LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPTOS (*)

P o r EDUARDO GARCA OL- E:\TERKIA

Profesor Adjunto de la Universidad de Madrid.

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II. LAS IUSGS HISTRICAS IJHI. TEMA: AI t fenmeno

<dv la concentracin urbana en el siglo XIX y el nuevo industrialismo. Bl El Derecho ante la nueva situacin: 1." Europa continental: a) I.as bases del Dererlio administrativo de la poca estatocenlrismo y concepcin liberal do la; funciones phlicasi contrarias a la asuncin de las nuevas necesidades, h) La aceptacin de nuevos servicios pblicos de naturaleza industrial y sus instrumentos jurdicos : las tcnicas auxiliares y la nplira de la concesin ele servicios; el principio de concesionario interpuesto; atribucin al Estado y no al Municipio. < J La primera manifestacin de una actividad industrial de los Municipios: el Municipio romo concesionario de servicios industriales del Estado, d) La pugna de! movimiento muncipalizador : Francia, Espaa, Italia. 2. Inglaterra : a) El carcter del rgimen lo-al instes. !>) La consagracin del sistema municipalizador. 3. Etadis Unidos. L Hispanoamrica.IL 1.A DKPL'KACIN DF.l. QONCF.no DK MUNICIPALIZACIN Y El. NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO :

A) Crtica del concepto de municipalizacin: 1. Rasgos del concepto derivados de su origen anglosajn, y su contraste con las soluciones del rgimen administrativo europeo. 2. El juego negativo del concepto de municipalizacin : propiedad y modo de seslin como medida de la competencia muniiipal; la municipalizacin como rarga para la asuncin de servicios. Bi I.a depuracin fin concepto 'le municipalizacin: 1. Municipalizacin como asuncin de servicios y su separacin del t'ina de la gestin de los servicios asumidos. 2. Las direcciones de la municipalizacin : ai Municipalizacin de servicios gestionados por el Estado : el principio de devolucin y su instru mentacin concreta, bl Elevacin a servicios pbUios municipales ile actividades liarla entonces dejadas al comercio privado, c) Municipali/aci/m dv actividades sin carcter de servicio pblico: la llamad.) gestin econmica. O El tenia de las orinas fie pestin: 1. El principio de la discrecin;1! dar! organizativa. 2. La gestin industrial y mercantil y el nuevo IVrpclio administrativo : ti) La exigencia de un rgimen pblico como lmite de la e-.tin directa en el Derecbo administrativo clsico, b) La doctrina del servicio pblico en el Derecbo francs: la prestacin como nota esencial, y accidentalidad del principio del rgimen pbli co: el paralelo ingls, el f.a ruptura del esquema clsico: municipalizaciones, nacionalizaciones; la literatura de crisis, di El nuevo Dcrccbo administrativo y la superacin de la limitacin de rgimen: normalidad del raimen privado para la Administracin.- IV. PIIOI KM\S ni: i A ACiiviiiui \nrsTm\i. Y MKRCAINTII. HE I.OS MUNICIPIOS:

I*I Texto de la Ponencia oficial para el / (~!oti:rest> Iberoamericano tf*> Municipios. Madrid-Granada, junio 1955. Se lian suprimido as conclusiones finalc, formuladas con el nico objeto de facilitar la deliberai n'm. 87

EDUARDO CABCIA DK E.VTEKRI.

1. Campo de actuacin de la gestin industrial y mercantil: a) El carcter instrumental de esta gestin y sus grados, b) I-a salvedad de los fines pblicos; en especial, el problema de precios y tarifas. 2. Los tipos organizativos de gestin: Gestin directa indiferenciada y diferenciada, y grados y formas de diferenciacin de la gestin. 3. El tema de la eficiencia y el rendimiento: Su significacin en las Empresas pblias. En especial, los problemas del control y de la relacin costos-precios. Asistencia tcnica
a los Municipios.V. CRISIS DEL MOVIMIENTO MUSICIPAUZ^DOH : El problema financie-

ro y las subvenciones. El desbordamiento del Municipio como rea d<". planeamiento de servicios. La irradiacin urbana en zonas parasitarias. Democracia y eficacia.

I. INTRODUCCIN Muchos aos antes de que pasara al primer plano de la consideracin poltica y terica el tema de las nacionalizaciones industriales, era ya actual el tema de las municipalizaciones. En el ltimo tercio del siglo anterior pareca, en verdad, inconmovible el ideario liberal y la correlativa reduccin de las funciones del Poder poltico. Toda una esplendorosa civilizacin haba sido edificada sobre estos principios, en cuyo haber se incluan ntegros )os resultados del industrialismo. Slo una parte del p/oletariado osaba proclamar su insolidaridad con las creencias colectivas; pero esta discrepancia, valorada desde el panorama de conjunto, poda ser considerada como sociahnenle marginal. Y bien, he aqu que, sin embargo, en la vida municipal de la poca se hace visible un extrao fermento que, modesta pero radicalmente, se atreve a enfrentarse con las slidas bases de ese mundo slido y cerrado. 'No se trata, en verdad, de un movimiento poltico, apoyado sobre bases tericas, sino ms bien de una tendencia rigurosamente espontnea y natural, hasta donde es posible aplicar estos calificativos a la vida social; slo a posteriori los partidos socialistas pararn mientes en este fenmeno, y, apreciando con acierto toda su significacin, como factor y testimonio de la crisis del orden liberal, pretendern patrocinarlo y asignarle sus propios fundamentos /doctrinales. El tena se despolitiza poco despus, para continuar sn curso riguroso directamente* derivado de las exigencias de la vida comunal, llegando, por ltimo, al terreno neutral fie los juristas y de los tcnicos, donde hoy se encuentra definitivamente. Esta experiencia tiene para nosotros, al comenzar el estudio de la actividad industrial y mercantil de los Municipios, un valor de primer orden que es forzoso destacar. Valor, en primer lugar, para confirmar
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la vieja tesis de la radicalidad del Municipio como entidad social : en su mbito estricto no han podido penetrar las ideologas que tan fcilmente conforman la realidad del Estado. Esto debe afirmarse tanto ms cuanto que, en definitiva, esa curiosa aparicin del fenmeno municipalizador en el apogeo de la concepcin liberal del orden poltico no era producto de una novedad, sino, simplemente, el testimonio de una continuidad con el Municipio del antiguo rgimen, que haba quedado soterrada 'por el movimiento constitucionalista, pero que, en rigor, haba permanecido siempre irreductible a los dogmas de este movimiento. El hecho de esta continuidad es perfectamente visible en nuestro pas, en el que, no obstante la cerrada ofensiva conra sus principios, y aun contra sus realizaciones materiales, han acertado a subsistir hasta la fecha instituciones tan inequvocamente anliliberales como los Psitos, los patrimonios concejiles, ms o menos esquilmados, a ms de un sinfn de establecimientos arraigados en la vida rural, como serreras, posadas, hornos, molinos, fraguas municipales, expresin humilde, pero cabal al fin, de una autntica actividad industrial y mercantil de los Municipios. En segundo lugar, este hecho nos asegura en una certidumbre de gran importancia : la de la existencia de una suerte de necesidad intrnseca, que relaciona el concepto real de Municipio con su funcin industrial y mercantil. Si de tal modo esta funcin especfica ha podido sostenerse y resurgir con mayor mpetu en un ambiente no slo extrao, sino positivamente hostil, es lcito sospechar que no puede tratarse de una moda circunstancial, de una necesidad pasajera, sino ms bien de un verdadero predicado esencial, que expresa un carcter propio del Municipio en cuanto tal. Finalmente, si recordamos cuan expresivamente el movimiento municipal, en esta materia de la actividad industrial y mercantil de la Administracin, ha precedido y anunciado en cincuenta aos, por lo menos, a la manifestacin de idntica tendencia en el Estado, nos viene a las manos una conclusin de insospechadas consecuencias : la de la mayor sensibilidad del Municipio para expresar en su estructura los cambios sociales y polticos, su carcter de piedra de toque que vaticina el incierto futuro. Es, en efecto, el Municipio !a primera manifestacin rotunda, si la consideramos estrictamente en relacin con su mbito propio, de una crisis del orden liberal, que iba luego a extenderse a toda la comunidad poltica propiamente tal. Podamos explicarnos el fenmeno recordando que la repblica es siem89

EDUARDO CARCIA DK EMF.BRI*

pre magna civitas, resultante, cojno observaba HAURIOU, (Je un sinoicismo integrador de las estructuras primarias, en la que, por ende, resuenan al cabo las voces que en un momento animan a oslas. La observacin es ahora una llamada a Ja responsabilidad : al estudiar la actividad industrial del Municipio, en este momento estamos, en realidad, considerando, determinando incluso, el sentido que el futuro reserva a esta misma actividad en el mbito estatal y poltico (1).

II.
A)

LAS BASES HISTRICAS DEL TEMA

E L FENMENO DE LA CONCENTRACIN URBANA KN EL SIGLO XIX Y EL NUEVO INDUSTRIALISMO.

Con independencia de esas formas de actividad industrial heredadas del antiguo rgimen y que tienen, por lo mismo, su lugar propio en los Municipios rurales, la circunstancia especfica que da lugar a esa eclosin inslita de la tendencia municipalizadora es la aparicin del fenmeno de las grandes concentraciones urbanas, resultado, en su parte ms aguda, de la revolucin industria], y la aplicacin a sus problemas derivados de los nuevos medios tcnicos disponibles. Desde el comienzo al fin del siglo MX Europa pasa de los 180 millones de habitantes a 400. Norteamrica, en el mismo perodo, va desde los cinco millones de habitantes a 75 .millones. Hispanoamrica, que tiene apenas cuando la emancipacin 18 millones le habitantes, roza ya al finalizar el siglo los 50 millones. Todo este increble aumento demogrfico, rigurosamente extraordinario en relacin con las centurias anteriores, viene a localizarse (especialmente en Europa, que tiene ya virlualmente agotada la colonizacin de sus espacios interiores, y cuyo campo potencia fcilmente la produccin aplicando las nuevas tcnicas, sin aumento, y aun con reduccin de brazos) en las ciudades, de un modo no ya preponderante, sino casi absoluto. Las exigencias derivadas de este gigantesco y (1.1 Se ha pretendido que el proceso contina suri ron la aparicin del fenmeno de inlernacionalizncin de Empresas, ruva primera manifestacin >e ila en 1930,
y luego generalizada en esla postguerra. Vid. Mll.r.AHUEi.o. I<IX micinnnlizacionex y el Derecho internacional, en REVISTA DI; AI>MIMSTR\CIN Pni.irA, nni. 3, 1950. pginas 247 y ss. De este modo, el proceso seru de ciclo compleio: municipalizacin, nacionalizacin, internacionalizacin.

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1.A ACTIWttAD IMH.'STKItl. Y MKPCANTII. UK I.OS MI MUIMOS

rpido proceso de concentracin urbana se hacen pronto patentes de un modo dramtico; 'pero, para su atencin y satisfaccin la misma causa determnante del problema, el industrialismo, ofrece tambin por vez primera soluciones nuevas: el suministro de aguas por habitaciones, el transporte urbano, el jas, la electricidad ms tarde, la sanidad y la higiene, la habitacin, se presentan asi, de pronto, como verdaderas necesidades colectivas para la vida en comn de las ciudades.

B)

EL, DERECHO A\TE LA NUEVA SITUACIN.

Ante esta nueva situacin, derivada del surgimiento de un nuevo orden de necesidades, la reaccin del Derecho es distinta, segn se considere, en Europa, el caso del Continente, o bien el de Inglaterra, y en Amrica el de Estados Luidos y el de Hispanoamrica. 1. Europa continental.

a) Las bases del Derecho administrativo de la poca.Todo el sistema jurdico administrativo continental ha sido a la sazn configuradlo por un hecho decisivo : la recepcin uniforme del rgimen francs napolenico. Con independencia de otras particularidades, la nota primordial destacable de esle rgimen administrativo es la centralizacin. Con este principio se pretende quebrantar las antiguas estructuras semifeudales y autonmicas del antiguo rgimen, que .llegan hasta el umbral mismo del siglo Xix, y aun ms all, como en Alemania y, en cierto modo, en Espaa, pero tambin, positivamente, servir de un modo efectivo a la forma poltica que el Continente vive desde el final de la Edad Media : el Kstado moderno como unidad de decisin y de conformacin de la comunidad poltica. Dosde eslos supuestos, que son potenciados por los dogmas polticos concretos de la voluntad general como fuente de legitimidad, y de la igualdad, el rgimen* administrativo continental lleva con toda lgica a la negacin de la autonoma del Municipio, que es concebido, a los efectos de mayor importancia, como una simple dependencia del Estado. Todo el Derecho administrativo es configurado desde una posicin que podemos llaiuar uestatocntrica, desde y en virtud de la consideracin central del Estado, nico protagonista del mismo. 91

EDUARDO CARCA DE ENTLRR1A

En el centro de tal estructura, y como contenido de la misma, anida una concepcin restrictiva y dogmtica sobre la funcin propia de los entes pblicos. Por lo que ahora nos interesa, esc Derecho administrativo no acepta, en concreto, incluir en su rbita la regulacin sustantiva de los nuevo* medios tcnicos exigidos por la nueva realidad urbana; no acepta que la Administracin asuma respecto de ellos una funcin directiva de organizacin y prestacin, y los abandona al libre juego de la vida privada. Tres razones justifican esta exclusin : 1.a Estos medios tcnicos exigen una instalacin industrial stricto sensu, que no es concebible en manos pblicas en virtud del dogma liberal de limitar la funcin de los entes pblicos a la garanta meramente formal del libre y espontneo desenvolvimiento social. 2." No slo la instalacin, sino que tambin la explotacin debe ser industrial, ya que estos medios tcnicos se concrean en verdaderas prestaciones positivas, individualizabas en la persona concreta de cada usuario, actividad que no entra en la funcin reconocida a las personas pblicas, a las cuales no se obliga a dar prestaciones positivas ninguna, sino, simplemente, a la ejecucin de la Le}', y cuya actividad, por otra parte, no puede traducirse en actividad puramente singular a favor de grupos aislados de personas, sino en una utilidad colectiva e impersonal (utilidad pblica) (2). 3.' Por ese mismo carcter de concretarse en prestaciones positivas individualizabas, la financiacin propia de estos medios tcnicos es el sistema privado de la contraprestacin, del precio por cada utilidad efectivamente prestada; pero en manera alguna el sistema pblico del impuesto. Ahora bien, tal modo de financiacin es impropio de ser asumido por el Estado, que ha cifrado uno de sus orgullos en declarar definitivamente cancelada la poca de la Hacienda patrimonial, para concretarse nicamente a la Hacienda tributaria; la actividad comercial, normal otrora para el Estado en las factoras reales impulsadas por el mercantilismo, en los grandes patrimonios territoriales, etc., ha sido condenada y liquidada en la vasta empresa de la desamortizacin civil, (2) Con el argumento ltimo glosa HAURIOU el famoso arrl de 1 de febrero de 1901, sobre los panaderos de Poitiers, en que, por vez primera, el Consejo de Eslado francs condena el llamado socialismo municipal. Vid. injra, en el te\to, y HAVRIOU, La jurisprudente administrative de J"2 a 1K9, I (Pars, 1929), pg. 167. 92

LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

y reservada ntegra a favor de los particulares, en virtud del dogma de la libertad comercial, del principio de concurrencia, que no slo suele estar garantizado de un modo formal en las Constituciones, sino que trasciende incluso como se ha notado recientemente (3) a la propia concepcin abstracta del orden social. b) La aceptacin de nuevos servicios pblicos da naturaleza industrial.Esto no obstante, y a pesar y sobre ese cerrado dogmatismo, la propia Administracin continental va a apercibirse pronto de la trascendencia social de alguno de estos nuevos medios tcnicos de satisfaccin de necesidades, y va a intentar incluirlos dentro de la llamada en la poca Administracin social, por diferencia de la jurdica, cuyo norte es la utilidad, as como en esta ltima la necesidad. La Administracin social, destacada lcidamente por VON STEIN eu su Verwaltungslehre (1865-1868), y consagrada como categora cientfica en virtud de esta obra, va a ser, en rigor, el primer revulsivo de ese cerrado esquema clsico. Ejemplar es el caso del ferrocarril, bien conocido. Para esquivar esos argumentos frontales, que impiden declarar la competencia directa del Estado sobre estos medios tcnicos, el Derecho administrativo, que intenta asegurar sobre los jnismos una efectiva dominacin pblica, va a seguir para esto una doble va: 1." Utilizacin de tcnicas auxiliares; as, por ejemplo, en el caso del suministro de aguas, la competencia administrativa se monta sobre la calificacin de las aguas como objeto de dominio pblico, que le asegura una titularidad inmediata y plena, concibindose luego la regulacin del servicio de suministro como condiciones de una concesin demanial, impuestas como reservas dominicales en el negocio de transmisin, ope proprielatis, pues, y no ope Imperii; en el caso de los ferrocarriles y otros servicios, se utiliza la tcnica de la subvencin para configurar como contraprestaciones debidas los poderes de regulacin del servicio: por ejemplo, el poder tarifario (4).
(3) SCHLMPCTFH, Capitalism, Socialism and Democrac?, 2.a ed., 1946, cap. XXII: CONDE. Sociologa de la Sociologa. La Reuohir'u'm, en Revista de Esludios Polticos, 65, 1952, pss. 2."i y ?s. (4) Cfr. VILI.AU PAI.ASI, Las U'rnioas administrativas de fomento y de apoyo al precio mltico. en REVISTA DE ADMINISTRACIN PI'RI.ICA, mrn. 14, 1954, pgs. 31-32 y 85 y ss. Todava as en la legislacin espaola do ferrocarriles secundarios y estratgicos, en pleno siglo xx: Mientras el Estado abonare en lodo o en parle el inters a que por la subasta fe hubiere obligado, se reserva el derecho de fijar, oyendo si

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EDUARDO CAHCIA DE ENTERRIA

2. A Pero, especialmente, el Derecho administrativo va a arbitrar para estos fines una figura tcnica de una importancia decisiva, la llamada concesin de servicios pblicos: la concesin era, en rigor, una vieja tcnica con que haba operado el Derecho europeo desde el final le la Edad Media : las daciones regalstieas o privili'gia irincipis, las grandes Compaas de colonizacin, las mismas capitulaciones, que tanta importancia alcanzan en la conquista y colonizacin de Hispanoamrica; los llamados arrendamienlos de ciertos servicios (correo, por ejemplo), o de ciertos bienes (5): sin embargo, en este momento esta institucin se reconfigura totalmente en funcin de las exigencias derivadas del problema que nos ocupa. En virtud del mecanismo propio de la moderna concesin va a ser permitido que el Derecho califique de servicios pblico* propiamente tales la gestin de alguno de estos nuevos medio- tcnico* que el industrialismo ofrece para atender las nuevas formas de \da colectiva. FJ caso de los ferrocarriles es quiz la primera aplicacin, que sirve luego de modelo general. La concesin e. simplemente, el medio tcnico de salvar la distancia entre los dos trminos de calificacin de estos servicios como servicios pblicos, que implica su tiiulavidad administrativa, y su explotacin y prestacin concreas, que es ya. segn dijimos, actividad industrial, y por ende imposible de ser asumida por la propia Administracin, segn el dogmatismo poltico y jurdico. Ksle carcter se concreta en un rasgo esencial de la institucin confesional, su condicin de obligatoria para la Administracin, el principio de la concesin interpuesta. A travs de li preponderancia de.l sujeto concedente la Administracin asegura su titularidad sobre el servicio, en tanto que es luego el concesionario privado quien monta el establecimiento industrial necesario y presta a continuacin el sen-icio por el
concesionario, las larifas mximas art. 22 '!e la Lev di- ?.d .le marzo de l'JDI, reformada por la de 2J de febrero de 1012 >; en rninra: le, l:i- concesionario* sin "aramia de inlereses podrn fijar lilireiuenle sus tarifas. p.>niiuU>l.c en conocimiento del Gobierno y dndolas publicidad mrt. ?8 di-ni1. Estando viiionl'- e<la losi-lucin. el nico ttulo en que hoy lodava puede justificar el poder tarifario que de liecbo ejerce el Estado sobre estos ferrocarriles 2* el de la Icpi-lucin cene.ral .! lasas y de. reculacin del mercado ( ! i. (S Puede verse un estudio conc:relo d**l paso del antiguo ;i nuevo sistema confesional en GARCA DE ENTERRA. E </O/H < / * > !<i rrrvrsin <le <<IH<<M<>I<>.S. recoj-ido

en el libro del autor Dos esludios sobre lo usucapin en Derecho ndininistrntivo. Madrid, 1955, pgs. 13 y ss.

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LA

ACTIVIDAD

INDL'STRIAI

Y MKP.I A N T I L

I)K

IOS

Ml'MCIIMOS

sistema privado de la contraprestacin individual, siendo accidental el hecho de que la Administracin se reserve, como contrapartida del privilegio que le otorga, e incluso dentro de los principios liberales antimonopolistas, la facultad de vigilar ms o menos esa prestacin, y aun de tasar los precios individuales de la misma. En cualquier caso, con precio libre o tarifado, las relaciones entre el industrial concesionario y los usuarios privados son consideradas inequvocamente como relaciones privadas, sometidas al Derecho comn y a la jurisdiccin de los Tribunales ordinarios; es un genuino contrato de transporte, regulado por los Cdigos de Comercio, lo que acuerdan el concesionario y el usuario del ferrocarril; un indudable contrato de suministro, con las mismas consecuencias de rgimen. Jo que concierta la Empresa distribuidora de aguas con el particular que acepta sus servicios. El mecanismo tcnico de la concesin, y de la concesin precisamente obligatoria, se revela as como el nico medio hbil de resolver los problemas derivados de estos nuevos servicios pblicos. Ahora bien, ya hemos notado que la calificacin como servicios pblicos de la gestin de algunos de estos nuevos medios tcnicos est hecha en funcin y desde la perspectiva de la Administracin central; os decir, segn ya observamos, se integran en el sistema general de un Derecho administrativo estatocntrico. Por de pronto, esto limita ya extraordinariamente el campo de esa calificacin: slo son destacados aquellas medios tcnicos que 'por sus circunstancia.- y condiciones permiten ser considerados servicios pblicos del Estado; el hecho de que estos servicios interesen ms o menos directamente al desarrollo y aun a la propia existencia urbana no es, pues, considerado especficamente. Pero, a la vez, resulta tambin que, desde esta perspectiva, la titularidad de estos nuevos servicios se concreta 'precisamente en la Administracin central. Con muy ligeras salvedades, puede afirmarse que los seivicios municipales se reducen, para esta concepcin, a los servicios tradicionales de realizacin impersonal y colectiva : orden pblico, recogida de basuras, urbanizacin y alcantarillado, etc. Esta nueva forma de servicie) pblicos, que suponen una explotacin industrial (6), son, en el Continente, durante el siglo \ix, servicios del Estado.

(6)

Cfr. GARCA TREVIJANO, Aspecto* 'le la Administracin econmica, en RtvisiA

DE ADMINISTRACIN PUBLICA, nm. 12, 1953, pgs. 11 y s.

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Todo este planteamiento, en el que nos hemos detenido con alguna atencin, aboca ahora a una consecuencia : el Municipio no puede atender directamente la realizacin de estos medios tcnicos capitales para el desarrollo urbanstico, y esto porque, generalmente, tales medios no son calificados de servicios pblicos, y cuando lo son es para ser atribudos justamente a la Administracin central. Tal es la situacin concreta con que la generalidad de los pases continentales se encuentran durante la segunda mitad del siglo XIX. c) La primera reaccin adviene, inesperadamente, dentro de los propios cauces de ese sistema as definido, y consiste en la curiosa adopcin por los Municipios del papel de concesionarios de esos servicios pblicos del Estado en cuanto afectan a la propia ciudad. Ciertamente, la nica posibilidad con que los Municipios celosos contaban para establecer estos nuevos medios tcnicos, en el caso concreto en que se haban calificado de servicios pblicos, era instar ellos mismos la concesin oportuna, sin forzarse a esperar la eventual aparicin de una iniciativa particular, o, en la hiptesis en que sta hubiese aparecido, mejorando sus condiciones tcnicas y econmicas en beneficio de los vecinos. La co.nclusin, aunque traiciona los fundamentos polticos del sistema, es, sin embargo, aceptada prcticamente por estos pases (Francia, Espaa, Italia), y de esta forma va surgiendo en ellos la priniera y autntica manifestacin de una actividad industrial, conforme a los nuevos medios tcnicos, de los Municipios. Este origen, que no ha sido ordinariamente notado, reviste un.? suma importancia y determina an alguna de las particularidades que hoy mismo se contienen en la regulacin positiva de esta materia, como hemos de precisar. Esta adopcin por los Municipios del papel de concesionarios del Estado rompa el cuidadoso sistema a que responda, segn vimos, el mecanismo de la concesin de servicios pblicos, pues la actividad industrial y mercantil reservada al concesionario privado es ahora cumplida, no por un particular, como postulaba el sistema, sino por una persona pblica, por una Administracin. Todo el cuidado en evitar que la Administracin realizase la actividad industrial en que consista el montaje y prestacin de estos servicios, que es a lo que responde el principio del concesionario preceptivamente interpuesto, falla en cuanto se admita precisamente que una Administracin pueda ocupar la posicin de concesionario. Esto no obstante, un complejo de razones mue96

IA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

ve a aceptar este anmalo rgimen : porque las leyes de estos servicios no lo prohiben, sin duda por no haberlo imaginado desde su perspectiva centralista; porque el mismo rgimen centralizador y de tutela consideraba a los entes locales como Administraciones impropias, y, a travs del dogma de su menor edad, vena de hecho a equipararlas, en muchos aspectos, con Corporaciones privadas; en fin, porque comienzan a valorarse ya, y a aceptarse, por consiguiente, las razones sustantivas que justifican la gestin municipal de estos servicios. As, por este resquicio singular, va a penetrar toda una indita concepcin de la Administracin que est lejos de sospecharse entonces que lleva en germen Ja superacin del Derecho administrativo que a la sazn impera. La situacin de una Administracin concesionaria de los servicios de otra, aparte de producir esa quiebra de los fundamentos a que la concesin de servicios responda, se presenta tambin como difcilmente calificable con los esquemas jurdicos al uso. La extraa figura que compone esta situacin, admitida con normalidad, no ha sido an estudiada en todos sus aspectos (7). En Espaa, esta originaria manifestacin de la actividad industrial municipal se generaliz desde el siglo pasado en servicios como el suministro domiciliario de agua y el transpone urbano. Especialmente, el primero de ellos es hoy, con escasas excepciones de concesionarios privados, el modo norrnal de gestin de este servicio. En cuanto al segundo, y como hemos probado en un estudio monogrfico (8), el sistema sigue actuante despus de las grandes leyes locales autonomistas, y aun a pesar de las mismas. El Derecho positivo ha previsto el caso exactamente para reservarle, por relacin al modo ordinario de concesin, una nica nota accidental : la dispensa de fianza al Municipio conoesiona(7) Rueden verse referencias sobre los problemas derivados de esta situacin en
GARCA BE ENTERIU'A, El servicio pblico dv los lruns>ortes urbanos, en REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA, nm. 10, 1953, pgs. 53 y ss.; CArcivi-iaiA titula el capi-

tulo Vil de su obra Le concesione amminiitrative comunal i (Bxri, 1952) 11 roniune nella veste di concessionario; pero bajo tal epcrafe generwl se limita a una corla enumeracin de textos legales, sin intencin crtica. En Francia, LAUHIDRF califica de nocin monstruosa, por relacin a la teora ?14sica, la situacin anloga, aunque an menos anmala, de un establecimiento pblico concesionario de servicios (Traite lmenlaire, 1953, pg. 631). (8) Citado en nota anterior. Forma parte del trabajo La ordenacin jurdica de. los transportes madrileos, publicado por el Ayuntamiento de Madrid en el tomo Ctedra de Madrid (Curso primero) en In Facultad de Derecho de la Universidad de
Madrid, 1954, pgs. 113 y ss.

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rio (Decreto-ley de 10 de marzo de 1950, Ley de 19 de diciembre de 1951). d) Al piargcn de esta manifestacin, que, como se ha dicho, no cubra ms que un sector limitado de las nuevas aplicaciones tcnicas, los Municipios pugnan por extender su actividad directa a esos otros campos no cubiertos por los servicios pblicos del Estado, y que las necesidades urbansticas del momento imponan forzosamente atender. El ejemplo ingls comienza ya a pesar decisivamente. Por otra parte, el carcter representativo de los rganos locales y el hecho de que las personas que los cubren slo excepcionalmcnle son peritas en Derecho, impulsa an ms esta tendencia, que cuenta con el decidido apoyo de los propios beneficiarios, y con la que, finalmente, debe enfrentarse el Estado. Nos es prcticamente desconocida la actuacin estatal de represin y freno de esta tendencia en cuanto haya sido operada por va de tutela, que debi ser, sin duda, de gran importancia. La historia de este conflicto podemos boy seguirla, aparte de fuentes literarias, en la jurisprudencia y en la legislacin. La jurisprudencia sobre el tema suele tener un origen interesado : son los industriales particulares afectados por la injerencia comercial del Municipio quienes residencian a ste ante la jurisdiccin contenciosa. Pero, a la par, en la actividad legislativa se encuentran huellas expresas de esta lucha,' ya que, o bien se prohibe esta actividad municipal, o bien, por el contrario, se intenta legitimarla mediante habilitaciones legales especficas. En Francia son citados como primeras manifestaciones de este conflicto varios dictmenes de su Consejo de Estado, emitidos en va consultiva y no jurisdiccional, y ordinariamente en consulta sobre disposiciones legales o subvenciones (9). Son los casos de la regie de gas de Tourcoing, dictaminado en 1877: del funicular de Belleville, en 1877; de la Farmacia municipal de Roubaix, en 1894; ue la Caja de Seguros de Oran, en 1896, y de la Empresa de aprovechamiento de basuras de Lille, en 1900. Los arrts jurisdiccionales sobre el tema se inician en 1901, en el caso sobre la subvencin municipal a una Cooperativa panadera de Poitiers, al que sigue otro, de 1901, sobre el mdico co(9) Transcritos todos ntegramente en MIMIN, Le socialismo municipal devanl le Conseil d'Etat, Pars, 1911, de donde se toman los datos del texto. 98

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munal y gratuito de Olmeto (10). En todos estos casos se niega la licitud de esta actividad municipal. Los argumentos formales que ya conocemos, al lado de otros singulares, como el principio de especialidad, la defensa de las finanzas comunales y de los contribuyentes, etc., cierran contra esta nueva tendencia. Esto no obstante, el movimiento municipalizador persiste en Francia, donde encuentra incluso manifestaciones prototpicas, patrocinado de un modo especial por los partidos socialistas. La tendencia concluye con los Decretos-leyes de 5 de noviembre y 28 de diciembre de 1926, que consagran por va general y definitivamente el fenmeno, y que rigen todava en la materia. En Espaa, el proceso es anlogo. Ya el Real decreto-sentencia de 2 de julio de 1878 niega la posibilidad de una municipalizacin del servicio de pompas fnebres en atencin al principio de la libertad industrial. El problema reaparece a principios de siglo con la promulgacin de una serie de disposiciones para habilitar el establecimiento y explotacin de determinados servicios industriales por parte de grandes Municipios. Es, concretamente, una crisis de origen social, una situacin de emergencia, por consiguiente, la que da lugar en 1905 a que se dicten varios Decretos que autorizan ai Ayuntamiento de Madrid a establecer ciertos servicios de esta naturaleza, permitindose la adopcin del sistema por los dems Municipios : Reales Decretos de 28 de marzo, sobre servicios de panificacin; de 30 de marzo, sobre servicio de mercados, y de 6 de abril, para el de mataderos. Es la primera manifestacin legislativa de la municipalizacin en nuestro Derecho. En 1907 (Real Orden de 23 de junio de 1907) se autoriza al Ayuntamiento de Valencia la municipalizacin del gas. Enlre tanto, los proyectos de leyes municipales que por esta misma poca toman cuerpo incluyen una regulacin especial del fenmeno, aceptndolo en su generalidad (11). Sin embargo, hasta el Estatuto Municipal de 1924 no se consagra definitivamente esta tendencia. El criterio es mantenido en la Ley Municipal de 1935. y pasa a la actual de Rgimen Local, de 16 de diciembre de 1950.
(10) Puede verse el comentario de ettos arrl.t por HAIJRIOU, que se apercibe claramente de la gran importancia del tema, en La iurisprudence, rit., pps. 144 y ss. (11) El primer estadio sobre el tema qne en Espaa se publica, y que, sin duda, influye en este movimiento, es el de GASCN Y MARN : Municipalizacin ce servicios (1904). Aunque tambin entr nosotros el socialismo y el sindicalismo apoyaron esta tendencia, su rpido paso a manos tcnicas la de?politiz muy pronto.

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En Italia, la historia del problema sigue los mismos pasos, si bien este pas es el primero que en Europa sanciona legislativamente el movimiento, en su Ley de 29 de marzo de 1903 (12). No interesa ahora destacar lo ocurrido en otros pases, que, en general, partiendo desde los mismos supuestos, desembocan en las misnias conclusiones (13). 2. Inglaterra.

a ) El carcter del rgimen local ingls.Por el contrario, el mismo tema es contemplado en Inglaterra desde una situacin completamente opuesta. La pugna entre la Monarqua centralizadura y las instancias exentas de las ciudades y de la nobleza, que se concreta en los 'primeros tiempos de la Edad Moderna, y de la que en el Continente salen, con el triunfo definitivo de la Monarqua, los grandes Estados nacionale.s europeos, esta misma pugna se resuelve en Inglaterra de modo diverso a favor de los comunes o ciudades, y de los seores o lores, que consiguen imponerse a la Corona tras una larga lucha, que culmina en la llamada Gran Revolucin. Esta disimilitud esencial hace discurrir el sistema poltico ingls por cauces propios, sin paralelo posible con el Continente, y es la determinante ltima, en definitiva, de la notable peculiaridad de su rgimen local. Cuando el problema que nos ocupa se present;, puede decirse sin hiprbole que Inglaterra no tiene Administracin central, en el sentido genuino con que este concepto es vivido en el resto de Europa. La conocida crtica de DICEY del sistema de droit adminislratif (as, dicho en francs, para que sea inequvoco a lo que se refiere), y su oposicin sustancial a los dogmas centrales del constitucionalismo ingls (14), nos releva ahora, como confesin de parte, y confesin paladina, de mayores precisiones. Ahora bien, apenas se ha notado que esta particularidad est acompaada de otra, por lo menos, tan importante, y es la circuns(12) MONTEMARTINI, La municipaliznzione de: pubblici servid. Milano, 1902; BORSI, Municipalizacione e socialismo municipale, en Sturli senesi, 1910, y tambin en su colaboracin al Tratlato, de ORLANDO, Le funzione del comune italiano, vol. II, 1915, pgs. 280 y ss. (13) Una exposicin muy completa puede verse en MUIERT, L'aclivit conomique des communes dans les divers Pays, en L'AdminUtration Lcale, 49, 1929, Bruselas. (14) DICEY, Introduction to ihe study of the I.aw of lite Constitution, 1. ed., 1885, part. III, cap. XII.

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tancia Je que esta ausencia de Administracin central est contrapesada por una verdadera hipertrofia de la Administracin local, que, en realidad, abarca la generalidad de funciones que en el Continente son propias del Estado. Todo el seuelo que ofrece a la imaginacin continental el famoso self-government ingls parte de la constatacin de este hecho, que no se acierta, sin embargo, a poner en relacin con el sistema poltico y administrativo general (15). A la vez, esta gravitacin localista a que su sistema poltico conduce est ahora apoyada por la circunstancia de que Inglaterra, en cuanto que es el primer pas que vive y desarrolla la gran industria, ha visto presentarse el problema urbanstico mucho ms precozmente y con mayor agudeza que los dems pases europeos. b) La consagracin del sistema municipalizador.En tales trminos, y desde tal situacin, se comprende que su sistema administrativo no slo no sea estatocntrico, como en el Continente, sino que se resienta justamente del vicio contrario. Por otra parte, el Derecho ingls nunca ha padecido, como el continental, de un dogmatismo poltico cerrado, antes bien, en su elasticidad casi proteica y en su particularismo, enemigo de toda abstraccin, cifra uno de sus rasgos ms defnitorios. Una y otra razn desembocan conjuntamente en la consecuencia histrica de que Inglaterra se convierte ipronto, ya desde antes de mediar el siglo xix, tn el primer pas del mundo que adopta, desarrolla y consagra el llamado socialismo municipal; es decir, el sistema de, la actividad industrial y mercantil de los Municipios (16). El carcter netamente representativo del Municipio ingls, que es a lo que verdaderamente alude el concepto de self-government (17), y su neta
i 15) RL'IZ DEL CASTILLO ha sealado con acierto este heho del desconocimiento esencial del clima histrico y de las circunstancias propias del principio del seljgovernment por quienes lo adoptaron en el Continente como bandera para justificar toda clase de posiciones, en Estructura y funcin de las Entidades lenles (Revista de Estudios Polticos, 16, 1944, pas. 433 y ss.). La obra clsica de GNEIST, SeljGovernment Communalverjassung und V erwaltungsgerichte in England (Berln, 1871), not ya la singularidad a que el texto se refiere. (16) Un resumen de esta experiencia, con una historia esquemtica de la legislacin que la hi amparado, en HART, Introduclion of the Laiv of Local Government and Administration, 9." ed., London, 192, pgs. 679 y ss. (17) Un buen resumen del tema, en GARRIDO FALLA, Administracin indirecta y descentralizacin funcional, Madrid, 1950, pgf. 43 y ss.

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autonoma, no afectaba por la tutela centralizadora, aunque s por los prvate bilis del Parlamento, cuyo contenido normativo y no administrativo antes la refuerza que la limita, son circunstancias que explican por qu las ciudades inglesas han de pasar pronto a la gestin de los nuevos servicios tcnicos que el desarrollo industrial ofreca como soluciones fundamentales para los problemas de la concentracin urbana, tan agudizados a la sazn por el rpido desarrollo industrial del pas. La conquista del electorado ha de encontrar aqu uno de sus temas de mayor trascendencia, especialmente en cuanto el unionismo se desarrolla y consolida, pues, en definitiva, son los trabajadores los primeros beneficiarios del sistema. Esta circunstancia, y el propio dogmatismo de su doctrina, hicieron que el socialismo ingls fijara sobre esta cuestin su atencin decidida y alentara esta tendencia municipalizadora en forma que llega a ser fundamental, lo que es oportuno examinar ms detenidamente. Puede decirse que la primera teorizacin de este fenmeno del industrialismo municipal procede del grupo fabiano, del cual dijo con acierto uno de sus epgonos ms ilustres, BERNARD SHAW, que liber al socialismo de las barricadas, de la seudo democracia del sistema de partidos, de la confusin con las tradicionales heterodoxias del anticlericalismo, del republicanismo individualista y antieslatal, del anarquismo bohemio de la clase media (18). En realidad y esta idea elemental puede incluso ser una clave, los fabianos son los que alumbran en Inglaterra la idea del Estado, o, ms propiamente, de la Administracin, en su sentido especfico de prestadora de servicios, dentro de un ambiente poltico (liberalismo, individualismo) y jurdico (rule of law, entendido a la manera de DiCEY) que la negaba dogmticamente. Ya en el gran manifiesto que constituyeron los Fabians Essays in socialista (1839), el tema del socialismo municipal es aludido en la mayor parte de los trabajos como uno de sus dogmas centrales. Puede decirse que el papel que en el socialismo posterior ocupa el tema de las nacionalizaciones lo tiene entonces el de las municipalizaciones (19), y esto hasta el punto de que los fabianos sern irnica(18j En resumen concluye, configur un movimipr.lo constitucional, en el que las ms respetables familias y ciudadanos pueden enrolarse sin perder las ltimas migajas de su situacin social o espiritual, en Sixty years o Jabianism, epilogo a la edicin jubilar de los Fabians Essays in Socialism, I.ondon, 1930, pg. 207. (19) Comprense, en los mismos Fabians Essays, ed. cit., las mltiples referencias que en el ndice alfabtico se contienen de las VOC\S Municipal, Municipal reformo, Municipalities, Growlh of, Local, I.ondon, County councils, etc., con na-

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mente calificados de gas and water Socialiat (20). Los fabianos erigen su construccin poltica sobre el Municipio, que es a la sazn, en Inglaterra, la nica Administracin existente. HasLa tal punto extreman esta perspectiva, que lo que suena hoy extraamente como expresin de un socialismo el Estado es para ellos una simple Federacin de Municipios, y su funcin es meramente coordinar la actividad municipal, que es la sustancial poltica y econmicamente (21). Esta tendencia gana pronto al unionismo obrero y al Labour Party, criatura fabiana, y va a encontrar su expresin definitiva por parte de I03 juristas y tcnicos de la London School of Economics and Political Science, fundada por el fabiano SIDNEY WEBB, uno de los grandes nombres del municipalismo, tras de lo cual esta poltica se consagra definitivamente, al margen de todo doctrinarismo, prestando al movimiento municipalizador la formulacin terica que hasta entonces le faltaba y su resonancia ms extensa. El xito final de esta poderosa corriente es, en verdad, pasmoso, y slo puede explicarse si no olvidamos la peculiaridad del rgimen local ingls, a que ya nos hemos referido. He aqu algunos datos que tomo de ROBSON, en su esplndido libro The Development of Local Government (22). Hasta la segunda guerra mundial, todos los aeropuertos ingleses, con excepcin de uno o dos, son municipales. En la misma fecha, 201 localidades tienen municipalizados (algunas en manos de los burgos), en mayor o menor extensin, sus servicios de transportes colectivos. De la electricidad producida en toda Inglaterra, el 67,8 por 100 era hasta 1947 propiedad de las Corporaciones locales. En gas llegaba esta proporcin al 37 por 100, existiendo 274 Empresas municipalizadas (algunas en los entes locales superiores). Teatros, suministro de aguas, casas y habitaciones para la poblationalization, que aparece citada slo una vez. bajo el epgrafe Industry; incluso esta nica referencia dice en el texto: nationalization or municipalization of >ndus try (pg. 451!. Vase tambin la bibliogrofs esenvial debida a los fabianos sobre el tema municipalista, que el propio WF.BB ofrece en la Introduccin a la edicin de 1920 de los Fabin Essays, pg. XXI, de la edicin jubilar citoda.
(20) BERNARD SHAW, op. cit., pg. 209.

(21) ...tlie central government which 'vill be the orar. for federating the municipalities, and nationalizing inter-municipal rente by an adjustment of the municipal contribution to imperial taxation : in short, forl dicliargingfi national as distinct from local bussines: B. SHAW, The transition lo Social Democracy, en los Fabians Essays, citados, pg. 185. Vid. tambin SiDNFt and BEATRICE WITBB, A Conslilution for the Socialist Commonuealth oj Great Brilain, London, 1920. (22) Tercera edicin, London, 1954.

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cin, etc., etc., seguan una tnica similar. El proceso, sin embargo, haentrado en crisis, como luego veremos, en nuestros propios das. 3. Estados Unidos. Los Estados Unidos viven con radicalidad. durante la poca que consideramos, un sistema de autntica autonoma local, que se asienta inmediatamente sobre el dogma puritano del carcter originario de las comunidades primarias. Lo que hemos indicado sobre el rgimen local ingls es, por esta peculiar razn y por las condiciones polticas de este pas, aplicable en buena medida al norteamericano : hay un momento en que lo jns caracterstico de la Administracin es, precisamente, Administracin local, frente al sistema opuesto que ofrece el Continente europeo. Ahora bien, es lo cierto que, no obstante la facilidad que este medio parece proporcionarle, el tema de la municipalizacin va a enconlrarse all con resistencias especficas, derivadas del extraordinario rigor con que e8te pas vive el principio de libertad de empresa, que cuenta con un respaldo constitucional directo. Frente a este principio, que es vivido con un dogmatismo cerrado, como situado en la base de su propia nacionalidad, la municipalizacin como tendencia se apoya no en dogmas contrarios, sino justamente en la propia exigencia del carcter superurbano de la civilizacin de este pas, que se agudiza desde finales del siglo pasado hasta la actualidad en trminos que producen vrtigo. La gran masa de la poblacin de los Estados Unidos se lia desplazado, y del campo ha pasado a la ciudad... Por otra parle, el crecimiento de las grandes ciudades no ha sido gradual, de manera que permitiera una lenta y fcil adaptacin del Derecho a la transformacin de una sociedad agrcola y rural en otra de carcter urbano e industrial. Por ejemplo : la poblacin de Los Angeles aument, desde los 11.000 habitanlcs que tena en 1880, hasta los dos millones, aproximadamente, que iene en la actualidad; Houston, en Texas, creci, desde los 27.000 habitantes que tena en 1890, hasta sus actuales 600.000, aproximadamente; Seattle, con 3.000 habitantes en 1880 y 42.000 en 1890. llegaba a 460.000 en 1950; Birmingham, en Alabama, con 3.000 habitantes en 1880 y 26.000 en 1890, tena una poblacin de 326.000 en 1950: Long-Beach, en California, que no exista en 1380, y que tena 564 habitantes en 1890. tiene ahora 250.000; Miami, en Florida, no exista en 1890. y tena una poblacin de 1.600 habitantes en 1900, pero ahora 104

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cuenta alrededor de 250.000; Gary, en Indiana, no exista en 1900, tena 16.000 habitantes en 1910, y ahora cuenta con 139.000. Sera fcil citar ms ejemplos; pero quiz basta sealar que 19 ciudades doblaron su poblacin en los diez aos que van de 1940 a 1950. Un aumento de poblacin tan veloz, junto con una vertiginosa expansin industrial, dio lugar de manera inevitable a una fuerte tensin ejercida sobre el Derecho adaptado a una sociedad agrcola. Es cierto que ya existan ciudades en la etapa de formacin del Derecho americano; pero se trataba de puertos de mar, de carcter ms comercial que industrial, con una poblacin estable y duea de su propio hogar (23). Cuando MUNRO escribe su gran obra sobre la Administracin municipal, el tema de la municipalizacin est an en una lase crtica e indefinida (24). Puede decirse que desde entonces contina tericamente la misma situacin. La experiencia ROOSEVELT impuls decisivamente la tendencia municipalizadora, transportada a gran escala en el sistema de las Government Corporations, y que es incluso 'puesta en conexin con realizaciones de este carcter (por ejemplo, entregando a los Municipios la distribucin de energa elctrica producida por la Tcnnesse Val-ley Authorily, y dems plantas federales) (25); pero, por ello mismo, s<- ha visto ms tarde envuelta-en lo ms agudo de la polmica poltica. Es posible afirmar que los Estados Unidos desconocen todava la fase de pacfica admisin a que el tema de la municipalizacin ha llegado en Inglaterra y en el Continente europeo. Ahora bien, esta faz dogmtica con que el problema de la municipalizacin es an enjuiciado en este pas no debe engaarnos demasiado; sabemos bien cmo uno de los rasgos peculiares del fenmeno es el de su imposicin fctica a despecho y en contra de los dogmatismos en cuyo seno mismo se produce. As, y por su propia impresiname realidad urbana, Norteamrica ha consagrado este, tipo de actividad municipal en grado que es muy. superior al de la mayor parte de los pases del Continente europeo. Por de pronto, el "mismo MUNRO hace una-reserva-fundamental-, y es que, en realidad, todo el problema agudo de la municipal oivnership est planteado en el terreno polmico nicamente para dos nicas espe(23) ROSCOE POUND, Prefacio a la traduccin castellana de su obra El espritu del aCommon Lawr>, Barcelona, 1954, pgs. 7-8. 124) MUNRO, Municipal Government and Administraron, II, New York, 1923, pginas 417 y ss. ' (25) NIXON, American Federal Government, Xcw York, 1952, pgs. 427.

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cies de industria : electricidad y transportes; todas las dems manifestaciones de la actividad municipalizadora se presentan pacficamente en la realid 1 americana (26). Pues bien, incluso en este terreno circunscrito, la acti 'idad municipal tiene una extenssima manifestacin. As, en 1939 ms de la dcima parte de las comunidades americanas eran suministradas de electricidad por Enipresas municipales (27), estando en aumento constante esta proporcin (28). En transportes urbauos, las necesidades del desarrollo de las ciudades, la necesidad de planificar y coordinar el servicio, y-j, en fin, la oportunidad de sostener unos precios en constante elevacin, .han impuesto en los ltimos aos un aumento notable de la tendencia municipalizadora (29), de la que la municipalizacin del ingente sistema del ferrocarril metropolitano de PSueva York en 1940 es acaso la expresin de mayor relieve. 4. Hispanoamrica.

El municipalismo hispanoamericano, sin perjuicio del peso de una tradicin nada desdeable, que en relacin con los pases que estuvieron integrados en la Corona de Espaa es, posiblemente, ms autntica que la esp'aola, acusa la doble presin de los sistemas europeo continental (fundamentalmente, a travs de Espaa) y anglosajn (especialmente en su versin norteamericana) (30). El tema de la municipalizacin participa de estas dos influencias, cuyo entrecruce (aunque a travs de la formulacin inglesa, y no norteamericana, como en este caso) es general, segn hemos
(26.) Op. cit., pg. 418 : Since the watersupply has no' been taken over Ijy the most of the citics, the controverse over municipal ownership in the United States narrow itselfs down to the two h'elds of lighting and transportaron. Concretamente, tn el caso del suministro de agua, en 1937, de las noventa y cuatro ciudades que pasaban de los 10.000 habitantes, slo ocho no tenan municipalizado el servicio; FAINSOD y GORDON, Government and the American Economy, revisen1 ed., New York, 1948, pg. 664. _ _ (27) "Z'NKT, Government oj Citics in thn United SLatea, revised ed., 1948, New York, pg. 460; CARR y otros. American Democracy in theory and practice, revised ed., IS'ew York, 1955, pg. 665.
(28) FAINSOD y GOKDON, op. cit.. pg. 669. No asi en gas, en que slo siele de las

noventa y cuatro grandes ciudades tienen, en 1937, municipalizado el servicio; ibidem, pg. 672.(
(29) FAINSOD y GORDON, op. cit., pe. 669.

(30) ALBI, Derecho municipal comparado de} Mundo Hispnico, Madrid, 1955, pginas 575 y ss.

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIA!. V MERCANTIL D^ LOS MUNICIPIOS

comprobado en toda Europa (31). Esta circunstancia permite hacer entre nosotros, espaoles e hispanoamericanos, un tratamiento comn d > 1 tema por lo que hace a sus bases tericas.

III.

LA DEPURACIN DEL CONCEPTO DE MUNICIPALIZACIN Y EL NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

CRTICA DEL CONCEPTO DE MUNICIPALIZACIN.

A)

En aquellos pases, como son fundamentalmente los nuestros en mayor o menor medida, cuyo rgimen administrativo sigue el tipo histrico francs, el concepto de municipalizacin se nos presenta como una realidad, en verdad, extraa. Se trata de un concepto que se ha importado de la realidad inglesa y que ha sido incluido dentro de un sistema en esencia diverso. La municipalizacin ha jugado el papel de una formidable arma polmica, esgrimida por los Municipios frente a un rgimen administrativo que negaba rgidamente la posibilidad de su desenvolvimiento. Una vez que esta lucha ha producido, al menos legislativamente, todo su fruto, y cuando todo el Derecho administrativo en bloque, por otra parte, ha experimentado tambin una variacin sistemtica en aspectos aludidos por esta polmica, el concepto de municipalizacin queda en l vaco de lo sustancial del sentido que le animaba, como una pieza extraa, como lo que, en rigor, tcnica e histricamente es. Eslo no obstante, es posible an aprovechar las viejas energas que el concepto de municipalizacin lleva en su seno? 1. Rasgos del concepto.

Ya observarnos cmo, a travs justamente de la Administracin municipal, penetra en Inglaterra la nocin de la Administracin como prestadora de servicios, como gestor de los asuntos del pblico, que en el Continente europeo contaba ciertamente con una tradicin ms que secular. El tema de la municipalizacin hay que ponerlo en relacin con esta particularidad. En realidad, y con la reserva que haremos a continuacin.
(31) ALBI, op. cit., ps;s. 172 y ss.; GRECA, Derecho y Ciencia rfe la Administracin municipal, 2." ed., III, Santa Fe, 1943, pes. 235 y ss., con ms referencias.

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cuando se justifica la actividad municipalizadora se esl haciendo, en Inglaterra como en los Estados Unidos, una demostracin de que en Europa est ya cumplida, a priori, la justificacin de que la Administracin debe asumir la gestin de cierto orden de actividades y la responsabilidad de su organizacin y prestacin al pblico. Todo el conocido elenco de argumentos favorables y desfavorables a este jipo de intervencin, y su ponderacin y crtica respectiva (32}, no tiene para nosotros ninguna significacin cuando se refiere a actividades cuyo carcter del servicio pblico stricto sensu ha sido constantemente aceptado con independencia de la esfera de competencia a que se haya atribuido; por ejemplo, suministro de agua, transportes urbanos, electricidad, gas: es decir, la sustancia de la actividad municipalizadora. La nica diferencia consiste en que !a actividad municipalizadora, en el sentido anglosajn, no se extiende slo a estas actividades que el Derecho administrativo continental califica de servicios pblicos, sino que es capaz de asumir tambin actividades sustancialmente privadas o industriales, lo que, si en el momento en que el tema de la municipalizacin surge era en Europa una novedad, ha dejado de serlo desde hace muchos aos, como luego veremos. En segundo lugar, todo el significado de la municipalizacin se centra precisamente en que estas actividades asumidas por el Municipio se gestionan directamente por ste. Esta nota, que se ha recibido, sin ms, entre nosotros como la definitoria de la municipalizacin (municipalizacin igual a gestin directa o por Empresa propia) (33), est impuesta, en realidad, por la propia elementalidad de los regmenes administrativos anglosajones, que desconocen las matizadsimas formas de gestin indirecta que ha alumbrado el Derecho administrativo "europeo": concesin plena, con^ce&9n-de-e-jeFeieio~rredamihto, gestin interesada, etc. (34); para ellos
(32\ Por todos, MUNRO, op. cit., pss. 423 y . , especialmente a partir de la pgina 427; CLARKE, The local Government o/ tire l'nited Kingdom, 14." ed., London, 1948, pgs. 409 y ss. Estas listas de argumentos favorables y contrarios se repiten entre nosotros habitualmente al tratar del tema: GRECA, op. cit., pgs. 240 y ss.; MEMBIELA GumN, La municipalizacin de servicios pblicos, Madrid, 1950, pgs. 35 y siguientes, etc.
(33) GRECA, op. cit., pgs. 235 y s s . ; MEMBIELA, op. cil., pgs. 15 y ss.; ALBI,

op. cit., pgs. 172 y ss.; CLAVERO ARF.VAI.O. Municipalizacin y provincializacin /e servicios en la Ley de Rgimen Local, Madrid, 1952, pias. 53 y ss. Todos con amplias referencias legales y doctrinales. (34) Un estudio muy completo de esias formas de ^esiin, en GARrvTRE\i.UNO, Aspectos, cit., pgs. 33 y ss.

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Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

asuncin del servicio y su prestacin directa se confunden; ML'NKO afirma explcitamente que la nica alternativa al sistema policial de regulaciones de la actividad privada es la municipal otvnership (35), afirmacin que, ciertamente, no es trasladable a nuestros sistemas administrativos. En la frmula tradicional de estos sistemas este postulado de la gestin directa tena un alcance 'polmico indiscutible, dado que esla posibilidad sola ser negada, como hemos notado, en cuanto la gestin del servicio exigiese una organizacin y explotacin de tipo industrial a travs del principio del concesionario interpuesto; pero en el momento actual todo el Derecho administrativo ha superado esta limitacin, y se acepta con normalidad una gestin directa de este carcter en todas las esferas de la Administracin. 2. El juego negativo del concepto de municipalizacin. Como consecuencia de esas peculiaridades del concepto de municipalizacin y de su contraste con los rasgos del rgimen jurdico general en que aparece insertado, se ha producido la curiosa circunstancia de que ese concepto, durante mucho tiempo seuelo y avanzada del municipalismo, est hoy jugando un papel negativo, para el desenvolvimiento municipal. Es posible que esta afirmacin hiera los odos de los romnticos del municipalismo. que son legin, pero creo que es relativamente sencillo demostrarlo. Hoy entre nosotros el concepto de municipalizacin, en virtud del origen singular del mismo, que hemos expuesto, engloba en una suerte comn los dos trminos distintos de asuncin del servicio y gestin directa. Esto est claro en la ley espaola de Rgimen Local, arlculos 164 y siguientes, como en la mayora de las leyes hispanoamericanas que se ocupan del tema, como, en fin, en nuestra doctrina (36). Ahora bien, es, sin ms, evidente que esto viene a condicionar la posibilidad de que el Municipio asuma como servicio propio una actividad hasta entonces exenta de su competencia a la adopcin de una rgida forma de gestin, que por de pronto es onerossima, ya que impone una ingente adquisicin patrimonial, l de las instalaciones del servicio, y que adems es perfectamente imaginable que resulte in concreto absolutamente inidnea
(35) Op. cit., pg. 417, citando en el mismo sentido fuentes inglesas. (36) Vid. las referencias de la nota 33, suprit.

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o inoportuna. Es decir, equivale, sin ms, a elevar la propiedad de Ia9 instalaciones y una forma singular de gestin, entre todas las posibles, a criterio de la competencia municipal. Este juego del concepto de municipalizacin como carga efectiva resulta an ms grave en un caso que es perfectamente normal en el mbito de la actividad municipalizadora en nuestros pases, marcados todava por el carcter estatocntrico de su Derecho administrativo, y es el caso de su aplicacin a servicios pblicos hasta entonces organizados y gestionados por el Estado. Ya notamos ms atrs cjno buena parte de los nuevos medios tcnicos que el industrialismo iia aportado a la vida urbana fueron calificados de servicios pblicos estatales por el Derecho administrativo : transportes urbanos, electricidad, gas, suministro de aguas, etc. Las clusulas generales de competencia municipal al fin consagradas en las leyes locales no han tenido eficacia por s mismas para desalojar estos reductos aniiautonmicos, bien por ampararse en reservas legales expresas (por ejemplo, artculo 156 de la Lev espaola : El ejercicio de dicha competencia de los Municipios no ser obstculo para la prestacin de servicios anlogos que las leyes atribuyen al Estado o a la Provincia) (37), bien por aplicacin del principio de prevalencia de la ey especial que regula cada uno dt: esos servicios sobre la ley general que define la competencia abstracta de los Municipios, bien, en fin, por argumentos ms o menos sofisticados (38). Pues bien, he aqu que, sin embargo, se permite una municipalizacin de estos servicios. Esta situacin es rigurosamente inslita eu los pases anglosajones, en que municipalizar es pasar una actividad del sector privado al sector pblico, pero de ninguna manera arbitrar una sucesin de la competencia de un ente pblico a otro ente pblico. En virtud de la peculiaridad con que se ha entendido el concepto de municipalizacin esta sucesin o traspaso de competencia en esta hiptesis es condicionada estrictamente a que el Municipio expropie las instalaciones del servicio estatal ya en funcionamiento (ordinariamente, en manos de un concesionario privado, por el desarrollo del principio de concesionario interpuesto), v a que, a continuacin, organice el servicio en rgimen de gestin directa.
(37) Otras frmulas anlogas en la legislacin hispanoamericana, en AI.BI, op. cit., pgs. 140 y 88. (38) En el trabajo, ya citado, El servicio pblico de los transportes urbanos, he estudiado este tema con detenimiento.

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MITMCIPIOS

En esta situacin, perfectamente prevista en las uormas de municipalizacin (el artculo 166 de la Ley espaola enumera expresamente entre los servicios municipalizables los siguientes servicios estatales: transportes urbanos de cualquier especie, suministro de agua, de gas, de electricidad y estaciones de autobuses), que incluso constituyen, en nuestros sistemas an estatocntrieos, el meollo de la actividad municipalizadora, se ve mucho ms claro cmo el concepto legal y doctrinal de municipalizacin juega, efectivamente, como una carga para la adquisicin de competencias nuevas por el Municipio, pues slo despus que adquiera en propiedad instalaciones ordinariamente muy costosas y asuma la responsabilidad de su gestin en sistemas de prestacin directa podr afirmar el Municipio su competencia sobre servicios pblicos ya calificados de tales, y cuyo carcter netamente urbano se afirma por principio al permitirse la municipalizacin de los mismos. Es decir, se confirma nuestra tesis de que la municipalizacin eleva la propiedad y una forma rgida de gestin a medida de la competencia del Municipio (39). Es claro que tal carga efectiva desalienta con frecuencia la posibilidad de un incremento de la competencia municipal. Pougamosya algn ejemplo concreto. El ferrocarril metropolitano de Madrid, que es el sistema de transporte urbano ms importante de la ciudad, es hoy una concesin del Estado. Al Municipio madrileo interesara sobremanera poder afirmar su cojnpetencia sobre este servicio e imponerle, por ejemplo, medidas de coordinacin con los transportes de superficie, que estn municipalizados; pero para que esto sea factible, con nuestro sistema de municipalizacin en la mano, se le exige : 1.', la onerossima expropiacin de toda la ingente instalacin del ferrocarril metropolitano; 2.. la posterior organizacin del servicio en rgimen de gestin directa. Es evidente que se trata de un formidable sistema de obstculos,
(39) Una aplicacin extrema de este criterio es qne, al menos en Espaa, el Estado entiende que la municipalizacin afecta a una instalacin concreta, pero no a futuras instalaciones del mismo servicio, para cuya organizacin sigue afirmando su competencia con posterioridad a la municipalizacin, incluso ruando estas nuevas instalaciones tratan de ser montadas por el mismo Municipio! Es, por ejemplo, el caso de los transporte? urbanos, como he estudiado en el trabajo citado en la nota anterior: posteriormente a la municipalizacin de los transportes madrileos de superficie, en 1947, el Ayuntamiento de Madrid debe obtener concesin del Estado para instalar nuevas lneas, solucin que, como se comprende, e una verdadera reduccin al absurdo del criterio que se critica en el texto.

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EDUARDO GARCIt DE K N i r R K U

que de hecho ha impedido la asuncin por el Municipio madrileo de servicio tan fundamental para la vida urbana; si en algn momento hubiese aceptado realizar una inversin expropialoria tan extensa, con seguridad le habr retrado comprometerse a un sistema de gestin tan arriesgado como al que se le fuerza, tanto ms teniendo en cuenta el satisfactorio resultado con que, en general, es realizado el servicio en manos del concesionario actual (40). En la hiptesis en que la municipalizacin es realizada no a costa de servicios estatales, sino sobre actividades hasta entonces privadas, esta limitacin es tambin notoria. Si se aceptase la discrecionalidad general para la organizacin del servicio, como procede por la teora general de nuestro Derecho administrativo (41), el Municipio podra compensar la adquisicin de las instalaciones privadas de que se trate con la posterior concesin del servicio, por ejemplo, o reconocer la posicin de concesionario al empresario o empresarios que hasta entonces venan realizando tal actividad en rgimen privado, sin que el Municipio tuviese que efectuar ninguna adquisicin patrimonial o imponer al concesionario la carga de tal adquisicin, etc. El sistema de municipalizacin, entendido como gestin directa, hace imposible esta solucin; la asuncin de la actividad de que se trate como actividad municipal queda figurosamente condicionada a que el propio Municipio adquiera las instalaciones y presle el servicio por gestin directa, bajo su propia responsabilidad.

B)

LA DEPURACIN DEL. CONCEPTO DK MUMCIPALIZACIN.

1.

Municipalizacin

como asuncin de servicios.

Es urgente desconectar esos distintos aspectos del problema municipal que el concepto de municipalizacin, como hemos visto, ha vincu(40) En la municipalizacin de los transportes de superficie acordada por el Ayuntamiento de Madrid en 1947 jug estrictamente esta limitacin en cuanto a la frmula de gestin, lo que se tradujo en una anmala caracterizacin <lc la Empresa municipal que realiza el servicio Vase el problema en LEIP.A, La municipalizacin de servicios en Madrid, en el tomo Ctedra de Madrid, cit., pps. 209 y ?s. (41) Son clsicos los conceptos de JKZE. LOS principios generales del Derecho administrativo, trad. esp., Buenos Aires, 1949. 11, 1, pgs. 105 y ss. Vid. tambin ms adelante en el texto.

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LA ACTIMDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIt. DE LOS MUNICH-IOS

lado a una suerte comn. Est, por una parte, el problema de la asuncin de competencias por el Municipio; est, por olra, siu necesidad ninguna de ligarlo al anterior, el problema de la forma de gestin de los servicios municipales. A juicio de esta Ponencia, es pertinente reservar al trmino municipalizacin el primero de esles dos aspectos, y liberarlo ntegramente del segundo de ellos, que es, sin embargo, el que hoy priva. El trmino municipalizar, incluso gramaticalmenle, tiene un sentido dinmico que se acomoda con justeza a ese significado de integrar competencias exentas a favor del Municipio. Tcnicamente, la necesidad de un concepto con este alcance es tambin notoria: no es posible, y mucho menos en una civilizacin hirviente y proteica como la actual, definir de una vez para todas la competencia municipal, ni adecuar sta prcticamente por igual en todas las clases y tipos de Municipio. Municipalizar ha de ser una determinacin singular del pri'. ipio abstracto de la autonoma, por lo que hace a sectoes de actividad concreta. En este sentido, la municipalizacin podr extenderse caractersticamente respecto a dos rdenes de actividades : 1.* Actividades calificadas ya como servicios pblicos y gestionados en concepto de tal por el Estado u otras personas pblicas distintas del propio Municipio. 2.a Actividades nc calificadas de servicios pblicos, y en tal sentido dejadas hasta entonces al libre comercio privado; a su vez, la municipalizacin puede tener en este sector dos significados : o bien la actividad de que se trate es elevada al rango de servicio pblico propiamente tal, y en tal sentido asumida por el Municipio en exclusividad, o bien es acometida por el Municipio sin asignarla tal carcter, y, por ende, sin sustituir a la actividad privada, y en concierto con la misma, actual o virtual. Examinaremos rpidamente cada una de estas aplicaciones de la municipalizacin. 2. Las direcciones de la municipalizacin. a) El motivo de que la primera manifestacin del dinamismo municipal se proyecte sobre el mbito de los servicios pblicos gestionados 113

EDUARDO CARCIA DE EMFFRIA

por el Estado u otros entes dependientes del mismo, no es ms como se lia observado con reiteracin que una consecuencia de la estructura estatocntrica de nuestros regmenes administrativos, que han seguido en esto el esquema napolenico (42). Entre nosotros, la autonoma municipal, actualmente consagrada, por regla general, en las legislaciones, no ha sido, como en Inglaterra y aun en los Estados Unidos, un dato primario, sinq, paradjicamente, el resultado de ua esfuerzo artificial de construccin legal, realizado sobre esa base estatocntrica establecida durante el siglo xix. Cuando, al fin, es reconocida con una cierta amplitud la existencia de un mbito autnomo de organizacin pob'tica y administrativa en el Municipio, ste se encuentra, jjor de pronto, con que su papel de gestor de servicios est ya ocupado en buena parte por el Estado, el cual, como hemos observado ms atrs, a lo largo del siglo XIX ha calificado de servicios pblicos, conforme a la dialctica propia de este concepto, atribuyndose su titularidad, los ms relevantes medios tcnicos de satisfaccin de necesidades especficamente urbanas : transportes colectivos, electricidad, gas, suministro de aguas, etctera, etc. La consagracin legislativa del sistema de clusula general en la definicin de competencia del Municipio y la solemne proclamacin da una autonoma municipal, que es un logro del siglo XX, no tuvieron virtud por s mismas, como ya hemos notado, para desalojar esta inmisin ya consumada de los poderes superiores en el orden local; hemos indicado tambin los apoyos tcnicos en que se fund esta resistencia (reservas legales expresas, argumento de la ley especial frente a la general, etc.), cuya base real, naturalmente, est no en el Derecho, sino en la fsica de los poderes, terreno en el cual el Municipio est a priori condenado frente a la prepotencia del Estado. Esta falta de virtualidad de la autonoma municipal para sustituir este principio de organizacin, rigurosamente anliautonmico. segn el cual los servicios locales ms caracterizados son servicios del Estado, y el Municipio es, a lo ms, un simple concesionario de ios mismos, ha hecho de nuestras
(42) En el caso de muchos pases americanos que han seguido el esquema norteamericano de autonomas territoriales montadas sobre base federal, el aserto del texto sigue siendo vlido, aunque deba referirse eventualmente a !cs Estados federados y no al de la Unin. Lo que es evidente es que la Administracin no ha surgido n estos pases a partir del Municipio, sino que, claramente, lm procedido siempre de los centros superiores, siendo la autonoma municipal, comj entre nosotros, un logro tardo y, en cierto modo, artificial.

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIA!. Y MERCANTIL DE LOS ML'.MOPIOS

leyes locales, en muy buena medida es fuerza reconocerlo paladinamente, leyes platnicas : por debajo de ellas subyace la anterior estructura estatocntrica. Las normas de municipalizacin de servicios han aceptado siempre, como hemos observado ms atrs, su aplicacin sobre este tipo de servicios pblicos gestionados actualmente por el Estado; pero, como tambin hemos notado, la asuncin municipal del servicio quedaba rigurosamente condicionada a las circunstancias adyacentes de su adquisicin ,en propiedad y de la posterior gestin en rgimen de prestacin directa o por Empresa propia. Se trata, en la reconstruccin sistemtica que proponemos, de liberar a la exlensin de la competencia municipal de esta importante carga y habilitar con normalidad un sistema de traspaso de competencias puro y simple, que no se condicione a prinri por esas notas accidentales; que se refiera, en una palabra, a la simple titularidad del servicio pblico, y no prejuzgue las formas de su ejercicio. Fs lo que los ingleses, y JORDANA entre nosotros, lian llamado el principio de devolucin a los entes inferiores de las competencias que el Estado viene ejerciendo fiduciariamente (43). No debe ocultarse que esta tendencia encuentra enfrente en nuestros das una tendencia fuertemente contraria, y a ello habremos de aludir ms adelante. Por lo dems, no se trata tampoco de vaciar al Estado de todos sus servicios pblicos en beneficio de los entes locales, sino, simplemente, de sustraerle aquellos de inequvoco carcter local, cuya naturaleza, oganizacion y desenvolvimiento afecta primariamente al grado local de la vida colectiva, sin que por la extensin de la necesidad a que atiende, ni incluso por las exigencias tcnicas de una planificacin centralizada, se justifique su gestin en un nivel administrativo superior. Ha de seguirse aqu un sistema de lisia con preferencia al sistema de numeras apertus, ya que, en definitiva, se trata de referir una realidad ya constituida y, por ende, fcilmente mensurable, y no de dirigirse hacia el futuro; sin perjuicio de ello, acaso sea factible formu(43) El principio de la devolulion se actualiz en Inglaterra con ocasin de la concentracin estatal de poderes llevada a cabo en la primera gran guerra, celebrndose incluso una Conference on Pevolution, que publica en 1920 un informe sobre el tema. Vid. tambin FAWCETT, The Provinces of Englanel. A Study of Som Geografical Aspects of Devoluiion, London, 19V); JORDANA PE POZAS, El problema de
los fines de la actividad administrativa, en REVISTA DE ADMIMSTB\CIN PBLICA, n-

mero 4, 1951, pps. 27-28.

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EOUABOO GARCA DE ENTERBIA

lar alguna reserva general que permita en casos singulares adoptar soluciones tambin singulares. Funcionalizar esta sustitucin de competencias a travs de municipalizaciones concretas y especiales, adoptadas en procedimientos tambin singulares, para un Municipio y un servicio publico particular, constituye un eficaz sistema de garantas, que acaso faltase en un traspaso de poderes ordenado legalmente por va general. Garanta para el Estado, en primer lugar, que puede valorar en cada caso la disposicin por el Municipio de medios tcnicos y financieros suficientes para asegurar la posterior direccin del servicio pblico traspasado; y garanta tambin para el mismo Municipio, al que slo su propio inters y vitalidad debe llevar a la grave responsabilidad de asumir nuevos servicios pblicos en funcionamiento hipotticamente normal hasta ese momento. El Estado debera transformar paulatinamente, a medida de las municipalizaciones, sus rganos de gestin de estos servicios en rganos de tutela, que asistiesen tcnicamente, y eventualmente fiscalizasen, la nueva gestin municipal de los mismos. Es obvio notar que el sistema de tutela sobre el Municipio, y no el de reduccin de ste a la condicin de concesionario del Estado, es el que tcnicamente procede para asegurar una supervisin central de la autonoma municipal, que aqu se afirma por principio. b) La segunda direccin de la dinmica muuicipalizadora se proyecta, segn el esquema expuesto, sobre actividades que hasta ese momento no estn calificadas como servicios pblicos, ni gestionadas, por ende, en tal carcter por Entidad administrativa ninguna, sino que estn dejadas al libre comercio privado, concretndose la municipalizacin en la elevacin de las mismas al rango propio de servicio 'pblico rigurosamente tal. Una de las ms altas expresiones de la autonoma municipal es el poder de elevar actividades libres, pertenecientes al llamado sector privado, a actividades de servicio pblico, asumiendo, en consecuencia, la responsabilidad de su organizacin y gestin, directa o indirecta. Entran aqu sistemticamente todos los casos que la Ley espaola califica de municipalizacin con monopolio (art. 166), exceptuados los incluidos en el grupo anterior. El monopolio de iure es un ndice inequvoco del servicio pblico, o, en otros trminos, todo servicio pblico es un monopolio, en cuanto que la ola esencial de su idea es que slo pueda organizarlo la Administracin titular del mismo, en 116

LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

cuanto que es una competencia exclusiva (44). La proposicin inversa (todo monopolio legal es un servicio pblico) ya no es exacta, porque caben monopolios con fines simplemente industriales o fiscales. Ahora bien, este tipo de monopolio de inters fiscal o de ordenacin industrial no estn ni deben estar al alcance de la competencia municipal, por la razn obvia de que la organizacin general de la economa, a lo que afecta sustancialmente el estancamiento de un producto, no es una funcin local. As, pues, justamente en el mbito municipal, la ecuacin monopolio = servicio pblico, es perfecta. Si analizamos detenidamente los casos llamados de municipalizacin con monopolio en la legislacin local (por ejemplo, artculo 166 de la Ley espaola), se ratifica ntegramente esta conclusin. La elevacin de los servicios que cita al carcter de monopolio municipal no es ms que su elevacin al rango de servicios pblicos propiamente dichos. La municipalizacin tiene aqu una de sus ms prestigiosas aplicaciones, y en virtud de ella el Municipio es titular de una de las ms altas competencias administrativas: determinar qu necesidades colectivas deben ser elevadas a necesidades pblicas, asumiendo el propio Municipio la responsabilidad de su satisfaccin mediante servicios pblicos, en el riguroso sentido del trmino. La municipalizacin equivale aqu, pura y simplemente, a la creacin de un nuevo servicio pblico municipal (45). Por ello mismo, es aqu procedente el sistema de numerus apertus (que la Ley espaola acepta, artculo 166), por la imposibilidad de prever el dinamismo social y sus futuras exigencias, de las cuales nicamente ha de surgir la oportunidad de una creacin de este carcter. Es obvio aadir que esta creacin no debe condicionarse en modo alguno, segn el sistema que se propone, a la propiedad de instalaciones y a la adopcin de una forma rgida de gestin del servicio. c) Por ltimo, la municipalizacin puede consistir en la asuncin

(44) ZANOBINI, L'esereizio privato delle junzioni e dei servia pubblici, en el Traltato de ORLANDO, Milano, 1920; GARCA DE ENTEHRA, El dogma de la reversin de con-

cesiones, incluido en el volnraen Dos estudios sobre la usucapin en Derecho administrativo, Madrid, 1955, pgs. 83 y 99.; GARCA-TREVIJANO, Aspectos de la Administracin econmica, cit., pgs. 22 y 8. Este concepto, que es verdaderamente elemental, se viene, no obstante, confundiendo por no distinguir la; posiciones del titular del servicio, que es de quien se predica el monopolio, y del ente concreto que lo ejerce (concesionario especialmente), qne puede carecer nonnrlmente del beneficio de exclusiva por relacin a otros entes anlogos.
(45) Cfr. CLAVERO KVALO, op. cit., pgs. 66 y ss.

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EDUARDO CARCIA DE F.NTEP.RIA

puramente subjetiva por el Municipio de una actividad dejada hasta entonces al comercio privado, pero sin alterar su naturaleza, no sustrayndola, por consiguiente, de esta situacin, lo que es decir ejercitndola en concierto y al nivel de la misina actividad de los particulares. Es la hiptesis comprendida en la llamada municipalizacin sin monopolio (por ejemplo, artculo 165 de la Ley espaola), y para la que VILLAR PALASI ha propuesto entre nosotros el trmino gestin econmica (46). Lo caracterstico no es aqu la actividad industrial, que normalmente est tambin presente como luego se precisar en la organizacin y explotacin de los servicios anteriores, ni tampoco el sometimiento al Derecho privado (que ni es completo, ni est excluido tampoco en la gestin de servicios pblicos propiamente tales), sino la circunstancia de que la actividad se presta en concierto con los particulares, sin suplantarla ni restringirla (47). De aqu que el empleo del trmino servicio para denominar este tipo de actividad sea equvoco, pues no hay aqu tanto una prestacin administrativa cuanto, en trminos de VILLAR PALASI, una dacin al mercado (48), suscitndose la confusin con ta actividad de servicio pblico propiamente tal, que es, sin embargo, en esencia distinta (49).
(46) La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo,
pgs. 53 y ss.

en REVISTA

DE ADMINISTRACIN PBLICA, nm. 3, 1950,

(47) Cuando este tipo de actividad es ejercido por 1 Estado no tiene validez el aserto del texto, pues cabe perfectamente, y es incluso normal, o la sustitucin integra de la actividad privada (supuesto tpico de las nacionalizaciones por sectores industriales, o de los monopolios fiscales), n una restriccin de iure de la especie de actividad de que se trate, mediante reservas y privilegios por el sistema de concesiones industriales, beneficios de imposicin al consumo (Ley espaola de 24 de octubre de 1939), etc. Vid. VILLAR PAI.ASI, loe. cit. No es ste el caso de los Municipios en la realizacin de este tipo de actividad, los cuales, por faltarles el poder de conformacin de la economa, como se ha observado ms atrs, no disponen, ni deben disponer en principio, de estas medidas exorbitantes. (48) La actividad..., cit., pgs. 60-62; ALESSI, Le prestazioni amminislrative res ai privati, Milano, 1946, pgs. 50 y ss. (49T La crtica de GARRIDO FALCA a esta categora de la gestin econmica, en Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1954, pgs. 140 y ss., no es convincente: 1., porque esta actividnd no es suslancialmenie pblica, como lo es el servicio pblico, ni su rgimen es, por eTnde, idcntificable al de ste; 2., porque tampoco puede reducirse a simple actividad administrativa de derecho privado, como propone este autor, supuesta la normalidad con que es regida con un rgimen exorbitante, conforme se aduce supra, nota 47; 3., porque esta actividad de derecho priva do, que, en todo aso, no es hoy un sector conlimio de actividad, se presenta tam-

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MEBCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

Respecto a este tipo de agestin econmica, una amplia frmula de capacidad es suficiente, sin circunscribirla a objetos especficos, como acepta la Ley espaola, artculos 164 y 165. Tampoco su ejercicio, finalmente, debe condicionarse a la forma especfica de la gestin directa, permitindose con normalidad las formas de gestin indirecta, segn 1 Derecho privado (arrendamiento, contrato de Empresa, formas asociativas, etc.).

C)

EL TEMA DE LAS FORMAS DE GESTIN.

1. El principio de discrecionalidad organizativa. Estamos proponiendo que todo el esfuerzo reconstructivo del tema de la municipalizacin debe basarse en la estricta separacin de la municipalizacin como integracin de competencias o actividades nuevas, por 'una parte, y la gestin de los servicios y actividades as asumidas, por otra. Este tema de los sistemas de gestin es un tema general dentro -del Derecho administrativo, que afecta a todo gnero de servicios y de actividades y no nicamente a las asumidas mediante municipalizaciones especficas; por ejemplo, a las atribuidas directamente por la Ley, o a las que tradicionalmente viene cumpliendo un Municipio determinado. Si la Administracin municipal es titular de servicios y actividades, se deduce que, como una manifestacin de su potestad sobre los mismos, le compete decidir discrecionalmente sobre su organizacin, y esto tanto en el momento de la creacin del servicio como posteriormente, sin limitacin sustancial y sin que sea obstculo incluso la presencia de derechos concretos de los particulares (que tendrn su efectividad, caso de ser sacrificados, por la va de la indemnizacin), en virtud del principio de indefectibilidad de su poder sobre tales servicios y actividades, y de la naturaleza pblica de este poder jurdico, que se funcionaliza como iussum, como determinador, como libertad. Esta es una regla establecida en la base misma de nuestro Derecho administrativo, y es absurdo limitarla en la forma que del concepto de municipalizacin se ha venido deduciendo, segn hemos probado. bien en la gestin de servicios pblicos propiamente tales, como veremos ms adelante. 119

EDUARDO CARCIA DE NTERRIA

Entre las determinaciones que pertenecen al poder de organizacin de un servicio est la adopcin de un sistema de gestin, y su montaje y precisin concretos. La regla aqu es la discrecionalidad en principio, dentro de lmites muy extensos. Uno de estos lmites afecta a las llamadas muy imprecisamente funciones, por diferencia de los servicios pblicos propiamente tales (50), y que integran aquel tipo de actividad ordinariamente jurdica y necesaria (norruacin, polica, justicia administrativa, etc.), as como los servicios pblicos genuinamente tales, actividad tcnica y presidida por el criterio de utilidad ms que por el de necesidad; es una distincin correspondiente a la de actividad jurdica y actividad social de la Administracin, que procede, segn ya dijimos, de la escuela alemana del siglo pasado, y especialmente de VON STEIN (51). Pues bien : esta actividad jurdica o soberana llamada (a falta de otro trmino) funcin, y a la que la Ley espaola de Rgimen Local llama servicios que implican ejercicio de autoridad (artculo 157), debe ser realizada precisamente en rgimen de geslin directa indiferenciada, sin que se conciba su organizacin en rgimen de gestin industrial y mercantil, o por gestin indirecta en una cualquiera de sus formas (as, Ley espaola, bidem). Con este lmite, las dems actividades municipales (servicios pblicos, gestin econmica) pueden ser cumplidas en cualquiera de los. mltiples sistemas <ie gestin imaginados : gestin directa indiferenciada, gestin directa diferenciada (orgnica, patrimonial, jurdicamente, gestin indirecta (concesin, gestin interesada, etc.) (52). 2. La gestin industrial y mercantil. a) En el Derecho administrativo clsico, a la gestin directa, diferenciada o indiferenciada, afectaba tambin una limitacin sustancial: la prestacin deba realizarse precisamente en rgimen de Derecho pblico; esta limitacin que se actualizaba en el principio de concesionario interpuesto en la gestin de servicios pblicos (e naturaleza indus(50) MIELE, Pubblica junzione e servizio pubhlico, en Archivio Giuridico, 1933, II; MARIO, Funzione pubblica. en Studi in onore di SANTI ROMANO, TI, Padova, 19-10;
ZANOBINI, op. cit., pg. 424; GARCA-TREVIJA>O, Aspectos..., cit., pgs. 18 y ss.

(51) Una formulacin clsica puede verse anualmente en ORLANDO, Principi di LHritto anuninistralivo, ed. LESSONA, Firenze, 1952, pes. 18 y ss. y 229 y ss. (52) Remitimos, para una exposicin d < _ - estos sistemas de gestin, al completo trabajo de GARCA-TREVIJAJO, cit., as como a lo que ms adelante precisaremos.

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MEBCANTH. DE LOS MUNICIPIOS

trial, impeda adems por s misma que la Administracin cumpliese otra actividad que la de servicio publico propiamente tal, excluyendo la posibilidad de una actividad de gestin econmica. El tema de la municipalizacin ha jugado histricamente como la primera ruptura de este esquema al postular la posibilidad de una gestin industrial y mercantil realizada directamente por la misma Administracin (sin necesidad de itn concesionario interpuesto), tanto para la realizacin de servicios pblicos como para la de simple gestin econmica, calificada as desde el punto de vista sustancial. Ms tarde esta excepcin singular, ligada al tema de la municipalizacin, se ha generalizado a todo el Derecho administrativo, plantendose en virtud de ello formalmente la famosa crisis del Derecho administrativo clsico, que se est debatiendo en estos mismos das. b) La cuestin ha cobrado relieve paradigmtico cu Francia, porque en este pas como en ninguno el Derecho administrativo fue.reducido a un criterium central: el servicio pblico. Por servicio pblico, hecha una reduccin convencional de particularismos, se entenda sustancialmente un servicio tcnico prestado al pblico por una organizacin pblica y mediante un rgimen exorbitante del Derecho comn. Tal rgimen jurdico era justamente el Derecho administrativo, y esta relacin se articulaba de tal forma que resultaba una perfecta identidad de trminos: rgimen de servicio pblico igual a Derecho administrativo, Derecho administrativo igual a rgimen de los servicios pblicos. Lo sustancial aqu, verdaderamente, era la idea de la Administracin que de esta concepcin resultaba. Al erigir la idea del servicio pblico como centro solar del Derecho pblico se est ofreciendo como contenido del Estado una imagen en esencia distinta de la que resultaba de la concepcin liberal: prestaciones positivas, servicios. En la base del ideario liberal estaba el principio de que el Estado se limitaba a asegurar formas jurdicas, garantas de la libertad, marco puramente genrico y formal que deba ser luego llenado de utilidades concretas por la iniciativa o concurrencia social, a la que se reserva por principio este campo de accin. Tal concepcin queda alterada suslancialnienle : no es que excepcionalmente se justifique en el Estado la prestacin positiva de ciertos servicios materiales, es que justamente sobre esta prestacin se cifra ahora el nico sentido del Estado. Die Verwaltung ais Leistungstrager, la Administracin como soporte o titular de prestaciones, segn el ex121

EDU4BDO GARCA DE ENTERRIA

presivo ttulo de la monografa que FORSTHOKF publica en 1938. Es e9ta idea esencial, que maniesta un sentido nuevo del Estado, la que acierta a expresar, por de pronto, la teora del servicio pblico. La vinculacin del servicio pblico entendido en la forma indicada a un rgimen exorbitante del Derecbo comn era, en verdad, una solucin de compromiso que no vena postulada exigitivamente por aquella idea, que es la radical. Que era una solucin de simple compromiso, se ve claro en la frmula del concesionario interpuesto para la realizacin de los servicios pblicos de naturaleza industrial o tcnica, que hemos examinado ms atrs. Lo sustancial es que la Administracin cifra todo su sentido en ofrecer prestaciones positivas, utilidades materiales, y no slo jurdicas, a los subditos. Es esta idea la que, por eso mismo, va a operar en desprecio de los lmites accidentales que la doctrina del rgimen exorbitante supona. En cuanto es aceptada esta concepcin, que supone la negacin del orden social como mbito autnomo y suficiente, satisfecho por sus propios, exclusivos impulsos, nada podr impedir que la Administracin siga extendiendo el contenido de sus prestaciones, y que, de una parte, adopte en su realizacin formas instrumentales ms eficaces, y de otra parte, alcance a la prestacin puramente econmica y no pblica. Estas extensiones estarn justificadas no ya en razones dogmticas, sino en el plano puramente relativista de la oportunidad y de la conveniencia. En cuanto razones de cualquier orden (econmicas, tcnicas, financieras, sociales) justifiquen en su eventualidad un rendimiento social superior a una gestin administrativa llevada por cauces privados y no exorbitantes, bien formalmente, respecto de los clsicos servicios pblicos, bien formal y sustancialmente, respecto de actividades econmicas puras, la propia dialctica de esta concepcin de la Administracin ais Leistungstrager postular esta extensin de actividad y la justificar a radica. Que esto lia de ser as lo venios perfectamente elaru en el caso ingls. Inglaterra no conoce el Derecho administrativo, y la concepcin del rule of luw, tal como fue glosada por DlCEY, reduca el papel del Estado al esquema liberal puro, a asegurar simplemente la garanta de la libertad, condenndose la idea misma que a la sazn viva ya en el Continente de un Estado centrado virtualmente sobre el orden ingente de los servicios o prestaciones pblicas. Son los fabianos, como ms atrs hemos observado, quienes aportan en Inglaterra esta nueva idea esen122

LA ACTIVIDAD INDUSTRIA!. Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

cial del Estado. Los fabiaaos, y especialmente SIDNEY WKBB, la formulan a travs de un principio que es correlativo con el del servicio pblico continental, el principio del mnimum nacional (53) : el Estado debe asumir la responsabilidad directa de asegurar un nivel de realizaciones tcnicas, culturales, etc., que ba de ofrecer como mnimo a .todos y cada uno de sus miembros. Ahora bien, los fabianos no son juristas, ni han llegado a esa idea a travs del Derecho, sino que son polticos y economistas. Al servicio de ese criterio esencial y en virtud de su dogmatismo socialista, aceptan sin esfuerzo que la Administracin asuma el papel del empresario privado cuando la eficacia para la realizacin del mnimum social que ella asegura lo requiera efectivamente. La idea esencial que expresa en el Continente el principio del servicio pblico nos es as ofrecida sin sus limitaciones accesorias, sin la limitacin del rgimen pblico adventicio, desplegada en todas sus posibilidades. c) Importado de Inglaterra el concepto de municipalizacin, sta va a ser, segn ya hemos notado, la primera ruptura formal del esquema cerrado que la doctrina del servicio pblico significaba en el Continente, pues la municipalizacin acepta una actividad municipal no prestada en rgimen de Derecho pblico, bien formalmente (realizacin de servicios, pblicos, stricto sensu por cauces mercantiles), bien formal y sustancialmente (gestin econmica, que es sustancialmente privada, y realizada adems por cauces privados); es justamente esta singularidad la que va a destacar entre nosotros esta nota de la municipalizacin como definitoria y esencial, determinando toda la uerte peculiar del concepto, que ya hemos examinado ms atrs. Ahora bien, la municipalizacin es a la sazn una pieza extraa dentro del sistema. La ruptura del Derecho administrativo en su formulacin clsica no ser notada hasta que el propio Estado, y no ya el Municipio, comienza a prodigar su actividad industrial y mercantil, lo que alcanza, finalmente, su expresin ms amplia con las nacionalizaciones de esta segunda postguerra, en que de modo sistemtico pasan a integrarse en e sector pblico ramas enteras de la industria y del comercio. Tanto el orden de los objetos y fines de actuacin como el de las formas de la actuacin misma queda as trastocado.
(53* SIDNEY WEBB, Towards SocinI Demorracv9, I.ondon, 1916, pgs. 36-11. Re<ogido enlre nosotros por JORDANA DE POZAS, op. cit., pgs. 21 y ss.

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Es entonces, ya en nuestros das, cuando en Francia se aperciben claramente de que el coherente sistema del servicio pblico, tal como haba sido teorizado por los grandes juristas de la escuela de Burdeos, y que haba sostenido, en efecto, todo su sistema positivo, ha hecho crisis completa. En estos mismos das est ocurriendo en este pas la gran liquidacin de su sistema de Derecho administrativo, cuyos hitos literarios pueden sealarse todava en breves trminos (54). Aunque no con el mismo acento dramtico, derivado del dogmatismo cerrado con que en Francia se haba vivido el principio del servicio pblico, anloga crtica ha sido formulada en todos los pases continentales (55).' d) Lo que ha quedado claro, en definitiva, es la superacin de aquella ecuacin matemtica: actividad adiniuistrativa servicio pblico = rgimen exorbitante del Derecho comn. IVo toda actividad administrativa positiva o de prestacin es actividad de servicio pblico, y, a la vez, no todo el rgimen del servicio pblico propiamente tal es un rgimen exorbitante del Derecho comn, carcter sle que, por otra parte, puede afectar tambin en alguna medida a la regulacin de actividades sustancialmente privadas. Frente a la antigua caracterizacin arquitectnica de la distincin Derecho administrativo-Derecho comn en grandes bloques sistemticos, hoy el Derecho aplicable (a la actividad administrativa) se determina al nivel de pequeas unidades, de los
(54) MOBANCE, Le dclin de la notion juridique de ervice public. en Dallo* Chronique, 1947, pgs. 40 y ss.; AUBY, Remarque-i sur quelques dificultes du Droit administratif franjis, en Annales do la Facilit de Droit de Bordeaux, 1951, pginas 1 y ss.; RIVERO, Apologie pour les faiseurs de systemes, en Dalloz Chronique, 1951, pgs. 23 y sa., y Le rgime des entreprises nationaliies el l'volution du Droi adminislratil, en Archives de Philosophie de Droit, 1952, pcs. 147 y ss.; tambin del mismo autor, Existe-t-il un crilere du Droit administratil?, en Rcvue de Droit Public, 1953, pps. 279 y ss.; EI\SE.NMAN, Cours de Droit lulminislratif, sobre el tema L'nutonomie du Droit adminiitratii, en la Sorbonne, 1952-53, ed. Les cours de Drot, Pars, 1953, y su artculo Droit public, Droit priv (En marge d'un iiure sur l'volution du Droit civil franjis du XIX- au XX sicele), en cRevue de Droit Public,, 1952, pgs. 903 y ss.; COHAII., La crise de I notion juridique de service public en Droil administralif franjis, Paris, 1954. (55) VILLAR PALASI, en su artculo citado, La actividad industrial del Estado en e Derecho administrativo, se haba adelantado, entre nosotro?, cou notable agudeza, a la critica generalizada que hoy domina en Francia. Para Italia a fundamental, aunque se limita al problema formal, AMURTH, Osservazioni sui limili aU'attivita amministratira di LHrilto prvalo, separata del Archivio di Diritto pubbco, 1938. Para Alemania, vid., sobre todo, FORSTHOFP, Lehrbuch des Verwaitungsrechts, 3. ed., I, Mnr.hen und Berln, 19S3, pgs. 51 y ss. y 398 y ss.

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elementos aislados tal como son : un acto dado, una relacin dada, y de ninguna juanera al nivel de grandes masis (56). Tal posicin se opone a la de la doctrina del servicio pblico que quera determinar el Derecho aplicable, ya por una institucin o grupo de instituciones, ya por una actividad tomada igualmente en su integridad, con todo lo que a ella se relaciona, o incluso de grupos enteros de actividad... En lugar de grandes masas regidas de un modo cierto por el Derecho pblico y otr^s por el Derecho privado, las lneas de demarcacin penetran hasta los elementos primarios e introducen distincin y diversidad en el interior de cada bloque (57). Incluso ms: ISo hay ninguna jerarqua, ninguna diferencia de rango entre el dominio de la sumisin de la Administracin al Derecho pblico y el dominio de su sumisin al Derecho privado. .Ninguna de las dos soluciones' es el principio, la solucin normal, en tanto que la otra sera la excepcin, cosa anormal. Las dos soluciones estn sobre un pie de igualdad perfecta. Cada una es normal, en su dominio, para las hiptesis que contempla... Es tan normal segn el Derecho positivo actual ver a la Administracin regida por el Derecho privado, como verla regida por el Derecho pblico en las hiptesis contrarias (58). Por lo que ahora nos interesa, esto implica en nuestro orden sistemtico concluir que la posibilidad de una gestin administrativa de carcter industrial y mercantil queda consagrada con normalidad, y que este tipo de gestin puede extenderse tanto a servicios pblicos estrictamente tales como a lo que hemos llamado, con ViUAR, gestin econmica. En el esquema conceptual que puso en juego AMORTH podramos decir : la forma privada de gestin puede encubrir idnticamente una actuacin sustancialmente pblica como una actuacin tambin sustancialmente privada (59). Pero los problemas especficos que suscita este tipo de gestin deben ser tratados con alguna atencin.

(56)

EINSENMAN, Cours...,

cit., pg.

364.

(57) Ibdem, pgs. 364-5. (58) Ibdem, pg. 365. (59) AMOBTH, Osservazioni...,

cit., pgs. 467 y 88. (13 y es. de la separata).

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EDUARDO GARCA DE ENTERRIA

IV. PROBLEMAS DE LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

1. CAMPO DE ACTUACIN DE LA GF.STI.N INDUSTRIAL Y MERCANTIL.

a) El carcter instrumental

de esta gestin.

Resuelto el problema jurdico sustancial en la forma que liemos expuesto en el apartado anterior, Ja adopcin de un sistema de gestin de Jos servicios municipales, de cualquier origen, en forma que implique una actividad de tipo industrial y mercantil, se nos presenta como una cuestin puramente instrumental, que afecta precisamente a la realizacin de servicios pblicos stricto sermn y a la siijiple gestin econmica; no. por consiguiente, segn liemos dicho, a Jas llamadas funciones o actividad jurdica, y no tcnica. La Administracin, en uso de su discrecionalidad organizativa, puede llevar la ejecucin de esos dos tipos precisos de actividad a los cauces empresariales propios de la economa privada, lo que liar, no en atencin a motivaciones jurdicas, sino a razones de eficiencia, relativas, instrumentales, para aprovechar en su beneficio las afinadas tcnicas de organizacin y ejecucin que ha decantado el mundo econmico en todo su largo proceso de desenvolvimiento. La Administracin se ha dicho, haciendo una frase ha expropiado a los capitalistas no slo sus empresas, sino tambin su experiencia y sus frmulas (60). Esta expropiacin de las tcnicas privadas, que arrastra consigo la utilizacin del mismo rgimen privado en zonas ingentes de la actuacin administrativa, es acaso la uota dominante de la Administracin de nuestro tiempo, que fue prenunciada en el Continente en virtud del movimiento municipalizador. Es el carcter instrumental de esta utilizacin de tcnicas privadas (frente al carcter sustancial con que esta utilizacin era explicada en
(60) VEDEL, La technique des nationalizations, en Droil Social, 1946, p?. 96. Otra frase: Hay pueblos vencidos cuya civilizacin y cuya6 leyes se imponen al vencedor en razn de sn valor. Tal parece la situacin del Derecho mercantil privado en presencia de las nacionalizaciones y de la invasin de la Economa por el Estado. HOUIN, La gestin des entreprises publiques et les mlhodes du Droit commercial, en Archives de Philosophie du Droit, 1952, pg. 79.

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE LOS MUNICIPIOS

el antiguo Derecho: teora del Fisco, teora de la gestin privada o del patrimonio fiscal) (61) la idea central que puede reducirnos a unidad el complejo fenmeno. Esto explica que esa utilizacin no sea nunca absoluta, sino limitada a aspectos concretos, aunque ms o menos extensos (62), y as, que pueda extenderse en cuanto a la actividad, pero no en cuanto a la forma (63), o que su extensin a la forma de ejercerla pueda aplicarse en grados tambin diversos: funcionarizacin (rgimen privado del personal), contabilidad, recursos, organizacin (formas empresariales mercantiles), actuacin respecto de terceros, etctera. La ms extensa de estas aplicaciones es, sin duda, la de la adopcin de una forma empresarial mercantil, que por su misma presencia en el trfico implica, sin ms, la aplicacin a su estatuto orgnico y a su actuacin respecto de terceros de las formas jurdicas y tcnicas mercantiles; pero, aun as, en las formas de control de estas Empresas luce siempre inexcusablemente el Derecho pblico, tanto en lo que respecta a la formacin de voluntad del ente pblico que ejercita su dominio sobre ellas, como incluso en muchas de las formas mismas de este control, que pueden fcilmente tipificarse entre las ormas publiesticas de la tutela (64).
b) La salvedad de los fines pblicos.

Esa misma idea de) uso instrumental por la Administracin de las tcnicas 'privadas en cuanto a la gestin industrial y mercantil debe sacarse a primer trmino para evitar tambiu un grave riesgo que hoy amenaza a la actividad administrativa en muchas de sus manifestaciones (61) Cfr.
AMORTH,

op. cit., ps. 4 6 < > y ss.

(62) Contradecimos aqu la extremada tesis fie EINSENMAN, que se ha apuntad en el apartado anterior: el ncleo de la Administracin es siempre pblico, aparte de por la irreductibilidad del ejercicio de las funciones a mtodos privados, porque las tcnicas privadas son tambin utilizadas, instrumentales para la instancia que este ncleo irreductible representa; de ah que la organizacin de los mismoB entes privados sea resultado siempre de decisiones pblicas. (63) En contra de AMOBTH, loe. cit., que no admite en su tipologa una actuacin privada bajo formas pblicas. Un ejemplo sencillo es el de las llamadas por VILLAR PALSI empresas propias o internas, que suponen una actividad industrial (sustancialmente) bajo la gestin directa indiferenciada (siempre pblica): La actividad .., cit., pps. 90 y ss. Ms adelante examinaremos otros supuestos caracterizables en la misma categora. (64) Vid. las agudas consideraciones de VILLAR PAIASI sobre este extremo: op cit., pgs. 105 y ss.

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de ese carcter, que es el olvido de sus finalidades genuinamente pblicas, e incluso especficamente pblicas cuando, bajo la capa de una gestin mercantil, se ejercitan y acidan verdaderos servicios pblicos. El fin propio de la actividad administrativa es siempre pblico, y esto incluso cuando se trata de una actividad de gestin econmica. En el caso del Municipio este aserto tiene la mxima validez, puesto que en s este tipo de actividad atiende siempre a finalidades sociales, y no puramente econmicas, como con frecuencia ocurre con el Estado, titular de la poltica econmica propiamente tal. Estas finalidades sociales pueden revestir todo gnero de modalidades y precisiones, desde la simple utilidad fiscal, que viene a encubrir, en realidad, verdaderas formas de propiedad colectiva, aunque bajo la atribucin fiduciaria al ente municipal (65), hasta la utilidad de cualquier otro carcter, en forma que puede muchas veces equipararse a verdaderas Cooperativa difuminadas por la circunstancia de la gestin unitaria del ente colectivo, que es el que directamente asume la representacin del comn de vecinos (66); pinsese, en el caso elemental de centrales reguladoras del mercado de alimentos, en que esta finalidad cooperativa asume un carcter visible e incuestionable. Pues bien, es preciso asegurar el constante servicio a estos fines sociales de la actividad industrial y mercantil de los Municipios, evitando que la propia dialctica empresarial cuyas formas de gestin se adoptan lleve, como es frecuente, a un abandone de los mismos y a la desnaturalizacin de la actividad municipal en pura actividad econmica, indiferente, o incluso daosa, al inters de la comunidad vecinal. Las forma? de gestin y de control deben de
s

(65) Histricamente la observacin del texto se cumple sin paliativos y sin enmascaramientos, ya que la concepcin asociativa de los ente? municipales, no unificados an por el arbitrio de su personalidad jurdica, determinaba que las propiedades municipales fuesen calificadas como rea comunes o propiedades en mano comn (Gesammte Hand), sobre lo cnal son definitivos los estudios de GiERKE: Das Deutsche Genossenschajtrecht, II, Rerln, 1873, pgs. 229 y 667. Entre nosotros, el gran COSTA observ la pervivencia de las caractersticas colectivistas en la gestin y aprovechamiento de los patrimonios agrarios concejiles (El colectivismo agrario en Espaa, 2." ed., Madrid, 1915), lo que trasciende hoy mismo con toda nitidez al propio campo de las formas jurdicas, en el supuesto del artculo 192, nm. -I.', de la Ley de Rgimen Local, en que no basta la cualidad ordinaria de vecino o miembro de la corporacin para beneficiarse de las propiedades de sta, lo que prueba, en definitiva, la escasa fuerza de la titularidad dominical que la Corporacin interpone. (66) Cfr. GASCN HERNNDEZ, Aspectos cooperativos de la i-ida local, en Revista de Estudios de la Vida Local, 73, 1954.

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precaver la normalidad de este riesgo y disponer contra l sus defensas ms eficaces. En concreto, la tentacin de tal riesgo se hace evidente en el problema de los precios al pblico. Es preciso establecer claramente que las Empresas puramente fiscales o lucrativas de los Municipios no deben nunca lograr su objetivo a costa de los propios vecinos, y especialmente de los que ocupan los niveles bajos de renta, salvo que se trate de consumos suntuarios; la nica justificacin que una actuacin municipal en el orden de los artculos primarios puede encontrar es, justamente, la bonificacin de precios, bien por la reduccin de los beneficios de intermediarios, bien, incluso directamente, mediante una subvencin a prdida a cargo de otros ingresos municipales. En el caso de la gestin industrial de los servicios pblicos genuinamente tales, esta reserva afecta en modo decisivo al problema de las tarifas de prestacin de los servicios. No debe confundirse nunca el simple uso instrumental de formas mercantiles de gestin con la naturaleza rigurosamente pblica de lo gestionado en este supuesto: la tarifa de un servicio pblico no es nunca un precio privado, sino rigurosamente una exaccin pblica, una tasa. De ah que, aunque la propia autonoma patrimonial de los servicios postule con normalidad la aplicacin del principio de la tarifa suficiente para cubrir los gastos de establecimiento y explotacin del servicio (la autosuficiencia patrimonial, que en Norteamrica se llama expresivamente la businesslike nianner), deba imponerse el principio no patrimonial, sino poltico, de la tarifa dirigida, que atiende primordialmente a la efectividad social del servicio, y que remite el problema de su financiacin al cuidado del sistema financiero general, y no exclusivamente al de los usuarios del servicio. Este criterio es cardinal e impone un estudio atento de la distribucin de las cargas colectivas, llegndose con normalidad a las soluciones de bonificacin de la tarifas, con cargo a los impuestos generales o a ingresos de cualquier otro carcter; a la modulacin interna de las tarifas conforme a la capacidad de renta de los respectivos usuarios; incluso, en ocasiones, al castigo de la tarifa, recargndola sobre el coste efectivo del servicio, con objeto de restringir ciertas utilizaciones del mismo o de desplazar hacia las mismas una carga superior de sostenimiento. Todo el importantsimo aspecto de la tarifacin de los servicios municipales debe partir de estas consideraciones centrales, que con cierta 129

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frecuencia se ocultan por una indebida extensin a este terreno de los criterios puramente industriales y mercantiles, que no deben jams invadirlo (67). En conclusin, pues, debe establecerse con energa que la adopcin instrumental de los businessslike methods no debe nunca llevar al Municipio a acoger tambin en el orden de los fines las businesslike manners. 2. Los tipos organizativos de gestin.

Si hablamos de actividad industrial y mercantil de los Municipios, es claro que quedan excluidas de nuestra consideracin las formas de gestin indirecta, y que debemos contraernos a las propias de la gestin directa. La organizacin de la gestin directa municipal puede adoptar formas variadsimas en atencin a fines concretos y a la disposicin de medios disponibles. Todas estas formas, sin embargo, pueden reducirse a unos cuantos tipos determinados caracterizados sobre criterios del derecho de la organizacin (68). En primer lugar, debe distinguirse la gestin directa indiferenciada de la diferenciada. La gestin directa inuiferenciada supone la gestin por parte de los rganos comunes o generales del Municipio, y en rgimen tambin comn respecto a las funciones y servicios ordinarios, con los cuales son subsumidas las actividades de que se trate. La gestin directa diferenciada supone, por el contrario, un destaeamiento orgnico, con mayor o menor extensin, sobre este fondo comn de los servicios ordinarios del Municipio, y una especializacin tambin ms o menos extensa para la gestin de la actividad considerada. La diferenciacin puede ser meramente orgnica (un rgano especial de gestin, pero obrando dentro del rgimen general), o bien patrimonial (Hacienda especial o Caja autnoma), o bien ambas a la vez (rgano especial de gestin con una Caja tambin especial), o bien, finalmente, una diferenciacin personificada: fundacin por el Municipio de un ente
(67) De este problema, por extenso, ha tratado el Ponente en su trabajo Sobre la naturaleza de la tasa y as tarifas ele los servicios pblicos, en REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA, nm. 12, 1953, pgs. 129 y ss., al que en esle momento se remite. (681 Sobre la naturaleza jurdica de las formas organizativas, <:h. VILLAR PAI.ASI, La actividad , cit., pgs. 73 y ss.; FORSTHOFF, Lehrbuch..., cit., pgs. 329 y ss.

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con personalidad jurdica al cual se atribuye la gestin especfica de que se trate, personificacin que supone siempre la existencia, en mayor o menor medida, de Jas dos diferenciaciones anteriores, orgnica y patrimonial, y que, por esta razn, ea el grado extremo de la diferenciacin de gestin. A su vez, la diferenciacin de gestin a travs de entes con personalidad puede revestir alcance distinto, siendo posible la distincin de formas pblicas y de formas privadas. Las formas pblicas de personificacin pueden ser, por su parte, o bien establecimientos pblicos, que es la forma clsica de personificacin para el Derecho administrativo, y que supone, adems de la forma pblica, una gestin tambin pblica, o bien Empresas pblicas propiamente tales, que bajo la forma pblica de personificacin actan en el trfico con carcter mercantil y privado. Por ltimo, quedan las formas mercantiles de personificacin, que actan tambin dentro del rgimen mercantil, con posibles excepciones, especialmente en la hiptesis de ser gestoras de servicios pblicos genuinamente tales, y que pueden distinguirse conforme a los propios criterios formales del Derecho privado (comanditara, annima, responsabilidad limitada, etc.), y especficamente por el dato de la exclusividad o no del dominio municipal sobre las mismas, hiptesis esta ltima que nos sita- ante el tipo de la Sociedad mixta. En resumen, pues, nos resulta el siguiente esquema:
'Gestin directa indiferenciada. jGeslin directa.) i Gestin directa diferenciada * , Diferenciacin ^Diferenciacin jDiferenciacin Diferenciacin . . meramente orgnica. meramente patrimonial. orgnica y patrimonial. por personificacin.

Personificacin pblica. $ Establecimiento pblico. ( Empresa pblica. Gestin directa diferenciada^ mediante personificacin .. j / S e g l i l l j a 8 f ormag mercantiles. f Personificacin privada.' Economa exclusiva (sociedad i de ente pblico). ( Economa mixta.

El estudio detallado de cada una de estas formas de gestin nos llevara muy lejos, y sera, adems, insistir en temas sobre los que existe 131

EDUARDO CABCIA DE ENTERBIA

una amplia y ya casi concluyente literatura (69). Lo que interesa establecer es que para el ejercicio de una actividad industrial y mercantil de los Municipios es, en general, inidneo el sistema de la gestin directa indiferenciada, por la inadecuacin de los sistemas pblicos de gestin (rganos, contabilidad, funcionarios) a la actividad de ese carcter. Tal actividad, en cuanto que es ejercitada con habitualidad y no ocasionalmente, impone la existencia de una Empresa propiamente tal, que se funcionaliza en una organizacin especfica, y que impone en este orden exigencias indeclinables (70). De ah la pertinencia de preceptos como el contenido en el artculo 173 de la Ley espaola de Rgimen Local, que impone para la gestin de actividades industriales y mercantiles una diferenciacin de gestin que ha de ser, por lo menos, segn este artculo y el siguiente, orgnica y patrimonial. Las frmulas de economa mixta nos sitan ya en las lindes entre la gestin directa y la indirecta. En la Ley espaola habra motivos para incluirla en uno y otro tipo, puesto que, por una parte, se habla de stas Sociedades al tratar de la gestin directa, en tanto que, por otra parte, se las considera especficamente como concesionarios (art. 176, 3), lo cual implica, ciertamente, un sistema de gestin indirecta. Para resolver esta cuestin desde un punto de vista realista, proceder siempre distinguir los dos supuestos que VILLAR PALASI ha llamado accionariado fiscal y accionariado gestor. En el primer caso la participacin municipal tendr un carcter econmico, aunque pueda justificarse en otras consideraciones que las estrictamente econmicas (subvenciones indirectas, aportaciones in natura con vistas a la eficaz gestin, instrumentacin de intereses propios, etc.), pero sin conducir al control interno de la Empresa; es esto ltimo lo caracterstico y lo que, por ende, nos revela la presencia de gestin indirecta. En la otra hiptesis de accionariado gestor lo caracterstico es, justamente, que se produce ese control interno, ordinariamente a travs de participaciones econmicas mayoritarias, pero puede darse tal nota tambin cou una participacin minoritaria cuando, mediante sindicaciones, votos plurales, pactos so(69) Amplias referencias en los trabajos de VILLAR PALASI y GARCA-TRKVUAWO citados. El nm. 3 de la REVISTA DE ADMINISTRACIN PELICA, 1930 (564 pgs.) est

dedicado monogrficamente al tema de .la Empresa pblica, y se encontrarn en l tambin referencias extensas. (70) Sobre el problema jurdico de la Administracin romo empresario, vid. GARCA-TREVIJANO, op. cit., pgs. 33 y ss., y all citados.

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cales, etc., la Administracin se ha reservado ese control (71). Aqu estamos en presencia de una gestin directa indiscutible, puesto que a travs de la gestin de la Empresa el Municipio manifiesta su propia, personal voluntad, que es, como tal, indivisible (72). 3. El tema de la eficiencia.

El problema jurdico de las formas de gestin industrial y mercantil por Administracin ba cedido el paso, como lema dominante, al problema de la eficiencia en este tipo de gestin. Que la Administracin adopte la veste de empresario es, en definitiva, un convencionalismo que el Derecho puede aceptar con mayor o menor facilidad, pero que ante la economa no cabe resolver con meros formalismos. En particular, el problema surge por el hecho elemental y fundamental de que la Administracin carece del sistema de estmulos propios del empresario privado, concretamente en una frmula vulgar del mvil del lucro, ya que, aun en el supuesto de una gestin puramente econmica, no es nunca este fin el determinante de su actividad, segn ya observamos, ni, sobre todo, el que anima a los gestores y responsables personales de las Empresas pblicas. Ahora bien, sobre este sutil estmulo del lucro fa el sistema de la economa de mercado la persecucin de la eficiencia en la gestin de las Empresas; a falta de l, la eficiencia en la gestin industrial y mercantil de la Administracin deber ser procurada artificiosamente, mediante mecanismos que suplanten la energa de aquella fuerza natural, y el arbitrar tales artificios y mecanismos se constituye as en el principal problema que suscita el fenmeno actual de las Empresas en mano pblica (73). Por de pronto, es este cuidado de la eficiencia el que por s solo postula que la actividad industrial y mercantil dei Municipio sea llevada a organizaciones especficas y a un tipo de gestin empresarial y na poltico, sostenida por personal privado y no funcionarial, cuestin a
(71) VILLAS PALASI, op. cit., pgs. 97 y ss.

(72) Ibidem, pgs. 103 y BB. (73) Aunque en trminos ms generales, suponiendo la sustitucin de la economa de mercado por la economa socialista, lo que es obvio que lleva el problema a un grado absoluto, Bon fundamentales obre esta cuestin las reflexiones de SCHUMPETEB, Capitalism, Socialism and Democracy, cit., tercera parte, bajo el epgrafe: Puede funcionar el socialismo?. La bibliografa sobre el tema es abrumadora.

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la que ya nos hemos referido. A la vez, esta misma exigencia se diversifica en una serie de tcnicas particulares, cuyo estudio minucioso parece fuera de lugar en esta Ponencia. Haremos referencia nicamente a dos cuestiones de especial inters. Es la primera la inexcusable necesidad de organizar mecanismos de control orgnica y subjetivamente diferenciados con relacin a los rganos de gestin ordinaria de la Empresa. Una de las positivas ventajas que proporcionan los sistemas de gestin indirecta (pinsese, como caso tpico, en la concesin) es el hecho de que la Administracin titular del servicio adopta con naturalidad, c incluso con natural energa, esta funcin de control y fiscalizacin sobre la entidad que directamente ejercita el servicio, imponindola una diligencia cuidadosa mediante la intimacin de un orden completo de sanciones' disponibles. En la gestin directa, por el contrario, al ser unvocas la titularidad y el ejercicio del servicio, se corre el riesgo, que se actualiza con notoria frecuencia, de que la Administracin asuma el punto de vista del egosmo empresarial y no el de la efectividad del servicio, y justifique, en consecuencia, las imperfecciones en la realizacin del servicio mismo, cuya fiscalizacin y sancin no es ya realizada por entidad alguna. Este riesgo evidente debe obviarse mediante el cuidadoso montaje de organismos de control en el sentido indicado, y por la referencia del orden de sanciones (y, alternativamente, de estmulos y premios) a los gestores inmediatamente responsables. La segunda observacin general para mantener la indeclinable exigencia de la efeiencia tcnica alude al problema de los precios. Con mucha frecuencia es el sostenimiento de precios y tarifas bonificados la razn sustancial determinante de la municipalizacin (asuncin del servicio) o de su gestin directa. Ante esta hiptesis, completamente normal, una tendencia a la facilidad suele llevar a un descuido de los ndices de rendimiento, al contarse con la seguridad de que la subvencin municipal va a absorber necesariamente los dficit de explotacin, cualesquiera que sean. Ordinariamente son los precios, como reflejos de los costes, las medidas de rendimiento de la Empresa en conjunto; pero a) producirse un desajuste artificial entre costes y precios, a travs de ia congelacin de stos, que es la hiptesis que consideramos, los costes son relevados del cuidado de no aumentar el precio, y esta desvinculacin ocasiona la prdida de uno de los mecanismos de eficiencia y de 134

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rendimiento ms eficaces. Para obviar esta formidable prdida, que suele implicar un estmulo a la mala administracin de ljs Empresas municipales, se impone rectificar absolutamente la tcnica de las subvenciones a posteriori, o por los dficit reales de explotacin, sustituyndola por una tcnica de subvenciones preventivas, calculadas a priori sobre ndices de costos normalizados, y atendida la insuficiencia terica de los precios o tarifas que se reconozcan a la Empresa en cuestin; es decir, se trata de reconducir los fondos de subvencin a la funcin econmica que cumplen los precios en la economa de la Empresa, integrndolos como una partida fija, y no cambiante y eventual, de los ingresos de sta (74). En general, todas las tcnicas de racionalizacin, productividad y rendimiento deben ser extremadas en estas manifestaciones de Empresas pblicas que son las Empresas municipales, y puede decirse sin exageracin que del acierto con que estas tcnicas sean efectivamente implantadas depende en el futuro la suerte de estas formas de actividad administrativa (75). La generalidad del problema y la exigencia de una especializacin rigurosa para abordarlo en lodos sus trminos puede aconsejar la oportunidad de incluir entre los servicios estatales de Inspeccin y Asesoramiento de los entes locales un servicio especial sobre estas materias, para asistir tcnicamente a los Municipios titulares de Empresas, e incluso para fiscalizar y controlar rigurosamente el cuidado efectivo de los ndices de rendimiento de stas. En el orden prctico, una garanta en este orden de cosas puede ser, de becho, uno de los factores fundamentales que apoyen y aseguren la extensin de la actividad industrial y mercantil de los Municipios.

(71) Ms detalles en mi trabajo Sobre la naturaleza de Ja tusa, cll., pgs. 154 y siguientes. Cfr. tambin ARDANT, Techniqtte de l'F.lal. De la produclivit du secteur publie, Pars, 1953, pgs. 79 y ss. (75) La bibliografa sobre esta cuestin es muy extensa. Vase, como ejemplo, en un solo ao de la revista inglesa Public .Administraron, 1952: CHESTER, Management and Accouittabilily in the National i sed Industries, pgs. 27 y ss.; VICKERS, The Accountability of the Nationaliserl ndustry, pgs. 71 y ss.; STEER, Measuring the Public Service, pgs. 315 y ss.

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V. CRISIS DEL MOVIMIENTO MUMCIPALIZADOR Sera incompleto este estudio si no se aludiese en l, aunque concisamente, a los crecientes indicios de crisis d,el movimiento municipalizador, entendido este concepto en su riguroso sentido de asuncin de actividades por los Municipios, lo que apareja rigurosamente una reduccin del campo reservado a su actividad industrial y mercanil. Varios factores han concurrido a esta situacin, pero todos ellos pueden resumirse en la idea central de un achicamiento del mbito municipal como nivel propio para el planteamiento y resolucin de los problemas que el orden ingente de los servicios pblicos plantea a nuestro tiempo. 1 factor acaso ms visible en la crisis del municipalismo es el financiero. Die Crux der Kommunalen Selbstverwaltung deca recientemente WERNER WEBER ist der Verlust des finanzieller Fundaments (76). Todas las exigencias polticas y econmicas que impiden, por una parte, un fraccionamiento absoluto del espacio nacional en economas municipales, y que, de otra parte, valoran la potencialidad que resulta de una accin financiera centralizada y de conjunto, han conducido a la progresiva extensin del sistema de subvenciones de los entes superiores como medio de nanciacin de los servicios municipales, y, consiguientemente, a una importante prdida de la autonoma municipal, privada de una base financiera propia; la subvencin suele aparejar, en una u otra medida, una intervencin en el servicio. Este fenmeno es universal (77). Al lado de este factor fundamental hay otros que cooperan al mismo resultado. Destaca entre ellos el que impone un planeamiento tcnico extramunicipal, es decir, de conjunto dentro de reas superiores, en la atencin de servicios que se han visto siempre como cifra de los servicios municipales. Caracterstico es el caso del urbanismo,, que a travs de las normas y los organismos de planning ha terminado por ser, pa(76) WERNER WEBER, Stnals- und Selbstverwaltune in der Gegenwart, Gottingen, 1953, pg. 45. (77) Boui.ois, Essai sur la politique des subventions administratives, Pars, 1951; VILLAR PALASI, Las tcnicas administrativas de Jumento, cit., ambos con muy extensas referencias. Para Inglaterra, especialmente, CHESTER, Central and Local Government. Financial and Administra! ive relations, London, 195].

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LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y MERCANTIL DE I.OS MUNICIPIOS

radjicamente, uno de los servicios centrales ms caracterizados en la generalidad de los pases. En Inglaterra, patria del municipal trading, esta misma tendencia ha llevado a la nacionalizacin de sectores enteros de la actividad industrial de los Municipios. Los laboristas, herederos directos de aquellos gas and water socialists a que nos hemos referido ms atrs, han llevado a cabo la ms impresionante reduccin del movimiento municipalizador, alimentando las nacionalizaciones que han impuesto en esta postguerra a costa, en muy buena parte, de las antiguas y gloriosas municipalizaciones: la electricidad, el gas-, los transportes municipales, incluso, han sido incluidas en las gigantescas Corporations gobernadas centralmente, y cuyos rganos directos de gestin acaban ordinariamente en grandes Boards regionales (78). Esta poltica ha sido, y sigue siendo ms cada da, el resultado de una concepcin deliberada y de conjunto : en 1943, en plena guerra, el Partido laborista publica un Memorndum con el ttulo The Future of Local Government, que coloca al socialismo decididamente en la lnea regionalista, dando por superado el municipalismo romntico de sus primeros representantes. Se entiende que la realidad contempornea ha desbordado por s misma como rea de gobierno y planificacin los estrechos lmites del Municipio. Fuera incluso de todo doctrinarismo de partido, el informe de la Local Government Boundary Commission, en 1946, apoya el mismo criterio, que es erigido de este modo en Inglaterra en la tendencia del momento (79). La agudizacin de las formas urbanas de existencia apoya, como se comprende, este fuerte movimiento supramunicipal. La autonoma poltica local supone, en cierta manera, una infraestructura real de auto(78) Remitimos a la vivida exposicin de ROBSON en The Development of Local Government, cit., pgs. 22 y ss., bajo el expresivo ttulo: The Loss of Public Utilitv. Aparte de esta importante restriccin, el Estarlo est succionando en Inglaterra ana buena parte de la antigua hipertrfica Administracin local: carreteras, aeropuertos, hospitales, servicios laborales y sociales, recaudacin de impuestos, etctera, etc., llegndose en nuestros das a una situacin de equilibrio entre el Estado y la esfera local que no es ya muy diferente de la que ofrece el continente. Ibidem, pgimis 16 y ss. Esta transformacin fundamental e.-t siendo cun'.plida con el silencio y la resolucin con que Inglaterra nos lia acostumbrado a realizar todas sus revoluciones polticas. (79) Vid. el estudio de conjunto de LIPMAN : Local Government reas, 1834-1945, Oxford, 1949, especialmente pgs. 269 y ss., bajo el epgrafe: Plans for a new structure: Regionalism, con ms referencias; ROBSON, op. cit., pgs. 59 y ss.; COL, Local and Regional Govetnment, London, 1947.

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EDUARDO GARCA DE LNTERKIA

numa y suficiencia social de los ceiros locales. Hoy. da ni siquiera en el orden fsico de sus componentes una ciudad vive sobre s misma, sino que, por el contrario, es cada vez ms comn la dispersin de la poblacin en aniplias zonas geogrficas subsidiarias y satlites, que, no estando ordinariamente comprendidas dentro del Municipio de la capital, gravan a sta parasitariamente, sin embargo, con la exigencia de una coordinacin y hasta de un orden comn de servicios pblicos. Esta cuestin es objeto de una Ponencia especial en este Congreso, y no vamos a hacer ahora de ella, por consiguiente, cuestin especial. La lamentacin, la postura nostlgica, 'nada han de poder contra lo que esta tendencia lleva en s de motivos reales, de justificaciones sociales inmediatas, independientes de sus teorizaciones y excesos doctrinarios. Ms realista y nis eficaz ha de ser que el Municipio sostenga la participacin efectiva que le corresponde en estas realizaciones que amenazan con desbordarle y que, despus de reducirlas a sus justos lmites, lleve a ellas, sobre todo, su vieja savia democrtica, que es en el fondo todo su profundo y genuino sentido, y cuya prdida, aun en nombre del gran mito moderno de la eficacia, sera, en verdad, irreparable. Esta exigencia, por s misma, -postula ia localizacin preferente de estas nuevas instancias supramunicipalcs en organizaciones descentralizadas, sobre la base real de los Municipios afectados, en forma de agrupaciones de Municipios, consorcios de entes pblicos, etc., y, en ltima instancia, en entidades locales de segundo grado anlogas a la Provincia espaola. Tema ste de un extraordinario inters, al que, por la ndole especial de la Ponencia, no podemos ms que aludir.

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