ACCION DE TUTELA - Procedencia / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando a travs de ella se busca el reconocimiento pa!

o acreencias laborales / "ECONOCI#IENTO $ PA%O AC"EENCIA& LA'O"ALE& - Casos e(cepcionales en )ue es procedente la acci*n de tutela La Carta Poltica de 1991, en su artculo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la accin de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la proteccin de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten ulnerados o amena!ados por la accin u omisin de una autoridad p"blica# Por su parte, el artculo 6$ del %ecreto &'91 de 1991, pre ( que este mecanismo slo procede cuando el afectado no dispon)a de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de e itar un perjuicio irremediable, el cual deber* probarse# +sta Corporacin ha manifestado en forma reiterada que por re)la )eneral la accin de tutela por su naturale!a subsidiaria, resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de derechos que en principio deben ser entilados ante los jueces naturales y en aplicacin de los procedimientos establecidos para el efecto# ,o obstante, corresponde al jue! de tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con acreencias laborales, como en el presente caso, adquiere rele ancia constitucional, caso en el cual la accin de tutela es procedente para prote)er el derecho fundamental al mnimo ital en condiciones di)nas- .i bien es cierto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lo)rar la anulacin de los actos que dene)aron la prestacin de in alide! que solicita, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a la lu! de la e/cepciones que plantea la jurisprudencia para que por medio de la accin de tutela se conceda el amparo deprecado en tal e ento, en el caso concreto se es)rime que el mecanismo principal no )aranti!a los derechos del actor acorde con sus circunstancias ya descritas, quien por su condicin de discapacidad es sujeto de proteccin constitucional y merece un trato diferencial positi o# +n efecto, sobre los sujetos que se encuentran en condicin de debilidad manifiesta, el an*lisis de procedencia de la accin se fle/ibili!a NOTA DE "ELATO"IA+ 0cerca de la procedencia de la accin de tutela cuando el afectado se halle en situacin de debilidad manifiesta, er Corte Constitucional sentencias 1211& de &311 y 11416 de &331# 5especto de la procedencia de la accin de tutela cuando los mecanismos no resultan idneos, consultar Corte Constitucional sentencias 1263& de &338, 12681 de &338 y 12636 de &336 ,UE"-A& #ILITA"E& - &istema de &e!uridad &ocial / "ECONOCI#IENTO DE LA PEN&ION DE IN.ALIDE- PA"A LO& #IE#'"O& DE LA ,UE"-A PU'LICA Debe aplicarse principio de /avorabilidad laboral pro 0omine cuando 0a contradicci*n entre una norma otra / A"TICULO 12 DEL DEC"ETO 3311 DE 4223 - ,ue declarado nulo por parte del Conse5o de Estado / Le 641 de 4223 - Es la norma a aplicar para el reconocimiento de la pensi*n de invalide7 para los miembros de la /uer7a publica 0 partir del recuento normati o efectuado, e/iste una contradiccin respecto de los lmites mnimos para acceder a la pensin de in alide! de personal de las 77#88, pues mientras la norma )eneral indica que se reconocer* cuando el porcentaje no sea inferior al '3 por ciento, el decreto re)lamentario establece que el porcentaje debe ser superior al 6' por ciento por re)la )eneral, y cuando sea por lesiones acaecidas en combate y por obra del enemi)o, entre otras, debe ser superior o i)ual al '3 por ciento, disposicin "ltima que fue la aplicada por la entidad para ne)ar e9 derecho reclamado, porque el ndice alcan!ado era del '6#4: por ciento, del cual slo el 46 por ciento fue acaecido en combate siendo el

restante porcentaje enfermedades )eneral y profesional# 0un cuando tal distincin no se encuentra claramente establecida en la norma, puesto que la entidad desmembra el porcentaje alcan!ado para determinar la procedencia de la prestacin por in alide!, es e idente que e/iste una contradiccin de los lmites mnimos para el reconocimiento de la pensin de in alide! para los miembros de la 7uer!a P"blica entre el numeral ' del artculo 4 de la ley 9&4 de &33: y el artculo 43 del %ecreto ::44 de &33:, que de ser !anjada, no )enerara distincin efectuada por la entidad# 0s, la ;urisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de +stado han establecido que, en irtud del principio de fa orabilidad, debe aplicarse lo dispuesto en la "ltima norma referida, es decir, el reconocimiento de la pensin de in alide! cuando la disminucin de la p(rdida de la capacidad laboral no sea inferior al '3por ciento# Concordante con esta posicin, la .ala Plena de la .eccin .e)unda de esta Corporacin, mediante .entencia de &8 de febrero de &314, declar nulo el artculo 43 del %ecreto ::44 de &33:###Concluy entonces esta Corporacin que, por un e/ceso en el ejercicio de las competencias re)lamentarias conferidas al <obierno ,acional, al proferir el artculo 43 del %ecreto ::44 de &33:, la referida disposicin se declar nula, debi(ndose aplicar para estos efectos, entonces, lo dispuesto en la Ley 9&4 de &33: NOTA DE "ELATO"IA+ .obre el deber de aplicacin del principio de fa orabilidad laboral y su alcance, estudiar Corte Constitucional sentencias 128&9 de &33', 128:1 de &336 y 12&&9 de &339, entre otras# = er Consejo de +stado sentencias de &1 de junio de &31&, +>P# &31&2336:3231, C#P# ?ctor @ernando 0l arado 0rdila y de 9 de mayo de &31&# +>P &31&2331::231, C#P# Aertha Luca 5amre! de P*e!# Para consultar la sentencia que declaro nulo el artculo 43 del decreto ::44 de &33: er Consejo de +stado, .ala Plena de la .eccin .e)unda, pro idencia de &8 de febrero de &314 CON&E8O DE E&TADO &ALA DE LO CONTENCIO&O AD#INI&T"ATI.O &ECCION &E%UNDA &U'&ECCION A Conse5ero ponente+ LUI& "A,AEL .E"%A"A 9UINTE"O Ao)ot*, %#C#, diecis(is B16C de julio dos mil trece B&314C "adicaci*n n:mero+ 4;222-41-3<-222-42<1-22=;6-2<>AC? Actor+ U"IEL #A"INO 9UI@ONE- CA'E-A& Demandado+ #INI&TE"IO DE DE,EN&A NACIONAL

%ecide la .ala la impu)nacin interpuesta por la parte actora contra la sentencia del &1 de mayo de &314, emitida por el 1ribunal 0dministrati o de Cundinamarca D .eccin Primera D .ubseccin E0F que dene) el amparo de tutela solicitado#

E&C"ITO DE TUTELA Por conducto de apoderado judicial, el seGor Hriel 8arino IuiGne! Cabe!as interpone accin de tutela contra el 8inisterio de %efensa ,acional B%ireccin 0dministrati aC con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al mnimo ital, la ida di)na, la se)uridad social en salud y pensin y al debido proceso# +/pone como hechos que in)res como soldado re)ular a prestar el ser icio militar al +j(rcito ,acional el 13 de abril de &336# Posteriormente in)res a la Jnstitucin como alumno soldado re)ular, el 13 de mar!o de &339# +l 6 de mar!o de &311 se emiti el informati o administrati o por lesin ,o# 3'&'19 y consecuencialmente, el &9 de mar!o de &31&, 0cta de ;unta 8(dica Laboral ,o# '318&1 donde se determin una incapacidad permanente parcial que le impeda reali!ar acti idad militar por disminucin de la capacidad laboral del '6#4: K# 7ue retirado del ser icio por orden administrati a de personal ,o# 1963# 8ediante 5esolucin ,o# 933: del 19 de diciembre de &31&, la .ecretara <eneral del 8inisterio de %efensa ,acional declar que no haba lu)ar al reconocimiento y pa)o de suma al)una por concepto de pensin de in alide!# Jnterpuso recurso de reposicin en su contra, el cual fue resuelto mediante 5esolucin ,o# 38:6 del &6 de febrero de &314, que confirm la decisin recurrida# Pretende que se ordene al 8inisterio de %efensa ,acional D <rupo de Prestaciones .ociales D %ireccin de ?eteranos y Aienestar .ocial que recono!ca y pa)ue la pensin de in alide! a partir del &9 de mar!o de &31&, fecha del acta de junta m(dico laboral# Iue se dejen sin efectos las 5esoluciones ,o# 933: del 9 de diciembre de &31& y 38':6 del &6 de febrero de &314, mediante las cuales le fue ne)ado el derecho a la pensin de in alide!# &ENTENCIA DE P"I#E"A IN&TANCIA 8ediante sentencia del &1 de mayo de &314, el 1ribunal 0dministrati o de Cundinamarca D .eccin Primera D .ubseccin E0F dene) por improcedente el reconocimiento de la pensin de in alide! al seGor Hriel 8arino IuiGne! Cabe!as#

.eGal en primer t(rmino, que la accin de tutela para lo)rar el pa)o de prestaciones sociales es improcedente, a menos de que se demuestre que pese a la e/istencia de otros mecanismos de defensa judicial estos care!can de idoneidad para e itar un perjuicio irremediable# 0ludi a las secuelas de la lesin, contenidas en el acta de junta m(dica laboral que )eneraron la disminucin de su capacidad en '6#4: K, e inaptitud para el ser icio# 0l respecto indic que no se confi)uraron los elementos de juicio que permitan concluir que el actor se encuentra en estado de ulnerabilidad por ra!n de su discapacidad, que lo pon)an en situacin )ra e e inminente que pueda lle)ar a afectar su ida, lo cual hace que la accin de tutela sea inefica! frente a otros mecanismos le)ales# %e otro lado, indic que el peticionario no cumple las e/i)encias le)ales para el reconocimiento de la pensin de in alide!, porque la p(rdida establecida B'6,4: KC no cumple el tope e/i)ido B6' KC para que se pueda reconocer y liquidar una pensin de in alide!, conforme a la ley# %e i)ual forma, pese a que el tutelante afirma encontrarse en una difcil situacin econmica, no demuestra siquiera sumariamente tal circunstancia# I#PU%NACIAN +l actor impu)na la decisin de primera instancia# .eGala que se desconoce la Ley 666 de &33&, sobre proteccin a personas discapacitadas, de manera que bien pudo haberse reubicado# 0simismo, que se e/pidi la Ley 9&4 de &33:, re)lamentada por el %ecreto ::44 de &33:, que hi!o distinciones respecto de los e entos en que ocurran lesiones para efectos de reconocer la pensin de in alide!, donde pueden aplicarse porcentajes entre el '3 y 6' K, como cuando la lesin ocurre en actos de combate, entre otrosL aplicacin normati a procedente en su caso# Como consecuencia de lo anterior, solicita que se re oque la sentencia impu)nada y en su lu)ar se conceda el amparo solicitado y se ordene a la entidad el reconocimiento de la pensin de in alide! y la reanudacin de la prestacin de los ser icios de salud que requiere para sus padecimientos# Para resol er, se CON&IDE"A

Corresponde a la .ala determinar si se ulneran los derechos del actor a partir de las actuaciones de la entidad demandada de ne)ar el reconocimiento de la pensin de in alide!, y en tal caso, si procede su reconocimiento a tra (s del presente medio# La Carta Poltica de 1991, en su artculo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la accin de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la proteccin de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten ulnerados o amena!ados por la accin u omisin de una autoridad p"blica# Por su parte, el artculo 6$ del %ecreto &'91 de 1991, pre ( que este mecanismo slo procede cuando el afectado no dispon)a de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de e itar un perjuicio irremediable, el cual deber* probarse# +sta Corporacin ha manifestado en forma reiterada que por re)la )eneral la accin de tutela por su naturale!a subsidiaria, resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de derechos que en principio deben ser entilados ante los jueces naturales y en aplicacin de los procedimientos establecidos para el efecto# ,o obstante, corresponde al jue! de tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con acreencias laborales, como en el presente caso, adquiere rele ancia constitucional, caso en el cual la accin de tutela es procedente para prote)er el derecho fundamental al mnimo ital en condiciones di)nas# +st* probado en el proceso que el actor de tutela estu o inculado como soldado re)ular y posteriormente profesional, desde el 13 de abril de &336 hasta el 43 de septiembre de &31& B7l# &C# .ufri lesiones en combate como consecuencia de la accin del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden pblico o en conflicto internacional, se)"n qued sentado en el informati o por lesin, pro eniente del Aatalln de Jnfantera ,o# 13 ECoronel 0tanasio <irardotF B7l# 4C#

0 folio :, se obser a el 0cta de ;unta 8(dico Laboral ,o# '3181, en la cual se concluyM E%H50,1+ CN8A01+ PN5 0C1J?0CJO, %+ 051+70C1N +>PLN.J?N .H75+ @+5J%0. PN5 +.IHJ5L0. +, PJ+5,0. CH+LLN = 5N.15N ?0LN50%N = 15010%N PN5 +L .+5?JCJN %+ N51NP+%J0, CJ5H<P0 PLQ.1JC0, N710L8NLN<P0, P.JIHJ015P0, IH+ %+;0 CN8N .+CH+L0M 0C %NLN5 ,+H5NPQ1JCN C5O,JCN 8J+8A5N. J,7+5JN5+.# AC CJC015JR IH+ 07+C10 +L CH+5PN CN, %+7+C1N +.1S1JCN L+?+# &C 150.1N5,N %+P5+.J?N L+?+ ?0LN50%N = 15010%N PN5 +L .+5?JCJN %+ P.JIHJ015P0 +, +L 8N8+,1N CN,15NL0%N 0.J,1N8Q1JCN# 4C 0.1J<801J.8N L+?+ N;N JRIHJ+5%N ?0LN50%N = 15010%N PN5 +L .+5?JCJN %+ N710L8NLN<P0 IH+ %+;0 CN8N .+CH+L0M 0C 0<H%+R0 ?J.H0L &3T&' .J, CN55+CCJO, NJ# :C 150H80 0CU.1JCN ?0LN50%N = 15010%N PN5 +L .+5?JCJN %+ N1N55J,N = 0H%JN8+15P0 1N,0L .+5J0%0 IH+ %+;0 CN8N .+CH+L0M 0C @JPN0CH.J0 AJL01+50L :3 dbF# +n dicha acta, se clasificaron las lesiones con incapacidad permanente parcial, no apto para acti idad militar, con disminucin de la capacidad laboral del '6#4: K, y las lesiones ocurridas por accin directa del enemi)o, en combate se)"n J0L ,o# 3'&'19 de &311 B7l# : a 6C# 8ediante Nrden 0dministrati a de Personal ,o# 1963 C9 la ;efatura de %esarrollo @umano del +j(rcito ,acional del 43 de septiembre de &31&, retir del ser icio acti o, entre otros, al seGor Hriel 8arino IuiGne! Cabe!as, por alta m(dica laboral B7J# 6C# 0 tra (s de la 5esolucin ,o# 933: del 19 de diciembre de &31&, la .ecretara <eneral del 8inisterio de %efensa declar que no haba lu)ar a reconocimiento y pa)o de suma al)una por concepto de pensin de in alide! a fa or del e/ soldado profesional del +j(rcito ,acional Hriel 8arino IuiGone! Cabe!as, en irtud de que el porcentaje de disminucin de capacidad laboral fue del '6#4: K, sin embar)o, del mismo, 46 K fue en combate y el restante en enfermedades com"n y profesional B1&,81 K y 6,'& K, respecti amente, en consecuencia no era aplicable el artculo 4& del %ecreto ::44 de &33:, que e/i)e el '3K de p(rdida de la capacidad laboral como consecuencia de lesiones acaecidas en combate B7ls# 1: y 1'C#

+l anterior acto fue objeto de recurso de reposicin, el cual fue resuelto mediante la 5esolucin ,o# 38:6 del &6 de febrero de &314, que confirm la decisin B7ls# 16 y 18C# .i bien es cierto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lo)rar la anulacin de los actos que dene)aron la prestacin de in alide! que solicita, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a la lu! de la e/cepciones que plantea la jurisprudencia para que por medio de la accin de tutela se conceda el amparo deprecado en tal e ento, en el caso concreto se es)rime que el mecanismo principal no )aranti!a los derechos del actor acorde con sus circunstancias ya descritas, quien por su condicin de discapacidad es sujeto de proteccin constitucional y merece un trato diferencial positi o# +n efecto, sobre los sujetos que se encuentran en condicin de debilidad manifiesta, el an*lisis de procedencia de la accin se fle/ibili!a, como lo ha seGalado la Corte Constitucional en, entre otras 1, la sentencia 1211& de &311M 10. Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situacin fctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues si se trata de sujetos de especial proteccin constitucional !personas de la tercera edad o en condicin de discapacidad, etc." o de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, el anlisis de procedibilidad se flexibili#a $aci%ndose menos exigente. &l respecto el 'ribunal (onstitucional en sentencia ')*+1 de ,00- expres. /n relacin con este requisito, de manera reiterada, la (orte $a considerado que la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional 0especialmente en el caso de las personas de la tercera edad !&rt. 1* (.2.", los discapacitados !&rt. 13 (.2." las mujeres cabe#a de familia !&rt. 14 (.2."), as5 como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios da defensa judicial no son idneos ,. /n este sentido, en reciente jurisprudencia, esta (orporacin precis que 6en concordancia con el carcter fundamental del derec$o a la seguridad social, se debe indicar que la condicin de sujeto de especial proteccin constitucional refuer#a la necesidad de conceder la proteccin in7ocada de manera definiti7a de ordenar las medidas requeridas para la efecti7idad del derec$o !8". +n tal irtud, siendo el actor un sujeto de proteccin especial en ista de su incapacidad para desempeGar labores en las fuer!as militares dado que presenta m*s del '3 K de ndice de discapacidad laboral, y en atencin al te/to constitucional, artculo 14, y a la jurisprudencia trascrita, la accin de tutela es procedente para e aluar de fondo la situacin del actor#
1 &

Puede consultarse tambi(n sobre este tema la sentencia 121416 de &331#

.obre el particular puede consultarse las sentencias 1263& de &338, 12681 de &338 y 12636 de &336#

La principal ra!n de la institucin castrense para ne)ar el reconocimiento pensional responde a que si bien el total de discapacitado es del '6#4: K, lo componen 46 K acaecido en combate, 1&#81 K es enfermedad com"n y el restante 6#'& K es enfermedad profesional, es decir, las lesiones acaecidas en combate no lle)an al porcentaje de m*s del '3 K, e/i)ido por el artculo 4& del %ecreto ::44 de &33:# Las normas que ri)en el .istema de .e)uridad .ocial de las 7uer!as 8ilitares, como un sistema especial separado del .istema <eneral, consa)raban como porcentaje mnimo para acceder al reconocimiento por in alide! del 6' K B%ecreto 39: de 1989C# Aajo la perspecti a enunciada, esta Corporacin prohij el criterio tendiente a determinar que dicha normati a consa)raba una desi)ualdad con el .istema <eneral de .e)uridad .ocial, que e/i)e el '3 K de disminucin de la capacidad laboral para acceder a la prestacin por in alide!, en tal sentido, inaplicaba la norma especial dando paso al r()imen )eneral, en fa orabilidad y )aranta de los derechos mnimos laborales 4# +n el aGo &33: fue emitida la Ley 9&4 de diciembre 43, 9ediante la cual se se:alan las normas, objeti7os criterios que deber obser7ar el ;obierno de asignacin de retiro de los <acional para la fijacin del r%gimen pensional ista de su

miembros de al =uer#a 2blica de conformidad con lo establecido en el art5culo 1+0, numeral 1-. literal e" de la (onstitucin 2ol5tica., que dispuso en el numeral +> del art5culo 4> lo siguiente. !8" /l derec$o para acceder a la pensin de in7alide#, as5 como su monto, ser fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminucin de la capacidad laboral del miembro de la =uer#a 2blica, determinado por los ?rganismos 9%dico @aborales 9ilitares de 2olic5a, conforme a la le es especiales $o 7igentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminucin de la capacidad laboral. En todo caso no se podr establecer como requisito para acceder al derecho, una disminucin de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) el monto de la pensin en ningn caso ser menor al cincuenta por ciento !+0A" de las partidas computables para la asignacin de retiro. !8"1. !<eguilla fuera de texto". La ley en cita fue re)lamentada por el %ecreto ::44 de &33:, por medio del cual
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Consejo de +stado 2 .eccin .e)unda, sentencia de tutela del 6 de a)osto de &339, radicacin ,oM &'3332&42 1'23332&339233668231, 0C1N5M 7ranque =adir Pinto 5incn# CP 0lfonso ?ar)as 5incnL asimismo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho mediante pro idencia del &4 de julio de &339, 5adicado ,o#M 14331&441333&33433383 31, ,o# JnternoM 19&'2&336, 0ctorM Villiam 1apiero 8eja, CP <erardo 0renas 8onsal eL y sentencia de tutela del tres B4C de febrero de dos mil once B&311C, radicado ,o#M 163312&424123332 &313233:48231, 0ctorM <abriel 0lejandro 8arn <on!*le!, 0ccionadoM ,acin D 8inisterio de %efensa ,acional D Polica ,acional D Qrea de Prestaciones .ociales, CPM LHJ. 5070+L ?+5<050 IHJ,1+5N#
:

+sta ley dispone en su artculo 6 que dicha normati idad deber* aplicarse a las pensiones de in alide! y sobre i encia ori)inadas en hechos ocurridos en misin del ser icio o en simple acti idad a partir del 6 de a)osto de &33&#

se fija el r%gimen pensional ,001.

de asignacin de retiro de los miembros de la

=uer#a 2blica, en desarrollo de lo dispuesto en la @e -,4 de 40 de diciembre de

%icha normati a, seGal en el artculo 43 que procede el recurso de la pensin de in alide!M (uando mediante Bunta 9%dico @aboral o 'ribunal 9%dico @aboral de Ce7isin 9ilitar 2rofesionales de 2olic5a, al personal de ?ficiales, Duboficiales, Doldados personal 7inculado para la prestacin del ser7icio militar de ?ficiales, Duboficiales, miembros del personal 7inculado para la prestacin del ser7icio militar cinco por ciento !3+A" ocurrida en ser7icio

obligatorio de las =uer#as 9ilitares, <i7el /jecuti7o, &gentes

obligatorio de la 2olic5a <acional se les determine una disminucin de la capacidad laboral igual o superior al setenta acti7o, tendrn derec$o a partir de la fec$a del retiro o del 7encimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de ser7icio, mientras subsista la incapacidad, a que el 'esoro 2blico les pague una pensin mensual, que ser reconocida por el 9inisterio de Defensa <acional o por la Direccin ;eneral de la 2olic5a <acional, segn el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuacin se se:alan, con fundamento en las partidas computables que correspondan segn lo pre7isto en el presente decreto !8". Por su parte, el artculo 4& de dicha normati idad, la posibilidad de percibir una pensin con una incapacidad i)ualo superior al '3 K e interior al 6' K, siempre y cuando haya sido adquirida en combate, actos meritorios del ser icio, por accin directa del enemi)o o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del ser icio, o en mantenimiento o restablecimiento del orden p"blico o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecucin de un acto propio del ser icio, dice e/presamente el te/to normati oM 6&rticulo 4&# Ceconocimiento y liquidacin de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del ser7icio. /l personal de ?ficiales, Duboficiales Doldados de las =uer#as 9ilitares, y de ?ficiales, Duboficiales, 9iembros deE <i7el /jecuti7o &gentes de la 2olic5a <acional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igualo superior al cincuenta por ciento !+0A" e inferior al setenta cinco por ciento B6'KC ocurrida en combate, o actos meritorios del ser7icio, o por accin directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden pblico o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante Ea ejecucin de un acto propio del ser7icio, tendr derec$o a partir de la fec$a del retiro o del 7encimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de ser7icio mientras subsista la incapacidad a que el 'esoro 2blico les pague una pensin mensual, que ser reconocida por el 9inisterio de Defensa <acional o por la Direccin ;eneral de la 2olic5a <acional, segn el caso, equi7alente al

cincuenta por ciento !+0A" de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaracin m%dica de no aptitud para el ser7icio no tenga derec$o a la asignacin do retiro.6 0 partir del recuento normati o efectuado, e/iste una contradiccin respecto de los lmites mnimos para acceder a la pensin de in alide! de personal de las 77#88, pues mientras la norma )eneral indica que se reconocer* cuando el porcentaje no sea inferior al '3 K, el decreto re)lamentario establece que el porcentaje debe ser superior al 6' K por re)la )eneral, y cuando sea por lesiones acaecidas en combate y por obra del enemi)o, entre otras, debe ser superior o i)ual al '3 K, disposicin "ltima que fue la aplicada por la entidad para ne)ar e9 derecho reclamado, porque el ndice alcan!ado era del '6#4: K, del cual slo el 46 K fue acaecido en combate siendo el restante porcentaje enfermedades )eneral y profesional# 0un cuando tal distincin no se encuentra claramente establecida en la norma, puesto que la entidad desmembra el porcentaje alcan!ado para determinar la procedencia de la prestacin por in alide!, es e idente que e/iste una contradiccin de los lmites mnimos para el reconocimiento de la pensin de in alide! para los miembros de la 7uer!a P"blica entre el numeral '$ del artculo 4$ de la ley 9&4 de &33: y el artculo 43 del %ecreto ::44 de &33:, que de ser !anjada, no )enerara distincin efectuada por al entidad# 0s, la ;urisprudencia de la Corte Constitucional ' y del Consejo de +stado6 han establecido que, en irtud del principio de fa orabilidad, debe aplicarse lo dispuesto en la "ltima norma referida, es decir, el reconocimiento de la pensin de in alide! cuando la disminucin de la p(rdida de la capacidad laboral no sea inferior al '3K# Concordante con esta posicin, la .ala Plena de la .eccin .e)unda de esta Corporacin, mediante .entencia de &8 de febrero de &314 6, declar nulo el artculo 43 del %ecreto ::44 de &33:, con fundamento en los si)uientes ar)umentosM !8"(omo puede obser7arse, si por 9inisterio de la le no existe el derec$o al reconocimiento liquidacin de la pensin de in7alide#, cuando la disminucin de la capacidad laboral sea inferior al +0AF a contrario
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128&9 de &33', 128:1 de &336 y 12&&9 de &339, entre otras# .entencia de &1 de junio de &31&, e/pediente ,o# &31&2336:3231, 8#P# ?ctor @ernando 0l arado 0rdilaL y, de 9 de mayo de &31&# e/pediente ,o# &31&2331::231, 8#P# Aertha Luca 5amre! de P*e!# 6 ,otificada por edicto, se)"n el .istema de la 5ama ;udicial, el 4 de mayo de &314#

sensu, cuando tal disminucin sea igual o superior a este porcentaje, surge el derec$o a la obtencin reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisin del legislador, ella no puede ser 7ariada sino por la propia le , sin el desconocimiento de los derec$os adquiridos , en tal 7irtud, no puede predicarse la 7alide# de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una @e 9arco, se:ale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa le . De la confrontacin entre lo dispuesto por el art5culo 4G numeral 4.+ de la @e -,4 de ,001, el contenido del art5culo 40 del Decreto 1144 de ,001, surge que mientras aqu%l establece que no se tiene el derec$o a la pensin de in7alide# o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminucin de la capacidad laboral sea inferior al +0A, el art5culo 40 del Decreto 1144 de ,001 al se:alar que se tiene derec$o al reconocimiento liquidacin de esa prestacin social cuando la incapacidad laboral de los ser7idores pblicos all5 mencionados sea igual o superior al 3+A cuando ella ocurra en ser7icio acti7o, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 3+A, no existe el derec$o. /s decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la @e 9arco -,4 de ,001, se est creando una norma distinta a la que estableci el art5culo 4G numeral 4.+ de la @e mencionada, norma que, adems exclu e del derec$o a quienes deber5an ser beneficiarios del mismo. 2or tanto, el art5culo 40 del Decreto 1144 de ,001 adolece de un 7icio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el 2residente de la Cepblica fuera de la rbita competencial que expresamente le se:al el (ongreso de la Cepblica en la @e -,4 de ,001, art5culo 4G numeral 4.+ , por consiguiente, resulta contrario a derec$o carente de 7alide#.!8" Concluy entonces esta Corporacin que, por un e/ceso en el ejercicio de las competencias re)lamentarias conferidas al <obierno ,acional, al proferir el artculo 43 del %ecreto ::44 de &33:, la referida disposicin se declar nula, debi(ndose aplicar para estos efectos, entonces, lo dispuesto en la Ley 9&4 de &33:8# +s cierto que la sentencia pre iamente aludida, no haba sido proferida al momento de resol er la solicitud pensional por parte de la Jnstitucin demandada, sin embar)o, con sustraccin de este pronunciamiento, la situacin no cambiarla, basta acudir a las disposiciones le)ales )enerales que ri)en el tema planteado para concluir que el porcentaje del '6#4: K de disminucin de capacidad laboral alcan!ado por el actor encuadra en las disposiciones de la Ley 9&4 de &33: para otor)ar el reconocimiento pensional, en aplicacin de los principios de fa orabilidad laboral y pro homine# Con base en todo lo e/puesto, teniendo en cuenta que el caso del actor e/pone secuelas para su salud que )eneraron una si)nificati a disminucin de su
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La .eccin .e)unda, .ubseccin A, de esta Corporacin con ponencia de la Consejera de +stado dra# Aertha Luca Aamre! de P*e! BeC, en sentencia de tutela del dieciocho B18C de julio de dos mil trece B&314C, +/pediente ,o# &'3332&424623332&3142336'3231, 0ctorM ;uan Carlos 0rrieta 0r)umedo (l. ,acin 2 8inisterio de %efensa 2 Polica ,acional, resol i un caso de i)ual naturale!a al presente, donde se aludi i)ualmente a la sentencia de la .eccin .e)unda anulatoria de la norma que se indic#

capacidad para desempeGarse en el +j(rcito ,acional como soldado profesional, proyecto de ida que eli)i, hecho que desencaden incluso su retiro, se ital, e idencia la afectacin a sus derechos a la se)uridad social y mnimo

m*/ime cuando, de conformidad con el 0cta de la ;unta 8(dico Laboral, el porcentaje establecido en la Ley para su reconocimiento est* plenamente satisfecho B'6#4:KC# +n consecuencia, la .ala tutelar* con car*cter definiti o los derechos fundamentales a la ida, la salud, la se)uridad social, y el mnimo ital del e/ .oldado Hriel 8arino IuiGne! Cabe!as y ordenar* a la Coordinadora del <rupo de Prestaciones .ociales del 8inisterio de %efensa ,acional, Lina 8ara 1orres Camar)o, que en el t(rmino de die! B13C das e/pida el actor administrati o de reconocimiento de la pensin de in alide! a su fa orL asimismo, se ordenar* que en adelante cumpla de manera peridica y oportuna con las obli)aciones que se )eneren de tal reconocimiento# +n consecuencia, se re ocar* la decisin de instancia que recha! por improcedente la accin de tutela, y en su lu)ar se dispondr* lo pre iamente anotado# +n m(rito de lo e/puesto, el Consejo de +stado, .ala de Contencioso 0dministrati o, .eccin .e)unda, .ubseccin E0F, administrando justicia en nombre de la 5ep"blica de Colombia y por autoridad de la ley, ,ALLA "E.ACA&E la sentencia impu)nada, proferida por el 1ribunal 0dministrati o de Cundinamarca D .eccin Primera D .ubseccin EAF el &1 de mayo de &314, que dene) por improcedente la accin de tutela# +n su lu)ar, se disponeM CONCBDE&E el amparo de tutela de los derechos fundamentales a la ida, la salud, la se)uridad social y el mnimo Cabe!as# O"DBNA&E a la Coordinadora del <rupo de Prestaciones .ociales del 8inisterio de %efensa ,acional, Lina 8ara 1orres Camar)o, o quien ha)a sus eces, que en el t(rmino de die! B13C das, contados a partir de la notificacin de esta pro idencia, e/pida un acto administrati o en el que le recono!ca la pensin de ital del seGor Hriel 8arino IuiGne!

in alide! a la actora, y &E LE CON#INA a que en adelante cumpla de manera peridica y oportuna con las obli)aciones que se )eneren de tal reconocimiento# 0l cumplimiento e la orden aludida, la funcionaria deber* en iar informe detallado de las actuaciones adelantadas al 1ribunal de Primera Jnstancia# ,otifquese esta pro idencia en la forma indicada en el artculo 43 del %ecreto &'91 de 1991 a las entidades demandadas# %entro de los 13 das si)uientes a su ejecutoria, remtase el e/pediente a la Corte Constitucional para su e entual re isin# +n ese copia de este fallo al 1ribunal de ori)en# Cpiese, notifquese y c"mplase# La anterior pro idencia fue estudiada y aprobada por la .ala en sesin celebrada en la fecha#

%U&TA.O %O#E- A"AN%U"EN

AL,ON&O .A"%A& "INCON

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