EL KnowHow

Autor (a): Diana Marcela Bonilla Reinoso 1

Estudiante, Facultad de Derecho, Universidad Cooperativa de Colombia, dimar32@hotmail.com

Resumen

El KnowHow, es un trmino oriundo de Estados Unidos de Amrica, que a pesar de ser adoptado globalmente, no tiene significado unvoco.

En Colombia, se refiere a todo el conjunto de experiencias y procedimientos que han sido adquiridas por un empresario en la explotacin de su negocio y que le han permitido alcanzar un cierto xito en el sector.

Es algo as como saber el procedimiento que se debe tener o hacer para que algo resulte bien, por ejemplo: como cuando se paran los engranajes de un reloj y se lleva donde el relojero y este le da dos golpes y efectivamente el reloj empieza a funcionar de nuevo, por tanto el relojero pide un dinero exagerado por arreglarlo y el dueo del reloj no entiende el precio tan elevado; a lo que el relojero contesta: no, por haberle dado dos golpes, sino por haber sabido que deba darlos, esto es a lo que se le conoce en Colombia y el mundo entero como el KnowHow.

Abstract

The Know How, is a term originally from the United States of America, which despite being adopted globally, it has a unique meaning.

In Colombia, refers to the whole set of experiences and procedures that have been acquired by an employer in the operation of its business and to have helped to achieve some success in the sector.

It's like knowing the procedure must have or do to be something good, that is, for example, when they stand as the gears of a clock and watchmaker takes where and this gives two strokes and actually watch starts working again, so the watchmaker calls for money to fix and exaggerated by the owner of the watch does not understand the high price, to which the watchmaker answer: no, for giving him two strokes, but should have known that give them this is what is known in Colombia and the world as know-how.

Introduccin

La base de la proteccin que la ley otorga a la Propiedad industrial, es bajo los preceptos de la propiedad intelectual en Colombia, que se proclama en la garante

Constitucin Poltica de 1991 y la cual viene recogida en el art. 671 del Cdigo Civil, que establece que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.

Es por ello que en este artculo se tomar como temtica el KnowHow (El saber hacer), pues se considera uno de los mayores pilares de la propiedad industrial, del cual muy poco se sabe, pues en la mayora de casos se piensa que su aplicacin solo podra darse para aquellos que ofrecen franquicias y como secreto industrial, pero que desde este punto de vista podra darse como un contrato de suministro en cualquier mbito comercial y donde lo de secreto industrial queda en entre dicho.

EL KnowHow

En la regulacin Colombiana, se aborda la propiedad intelectual, con incesantes alusiones al talento humano, por tanto la doctrina define la propiedad intelectual como la proteccin legal sobre toda creacin del talento o del ingenio humano, dentro del mbito cientfico, literario, artstico, industrial o comercial (Tobn Franco, 2.008). Mientras que en Sentencia No. C-334/93. MP. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO se seala a la propiedad intelectual con elementos ya menos elementales dando la siguiente definicin: La propiedad intelectual es pues una modalidad sui generis de propiedad, ya que guarda semejanzas y diferencias con la concepcin clsica del derecho de propiedad. Se concluye de los textos

constitucionales de 1991 que hay una filosofa humanista, cultural e integracionista en la que se inscribe la proteccin de la propiedad intelectual: no se trata de una forma sui generis de propiedad sino de un mecanismo para proteger el patrimonio cultural de las personas y de la nacin en su conjunto, en aras de fomentar y perpetuar la identidad cultural colombiana, en el marco del respeto recproco de la comunidad internacional. No

slo no rie en nada con el contenido de la Constitucin el texto material del Convenio sino que incluso lo desarrolla, como bien poda hacerlo por expresa remisin del artculo 61 constitucional. (Pag. 1)

Se vislumbra entonces, la extraa definicin de propiedad intelectual pues aunque es de tipo jurdica, las leyes existentes en la actualidad no la definan taxativamente, sino que hacen elucubraciones a cerca de: el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial.

Por tanto para el desarrollo de este artculo se tocar una de las temticas ms importantes desde los derechos de autor: la propiedad industrial, pues se considera el eje principal de la propiedad intelectual.

Qu es la propiedad Industrial? Como se mencion anteriormente el concepto de propiedad intelectual, es tan amplio que abarca dos aspectos: el primero abarca el maravilloso mundo de la propiedad industrial el cual se explicara con mas profundidad, pues se refiere este esencialmente a la proteccin de las invenciones, las marcas comerciales y de fbrica, los diseos industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad, la ensea y el control y represin de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, el derecho de autor, que comprende las obras literarias, cientficas y artsticas, otorgando tambin la debida proteccin a los artistas, intrpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de radiodifusin respeto de su emisin.

Se entender entonces que la propiedad industrial es toda aquella proteccin que se da a las invenciones en especial a las ideas, creaciones del intelecto humano capaz de ser aplicada en la industria, pero desde este punto de vista es esencialmente esa proteccin que se da a la creatividad del intelecto humano, pues si no fuera por el intelecto humano no se podra gozar de las grandes invenciones que aportan avance y globalizacin al mundo actual. Esta creatividad es indudablemente la pertenencia ms valiosa del hombre y en general de la sociedad Colombiana; es por ello que el Estado Colombiano es quien debe garantizar y velar por el impacto que tenga el inters general sobre el particular al momento de exigir concesiones exclusivas de propiedad industrial, y por ello se hablar del KnowHow. Qu es el KnowHow? El KnowHow es una expresin anglosajona de origen Americano que en castellano significa el saber como hacer algo. Hctor Masnatta(1.971) define el knowhow Como: El conjunto de informaciones necesarias para la reproduccin industrial, que proceden de la

experiencia en el proceso de produccin y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlas confidencialmente a un tercero. Es un elemento inmaterial, intangible, que engloba todos aquellos conocimientos o experiencias para la obtencin de un producto, que

puede

contenerse

materializarse

en

un

documento. (Pg. 4) Su proteccin se basa en la confidencialidad existente por parte del sujeto que lo posee, a lo cual se denominara hoy da como secreto industrial, (algo as como el secreto que tiene Coca- Cola en cuanto a su frmula secreta para que sea adictiva, o por ejemplo McDonald's, en cuanto a la receta de cmo se hacen sus hamburguesas) por lo tanto, en la celebracin de un contrato que incluye el knowhow, el beneficiario tendr prohibido divulgarlo a terceras personas. La (OMPI) Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual habla del KnowHow como conocimientos tcnicos y lo define a este ltimo como la informacin o la maestra para una fabricacin industrial o para la organizacin de una empresa industrial, segn Documento PJ/92 sobre la transferencia de Tecnologa a los Pases en Desarrollo, de 1 de junio de 1975 firmado en Ginebra.

Qu comprende el knowhow? El KnowHow comprende invenciones, procesos, frmulas o diseos que no estn patentados o no son patentables, que evidencian a travs de alguna forma fsica como dibujos, especificaciones o diseos invariables secretos comerciales y que pueden comprender experiencia tcnica acumulada y habilidad prctica y que, como mejor se comunican o quiz en la nica forma en que se pueden transmitir es a travs de servicios personales.

El knowhow comprende del mismo modo conocimientos tcnicos intrnsecos, pues esos conocimientos en si mismos considerados no estn patentados ya sea porque por su propia naturaleza jurdica no son patentables, o porque si llegan a ser patentables, quien los valla a patentar tendra que divulgar su secreto, adems de que en mltiples circunstancias quien los detenta no ha querido obtener una patente.

Pero no obstante, para poder tener el derecho de patentarlo se deben seguir los siguientes requisitos: .Novedad absoluta, .Ser resultado de una actividad inventiva y .Ser susceptible de aplicacin industrial.

Seala la jurisprudencia Colombiana que el knowhow no tiene que ser un secreto, pues su valor no existe ms que en relacin con el que lo posee y el que quiere adquirirlo, por ejemplo en las franquicias; aunque se entrara en discrepancia pues desde esta perspectiva se piensa que si debe ser un secreto, pues al momento de divulgarlo con el que quiera adquirirlo perdera la calidad de secreto industrial, o citemos por ejemplo a coca-cola, qu pasara si los Ardila Lule quisieran adquirir una franquicia de coca cola y luego lo divulguen, al momento de divulgarlo (as estos deseen adquirirlo) perdera las calidades de secreto o mejor de saber hacer .

No es aceptable, de hecho no es justo que el conocimiento tcnico, que ha sido desarrollado mediante arduos esfuerzos de investigacin y numerosas inversiones pueda ser aprendido ilegtimamente por quien simplemente se limita a copiarlo, pues cuando

esto llegare a suceder, se podra entrar a hablar el apoderamiento de una cosa ajena. Por ello es un tanto complicado hablar en Colombia del KnowHow como un secreto industrial. Pues bien, de lo anterior puede deducirse que la proteccin jurdica de la tecnologa moderna es una esfera en la que entran en conflicto el derecho del inventor a gozar de los frutos de su intelecto, con el derecho de la sociedad a beneficiarse a travs de la explotacin industrial de las invenciones. Es este un problema del sistema de la Propiedad Industrial, pues en esta instancia se busca incluir al knowhow en el sistema, pero el problema deriva entonces cuando el poseedor de conocimientos que constituyan knowhow desea obtener la reserva del mismo. La confidencialidad o prohibicin para divulgar esos conocimientos, es la clase o categora de proteccin legal que algunos juristas tratan de obtener para el knowhow.

EL CONTRATO DE KNOW HOW? Si, por fortuna existe algo denominado el contrato de KnowHow, el cual posee una caracterstica esencial sobre los conocimientos tcnicos pues puede ser susceptible de transmisin, en lo cual quedara totalmente desvirtuado que pueda darse como secreto industrial pues la transmisibilidad significa que se pueden comunicar, vender, trasladar o ceder a terceros, dichos derechos. Pues segn ARANGO, ANTONIO J. Esto, ha permitido una creciente comercializacin del knowhow a travs de acuerdos de voluntades, a los que algunos autores han denominado contratos de knowhow. (Pag 48)

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El contrato de knowhow hoy da y segn Tobn Franco puede definirse de la siguiente manera: Es un acuerdo de voluntades por virtud del cual una de las partes, llamada proveedor, suministra a otra llamada receptor, un conjunto de conocimientos tcnicos no patentados y no accesibles al pblico y ste se obliga a pagarle a aqul una suma de dinero.(pg. 27) Este contrato es una variedad de una licencia industrial, segn la OMPI: Con la caracterstica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad, sino simple informacin tcnica, que la otra parte considera de inters para sus fines y sobre la cual

contractualmente se establece un genrico deber de reserva del que slo se excluye la que estuviese en dominio pblico sin culpa del licenciante.

Segn lo anterior, se podra sealar que a este tipo de contratos en Colombia se les concibe como un contrato de suministro pues en el contrato de suministro hay una parte que se obliga a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones peridicas es decir, que una persona o empresa se compromete a proveer cosas a servicios a otra a cambio de un pago y no sera entonces este contrato de alquiler, pues en el Alquiler seria por cierto tiempo la prestacin de un servicio y no peridicamente como bien se seala en el contrato de suministro, al igual que sucede en el contrato de KnowHow, pues ya que por ejemplo la parte receptora tiene acceso a los conocimientos, stos

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entran a formar parte de su acervo tecnolgico, sin que sea posible obligarla a olvidarlos o devolverlos (sindust, pg. 27)

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Conclusin

La propiedad industrial trae como consecuencia una incesante contradiccin y es que en la normatividad se habla del Knowhow, como un derecho de exclusividad en el cual se tomara el saber como, como un secreto, pero que dicha presuncin estara desvirtuada por cuanto no se puede preservar la exclusividad ya que el KnowHow facilita al adquirente la posibilidad de entrar en un negocio sin experiencia tcnica y con conocimientos limitados, lo cual no podra ser conveniente para la industria de un pas subdesarrollado como Colombia, pues esto limitara el mercado.

Al limitar el mercado se entrara nuevamente en contradiccin pues se supone que el KnowHow debe estar en constante evolucin y Cmo podra aportar evolucin, alguien que no tenga experiencia? Adems que si para ese alguien que no sabe difundir bien el KnowHow o no lo difunden correctamente, el contrato estar incompleto y la cadena se debilitar o desaparecer rpidamente. El knowHow, no solo se puede dar para franquicias, pues tambin se puede dar para pequeas empresas del sector comercial pues si no tiene experiencia alguna puede realizar modificaciones a ese- saber hacer- y esto incidira en que el valor comercial aumentara, (entre mejor desarrollo, su atractivo ser mayor y, en consecuencia, tambin lo ser su costo y posible rentabilidad.)

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Lista de referencias

Libros 1. ARANGO, ANTONIO J.( 1964), Objeto de Proteccin de la Propiedad Intelectual. Colombia, Editorial CONC 2. Tobn Franco, Natalia. (2.008), Secretos Industriales, comerciales Y KnowHow. Medelln- Colombia, Editorial Biblioteca Jurdica Dike. 3. Masnatta, Hctor. (1.971), Los contratos de trasmisin de tecnologa ("Knowhow" y asistencia tcnica). Editorial Astrea de R. Depalma,

Jurisprudencia 1. Bernardo Aguilera Ballesteros, mediante la accin pblica consagrada en el artculo 214 de la Carta, demand la inexequibilidad del tercer inciso del artculo 39 de la Ley 86 de 1946, sobre propiedad intelectual Sentencia del 10 de febrero de 1960 (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA ) MAGISTRADO PONENTE: HUMBERTO BARRERA DOMINGUEZ

2. Revisin constitucional de la Ley 23 de 27 de noviembre de 1992, por medio de la cual se aprueba el "Convenio para la proteccin de los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus fonogramas", hecho en Ginebra el 29 de octubre de 1971. Constitucional) CABALLERO Magistrado Sustanciador: Sentencia No. C-334/93 (Corte ALEJANDRO MARTINEZ

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3. MARIA TERESA GARCES LLOREDA, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, present ante la Corte Constitucional la demanda de la referencia contra los artculos 20, 81 y 98 de la ley 23 de 1982, sobre derechos de autor. Sentencia C-276/96 (Corte Constitucional) Magistrado Ponente:Dr. JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ

4. Antonio Barrera Carbonell y Esteban Antonio Salas Sumosa, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, demandaron la inexequibilidad total de la Ley 719 de 2001 y, en subsidio, de los artculos 1, 3 y su transitorio, 6 y 8. Sentencia C-975/02(Corte Constitucional) Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

5. Interpretacin prejudicial de los artculos 4, 13 y 57 de la Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena solicitada por la Segunda Sala de Conjueces del Tribunal Distrital N 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, Repblica del Ecuador; y, de oficio, de los artculos 18, 52 y 55 de la misma Decisin Caso: Derechos de autor.Proceso interno N 5399-98-LYM. ( TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA)

6. Interpretacin prejudicial de los artculos 1, 13, 52 y 53 de la Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per; y, de oficio, de los artculos 4 literal a), 5, 6, 7, 11 y 57 de la

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misma Decisin. Caso: Derechos de autor.Proceso interno N 1910-2005. (TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA)

Legislacin 1. ConstitucinPoltica de Colombia. 2. LEY 23 DE 1982 Sobre derechos de autor. 3. Ley 1520 "Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del Acuerdo de Promocin Comercial, suscrito entre la Repblica de Colombia y los Estados Unidos de Amrica y su 'protocolo modificatorio, en el marco de la poltica de comercio exterior e integracin econmica'". 4. LEY 599 DE 2000 Por la cual se expide el Cdigo Penal (artculos 257, 270, 271 y 272).

Web grafa 1. http://www.fusionvirtual.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=5 9:know-how&catid=45:organizaciones&Itemid=65 2. http://www.sic.gov.co/en/gaceta-de-la-propiedad-industrial 3. http://www.mercadeo.com/31_know-how.htm 4. http://www.tormo.com.mx/franquiciados/aspectos/formacion.asp 5. http://www.preciolandia.com/ar/franquicia-en-todo-el-pais-know-how-2e8ub9a.html 6. http://www.cadenasproductivas.org.pe/?q=node/215

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