MUNDO JURDICO artigo de Benedito Pereira Filho

A Prestao da Tutela Jurisdicional*

Benedito Pereira Filho

Professor Titular da disciplina Direito Processual Civil nos cursos de graduao e ps-graduao latu e strcto sensu dos cursos de Direito do Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM e da PUC/PR, campus de Londrina; Mestre e Doutor pela Universidade Federal do Paran, em Curitiba; e Advogado, em Marlia-SP

1. Jurisdio

Apesar da obviedade, sempre oportuno recordar que o Estado, ao coibir o exerccio do direito pelas prprias mos do interessado,1 obrigou-se, inexoravelmente, a prestar a tutela jurisdicional. Dessarte, conclui-se, sem maiores dificuldades, que se for inadimplemente no seu mister, abrir oportunidade no s para questionamentos, mas, para que o credor da tutela jurdica possa, ento, realizar seu direito com sua prpria fora.2 A real prestao da tutela jurisdicional , assim, imprescindvel para o bom convvio da sociedade. Desta feita, o Estado deve aparelhar-se de meios tcnicos, fsicos

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo realar a importncia da tutela jurisdicional por parte do

Estado mas, sobretudo, apontar de forma contundente a necessria interpretao que se deve buscar acerca de certos institutos para possibilitar ao cidado o seu irrestrito direito a ao jurisdicional adequada aos seus anseios e condizente com o verdadeiro dono no Poder. Neste diapaso, procura-se por todo o texto enfocar os males que redundam numa prestao jurisdicional equivocada e descompromissada do seu real sentido que , inexoravelmente, permitir aos jurisdicionados respostas a seus conflitos em estrita consonncia com um Estado rotulado pela Constituio Federal de ser Democrtico de Direito. PALAVRAS CHAVES: Jurisdio Poder Ao Processo Atividade Jurisdicional ABSTRACT: The present essay aims to emphasize the importance of jurisdictional tutelage by the State, and, above all, to sharpen the necessary interpretation of certain institutes which should grant the citizen his nonrestrictive rights of seeking jurisdictional action, adequate both to his yearnings and to the accordance of the actual owner of power. In this sense, the text tries to focus on the adverse consequences of a misplaced jurisdictional installment, altogether uncompromised with its real meaning, which is, inexorably, to give the jurisdictiones answer to their conflicts in the strictest consonance with a State labeled by the Federal Constitution to be Lawfully Democratic. KEY WORDS: Jurisdiction Power Action Lawsuit Jurisdictional Action

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e administrativos (pessoal) capazes de fornecer campo propcio para o desempenho dessa sua relevante funo. A par dessas premissas, foroso reconhecer que jurisdio muito mais dever do que poder. A aparente contradio facilmente desfeita se lembrarmos que todo poder emana do povo e esse ao deleg-lo a um rgo responsvel pela jurisdio, tem, em contrapartida, o direito de cobrar o servio e aquele o dever de prest-lo. A situao, guardadas as devidas propores, a mesma que se passa entre mandante e mandatrio. Talvez seja desnecessrio dizer que jurisdio poder porque precisa ser exercitada, em muitos casos, coercivamente. Porquanto, o judicirio parte integrante da soberania do Estado. Mas isso, antes de negar, s refora o seu dever de tutela ao bem da vida solicitado pelo interessado. Esse raciocnio autoriza afirmar que o conceito simplrio de jurisdio como sendo o poder de dizer o direito ao caso concreto, se no pode ser desconsiderado, deve, ento, ser aditado para incluir o DEVER de se prestar a tutela jurisdicional prometida a todos. Para tanto, antes de se analisar o instrumento viabilizador de tal incumbncia, o processo, importante esclarecer que o poder judicirio, responsvel pela tutela jurdica, deve exerc-la de forma independente e compromissada com os fins sociais e o bem comum,3 com vistas proteo dos direitos inerentes aos cidados, principalmente, aqueles previstos na Constituio Federal como verdadeiras garantias, exercitveis, inclusive, contra o Estado. Essa independncia, todavia, advm mais da conscientizao da sua atuao do que, propriamente, da estrutura e previso legal. cedio no meio jurdico que a corte mxima, o Supremo Tribunal Federal, tem seus 11 ministros indicados pelo presidente da repblica e sabatinados pelo senado, o que, invariavelmente, acaba por estreitar a relao entre esses poderes. Nesse desiderato, necessrio apontar que, apesar da unicidade do poder, h sua diviso em trs funes: a legislativa, executiva e judiciria, com vistas a uma melhor aplicabilidade. Para tanto, cada funo, investida de poder suficiente para sua atuao, guarda independncia, apesar da harmonia que deve existir entre elas.

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No entanto, desses trs poderes que ramificaram do gnero, somente o judicirio no eletivo. Ou seja, o poder que emana do povo acaba sendo somente o legislativo e o executivo, justamente esses os responsveis pela elaborao das leis que sero aplicadas pelo judicirio que no emanou do detentor do poder. Significa, ento, que o judicirio para ser um poder forte, capaz de fazer valer sua independncia, tem de aplicar o direito ao caso concreto e no a lei.4 que, por vezes, essa lei, elaborada pelas esferas legislativa e executiva, sofre todo tipo de contgio, lobby, acabando por atender aos anseios de certas classes privilegiadas da sociedade em detrimento da maioria, justamente a que mais precisa de polticas governamentais e nestes casos s o judicirio ser capaz de reparar a iniquidade.5 Por isso, o real sentido da jurisdio tem de enfrentar essa questo com transparncia e acuidade. preciso compreender que o judicirio no obstante sua ascenso ao poder ser pela via indireta, goza das mesmas prerrogativas dos demais, razo pela qual no pode se deixar passar por mero funcionrio deles, o que ocorre toda vez que se aplica a lei ao caso concreto, sem levar em considerao questo ideolgica, poltica, econmica, social etc., que envolveram sua criao, sob o pobre argumento de se fazer justia aplicando a legislao abstrata no caso concreto. O povo precisa de um judicirio grandioso, indefectvel, altamente qualificado e aparelhado para desenvolver com esmero e eficincia a funo jurisdicional, respeitando e fazendo com que se respeite, antes e acima de tudo, a Constituio.

2. Processo O exerccio da jurisdio civil exeqvel graas ao seu instrumento denominado processo que disponibiliza a atuao das partes interessadas e, tambm, do juiz. O que j autoriza dizer que a finalidade do processo civil est, no s na vontade das partes em resolverem conflitos, mas, tambm, no interesse do prprio Estado que tem, como visto, o dever de prestar a jurisdio. Destarte, equivocada est a corrente subjetivista segundo a qual a finalidade do processo civil estaria em servir de instrumento apenas s partes envolvidas no conflito. Da mesma forma, enganam-se aqueles defensores da corrente objetivista que vem

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neste instrumento apenas a possibilidade do Estado prestar a sua funo jurisdicional atravs do poder competente. Escorreito, portanto, o entendimento do sempre coevo processualista gacho Ovdio Arajo Baptista da Silva (SILVA, 1997, p. 42-43), defensor da corrente mista, para quem a finalidade do processo est tanto na atuao das partes, que tm interesse no desfecho da causa, como, por via oblqua, no prprio Estado que se utiliza dele para se desincumbir do seu dbito com o cidado de prestar a justia quando e se invocado. Se o escopo da jurisdio tutelar direito e se o faz por intermdio do processo, no precisa muito esforo para vislumbrar a relevncia desse instrumento para a atividade jurisdicional.

3. Direito e Processo Direito e Processo, portanto, seguem, invariavelmente, um ao lado do outro, harmonizando autonomia e instrumentalidade. Porm, possvel a atuao de um independentemente do outro. Assim, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mrito, atua apenas no plano processual, no passando de um juzo de prelibao, sem questionar a existncia ou no da pretenso de direito material trazida para os autos. A pronta e efetiva realizao da obrigao por parte do obrigado constitui, por outro lado, a realizao do Direito sem a necessidade do processo. Surgido o conflito, obedecidos os princpios e normas do processo, terse- a tutela jurisdicional prestada, conjungindo a necessria atuao Direito/Processo. Se entre as pessoas e o direito reclamado existe uma ponte, que o processo, isto o reveste de fundamental importncia, razo pela qual deve ser bem estruturado para comportar com satisfao a incumbncia que lhe rogada. Ento, compreend-lo significa aparelhar-se para uma melhor aplicao do Direito e, conseqentemente, para uma harmonizao do convvio social, fim ltimo do Estado. Na escala evolutiva do direito processual, dentre as fases mais acentuadas, a da instrumentalidade do processo , atualmente, a mais festejada. Cndido Rangel Dinamarco carrega a bandeira com sua obra intitulada A Instrumentalidade do Processo, alando vos bem altos, fugindo ao chamado processualismo,6 na procura do esperado processo de resultado.

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Seguindo esta linha do instrumentalismo, o processualista deve ter uma viso introspectiva, ou seja, endoprocessual, eliminando qualquer formalismo exacerbado que possa converter numa negao de justia. evidente que toda atuao, por mais simples que possa ser, necessita de programao e ordenao. Outra exigncia no poderia ser do processo, mas o exagero da forma acarreta em dar mais importncia emenda do que ao soneto. Quer-se dizer com isso que, no obstante a inegvel importncia da viso instrumentalista do processo, que ameniza a cegueira prpria das paixes, que resume o processo com o fim em si mesmo, necessrio algo mais. Para o processo se caracterizar realmente num instrumento hbil, capaz de realizar a verdadeira justia preconizada pelo Estado de Direito, alguns dogmas devem ser revistos. No campo da tutela executiva, por exemplo, no se pode mais admitir o princpio segundo o qual no existe execuo sem ttulo, sendo, tambm, necessrio, rever a excessiva proteo colocada a cargo do executado capaz de frustar qualquer execuo forada. O processo a oportunidade que as partes tm para resgatar o dilogo, agora de forma ordenada e instruda pelo Estado-juiz, visando atender humanitariamente quela demanda social trazida a juzo, objetivando a composio do conflito com igualdade, para que no existam perdedores e vencedores, mas sim convencidos. Diante disto, a instrumentalidade do processo deve ser corroborada por um atuar do Estado, materializado na pessoa fsica do juiz, que vai muito alm da vetusta idia de neutralidade. O juiz, assim como as partes, os sujeitos da relao processual, portanto, devem estar interagidos, prontos ao dilogo, procura da forma mais fcil para se chegar deciso, equacionando os binmios justia/rapidez. No processo, o campo de atuao no deve e no pode se restringir apenas s partes. O juiz tem de ser um agente ativo e no passivo. No pode aceitar as verdades trazidas para os autos se com sua atividade puder alcanar o pano de fundo do conflito e resolv-lo da forma mais prxima possvel da realidade. Para isso, necessrio que ele, sem perder a responsabilidade do dever/poder de dizer o direito, se iguale s partes, para dar oportunidade de ouvi-las e jamais se posicionar de forma eqidistante, observadora, ainda que conforme as regras do processo,7 mas sem sua interveno, sob a especiosa capa de neutralidade.

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inocncia ou artifcio retrico defender radicalmente a presena da neutralidade nas decises judiciais. Ao decidir, invariavelmente, o julgador descarrega todo um subjetivismo na sua convico. Sua cultura, seus hbitos, sua posio social etc., so fatores que pesam na hora de decidir. Somente atravs de uma atuao mais perto possvel das partes e, de um modo geral, de todos os envolvidos na relao processual, conseguir amenizar estas ditas influncias. O mundo jurdico v, ento, no direito e no processo um papel de vital importncia para a harmonia da sociedade. Porm, alm das normas elaboradas (direito) e do instrumento (processo) para viabiliz-las, quando necessrio, fundamental a atuao do juiz. No somente como uma pessoa poderosa, detentora da jurisdio.8 Mas, principalmente, como algum capaz de aplicar os princpios gerais do direito e no simplesmente a lei como lhe posta pelo poder competente. necessrio compreender, de uma vez por todas, que Direito no se resume existncia de leis. Como bem relata o Advogado e Professor de Direito Processual Penal Edson Vieira Abdala, o julgador, mesmo que no saiba ou no deseje, quando decide baseado somente no direito positivo, apenas repete o sistema e infunde a megaestrutura estatal ao cidado, podendo at ser o executor expresso ou tcito daqueles que dominam o conjunto da sociedade. O juiz pode tudo, dependendo apenas da sua habilidade para fundamentar, no necessitando esconder-se na legislao inflexvel para ser mais ou menos juiz. (ABDALA, 1995, p. 65) Alternativo ou no, o que importa que o juiz no pode se subsumir a uma lei injusta, desatualizada ou inadequada para o caso, sob o pretexto de aplicar a lei ao caso concreto e, assim, de realizar justia. O processo deve ser, portanto, mais do que um instrumento de aplicao do direito positivo, deve ser utilizado por todos, principalmente pelo juiz, como meio de aplicao do Direito, visto no s aquele positivado, mas o do povo, da sociedade. Qualquer entrave que venha prejudicar esta atuao poltica dos sujeitos da relao processual, dificultando o entendimento, o dilogo, o acordo entre as partes, deve ser repudiado. Neste sentido, a linguagem jurdica tem se mostrado, tambm, um verdadeiro inacesso justia. O mundo jurdico, por tratar de questo de to grande relevo, deve proporcionar um amplo acesso, sendo qualquer tipo de excluso veementemente combatida.

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Por esta razo, num pas subdesenvolvido como o Brasil, com ndices de analfabetismo altssimos, excluir pela linguagem um mal que deve ser urgentemente reparado. A linguagem jurdica, de um modo geral, incompreensvel maioria. Diante da brutal ignorncia, os operadores do Direito conseguem ludibriar aqueles que, por razes vrias, no conseguem entender o que est se passando com o seu direito. Esta tcnica maldosa e artificiosa utilizada inclusive pelo legislador constituinte, haja vista o artigo 5 com seus incisos grafados em romanos, embaraando at mesmo estudiosos. Justamente no ttulo que cuida dos direitos e das garantias fundamentais do cidado. A tudo isso, h que se fazer meno ao perfil dos bacharis de direito mediante alguns traos particulares e inconfundveis. Ningum melhor do que esses para usarem e abusarem do uso incontinente do palavreado pomposo, sofstico e ritualstico.9 Compartilha do mesmo entendimento o Professor Doutor Ren Ariel Dotti: aps os anos de convivncia incua e irritante com o dialeto economs, a sociedade no pode mais suportar as dvidas e as inquietaes fabricadas por uma linguagem tecnicista, rebarbativa e alienante que marca um novo cdigo de dominao ideolgica: o bacharels. (DOTTI, 1997, p. 04) Justia, segundo o pensamento deste renomado jurista paranaense, , do ponto de vista institucional, um servio pblico e, como tal, precisa ser eficiente, transparente, capaz de atender satisfatoriamente o povo. Continua o professor:

[...] preciso, com urgncia, estabelecer um processo de dilogo eficiente entre os operadores da lei e militantes do foro, por um lado, e os meios de comunicao e o povo, de outro, para que os servios da Justia no sejam comprometidos pela maldio da linguagem, assim como narram as escrituras a respeito da criao e os tempos primitivos do mundo: Por isso se chamou o seu nome Babel, porque ali confundiu o Senhor a linguagem de toda a Terra. E dali dispersou por toda a superfcie dela (Genesis, 11, 9). (DOTTI, 1997, p. 04)

Linguagem rebuscada, excessivamente erudita, ofende o princpio da igualdade ao permitir compreenso apenas a uma nfima parcela da sociedade.10 O uso desmedido do latim outro fator degradador do pleno acesso justia. Mas, demonstrando

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desconhecimento da prpria legislao, uma vez que o artigo 156 do Cdigo de Processo Civil exige o uso do vernculo, o prprio legislador se utiliza de expresses latinas.11 Carlo Ginzburg tambm denuncia este ato:

Comeou denunciando a opresso dos ricos contra os pobres atravs do uso de uma lngua incompreensvel como o latim nos tribunais: Na minha opinio, falar latim uma traio aos pobres. Nas discusses os homens pobres no sabem o que se est dizendo e so enganados. [...]. (GINZBURG, 1998, p. 51)

Com tudo isto, tem-se uma legislao confusa, exagerada, oportunista, constituindo-se numa verdadeira inflao legislativa, culminando, muitas vezes, em verdadeiras injustias abstratas, que, por esta razo, no pode ser concretizada pelo judicirio. Segundo relato do Jornal O Estado de So Paulo, edio do dia 13 de abril de 1997, o Brasil tem 9,4 mil leis federais e mais de 100 mil decretos, sendo que s no Estado de So Paulo h 41 mil leis estaduais. Somente no ano de 1996, a Assemblia Legislativa Paulista aprovou 141 leis ordinrias. Em virtude desta conjuntura, convive-se com dispositivos confusos e extravagantes que inviabilizam os servios dos operadores jurdicos. A mesma reportagem acima mencionada descreve alguns artigos do incrvel Decreto Federal n 56.585, de julho de 1965, que gasta uma pgina e 11 (onze) artigos para descrever o ovo. interessante transcrever alguns artigos para dar uma exata idia da legislao a que se est submetido:

Art. 1. Pela designao de ovo entende-se o ovo de galinha, sendo os demais acompanhados da indicao da espcie de que procedem; Art. 3. O ovo, segundo a colorao da casca, ser ordenado em dois grupos: I- Branco e II- De cor. Enquadra-se no Grupo I o ovo que apresente casca de colorao branca ou esbranquiada. Enquadra-se no grupo II o ovo que apresente casca de colorao avermelhada; Art. 11. Os casos omissos sero resolvidos pelo diretor do Servio de Padronizao e Classificao do Ministrio da Agricultura.

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Segundo ainda relato do jornal, na mesma pgina, o Decreto 56.586 autoriza o cidado Manoel Jorge Curi a pesquisar esmeralda no municpio de Conquista, Estado da Bahia. Com toda esta panacia, como cumprir o artigo 3 da LICC, que obriga a conhecer toda a legislao existente, sob pena de responsabilidade?12 O direito se realiza com o seu fiel cumprimento, voluntariamente, por respeito s normas existentes ou pelo efetivo cumprimento do comando exarado na sentena ou acrdo, pelo judicirio. Declarar direito, seja abstrata ou concretamente, no significa, na maioria das vezes, satisfazer eficazmente quele que dele tanto necessita. Por estas razes, o papel do juiz transcende o simples aplicar a lei ao caso concreto, como se fosse uma luva que perfeitamente se encaixa nos dedos conforme, romanticamente, ensinado nos bancos escolares e aplicados por muitos. No se vislumbra, neste momento, discutir o acerto da teoria unitria ou dualista do direito, agudamente debatida entre renomados processualistas. Pretende-se, apenas, olhar pelo lado do consumidor do direito, pois sua satisfao ocorrer somente com pleno e espontneo cumprimento da norma existente ou, ento, como j se disse, pelo efetivo realizar do comando expresso na deciso judicial. O raciocnio evidente. Se A credor de B e necessita da interveno do Estado-juiz para receber seu legtimo crdito, pouco ou quase nada lhe interessa a declarao judicial deste crdito. A sua satisfao s vir com a efetiva atuao jurisdicional, agindo coercitivamente sobre a vontade do devedor para cumprir, com ou sem sua vontade, a obrigao devida. Neste sentido, o direito se concretiza com a sentena, mas s ser satisfeito, consumado, com a efetiva e integral realizao do comando nela expresso, o que realmente interessa ao credor. H leis em abundncia, porm a quantidade no corresponde, eqitativamente, satisfao jurdica. Por isso, neste jogo, o juiz , indubitavelmente, a pea fundamental. E esta pea deve ser lapidada no no judicirio, onde o vezo, com certeza, j lhe vendou os olhos, mas sim desde os bancos escolares, com um ensino jurdico desmascarado, de cunho filosfico, sociolgico, tico, enfim, voltado para os reais problemas sociais. O ensino jurdico deve perder aquele culto de formalismo exacerbado, assombroso, que incute na mente dos futuros bacharis uma irrealidade que s os mais

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auspiciosos percebero. Contudo, a maioria viver sob a crena de mitos e, lamentavelmente, cair numa profunda decepo, que culminar em maus profissionais ou em mudanas de profisso. Esses e outros problemas afetos ao mundo jurdico foram bem focalizados pelo professor Roberto A. R. de Aguiar. Seu texto A Contemporaneidade e o Perfil do Advogado, merece uma leitura pausada. O autor demonstra, com clareza e objetividade, as vrias facetas do campo jurdico. Finalizando, o processo como instrumento da jurisdio deve ser filtrado, no s do exagero da forma, mas de todos esses males, somado a uma atuao mais contundente de um juiz consciencioso da funo social que exerce. Tem de ser assim, porque a sua to decantada efetividade depende desse interagir, sabedor de que a parte credora da jurisdio precisa do seu direito material violado restabelecido exatamente na mesma proporo que o tinha antes da alegada violao. Caso contrrio, preciso lhe dar a oportunidade de tentar refazer o estado anterior ofensa, pela prpria fora.13

4. Do direito de ao Os lexicgrafos, com rara variao, definem, no campo jurdico, ao como sendo "invocao do poder jurisdicional do Estado para fazer valer um direito que se julga ter". A esse conceito tcnico, deve ser aditado, como j salientado, que aludido poder jurisdicional antes de tudo, um dever. Realmente, tem a ao processual esse condo de provocar a atividade jurisdicional tendente a satisfao de uma pretenso de direito alegada pela parte que se sente titular. A ao no fica, entretanto, adstrita ao direito estritamente processual. que temos a ao de direito material que se eficaz, desnecessrio se faz o uso da ao de direito processual. No entanto, h processualistas que negam a ao no plano material. Fbio Luiz Gomes citando o professor Ovdio Arajo Baptista da Silva adverte que quem pensa dessa forma alega que "o monoplio da jurisdio pelo Estado fez com que a mesma fosse transformada na ao processual". (SILVA, 1997, p. 130)

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No obstante entendimento nesse sentido, evidente a presena da ao de direito material. Nos socorre mais uma vez Fbio Luiz Gomes (SILVA; GOMES, 1997, p. 130) ao lembrar com propriedade a permisso do desforo imediato do artigo 502 do cdigo civil, que autoriza o uso da fora para proteo de um direito subjetivo-material violado. Como se percebe, a ao de direito material sempre poder ser utilizada, s cedendo lugar a ao de direito processual quando restar ineficaz, tendo em vista o monoplio estatal e, logicamente, a proibio da justia pelas prprias mos. Sendo assim, se o devedor instigado pelo credor, cumpre o avenado, houve ao de direito material sem necessidade da ao de direito processual. Alis, em muitos casos, o uso dessa primeira imprescindvel ao interessado, sob pena de torn-lo carecedor da ao por falta de interesse processual.

5. A utilidade da ao de direito processual A restrio da ao de direito material para hipteses especficas e, no mais, dependente da atuao da outra parte, faz surgir como conseqncia lgica da presena do Estado na soluo dos conflitos, o uso da ao de direito processual que possibilitar, via processo, a entrega da prestao jurisdicional s partes litigantes. A ao, e daqui em diante se reportar sempre a de direito processual, proporciona s partes e ao Estado-juiz, a chance de restabelecer uma situao que por algum motivo est causando desconforto no seio da sociedade. Salvo os casos de processo necessrio, como, por exemplo, anulao de casamento, a ao s ser indispensvel se as partes no chegarem a um consenso. Permanecendo a controvrsia, sua utilidade fundamental. Atravs dela invoca-se a presena do Estado como terceiro imparcial para conceder soluo pacfica ao caso levado a seu exame. O direito de ao no deve, por essa razo, sofrer obstculos, restries, sob pena de negao da jurisdio prometida em troca da retirada dos particulares da possibilidade de se fazer justia de mos prprias. Restringir esse direito o mesmo que dizer ao cidado que ele est sem proteo jurdica e proibido de utilizar outro meio para guarida do seu desiderato. Ou seja, deix-lo com o maior prejuzo que um homem pode ter, o sentimento de injustia.

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Por isso, a doutrina no vacila em afirmar que o direito de ao pblico, autnomo e abstrato. Em resumo, independe da existncia ou no de um direito material, alis, seu uso, independentemente da natureza da providncia jurisdicional que se pretende, se constitutiva, condenatria, mandamental, declaratria ou executiva, tem sempre uma declarao da presena ou no do direito substantivo de que se diz titular. Esse argumento inatacvel porque mesmo frente uma sentena de improcedncia do pedido do autor que, nada obstante ter negado a existncia do direito material pretendido, houve indubitavelmente, o devido uso do direito de ao. Tanto assim, que a leitura do artigo 75 do cdigo civil deve ser "a toda pretenso de direito existe uma ao que o assegure" e no "a todo o direito..." pois, como visto, mesmo quando no se tem direito h possibilidade do uso da ao. Da mesma forma, a garantia de acesso irrestrito jurisdio, prevista na Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXXV, consistente em conceder proteo jurisdicional a todo aquele que tiver seu direito violado ou ameaado, deve ser estendida a quem sequer sofreu ameaa, pois o direito de ao no pode ser condicionado a nada.

5.1. Das condies da ao Esse subttulo j uma contradio em relao a concluso lanada no pargrafo anterior. Ora se o direito de ao a porta que d acesso jurisdio e se essa um dever do Estado, como condicion-lo s denominadas condies da ao? Como se pode julgar algum carecedor da ao se a mesma constitui um direito pblico, autnomo e independente? Parece que a contradio evidente. Tenta solucionar o problema o processualista paulista Antnio Carlos Marcato (MARCATO, 1999, p. 22). Esse renomado jurista busca uma sada para o paradoxo afirmando que o direito de ao se divide em condicionado e incondicionado. Segundo seu entendimento, o direito de demandar incondicionado, enquanto o direito a efetiva prestao da tutela jurisdicional de procedncia ou improcedncia do pedido condicionado s condies da ao. A diferena bsica, ento, seria que no direito de demandar (incondicionado) no haveria por parte do Estado o dever de pronunciar-se acerca do pedido

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formulado, j quanto ao direito de ao (condicionado) acarretaria ao Estado o dever de declarar ou executar o direito reclamado. O esforo do processualista aliado a seu vasto conhecimento, no so suficientes para resolver a flagrante contradio. A verdade que toda vez que se extingue o processo sem julgamento de mrito, tendo como pretexto a ausncia de condio da ao, nega-se a jurisdio. Alis, esse expediente tem sido utilizado em larga escala como forma de amenizar a quantidade de processo nos respectivos cartrios. Numa comarca de entrncia especial, por exemplo, o indeferimento de uma petio inicial por ausncia de uma condio da ao, leva o autor a ajuizar nova demanda, com chances claras dessa nova ao ser distribuda para outra vara que no a inicial. O menos avisado, inocente, poderia questionar alegando que ao autor caberia o recurso de apelao previsto no artigo 296, inclusive com juzo de retrao. Mas qual seria a racionalidade de se recorrer ao tribunal e ficar aguardando por dois ou trs anos uma resposta se o autor tem ou no o direito de ao. Percebe-se que neste caso o tribunal nada mais far do que declarar a existncia ou no de um direito de ao que se diz pblico, autnomo e abstrato. Alm do mais, a previso recursal do artigo 296 pode se constituir numa verdadeira anomalia. Basta o autor recorrer e o tribunal reformar a deciso que indeferiu a petio inicial por falta de condio da ao. Imaginem a seguinte situao: Com a reforma, o ru citado e comparece aos autos alegando como preliminar a falta de condio da ao que o juiz j havia vislumbrado. Como proceder agora esse magistrado? Extinguir novamente a relao processual, seguindo seu convencimento, agora corroborado com o do ru? Seja qual for sua deciso, outro recurso ser interposto e o tribunal ter que se manifestar sobre uma matria j decidida. Porm, quando decidiu da primeira vez, o fez sem a presena do ru, o que o impossibilita de alegar matria preclusa. Por outro lado, a cmara estar preventa e, certamente, no mudar sua deciso anterior. Dessarte, esse dispositivo alm do improvvel uso, pode levar os sujeitos da relao processual a uma verdadeira arapuca. Na realidade, a anlise realizada pelo juiz quanto s condies da ao e sempre ser julgamento de mrito. No se pode concluir que o pedido juridicamente impossvel, se a parte manifestamente ilegtima ou se h falta de interesse de agir, sem

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adentrar, analisar o pedido do autor, o mrito da causa. Apesar da opo do legislador pela extino sem julgamento do mrito, o processualista no pode deixar de admitir o equvoco em tal escolha. preciso tambm que se diga que as denominadas condies da ao podem e devem ser resumidas a apenas uma. Defender impossibilidade jurdica do pedido uma aberrao, pois se o Estado arrebatou o monoplio da justia, como pode em dada circunstncia alegar impossibilidade na prestao da tutela jurdica? No mximo o que pode ocorrer a falta de interesse. Da mesma forma a ilegitimidade de parte no passa de falta de interesse no processo. Aquele que pleiteia direito alheio em nome prprio fora dos casos legalmente autorizados, no tem interesse no processo e, por via de conseqncia, deve, como quer o cdigo, ser considerado carecedor da ao. Entretanto, para aqueles, como ns, que vem nas condies da ao julgamento de mrito, a deciso deveria ser de improcedncia do pedido.

5.2. Do indeferimento da petio por ausncia de condio da ao De toda essa celeuma, o mais grave , sem dvida, o indeferimento da petio inicial por suposta ausncia das condies da ao. Como j salientado, o uso indiscriminado dessa prerrogativa acaba constituindo-se em total negao da jurisdio. O dever na prestao da tutela jurisdicional, aliado a necessidade do processo e da ao, faz com que se prestigie o princpio da instrumentalidade da forma, impedindo indeferimentos desprovidos de real necessidade. O expediente de extinguir a relao processual por ausncia de condio da ao, deve ser usado toda vez que for necessrio para prestar a jurisdio e no neg-la. Explica-se! Se, diante de uma legitimao ordinria, o autor pleiteia direito alheio, necessrio o indeferimento justamente para proteger o direito daquele que realmente titular. Demonstrada a falta de interesse da parte manifestamente ilegtima, nega-se a proteo jurdica pleiteada e, por via oblqua, protege-se o interesse do verdadeiro titular, ainda que este no esteja nos autos e portanto no se sabe quem . O indeferimento da petio inicial to desastroso, que mesmo em situao acima citada, deve-se buscar soluo que d continuidade a relao processual. A Revista dos Tribunais 642/188 traz baila acrdo unnime da 2 Cmara do TJ-BA datado

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de 04.04.89, na apelao nmero 760/87 com a seguinte deciso: Embora a ao de investigao deva ser requerida pelo filho, no ocorre ilegitimidade da parte quando, por impreciso tcnica, a ao foi requerida pela genitora da menor impbere interessada, visando ao reconhecimento. Tambm acrdo unnime nmero 11.486 da 2 Cmara do TJ-MA, de 05.04.90, citado pelo professor Humberto Theodoro Jnior em Cdigo de Processo Civil Anotado, suscita a seguinte concluso: Para propor ou contestar ao - CPC, art. 3 - basta o menor esboo de direito e legitimidade. O juiz no deve ser to rigoroso, a ponto de exigir que este conceito se aprofunde, alm, pelo menos, da expectativa de direito que legitima o exerccio da ao.

6. Concluso A prestao da tutela jurisdicional dever do Estado. O processo e a ao so meios colocados disposio das partes para cobrar daquele que deve prest-la o adimplemento da sua obrigao. Por mais que se obedea a ritos procedimentais e princpios processuais, mister compreender a dinmica do direito material e processual de forma interdisciplinar e consciencioso de que o importante a entrega da tutela jurdica por parte do Estado. De todos os sujeitos envolvidos nessa tarefa, o juiz por ter o dever aliado ao poder, precisa ser capaz de avaliar as vrias situaes levadas a juzo para proceder com dinamismo capaz de cumprir o labor que est incumbido. Respeitado o princpio de demanda, deve o juiz agir durante todo o tempo da relao processual em busca da soluo de mrito para a causa posta sob seu exame. Dessarte, no porque a parte disps de uma determinada produo de prova que o juiz estar impedido de realiz-la. O princpio dispositivo, jamais ser bice para isso. Neste ponto, necessrio demonstrar a diferena que existe entre esses dois princpios. A doutrina, erroneamente, costuma confundir esses dois princpios como se fossem sinnimos. O princpio de demanda impede o juiz de agir de ofcio para iniciar uma relao processual, enquanto o dispositivo permite s partes escolherem a realizao de certos atos processuais j com o processo em curso.

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No entanto, essa disponibilidade das partes em muitos casos no afeta o juiz que poder agir de ofcio em busca da efetiva tutela jurisdicional. Essa possibilidade no nenhuma criao alternativa, muito embora poderia at ser, est expressamente prevista no cdigo em vrios dispositivos. Exemplificativamente pode se apontar os seguintes artigos do Cdigo de Processo Civil, com previso expressa para o juiz agir de ofcio ou lhe fornecendo condies para conduzir o processo em busca de uma sentena de mrito: artigo 130, 131, 262, 342, 343, 355, 382, 440, 461 etc. Para se ter uma idia, o artigo 130 acima citado, permite ao juiz, de ofcio, determinar as provas necessrias instruo do processo. Por isso, a insistncia numa conscientizao dos magistrados do dever e do poder que eles tm para prestar a tutela jurisdicional. Nessa linha de raciocnio possvel, por exemplo, defender o deferimento de uma tutela antecipada de ofcio, sem requerimento da parte. O juiz ao perceber que a contestao apresentada pelo ru s tem finalidade protelatria, mesmo sem o requerimento do autor, poder conceder a antecipao da tutela como forma de coibir essa defesa desleal e imoral. Outro exemplo que pode ocorrer , diante de uma situao de extrema urgncia, o juiz conceder a tutela antecipada para evitar perecimento do direito, um dano irreparvel ou de difcil reparao. Aqueles que negam tal possibilidade alegam que o juiz no pode agir dessa forma porque estar ofendendo o princpio de demanda. Usam desse argumento porque confundem princpio de demanda com dispositivo. O juiz quando concede uma tutela antecipada de ofcio o faz com a relao processual em curso, com a jurisdio j devidamente movimentada. O que se poderia dizer que nesses casos ele ofenderia o princpio dispositivo. Mas como j discutido, inclusive com citaes de artigos acima, o juiz tem respaldo legal para enfrentar esse princpio. bom lembrar que nenhum princpio reina de forma absoluta, intransigente. Assim, ao princpio dispositivo temos o inquisitivo que permite ao juiz tomar algumas decises mesmo contrrias quele princpio. possvel, ainda, objetar alegando que o autor poder no aceitar a antecipao da tutela por entender que no a requereu. Ora, se ele assim agir, o juiz estar autorizado a extinguir o processo sem julgamento do mrito por flagrante ausncia de interesse processual.

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Finalizando, entendemos que a verdadeira prestao da tutela jurisdicional tem de enfrentar essas e tantas outras questes de forma corajosa e compromissada com um atuar que vise, acima de tudo, o interesse do cidado enquanto credor da proteo jurdica prometida pelo legislador constitucional e infraconstitucional.

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COMO CITAR ESTE ARTIGO:

PEREIRA FILHO, Benedito. A prestao da tutela jurisdicional. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

(substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 21.10.2003

NOTAS Hodiernamente ainda encontra-se no ordenamento jurdico resqucios da autotutela, como, por exemplo, a defesa da posse, que pode ser exercitada pela fora do possuidor que se encontrar nessa qualidade no momento da agresso. 2 No sem outra razo que convivemos com a chamada "justia alternativa", presenciada nas favelas das grandes cidades, oriunda justamente da omisso do Estado em prestar a tutela jurisdicional que proporcionou ao particular, geralmente oportunista, o "direito" de preencher esse vcuo de justia e, assim, prestar a sua quelas pessoas carentes. 3 Justifica plenamente esse raciocnio, o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC ao exigir do juiz, na aplicao da lei, perquirir as razes sociais e o fim comum que ela se destina. 4 "Roberto Lyra Filho parte da distino entre Direito e Lei. Essa distino, que aparece j nas prprias lnguas, tratada de modo concreto, pois ter como fio condutor a figura do Estado como legislador e a diferena entre a legalidade (que tende a rumar para o legalismo formal e autoritrio) e a legitimidade (que procura confrontar a lei e a dominao). [...] A partilha (dos bens materiais) e sua regulao (nos contratos, delitos e penas) circunscreve a justia geomtrica ou distributiva e a justia aritmtica ou comutativa, sendo necessrio distinguir entre o legislador - que ligiciza ou universaliza os direitos - e o juiz - que ressocializa ou concretiza a universalidade abstrata posta pelo legislador." (CHAU, 1986, p. 19-20). 5 Qual a racionalidade capaz de explicar o fato de se extinguir a punibilidade do devedor que pagar o valor sonegado antes da denncia e no ocorrer o mesmo com um cidado que aps furtar um bicicleta a devolve ao dono, intacta, antes da denncia? Todos no so iguais perante a lei? 6 A evoluo do processo, ao passar da fase autonomista, [...] atingiu a paroxismos tais que se consagrou o equvoco de consider-lo um fim em si mesmo, naquilo que passou a ser conhecido como processualismo [sem grifo no original] [...]. (DANTAS, 1997, prlogo). 7 Mas a escuta no deve alcanar, como se poderia pensar apressadamente, apenas os litigantes, mas tambm o prprio juiz, o qual no tem sido treinado democracia (ouvir/escutar/dialogar) mas prepotncia. Via de regra, ele entra no processo com preconceito de tratar com pessoas de menor significado, que nada tem a dizer, mas apenas a ouvir sua respeitvel deciso. (CARVALHO, 1995, p. 17). 8 Na verdade, a expanso do papel do judicirio representa o necessrio contrapeso, segundo entendo, num sistema democrtico de checks and balances, paralela expanso dos ramos polticos do estado moderno. (CAPPELLETTI, 1993, p. 19).
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No se pode deixar de chamar a ateno para o divrcio entre os reclamos mais imediatos das camadas populares do campo e das cidades e o proselitismo acrtico dos profissionais da lei que, valendo-se de um intelectualismo aliengeno, inspirado em princpios advindos da cultura inglesa, francesa ou alem, ocultavam, sob o manto da neutralidade e da moderao poltica, a institucionalidade de um espao marcado por privilgios econmicos e profundas desigualdades sociais. Wolkmer....dani.. 10 Aproveito a ocasio para jurar que jamais fiz um poema ou verso ininteligvel para me fingir de profundo sob a especiosa capa de hermetismo. S no fui claro quando no pude [...]. (BANDEIRA, 1957, p. 91). 11 So exemplos, entre outros, o artigo 29, incisso III da Lei 6.830/80, que dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, bem como o artigo 2, inciso II da Lei n 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, utilizando, respectivamente, os termos pro rata e de cujus. 12 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 13 Na verdade, quem pensa em termos de efetividade do processo deve classificar as tutelas a partir dos seus resultados no plano do direito material, independentemente das suas caractersticas processuais. (MARINONI, 2000, p. 58).

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