DIREITO CONSTITUCIONAL - fundamentos iniciais Leda de Pinho Juza Federal, Mestranda em Direito Civil na Universidade Estadual de Maring e Professora

de Teoria Constitucional Contempornea na Faculdade Nobel (Maring-PR).

Sumrio: 1. Apresentao, 2. Direito Constitucional, 2.1. O que ?, 2.2. Qual seu objeto?, 3. Constituio, 3.1. O que ?, 3.2. O que so normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais?, 3.3. Quais seus elementos?, 4. Como se v a Constituio?, 5. Classificao das Constituies, 6. Concluso, Bibliografia. 1. Apresentao O contedo terico deste roteiro de estudo modesto: apresentar os primeiros fundamentos do Direito Constitucional a localizao da disciplina nos ramos do Direito, seu objeto e suas possibilidades de especializao; o conceito de Constituio, seus elementos essenciais; os critrios de classificao e as possibilidades de enfoc-la, a distino entre as normas materialmente constitucionais e aquelas que apenas formalmente o so. A inteno do trabalho, diferentemente, ambiciosa: despertar o interesse pela disciplina e o gosto pela pesquisa cientfica. 2. Direito Constitucional 2.1 O que ? O Direito Constitucional uma das disciplinas que compem o ramo do Direito Pblico, especificamente do Direito Pblico interno. Surgem, desde logo, as primeiras indagaes: O que Direito? Existem outros ramos do Direito alm do Pblico? Quais? Haver um Direito Pblico externo? Se h, o que distingue um de outro? Qual a importncia do Direito Constitucional na Cincia do Direito? Tais questes sero respondidas com facilidade mediante pesquisa bibliogrfica em obras de Introduo Cincia do Direito, de Cincia Poltica, de Teoria Geral do Estado e de Direito

Constitucional. Essa providncia no tomar tempo significativo e representar verdadeiro investimento formao acadmica. Sobre o derradeiro questionamento, convm que se ressalte ser o estudo do Direito Constitucional indispensvel compreenso do Direito Pblico e, mais, que a atuao cada vez mais crescente do Estado na sociedade fez a matria constitucional avanar no campo do Direito Privado, de tal sorte que hoje se cogita a constitucionalizao do Direito Civil. 2.2 Qual seu objeto? O objeto de estudo do Direito Constitucional a constituio poltica do Estado, ou seja, a sua organizao jurdica fundamental. Quando esse estudo visa apenas ao ordenamento jurdicoconstitucional de um determinado Estado, diz-se Direito Constitucional Particular ou Especial. Se mira o conjunto de normas dos ordenamentos de diversos Estados, dos princpios que informam o moderno constitucionalismo, diz-se Direito Constitucional Geral. Por fim, quando compara as Constituies de diferentes Estados, ou quando analisa, no tempo, as diversas ordens constitucionais de um mesmo Estado, diz-se Direito Constitucional Comparado. 3. Constituio 3.1 O que ? Agora, a grande pergunta: O que Constituio, aquela com c maisculo e no mbito da Cincia do Direito? o conjunto de normas jurdicas dotadas de superlegalidade; que esto hierarquicamente acima de quaisquer outras no ordenamento jurdico de um dado pas. A Constituio , na verdade, uma lei, mas no uma lei comum. Ela contm as normas jurdicas supremas do pas. Estas normas, por serem dotadas do atributo da eficcia superior sobre todas as outras, tm fora subordinante - obrigam as demais a no contrari-las e informam o contedo e alcance das normas que lhe so inferiores. Michel Temer a conceitua como ... conjunto de preceitos imperativos fixadores de deveres e direitos e distribuidores de

competncia, que do estrutura social, ligando pessoas que se encontram em dado territrio, em certa poca. A pesquisa inicial (item 1.2 supra) d conta de que no conceito acima apresentado esto presentes os trs elementos bsicos do Estado: povo, territrio e governo soberano (nota do Bonavides) . Pois bem, no ordenamento jurdico brasileiro a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988, a norma positiva suprema, uma vez que,reprise-se, as normas jurdicas constitucionais so dotadas de super legalidade, de eficcia superior, o que as distingue das demais. 3.2 O que so normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais? Nem todas as normas que esto enunciadas na Constituio so materialmente constitucionais, isto , nem todas tm contedo de norma constitucional. Algumas das que l esto - tanto pela matria de que tratam quanto pelo detalhamento da regulao - poderiam ser postas por outros veculos, como por exemplo a lei ordinria. Poderiam ser normas ordinrias ao invs de normas constitucionais (e, logo, poderiam ser modificadas por lei ordinria e no por emenda constitucional). O principal objeto de estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional as normas materialmente constitucionais, aquelas que: (i) dispem sobre a estrutura do Estado, definem a funo de seus rgos, inclusive o modo de aquisio e limitao do poder, e fixam o regime poltico; (ii) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (iii) disciplinam os fins scio-econmicos do Estado; (iv) asseguram a estabilidade constitucional e (v) estatuem regras de aplicao da prpria Constituio. As normas materialmente constitucionais, de regra, tambm so formalmente constitucionais, pois fazem parte do documento que a Constituio: so normas constitucionais quanto matria (organizao do poder, rol de direitos e garantias, fim do Estado) e quanto forma (esto inseridas no texto constitucional, na denominada Lei Maior). A recproca, porm, no verdadeira. O contedo de algumas normas integrantes do texto constitucional pode no guardar relao com os cinco itens acima enumerados ou descer a um to

grande detalhamento que desborda sua finalidade: organizar o Estado. Tais so as normas constitucionalmente formais: tm a forma constitucional por estarem no documento chamado Constituio, mas, dado a seu contedo, poderiam ser perfeitamente veiculadas por lei ordinria. Ter a Constituio brasileira de 1988 normas apenas formalmente constitucionais? A consulta ao seu texto corresponde a uma resposta afirmativa. Localiz-las um bom exerccio de aprendizagem. A esta altura de se perguntar a razo de tantas normas apenas formalmente constitucionais. A Histria, a Sociologia, a Cincia Poltica e o Direito Constitucional respondem. Para reflexo, alm da pesquisa, so pertinentes as seguintes indagaes: Precisamos de leis, placas e radares, para observar velocidade baixa em uma rua residencial? Se fosse to fcil modificar as normas constitucionais estaramos seguros do limite e amplitude do conjunto de deveres e direitos do Estado e dos cidados? 3.3 Quais seus elementos? As normas materialmente constitucionais, especialmente, cuidam dos elementos orgnicos ou organizadores do Estado conjunto de normas que disciplinam a organizao do poder do Estado, dos poderes constitudos e de seu modo de aquisio e dos elementos limitativos do poder conjunto de normas definidoras dos direitos fundamentais da pessoa, que pem limites ao poder do Estado. Como exemplo das normas de organizao temos aquelas que tratam da forma de Estado (unitrio ou federativo); da forma de Governo (repblica ou monarquia) e do regime de Governo (parlamentarista ou presidencialista). O moderno conceito de Constituio agasalha trs idias bsicas. As duas primeiras dizem respeito aos elementos orgnicos e limitativos: a fundao e legitimao do poder poltico (objetivando ordenar, fundar e limitar esse poder) e a constitucionalizao das liberdades (pretendendo reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo). A terceira tem em linha de conta o fim perseguido pelo Estado e diz com o elemento socioideolgico. Os elementos socioideolgicos esto presentes nas normas que positivam o compromisso entre o Estado e a sociedade e podem ser

identificados nos direitos sociais e nos princpios que regem a ordem econmico e financeira e a ordem social. Por fim, para assegurar a permanncia da Constituio e sua aplicao, tem-se: elementos de estabilizao normas que garantem a supremacia da Constituio, como as aes que asseguram o controle da constitucionalidade, a ressalva dos estados de legalidade extraordinria, a instituio das foras armadas e da segurana pblica e elementos de aplicabilidade normas que permitem a aplicao da Constituio, como o prembulo, as disposies transitrias e outras que digam respeito interpretao, integrao e aplicao das prprias normas constitucionais e infraconstitucionais que pretendam lhe dar eficcia. Neste passo j possvel responder s seguintes questes: Afinal, o que Constituio? Quais as normas que na Constituio brasileira de 1988 correspondem aos cinco elementos da Constituio? 4. Como se v a Constituio? Ser que a viso do que seja a Constituio unvoca? Por certo, como quase tudo na vida, no o . As diferentes forma de ver, entender e explicar a Constituio podem ser agrupadas de acordo com quatro diferentes enfoques sociolgico, poltico, jurdico e cultural sistematizados por quatro grandes cientistas do Direito. Ferdinand Lassalle relaciona-se ao enfoque sociolgico. Esta perspectiva considera que a legitimidade e a efetividade da Constituio vista como um fato social - est na sua conformao com o poder social. A folha de papel que a abriga s ter validade se, e enquanto, coincidente com a vontade daqueles que titularizam o poder. As Constituies resultam das situaes sociais do presente e se fundam na realidade poltica e social. Carl Schmitt, por sua vez, associado ao enfoque poltico. Nesta viso a Constituio correspondente deciso poltica fundamental pertinente a: forma do Estado e de Governo, rgos do poder e declarao de direitos individuais. As demais normas

constitucionais seriam apenas formalmente (e no materialmente) constitucionais, pois poderiam ser tratadas por lei constitucional. Hans Kelsen, maior nome do enfoque jurdico, afasta os aspectos sociolgicos, polticos e filosficos para focar o lgico-jurdico, que tem na Constituio a norma hipottica fundamental, uma norma presente apenas na conscincia dos indivduos (pressuposta e no formulada), que se constitui fundamento da Constituio positiva. Esta, no enfoque jurdico-positivo, o conjunto de normas fundamentais, positivas, que do estrutura ao Estado, delimitando e regulando toda a legislao. Meirelles Teixeira leciona acerca do enfoque cultural. O fenmeno constitucional percebido como produto da sociedade, mas esse produto tambm atua sobre ela, modificando-a e condicionando-a, numa interao que supera a perspectiva unilateral das vises anteriores. Conceitua a Constituio como o ... conjunto de normas fundamentais, constantes de documento escrito, solene e inaltervel por lei ordinria, reguladoras da prpria existncia do Estado, da sua estrutura, rgos e funes, do modo de exerccio e limites da soberania, dos seus fins e interesses fundamentais, das liberdades pblicas, direitos e deveres dos cidados. Esse ltimo conceito compreender todos os elementos essenciais ao conceito ideal de Constituio? O princpio da diviso de poderes, um sistema de garantias de liberdades individuais e a estabilidade decorrente dos limites de reforma e da forma escrita so suficientes para tanto? Tais respostas contribuem ao estudo dos enfoques da Constituio. Uma norma pressuposta aquela que est na conscincia das pessoas, mas ainda no migrou para o ordenamento jurdico: no se positivou. Uma norma posta aquela j positivada: preceituada e integrante da Constituio formal. Qual a relao entre a norma pressuposta e a norma posta em cada um dos enfoques acima citados? A resposta a essa indagao torna claro que os diferentes enfoques da Constituio, na verdade, so nada mais do que formas diferentes de explicar o mesmo fenmeno: A Constituio, a norma suprema de um pas, num Estado Democrtico de Direito, espelha, em alguma medida, a sociedade, uma vez que regula os termos da outorga de poder do povo ao

Estado, os direitos e garantias reservados aos indivduos e sociedade e os objetivos que uns e outra pretendem ver cumpridos pelo Estado. 5. Classificao das Constituies As Constituies podem ser classificadas de vrias formas: (i) segundo seu contedo (materiais e formais), (ii) sua forma (escritas ou instrumentais e no-escritas ou plsticas ou consuetudinrias), (iii) seu modo de elaborao (dogmticas ou sistemticas e histricas ou costumeiras ou consuetudinrias), (iv) sua origem (promulgadas ou democrticas ou populares e outorgadas), (v) sua estabilidade (imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas ou de rigidez intermediria); (vi) sua extenso e finalidade (analticas ou dirigentes e sintticas ou negativas ou garantsticas); (vii) sua ideologia (ortodoxa e ecltica) e sua sistemtica (reduzida e variada). A Constituio material corresponde distino feita por Carl Schmitt entre as normas constitucionais em sentido estrito (aquelas que cuidam das decises polticas fundamentais) e as demais normas constantes do texto constitucional (que cuidam de aspectos outros), que apenas so formalmente constitucionais. Escrita a Constituio posta em um documento solene, reduzida forma escrita, elaborada pelo rgo constituinte, resultante de um processo de reflexo e materializada de uma s vez, num s ato. Da sua vinculao s constituies dogmticas. Essa ltima conceituao merece algumas consideraes. A primeira que pode haver ao lado da Constituio escrita uma Constituio costumeira e uma Constituio jurisprudencial. A segunda que a denominada Constituio no-escrita (costumeira, histrica) se materializa nos atos, pactos, cartas, tratados, declaraes e leis do Parlamento. Promulgada a Constituio tida por democrtica, aquela produzida pelo rgo constituinte composto de representantes do povo. Tambm aqui se pe algumas questes. Esses representantes devem ser eleitos para esse fim? Se a resposta for afirmativa de se indagar quanto Constituio brasileira de 1988, para a qual concorreu, inclusive, a participao dos denominados

senadores binicos . Ainda, encerrada a misso constitucional aquele corpo deve ser desfeito? A histrica constitucional brasileira extremamente rica para esse estudo. Por fim, produzida quer dizer debatida e votada, pois o texto constitucional poder basear-se em anteprojeto elaborado por outras pessoas ou rgos. As Constituies outorgadas so aquelas elaboradas sem a participao do povo, como o foram as Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a EC 1/1969. A expresso Carta Constitucional, alis, diz com a ltima espcie. Imutvel ou fixa a Constituio que no admite qualquer alterao. Essa cristalizao ser relativa se o obstculo ceder diante de um lapso temporal (se, por exemplo, passados quatro anos pode ser modificada). A Constituio rgida diferente da imutvel: ela admite alterao, mas esta deve ser feita com obedincia a certas formalidades e dentro de determinados limites, mediante processo diferenciado daquele empregado para alterao das leis ordinrias. semi-rgida ou semi-flexvel quando admite alterao de uma parte por processo legislativo mais solene e dificultoso e de outra por simples lei ordinria. Em regra, essa distino diz com as normas materialmente constitucionais e com as normas formalmente constitucionais, respectivamente. Flexvel, por sua vez, a Constituio, em geral no-escrita, que admite modificao por processo legislativo ordinrio. Aqui se coloca um questionamento quanto superlegalidade de normas constitucionais que podem ser assim alteradas. A Constituio analtica ou dirigente tambm pode ser associada dicotomia feita por Schmitt, na medida em que inclui no seu texto questes que poderiam ser tratadas pela legislao infraconstitucional. Ela contempla, ainda, normas voltadas para o futuro, como as normas programticas e as aes afirmativas. A sinttica ou de garantia ou negativa, por sua vez, reduz-se ao ncleo essencial da diviso de poderes e do sistema de garantias individuais, muitas vezes pondo mais nfase nas normas de bloqueio do que nas normas de prestao positiva.

A heterogeneidade da inspirao ideolgica caracteriza as Constituies eclticas, como a brasileira de 1988, que busca conciliar os diferentes interesses em conflito. J as Constituies ortodoxas revelam a unicidade ideolgica, como, por exemplo, as soviticas de 1923, 1936 e 1977. Por fim, a classificao quanto sistemtica remete elaborao do texto constitucional. Ela ser reduzida quando posta em um nico documento, um nico e sistematizado cdigo, como a vigente Constituio brasileira. De outro lado, ser variada se disposto em textos esparsos como a Constituio belga de 1830 e a francesa de 1975. Um bom exerccio de reviso da ltima seo consiste em classificar, explicando as devidas razes, a Constituio brasileira de 1988, de acordo com os seguintes critrios: contedo, forma, modo de elaborao, origem, estabilidade, extenso e finalidade, ideologia e sistemtica. 6. Concluso Este texto inicia uma srie de roteiros de estudo sobre os fundamentos do Direito Constitucional. Nele viu-se que o Direito Constitucional compe o ramo do Direito Pblico e sua importncia tem se alargado juntamente com a crescente interveno do Estado na sociedade. Seu objeto a Constituio e esta, modernamente, contempla a fundao e legitimao do poder poltico, a constitucionalizao das liberdades e o fim perseguido pelo Estado, o qual verificvel no compromisso deste com a sociedade. As normas materialmente constitucionais - aquelas cujo contedo corresponde organizao do poder, ao rol de direitos e garantias e aos fins do Estado e as normas formalmente constitucionais aquelas que preceituam matria cujo contedo no deveria gozar do atributo de super legalidade so importante objeto de estudo. Por fim, abordou-se os elementos da Constituio (orgnicos, limitativos, scio-ideolgicos, de estabilidade e de aplicabilidade); os diferentes enfoques do fenmeno constitucional (sociolgico, poltico, jurdico e cultural) e as diferentes possibilidades de classificao das Constituies (segundo seu contedo, sua forma,

seu modo de elaborao, sua origem, sua estabilidade e sua extenso e finalidade). Como assentado na introduo, procura-se por este ensaio despertar o interesse pela disciplina e instilar o gosto pela pesquisa cientfica. Durante o texto foram lanadas vrias perguntas e sugeridos alguns caminhos para suas respostas. So apenas indicativos; meros percursos iniciais. Existem outras sendas e possibilidades: um mundo a descobrir. Apenas para aguar a curiosidade e, quem sabe, abrir novas frentes de estudo: Como nasce a norma constitucional? Afinal, o que poder constituinte?