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . 353 EXTORSO Flagrante esperado - Crime impossvel - No-configurao - Tipicidade - Condenao - Crime formal - Grave ameaa - Vantagem indevida Crime consumado - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . 456
EXTRAVIO DE BAGAGEM Indenizao - Dano material - Dano moral - Transporte areo - Conveno de Varsvia - Inaplicabilidade - Relao de consumo - CDC - Inverso do nus da prova - Possibilidade - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . . 272
-F-
FALNCIA Crdito de natureza salarial - Dvida insusceptvel de penhora - Compensao de crdito Impossibilidade - Art. 1.015, III do CC/1916 Art. 649, IV do CPC . . . . . . . . . . . . . . . 158 Empresa falida - Ex-scio - Obrigao de fazer Legitimidade ativa - Cumprimento de obrigao pelo sndico - Pedido - Acolhimento . . . .120 Imvel comercial - Desocupao - Impossibilidade - Sublocao - Irregularidade Infrao contratual - Prejuzo - Ausncia Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . 223 FALSA IDENTIDADE Dolo especfico - Ausncia - Atipicidade - Direito de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 FALSIFICAO Procurao - Indenizao - Servio notarial e de registro - Tabelio - Lavratura de escritura de compra e venda com Procurao falsa - Dever de Indenizar - Lei 8.935/94 - Dano material Dano moral - Valor - Critrio de fixao Condio da ao - Requisitos - Observncia - Sucumbncia recproca . . . . . . . . . . . . . 214 FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO Roubo qualificado- Arma de fogo - Concurso de pessoas - Princpio da consuno . . . . 408 FARMCIA Drogaria - Recebimento de contas pblicas - Possibilidade - Riscos sade e segurana pblicas - No-ocorrncia - Desvio de finalidade Descaracterizao - Municpio - Poder de polcia - Ausncia de previso legal para restrio Lei 5.991/73 - Vedao - Inexistncia - Mandado de segurana - Concesso da ordem. . 232
FAZENDA PBLICA Embargos execuo - Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 da CLT - Ampliao pela Medida Provisria 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1-B Lei federal 9.494/1997 - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados - Dissdio jurisprudencial sobre a norma - Ao declaratria de constitucionalidade - Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1B da Lei 9.494/1997 acrescido pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001(STF) . . . . . 505 FINANCIAMENTO Contrato - Alienao fiduciria - Mora do devedor - Encargos - Reviso - CDC - Aplicao - Ampla defesa e contraditrio - Garantias constitucionais - Comisso de permanncia - Cumulao com juros e correo monetria - Taxa maior que a de mercado Ausncia de estipulao expressa do ndice e de previso de limite - Inadmissibilidade Capitalizao de juros Impossibilidade Restituio simples dos valores cobrados Busca e apreenso do bem . . . . . . . . . 161 Contrato - Alienao fiduciria - Prestao No-pagamento - Mora ex tempore - No comprovao - Notificao - Assinatura por terceiro - Comunicao - Eficcia - Art. 2, 2 do Decreto-Lei 611/1969 . . . . . . . . . 343 FLAGRANTE ESPERADO Extorso - Crime impossvel - No-configurao - Tipicidade - Condenao . . . . . . . . . . 456 FRAUDE Furto qualificado - Art. 155, 2, II, do CPC Caracterizao - Fixao da pena . . . . 396 FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE Apreciao na ao possessria Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 FUNDAMENTAO Diligncia - Requisitos - Estelionato - Cheque sem fundos - Sigilo bancrio - Direito intimidade - Princpio do contraditrio - Prova 541
ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . .466 FURTO Tipicidade - Porte de arma - Ato preparatrio Ato de execuo - Dolo - Ausncia de grave ameaa - Roubo - Desclassificao do crime - Possibilidade - Res furtiva - Pequeno valor - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Furto privilegiado - Crime consumado - Caracterizao Fixao da pena- Circunstncias judiciais Culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 FURTO PRIVILEGIADO Res furtiva - Pequeno valor - Crime de bagatela Princpio da insignificncia Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 FURTO QUALIFICADO Art.. 155, 2, II do CP - Delao - Retratao - Valorao da prova - Partcipe - Absolvio - Fraude - Caracterizao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . .396 Chave falsa - Concurso de pessoas - Delao Valorao da prova - Condenao . . . . 424 Concurso de agentes - Art. 155, 4 do CP Pena - Aumento previsto no art. 157, 2 do CP - Causa de aumento de pena prevista para roubo - Aplicao - Inadmissibilidade Ofensa ao princpio da reserva legal Circunstncia atenuante - Reduo da pena aqum do limite legal - Impossibilidade Smula 231 do STJ - Recurso exclusivo da acusao - Reformatio in mellius Possibilidade - Art. 617 do CPP - Proibio apenas da reformatio in pejus (STJ) . . . 500
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Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia - Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade - Valorao da prova - Pessoa jurdica Gerente - Responsabilidade penal Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 GRATIFICAO Inventariante - Exerccio da inventariana Remunerao - Possibilidade - Prmio - Art. 1.138 do CPC - Analogia - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 GRAVE AMEAA Ausncia - Furto - Tipicidade - Porte de arma Ato preparatrio - Ato de execuo - Dolo Roubo - Desclassificao do crime Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Extorso - Crime formal - Vantagem indevida - Crime consumado - Tentativa - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . 456 Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Co-autoria - Diviso de tarefas Circunstncia objetiva - Comunicabilidade Desclassificao do crime - Impossibilidade Res furtiva - Posse - Crime consumado . . 408 Roubo qualificado - Arma de fogo - Violncia Desclassificao do crime para furto Impossibilidade - Res furtiva - Posse - Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
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GARANTIA REAL Hipoteca - Anticrese - Penhor - Usufruto Credor - Embargos de terceiro - Interesse de agir - Legitimidade passiva - Execuo Penhora - Intimao - Necessidade - Art. 165, II, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 GERENTE 542
HABEAS CORPUS Denegao - Crime contra a administrao pblica -Testemunha - Residncia fora da jurisdio do Juiz - Oitiva - Data de audincia - Intimao da defesa - Ausncia - Falta de previso no art. 222 do CPP - Expedio de carta precatria - Intimao do advogado - Smula 273 do STJ - Aplicao - Nulidade - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . 497 Denegao - Estatuto da Criana e do Adolescente - Arts. 112, 120. 2, 121, 3
e 5, e 122, 1 - Medida-socioeducativa Semiliberdade - Extino aos dezoito anos de idade diversamente da internao que vai at aos vinte e um anos (STF) . . . . 511 HIPOTECA Execuo - Embargos de terceiro Compromisso de compra e venda - Contrato celebrado entre devedor e embargante antes da instaurao do processo executivo - Executado - Hipoteca posterior Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 HOMICDIO Latrocnio - Materialidade - Autoria - Valorao da prova - Dolo - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Condenao . . . . . . 471 HOMICDIO CULPOSO Erro mdico - Negligncia - Valorao da prova - Condenao - Pena de multa - Reduo Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 HOMICDIO QUALIFICADO Agresses recprocas - Perseguio empreendida pela vtima - Reao do ru - Surpresa - Circunstncia qualificadora - Descaracterizao - Tribunal do Jri - Deciso contrria prova dos autos - Veredicto Cassao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 HONORRIOS DE ADVOGADO Fixao - Abusividade ou ilegalidade Inexistncia - Patamar estipulado na sentena - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . 261 Fixao - Apreciao eqitativa do Juiz . . . 265 Inaplicabilidade no processo penal - Ao penal pblica - Sucumbncia - Inexistncia. . . 459 HONORRIOS DE PERITO Percia contbil - Valor - Reduo Representao comercial - Comisso - Ao de cobrana - Julgamento antecipado da lide - Impossibilidade - Produo de prova Necessidade - Matria de fato - Pessoa jurdica - Pobreza - Ausncia de Prova Assistncia judiciria - Indeferimento - Voto Vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
HOSPITAL Responsabilidade solidria - Cirurgia - Morte Culpa - Mdico - Dano moral - Dano material - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
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ICMS No-incidncia - Provedor de acesso internet - Servio de valor adicionado ao servio de telecomunicao - Lei 9.472/97 - ISSQN Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ILEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam IMVEL Aluguel - Dvida sobre quem deva receber Discusso acerca da propriedade do bem Pendncia de julgamento em mandado de segurana - Consignao em pagamento Suspenso do processo - Art. 265, IV, a, do CPC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . 133 Condomnio - Extino - Abandono pelo condmino - Pedido improcedente . . . . 117 Taxa de fruio - Pagamento - Compra e venda de imvel - Inadimplemento do comprador Resciso contratual c/c reintegrao de posse - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . 130 IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Inexistncia - Procurao - Falsificao Lavratura de escritura de compra e venda de imvel com procurao falsa - Ao de indenizao por ato ilcito aviada contra tabelio - Providncia judicial pretendida pelo autor Existncia no ordenamento jurdico Preliminar rejeitada . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Medida cautelar - Exibio de documento Pessoa que no ser parte na ao principal - Terceiro na relao jurdica - Ilegitimidade passiva - Petio inicial - Indeferimento Impossibilidade jurdica do pedido . . . . 152 IMPOSTO DE RENDA Restituio - Valores no recebidos em vida pelo de cujus - Dependentes habilitados per543
ante a Previdncia Social - Destinao da verba - Arts. 1 e 2 da Lei 6.858/80 Sucessores excludos - Legalidade Irresignao - No-provimento . . . . . . . 124 IMPRENSA Jornal - Matria divulgada - Ofensa honra - Dano moral - Indenizao - Proprietrio do veculo de divulgao - Autor do escrito - Legitimidade passiva - Smula 221 do STJ . . . . . . . . . 338 IMPRESCRITIBILIDADE Improbidade administrativa - Dano ao errio Agente pblico - Dever de indenizar . . . 241 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ao civil pblica - Agente pblico - Licitao Fraude - Dano ao errio - Dever de indenizar - Imprescritibilidade - Comisso de licitao Responsabilidade solidria - Sano administrativa - Prescrio - Prazo - Lei 8.429/92, art. 23, I - Aplicabilidade - Medida cautelar Requisitos - Observncia - Indisponibilidade dos bens - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . 241 INADIMPLEMENTO Compromisso de compra e venda de imvel Resciso contratual c/c reintegrao de posse - Possibilidade - Parcelas pagas Devoluo - Benfeitorias - Indenizao Taxa de fruio do imvel - Pagamento . 130 INAUDITA ALTERA PARTE Liminar - Concesso - Reintegrao de posse MST - Invaso de terreno - Ministrio Pblico - Ausncia de intimao - Nulidade - Noocorrncia - Local do litgio - Vistoria pelo Juiz - Inexistncia - Substituio por relatrio da polcia militar - Possibilidade - Audincia de justificao - Desnecessidade - Funo social da propriedade - Apreciao na ao possessria - Descabimento - Posse - Esbulho Prova - Procedncia do pedido . . . . . . . 175 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL Instaurao - Dvida quando higidez mental do ru - Existncia - Indeferimento de pedido - Cerceamento de defesa . . . . . . . . 400 INCONSTITUCIONALIDADE 544
Incidente - Lei n. 11.051/2004, que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei 6.830/80 - Prescrio intercorrente do crdito tributrio Reconhecimento de ofcio pelo Poder Judicirio - Norma de carter processual Reforma - Lei ordinria - Suficincia - Art. 24, I e XI da CF - Direito material declinado pela fazenda pblica - Ausncia de modificao Norma .geral de direito tributrio - No-caracterizao - Lei complementar - Desnecessidade - Art. 146 da CF - Violao - Noocorrncia - Incidente de inconstitucionalidade - Desacolhimento - Voto vencido . . . . . . . . 76 Vide tambm: Ao direta de inconstitucionalidade INDENIZAO Ao de obrigao dar c/c indenizao por perdas e danos - Litisconsrcio necessrio - Inexistncia - Denunciao da lide - Impossibilidade Art. 70, III do CPC - Requisitos - Ausncia Indenizao - Contrato - Direito de regresso Clusula expressa - Inexistncia . . . . . . . 334 Acidente de trnsito - Veculo conduzido por terceiro - Proprietrio - Culpa in vigilando - Responsabilidade solidria - Condutor - Culpa Seguradora - Direito de regresso - Prejuzo Prova - Nota fiscal - Recibo de quitao Oramento nico - Custas recursais - Pagamento pela parte - Assistncia judiciria - Concesso - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . 229 Arrendamento mercantil - Inadimplemento Veculo roubado - Fundamento insuficiente Obrigatoriedade de seguro - Responsabilidade do arrendatrio - Valor do bem arrendado - Dever de indenizar . . . . . . 237 Dano material - Dano moral - Cirurgia - Morte Culpa - Mdico - Hospital - Responsabilidade solidria - Valor - Critrio de fixao . . . 288 Dano material - Dano moral - Transporte areo - Extravio de bagagem - Conveno de Varsvia - Inaplicabilidade - Relao de consumo - CDC - Inverso do nus da prova Possibilidade - Quantum indenizatrio Critrio de Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . 272
Dano moral - Abuso na veiculao de imagens por canal de televiso - Desrespeito honra e dignidade - Quantum indenizatrio Reduo (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Dano moral - Configurao - Vendedor ambulante - Mercadoria - Apreenso por agente fiscal da municipalidade - Poder de polcia Ato administrativo - Vcio de motivo - Ilegalidade - Municpio - Responsabilidade civil Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . .195 Dano moral - Direito prpria imagem - Fotografia - Publicao sem autorizao - Dever de indenizar - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . 135 Dano moral - Furto de aparelho celular - Operadora - Ausncia de bloqueio da linha - Nome do usurio - Cadastros restritivos de crdito Negativao - Ato ilcito - Comunicao do fato - Prova - Consumidor - Hipossuficincia - Facilitao da defesa - Inverso do nus da prova - Art. 6, VIII, do CDC - Art. 333, II, do CPC Relao de consumo - Fornecedor de servios - Responsabilidade objetiva - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . 254 Dano moral - Imprensa - Matria divulgada Ofensa honra - Proprietrio do veculo de divulgao - Autor do escrito - Legitimidade passiva - Smula 221 do STJ . . . . . . . . 338 Dano moral - Inexistncia - Advogado Representao perante a OAB - Exerccio regular do direito - Ato ilcito - No-ocorrncia - Dever de indenizar - Ausncia . . . 186 Dano moral - Priso ilegal - Falha administrativa - Responsabilidade objetiva do Estado . . 227 Dano moral - Rede de esgoto - Refluxo - Deciso - Alcance dos autores da segunda ao versando sobre o mesmo pedido - Membros da mesma famlia - Coisa julgada - Aplicao de efeito negativo - Possibilidade mesmo inexistindo a trplice identidade . . . . . . . . . . . . 146 Dano moral - Valor - Critrio de fixao Cadastro de inadimplentes - Dvida paga Negativao indevida de nome . . . . . . . 301
Descabimento - Dano moral - Ausncia Hemominas - Exame de sangue - Resultado Falso Positivo - HIV - Dano - Fato administrativo - Nexo causal - Inexistncia Responsabilidade objetiva do Estado - Noconfigurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Descabimento - Dano moral - Ausncia de prova - Marca notria - Proteo especial Nome comercial - Semelhana - Utilizao Impossibilidade - Propriedade industrial Violao - Concorrncia desleal - No-ocorrncia - Dolo - Inexistncia - Lucro cessante - Direito no comprovado . . . . . . . . . . . 326 Descabimento - Dano moral - No-configurao - Veculo - Aquisio - Vistoria - Adulterao de chassi - Laudo do Detran - Insuficincia Percia - Determinao - Prova - Juiz Princpio da ntima convico - Laudo pericial - Concluso - Defeito no veculo Ausncia - Adquirente - Sofrimento de dano moral - Inexistncia - Ao ordinria - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Seguro - DPVAT- Acidente de trnsito - Trator Seguradora - Legitimidade passiva - Dever de indenizar - Valor - Critrio de fixao Salrio mnimo - Legalidade - Correo monetria - Incidncia - Litigncia de m-f No-caracterizao - Honorrios de advogado - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Seguro - Veculo - Sinistro - Perda total - Percia - Obrigatoriedade - Lucros cessantes Valores recebidos - Verificao - Declarao de renda - Ofcio Receita Federal Necessidade - Prova - Unilateralidade Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Seguro de sade - Obesidade mrbida Reduo de estmago - Gastroplastia Cobertura contratual - Retirada de excesso de pele - Cirurgia reparadora - Carter esttico - Ausncia - Parte integrante do tratamento da gastroplastia - Cobertura pelo seguro - Obrigatoriedade - Despesas mdicas efetuadas pelo segurado Ressarcimento - Ao de cobrana Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . 340 545
Seguro de vida - Suicdio - Premeditao - M-F - Prova - Ausncia - Doena preexistente Exame mdico - Avaliao prvia - No-ocorrncia - Cobertura - Obrigatoriedade - Ao de cobrana - Procedncia do pedido . . . . . 295 Servio notarial e de registro - Oficial de registro e notrios - Danos causados a terceiros Procurao - Falsificao - Lavratura de escritura de compra e venda com Procurao falsa - Tabelio - Dever de indenizar - Lei 8.935/94 - Dano material - Dano moral - Valor - Critrio de fixao - Condio da ao - Requisitos - Observncia Sucumbncia recproca . . . . . . . . . . . . . 214 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Coao irresistvel - Obedincia hierrquica - Excludente de culpabilidade Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 INFRAO DE TRNSITO Natureza gravssima - Permisso para dirigir Carteira Nacional de Habilitao Substituio - Negativa - Legalidade Processo administrativo regular - Art. 148, 3 e 4 do Cdigo de Trnsito Brasileiro Aplicao - Direito lquido e certo Inexistncia - Mandado de Segurana Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . 346 INTERESSE DE AGIR Ausncia - Embargos de Terceiro - Penhora da nua propriedade - Ausncia de turbao ou esbulho da posse - Usufruturio - Interesse processual - Inexistncia . . . . . . . . . . . 303 Embargos de terceiro - Credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio Legitimidade passiva - Interesse de agir Execuo - Penhora - Intimao Necessidade - Art. 615, II do CPC . . . . 125 Existncia - Procurao - Falsificao Lavratura de escritura de compra e venda de imvel com procurao falsa - Ao de indenizao por ato ilcito aviada contra tabelio - Necessidade/utilizada da providncia judicial - Adequao do procedimento eleito 546
Interesse processual evidenciado Preliminar rejeitada . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Prestao de contas - Carto de Crdito Faturas mensais - Lanamento Divergncia - Titular de carto de crdito Interesse processual . . . . . . . . . . . . . 306 INTERESSE PROCESSUAL - Vide: Interesse de agir INTERNET Provedor de acesso - Servio de valor adicionado ao servio de telecomunicao - Lei 9.472/97 - ISSQN - Incidncia . . . . . . . . 94 INTERPRETAO Princpio da insignificncia - Crime de bagatela - Apropriao indbita - Absolvio . . . 400 INTIMAO Data da audincia de oitiva de testemunha residente fora da jurisdio do Juiz - Intimao da defesa - Ausncia - Falta de previso no art. 222 do CPP - Expedio de carta precatria - Intimao do advogado - Smula 273 do STJ - Aplicao - Nulidade - Noocorrncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 Necessidade - Embargos de terceiro - Credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio - Legitimidade passiva Interesse de agir - Execuo - Penhora - Art. 615, II do CPC - Aplicabilidade . . . . . 125 INVENTARIANA Exerccio - Inventariante - Remunerao Possibilidade - Gratificao - Prmio - Art. 1138 do CPC - Analogia - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 INVENTARIANTE Exerccio da inventariana - Remunerao Gratificao - Possibilidade - Prmio - Art. 1.138 do CPC - Analogia - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 INVENTRIO Assistncia judiciria - Concesso parcial Impossibilidade - Carta de adjudicao -
Registro no cartrio de imveis Emolumentos - Taxa judiciria - Iseno Lei 1.060/50 - Aplicabilidade . . . . . . . . . 150 Imposto de Renda - Restituio - Valores no recebidos em vida pelo de cujus Restituio - Dependentes habilitados perante a Previdncia Social - Destinao da verba - Arts. 1 e 2 da Lei 6.858/80 Sucessores excludos - Legalidade Irresignao - No-provimento . . . . . . . 124 Partilha - Bens do esplio - Constituio de condomnio - Imvel em que residia o casal Incluso na meao do cnjuge suprstite Possibilidade - Sentena homologatria contra a vontade das partes - Anulabilidade . . . . 112 INVESTIGAO DE PATERNIDADE Cumulao com alimentos - Registro civil Ao anulatria - Pai registral - Pai natural Litisconsrcio passivo necessrio - Citao Ausncia - Sentena - Ineficcia . . . . . 181 IPVA Iseno - Veculo adaptado - Deficiente fsico - Uso exclusivo - Aprovao em exame de direo Ausncia de prova - Art. 3 da Lei Estadual 14.937/03 - Art. 7 do Decreto Estadual 43.709/03 - Descumprimento - Concesso do benefcio - Impossibilidade - Mandado de segurana - Denegao da ordem . . . . . . . . . . 321 ISENO TRIBUTRIA IPVA - Veculo adaptado - Deficiente fsico - Uso exclusivo - Aprovao em exame de direo - Ausncia de prova - Art. 3 da Lei Estadual 14.937/03 - Art. 7 do Decreto Estadual 43.709/03 - Descumprimento - Concesso do benefcio - Impossibilidade - Mandado de segurana - Denegao da Ordem . . . 321 ISONOMIA Educador infantil - Professor municipal Identidade de funes - Ausncia Equiparao salarial - Impossibilidade . . 99 ISS Empresa de concretagem - Material empregado - Deduo do preo total da prestao de
servios - Base de clculo - Art. 7, 2, I da LC 116/2003 - Art. 146 da CF . . . . . . . . 257 Incidncia - Internet - Provedor de acesso Servio de valor adicionado ao servio de telecomunicao - Lei 9.472/97 - ICMS No-incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Servio de vigilncia eletrnica e monitoramento de rea - Previso no item 11.02 da lista de servios anexa Lei Complementar n. 116/2003 - Prestao de servio de comunicao - No-caracterizao - ISSQN Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 ISSQN - Vide: ISS
-J-
JORNAL - Vide: Imprensa JUIZ Princpio da ntima convico - Prova - Percia Determinao - Veculo - Aquisio - Vistoria - Adulterao de chassi - Laudo do Detran Insuficincia - Laudo pericial - Concluso Ausncia de defeito no veculo - Adquirente - Dano moral - No-configurao - Indenizao - Descabimento - Ao ordinria - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . 331 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Anuncia da parte - Cerceamento de defesa Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Impossibilidade - Produo de prova Necessidade - Matria de fato . . . . . . . . 358 Questo de direito - Cerceamento de defesa No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 JRI - Vide: Tribunal do Jri JUROS Capitalizao - Inadmissibilidade . . . . . . . . 161 JUROS DE MORA Valor - Fixao - Direito de reteno - Resciso contratual - Bem imvel - Compromisso de compra e venda - Inadimplemento 547
Clusula penal - Reduo - Possibilidade Art. 924 do CC/1916 - Arras - Restituio total - Devoluo de prestaes . . . . . . 108
-L-
Taxa de condomnio - Inadimplemento - Pagamento - Responsabilidade - Promissrio comprador - Posse com aninus domini - Compromisso de compra e venda - Registro - Ausncia - Irrelevncia - Ao de cobrana - Promitente vendedor - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . 202 Uniformizao de jurisprudncia - Tribunal de Contas - Condenao - Certido de dbito Execuo - Ministrio Pblico - Ilegitimidade passiva - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . 63 LEGITIMIDADE ATIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEI n. 4.591/64, art. 10, 2 - Condomnio - Prdio - Alterao de fachada - Ausncia de prova Assemblia de condminos - Quorum de deliberao da unanimidade - Desnecessidade - Conveno de condomnio - Quorum previsto - Prevalncia . . . . . . . . . . . . . . 323 n. 5.474/68, art. 20, 3 - Ttulo executivo extrajudicial - Duplicata sem aceite protestada Prestao de servios - Ttulo executivo acompanhado de documento e de contrato autorizador - Validade - Requisitos de executividade - Complemento . . . . . . . . . . . 225 n. 5.991/73 - Farmcias e drogarias - Recebimento de contas pblicas - Possibilidade - Riscos sade e segurana pblicas - No-ocorrncia - Desvio de finalidade - Descaracterizao Municpio - Poder de polcia - Ausncia de previso legal para restrio - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . 232 n. 6.830/80, art. 40 - Acrscimo do 4 pela Lei 11.051/2004 Inconstitucionalidade Inexistncia - Voto vencido . . . . . . . . . . . 76 n. 6.858/80, art. 1 e 2 - Imposto de renda Restituio - Valores no recebidos em vida pelo de cujus - Dependentes habilitados na previdncia social - Destinao da verba Sucessores excludos - Legalidade . . . 124
LEGADO Universalidade - Testamento - Nulidade - Noocorrncia - Conta corrente - Aplicao financeira - Especificao - Desnecessidade - Irregularidade - Inexistncia . . . . . . . . 147 LEGITIMATIO AD CAUSAM Dano moral - Imprensa - Matria divulgada Ofensa honra - Indenizao - Proprietrio do veculo de divulgao - Autor do escrito Legitimidade passiva - Smula n. 221 do STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338 Embargos de terceiro - Credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio Legitimidade passiva - Interesse de agir Execuo - Penhora - Intimao Necessidade - Art. 615, II do CPC . . . . 125 Exceo de pr-executividade - Ttulo executivo extrajudicial - Nota promissria - Aval Cnjuge - Consentimento - Co-devedor - Nocaracterizao -Ilegitimidade passiva . . . 282 Medida cautelar - Exibio de documento Pessoa que no ser parte na ao principal - Terceiro na relao Jurdica - Ilegitimidade passiva - Petio Inicial - Indeferimento Impossibilidade jurdica do pedido . . . . 152 Obrigao de fazer - Empresa falida - Ex-scio - Pedido de cumprimento de obrigao pelo sndico - Acolhimento . . . . . . . . . . . . . . 120 Prestao de contas - Carto de crdito Faturas mensais - Lanamentos Discordncia pelo titular do carto - Banco que concedeu o emprstimo - Administradora do carto de crdito - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Seguro obrigatrio - DPVAT - Indenizao - Acidente de trnsito - Trator - Seguradora - Legitimidade passiva - Dever de indenizar . . . .. 265 548
n. 6.938/81, art. 14, 1 - Dano ao meio ambiente - Responsabilidade objetiva Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 n. 7.210/84, art. 126 - Analogia - Remio da pena pelo estudo . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 n. 8.078/90 - Vide: Cdigo de Defesa do Consumidor n. 8.247/95 - Lei do Inquilinato - Locao noresidencial Shopping Center Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 n. 8.429/92 , art. 23, I - Aplicabilidade - Improbidade administrativa - Dano ao errio - Seo administrativa - Prescrio qinqenal . . . 241 n. 8.666/93, art. 13, 25 e 89 - Crime do art. 89 da Lei de Licitao - No configurao Ausncia de dolo - Atipicidade - Absolvio Art. 386, III, do CPP - Licitao Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 n. 8.906/94, art. 34, XXI - Advogado Mandatrio - Prestao de contas - Dever Ausncia - Infrao disciplinar . . . . . . . 191 n. 8.935/94 - Oficial de registro e notrios Danos a terceiros - Dever de indenizar . 214 n. 9.394/96, art. 53, VI - Colao de grau Participao simblica - Grade curricular No-concluso - Ao cominatria - Obrigao de fazer - Medida cautelar - Liminar Ausncia de plausibilidade jurdica do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 n. 9.472/97 - Internet - Provedor de Acesso Servio de valor adicionado ao servio de telecomunicao - ISSQN - Incidncia ICMS - No-incidncia . . . . . . . . . . . . . 94 n. 9.494/1997 - Acrscimo do art. 1-B pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001 - Ao declaratria de constitucionalidade - Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei 9.494/1997 - Fazenda
Pblica - Embargos execuo - Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 CLT Ampliao - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados - Dissdio jurisprudencial sobre a norma (STF) . . . 505 n. 9.503/97, art 148, 3 e 4 - Permisso para dirigir - Infrao de trnsito gravssima Carteira Nacional de Habilitao Substituio - Negativa - Legalidade Processo administrativo regular - Direito lquido e certo - Inexistncia - Mandado de Segurana - Denegao da ordem . . . . 346 n. 9.868/1999, art. 21, caput - Aplicao - Ao declaratria de constitucionalidade - Liminar deferida - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei Federal 9.494/1997 acrescentado pelo art. 4 da Medida provisria 2.180-35/2001 - Fazenda Pblica - Embargos execuo - Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 CLT - Ampliao Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados - Dissdio jurisprudencial sobre a norma (STF) . . 505 n. 11.051/2004, art. 6 - Acrscimo do 4 ao art. 40 da Lei 6.830/80 - Inconstitucionalidade Inexistncia - Voto vencido . . . . . . . . . . . . 76 n. 11.343/2006 - Retroatividade - Trfico de entorpecentes - Aplicao imediata Associao eventual - Majorante da pena Inexistncia na nova lei - Acrscimo imposto - Decote - Usurio de drogas - Situao mais benigna ao acusado - Art. 2 do CP Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 n. 14.939/03, art.. 10 - Processo penal - Custas - Iseno - Princpio da isonomia Insuficincia de recursos - Prova - Ausncia - Parte no beneficiria da assistncia judiciria - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . 424 n. 15.424/04 - Emolumentos - Taxa judiciria Iseno - Carta de adjudicao - Registro no Cartrio de Imveis - Inventrio - Assistncia judiciria - Concesso parcial - Impossibilidade - Lei 1.060/50 - Aplicabilidade . . 150 549
LEI COMPLEMENTAR n. 101/2000, art. 21, pargrafo nico - Lei de responsabilidade fiscal - Ao direta de inconstitucionalidade - Lei municipal Aumento de despesa com pessoal cento e oitenta dias antes do trmino do mandato do prefeito - Nulidade do ato . . . . . . . . . . . . 61 n. 116/2003, art. 7, 2, I - ISS - Base de clculo - Empresa de concretagem - Material empregado - Deduo do preo total da prestao de servios . . . . . . . . . . . . . . 257 n. 116/2003, item 11.02 da lista de servios anexa - Servio de vigilncia eletrnica e monitoramento de rea - ISSQN - Incidncia . . . . 105 LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL Art. 21, Pargrafo nico - Ao direta de inconstitucionalidade - Lei municipal - Aumento de despesa com pessoal cento e oitenta dias antes do trmino do mandato do prefeito Nulidade do ato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 LEI DO INQUILINATO Aplicabilidade - Shopping Center - Locao no-residencial - Atividade comercial Insucesso - Risco do lojista - Perdas e danos - Empreendedor - Princpio da boa-f objetiva - Violao - Inocorrncia - Culpa Ausncia - Responsabilizao - Impossibilidade - Locao no-residencial - Benfeitorias - Indenizao - Renncia - Previso Contrato - Prazo - Resciso unilateral antecipada - Multa - Clusula abusiva Descaracterizao - Resoluo do contrato c/c indenizao por perdas e danos Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 211 LEI ESTADUAL n. 14.937/03, art. 3 - Descumprimento - IPVA Iseno - Veculo adaptado - Deficiente fsico - Uso exclusivo - Aprovao em exame de direo - Ausncia de prova - Concesso do benefcio - Impossibilidade - Mandado de segurana - Denegao da Ordem . . . 321 LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE nus da prova - Princpio in dubio pro reo Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 550
LICITAO Dispensa fora das hipteses prevista em lei Crime do art. 89 da Lei 8.666/93 - No-configurao - Empresa que presta servio singular e ostenta notria especializao Inexigibilidade de procedimento licitatrio Ausncia de dolo - Atipicidade - Absolvio Art. 386, III, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . 432 Fraude - Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Agente pblico - Dano ao errio - Dever de indenizar - Imprescritibilidade - Comisso de licitao - Responsabilidade solidria - Sano administrativa - Prescrio - Prazo - Lei 8.429/92 - Aplicabilidade - Medida cautelar Requisitos - Observncia - Indisponibilidade dos bens - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . 241 LIMINAR Inaudita altera parte - Concesso - Reintegrao de posse - MST - Invaso de terreno Ministrio Pblico - Ausncia de intimao Nulidade - No-ocorrncia - Local do litgio Vistoria pelo Juiz - Inexistncia - Substituio por relatrio da Polcia Militar - Possibilidade Audincia de justificao - Desnecessidade Funo social da propriedade - Apreciao na ao possessria - Descabimento - Posse Esbulho - Prova - Procedncia do pedido . . 175 LIMITE DE IDADE Educao infantil - Estabelecimento de ensino estadual - Ensino fundamental - Matrcula Indeferimento - Ilegalidade - Prtica abusiva - Inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . 115 LITIGNCIA DE M-F No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 LITISCONSRCIO NECESSRIO Inexistncia - Ao de obrigao dar c/c indenizao por perdas e danos - Denunciao da lide - Impossibilidade - Art. 70, III do CPC - Requisitos - Ausncia - Indenizao Contrato - Direito de regresso - Clusula expressa - Inexistncia . . . . . . . . . . . . 334 LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO Ao anulatria - Registro civil - Investigao de paternidade - Alimentos - Pai registral - Pai
natural - Citao - Ausncia - Sentena Ineficcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 LOCAO NO-RESIDENCIAL Benfeitorias - Indenizao - Renncia - Previso Contrato - Prazo - Resciso unilateral antecipada - Multa - Clusula abusiva - Descaracterizao - Shopping Center - Regulamentao legal prpria - Inexistncia - Lei n. 8.245/95 Aplicabilidade - Atividade comercial - Insucesso - Risco do lojista - Perdas e danos Empreendedor - Princpio da boa-f objetiva Violao - Inocorrncia - Culpa - Ausncia Responsabilizao - Impossibilidade Resoluo do contrato c/c indenizao por perdas e danos - Improcedncia do pedido . . 211 LUCRO CESSANTE Direito no comprovado - Marca notria - Proteo especial - Nome comercial - Semelhana - Utilizao - Impossibilidade - Propriedade industrial - Violao - Concorrncia desleal - No-ocorrncia - Dolo - Inexistncia - Dano moral - Ausncia de prova Indenizao - Descabimento . . . . . . . . 326 Valor - Prova - Unilateralidade - Impossibilidade Valores recebidos - Verificao - Declarao de renda - Ofcio Receita Federal - Necessidade Seguro - Veculo - Sinistro - Indenizao . 205
-M-
Provimento de cargo - Ordem de classificao - Observncia - Obrigatoriedade Deficiente fsico classificado em ordem inferior ao do impetrante - Nomeao Desrespeito ordem de classificao Leso a direito lquido e certo . . . . . . . 270 Concesso - Farmcias e drogarias Recebimento de contas pblicas Possibilidade - Riscos sade e segurana pblicas - No-ocorrncia - Desvio de finalidade - Descaracterizao - Municpio Poder de polcia - Ausncia de previso legal para restrio - Lei n. 5.991/73 Vedao - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . 232 Denegao - Concurso pblico - Candidato Aprovao fora do nmero de vagas Nomeao - Ausncia de direito lquido e certo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Denegao - IPVA - Iseno - Veculo adaptado - Deficiente fsico - Uso exclusivo - Aprovao em exame de direo - Ausncia de prova - Art. 3 da Lei Estadual 14.937/03 Art. 7 do decreto estadual 43.709/03 Descumprimento - Concesso do benefcio Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 Denegao - Permisso para dirigir - Infrao de trnsito gravssima - Carteira Nacional de Habilitao - Substituio - Negativa - Legalidade - Processo administrativo regular - Art. 148, 3 e 4 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Aplicao - Direito lquido e certo - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Pendncia de julgamento - Discusso sobre a propriedade de imvel alugado - Aluguel Dvida sobre quem deva receber - Consignao em pagamento - Suspenso do processo - Art. 265, IV,a do CPC - Aplicabilidade . . 133 MANDATO Mandatrio - Prestao de contas - Dever Ausncia - Advogado - Infrao disciplinar Art. 34, XXI, da Lei 8.906/94 - Art. 668, do CC/2002 - Inobservncia - Prestao de contas na esfera extrajudicial - Prova Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 551
Concesso - Concurso pblico - Atestado de bons antecedentes - Requisito para a posse - Exigncia - Descabimento - Princpio da presuno de inocncia - Ofensa - Art. 5, LVII, da CF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Concesso - Concurso pblico - Vaga nica Deficiente fsico - Preferncia - Inexistncia -
MANDADO DE SEGURANA Concesso - Ato administrativo - Anulao - Motivao vlida - Indispensabilidade - Remoo de pessoal - Necessidade de Portaria, nos termos da lei orgnica do municpio - Utilizao de decreto - Norma hierarquicamente superior - Possibilidade - Ato anulatrio - Vcio de forma - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . 173
MANUTENO DE POSSE Bem pblico de uso comum - Esbulho - Medida de Proteo - Particular - Possibilidade Jurdica do Pedido . . . . . . . . . . . . . . . . 154 MARCA NOTRIA Proteo especial - Nome comercial - Semelhana - Utilizao - Impossibilidade - Propriedade industrial - Violao - Concorrncia desleal - No-ocorrncia - Dolo - Inexistncia - Lucro cessante - Dano moral - Ausncia de prova - Indenizao - Descabimento . . . 326 MATERIALIDADE Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio Pagamento - Extino da punibilidade Descaracterizao - Denncia - Notificao Desnecessidade - Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade Valorao da prova - Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao . 403 Latrocnio - Autoria - Valorao da prova - Dolo - Homicdio - Desclassificao do crime Impossibilidade - Condenao . . . . . . . 471 Peculato - Crime contra as finanas pblicas Ordenao de despesa no autorizada Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Valorao da prova Condenao - Pena de multa . . . . . . . . 373 Tortura - Ausncia de prova - Ministrio Pblico - nus da prova - Absolvio . . . . . . . . 393 Trfico de entorpecentes - Autoria - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . 451 MATRCULA Indeferimento - Estabelecimento de ensino estadual - Educao infantil - Ensino fundamental Escola estadual - Limite de idade - Ilegalidade Prtica abusiva - Inconstitucionalidade . . . 115 MDICO Cirurgia - Morte - Culpa - Indenizao - Dano material - Dano moral - Valor - Critrio de Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 MEDIDA CAUTELAR 552
Exibio de documento - Ao principal - Justia Federal - Incidente processual - Justia Comum - Incompetncia absoluta - Preliminar - Nulidade - Declarao de ofcio . 96 Liminar - Ao cominatria - Obrigao de fazer - Colao de grau - Participao simblica Grade Curricular - No-concluso - Ausncia de plausibilidade jurdica do pedido - Art. 53, VI da Lei 9.394/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao Verossimilhana das alegaes - Desenho industrial - Patente - Registro no INPI Utilizao indevida - Ato ilcito - Desrespeito ao art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) - Concorrncia desleal - Continuidade da comercializao -objetos indevidamente produzidos - Busca e apreenso Possibilidade - Produo antecipada de provas - Vistoria de livros contbeis - Cabimento . 314 Requisitos - Observncia - Ao civil pblica Agente pblico - Dano ao errio - Indisponibilidade de bens - Possibilidade . . . 241 Exibio de documento - Pessoa que no ser parte na ao principal - Terceiro na relao jurdica - Ilegitimidade passiva - Petio inicial - Indeferimento - Impossibilidade jurdica do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 MEDIDA PROVISRIA 2.180-35/2001, art. 4 - Acrscimo do art. 1-B Lei Federal 9.494/1997 - Fazenda Pblica Embargos execuo - Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 CLT - Ampliao - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados - Dissdio jurisprudencial sobre a norma - Ao declaratria de constitucionalidade - Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 - Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei 9.494/1997 acrescido pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001 (STF) . . . . . . . . . 505 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Semiliberdade - Extino aos dezoito anos de idade inversamente da internao que vai
at os vinte e um anos - Estatuto da criana e do adolescente - Art. 112, 120. 2, 121, 3 e 5, e 122, 1 - Habeas corpus Denegao da ordem (STF) . . . . . . . . . 511 MEIO AMBIENTE Dano - Ao civil pblica - Construo irregular em rea de proteo ambiental - Interesse coletivo - Prevalncia - Demolio - Necessidade Dano moral coletivo - Inexistncia . . . . . . 283 Dano - Responsabilidade . . . . . . . . . . . . . .268 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Ayrton Maia .13 Nota histrica - A visita da famlia real ao Tribunal da Relao de Ouro Preto... . . ..17 MENOR Situao de risco - Pedido de suspenso de poder familiar cumulada com medida de proteo - Ministrio Pblico - Requerimento Procedncia do pedido - Rus em lugar incerto e no sabido - Citao por edital Possibilidade - Art. 158, pargrafo nico da Lei 8.069/90 - Violao - Inexistncia . . 110 MERCADORIA Seguro - Roubo - Furto - Patrimnio prprio - Proteo - Pessoa jurdica - CDC - Aplicabilidade Carga - Transporte - Motorista - Apropriao indbita - Cobertura - Contrato - Excluso expressa - Ausncia - Clusula contratual - Consumidor - Interpretao mais favorvel - Art. 47 da Lei 8.078/90 - Dever de indenizar . . . . . 349 Vendedor ambulante - Apreenso das mercadorias por agente fiscal da municipalidade Poder de polcia - Ato administrativo - Vcio de motivo - Ilegalidade - Dano moral - Configurao - Indenizao - Municpio - Responsabilidade civil - Dever de indenizar . . . . . . 195 MINISTRIO PBLICO nus da prova - Tortura - Policial civil Materialidade - Ausncia de prova Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 MORA
Mora ex tempore - Alienao fiduciria Contrato - Financiamento - Prestao - Nopagamento - Notificao - Assinatura por terceiro - Comunicao - Eficcia - Art. 2, 2, do Decreto-Lei 611/1969 . . . . . . . . . . . . 343 MST Invaso de terreno - Reintegrao de posse Liminar inaudita altera parte - Concesso Ministrio Pblico - Ausncia de intimao Nulidade - No-ocorrncia - Local do litgio Vistoria pelo Juiz - Inexistncia - Substituio por relatrio da Polcia Militar - Possibilidade Audincia de Justificao - Desnecessidade Funo social da propriedade - Apreciao na ao possessria - Descabimento - Posse Esbulho - Prova - Procedncia do Pedido . 175 MULTA Atraso no cumprimento da deciso judicial Aplicao de multa posterior ao cumprimento da obrigao - Previso Legal - Ausncia - Astreinte - Inaplicabilidade . . . . . . . . . 221 MULTA COMINATRIA Descumprimento de ordem judicial - Valor Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 MULTA CONTRATUAL Locao no-residencial - Prazo - Resciso unilateral antecipada do contrato - Multa - Previso - Clusula abusiva - Descaracterizao . . 211 MUNICPIO Emisso de ttulo contra a municipalidade Vedao legal - Ausncia - Art. 5 da Resoluo 43/2001 do Senado Federal - Execuo por ttulo extrajudicial - Ttulo protestado em comarca diversa - Nulidade - No-ocorrncia Duplicata sem aceite Protestada - Ttulo executivo acompanhado de documento e de contrato autorizador de prestao de servios - Validade - Requisitos de executividade - Complemento Art. 20, 3 da Lei 5.474/68 . . . . . . . . . . . . 225 -NNEGLIGNCIA Homicdio culposo - Erro mdico - Valorao da prova - Condenao . . . . . . . . . . . . . 383 553
NEGCIO JURDICO DE CRDITO A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito - Carlos Frederico Braga da Silva - Doutrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 NOME COMERCIAL Marca notria - Proteo especial - Utilizao de nome semelhante - Impossibilidade - Propriedade industrial - Violao - Concorrncia desleal - No-ocorrncia - Dolo - Inexistncia - Lucro cessante - Dano moral - Ausncia de prova - Indenizao - Descabimento . . . 326 NOTA BIOGRFICA Desembargador Ayrton Maia - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 NOTA FISCAL Declarao falsa - Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo - Materialidade - Valorao da prova Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 NOTA HISTRICA Memria do Judicirio Mineiro - A visita da famlia real ao Tribunal da Relao de Ouro Preto. 17 NOTRIO Danos causados a terceiros - Dever de indenizar - Lei 8.935/94 - Procurao Falsificao - Lavratura de escritura de compra e venda com procurao falsa - Dano material e dano moral - Indenizao . . 214 NOTAS E COMENTRIOS Frum da Comarca de Mar de Espanha . . . 19 NOTIFICAO Assinatura por terceiro - Alienao fiduciria Contrato - Prestao - No-pagamento Mora ex tempore - Comunicao - Eficcia Art. 2, 2, do Decreto-Lei 611/69 - Busca e apreenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343 Desnecessidade - Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia 554
Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade - Valorao da prova Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 Declarao de ofcio - Medida cautelar - Exibio de documento - Ao principal - Justia Federal - Incidente processual - Justia Comum - Incompetncia absoluta . . . . . 96 NULIDADE No-ocorrncia - Testemunha - Residncia fora da jurisdio do Juiz - Oitiva - Intimao da defesa da data de audincia - Ausncia - Falta de previso no art. 222 do CPP - Expedio de carta precatria - Intimao do advogado - Smula 273 do STJ - Aplicao - Habeas corpus - Denegao da ordem (STJ) . . . . . . . . . . 497
-O-
OBEDINCIA HIERRQUICA Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Inexigibilidade de conduta diversa - Coao irresistvel - Excludente de culpabilidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . 408 OBESIDADE MRBIDA Co-morbidades - Gastroplastia - Plano de sade - Cobertura prevista no contrato Reduo de estmago - Cirurgia baritrica Custeio - Obrigatoriedade . . . . . . . . . . . 261 Reduo de estmago - Seguro de sade Gastroplastia - Cobertura contratual Retirada de excesso de pele - Cirurgia reparadora - Carter esttico - Ausncia Parte integrante do tratamento da gastroplastia - Custas pela seguradora de sade Obrigatoriedade - Despesas mdicas efetuadas pelo segurado - Ressarcimento - Ao de cobrana - Procedncia do pedido . 340 OBRIGAO DE DAR Ao de obrigao dar c/c indenizao por perdas e danos - Litisconsrcio necessrio - Inexistncia - Denunciao da lide - Impossibilidade Art. 70, III do CPC - Requisitos - Ausncia Indenizao - Contrato - Direito de regresso Clusula expressa - Inexistncia . . . . . . . . 334
OBRIGAO DE FAZER Ao cominatria - Medida liminar - Colao de grau - Participao simblica - Grade curricular - No-concluso - Ausncia de plausibilidade jurdica do pedido - Art. 53, VI da Lei 9.39496 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Empresa falida - Ex-scio - Devedor solidrio Legitimidade ativa - Cumprimento de obrigao pelo sndico - Pedido - Acolhimento . . . . 120 OFENSA HONRA Abuso na veiculao de imagens por canal de televiso - Desrespeito honra e dignidade - Dano moral - Indenizao - Quantum indenizatrio - Reduo (STJ) . . . . . . . . . . . 479 Imprensa - Matria divulgada - Dano moral Indenizao - Proprietrio do veculo de divulgao - Autor do escrito - Legitimidade passiva - Smula 221 do STJ . . . . . . . 338 OFICIAL DE REGISTRO Responsabilidade objetiva - Danos causados a terceiros - Dever de indenizar - Lei 8.935/94 . 214 NUS DA PROVA Leso corporal seguida de morte - Princpio in dubio pro reo - Absolvio . . . . . . . . . . 377 Ministrio Pblico - Tortura - Policial civil Materialidade - Ausncia de prova Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 ORDENAO DE DESPESA NO AUTORIZADA Crime contra as finanas pblicas - Peculato Ordenao de despesa no autorizada Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Pena de Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
-P-
PARTCIPE Absolvio - Delao - Retratao - Valorao da prova - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . 396 PARTILHA Inventrio - Bens do esplio - Constituio de condomnio - Imvel em que residia o casal Incluso na meao do cnjuge suprstite Possibilidade - Sentena homologatria contra a vontade das partes - Anulabilidade . . . . 112 PATENTE Desenho industrial - Registro no INPI - Utilizao indevida - Ato ilcito - Desrespeito ao art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) Concorrncia desleal - Objetos indevidamente produzidos - Continuidade da comercializao - Prejuzos econmicos - Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao - Verossimilhana das alegaes - Medida Cautelar Busca e apreenso - Possibilidade - Produo antecipada de provas - Vistoria de livros contbeis - Cabimento - Tutela Antecipada Deferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 PECULATO Crime contra as finanas pblicas - Ordenao de despesa no autorizada - Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade - Valorao da prova - Condenao - Pena de Multa . . 373 PENA Apropriao indbita - Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Cabimento - Art. 77, III, do CP - Sursis Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Fixao - Furto - Porte de arma - Circunstncias judiciais - Culpabilidade . . . . . . . . . . . . 443 Fixao - Furto qualificado - Fraude - Circunstncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . 396 Fixao - Peculato - Crime contra as finanas pblicas - Ordenao de despesa no autorizada - Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade Valorao da prova - Condenao - Multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 555
PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA Descaracterizao - Latrocnio - Concurso de pessoas - Materialidade - Autoria Valorao da prova - Diviso de tarefas Co-autoria - Condenao . . . . . . . . . . . 471
Fixao - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Grave ameaa contra pessoa Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Descabimento Circunstncias judiciais - Regime semi-aberto - Sursis - Pena corporal superior quela prevista no art. 77 do CP - Concesso do benefcio - Impossibilidade . . . . . . . . . . 416 Furto qualificado - Concurso de agentes - Art. 155, 4 do CP - Aumento de pena previsto no art. 157, 2 do CP - Causa de aumento de pena prevista para roubo - Aplicao - Inadmissibilidade - Ofensa ao princpio da reserva legal - Circunstncia atenuante - Reduo da pena aqum do limite legal - Impossibilidade Smula 231 do STJ (STJ) . . . . . . . . . . . . . 500 Remio pelo estudo - Possibilidade - Art. 126 da Lei 7.210/84 - Analogia . . . . . . . . . . 387 Privativa de liberdade - Substituio por restritivas de direitos - Violncia contra a vtima - Benefcio do art. 44 do CP - Inaplicabilidade . . . 463 Vide tambm: Causa de aumento de pena - Circunstncias judiciais - Culpabilidade - Execuo da pena - Pena alternativa - Pena-base Pena de multa - Regime de cumprimento da pena - Sursis PENA ALTERNATIVA Crime contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 Crime formal - Perigo abstrato - Estabelecimento comercial - Representante - Condenao - Princpio da interveno mnima Pena de multa - Aplicabilidade . . . . . . . . . . 439 Uso de entorpecente - Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 PENA DE MULTA Aplicabilidade - Crime contra as relaes de consumo - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Crime formal Perigo abstrato - Estabelecimento comercial 556
- Representante - Condenao - Princpio da interveno mnima . . . . . . . . . . . . . . . . 439 Condenao - Peculato - Crime contra as finanas pblicas - Ordenao de despesa no autorizada - Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade . 373 Reduo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . 383 PENA PECUNIRIA - Vide: Pena de multa PENA-BASE Fixao no mnimo legal - Possibilidade Circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP favorveis ao ru . . . . . . . . . . . 416 PENHORA Imvel - Embargos de terceiro - Compromisso de compra e venda - Ausncia de inscrio no Registro de Imveis - Irrelevncia - Smula 84 do Superior Tribunal de Justia - Aplicabilidade - Execuo - Contrato celebrado entre devedor e embargante antes da instaurao do processo executivo - Executado - Hipoteca posterior Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 PENHORA ON LINE Dinheiro - 620 e 655 do CPC - Conta bancria Valores - Bloqueio on line - Possibilidade Executado - Servidor Pblico federal - Contacorrente em que recebe proventos - Descontos efetuados - Limitao - Art. 11 do DecretoLei 3.297/99 - Art. 45 da Lei 8.112/90 . . . . 89 PERDAS E DANOS Ao de obrigao dar c/c indenizao por perdas e danos - Litisconsrcio necessrio - Inexistncia - Denunciao da lide - Impossibilidade Art. 70, III do CPC - Requisitos - Ausncia Indenizao - Contrato - Direito de regresso Clusula expressa - Inexistncia . . . . . . . . 334 PERCIA Determinao pelo Juiz - Princpio da ntima convico - Veculo - Aquisio - Vistoria Adulterao de chassi - Laudo do Detran Insuficincia - Laudo pericial - Concluso Ausncia de defeito no veculo - Adquirente - Dano moral - No-configurao - Indeniza-
o - Descabimento - Ao ordinria - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . 331 Percia contbil - Honorrios de perito - Valor Reduo - Representao comercial Comisso - Ao de cobrana - Julgamento antecipado da lide - Impossibilidade Produo de prova - Necessidade - Matria de fato - Pessoa jurdica - Pobreza Ausncia de prova - Assistncia judiciria Indeferimento - Voto vencido . . . . . . . . 358 PERIGO ABSTRATO Crime contra as relaes de consumo - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Crime formal - Estabelecimento comercial - Representante - Condenao - Pena alternativa - Princpio da interveno mnima - Pena de multa - Aplicabilidade . . . . . . 439 PESSOA JURDICA Assistncia judiciria - Pobreza - Ausncia de prova - Indeferimento - Voto vencido . . 358 Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa Materialidade - Valorao da prova Gerente - Condenao . . . . . . . . . . . . . 403 Seguro - Patrimnio prprio - Proteo Mercadoria - Roubo - Furto - CDC - Aplicabilidade - Carga - Transporte - Motorista Apropriao indbita - Cobertura - Contrato Excluso expressa - Ausncia - Clusula contratual - Consumidor - Interpretao mais favorvel - Art. 47 da Lei 8.078/90 - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 PETIO INICIAL Indeferimento - Medida cautelar - Exibio de documento - Pessoa que no ser parte na ao principal - Terceiro na relao jurdica Ilegitimidade passiva - Impossibilidade Jurdica do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 PLANO DE SADE
Obesidade mrbida - Reduo de estmago - Seguro de sade - Gastroplastia - Cobertura contratual - Retirada de excesso de pele - Cirurgia reparadora - Carter esttico - Ausncia Parte integrante do tratamento da gastroplastia - Custas pela seguradora de sade Obrigatoriedade - Despesas mdicas efetuadas pelo segurado - Ressarcimento - Ao de cobrana - Procedncia do pedido . . . . . 340 Obesidade mrbida e co-morbidades - Gastroplastia - Cobertura prevista no contrato - Reduo de estmago - Cirurgia baritrica - Custeio pelo plano de sade - Obrigatoriedade . . 261 PODER DE POLCIA Ato administrativo - Vcio de motivo - Ilegalidade Vendedor ambulante - Apreenso de mercadoria por agente fiscal municipal - Dano moral Configurao - Indenizao - Municpio - Responsabilidade civil - Dever de indenizar . . 195 Farmcias e drogarias - Recebimento de contas pblicas - Possibilidade - Riscos sade e segurana pblicas - No-ocorrncia Desvio de finalidade - Descaracterizao Municpio - Ausncia de previso legal para restrio - Lei n. 5.991/73 - Vedao Inexistncia - Mandado de segurana Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . 232 PODER FAMILIAR Suspenso - Cumulao com medida de proteo - Requerimento - Ministrio Pblico Procedncia do pedido - Menor - Situao de risco - Rus em lugar incerto e no sabido - Citao por edital - Possibilidade Art. 158, pargrafo nico da Lei 8.069/90 Violao - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . 110
POLICIAL CIVIL Tortura - Materialidade - Ausncia de prova Ministrio Pblico - nus da prova Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 PORTE DE ARMA Furto - Tipicidade - Ato preparatrio - Ato de execuo - Dolo - Ausncia de grave ameaa - Roubo - Desclassificao do crime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 557
POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO Particular - Ao de manuteno de posse Bem pblico de uso comum - Esbulho Medida de proteo . . . . . . . . . . . . . . . 154 PRAZO Apelao - Autos retirados de cartrio antes da publicao da sentena - Cincia inequvoca do teor da deciso - Carga ao advogado Termo inicial do prazo . . . . . . . . . . . . . . 264 Fazenda Pblica - Embargos execuo Prazos previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 da CLT - Ampliao pela Medida Provisria 2.180-35/2001 que acrescentou o art. 1-B Lei Federal 9.494/1997 - Limites constitucionais de urgncia e relevncia no ultrapassados - Dissdio jurisprudencial sobre a norma - Ao declaratria de constitucionalidade - Liminar deferida - Aplicao do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999 Suspenso de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1-B da Lei 9.494/1997 acrescido pelo art. 4 da Medida Provisria 2.180-35/2001(STF). . .505 PRMIO Inventariante - Exerccio da inventariana Remunerao - Possibilidade - Gratificao Prmio - Art. 1138 do CPC - Analogia - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . 102 PRESCRIO INTERCORRENTE Crdito tributrio - Reconhecimento de ofcio pelo poder judicirio - Lei 11.051/2004 que acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei 6.830/80 Inconstitucionalidade - Inexistncia - Norma de carter processual - Reforma - Lei ordinria Suficincia - Art. 24, I e XI da CF - Direito material declinado pela fazenda pblica - Ausncia de modificao - Norma geral de direito tributrio - No-caracterizao - Lei complementar - Desnecessidade - Art. 146 da CF - Violao No-ocorrncia - Incidente de inconstitucionalidade - Desacolhimento - Voto vencido . . . 76 PRESTAO DE CONTAS Ausncia - Dever do mandatrio - Advogado Infrao disciplinar - Art. 34, XXI, da Lei 8.906/94 - Art. 668, do CC/2002 - Inobservncia 558
- Prestao de contas na esfera extrajudicial Ausncia de prova - Julgamento antecipado da lide - Possibilidade - Cerceamento de defesa No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Carto de crdito - Faturas mensais - Lanamentos - Divergncia - Titular de carto de crdito - Interesse de agir - Carncia da ao Ausncia - Administradora de carto de crdito - Banco - Legitimidade passiva - Sentena Republicao - Prazo recursal - Reabertura Recurso - Tempestividade . . . . . . . . . . . . 306 PRESTAO DE SERVIO Execuo por ttulo extrajudicial - Duplicata sem aceite protestada - Ttulo executivo acompanhado de documento e de contrato autorizador da prestao de servios - Validade Requisitos de executividade - Complemento - Art. 20, 3 da Lei 5.474/68 - Emisso de ttulo contra a municipalidade - Vedao legal - Ausncia - Art. 5 da Resoluo 43/2001 do Senado Federal - Executado Municpio - Ttulo protestado em comarca diversa - Nulidade - No-ocorrncia . . . 225 Pacote turstico - Danos aos turistas Indenizao - Agncia e operadora de turismo - Responsabilidade subjetiva - Direito de regresso - Possibilidade - Art. 13, pargrafo nico do CDC - Aplicabilidade . . . . . . . 139 PREVIDNCIA PRIVADA Retirada de participante - Parcelas pagas Devoluo - Correo monetria - Incidncia - Inflao - ndice - Equivalncia - Ao de cobrana - Sucumbncia mnima . . . . . 309 PREVIDNCIA SOCIAL Imposto de Renda - Restituio - Valores no recebidos em vida pelo de cujus Dependentes habilitados na previdncia social - Destinao de verba - Arts. 1 e 2 da Lei 6.858/80 - Sucessores excludos - Legalidade - Irresignao - No- provimento . . . . . . . 124 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA A eficcia da boa-f objetiva no negcio jurdico de crdito - Carlos Frederico Braga da Silva - Doutrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Violao - Inocorrncia - Locao no-residencial - Shopping Center - Regulamentao legal prpria - Inexistncia - Lei n. 8.245/95 Aplicabilidade - Atividade comercial Insucesso - Risco do lojista - Perdas e danos - Empreendedor - Culpa - Ausncia Responsabilizao - Impossibilidade Benfeitorias - Indenizao - Renncia Previso - Contrato - Prazo - Resciso unilateral antecipada - Multa - Clusula abusiva - Descaracterizao - Resoluo do contrato c/c indenizao por perdas e danos Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 211 PRINCPIO DA CONSUNO Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Falta de habilitao para dirigir veculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 Seqestro - Roubo qualificado - Restrio liberdade da vtima . . . . . . . . . . . . . . . . 389 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Apropriao indbita - Crime de bagatela Interpretao - Absolvio . . . . . . . . . . . 400 Res furtiva - Pequeno valor - Crime de bagatela - Inaplicabilidade - Furto privilegiado . . 443 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA Crime contra as relaes de consumo Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Crime formal - Perigo abstrato - Estabelecimento comercial Representante - Condenao - Pena alternativa - Pena de multa - Aplicabilidade . 439 PRINCPIO DA NTIMA CONVICO Juiz - Prova - Percia - Determinao - Veculo Aquisio - Vistoria - Adulterao de chassi Laudo do Detran - Insuficincia - Laudo pericial - Concluso - Ausncia de defeito no veculo Adquirente - Dano moral - No-configurao Indenizao - Descabimento - Ao ordinria Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . 331 PRINCPIO PENAL) DA LEGALIDADE (DIREITO
Ofensa - Furto qualificado - Concurso de agentes - Art. 155, 4 do CP - Aumento de pena previsto no art. 157, 2 do CP - Causa de aumento de pena prevista para roubo Aplicao - Inadmissibilidade (STJ) . . . . . 500 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservncia ao princpio da proporcionalidade Renato Lus Dresch - Doutrina . . . . . . . . 49 PRINCPIO DA RESERVA LEGAL - Vide: Princpio da legalidade (Direito Penal) PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES Art. 173, 1 da Constituio Estadual - Violao - Cmara municipal - Iniciativa de lei - Matria de competncia privativa do Executivo - Ao direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . 61 PRINCPIO DO CONTRADITRIO Estelionato - Cheque sem fundos - Sigilo bancrio - Direito intimidade - Diligncia Fundamentao - Requisitos - Prova ilcita Teoria dos frutos da rvore envenenada Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 PRINCPIO IN DUBIO PRO REO Leso corporal seguida de morte - nus da prova - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 PRISO ILEGAL Falha administrativa - Responsabilidade objetiva do Estado - Dano moral - Indenizao . . 227 PROCESSO PENAL Honorrios de advogado - Inaplicabilidade Ao penal pblica - Sucumbncia Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 Iseno de custas - Requisitos - Princpio da isonomia - Art. 10 da Lei 14.939/03 Insuficincia de recursos - Prova - Ausncia - Parte no beneficiria da assistncia judiciria - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . 424 PROCURAO Falsificao - Indenizao - Servio notarial e de registro - Lavratura de escritura de com559
pra e venda com procurao falsa - Tabelio Dever de indenizar - Lei 8.935/94 - Dano material - Dano moral - Valor - Critrio de fixao Condio da ao - Requisitos - Observncia Sucumbncia recproca . . . . . . . . . . . . . . . 214 PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS Medida Cautelar - Desenho industrial - Patente - Registro no INPI - Utilizao indevida - Ato ilcito - Desrespeito ao art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) Concorrncia desleal - Objetos indevidamente produzidos - Continuidade da comercializao - Prejuzos econmicos - Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao Verossimilhana das alegaes - Vistoria de livros contbeis - Possibilidade . . . . . . . 314 PROFESSOR Professor municipal - Educador infantil Indenidade de funes - Ausncia Equiparao salarial - Impossibilidade . . . 99 PROMESSA DE COMPRA E VENDA - Vide: Compromisso de compra e venda PROPRIEDADE INDUSTRIAL Nome comercial - Marca notria - Utilizao de nome semelhante - Impossibilidade - Concorrncia desleal - No-ocorrncia - Dolo Inexistncia - Lucro cessante - Dano moral Ausncia de prova - Indenizao - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 PROVA Valorao - Crime contra a ordem tributria Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa Materialidade - Pessoa jurdica - Gerente Responsabilidade penal - Condenao . . 403 Valorao - Delao - Furto qualificado - Chave falsa - Concurso de pessoas - Condenao 424 Valorao - Elemento subjetivo do tipo - Dolo especfico - Receptao dolosa- Cheque furtado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . 459 560
Valorao - Homicdio culposo - Erro mdico Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Valorao - Latrocnio - Materialidade - Autoria Dolo - Homicdio - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Condenao . . . . . . 471 Valorao - Peculato - Crime contra as finanas pblicas - Ordenao de despesa no autorizada - Emendatio libelli - Emprego irregular de verbas pblicas - Autoria - Materialidade Condenao - Pena de multa . . . . . . . . 373 Valorao - Trfico de entorpecentes Materialidade - Autoria - Condenao Causa de aumento de pena - Associao eventual - Inaplicabilidade - Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . 451 Vide tambm: nus da prova PROVA ILCITA Estelionato - Cheque sem fundos - Sigilo bancrio - Direito intimidade - Diligncia Fundamentao - Requisitos - Princpio do contraditrio - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . . . . . . 466 PROVA PERICIAL Necessidade - Indenizao - Seguro - Veculo sinistrado - Perda total - Percia Obrigatoriedade - Prova - Unilateralidade Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Vide tambm: Percia PROVENTOS Servidor pblico federal - Execuo - Penhora on line - Conta-corrente em que recebe Proventos - Descontos efetuados Limitao - Art. 11 do Decreto-Lei 3.297/99 Art. 45 da Lei 8.112/90 . . . . . . . . . . . . . . 89 PUBLICIDADE ENGANOSA Construo civil - Alterao no projeto Refazimento - Cdigo de Defesa do Consumidor - Observncia . . . . . . . . . . 127
-Q-
QUALIFICADORA - Vide: Circunstncia qualificadora

-R-
damentao - No-configurao - Nulidade No-ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Retificao - Certido de casamento Qualificao profissional - Domstica Alterao para lavradora - Benefcio previdencirio - Pretenso - Prova documental Ausncia - Prova testemunhal - Insuficincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 REINTEGRAO DE POSSE Arrendamento mercantil - Inadimplemento Veculo roubado - Fundamento insuficiente Obrigatoriedade de seguro - Responsabilidade do arrendatrio - Valor do bem arrendado - Indenizao - Cabimento - Extino do processo sem resoluo de mrito Impossibilidade - Art. 515, 3 do CPC Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Cumulao com resciso de contrato de compra e venda de imvel - Sistema financeiro de habitao - Cohab - Muturios - Nopagamento das prestaes do financiamento - Cesso do imvel a terceiros - Perda das quantias pagas - Admissibilidade - CDC Inaplicabilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 483 Liminar inaudita altera parte - Concesso - MST - Invaso de terreno - Ministrio Pblico Ausncia de intimao - Nulidade - Noocorrncia - Local do litgio - Vistoria pelo Juiz - Inexistncia - Substituio por relatrio da Polcia Militar - Possibilidade - Audincia de justificao - Desnecessidade - Funo social da propriedade - Apreciao na ao possessria - Descabimento - Posse Esbulho - Prova - Procedncia do Pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175
RECEPTAO DOLOSA Cheque furtado - Elemento subjetivo do tipo - Dolo especfico - Valorao da prova - Condenao - Processo penal - Ao penal pblica Sucumbncia - Ausncia - Honorrios de advogado - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . 459 RECURSO Apelao - Prazo - Autos retirados de cartrio antes da publicao da sentena - Cincia inequvoca do teor da deciso - Carga ao advogado - Termo inicial do prazo . . . . 264 Tempestividade - Sentena - Republicao Prazo recursal - Reabertura . . . . . . . . . 306 REDUO DE TRIBUTO Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade Descaracterizao - Denncia - Notificao Desnecessidade - Nota fiscal - Declarao falsa - Materialidade - Valorao da prova Pessoa jurdica - Gerente - Responsabilidade penal - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 REEXAME NECESSRIO Execuo por ttulo extrajudicial contra o municpio - Direito discutido no feito - Valor superior a sessenta salrios mnimos Remessa obrigatria - Ausncia - Reexame necessrio de ofcio pelo Tribunal . . . . 334 REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Regime semi-aberto - Roubo qualificado Concurso de pessoas - Agente no reincidente - Fixao da Pena - Art. 33, 2, a , do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 REGISTRO CIVIL Ao anulatria - Investigao de paternidade Alimentos - Pai registral - Pai natural Litisconsrcio passivo necessrio - Citao Ausncia - Sentena - Ineficcia - Preliminar - Deciso - Fundamento amparado no parecer do Ministrio Pblico - Ausncia de fun-
RELAO DE CONSUMO Fornecedor de servios - Responsabilidade objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 REMOO Ato administrativo - Anulao - Motivao vlida - Indispensabilidade - Remoo de pessoal Necessidade de Portaria, nos termos da lei orgnica do municpio - Utilizao de decreto - Norma hierarquicamente superior 561
Possibilidade - Ato anulatrio - Vcio de forma - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 REMUNERAO Inventariante - Exerccio da inventariana Gratificao - Possibilidade - Prmio - Art. 1.138 do CPC - Analogia - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 REPRESENTAO COMERCIAL Ao de cobrana - Comisso - Pessoa jurdica - Pobreza - Ausncia de prova - Assistncia judiciria - Indeferimento - Julgamento antecipado da lide - Impossibilidade - Produo de prova - Necessidade - Matria de fato Percia contbil - Honorrios de perito Valor - Reduo - Voto vencido . . . . . . 358 REPRESENTANTE Condenao - Estabelecimento comercial Crime contra as relaes de consumo Exposio venda de mercadoria em desacordo com a prescrio legal - Art. 7, IX da Lei 8.137/90 - Crime formal - Perigo abstrato - Pena alternativa - Princpio da interveno mnima - Pena de multa Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 REQUISITRIO DE PEQUENO VALOR RPV - Requisitrio de pequeno valor: direito intertemporal, inconstitucionalidade na inobservncia ao princpio da proporcionalidade - Renato Lus Dresch - Doutrina . . . . . . 49 RES FURTIVA Pequeno valor - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Furto privilegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Posse - Crime consumado . . 408 RESCISO CONTRATUAL Compra e venda de imvel - Sistema Financeiro de Habitao - Cohab - Muturios - Nopagamento das prestaes do financiamento - Cesso do imvel a terceiros - Resciso da avena cumulada com reintegrao de posse - Perda das quantias pagas - Admissibilidade - CDC - Inaplicabilidade (STJ) . . . . . . . . 483 562
Cumulao com reintegrao de posse - Imvel - Compromisso de compra e venda Inadimplemento do comprador - Resciso do contrato - Possibilidade - Parcelas pagas Devoluo - Benfeitorias - Indenizao - Taxa de fruio do imvel - Pagamento . . . . . 130 Compromisso de compra e venda de imvel Inadimplemento - Mora -Clusula penal Reduo da pena - Possibilidade - Art. 924 do CC/1916 - Arras - Restituio total - Juros de mora - Direito de reteno - Valor Fixao - Devoluo de prestaes . . . 108 RESOLUO n. 43/2001 do Senado Federal, art. 5 - Emisso de ttulo contra a municipalidade - Vedao legal - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 RESOLUO DO CONTRATO Cumulao c/c indenizao por perdas e danos - Improcedncia do pedido - Shopping Center - Regulamentao legal prpria - Inexistncia - Locao no-residencial - Lei n. 8.245/95 - Aplicabilidade - Atividade Comercial - Insucesso - Risco do lojista Perdas e danos - Empreendedor - Princpio da boa-f objetiva - Violao - Inocorrncia Culpa - Ausncia - Responsabilizao Impossibilidade - Benfeitorias - Indenizao - Renncia - Previso - Contrato - Prazo Resciso unilateral antecipada - Multa Clusula abusiva - Descaracterizao . 211 RESPONSABILIDADE CIVIL Abuso na veiculao de imagens por canal de televiso - Desrespeito honra e dignidade - Dano moral - Indenizao - Quantum indenizatrio - Reduo (STJ) . . . . . . . 479 Municpio - Vendedor ambulante - Mercadoria Apreenso por agente fiscal da municipalidade - Poder de polcia - Ato administrativo Vcio de motivo - Ilegalidade - Dano moral Configurao - Dever de indenizar . . . . 195 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Dano ao meio ambiente - Art. 14, 1, da Lei 6.938/81 - Animais silvestres em cativeiro Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO No-configurao - Hemominas - Exame de sangue - Resultado falso positivo - HIV Dano - Fato administrativo - Nexo causal Inexistncia - Dano moral - Ausncia Indenizao - Descabimento . . . . . . . . 367 Configurao - Priso ilegal - Falha administrativa - Dano moral - Indenizao . . . . . . 227 RESPONSABILIDADE PENAL Crime contra a ordem tributria - Dbito tributrio - Pagamento - Extino da punibilidade - Descaracterizao - Denncia Notificao - Desnecessidade - Reduo de tributo - Nota fiscal - Declarao falsa Materialidade - Valorao da prova - Pessoa jurdica - Gerente - Condenao . . . . . 403 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA Hospital - Cirurgia - Morte - Culpa - Mdico Indenizao - Dano material - Dano moral Valor - Critrio de fixao - Sucumbncia recproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Proprietrio de veculo conduzido por terceiro Acidente de trnsito - Culpa in vigilando Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Art. 186 do CC/2002 - Advogado Representao perante a OAB - Exerccio regular do direito - Ato ilcito - No-ocorrncia - Dano moral - Inexistncia - Dever de indenizar - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . 186 RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA Roubo qualificado - Arma de fogo - Concurso de pessoas - Denncia - Omisso - Circunstncia agravante - Aplicao - Possibilidade - Confisso espontnea - Atenuante - Descaracterizao - Seqestro - Princpio da consuno - Art. 62, I, do CP - Art. 385 do CPP . . . . . 389 RETRATAO Delao - Valorao da prova - Partcipe Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 ROUBO CIRCUNSTANCIADO - Vide: Roubo qualificado
ROUBO QUALIFICADO Arma de fogo - Concurso de pessoas - Falta de habilitao para dirigir veculo - Princpio da consuno - Co-autoria - Diviso de tarefas - Grave ameaa - Circunstncia objetiva Comunicabilidade - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Inexigibilidade de conduta diversa - Coao irresistvel Obedincia hierrquica - Excludente de culpabilidade - Condenao - Res furtiva Posse - Crime consumado - Desistncia voluntria - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . 408 Arma de fogo - Concurso de pessoas Restrio liberdade da vtima - Denncia Omisso - Circunstncia agravante Aplicao - Possibilidade - Confisso espontnea - Atenuante - Descaracterizao Seqestro - Princpio da consuno - Art. 62, I, do CP - Art. 385 do CPP . . . . . . . . . . 389 Arma de fogo - Grave ameaa - Violncia Desclassificao do crime - Furto Impossibilidade - Res furtiva - Posse - Crime consumado - Circunstncias judiciais - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritivas de direitos - Requisitos - Ausncia - Art. 44, I, do CP - Inaplicabilidade . . . 463 Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse Crime consumado Tentativa Desclassificao do crime - Impossibilidade - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Regime semi-aberto - Requisitos - Sursis Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 RPV - Vide: Requisitrio de pequeno valor
-Sndice Alfabtico e Remissivo
SADE - Vide: Plano de sade e sade pblica SADE PBLICA Riscos - Ausncia - Farmcias e drogarias - Recebimento de contas pblicas - Possibilidade Desvio de finalidade - Descaracterizao Municpio - Poder de Polcia - Ausncia de previso legal para restrio - Lei 5.991/73 Vedao - Inexistncia - Mandado de segurana - Concesso da Ordem . . . . . . . . . . 232 563
SEGURADORA Direito de regresso - Acidente de trnsito Veculo conduzido por terceiro - Condutor Culpa - Proprietrio - Culpa in vigilando Responsabilidade solidria - Indenizao Prejuzo - Prova - Nota fiscal - Recibo de quitao - Oramento nico . . . . . . . . . 229 SEGURO Indenizao - Veculo - Sinistro - Perda total Percia - Obrigatoriedade - Lucros cessantes - Valores recebidos - Verificao - Declarao de renda - Ofcio Receita Federal Necessidade - Prova - Unilateralidade Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Mercadoria - Roubo - Furto - Patrimnio prprio - Proteo - Pessoa jurdica - CDC Aplicabilidade - Carga - Transporte Motorista - Apropriao indbita - Cobertura - Contrato - Excluso expressa - Ausncia Clusula contratual - Consumidor - Interpretao mais favorvel - Art. 47 da Lei 8.078/90 - Dever de indenizar . . . . . . . . 349 SEGURO DE SADE - Vide: Plano de sade SEGURO DE VIDA Suicdio - Premeditao - M-F - Prova - Ausncia - Doena preexistente - Exame mdico Avaliao prvia - No-ocorrncia - Cobertura - Obrigatoriedade - Indenizao - Ao de cobrana - Procedncia do pedido . . . . . 295 SEGURO OBRIGATRIO DPVAT - Indenizao - Acidente de trnsito Trator - Seguradora - Legitimidade passiva Dever de indenizar - Valor - Critrio de fixao - Salrio mnimo - Legalidade - Correo monetria - Incidncia - Termo inicial Litigncia de m-f - No-caracterizao Honorrios de advogado - Fixao . . . . 265 SENTENA Republicao - Prazo recursal - Reabertura Recurso - Tempestividade . . . . . . . . . . 306 SEQESTRO Princpio da consuno - Roubo qualificado Restrio liberdade da vtima . . . . . . 389 564
SEQESTRO RELMPAGO - Vide: Restrio liberdade da vtima SERVIO DE COMUNICAO No-caracterizao - Servio de vigilncia eletrnica e monitoramento de rea Previso no item 11.02 da Lista de servios anexa Lei complementar n. 116/2003Prestao de servio de comunicao - Noconfigurao - ISSQN - Incidncia . . . . 105 SERVIO NOTARIAL E DE REGISTRO Oficial de registro e notrios - Danos causados a terceiros - Indenizao - Procurao Falsificao - Lavratura de escritura de compra e venda com procurao falsa - Tabelio - Dever de indenizar - Lei 8.935/94 - Dano material - Dano moral - Valor - Critrio de fixao - Condio da ao - Requisitos Observncia - Sucumbncia recproca. . 214 SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL Educador infantil - Professor municipal - Identidade de funes - Ausncia - Equiparao salarial - Impossibilidade - Isonomia - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 SFH Cohab - Muturios - No-pagamento das prestaes - Cesso do imvel a terceiros - Resciso da avena cumulada com reintegrao de posse - Perda das quantias pagas - Admissibilidade - CDC - Inaplicabilidade (STJ) . . . . . . . 483 SHOPPING CENTER Regulamentao legal prpria - Inexistncia Locao no-residencial - Lei n. 8.245/95 - Aplicabilidade - Atividade comercial - Insucesso Risco do lojista - Perdas e danos - Empreendedor - Princpio da boa-f objetiva - Violao Inocorrncia - Culpa - Ausncia - Responsabilizao - Impossibilidade - Benfeitorias Indenizao - Renncia - Previso - Contrato Prazo - Resciso unilateral antecipada - Multa Clusula abusiva - Descaracterizao Resoluo do contrato c/c indenizao por perdas e danos - Improcedncia do pedido . . 211 SIGILO BANCRIO
Estelionato - Cheque sem fundos - Direito intimidade - Diligncia - Fundamentao Requisitos - Princpio do contraditrio Prova ilcita - Teoria dos frutos da rvore envenenada - Absolvio . . . . . . . . . . . 466 SUBLOCAO Irregularidade - Infrao Contratual - Prejuzo Ausncia - Falncia - Imvel Comercial Desocupao Impossibilidade Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . 223 SUBSTITUIO DA PENA - Vide : Pena SUCUMBNCIA Processo penal - Ausncia - Ao penal pblica Honorrios de advogado - Inaplicabilidade. 459 SUICIDIO Seguro de vida - Premeditao - M-f - Prova Ausncia - Doena preexistente - Exame mdico - Avaliao prvia - No-ocorrncia - Cobertura - Obrigatoriedade - Indenizao - Ao de cobrana - Procedncia do pedido . . . 295 SMULA n. 84 do STJ - Embargos de terceiro Compromisso de compra e venda Ausncia de inscrio no Registro de Imveis - Penhora - Possibilidade . . . . 364 n. 221 do STJ - Imprensa - Matria divulgada Ofensa honra - Dano moral - Indenizao - Proprietrio do veculo de divulgao Autor do escrito - Legitimidade passiva. 338 n. 240 do STJ - Inaplicabilidade - Execuo Embargos do devedor - Ausncia - Relao processual - Inexistncia - Exeqente Abandono da causa - Extino do processo - Requerimento pelo executado - Desnecessidade - Art. 267, III do CPC - Aplicabilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 SURPRESA Homicdio qualificado - Agresses recprocas Perseguio empreendida pela vtima - Reao do ru - Circunstncia qualificadora Descaracterizao - Tribunal do Jri - Deci-
so contrria prova dos autos - Veredicto Cassao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 SURSIS Inaplicabilidade quando for cabvel a substituio da privativa de liberdade por restritiva de direitos - Apropriao indbita . . . . . . . 428 Pena corporal superior quela prevista no art. 77 do CP - Suspenso condicional da pena - Benefcio - Concesso - Impossibilidade . . . . 416 SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA Vide: Sursis SUSPENSO DO PROCESSO Consignao em pagamento - Aluguel - Dvida sobre quem deva receber - Discusso acerca da propriedade do imvel - Pendncia de julgamento em mandado de segurana - Art. 265, IV,a do CPC - Aplicabilidade . . . . . 133
-T-
TABELIO Danos causados a terceiros - Indenizao Servio Notarial e de Registro - Procurao - Falsificao - Lavratura de escritura de compra e venda com Procurao falsa Dever de indenizar - Lei 8.935/94 - Dano material - Dano moral - Valor - Critrio de fixao - Condio da ao - Requisitos Observncia - Sucumbncia recproca . 214 TAXA DE CONDOMNIO - Vide: Condomnio TAXA JUDICIRIA Iseno - Inventrio - Assistncia judiciria Concesso parcial - Impossibilidade - Carta de adjudicao - Registro no cartrio de imveis - Emolumentos - Lei 1.060/50 Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 TELEFONE CELULAR Furto do aparelho - Operadora - Ausncia de bloqueio da linha - Cadastros restritivos de crdito - Nome do usurio - Negativao Ato ilcito - Dano moral - Indenizao Comunicao do fato - Prova - Consumidor Hipossuficincia - Facilitao da defesa 565
Inverso do nus da prova - Art. 6, VIII, do CDC - Art. 333, II, do CPC - Relao de consumo - Fornecedor de servios - Responsabilidade objetiva - Quantum indenizatrio Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 TENTATIVA Extorso - Crime formal - Grave ameaa - Vantagem indevida - Crime consumado - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . 456 Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Res furtiva - Posse - Crime consumado - Desclassificao do crime - Impossibilidade . . 416 TESTAMENTO Nulidade - No-ocorrncia - Legado Universalidade - Conta corrente - Aplicao Financeira - Especificao - Desnecessidade Irregularidade - Inexistncia . . . . . . . . . . . . 147 TESTEMUNHA Residncia fora da jurisdio do Juiz - Oitiva - Data da audincia - Intimao da defesa - Ausncia - Falta de previso no art. 222 do CPP Expedio de carta precatria - Intimao do advogado - Smula 273 do STJ - Aplicao Nulidade - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . . 497 TIPICIDADE Adulterao de sinal identificador de veculo automotor - Dolo - Condenao . . . . . . 382 Apropriao indbita - Condenao - Exerccio arbitrrio das prprias razes - Elemento subjetivo do tipo - Ausncia - Desclassificao do crime - Impossibilidade - Crime contra a ordem tributria - Dolo especfico Ausncia - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . 476 Extorso - Crime impossvel - No-configurao - Tipicidade - Condenao . . . . . . . . . . 456 Furto - Porte de arma - Ato preparatrio - Ato de execuo - Dolo - Ausncia de grave ameaa - Roubo - Desclassificao do crime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL Ao monitria - Escolha - Possibilidade . . 183 566
TORTURA Policial civil - Materialidade - Ausncia de prova - Ministrio Pblico - nus da prova Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 TXICO - Vide: Trfico de entorpecentes TRFICO DE ENTORPECENTES Materialidade - Autoria - Valorao da prova Condenao - Causa de aumento de pena Associao eventual - Inaplicabilidade - Uso de entorpecente - Pena alternativa Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . 451 TRANSPORTE AREO Indenizao - Dano material - Dano moral Extravio de bagagem - Conveno de Varsvia - Inaplicabilidade - Relao de consumo - CDC - Inverso do nus da prova Possibilidade - Quantum indenizatrio Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 TRATOR Acidente de trnsito - Seguro obrigatrio DPVAT - Indenizao - Seguradora - Legitimidade passiva - Dever de indenizar - Valor - Critrio de fixao - Salrio mnimo Legalidade - Correo monetria Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 TRIBUNAL DE CONTAS Condenao - Certido de dbito - Execuo Ministrio Pblico - Ilegitimidade passiva Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 TRIBUNAL DO JRI Homicdio qualificado - Agresses recprocas Perseguio empreendida pela vtima Reao do ru Surpresa Descaracterizao - Tribunal do Jri Deciso contrria prova dos autos Veredicto - Cassao . . . . . . . . . . . . . . 447 TRIBUTAO Servio de vigilncia eletrnica e monitoramento de rea - Previso no item 11.02 da lista de servios anexa Lei Complementar n. 116/2003 - Prestao de servio de comunicao - No-caracterizao - ISS Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
TUTELA ANTECIPADA Deferimento - Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao - Verossimilhana das alegaes - Desenho industrial - Patente Registro no INPI - Utilizao indevida - Ato ilcito - Desrespeito ao art. 42 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) Concorrncia desleal - Objetos indevidamente produzidos - Continuidade da comercializao - Prejuzos econmicos - Busca e apreenso - Possibilidade - Produo antecipada de provas - Vistoria de livros contbeis - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . 314
-U-
USUFRUTO Penhora sobre a nua propriedade - Embargos de terceiro - Turbao ou esbulho da posse - Inexistncia - Usufruturio - Interesse processual - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . 303
-V-
VALORAO DA PROVA - Vide: prova VECULO Aquisio - Vistoria - Adulterao de chassi - Laudo do Detran - Insuficincia - Percia Determinao - Prova - Juiz - Princpio da ntima convico - Laudo pericial - Concluso Defeito no veculo - Ausncia - Adquirente Dano moral - No-configurao - Indenizao Descabimento - Ao ordinria - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Sinistro - Seguro - Indenizao - Perda total Percia - Obrigatoriedade - Lucros cessantes Valores recebidos - Verificao - Declarao de renda - Ofcio Receita Federal - Necessidade - Prova - Unilateralidade - Descabimento . 205 Vide tambm: Acidente de trnsito - Arrendamento mercantil VENDEDOR AMBULANTE Mercadoria - Apreenso por agente fiscal da municipalidade - Poder de polcia - Ato administrativo - Vcio de motivo - Ilegalidade - Dano moral - Configurao - Municpio - Responsabilidade civil - Dever de indenizar. . 195 VEREDICTO Cassao - Homicdio qualificado - Agresses recprocas - Perseguio empreendida pela vtima - Reao do ru - Surpresa Qualificadora - Descaracterizao - Tribunal do Jri - Deciso contrria prova dos autos. 447 -:::-
UNIO ESTVEL Prova - Ao declaratria - Procedncia Sucesso - Falecimento da autora - Direito real de habitao - Perda do objeto Meao - Bens adquiridos com esforo comum - Apurao - Execuo da sentena - Aqestos - Usufruto - Exame da matria Via judicial - Inventrio e partilha . . . . . 143 UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA Tribunal de Contas - Condenao - Certido de dbito - Execuo - Ministrio Pblico Ilegitimidade passiva - Voto vencido . . . . 63 USO DE DOCUMENTO FALSO Atipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 USO DE ENTORPECENTE Pena alternativa - Retroatividade da Lei 11.343/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 USUCAPIO ORDINRIO Posse mansa e pacfica - Tempo necessrio Complemento no curso da ao Admissibilidade - Art. 462 do CPC - Aplicao Art. 1.243, 1.238 e 2.029 do CC/2002 . . . 207
567
568

Jurisprudência Mineira - Ed.180

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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Desembargador ISALINO ROMUALDO DA SILVA LISBA

Desembargador ANTNIO HLIO SILVA

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Orlando Ado Carvalho

Jos Francisco Bueno

Isalino Romualdo da Silva Lisba

Antnio Hlio Silva

Mrio Lcio Carreira Machado

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Mrio Lcio Carreira Machado

Antnio Hlio Silva

Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba

Clio Csar Paduani

Srgio Antnio de Resende Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura

Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

NOTAS E COMENTRIOS Frum da Comarca de Mar de Espanha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .515

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519

Desembargador AYRTON MAIA

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

(*) Elaborado pela Assessoria da Memria do Judicirio Mineiro. 15

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18 , janeiro/maro 2007

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 58, n 180, p. 13-18, janeiro/maro 2007

Notas e comentrios Frum da Comarca de Mar de Espanha

FRUM DA COMARCA DE MAR DE ESPANHA