Apuntes Derecho Laboral I (Blog)

APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL I PROFESOR DR. EDUARDO CAAMAO ROJO Escuela de Derecho, PUCV.
APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL I

Profesor Dr. EDUARDO CAAMAO ROJO Tercer ao, 2012 NICOLS ESPEJO FERNNDEZ
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NICOLS ESPEJO FERNNDEZ, DERECHO, AO III, 2012, PUCV
PROGRAMA: DERECHO DEL TRABAJO I OBJETIVOS GENERALES: El trabajo es una realidad significativa para todas las personas de una sociedad, pues, por regla general, es el medio del cual se valen los seres humanos para satisfacer sus necesidades esenciales a nivel individual y familiar, como asimismo, para aspirar a su realizacin personal y profesional en un hacer con innegable relevancia no slo para el individuo en s, sino tambin para la sociedad en general. El trabajo es la base en que se sustenta el progreso y desarrollo de una nacin, por lo que debe canalizarse en condiciones acordes con la dignidad propia del ser humano que lo realiza y que permitan, adems, compatibilizar adecuadamente el progreso econmico con la justicia social y la solidaridad que son los valores esenciales que deben estar presentes en la actividad econmica de un pas que aspira a ser desarrollado. Ese es el gran desafo que presenta la proteccin del trabajo para el Derecho y es, por tanto, una materia en constante evolucin, cambio y reivindicacin, acorde con las realidades propias de cada pas, lo que explica, a su vez, las profundas implicancias econmicas y polticas presentes en esta rea de las Ciencias Jurdicas. El curso de Derecho del Trabajo I tiene por finalidad general acercar a los estudiantes a las soluciones normativas planteadas por el ordenamiento jurdico para regular y proteger el trabajo humano por cuenta ajena. Por lo tanto, se pretende que los estudiantes conozcan y comprendan el contexto histrico social y las razones que originaron la intervencin del legislador en materia laboral, como asimismo, que conozcan, comprendan y puedan manejar en un futuro quehacer profesional las nociones bsicas y las instituciones propias de esta rama del Derecho, con un natural nfasis en lo que constituye el ordenamiento jurdico laboral en Chile. OBJETIVOS ESPECFICOS: El curso de Derecho del Trabajo permite que los estudiantes adquieran las siguientes competencias significativas para su formacin profesional y para el futuro ejercicio de la profesin de abogado: - Comprensin del profundo sentido social del Derecho del Trabajo y de sus implicancias en la actividad econmica del pas. - Comprender el actual desarrollo de la actividad laboral por cuenta ajena en el contexto de una sociedad post-industrial y globalizada. - Manejar adecuadamente las nociones fundamentales y propias de esta rama del Derecho. - Manejar adecuadamente las fuentes normativas referidas al trabajo, tanto en materia constitucional y legal, como en lo referente a la jurisprudencia administrativa y judicial. - Ser capaz de resolver problemas jurdicos sobre la base de los conocimientos adquiridos en el curso y el correcto manejo de la legislacin vigente en la materia. - Visualizar y comprender el Derecho del Trabajo en un contexto jurdico integrado a la actividad empresarial y, por lo tanto, vinculado estrechamente con otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Econmico, Comercial y Civil.
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PRIMERA PARTE: Introduccin al Derecho del Trabajo 1. El Derecho del Trabajo: concepto y antecedentes histricos. 2. Caractersticas del Derecho del Trabajo. 3. Los principios del Derecho del Trabajo. 3.1. Principios generales. 3.2. Principios particulares o propios del Derecho del Trabajo. 4. La Direccin del Trabajo y sus funciones. 5. Las fuentes del Derecho del Trabajo. 5.1. Fuentes generales. 5.1.1. La Teora de la Drittwirkung der Grundrechteo de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y sus proyecciones en el Derecho del Trabajo. 5.2. Fuentes particulares o especiales. SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL TRABAJO CHILENO: RELACION INDIVIDUAL DE TRABAJO 1. Breve referencia histrica a la evolucin del Derecho del Trabajo. 2. mbito de aplicacin del Cdigo del Trabajo. 3. Nociones fundamentales: 3.1. Trabajador. 3.2. Empleador. 3.3. Empresa. 4. El Contrato de Trabajo. 4.1. Definicin. 4.2. Caractersticas. 4.3. Elementos: el vnculo de subordinacin y dependencia. 4.4. Contenido y formalidades del contrato de trabajo. 4.5. Modificaciones al contrato de trabajo. 4.5.1. El iusvariandi. 5. Reglas especiales sobre la capacidad, la nacionalidad y servicio militar. 6. La Jornada de Trabajo. 7. El Feriado Anual. 8. Las Remuneraciones. 9. La Proteccin de las Remuneraciones. 10. Modalidades atpicas de contratacin laboral. 10.1. El contrato de trabajo a tiempo parcial. 10.2. Los contratos de duracin determinada. 10.3. La subcontratacin de servicios personales. 10.4. El teletrabajo. 10.5. La parasubordinacin. 11. Los contratos especiales de trabajo.
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12. Las normas de Proteccin a la Maternidad, 13. Terminacin del Contrato de Trabajo. 14. Reglas de Prescripcin y Caducidad. Visitar dossier del curso en: http://agora.ucv.cl Bienvenidos al curso y disfruten el estudio de esta hermosa rama del Derecho! Prof. Dr. iur. Eduardo Caamao Rojo E-mail: eduardo.caamano@ucv.cl Telfono: 273309 273311 Casa Central, Oficina 13, Sala de Profesores, Escuela de Derecho. Contacto: Prof. Dr. Eduardo Caamao Rojo /Eduardo.caamano@ucv.cl / 3119 of 4 Piso
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Mircoles 28/03
I. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN AL DERECHO DEL TRABAJO 1. EL DERECHO DEL TRABAJO: CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTRICOS.*Cada uno de nosotros debe formular un concepto de derecho del trabajo.* Referencia a la Revolucin Industrial (en adelante RI). Propiamente es en los siglos XVIII y XIX la poca en que la RI tiene mayor posicin en la historia. En el periodo anterior a la RI primaron trabajos caracterizados por la privacin de libertad (sobre todo manualidades realizadas por esclavos), es un rgimen distinto, sin tanta libertad. La RI es un fenmeno de masificacin del trabajo que tiene dos grandes hitos: El desarrollo o nacimiento de lo que es la (i) Fbrica, que es una realidad nueva que viene a superar la lgica de los talleres artesanales o del gremio. Es una organizacin, antiguamente haba una identidad entre el propietario de la fbrica y la direccin de la fbrica. Se destaca la tecnologa, que hace posible esto, como la maquinaria a vapor. Se hace posible la generacin de grandes productores a nivel internacional. Se va a concretar la realidad de la empresa. Es el primer mbito en que se desarrollan las relaciones laborales. El art. 3 inciso III del Cdigo del Trabajo (en adelante CdT), contiene una definicin de empresa para efectos laborales, ha habido una evolucin en el ltimo tiempo ya que la finalidad ha cambiado, ya no es solo econmica con fines de lucro, ahora encontramos otros fines como sociales, culturales, etc. (ej. Hogar de Cristo tambin es una empresa para efectos laborales) Art. 3 inciso III CdT > Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. La RI tiene un proceso bastante importante, que no llega con la magnitud de la evolucin europea, sino solo ciertos mbitos en que se manifiesta, por ejemplo la minera, hablamos de una actividad industrial, tambin los puertos, industrias textiles. La fbrica va a producir en serie, se apoya en la tecnologa, pero requiere la (ii) mano de obra, por lo tanto implica la masificacin del trabajo asalariado . Masifican una forma de trabajo que antes no estaba tan masificada, como un servicio personal a cambio de una retribucin. Es un cambio, porque anteriormente se reciban cosas en vez de dinero. Hay posibilidad de encontrar un trabajo, lo que da dinero y que permite tener una libertad, lograr expectativas de vida. Esto atrae a muchas personas, sobre todo las que se encuentran en situacin precaria. No hay que perder de vista la Revolucin Francesa, con el triunfo de la burguesa sobre la monarqua absoluta, lo que tambin se logra porque los burgueses logran tener mayor poder. Esta revolucin se concreta en la Declaracin de los derechos del hombre, hombre a secas, en el sentido de la masculinidad despreciando el rol de la mujer en el contexto social. Se logra una libertad, ciertos resguardos y seguridades
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basadas en la certeza. La RI no hubiera sido posible sin el triunfo de la burguesa. Tambin destaca la importancia de la propiedad. *GABRIEL SALAZAR habla de sectores populares: obreros, proletariado* En comentarios se alude al Cdigo Civil como una produccin burguesa y no de los sectores populares, que tena una tendencia a la supremaca del amo sobre el sirviente. La gracia de la legislacin laboral, es convierte a los sectores populares en trabajadores que se caracterizan porque tienen derechos, los va transformando en ciudadanos, un proceso de constante evolucin, un proceso conflictivo que genera tensiones sociales y econmicas. Por lo tanto, para comprender el objeto de estudio de nuestra disciplina se requiere una explicacin de la RI como la ya sealada. Ahora, esta evolucin genera un problema social relacionado con las condiciones de trabajo, condiciones de vida. Es un fenmeno que se va extendiendo en todo occidente. Esto lleva a la Cuestin Social como un fenmeno social y relevante que se caracteriza en una condicin de trabajo precaria, esa sera su base. Esta situacin social va unida a corrientes ideolgicas que vienen a canalizar la realidad de ese sector de la poblacin que trabaja en condiciones precarias de vida. Surge un liberalismo poltico econmico que se concreta en una ideologa: dejar hacer (implica la no intervencin del Estado y libertad a los particulares para regular sus relaciones). Esto da lugar a una agudizacin de la Cuestin Social, el Estado solo interviene para reprimir y no hacerse cargo del fondo del asunto como en Chile pas con la matanza en la Escuela Santa Mara. Se hace referencia a un problema jurdico que tiene que ver con las reglas sobre contratacin que estaban vigentes en el Cdigo Civil, un derecho civil o comn. Parte de la base que el empresario celebraba un contrato con el trabajador, y las reglas de contratacin eran una produccin burguesa, por lo tanto era un conjunto de normas que estaban construidas sobre dos pilares: A. Igualdad jurdica: Es un gran triunfo de la burguesa el reconocer como un derecho la igualdad de trato. Se parte de la base de que todos somos iguales en que no hay prerrogativas previas y por lo tanto tiene sentido la libre manifestacin de voluntad. B. Autonoma de la voluntad: Aqu se verifica en orden a cumplir los intereses de cada una de las partes. Esta supone varias libertades individuales: a) La libertad de contratacin: Nadie nos puede obligar a contratar, con algunas excepciones (por ejemplo ahora con el seguro obligatorio) b) Libertad para elegir al co-contratante. c) Libertad para determinar el contenido del contrato . d) Fuerza obligatoria del contrato (art. 1545 CC): El contrato legalmente celebrado constituye una ley para las partes, tiene que ver con la soberana expresada en un marco normativo, que se puede deshacer por causa legal o por mutuo consentimiento. Esta eficacia asegurada permite lograr una certeza y seguridad. Art. 1545 CC>Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
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Esto empieza a generar problemas, porque si tomamos esto (reglas de contratacin de produccin burguesa) y lo traspasamos a otra realidad (a la del trabajo asalariado), no cuadra, no funciona, todas estas libertades o premisas no tenan en la prctica ningn sentido desde el punto de vista del trabajo asalariado y legitimaba las situaciones de abuso y explotacin. Crtica: A. La igualdad jurdica llevada al mbito del trabajo es una falacia, porque hay una diferencia en la capacidad econmica de uno y otro. Una negociacin solo es posible si las partes estn en condiciones de igualdad. B. En el mbito de la autonoma de la voluntad, como el obrero no tena una capacidad de intervenir en la regulacin contractual se genera una situacin de desigualdad y el empresario impona sus intereses sobre los del trabajador. a) Los obreros de la poca no tenan libertad de contratacin, ya que haba que subsistir. b) Tampoco haba libertad para elegir al co-contratante por la gran demanda y poca oferta de trabajo. c) Un trabajador no tena capacidad para determinar de comn acuerdo el contenido del contrato, un trabajador ms cualificado o ms especializado podra intervenir ms. No haba consentimiento, haba sumisin en esta realidad. d) Y luego todas esas condiciones convenidas tenan fuerza obligatoria, en que el trabajador no poda desvincularse. Se da cuenta de una insuficiencia jurdica absoluta y se llega a un momento de explosin social. Los trabajadores comienzan a tomar conciencia colectiva de sus condiciones, y se comienzan a organizar y la organizacin es constante, empiezan manifestaciones sociales. *Ver la cuestin social y desarrollo del movimiento obrero en la bibliografa* Los trabajadores comienzan a organizarse en lo que se llama mutualidades que son las antesalas de los sindicatos, son organizaciones de trabajadores para apoyarse mutuamente para situaciones de desgracias, accidentes, salud, que se basa en un aporte de cada uno de los trabajadores para hacer frente a estos casos. Se proponen las sociedades de resistencia (en base al anarquismo) para enfrentar el sistema, para lograr el cambio se debe cuestionar el orden establecido, asumen una idea de igualdad de gnero. Se va cambiando la manera de pensar y se va plasmando el ejercicio de la accin de Protesta (la gente sale a la calle, hay barricadas, etc.). Se materializa en la Huelga (materia del prximo ao) que en algunas partes era considerada un delito. La huelga supone una organizacin anterior, una asociacin de personas (en este caso obreros), que tambin antes en algunas partes se encontraban prohibidas. Se perturba el orden para generar un estado de conciencia. La huelga es una herramienta para la transformacin social, porque demuestra poder por parte de los trabajadores frente al empresariado organizado. En Chile es considerada delito a pesar de ser un derecho econmico social, cuyo ejercicio podra dar lugar a la aplicacin de la ley de seguridad interior del estado, por lo tanto se considera como una accin terrorista el ejercicio de un derecho econmico social (frente a lo cual Chile incluso ha sido sancionado por la OIT: Organizacin Internacional del Trabajo).
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La legislacin laboral que nace como respuesta a esto, no nace solo con fines de proteccin a los trabajadores, sino tambin con fines de protegerse frente a los trabajadores ya que muchas cosas se regulan en inters del empresario, se les dan ciertos derechos mnimos a los trabajadores para evitar lo que es la huelga, logrando que el trabajador se mantenga disciplinado para que las masas se ordenen, se habla de un disciplinamiento social. Es una respuesta al conflicto social por una va normativa. Es un derecho que dicho coloquialmente apaga incendios. La primera ley en Chile (en este mbito) fue la ley de la silla (que permite sentarse a los trabajadores durante su trabajo), destaca tambin la ley de habitaciones obreras. *Comentarios: Recomendacin de pelcula: Que verde era mi valle Canal TCM. *
Martes 03/04
2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Cul es el trabajo objeto de la legislacin laboral? Es solo el trabajo productivo y en particular el trabajo Subordinado. Con trabajo productivo nos referimos a aquel que permite a una persona que lo realiza, obtener los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades . Trabajo en general supone una actividad humana que requiere un esfuerzo, no todo trabajo interesa al derecho porque tienen diferentes aspectos, diferentes impactos jurdicos, diferentes impactos sociales, por lo que algunos van a requerir un cierto tipo de proteccin. Cuando hablamos de trabajo productivo hablamos de personas naturales y la legislacin laboral nace para ello y luego se divide en lo que se denomina Trabajo Autnomo (trabajo independiente, art. 3 letra C que hay que concordarlo con el art. 216 letra C del CdT) y Trabajo Subordinado, centrndose la legislacin laboral en este ltimo. Art. 3 letra C CdT>Trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. Art. 216 letra C CdT>Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. En el caso del Trabajador Independiente o Autnomo se va a seguir por lo establecido en el Contrato o en subsidio por lo que seala el derecho civil o el derecho comercial (tambin se manifiesta en el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales y se expresa en lo que se llama boleta de honorarios), estos trabajadores quedaran fuera de la legislacin laboral y habra que estar al contrato o a la legislacin subsidiaria que pueda tener aplicacin en el caso concreto. El derecho de la seguridad social nace en Alemania por el siglo XIX desarrollndose a principios del siglo XX y tiene como finalidad proteger a los trabajadores frente a las contingencias sociales (enfermedades, accidentes, etc.). Nace en sus orgenes solo para proteger al trabajador subordinado y deja de lado al trabajador autnomo. En el gobierno de la Presidenta BACHELET se realiza un cambio: Si yo trabajo independientemente estara fuera en principio del derecho de la seguridad social, pero si voluntariamente quiero ser parte de la seguridad social puedo cotizar y estar protegido, por ejemplo, en la salud. Esto en un
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futuro cercano ser obligatorio para estos tipos de trabajadores, como el trabajo autnomo ha aumentado en el ltimo tiempo, este tiene una mayor regulacin. En el caso de los trabajadores subordinados van a quedar determinados por la legislacin laboral. La nocin de subordinacin es la puerta de entrada para la legislacin laboral. Ambos conceptos (T. Autnomo T. Subordinado) tienen elementos comunes: (i). Son un trabajo Personal: Lo realiza la persona del trabajador, la persona natural, no cabe realizarlo por otras personas. El art. 3 letra B seala que toda persona natural que presta servicios personales/ Art. 3 letra B CdT>Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. Hay algunas categoras histricas como la actividad en que predomina el esfuerzo intelectual (empleador), actividad en que predomina el esfuerzo fsico (obrero), ahora se habla de trabajador Hablamos de contratos intuito personae. Ver artculo art. 159 n 3. (ii). Son un trabajo Voluntario: Se quiere poner de manifiesto que estamos fuera de formas de trabajo forzoso (es decir, aquel que realiza una persona en forma obligatoria en virtud de una mandato legal o judicial). (iii).Es un trabajo Retribuido en el caso del trabajador autnomo y Remunerado en el caso del trabajador Subordinado (arts. 41, 42 y 45 CdT) Art. 41CdT>Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneracin las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las dems que proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
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Art. 42 CdT>Constituyen remuneracin, entre otras, las siguientes: a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por perodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo sealado en el inciso segundo del artculo 10. El sueldo, no podr ser inferior a un ingreso mnimo mensual. Se exceptan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 22, se presumir que el trabajador est afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del da el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumir que el trabajador est afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una supervisin o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendindose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador slo entrega resultados de sus gestiones y se reporta espordicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. b) sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo; c) comisin, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador; d) participacin, que es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma, y e) gratificacin, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Art. 45 CdT>El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y festivos, la que equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en la semana. Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarn para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carcter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artculo, incluir lo pagado por este ttulo en los das domingo y festivos comprendidos en el perodo en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de clculo en ningn caso podr ser inferior al ingreso mnimo mensual. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita. Diferencias: (i). Trabajo por cuenta propia (t. Autnomo): Todos los frutos del trabajo, la consecuencia de su actividad le pertenece nicamente a ese trabajador y Trabajo por cuenta ajena (t. Subordinado): Aqu los frutos benefician al empleador. La remuneracin debera ser equivalente al aporte o al valor del trabajo, es la situacin ideal a la que alude la CPR. Frente a esto se aplican mecanismos correctivos para lograr un mayor valor del trabajo del trabajador como es el establecimiento del sueldo mnimo, la negociacin colectiva y la gratificacin (art. 42 letra E: gratificacin, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador).
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(ii). Autonoma (trabajo Autnomo): El trabajador es libre para determinar el tiempo, lugar y forma en que se desarrolla su trabajo o su actividad laboral. Subordinacin (trabajo Subordinado): El trabajador se encuentra en la necesidad jurdica de desarrollar su trabajo conforme a las rdenes e instrucciones que le imparte el empleador en razn del tiempo, lugar y forma de la prestacin de los servicios. El empleador tiene poder de direccin (nace una potestad: para dictar instrucciones, para controlar, para sancionar, para reglamentar de qu manera se cumplen las obligaciones laborales/ potestad de variacin que le permite modificar unilateralmente el contrato en ciertos casos; arts. 12, 24, 29 CdT) y el trabajador se encuentra subordinado. Art. 12 CdT>El empleador podr alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condicin de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podr el empleador alterar la distribucin de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta das de anticipacin a lo menos. El trabajador afectado podr reclamar en el plazo de treinta das hbiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificacin del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que ste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones sealadas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolucin ante el juez competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Es la jurisprudencia la que va determinando las particularidades de este tipo de trabajos y luego este concepto es recogido por la legislacin. En los hechos se determina la subordinacin a travs de los indicios, hay que aportar elementos de prueba que lo distingan como una relacin de subordinacin con ciertos elementos. Es un concepto jurdico abstracto, vlvula, que se va determinando caso a caso (Los indicios en este caso son, hechos, circunstancias, manifestaciones empricas que dan cuenta que una persona determinada es subordinada). Respecto de la subordinacin, el art. 3 Letra B alude a estar bajo dependencia o subordinacin, el art. 7 define al contrato de trabajo y seala bajo dependencia y subordinacin(y el art. 8 lleva como epgrafe presuncin de laboralidad hace presumir la existencia de un contrato de trabajo ). Art. 7CdT>Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. La idea de subordinacin recoge una realidad histrica en que los trabajadores se insertaban a una organizacin y estaban sujetos a las rdenes e instrucciones del empresario, esto en el contexto de las fbricas.
Mircoles 04/04
*Lectura obligatoria de Captulo sobre subordinacin El nuevo derecho del trabajo (JOS LUIS UGARTE)*
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La subordinacin da cuenta de una forma de trabajar porque se est sujeto a un control empresarial en el desarrollo de la labor encomendada, no tengo una libertad como en un trabajo independiente. Es fruto de una realidad a partir de las fbricas (en el contexto de la RI), se organiza en base a una estructura vertical. No se invent nada, es una realidad, la realidad le da sentido a las normas. Se determina en los hechos ciertos elementos del trabajo para verificar que se trata de un trabajo subordinado. Las relaciones laborales son relaciones de jerarqua, se puede decir que las lgicas verticales no tienden a ser muy eficientes, existe la tendencia hoy en da a relaciones horizontales. La relacin empleador trabajador est vinculada a un elemento que es el poder (poder legtimo) del empleador. Es importante distinguir la legislacin civil con la legislacin laboral, ya que se trata de realidades distintas, en la que la aplicacin del derecho civil a las relaciones laborales no sera muy efectiva. El poder, es un poder complejo, para dar instrucciones, para controlar las instrucciones, para sancionar el no cumplimiento de las instrucciones: (i). Amonestacin: Verbal o escrita. (ii). Multa: Siempre que est en el reglamento interno (art. 154 y siguientes CdT), slo se puede aplicar multa si hay reglamento interno. Es un resabio autoritario, lo que se llamo la lgica de la dominacin. Hacer una vinculacin entre el art.154 N10 con el art. 157 CdT, el art. 160 CdT alude a las causales de caducidad, un trabajador que incumple gravemente sus obligaciones puede ser despedido sin indemnizacin. Art. 154 n10 CdT>El reglamento interno deber contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 10. las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que seale este reglamento, las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria; Art. 157 CdT>En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, sta no podr exceder de la cuarta parte de la remuneracin diaria del infractor, y de su aplicacin podr reclamarse ante la Inspeccin del Trabajo que corresponda. Las multas sern destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliacin y en el orden sealado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasar al Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto como hayan sido aplicadas.
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Art. 160 CdT>El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el empleador le ponga trmino invocando una o ms de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea. 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la obra. 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de stos. 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. El empleador puede establecer un reglamento interno para generar certeza, conocimiento, seguridad sobre el contexto en que se debe desarrollar la relacin laboral. Adems tiene una potestad de variacin (ius variandi) en el art. 12 CdT1 lo que se debe concordar con el art. 24 y 29 CdT.
1Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 12 IusVariandi
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Art. 24 CdT>El empleador podr extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve das anteriores a navidad, distribuidos dentro de los ltimos quince das previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el mximo sealado en el inciso primero del artculo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarn como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no proceder pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningn caso, trabajarn ms all de las 23 horas, durante los nueve das en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harn ms all de las 20 horas del da inmediatamente anterior a dicha festividad, como adems el da inmediatamente anterior al 1 de enero de cada ao. Las infracciones a lo dispuesto en este artculo sern sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin. Si el empleador tuviere contratado 50 o ms trabajadores la multa aplicable ascender a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin. Y cuando tuviere contratados 200 o ms trabajadores la multa ser de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin. Art. 29 CdT>Podr excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarn como extraordinarias. La relacin de subordinacin la desarroll la jurisprudencia y la recogi la legislacin laboral, la relacin de subordinacin constituye un hito histrico que hizo posible la expansin del derecho del trabajo. Permiti llevar la tutela laboral ms all de la realidad de la fbrica, a cualquier otro mbito de actividad econmica donde haya subordinacin, por ejemplo en el art. 3 inciso III sobre el concepto de empresa Para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada y el art. 8 inciso I con la presuncin de laboralidad. Art. 8 CdT>Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. El art. 3 habla de dependencia o subordinacin y el art. 7 habla de dependencia y subordinacin. Para efectos de la legislacin laboral Chilena y tal como lo ha entendido la jurisprudencia (Direccin del Trabajo como tribunales) el concepto que se utiliza para hablar de subordinacin, es el concepto del art. 7. Desde una perspectiva doctrinal, dependencia y subordinacin son conceptos distintos. El primero tiene una connotacin econmica (requiere de la remuneracin para satisfacer las necesidades, por eso depende del empleador), el segundo tiene una connotacin jurdica que dice relacin con la manera de efectuar el trabajo. Si conectamos los conceptos teniendo en cuenta que son distintos, puede haber subordinacin con dependencia, subordinacin sin dependencia, no subordinacin con dependencia (trabajo autnomo), y no
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subordinacin sin dependencia (trabajo autnomo). Esto es relevante para determinar que legislacin se aplica: (i). Subordinacin + Dependencia> Derecho del trabajo (ii). SubordinacinNo Dependencia> Derecho del trabajo (iii).No Subordinacin- No Dependencia > Legislacin civil o comercial segn corresponda. (iv).No Subordinacin + Dependencia>Es as porque de sus ingresos totales, una parte significativa de ellos provienen de un solo cliente. Genera un problema, porque la relacin de coordinacin se puede ver alterada por el poder econmico del cliente sobre el trabajador. Esta figura desarrollada en Europa se denomina en Espaa Trabajo autnomo econmicamente dependiente (en caso de conflicto con el cliente se aplica el aparato jurisdiccional laboral y no el civil), en Alemania se denomina Trabajo cuasiasalariado, en Italia se denomina Parasuboridinacin. En cada pas se siguen diferentes medidas consistentes en distintos derechos, tienden a generar condiciones materiales de igualdad y no tericas. En Chile se habla de un solo concepto (sera una alternativa errnea), y desde una perspectiva dogmtica de derecho comparado, se distingue entre ambos conceptos.*Recomendacin de Libro - Mandamiento del abogado de COUTURE* Cmo tutela el derecho del trabajo al trabajador subordinado desde el punto de vista del derecho del trabajo clsico? Cuando hablamos del derecho del trabajo, hablamos de una evolucin normativa, con una respuesta dualista (para la tutela) que va a depender del tipo de realidad en la cual va a intervenir, vamos a estudiar la dimensin entre un trabajador y un empleador (Derecho individual del trabajo) . La legislacin los define y les da tal carcter con el punto de inicio de un contrato de trabajo, la persona que presta el servicio se denomina Trabajador y la parte que recibe el servicio y paga una remuneracin se denomina Empleador. A partir del contrato de trabajo tiene sentido la aplicacin de la legislacin laboral. Luego de esa relacin constituida, la pregunta viene dada con relacin a como protegemos a ese trabajador: Con el reconocimiento a favor del trabajador de Derechos Mnimos e Irrenunciables. Por sobre los mnimos vuelve a tener lugar la autonoma de la voluntad (ejemplos de derechos: jornada de trabajo con un lmite mximo [45 horas semanales], sueldo mnimo [$182.000 pesos], feriados irrenunciables). La irrenunciabilidad est consagrada en el art. 5 inciso II CdT, constituye una excepcin al art. 12 del Cdigo Civil. La idea de derechos mnimos e irrenunciables son normas imperativas, normas de orden pblico, y para que esos derechos mnimos e irrenunciables no se los lleve el viento, se fortalecen con 2 pilares Sin estos pilares se desmorona la legislacin laboral:
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A. Control administrativo (Direccin del Trabajo que depende del Ministerio del Trabajo): No queda al margen de consideraciones polticas (en el sentido de que hay un inters del estado por el correcto cumplimiento de la legislacin laboral), hay una vinculacin del estado. Leer la ley orgnica (buscar en la pgina web). Tiene una labor de fiscalizacin y otra funcin interpretativa que se le reconoce al jefe superior del servicio para interpretar la ley laboral, fijar su sentido y alcance a travs de dictmenes. Los dictmenes son vinculantes para los rganos fiscalizadores (no es vinculante para los jueces solo son una opinin consultada e importante-). Hay textos de gran calidad jurdica. *Durante la vigencia de la relacin laboral generalmente los trabajadores no demandan a sus empleadores*. La jurisprudencia administrativa fija un criterio relevante de actuacin. Se puede solicitar gratuitamente un dictamen de la Direccin del Trabajo el cual es vinculante por ejemplo, para la inspeccin del trabajo en caso de imponer una multa (la cual debera ser eventualmente anulada si se impone en contradiccin a dicho dictamen). Caractersticas: a) La Direccin del Trabajo (en adelante DT) es un organismo a nivel nacional. A nivel regional hay direcciones regionales y luego encontramos inspecciones provinciales e inspecciones comunales (los trabajadores van a las inspecciones comunales cuando tienen un problema).Consultar la organizacin en su ley orgnica. b) Se expresa a travs de dictmenes, ciertas facultades para fiscalizar, y como organismo administrativo donde el cual se puede denunciar directamente. c) La DT tuvo una labor preponderante frente a una debilidad de la judicatura laboral. d) Es un gran rol el que cumple a nivel jurdico, se debe respetar a este organismo. B. Judicatura laboral (Resolucin de conflictos) El CdT dio paso a la creacin de una judicatura nueva y especial (1932); la especialidad de las normas laborales traa necesariamente que el conocimiento de estas materias pasara a una judicatura especializada. Esto funcion bien hasta la dcada de los 80, en que la dictadura derog o suprimi los tribunales laborales, entregndole el conocimiento a los tribunales civiles, como una forma de mermar el movimiento trabajador como movimiento poltico. Esto tambin hizo que se colapsaran los tribunales civiles, a mediados de los 80 se restablecieron los tribunales del trabajo, pero slo en algunas comunas y solo en la primera instancia, sin que exista una sala especializada en materia laboral en las cortes de apelaciones. La reforma procesal laboral viene a crear un procedimiento laboral nuevo (hay tres procedimientos: ordinario de tutela de derechos fundamentales procedimiento monitorio [de baja cuanta]), el problema viene dado por la ejecucin, de cmo llevar a cabo esto (el tribunal de cobranza se ve muy superado por la cantidad de demandas e incluso este mismo las ha limitado a un cierto nmero).
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Las legislaciones laborales se basan en un gran principio, que es el Principio Protector. La idea es que la legislacin laboral proteja a los trabajadores. Este es el principio clave. Principio de derecho individual = Principio Protector. El sujeto laboral, es siempre un sujeto colectivo, el Sindicato, y su contraparte es la Empresa. El Sindicato se construye sobre la base de que la unin hace la fuerza. Lo que subyace al derecho del trabajo son conflictos colectivos (y no son jurdicos, son de inters, como condiciones del trabajo, mejoramiento de condiciones). Se habla de una Auto tutela Colectiva en el sentido de que los conflictos quedan sometidos a las partes, a las situaciones particulares de cada uno, el derecho retrocede y fija un marco dentro del cual los actores sociales se van a relacionar. Este funcionamiento se sustenta en un gran derecho fundamental, que es la Libertad Sindical. El sistema de relaciones laborales colectivas se sustenta en este derecho, pero este ltimo es de contenido complejo que se sustenta a la vez en 3 derechos particulares: (i). Derecho de Sindicacin. (ii). Derecho de Negociar colectivamente. (iii).Derecho de Huelga. *La SOFOFA es un ejemplo de colectividad de empresarios* Una nueva dimensin del derecho del trabajo, lo que se llama la Ciudadana en la Empresa, tiene que ver con la proyeccin de los derechos fundamentales en la empresa, del trabajador en cuanto persona. En una empresa tienen proyeccin los derechos fundamentales que dicen relacin con la persona en cuanto persona. Tiene distintas consecuencias: (i). Una funcin limitadora al poder de direccin (art. 5 inciso I, esto es la Funcin Limitadora de los Derechos Fundamentales)2. (ii). Una funcin integradora (que sea compatible con los derechos fundamentales en especfico, de la persona). (iii).Comportamientos que pueden resultar lesivos de derechos fundamentales : Actos de discriminacin, acoso sexual, acoso moral (Mobbing). Los derechos fundamentales en su proyeccin (desde el punto de vista de la ciudadana en la empresa) permiten una relectura, una reconsideracin de los derechos laborales fundamentales o clsicos. La ciudadana en la empresa constituye una frmula anterior, previa, que mira al trabajador como persona. Hay que tener presente que es un trabajador que se encuentra sujeto al poder de direccin del empleador. *La Ley 20.545 (postnatal parental) gener cerca de 20 aos de retroceso, es muy conservadora, implica una inequidad en cuanto al gnero.* Por lo tanto cmo se protege al trabajador hoy?, en el siglo XXI al trabajador se le protege como persona a travs del reconocimiento de derechos fundamentales, y como trabajador a travs de derechos individuales y derechos colectivos (laborales).
2Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 5 inciso I Funcin limitadora Derechos Fundamentales
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3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.Principios propios de la disciplina en sede individual. *Bibliografa obligatoria para esta materia: Principios de Derechos del trabajo Amrico PL, Fundamentos de derecho laboral Sergio GAMONAL* Principios propios del Derecho del Trabajo y principios generales del Derecho del Trabajo. Hay un sector de la doctrina que sostiene que hay un solo principio (con manifestaciones) y otro sector afirma la existencia de varios principios. El resultado sera lo mismo. 3.1. PRINCIPIOS GENERALES. (i). Principio de la buena fe en su proyeccin laboral. (ii). Principio de No discriminacin (iii). Principio de Igualdad de trato3 3.2. PRINCIPIOS PARTICULARES O PROPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. (i). Principio protector. (ii). Principio de continuidad de la relacin laboral. (iii).Principio de la primaca de la realidad. (iv).Principio de la irrenunciabilidad. (v). Principio de la razonabilidad. Para qu sirven los principios del derecho en general?: (i). Tienen una funcin de interpretacin. (ii). Funcin de integracin. (iii).Funcin informadora (o inspiradora). Son una herramienta para poder resolver problemas prcticos, es algo aparte de manejar la legislacin, contribuyen a dar una respuesta criteriosa. A. EL PRINCIPIO PROTECTOR (En adelante PP): La legislacin laboral nace con un sentido de respuesta a la precariedad de la cuestin social. Se busca proteger a los obreros, y se va a generar una legislacin que se aparta de la legislacin civil (basada en la premisa de la igualdad), ahora las partes son desiguales. Se genera una normativa inspirada en la necesidad de resguardar los derechos de los trabajadores, hay un sujeto que requiere un mayor resguardo, se rompe con la visin burguesa. Esta idea es propia del tiempo en que naci la legislacin laboral *(Leer a UGARTE El nuevo derecho del trabajo)*. El contexto histrico es la clave para entender esta idea de un estado interventor,
Numerales 2 y 3, derechos fundamentales que se proyectan como principios.
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con una respuesta jurdica coherente con la realidad.*Antonio OJEDA AVILS La desconstruccin del derecho del trabajo, texto para un post grado.* Manifestaciones: a) Las normas laborales (que reconocen derechos mnimos) son imperativas. Ya nos apartamos entonces de las normas civiles contractuales supletorias. Estas normas imperativas son las que dan lugar a los derechos mnimos. Los acuerdos contractuales que las vulneren estas normas mnimas imperativas carecen de valor salvo que estn a favor del trabajador. Priman sobre la autonoma de la voluntad. b) El deber del empleador de proteger al trabajador (art. 184 CdT), es decir, el Deber de Proteccin4, en la dimensin de vida, salud, higiene y seguridad. El seguro de accidente de trabajo es la nica prestacin de seguridad social financiada por el empleador. Art. 184 CdT>El empleador estar obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Deber asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atencin mdica, hospitalaria y farmacutica. Los organismos administradores del seguro de la ley N 16.744, debern informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios. Corresponder tambin a la Direccin del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los trminos sealados en el artculo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen. La Direccin del Trabajo deber poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley N 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicacin deber remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social. El referido Organismo Administrador deber, en el plazo de 30 das contado desde la notificacin, informar a la Direccin del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad especficas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponder a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligacin por parte de los Organismos Administradores. Reglas de aplicacin de las normas laborales inspiradas o basadas en este principio (protector): a) La regla in dubio pro operario, en caso de duda, la interpretacin es a favor del trabajador, es una regla interpretativa propia de la legislacin laboral (ya sea de la ley laboral, o trminos de un contrato de trabajo, reglamentos internos, etc.). Es decir nos apartamos de las normas interpretativas del cdigo civil.*Ver gora: Dictmenes ordenados por materias, que se refieren al principio protector, razonamiento jurdico de la direccin del trabajo.* b) La regla de la norma ms favorable, se aplica cuando en un caso concreto hay varias normas que pueden resultar aplicables, ya sea el contrato colectivo, el Cdigo del Trabajo, el
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Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 184 Deber de Proteccin
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contrato individual, el reglamento interno, etc. No se tomara en cuenta la jerarqua, se toma en cuenta la norma ms favorable, art. 348 CdT. Art. 348 CdT>Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aqullos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artculo 346. Extinguido el contrato colectivo, sus clusulas subsistirn como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refieren a la reajustabilidad tanto de las remuneraciones como de los dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente. c) La regla de la condicin ms beneficiosa, que plantea que la aplicacin de una norma laboral posterior no puede generar la disminucin de las condiciones ms favorables en que se encuentre el trabajador. Vendra a oponer una limitacin a aquellas leyes que rigen in actum. Ha sido controvertido en Chile, es una regla de planteamiento ms terico que prctico en Chile. Porque cuando se han dado conflictos entre cuerpos normativos la respuesta viene dada por la propia ley, y no se aplicara en la prctica este principio. B. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA RELACIN LABORAL(en adelante CRL): Formula que las relaciones laborales sean estables, es decir, que se proyecten en el tiempo, a partir de la formulacin de este principio se reconoce como bien jurdico la estabilidad en el empleo. Es valiosa porque va asociada a un beneficio econmico para satisfacer necesidades y as voy a poder tomar decisiones econmicas, la idea es que se pueda tener certeza. Hay que hacer una referencia histrica para entender su origen: la poca en que se perfila el derecho del trabajo, el modelo de organizacin empresarial predominante es la que se llama la empresa Fordista Taylorista. La produccin en serie, control jerrquico, divisin del trabajo, valoracin secundaria del trabajo ms all de la fuerza fsica. Es una empresa con una particular forma de produccin en el contexto de la industrializacin (principios del siglo XX). Se llama Fordista por Henry FORD, quien consolid la produccin en serie (a partir de la industria automotriz y el llamado modelo T-). Va de la mano con la idea de produccin cientfica del trabajo con F. TAYLOR, que busca establecer que hace cada persona, como enfrentar la fuerza de trabajo en el proceso productivo. Para asegurar la continuidad de la produccin era importante asegurar la continuidad de la prestacin de los servicios de los trabajadores, haba dos continuidades importantes, la continuidad de la produccin que dependa en parte de la continuidad de la prestacin de sus servicios (por parte de los trabajadores). *Comentarios: Se masifica la produccin en serie de relojes, que era importante para mantener los tiempos, para que los trabajadores pudieran despertar y cumplir con su jornada laboral. * Se genera un proceso interesante: Los empresarios son los que comienzan a preferir los contratos de duracin indefinida para asegurar la continuidad de la prestacin de servicios y as asegurar la continuidad de la produccin.
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Manifestaciones: a) Preferencia del legislador por los contratos indefinidos. Este tipo de contratos tiene una cantidad determinada de beneficios, como la indemnizacin por aos de servicio, el derecho a vacaciones pagadas cuando se tiene una permanencia mnima, el derecho a gratificaciones, el poder pertenecer a un sindicato, etc. Los contratos de trabajo pueden ser de dos tipos: (i). De duracin indefinida, los contratos indefinidos aseguran que el trabajo sea estable, que es lo que prefiere el legislador. (ii). De duracin determinada, los cuales pueden ser a su vez: (i). A plazo fijo. (ii). De obra, faena o servicio. En Chile ya no es tan claro que eso es lo que se prefiere, ya que se trata de ajustar con el sistema de libre mercado, y con esto, existe una movilidad de los empleos muy rpida por la oferta masiva de trabajos, lo cual se basa en el proceso desregulador del plan laboral, que trata de ajustarse al sistema econmico. Las dos categoras de contrato de duracin determinada no tiene una regulacin sistemtica en el CdT, sino que ambas estn aludidas en el art. 159 (n 4 y n 5 respetivamente) CdT con ocasin de la terminacin del contrato de trabajo, y en concreto, en los llamados casos de trmino: Causales objetivas que dan lugar o pueden dar lugar al trmino del contrato sin derecho a indemnizacin por aos de servicio. Art. 159 CdT>El contrato de trabajo terminar en los siguientes casos: 1. Mutuo acuerdo de las partes. 2. Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta das de anticipacin, a lo menos. 3. Muerte del trabajador. 4. Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duracin del contrato de plazo fijo no podr exceder de un ao. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida. Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de dos aos. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador despus de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duracin indefinida. Igual efecto producir la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo. 5. Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 6. Caso fortuito o fuerza mayor.
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En estas categoras de contratos de duracin determinada, estn envueltos algunos elementos del Derecho Civil, como son las modalidades (plazo, condicin y modo); en el contrato a plazo fijo tenemos un contrato al cual se le incorpora como modalidad el plazo, y en el contrato por obra, faena o servicio, est incorporada la modalidad condicin. En los contratos sometidos a plazo fijo, el art. 159 n 4 CdT establece unas reglas: (i). Duracin mxima del plazo (inciso primero): Mximo un ao. En el caso de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico acreditado, pueden ser hasta dos aos (inciso tercero), esto, porque tienen mejor calificacin para el trabajo por su condicin, y por esto, el que dure ms no afecta mucho. (ii). En los casos en que exista un trabajador que ha tenido ms de dos contratos a plazo fijo prestando servicios intermitentes o discontinuos en un plazo de 15 meses, y la suma de los plazos fijos es igual o mayor a 12 meses, opera una presuncin legal con la que se presume que el trabajador ha sido contratado por una duracin indefinida. (iii).Transformacin automtica de un contrato a plazo a uno de duracin indefinida (inciso cuarto): El trabajador que termin su contrato y que contina prestando servicios con conocimiento del empleador, llevar a que el contrato se transforme en uno de duracin indefinida. Esto es una consagracin del principio de permanencia laboral. Esto tambin pasa en la segunda renovacin de un contrato a plazo fijo (tiene que haber un elemento de continuidad, y no haber periodos de vacancia), o sea, cuando ya han existido dos contratos a plazo fijo continuos, el tercer contrato (luego de la segunda renovacin) ser de duracin indefinida (inciso cuarto, segunda parte). Con estas reglas, podemos aclarar que en Chile se puede ver manifestado el principio de permanencia laboral, aunque obviamente de manera atenuada. En los contratos por faena, obra o servicio, el caso es ms desalentador ya que no hay reglas: El art. 159 n 5 CdT tiene una relacin o referencia maldita con el art. 305 n 1 CdT en que los trabajadores con contrato por obra, faena o servicio no pueden negociar colectivamente violando el derecho colectivo. Art. 305 n1 CdT>No podrn negociar colectivamente: 1. los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;
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La Direccin del Trabajo tiene algunos criterios para delimitar cundo estamos frente a un contrato por obra, faena o servicio: (i). Que el trabajo a realizar sea de naturaleza finita.
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(ii). Se les aplica por analoga la norma del art. 159 n 4 CdT; no deberan tener una duracin mayor a dos aos. Ahora, si los trabajos tienen una proyeccin mayor a 2 aos, siendo de naturaleza finita, se les permite a los trabajadores que pueda negociar colectivamente, descartando el art. 305 CdT (es un criterio que utiliza la Direccin del Trabajo, utilizando la analoga del art. 159 n 4 y el principio de la libertad sindical). A pesar de esto, en la realidad chilena podemos encontrar a trabajadores que, a pesar de estos criterios, no tengan las herramientas para negociar colectivamente. En el caso de los numerales 2 a 4 del art. 305 si el contrato nada dice respecto de la circunstancia de no poder negociar colectivamente se podra negociar colectivamente. b) La segunda manifestacin la doctrina la plantea como la Amplitud para admitir modificaciones al contrato de trabajo. Quiere decir que la legislacin laboral tiende a ser flexible para la modificacin del contrato de trabajo. Si la legislacin fuera rgida y no permitiera una flexibilidad a la modificacin a los contratos de trabajo tiene como consecuencia los despidos, los trminos de los contratos. Es necesario que los contratos se vayan adaptando a los cambios de circunstancias, para que pueda continuar vigentes. El contrato de trabajo definido en el art. 75 tiene una particularidad de que es un contrato consensual (art. 9 inciso I) se perfecciona por el solo acuerdo. Art. 9 inciso I CdT>El contrato de trabajo es consensual; deber constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Es una norma de proteccin, porque si fuera solemne, los derechos no alcanzaran al trabajador hasta el cumplimiento de la formalidad. Nacen de comn acuerdo y se puede modificar por las partes de comn acuerdo. Con la nica limitacin de que el contrato de trabajo no puede afectar los derechos mnimos irrenunciables del trabajador por aplicacin del art. 5 inciso II, en lo que dice relacin con la modificacin lo entrega el inciso III. Art. 5 CdT>El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. En relacin con las modificaciones de los contratos hay que tener en consideracin lo dispuesto en el art. 116 formalidad para modificacin del contrato, establece lo mismo que
5Establecer 6Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 7 Contrato de Trabajo como epgrafe en el Cdigo art. 11 Formalidad para modificacin del contrato
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el art. 9, es decir por escrito. (Dorso o anexo, quiere decir que si es que falta espacio para anotar en el dorso, se escribe en el anexo) Art. 11CdT>Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarn por escrito y sern firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aun en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes. *La prueba siempre recae en el empleador* El Art. 11 inciso 27 Reajustes apunta a dar una facilidad prctica al empleador: aumentos por reajustes de remuneraciones de carcter legal, establecidos en contratos o convenios colectivos, o en fallos arbitrales (la negociacin colectiva puede terminar en un convenio colectivo [NC no reglado], en un contrato colectivo [NC reglado] o en un fallo arbitral). Se tiene el plazo de un ao para modificar (la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao incluyendo los reajustes). La realidad Chilena: Las nicas formas a travs de los cuales un trabajador podra recibir un reajuste, es a travs de la ley o por una negociacin colectiva. Las remuneraciones pierden valor a raz de la inflacin, pero las vas dependen de la ley o de la negociacin colectiva. Si la norma no tiene una sancin expresa hay que irse a la regla general en materia de multas, art. 506 CdT. Ahora vamos a mencionar que la legislacin laboral rompiendo el principio de consensualismo del contrato (es la regla general) admite modificaciones unilaterales sin el consentimiento del trabajador, lo que se conoce como el ius variandi o la potestad modificatoria esta en tres disposiciones: arts. 12 24 29 tres artculos de epgrafe: ius variandi) concordancia con el Art. 243 inciso II (fuero de los directores sindicales, no puedo aplicar respecto de ellos el ius variandi), leer este ltimo artculo. c) Terminacin del contrato de trabajo . Porque la legislacin laboral acorde con el principio de continuidad tiende a resistir que el contrato termine por la sola voluntad del empleador. Esta respuesta a como terminar el contrato de trabajo se basa en la idea del sistema de estabilidad en el empleo, que exige tres requisitos: (i). Que haya una causa (que existe un motivo). (ii). Que sea legal (arts. 159-160-161). (iii). Que sea justa (conforme al sentido que tiene en la legislacin, en la medida que es coherente con el sentido que tiene en esta).
7Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 11 inciso II Reajustes
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Art. 161 CdT>Sin perjuicio de lo sealado en los artculos precedentes, el empleador podr poner trmino al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria la separacin de uno o ms trabajadores. La eventual impugnacin de las causales sealadas, se regir por lo dispuesto en el artculo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podr, adems, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deber darse con treinta das de anticipacin, a lo menos, con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. Regir tambin esta norma tratndose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales sealadas en los incisos anteriores no podrn ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. Es clave la jurisprudencia judicial para determinar los parmetros que determinan cuando un despido es justo. El sistema de estabilidad tiene 2 variantes: (i). Absoluta: Si yo como empleador despido mal el efecto es que ese despido queda sin efecto y se debe reincorporar al trabajador. En Chile no existe, salvo tratndose de trabajadores con fuero, porque para esto se requiere autorizacin judicial. (ii). Relativa: Si yo como empleador despido mal, el trabajador sigue afuera de la empresa pero tendr que pagar una indemnizacin, una responsabilidad agravada. En Chile existe este sistema. Fue reinstaurado en Chile con la ley 19.010 (sistema de estabilidad en el empleo relativo), porque en Chile anteriormente haba un sistema de desahucio: acto jurdico unilateral por el cual el empleador pone trmino al contrato laboral sin expresin de causa. Pero el sistema de desahucio pagado se mantiene excepcionalmente en el Art. 161 inciso II. El desahucio pagado se mantiene hasta el ao 1981, luego viene el plan laboral. El desahucio puede venir por el trabajador en el caso de la renuncia, en que el trabajador no est obligado a expresar causa o motivo (solo est obligado a anticipar la renuncia 30 das). d) La ltima manifestacin del principio tiene que ver con que hay Ciertas situaciones de interrupcin en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo que no originan su trmino sino que conllevan meras suspensiones de la relacin laboral, particularmente cuando la interrupcin proviene de la imposibilidad de cumplimiento por parte del trabajador. Cules son estos supuestos en que la no prestacin de los servicios se considera suspensin de la relacin laboral?:
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(i). Incapacidades temporales derivadas de enfermedades comunes. (ii). Incapacidades temporales derivadas de enfermedades profesionales o de accidentes de trabajo. (iii). Permisos maternales arts. 195. (iv). Permiso por nacimiento de un hijo para el padre, art. 195 inciso II CdT (es un derecho irrenunciable) (v). Cumplimiento de obligaciones militares (art. 158 CdT) Por el cual si un trabajador durante la relacin laboral, es llamado al servicio militar se suspende la relacin laboral, conservndose el empleo. Art. 158 CdT>El trabajador conservar la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instruccin. Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por perodos inferiores a treinta das, tendr derecho a que se le pague por ese perodo, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que sern de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que sern de cargo fiscal. El servicio militar no interrumpe la antigedad del trabajador para todos los efectos legales. La obligacin impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entender satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est capacitado para ello. Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado mdico, se extender hasta un mximo de cuatro meses. (vi). En caso de huelga se suspende el contrato de trabajo, no se afecta la vigencia del contrato.
Martes 08/05
*Comentarios: El concepto de empresa del art. 3 de CdT tiene un problema porque al final habla de dotada de una individualidad determinada se puede entender como una sola entidad o entender que por cada sociedad hay una empresa. La Corte Suprema tiene un concepto amplio de empresa para efecto de derechos individuales, y la entiende como unidad econmica en que serian todos solidariamente responsables. La ley de mercado de capitales tiene un concepto bastante liberal,- Fundamento del derecho del trabajo GAMONAL/Interpretacin de derechos fundamentales/ Manual del contrato de trabajo -* C. PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD: Cuando existan discordancias entre los documentos y/o acuerdos que dan cuenta de la relacin laboral y la realidad fctica, debe preferirse el plano de los hechos especialmente si ello es ms favorable para el trabajador, esto es expresin de la verdadera voluntad de las partes. La situacin ms comn que se ve en la prctica, es el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (es decir, como trabajador autnomo) que tratan de encubrir un contrato de subordinacin, en este caso primara la subordinacin porque esta sera la
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realidad, se podra demandar en sede laboral para impugnar el contrato de trabajo en virtud del art. 8 inciso I CT8. Art. 7 CdT>Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. Art. 8 inciso I CdT>Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Manifestaciones: a) Aplicacin de la Teora de los actos propios que tiene su fundamento en el principio de la buena fe, se basa en que si un contratante ha actuado de determinada manera se genera en la otra parte la expectativa de que se seguir actuando de la misma forma. En materia laboral se ha empezado a invocar este principio, quien invoca esta teora tiene que estar en posicin jurdica legtima, se busca evadir la relacin laboral. *Estudios laborales n4 (Tocosu: Todos contra la suprema)* b) Presuncin de representacin del empleador, el art. 4 inciso I9 CdT es una presuncin de derecho que tiene una implicancia ms bien procesal, en la demanda (a quien se demanda). En el inciso II del art. 410 est la regla de Continuidad de la empresa, se refiere a que cuando hay un cambio en el dominio, posesin o mera tenencia de la empresa, quien adquiere esa empresa tiene la obligacin de respetar los contratos laborales individuales y colectivos existentes anteriormente. El inciso III es interesante, si me nombran notario, archivero o conservador debo respetar los derechos y obligaciones laborales que antes estaban establecidos con los trabajadores del respectivo oficio (con el anterior notario, archivero o conservador). Art. 4 CT>Para los efectos previstos en este Cdigo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica. Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artculo 1, no se alterarn los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notara, archivo y conservador.
como epgrafe en el Cdigo art. 8 Presuncin de Laboralidad como epgrafe en el Cdigo art. 4 inciso I Presuncin de representacin del empleador 10 Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 4 inciso II Continuidad de la empresa
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c) Clusulas tcitas y las reglas de conducta (ver el dossier del curso). Es una doctrina que ha establecido la jurisprudencia administrativa y ha sido validado por la jurisprudencia judicial, suponen que el comportamiento de las partes del contrato a partir del cumplimiento de sus obligaciones puede dar lugar a cambios en el contrato que son expresin de una voluntad tcita. Argumentos: El contrato de trabajo es consensual (art. 9 CdT). (i). La clausula tcita incorpora al contrato una nueva articulacin referida a nuevos derechos o beneficios al trabajador. Si el empleador ha dado por un tiempo una asignacin de colacin (cantidad de dinero para que se asuman los gastos para pagar la colacin) al trabajador y eso no est en el contrato de trabajo, se podra demandar al empleador porque ese beneficio se ha incorporado al contrato de trabajo (podra ser una cantidad de dinero, aguinaldo, etc.). La frmula para que no le pase esto al empleador es que se debe sealar expresamente que se paga por una sola vez y sin nimo de continuidad. (Esto se da en materia de contratos consensuales, porque cuando existe una solemnidad solo se puede modificar con la respectiva solemnidad). La prescripcin en el mbito laboral dice relacin con la extincin del derecho y no de la accin como ocurre en materia civil (que deja subsistente la obligacin natural). (ii). En el caso de la reglas de conducta suponen que a travs de la manifestacin tcita de voluntad, el contrato se modifica en la forma o manera de cumplir el contrato de trabajo. Donde ms se manifiesta es en el cumplimiento de la jornada laboral (por ejemplo que un trabajador llegue tarde a su trabajo), y para evitar esto, los empleadores tienden a reprender a los trabajadores (para no manifestar una voluntad tcita de estar de acuerdo en que el trabajador pueda llegar tarde).
Mircoles 09/05
D. PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD: Es un principio particular, establece un criterio relevante en lo que tiene relacin con la aplicacin de la legislacin laboral, apunta a ser criterioso. Amrico PL seala que consiste en la afirmacin esencial de que el ser humano en sus relaciones laborales procede y debe proceder conforme a la razn. Opera como un criterio interpretativo hacia una solucin o respuesta razonable a la normativa laboral que no potencie la figura de abusos. As como a propsito del art. 9 CdT respecto de la presuncin de veracidad a favor del trabajador, en este caso el juez al resolver debe razonar, no debe creer lisa y llanamente lo que seale el trabajador. Se relaciona con el principio de la buena fe. Este principio debera tener un rol orientador en el ejercicio de poder de direccin del empleador, debera ejercer su poder de manera razonable. E. PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD: Nace como un elemento de juicio para contribuir a la eficacia de los derechos laborales. Los derechos que la ley reconoce al trabajador son indisponibles para l, es decir, no puede desprenderse de estos con el
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fin que estos derechos no se conviertan en meras ilusiones y que sean efectivamente derechos. Est consagrado en el art. 5 inciso II. No podemos llegar a resoluciones que hagan posible que los trabajadores puedan desprenderse de sus derechos. Lo importante de la norma es que establece un momento en que cobra sentido la irrenunciabilidad, busca poner de manifiesto que la irrenunciabilidad cobra sentido al momento de la celebracin del contrato y mientras subsista el contrato de trabajo. Una vez terminado el contrato, el trabajador podra renunciar a sus derechos laborales (sobre todo con los que tienen un carcter ms patrimonial), esto es porque miran al inters particular del trabajador. Es un principio relevante relacionado a la eficacia. *Comentarios: Lo importante es ser criterioso, y se es criterioso a travs del conocimiento de los principios que fluyen de la legislacin laboral.* F. PRINCIPIO DE LA BUENA FE: Es un principio general del derecho, pero que cierta corriente doctrinal mas contempornea lo ha ido revalorizando en su parte objetiva agregando un sentido de correccin y honradez en el cumplimiento (de las obligaciones) de las partes y sobre todo porque la buena fe objetiva sirve de fundamento para el nacimiento de deberes accesorios para las partes del contrato. La buena fe como principio tiene una doble dimensin (objetiva [asociada a los contratos: Que las partes cumplan correctamente sus obligaciones] y subjetiva [referida al tema de la posesin]), su parte objetiva se encuentra contenida en el art. 1546 CC. Art. 1546 CC>Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Hay una diferencia entre los deberes y las obligaciones en su exigibilidad, ya que los deberes no necesariamente son exigibles. En el caso laboral Chileno no tenemos una norma que establezca genricamente el reconocimiento del principio de la buena fe a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en el art. 20 apartado 2 del estatuto de los trabajadores en Espaa, en Espaa la normativa laboral est en el estatuto laboral, en vez de hablar de incisos se habla de apartados. Artculo 20 Estatuto de los Trabajadores (Espaa) > Direccin y control de la actividad laboral 1. El trabajador estar obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en quien ste delegue. 2. En el cumplimiento de la obligacin de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboracin en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las rdenes o instrucciones adoptadas por aqul en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se sometern en sus prestaciones recprocas a las exigencias de la buena fe. 3. () 4. ()
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Tradicionalmente en Chile hay una doctrina (como en NOVOA y HUMERES) que habla del contenido tico jurdico del contrato de trabajo, se deca que el contrato de trabajo tambin va asociado a otro tipo de obligaciones para las partes que dicen relacin con su contenido tico, las personas deben ser coherentes en su actuar en respeto de esos valores, y el contenido tico jurdico serva de base para sostener que haba 2 deberes adicionales, (i) el deber de proteccin del empleador y (ii) el deber de lealtad del trabajador. Entonces el contrato de trabajo no se agota en su contenido patrimonial y hay una vinculacin personal (en el sentido tico jurdico). Se critica esto porque se sostiene que no es tan jurdica la argumentacin. A diferencia de si se llega a esto por el principio de la buena fe, con este principio se tiene una argumentacin ms jurdica. De esta perspectiva tradicional, este deber de proteccin se mantiene, pero en la doctrina contempornea ya no se habla del deber de lealtad (que aludira a una sumisin que repugna con la mirada de los Derechos Fundamentales del trabajador). Lo que se le exigira al trabajador hoy en da es un actuar de manera correcta, honrada y honesta. *Comentarios: Este sera un buen tema de memoria, como manifestaciones que si estn o no recogidas/ Alfredo MONTOYA - Buena fe en el derecho del trabajo* Deberes Accesorios (imponen patrones de comportamiento) : a) Para el Trabajador: (i) Deber de Diligencia del trabajador: Que supone que el trabajador tienen que cumplir correctamente su obligacin de prestar servicios operando la efectividad del contrato, es decir, que aquello a lo que se comprometi a hacer, lo haga y lo haga bien. En el Cdigo del Trabajo encontramos algunas normas que dan cuenta de sanciones que puede sufrir el trabajador cuando no acta de manera diligente. En el art. 160 n3 y 411(Causales de caducidad) encontramos supuestos de despido como sancin por incumplimiento grave imputable al trabajador sin derecho a indemnizacin, este artculo se debe concordar con el art. 17112(auto despido) que alude a la situacin inversa.
como epgrafe en el Cdigo art. 160 n 3 y 4, ms bien, art. 160 Causales de caducidad como epgrafe en el Cdigo art. 171 Auto Despido
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Art. 171 CdT>Si quien incurriere en las causales de los nmeros 1, 5 o 7 del artculo 160 fuere el empleador, el trabajador podr poner trmino al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta das hbiles, contado desde la terminacin, para que ste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artculo 162, y en los incisos primero o segundo del artculo 163, segn corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del nmero 7; en el caso de las causales de los nmeros 1 y 5, la indemnizacin podr ser aumentada hasta en un ochenta por ciento. Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a) y b) del nmero 1 del artculo 160, el trabajador afectado podr reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la accin que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Ttulo IV del LIBRO II, responder en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes. El trabajador deber dar los avisos a que se refiere el artculo 162 en la forma y oportunidad all sealados. Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entender que el contrato ha terminado por renuncia de ste. Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del nmero 1 del artculo 160, falsamente o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, adems de la indemnizacin de los perjuicios, quedar sujeto a las otras acciones legales que procedan. (ii) Deber de Colaboracin: Que supone exigirle al trabajador una actitud de cooperacin hacia las actividades de la empresa en la medida que corresponda con el respectivo trabajo. Cmo se puede concretar? en el reglamento interno de la empresa, en que el empleador tiene una herramienta potente para fijar obligaciones, aqu se realiza la especificacin de las obligaciones. Cmo se manifiesta? si hay situaciones que afecten el normal funcionamiento de la empresa si hay desperfectos u otros, se deben notificar estas situaciones por parte del trabajador. (iii)Deber de no defraudar la confianza del otro contratante : La buena fe en este caso supondra que el trabajador no podra realizar actuaciones daosas para la persona o bienes del empresario, compaeros de trabajo, etc. Manifestaciones de esto lo encontramos en el art. 160 n1 letra C o D, tambin el sabotaje en el art. 160 n 6. (iv)Deber de modalizacin del ejercicio de los derechos: Los derechos deben ejercerse de buena fe, de manera correcta y no de manera abusiva. Por ejemplo, en el caso del sindicato del da despus, es decir que se crea para generar una situacin artificial de fuero por un tiempo determinado. En el art. 159 n 2, aparece una actuacin que en la prctica no se hace normalmente, de dar aviso con 30 das de anticipacin para la renuncia. (v) Hay otros deberes, como el deber de confidencialidad, etc.
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b) Para el Empleador: (i). Deber de Proteccin: Que nace en el contexto de las demandas clsicas en lo que tiene que ver con la vida y salud del trabajador en el marco de las relaciones laborales, esto en el contexto de las fbricas e industrias. En el caso Chileno lo que se llama deber de proteccin tiene una consagracin especial en el art. 184 CdT. Hay una referencia a la ley 16.744, ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Viene a resumir las demandas clsicas en materia de las relaciones laborales. Viene a constituir una obligacin legal que dice relacin con una vieja exigencia o demanda laboral. Leer las disposiciones siguientes. Y el art. 193 CdT que es la manifestacin actual de lo que fue la ley de la silla. Chile mantiene uno de los niveles ms bajos de accidentes laborales. Art. 193 CT>En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depsitos de mercaderas y dems establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador mantendr el nmero suficiente de asientos o sillas a disposicin de los dependientes o trabajadores. La disposicin precedente ser aplicable en los establecimientos industriales, y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que stos desempeen lo permitan. La forma y condiciones en que se ejercer este derecho deber constar en el reglamento interno. Cada infraccin a las disposiciones del presente artculo ser penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales. Ser aplicable en este caso lo dispuesto en el artculo 40.
Martes 15/05
(ii). Intervenir con rectitud en la formacin del contrato : El empleador debe decir las cosas de manera clara y concreta para que el trabajador pueda tener certeza respecto del alcance de sus obligaciones. (iii).Facilitar al trabajador el cumplimiento de sus obligaciones (todo esto conforme a las condiciones que a su vez condicionan la conducta del empleador). La jurisprudencia ha establecido que es obligacin del empleador respecto del trabajador proporcionar trabajo. (iv). Reconocer la importancia de la participacin del trabajador en la marcha de la empresa . El reconocimiento tiene que ver con ver al otro como persona. El clima laboral es un activo para una empresa. (v). Deber del empleador de asumir con razonabilidad el ejercicio de sus poderes de direccin y control. Hay que ser prudente o mensurado en el ejercicio de estos poderes. (vi). Ejercicio limitado de las facultades de control para evitar comportamientos abusivos (se vincula con los arts. 5 inciso I y art. 154 inciso final)
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Art. 154 inciso final CdT>Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el nmero 5 de este artculo, y, en general, toda medida de control, slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. (vii). Evitar conductas discriminatorias (art. 2 inciso IV, leer) Algunos deberes vinculados con el principio de la buena fe pueden dar origen a diversas sanciones dependiendo de la situacin particular de que se trata, en algunos casos el incumplimiento de actuar conforme al principio de la buena fe puede dar por consecuencia el trmino del contrato de trabajo. (En particular el art. 160 N 1 letra A) Art. 160 n1 letra A CT>El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el empleador le ponga trmino invocando una o ms de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones; La falta de probidad implica un actuar deshonesto. Esta causal del art. 160 es la ms difcil de probar, porque si no se tienen fundamentos o jurisprudencia se perder el juicio. Esta es una causal peligrosa, causal maldita, hay que manejar la jurisprudencia judicial. En otros casos podran presentarse como incumplimientos de deberes vinculados a la buena fe, sanciones administrativas o penales, eventualmente si el actuar deshonesto podra conducir a un delito, o bien sanciones administrativas dependiendo del tipo de comportamiento. Tambin se podran producir sanciones disciplinarias si el trabajador no ha actuado de manera correcta (como faltar o llegar tarde sin una justificacin suficiente).O bien podra ocurrir que situaciones de incumplimiento asociadas a la buena fe, puedan ser consideradas vulneraciones de una norma legal como ocurre con el art. 160, lo que puede ser objeto de una multa. La misma norma puede establecer una obligacin y una sancin. El art. 9 si no contempla una sancin se aplica el art. 50613 (norma general de multas). Leer el art. 506 ter que se refiere a la posibilidad de sustituir multas por ciertas modalidades, como posibilidades de capacitacin.
13Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 171 Norma General de Multas
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5. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.14(Las fuentes particulares del derecho del trabajo) Se puede hablar de Fuentes Generales y de Fuentes Particulares, cada rama del ordenamiento jurdico tiene su origen propio. Es lo que ocurre con la legislacin laboral: A. INSTRUMENTOS COLECTIVOS (son el gnero): a) Contrato colectivo: El contrato que se deriva de una negociacin colectiva reglada, porque est sujeta a tramites, a plazos, etc. Es el nico sistema de negociacin colectiva en Chile. Da derechos y prerrogativas para los trabajadores como Fuero y huelga. b) Convenio colectivo: Derivada de una negociacin colectiva no reglada o semi reglada, el empleador no est obligado a negociar, es facultativo para l, no hay fuero y no hay huelga. c) Fallo arbitral: En aquellos casos de empresas en que est prohibida la huelga. Si hay un conflicto que no se puede resolver entre las partes, estas podran recurrir a un fallo arbitral. No sera muy recomendable ya que su desventaja viene dada en que el rbitro se podra inclinar por la propuesta del trabajador o por la propuesta el empleador, por lo tanto uno pierde 100% a diferencia de la mediacin, en que se podra llegar a un acuerdo vindose ambos beneficiados. B. REGLAMENTO INTERNO: Regulado a partir del art. 153 del CdT y ha sufrido modificaciones significativas en el ltimo tiempo. En cuanto a su conceptualizacin podemos sealar que de su inciso I en su parte final podemos expresar un concepto de reglamento interno como aquel que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento Segn el profesor CAAMAO es una fuente particular que dicta el empleador, que emana de la potestad de direccin del empleador. Aparece como algo autoritario en su inciso primero, pero sufre un cambio radical con el inciso II. Art. 153CdT>Las empresas, establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen normalmente diez o ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes, estarn obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Especialmente, se debern estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. () ()
14Sobre
el numeral cuatro del programa del curso La Direccin del Trabajo y sus funciones se han realizado determinadas menciones a lo largo de las clases, sin embargo esto no obsta a que este apunte sea objeto de modificacin posterior en este apartado.
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Quines estn obligados a tener reglamento interno?, lo establece la primera parte del inciso primero del art. 153, con trabajadores permanentes dice relacin con contrato de duracin indefinida. Eso s nada obsta a que una que tiene menos de 10 trabajadores tenga un reglamento *Establecer epgrafes en relacin a los artculos 15415, 154 inciso final16, 154 bis17 y 15618*.
Martes 29/05
El Reglamento Interno se conoca como la ley de la empresa, como un conjunto de disposiciones que dicta el empleador en base a su potestad de direccin. Se refiere solo al reglamento interno que tiene que ver con las obligaciones laborales. Anlisis del art. 154 CdT>El reglamento interno deber contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: N1>las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por equipos; Es una regulacin de la jornada de trabajo. En el caso de una empresa de contrato continuo, es decir, en las empresas en que existe sistema de turnos en que no hay una detencin (en el trabajo), el reglamento solo dice la jornada determinada, y la duracin esta en el contrato de trabajo (y no la distribucin porque esta va a estar en el reglamento interno, es una facilidad para el empleador porque para modificar los turnos solo debe modificar el reglamento interno, art. 10 n5 CdT). Art. 10CdT>El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. () 2. () 3. () 4. () 5. duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno; 6. () 7. () (Tres incisos ms) N 2>los descansos; En Chile hay cuatro: (i). Dentro de la jornada: Es decir para la colacin. (ii). Entre jornada de trabajo: De lunes a martes por ejemplo.
15Establecer 16
como epgrafe en el Cdigo art. 154 Contenido Mnimo (del reglamento interno) Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 154 inciso final Medidas de control 17 Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 154 bis Deber de confidencialidad 18 Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 156 Formalidades de publicidad
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(iii).Descanso semanal: Que son domingos y festivos. (iv).Descanso anual: Es decir vacaciones. N3>los diversos tipos de remuneraciones; Las remuneraciones estn definidas en el art. 41, y el art. 42 se refiere a los tipos de remuneraciones. N4>el lugar, da y hora de pago; Son normas que estn superadas por la realidad, en la gran mayora de las empresas no se hace porque se deposita, o bien transfieren electrnicamente. Es un mecanismo que se ha ido cambiando, tambin por los robos. Son normas que han quedado anacrnicas. En el esquema industrial del siglo XX al trabajador se le pagaba y luego no volva hasta adentrado en la semana. Hay normas en la legislacin laboral que permiten morigerar esto dando un cierto orden. N5>las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores; Establece una referencia a cada cargo que hay en la empresa y se sealan de manera genrica. El art. 10 n 3 CdT se refiere a la naturaleza de los servicios, es decir, a aquello a lo que se ha obliga el trabajador. Los detalles estn en el reglamento interno, viene a complementar el contrato de trabajo. El reglamento interno es una herramienta importante para dar certeza respecto al cumplimiento de las relaciones laborales. Art. 10 CdT>El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. lugar y fecha del contrato; 2. individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3. determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias; 4. () 5.() 6.() 7.() (Tres incisos ms) N6>la designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o ms, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus caractersticas tcnicas esenciales; Sigue la misma lgica que el n 5.
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N7>las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeo laboral adecuado; Son temas bastante puntuales, podran ser prohibiciones, por ejemplo se podra dar proteccin a la maternidad. N8>la forma de comprobacin del cumplimiento de las leyes de previsin, de servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligacin escolar; Es un tema administrativo, esta disposicin est pensando en un trabajador ya incorporado. Respecto de los menores hacer la concordancia con el art. 15 y siguientes. Art. 15CdT>Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho aos en cabarets y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Podrn, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. *Comentarios: Necesitan una formalidad habilitante, y adems necesitan acreditar que estn cumpliendo o cumplieron su obligacin escolar.* N9>las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento; Ver en el dossier del curso para hacerse una idea sobre esto. Por ejemplo en situaciones de catstrofe, o de accidente, quien es encargado de la evacuacin, etc. N10>las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que seale este reglamento, las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria; Dice relacin con la potestad disciplinaria del empleador. Lo importante son las multas, es una potestad sancionatoria de ndole publica administrativa, solo se pueden aplicar si esta prevista en el reglamento interno, hay que concordarlo con el art. 15719.
19Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 157 Reclamacin de Multas
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Art. 157CdT>En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, sta no podr exceder de la cuarta parte de la remuneracin diaria del infractor, y de su aplicacin podr reclamarse ante la Inspeccin del Trabajo que corresponda. Las multas sern destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliacin y en el orden sealado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasar al Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto como hayan sido aplicadas. N11>el procedimiento a que se someter la aplicacin de las sanciones referidas en el nmero anterior; Como se van a aplicar, quien las va a aplicar, etc. N12 (Inciso I) El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual. (Inciso II) En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia deltrabajador afectado, cumpla ntegramente con el procedimiento establecido en el Ttulo IV del LIBRO II,no estar afecto al aumento sealado en la letra c) del inciso primero del artculo 168; Relacionado con Derechos Fundamentales, es necesario hacer una concordancia con el art. 211 letra A y siguientes. Art. 211-ACdT>En caso de acoso sexual, la persona afectada deber hacer llegar su reclamo por escrito a la direccin de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspeccin del Trabajo. Si un empleador no tiene en un reglamento interno establecido esto, aparte de la indemnizacin va a ser sancionado con un recargo, inciso II del artculo 154 n12. N13> (Inciso I) El procedimiento a que se sometern los reclamos que se deduzcan por infraccin al artculo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador debern constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deber ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta das de efectuado el reclamo por parte del trabajador. Se vincula con Derechos Fundamentales, se refiere a los reclamos referidos al art. 62 bis que es una norma formal que no trato a fondo la discriminacin entre hombre y mujer (sueldos), no trata el tema de fondo. Prcticamente no hay denuncias en Chile sobre esta materia por el temor a ser despedido. Art. 62 bis CdT>El empleador deber dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. Las denuncias que se realicen invocando el presente artculo, se sustanciarn en conformidad al Prrafo 6 del Captulo II del Ttulo I del Libro V de este Cdigo, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamacin previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa.
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Es relevante el art. 154 inciso final referido a las medidas de control. Art. 154 inciso final CdT>Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el nmero 5 de este artculo, y, en general, toda medida de control, slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. Las medidas de control del empleador no deberan ser lesivas de Derechos Fundamentales. Ejemplos de medidas de control lesivas: La existencia de detectores de mentiras, de situaciones de presin, de pesas dentro de la empresa para determinar cunto ha consumido el trabajador dentro de la misma (esto lo haca el empleador para verificar si el trabajador ha consumido parte de la produccin, por ejemplo al tratarse de una empresa de chocolates).*La reforma del ao 2001 sistematiza los dictmenes de la Direccin del Trabajo.* El Art. 154 bis est referido a la Confidencialidad, tambin relacionado con Derechos Fundamentales y con la ley 19.628 de proteccin de datos de carcter personal. *Es un tema interesante para temas de memoria sobre la ley de transparencia.* Art. 154 bis CdT>El empleador deber mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral. El Art. 155 est referido a las respuestas del empleador. Art. 155CdT>Las respuestas que d el empleador a las cuestiones planteadas en conformidad al nmero 6 del artculo 154 podrn ser verbales o mediante cartas individuales o notas circulares, pudiendo acompaar a ellas los antecedentes que la empresa estime necesarios para la mejor informacin de los trabajadores. El Art. 156 establece los trmites que deben cumplirse para que el reglamento interno entre en vigencia y sea obligatorio. El reglamento interno lo debe redactar el empleador, por lo tanto en la fase previa es necesario confeccionarlo y revisarlo, y luego se debe tener en cuenta el art. 156 para ponerlo en vigencia. Art. 156CdT>Los reglamentos internos y sus modificaciones debern ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta das antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipacin. Deber tambin entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comits Paritarios existentes en la empresa. Adems, el empleador deber entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley N 16.744. El delegado de personal es un representante de los trabajadores, que ya no existe, es muy criticado por el profesor como una figura nefasta que no un representante de los trabajadores. Los comits paritarios dicen relacin con las empresas en que existen ms de 25 trabajadores en que hay 3 representantes del
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empleador y 3 representantes de la empresa, y estos velan para que haya condiciones adecuadas de higiene y seguridad. Se debe realizar una concordancia con el Art. 153 inciso III. Art. 153 inciso III CdT>Una copia del reglamento deber remitirse al Ministerio de Salud y a la Direccin del Trabajo dentro de los cinco das siguientes a la vigencia del mismo. Se llevara en la prctica a la seremi de salud, y luego a la direccin regional del trabajo. Esto se hace en razn del control de legalidad que pueden ejercer estos, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a poder impugnar disposiciones del reglamento interno presentado (inciso final). Es un control doble, de higiene y seguridad y omisiones del reglamento interno. Art. 153 inciso final CdT>El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrn impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentacin efectuada ante la autoridad de salud o ante la Direccin del Trabajo, segn corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Direccin podrn, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razn de ilegalidad. Asimismo, podrn exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artculo siguiente Por lo tanto es importante socializar el reglamento antes con los sindicatos y comits paritarios. C. CONTRATO INDIVIDUALES DE TRABAJO. D. JURISPRUDENCIA: a) Jurisprudencia Judicial: Que juega un rol determinante particularmente con la interpretacin de las clausulas del contrato de trabajo (tribunales del trabajo). b) Jurisprudencia Administrativa: Representada a travs de los dictamneles de la administracin del trabajo, la contralora puede actuar como rgano que emite dictmenes (en aquellos casos en que el Cdigo del Trabajo se utiliza como estatuto de un rgano de la administracin del estado y en materia de seguridad social podran intervenir otras entidades) E. DOCTRINA LABORAL: Est jugando un rol muy relevante. Tiene un importante reconocimiento a nivel latinoamericano. Estas fuentes se ordenan conforme al principio de la regla ms favorable, hay que privilegiar aquella que es ms beneficiosa para el trabajador. No hay que aplicarlo en forma rgida, en forma piramidal. Tiene un sentido funcional de reordenacin para el caso particular.
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CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y LA CIUDADANA EN LA EMPRESA. Esta materia debe ser complementada obligatoriamente con tres lecturas: (i). UGARTE El nuevo derecho del trabajo (color azul) captulo referido a los Derechos fundamentales. (ii). CAAMAO Los Derechos Fundamentales y su reconocimiento en los dictmenes de la direccin del trabajo (en el dossier del curso) (iii).Adems el dictamen de la direccin del trabajo que fija el sentido y alcance del art. 5 inciso I de agosto de 2002 y ver el dictamen que sistematiza la jurisprudencia de la direccin del trabajo sobre Derechos Fundamentales de junio del ao 2009 (este ltimo no exigido para la evaluacin pero si se debe tener). Primera remisin a lo que estudiamos en el esquema inicial del curso. El Derecho del Trabajo evoluciono a una visin ms moderna, desde la proteccin a derechos mnimos e irrenunciables (derechos individuales y colectivos) ahora comienza a perfilarse un cambio que es comn a un proceso de la constitucionalizacin del derecho. Se destaca la importancia de la CPR en su proyeccin en las distintas ramas del derecho. Hay un cambio de percepcin, que pueden ser los conflictos que se dan entre particulares, se genera una evolucin en el derecho constitucional clsico. En el Derecho Constitucional hay una crtica general y distinta a la que se da en el contexto del Derecho del trabajo. Hay un sentido de necesidad distinta desde la perspectiva del derecho del trabajo. Al Derecho del Trabajo le interesa el caso concreto, por lo tanto la proteccin que se realiza se hace conforme al caso particular, a diferencia del Derecho Constitucional que lo ve en abstracto (el problema de la proteccin), el mismo profesor Eduardo ALDUNATE L. habla de un sentido distinto en el derecho del trabajo en su obra Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamentales nacieron para defender a la persona del Estado, se logra a travs de la revolucin establecer un estado de derecho y frente a los abusos de la monarqua se pens que haba que tener garantas, un mbito de proteccin, y estos iban a ser los Derechos Fundamentales que buscaban prevenir situaciones de abuso. Se quiere proteger al individuo, se rechaza idea de los grupos intermedios (en el contexto de la burguesa). Es un lmite al poder del estado. Pero se ha sealado que no solo el Estado puede afectar Derechos Fundamentales sino tambin los particulares. Hablamos de poderes sociales, el desarrollo de la actividad econmica posibilita que la existencia de ciertos entes, personas o privados dotados de un poder social pudieran afectar derechos fundamentales de otros, y lo que hacen los jueces es tomar este Derecho Fundamental determinado y lo entienden como lmite de actuacin a ese privado o ente con poder social.
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5.1 LA TEORA DE LA DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE O DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS PROYECCIONES EN EL DERECHO DEL TRABAJO. La lnea original del Drittwirkung parte de la premisa de que los Derechos Fundamentales (en adelante DDFF) se proyectan entre particulares. Hay dos posibilidades: (i). De eficacia indirecta o mediata y (ii). De eficacia directa o inmediata
Mircoles 30/05
Antes los trabajadores son considerados objetos de derecho a diferencia de sujetos de derecho, luego son considerados sujetos de derecho. Luego hay un proceso de evolucin relevante que tiene que ver con la libertad sindical, es decir, como destinatario de normas y creador de normas (tiene un carcter ms poltico). Luego una tercera etapa, el trabajador pasa a tener un reconocimiento pleno de ciudadano (por esto lo de ciudadana en la empresa). Desde el punto de vista de la doctrina de Drittwirkung desarrollada en diferentes pases, ya no se habla de DDFF desde una perspectiva clsica como un lmite al poder, ahora se habla de lmites a poderes privados o de terceros, hay una proyeccin de DDFF. La doctrina que plantea la eficacia horizontal tiene una doble vertiente: (i). De eficacia indirecta: Los derechos fundamentales, es decir, que rigen entre relaciones particulares tienen el carcter de normas objetivas de principio, no son derechos capaces de aplicarse directamente, sino que tienen que ser determinados, tamizados ya sea por la ley o por el juez. Es lo que se plantea en relacin a los conflictos de derecho privado - Civil-, ya que el reconocimiento directo de DDFF podra afectar el trfico jurdico. (ii). De eficacia directa: Sostiene que los DDFF son derechos subjetivos pblicos, es decir, se puede invocar y reclamar su tutela directamente. Ha tenido una aceptacin ms generalizada (desde el punto de vista laboral), ya que en el mbito laboral hay una situacin de asimetra entre las partes por el reconocimiento del poder de direccin del empleador, una parte est subordinada respecto de la otra, se quiere que los DDFF acten como lmite al ejercicio de ese poder (ver dictamen que fija el sentido y alcance del art. 5 inciso I). Hay algunas visiones intermedias en la doctrina laboral, particularmente por Sergio GAMONAL: seala que ms que una eficacia horizontal directa en materia laboral habra una eficacia diagonal, en la realidad laboral existe una subordinacin, hay una verticalidad, por lo tanto no puede hablarse de horizontalidad. Nos quedamos con la dogmtica de la eficacia directa ya que adems tendra un reconocimiento constitucional en Chile, art. 6, 19 y 20 de la CPR. El art. 6 en su inciso II se refiere al principio de vinculacin directa de la constitucin. El art. 19 establece el catalogo de derechos fundamentales, hay algunos que tienen un carcter ms limitativo del poder del estado, es decir, desde una perspectiva tradicional (como la libertad ambulatoria, debido proceso, igualdad ante la ley, derecho a la vida, etc.) hay otros DDFF que tienen un sentido ms directo a la relacin entre particulares; es el caso del derecho de
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propiedad y particularmente en materia laboral, entre otros, la libertad sindical, libertad de trabajo. El art. 20 consagra el recurso de proteccin. En el caso Chileno se dio un fenmeno particular centrado en lo laboral: Hay que tener presente que esta teora de la Drittwirkung se desarroll en sede judicial, a travs de una dogmtica jurisprudencial. Los tribunales nunca fueron un sujeto relevante en el reconocimiento de los DDFF en lo relativo a las relaciones laborales, esto tiene que ver con la deficiencia de nuestro sistema jurdico, no hay un forma de reclamacin, en materia laboral no existira un recurso de proteccin, hablamos de deficiencias en el recurso de proteccin y deficiencias en el conocimiento de las causas laborales a travs de la falta de salas especializadas en materia laboral. Los tribunales laborales no se transformaron en una va relevante en el desarrollo de esta teora, el viejo proceso laboral se basaba en un proceso ms patrimonial- conflictos de carcter patrimonial - y en esta lgica no serva para responder conflictos complejos derivados de vulneracin de DDFF. Fue la Direccin del Trabajo la que empez a suplir ese vaco, es un hito relevante que no tiene un parangn en el derecho comparado. En este mbito antes de la reforma laboral la judicatura estaba en crisis, no se poda obtener una respuesta rpida, y entonces qu empezaron a hacer los trabajadores y sindicatos? empezaron a solicitar pronunciamientos de la Direccin del Trabajo en lo referido a las medidas de control, con esto fue introduciendo estos elementos de juicio al momento de resolver (estas medidas de control deben evaluarse conforme al principio de proporcionalidad). La Direccin del Trabajo fue objetivizando a travs de dictmenes particulares, en que en algunos casos las medidas de control son legtimas y en otros casos son ilegtimas, por ejemplo, hubo una discusin respecto a la introduccin de cmaras al interior de los transportes pblicos ya que su funcin generalmente era seguir a dirigentes sindicales. Ocurri un hito relevante en el ao 2001, se dicta la ley 19.759, la ltima reforma integral en el sistema laboral de Chile, en gran medida apunta a reconocer/ reforzar DDFF en el mbito de relaciones laborales. En un 80% de su contenido tiene que ver con el libro III del CdT relativo al derecho sindical, en otro porcentaje menor vino a modificar el derecho individual del trabajo, introdujo la idea de la ciudadana en la empresa, es decir, una serie de reformas que vienen a plasmar los DDFF en el mbito de las relaciones laborales. Era necesario avanzar en la democratizacin de las relaciones laborales (parte del mensaje). Ese crculo que vino a abrir esta ley viene a cerrarse con la ley 20.087: reforma procesal laboral. El hito es el art. 5 inciso I del CdT que viene a reconocer lo que se llama (i) funcin limitadora de los DDFF, hay una limitacin del poder de direccin. Es interesante porque es la nica norma que existe al menos en Amrica Latina de una ley que reconozca esta funcin. Los Derechos Fundamentales pueden llegar a limitar el poder de direccin (no hay una relacin de simetra y los DDFF deben transformase en un lmite para el empresario). En todo caso la funcin limitadora no es la nica funcin que cumplen los DDFF en materia laboral, tambin tienen (ii) una funcin integradora, es decir, con una relectura de la legislacin laboral que sea posible entenderla de manera armnica con los DDFF, est dirigido a los operadores jurdicos. Se refiere a
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DDFF tanto en la CPR como en los pactos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. *Hay una crtica por parte de la doctrina que dice relacin con que haya tenido que ser la ley la que dijera lo que tendran que haber dicho los jueces, sin embargo, los jueces no podan porque no existan los mecanismos para que los ellos pudieran pronunciarse sobre esta materia, el recurso de proteccin no tendra operatividad en materia laboral, esto viene dado por la naturaleza del procedimiento que tena un carcter patrimonial. Esto de la ley es un caso particular de Chile en el mundo occidental, ya que viene a reconocer esta funcin limitadora a travs de una ley* Los DDFF tambin han contribuido para (iii) el establecimientos de ilcitos laborales que afectan DDFF, como acoso sexual, acoso moral y discriminacin en el empleo; estos ilcitos producen un efecto lesivo de DDFF. Y como producto de la funcin integradora de los DDFF tienen una incidencia importante para (iv) la reformulacin de instituciones tradicionales del Derecho del Trabajo. Hay que tener ojo con el dictamen, y sus argumentos ya que le da un sentido amplio de resguardo al art. 5 del CdT. No fue la nica norma, sino tambin: (i). El art. 154 inciso final, que vino a recoger los criterios de la Direccin del Trabajo que fij a travs de sus dictmenes, en qu medida una medida de control es legtima? en cuanto no afecte la dignidad del trabajador. (ii). El art. 2 inciso IV, que se refiere a los actos de discriminacin, el inciso cuarto dice relacin con la adecuacin de Chile al convenio 111. (iii).El art. 154 bis referido a la confidencialidad. (iv).El art. 62 bis, que se refiere a la igualdad de remuneracin entre hombre y mujer. (v). El art. 2 inciso II. (vi).El articulo 153 inciso 2 (llamada por el profesor norma hellokitty). (vii). Art. 294 que se refiere al despido anti sindical. Es una incorporacin simblica, porque parte de la base de que cuando se despide a un trabajador en este contexto anti sindical, se afecta a la libertad sindical, y la indemnizacin estar acompaada por otras cargas, basada en la idea de un resarcimiento ms pleno. *Comentario: Ojo con esto, porque si se fija un criterio conforme a la cuanta de las remuneraciones, existira una tendencia a establecer remuneraciones ms bajas*. (viii). Art. 171 de auto despido, referido al acoso sexual, no solo se pide indemnizaciones laborales, sino tambin otras indemnizaciones como por ejemplo, una patrimonial. Todo esto que significara un avance, no sera sino un conjunto de normas que no tendran un efecto esperado. Esto cambia con la reforma procesal laboral a travs de medios efectivos para hacer valer estos tipos de vulneraciones a DDFF, lo malo es que estableci derechos de primera y segunda categora, adems otra crtica es que los sindicatos no se han convertido en un sujeto activo importante para denunciar vulneraciones a DDFF (muchas veces porque los sindicatos no reciben una buena asesora).
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Martes 12/06
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIN LABORAL: La reforma del 2001 fue una reforma simblica, ya que buscaba avanzar en la ciudadana en la empresa, para que los trabajadores pudieran ejercer sus libertades dentro de la empresa: los artculos importantes son el art. 2, art. 5, art. 154 i. final, art. 154 bis., art. 62 bis, art. 194 i. final, art. 294 (despido anti sindical) del CdT. Luego, existen otras leyes, como la ley 20.005 (sobre acoso sexual), que tambin avanzan en este tema. Al decir que son reformas simblicas, decimos que son normas sin sustento real, ya que no haba un mecanismo de tutela efectivo. La entrada de la reforma procesal laboral da cabida a estas reformas, con lo cual los DDFF sern reclamables dentro de la legislacin laboral (art. 495 CdT; contenido de la sentencia). A. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN EN EL EMPLEO (artculo 2 del Cdigo del Trabajo). Aparte de reconocer los DDFF como un lmite al actuar del empleador, se pona de manifiesto la ilicitud de conductas que afectaban a los DDFF configurndose un verdadero derecho penal laboral (reprochando conductas que afectan DDFF y en este caso la igualdad de trato). En nuestro pas, el derecho ms afectado es el derecho a la no discriminacin. Dentro de las diversas manifestaciones que puede tener el derecho a la no discriminacin, tienen que ver con el ejercicio de los derechos laborales. Podemos encontrar esto en tratados internacionales de contenido general e instrumentos internacionales de contenido laboral (ver el libro del profesor CAAMAO sobre el tema en el dossier del curso). Dentro de los generales, se destaca uno importante, que es la Convencin sobre Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin en Contra de la Mujer (CEDAW arts. 1, 5 y 11). En vistas a esto, se cre el SERNAM, que busc evitar todos los elementos discriminatorios hacia la mujer en nuestro pas, cambiando elementos en la legislacin en vistas a un cambio cultural. A nivel de la OIT, se preocup de la discriminacin a nivel laboral, y tiene tres convenios (ratificados por Chile): (i). Convenio 100 sobre Igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres (es el ms antiguo; se relaciona con el art. 62 bis CdT). Aun as, el problema se mantiene y afecta a una gran cantidad de mujeres en nuestro pas. (ii). Convenio 111 sobre prohibicin de discriminacin en el empleo (ratificado por Chile el ao 99, incorporado en el art. 2 inciso III y ss. CdT). (iii).Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares. Un trabajador no debe ser discriminado, ya que si tiene responsabilidades familiares tiene mayores dificultades para incorporarse al trabajo. La OIT lo entiende como elemento neutro, sin distincin de sexo, etc. (puede ser referido a hijos, padres, etc., que pueden tener una condicin particular que provoque tener mayores responsabilidades familiares). Esto llega al CdT en el art. 2, pero
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adems, hay que entender esto en el art. 19 n 2 CPR (igualdad ante la ley y, en especial, est la proscripcin de diferenciaciones arbitrarias) y en el art. 19 n 16 inciso III (proyeccin del numeral 2 en el derecho laboral, que se traduce en la libertad de trabajo, principio de la justa retribucin) CPR. En el tema de la discriminacin, solo se establecen los criterios que permiten una diferenciacin no arbitraria, con lo cual se garantizara de mejor manera la no discriminacin, pero no tiene real accin para garantizarlo. Conforme al art. 19 n 16 inciso III CPR, lo que admite la discriminacin en materia laboral slo se entiende frente a la capacidad y la idoneidad (para ejercer el trabajo para el cual se contrata), sin perjuicio que la ley pueda establecer requisitos especiales en base a la nacionalidad y la edad (esto se debe relacionar con los arts. 19, 20, 13 y 18 CdT). En materia laboral, los mayores de 15 y menores de 18 estn sometidos a un rgimen tutelar especial reforzado. Contenido del art. 2 CdT: El art. 2 fue modificado por la ley 19.759 y por otras reformas particulares del ltimo tiempo. Antiguamente, el CdT del ao 31 sigui rigiendo hasta el ao 73, que fue reemplazado por el DL 2200. En realidad, hasta antes del ao 2001, slo contena hasta el inciso III, que dice que son contrarios al derecho laboral los actos de discriminacin, lo cual era muy escueto, con lo cual se agrega el inciso IV. El Inciso IV define el acto de discriminacin: copia textual del ar t. 1 del convenio 111 de la OIT. Se trata de un ilcito laboral objetivo (no importa para nada el elemento subjetivo dolo o culpa).Esto se debe concordar con los arts. 62 bis, 485, 194 inciso final CdT. Del inciso IV se extraen elementos: (i). Comportamiento reprochable, es decir, cuando se excluye, se distingue o se preferencia. (ii). Asociado a un criterio de diferenciacin reprochado. (iii).Con el comportamiento se produce un efecto laboral, que es anular o afectar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin. Tiene una enumeracin cerrada y taxativa en los criterios, pero en realidad la lectura se debe integrar de las dos disposiciones (la de la CPR sobre la no discriminacin en el art. 19 n 16 inciso III CPR), y por ende, slo se expresan los ms graves, pudiendo admitir todos los dems criterios de discriminacin (infinitos) por los cuales que se puede discriminar a una persona. Esto se consagra en el dictamen del 2 de febrero del ao 2004, nmero 54.331. Art. 485 inciso IICdT, en presencia del proceso laboral: debemos remitirnos al art. 2 del CdT para ver los actos de discriminacin ms gravosos, y luego, se ha entendido que debe hacerse concordancia con el art. 19 n 16 inciso III CPR, lo cual permite entender los dems actos que deben entenderse como discriminacin. En los incisos siguientes del art. 2, encontramos normas que fortalecen el reconocimiento de este DDFF:
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Segn el Inciso V, cuando la distincin, exclusin o preferencia se basa en calificaciones exigidas para un empleo determinado, no ser considerada discriminacin. Los incisos VI y VII buscan poner fin a comportamientos tpicos en el pas, como es la oferta de trabajo discriminatoria, y la exigencia de certificado de antecedentes bancarios en la contratacin de una persona en trabajos fuera de aquellos que versan sobre administracin de dinero o de recaudacin del mismo. Mircoles 13/06 (no editada)
*EN EL DOSSIER DEL CURSO HAY UN DOCUMENTO DE LA OIT, ES NECESARIO LEERLO, Y TAMBIN LA LOCDT (LEY ORGANICA DE LA DIRECCION DE TRABAJO)*
Los incisos 6 y 7 del art. 2 CT representan una intensin del legislador de dictar normas para poner fin a actos arraigados de discriminacin, generalmente en el proceso de seleccin. Se sanciona con multa, lo cual hace inoperante y poco eficaz en realidad el mecanismo. Tambin, aunque no lo diga expresamente (pero s lo expresa el profesor en el artculo que tiene en el dossier del curso sobre el tema), el pedir certificado de antecedentes penales al momento de la contratacin es discriminatorio, a menos que el trabajo deba necesariamente no tener antecedentes penales para el ejercicio del trabajo (ej.: trabajar en un jardn, debe no haber sido condenado por pedofilia, robo o hurto en manejo de dinero, etc.). Concordancia del art. 2 con el 194 i. final CT: proteccin a la maternidad rigen tambin para los trabajadores del sector pblico, yendo en contra del art. 1 CT. El i. final establece una prohibicin especial de discriminacin, en cuanto al requerimiento de certificado o test de embarazo para discriminar en la contratacin. Tambin se tiene que hacer una concordancia con el art. 62 bis CT tiene que ver con la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres (reforma del ao 2009), norma la cual no ha servido para nada, ya que no se establecen mtodos para poder hacer valer. Adems hay un error en la redaccin del art. 62 bis CT, ya que habla del mismo trabajo, cuando en realidad debi remitirse a trabajos similares, ya que si no son exactamente los mismos, se puede prestar a discrecionalidades de discriminacin. El inciso 2 de este art. es macabro, esto porque la mujer si cree que un hombre en igualdad de trabajo con un hombre gana ms que ella, tiene que 1 hacer una denuncia directa en su empresa, ya que esto traera un enorme riesgo de despido. Qu se puede hacer si una persona es discriminada? En materia laboral, se tiene que tener presente que la vulneracin de un DDFF, en especial cuando es sobre el tema de la no discriminacin, se puede dar en 3 momentos: Proceso de seleccin: en este caso, la oportunidad historia para enfrentar la enorme cantidad de vulneraciones, fue excluida por el congreso al momento de aprobar la reforma procesal laboral. El proyecto original estableca la competencia de los tribunales laborales para resolver cuestiones sobre vulneracin de DDFF en la seleccin del trabajador, lo cual va acorde con el D comparado (en donde adems de esto, se dan mecanismos ms fciles de probar la vulneracin, y en el evento de
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sancionar la empresa, se establece una sancin tarifada, con lo cual se sabe a qu atenerse cuando se es empresa esto es lo que pasa en Alemania); el argumento para excluir esto fue que no exista relacin de trabajo todava, lo cual es ridculo, ya que el procedimiento laboral es de resguardo de derechos. La razn por la cual se excluy esta tutela es por una razn poltica de desconfianza de los tribunales, ya que con esto las empresas no contrataran a trabajadores, porque podran ser condenados a sanciones. Los nicos mecanismos para enfrentar vulneraciones de DDFF en el proceso de seleccin son el recurso de proteccin que no sirve para nada; la responsabilidad extracontractual, lo cual no est establecido para temas laborales; tambin se puede recurrir a la inspeccin del trabajo para que aplique una multa a beneficio fiscal, lo cual es completamente intil. Durante la vigencia de la relacin laboral: la respuesta es el procedimiento de tutela de DDFF art. 485 CT. El problema fctico es que la mayor cantidad de los trabajadores no reclaman durante la vigencia de la relacin laboral, para evitar despidos. En este caso tienen los sindicatos tienen un rol importante quienes pueden interponer directamente la reclamacin de tutela de DDFF, lo cual tampoco en la prctica se hace. Tambin la inspeccin del trabajo puede interponer una reclamacin por tutela de DDFF, pero antes hay que llevar un procedimiento de mediacin, lo cual es mala leche tambin, ya que se pide acuerdo antes del procedimiento de tutela, lo cual podra llevar despidos tambin. Adems, se puede tambin pedir el recurso de proteccin, siendo incompatible con el procedimiento de tutela (hay que ser menso para pedir el recurso de proteccin). Con ocasin del trmino del contrato de trabajo: la respuesta tambin es el procedimiento de tutela de DDFF en casos de despidos con vulneracin de derechos. Si se despide en este caso, el trabajador puede impugnar el despido con el procedimiento de tutela, y en subsidio por el despido injustificado en un sistema coherente, si el despido se estableci que fue vulneratorio de los DDFF, la nica respuesta es la reincorporacin, lo cual en chile no existe, sino que se establecen indemnizaciones, pero prima aun la exclusin del puesto de trabajo. En el caso anterior, se dan las indemnizacin por aos de servicio con los recargos del art. 168 CT, ms la indemnizacin adicional de carcter sancionatorio (la cual algunos jueces dicen que es la nica posible en estos casos; otros jueces incluyen el principio de reparacin integral, incluyendo otras indemnizaciones que buscan resarcir el dao producido, en vistas al art. 495 CT)
Ahora, el otro caso es el despido discriminatorio grave, adems del despido vulneratorio de DDFF; cuando se da una situacin de discriminacin GRAVE en el despido de un trabajador, ste tiene una opcin de reincorporarse al puesto de trabajo, con el pago de las indemnizaciones, o pedir que se le pague la indemnizacin por aos de servicio con el recargo (la diferencia en este caso es que el trabajador tiene la opcin de decidir el reincorporarse o pedir el pago ya dicho). ACOSO SEXUAL Dentro del tema de los ilcitos laborales lesivos de DDFF, encontramos este tema: existen dos libros (uno de Ugarte y otro de Caamao) de los cuales podemos sacar material.
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Estamos en presencia de una mala reforma para prevenir estos temas, ya que llego tarde con una visin incoherente dentro de la ciudadana en la empresa (ley de acosos sexual se demor 10 aos en salir); los matices se encuentran en la concepcin de acosos sexual como ilcito lesivo de DDFF (acorde a la ciudadana en la empresa, pero en una respuesta no acorde a la ciudadana en la empresa). Luego de la entrada en vigencia de la ley, aument el nmero de denuncias, entendindose que no solo los hombres acosan a mujeres, sino que viceversa, y mujeres acosando mujeres y hombres a hombres. El acoso se entiende como el dar atenciones y hostigar a una persona en mbito sexual (hacer requerimientos de ndole sexual), con el rechazo de quien recibe las atenciones, perjudicando su situacin laboral. Acoso chantaje si la vctima no acepta el requerimiento sexual, secondiciona un beneficio. Acoso que crea un ambiente laboral hostil se vincula al mobbing, en el sentido que se hace la vida imposible si no se acepta el hostigamiento sexual (ej.: aislamiento, trasladamiento, etc.).
o Acoso vertical: proviene de un superior hacia un trabajador (acoso vertical descendente), o viceversa (acoso vertical ascendente). o Acoso horizontal: entre compaeros de trabajo. Art. 2 i. 2 CT concordar con el art. 211-A y ss CT (procedimiento de acoso sexual), art. 171 CT (auto despido), art. 160 n 1 letra B CT, y concordar con el art. 154 n 12 CT. La delimitacin de lo que dice el art. 2 i. 2 CT siempre compatible con la dignidad de la persona (en vistas a la ciudadana en la empresa), pero introduce un elemento de gravedad y de consideracin subjetiva, lo que desnaturaliza el concepto, en la expresin en forma indebida.
Martes 19/06
Dijimos que el acoso sexual esta en el mbito de los ilcitos laborales que afectan derechos fundamentales. La ley de acoso sexual estuvo casi 12 aos en el congreso nacional. Se ha transformado en una ley prcticamente inoperante. Tiene un problema estructural. Sus mecanismos estn en la misma lgica de los que se encuentran en el Derecho del Trabajo que no sirven. Ha tenido un escaso aporte para la prevencin y sancin de estas conductas. El concepto de acoso sexual esta en el art. 2 inciso II CT. Tiene como elemento cuestionable de que haga referencia a comportamientos indebidos, se introduce un elemento subjetivo de percepcin variable. Que se puede hacer para enfrentar el comportamiento de acoso sexual: 1. Acoso Sexual Horizontal: (i). Se puede hacer la denuncia ante el empleador (art. 154)
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El numeral 12 del art. 154 oblig a todas las empresas a contener en su texto reglamentario interno un procedimiento regulado a travs del cual se va a canalizar las denuncias sobre acoso sexual. Se debe tener a la vista el art. 211 B, C. PEGAR Luego de la investigacin se llega a una conclusin, por lo cual debe adoptar una medida de resguardo o bien una medida disciplinaria, podra ser una amonestacin verbal, escrita o multa. O bien podra aplicar la causal del art. 160 n1 letra B, que es la ms maldita de las causales de terminacin, es la ms difcil de probar en juicio. La jurisprudencia ha establecido criterios muy restringidos. Y sobre todo que el numeral primero exige una conducta indebida, grave y debidamente comprobada. A que se expone el empleador que pierde el juicio, en caso de acoso sexual. Se le condena a indemnizacin sustitutiva, indemnizacin por aos de servicio (en caso de que haya sido mnimo de 1 ao) ms los recargos del art. 168. El art. 168 inciso III le da una garanta si es que ha actuado de buena fe. (ii). Se puede hacer la denuncia ante la inspeccin del trabajo (art. 211 A y ss.) En este caso la IT lleva a cabo la investigacin. En caso que la denuncia la reciba la inspeccin en virtud del art. 211 B inciso II esta puede sugerir medidas de resguardo al empleador. Tendr que proponer las sanciones que a su juicio procedan. Muchas veces las denuncias ante la direccin en Chile no llegan a nada. Crtica: Debera haber sido ante instancia judicial, porque existira vulneracin de derechos fundamentales. Y por lo tanto son bastantes ineficientes los mecanismos, son poco eficaces en la prueba de la conducta y en la reparacin a la vctima. 2. Acoso Sexual Vertical: Es el empleador el que acosa a un trabajador, el superior jerrquico con la vctima de acoso sexual. La nica alternativa aqu es la inspeccin del trabajo, pero en ese caso no sera una opcin muy eficaz, es una opcin nominal que debera facilitar a llegar al camino del art. 171 del auto despido, lo que es bastante complicado porque implica un despido, qu es un auto despido? es una causal de caducidad al revs. El trabajador debe enviar una comunicacin por escrito al empleador dando cuenta de la causal y que seala que deja de prestar servicios. Se busca que se declare que el empleador incurri en un comportamiento indebido, grave, debidamente comprobado dentro del mbito de acoso sexual, si le va bien el empleador ser condenado a indemnizacin sustitutiva del aviso, indemnizacin por aos de servicio (en caso de que haya sido mnimo de 1 ao) ms los recargos del art. 168. El art. 168 inciso III le da una garanta si es que ha actuado de buena fe. En el auto despido el trabajador puede exigir las otras indemnizaciones que proceden art. 178 inciso II CT PEGAR Inciso sexto del art. 171 EPIGRAGE espantacucos
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Que se est haciendo para afrentar estas falencias, lo que se hace es saltarse el acoso sexual y concentrarse en los derechos fundamentales afectados, me centro en en el procedimiento de tutela de DDFF respecto de la integridad con los beneficios de la prueba indiciaria 493. Aqu se demanda al empleador por infraccin al art. 184 porque el empleador no ha adopdato todas la medidas para proteger La gracia de la tutela a parte de ternerfacilidade para probar peudo tener medidas de resguardo ampliaascomo Ver los libros para reforzar la nocio de acoso sexual.. ACOSO MORAL Ver la separata entregada a los delegados. Es un comportamiento que puede llegar a ser pluriofesnsivo de DDF. Cuando se da en los lugares de trabajo se llama Mobbing, este pultimo ha sideoestuddiado y desarrollado por la sicologa (estudios de etlogos vinculado con lo estudio de las ratas y su comportamiento frente a ciertas situaciones). Hay un siclogo sueco que trabajo con uno de los que acuo elterminomoobing, el lugar del trabao es el ultimo lugar en que e puede destruir sicolgicamente a una persona sin sanciones En chile no tenemos una tipificacin del moobing, hay 2 proyectos ley. Se ha dado un fenomeniointeressanete a pesar de no estar sancionado se ha dado un fenomomenoimoortante, particularmente estn empezando a sancionar conductas de moobing a persar de no estar tipificaods CONSEGUIR FINAL CLASE. Art. 2, 153 -2, 184, 485
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Mircoles 20/06
II. SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL TRABAJO CHILENO: RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO Ttulo I; Del contrato individual de trabajo, Captulo I: Normas generales. 1. EL CONTRATO DE TRABAJO. Para evitar confusiones, cuando nosotros hablamos de contrato, no hablamos de contrato como se entiende en derecho civil, en este contrato (del contexto laboral) hablamos de un contrato de adhesin por regla general, por cuanto los trminos del mismo los pone el empleador y el trabajador se limita a aceptarlo, por regla general no tiene intervencin en el contenido del contrato, no hay negociacin, salvo excepciones, por ejemplo, con personas que tienen una mayor formacin profesional. Los laboralistas decan que haba sumisin y luego subordinacin, es por ello que los civilistas miran con un poco de desprecio el contrato en el mbito laboral porque se ha alejado de la nocin clsica del contrato.*Comentarios del Profesor: Ac no se da la relacin entre Ticio y Casio, es Ticio y Espartaco.* 1.4 DEFINICIN. El art. 7 CdT define qu es un contrato individual de trabajo, previamente el art. 6 haba hecho una distincin entre contratos colectivos e individuales. Ac los sujetos son un trabajador y un empleador, y se establece que Art. 6 CdT>El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Art. 7 CdT>Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. Del contrato de trabajo tenemos: (i) Sujetos (ver art. 3 CdT); (ii) Obligaciones; y el elemento ms importante que es (iii) La subordinacin. La legislacin chilena no es precisa, se habla a veces de subordinacin o dependencia y luego se habla de subordinacin y dependencia. Lo central sera la subordinacin. Doctrinalmente subordinacin es diferente a la dependencia, que se vincula con un aspecto econmico, mientras que la subordinacin es un concepto jurdico que tiene que ver con una forma de trabajar en condiciones de jerarquizacin y un empleador dotado de poder de direccin y de control.
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4.2. CARACTERSTICAS. (i). Es un contrato bilateral o de los llamados en el derecho civil sinalagmticos. En cuanto genera obligaciones recprocas para ambas partes. (ii). Es un contrato de tracto sucesivo. Se proyecta en el tiempo y se genera el problema de cmo se termina el contrato de trabajo. (iii).Es un contrato consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y est sealado en el art. 9 CdT. Es importante, porque si fuera solemne, y si todava no hay tal solemnidad no existiran derechos para el trabajador, por lo tanto, este carcter consensual es protector para la legislacin laboral. Excepcionalmente se requiere una solemnidad, en el caso del contrato de trabajo de servicios transitorios art. 183 letra R CdT. 4.3. ELEMENTOS: EL VNCULO DE SUBORDINACIN Y DEPENDENCIA. 4.4. CONTENIDO Y FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO (-PRIMERA PARTE-). A. El contrato de trabajo alude a una formalidad, que es la escrituracin, es una formalidad de prueba, y est en el inciso II, que es por regla general desde 15 das desde la incorporacin del trabajador, es decir, el da uno de trabajo, desde el momento en que empieza la prestacin de servicios. Y excepcionalmente es de cinco das. El inciso II establece que: El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince das de incorporado el trabajador, o de cinco das si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das, ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Qu ocurre si el empleador no cumple la obligacin de escriturar? Establece dos sanciones en caso de que el empleador no cumpla con la obligacin de escriturar: Una que no genera mucho impacto y otra que si genera impacto. La primera es una multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM, que podramos llamar especial porque est en el art. 9 inciso II (y no en el art. 506 CdT). La segunda es la presuncin de veracidad a favor del trabajador (esta generara ms impacto) que la encontramos en el inciso IV 20que dispone que la falta de contrato escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador . Importancia del principio de razonabilidad en este caso, ya que el juez debera operar conforme a la razonabilidad en virtud del nivel promedio de remuneraciones que se le paga a los trabajadores en el mismo sector o a los trabajadores de la misma empresa para evitar situaciones de abusos. Podra ocurrir que el empleador quiere cumplir pero el trabajador se niega a firmar, el inciso III del art. 9 CdT dispone que: Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviar el contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser despedido, sin derecho a indemnizacin, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Lo pueden despedir sin derecho a indemnizacin, hablamos de la indemnizacin (no por aos de servicio) sustitutiva del aviso, es decir, la indemnizacin por despido sin aviso (sin anticipacin de 30 das).
20Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 9 inciso IV Presuncin de veracidad a favor del trabajador
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Luego el inciso V seala que en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deber haber sido autorizado previamente por la Inspeccin del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes. Los incisos VI y VII establecen que: Conforme a lo sealado en el inciso anterior, cuando exista la necesidad de centralizar la documentacin laboral y previsional, en razn de tener organizado su giro econmico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de administracin, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difcil ubicacin especfica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la referida documentacin, como labores agrcolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras, las empresas podrn solicitar a la Direccin del Trabajo autorizacin para centralizar los documentos antes sealados y ofrecer mantener copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolucin fundada, fijar las condiciones y modalidades para dicha centralizacin. La Direccin del Trabajo deber resolver la solicitud de que trata este inciso en un plazo de treinta das, no siendo exigible la obligacin establecida en el inciso quinto, en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorizacin de centralizacin podr extenderse a toda la documentacin laboral y previsional que se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso primero del artculo 33 de este Cdigo. Estn pensados en base a aquellas empresas que tienen distintos establecimientos, por lo que all sera difcil tener la documentacin laboral, por ejemplo, ciertas mineras que se basan en campamentos, etc. Y tendran toda su documentacin en una oficina. B. El Art. 8 CdT alude a la Presuncin de laboralidad, y establece que Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo . Habr que probar si hay o no subordinacin, y esto se hace a travs de los indicios. El art. 8 incisos II y III establece excepciones, en caso de que no se configuran prestaciones de ndole laboral. Inciso II: Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico, o aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. Por ejemplo, el caso de un gasfter que va a una casa, un masajista que va dos o tres veces al mes, un jardinero que va de manera espordica, todo esto, aunque veamos una situacin semejante a un contexto laboral. Por su carcter transitorio y por no estar en la mente de las personas a estar sujetas a una relacin laboral no se tratara de esta. III: Los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional No es que est prohibido, igual se puede celebrar un contrato. Salvo algunas excepciones de colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituir remuneracin para efecto legal alguno, el sentido de la norma apunta a promover las prcticas. Aunque a veces no se paga, lo que se gana es formacin.
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Se elimin el ao 2001 el llamado trabajo a domicilio que antes estaba previsto en la norma. Si el empleador no cumple con las excepciones se podra acudir a la inspeccin del trabajo para denunciar esta situacin. 4.5. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. El art. 11 CdT alude a la modificacin al contrato de trabajo, la regla general es la consensualidad, el inciso I establece que Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarn por escrito y sern firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo , se debe hacer una concordancia con el art. 5 inciso III, este ltimo establece que Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente . Por lo tanto, la modificacin debe constar por escrito, al dorso o en un documento anexo. El inciso II del art. 11 es una norma que se refiere a los reajustes de la modificacin, se le da al empleador un tiempo necesario para que pueda actualizar los contratos. Se establece que No ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, an en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes . . Por ejemplo, se tiene en una empresa 20 trabajadores y se cambia el ingreso mnimo mensual, hay que modificar 20 contratos, si se exigiera al momento se podra retardar el beneficio al trabajador o dara lugar a situaciones de incumplimiento. Quien tiene derecho a reajustes en Chile: quienes ganan sueldo mnimo y los que negocian colectivamente. 4.5.1. EL IUS VARIANDI. El art. 12 CdT establece el llamado Ius Variandi, expresin de la potestad de variacin del empleador, que le permite a este en ciertos casos calificados, modificar los contratos de trabajo individuales sin consentimiento del trabajador, es una figura delicada que hay que analizar con resguardos. Comentarios: el Profesor recomienda buscar siempre la modificacin consensual, ya que la modificacin unilateral genera un cambio en el clima laboral, generando hostilidad. La norma clave es la del art. 12 (y arts. 24 y 29) ms la concordancia con el art. 243 inciso II tratndose de los dirigentes sindicales a los cuales no se les puede aplicar las modificaciones del art. 12. Inciso I: Sitio o recinto en que se prestan los servicios. La limitacin dice relacin con que el nuevo sitio o centro de trabajo quede dentro del mismo lugar o ciudad (primer requisito), qu ha entendido la Direccin del Trabajo con eso?, con lugar se alude a que debe ser dentro del espacio fsico de la empresa, dentro de la misma empresa, por ejemplo, un cambio de tesorera a biblioteca. O bien podra ser dentro de la misma ciudad, por ejemplo, la tesorera se cambia de la Casa central hacia otra sede en avenida Brasil. Y tratndose de actividad que se desarrollan en sitios rurales, se entiende que debe ser dentro del mismo predio, fundo (el dictamen se encuentra en el dossier del curso).
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El cambio adems no debe producir un menoscabo para el trabajador (segundo requisito), la Direccin del Trabajo como la jurisprudencia judicial ha sealado que el menoscabo debe ser entendido de forma amplia, es decir, no solo econmico sino tanto moral y social, incluso la jurisprudencia ha dicho en algunas ocasiones un menoscabo de carcter ambiental. Por ejemplo, si trabajo en Casa Central y me cambian a Curauma, me va a afectar el pasaje o bien el tiempo que se ocupaba, ya que antes me demoraba menos y ahora con el cambio me demoro ms en llegar al lugar del trabajo. La segunda situacin es que el empleador pueda modificar la naturaleza de los servicios, siempre y cuando la naturaleza del servicio se trate de labores similares. Estoy cambiando el tipo de actividades que hace el trabajador, que deben ser similares, y similares implica segn la Direccin del Trabajo; aquellas actividades que impliquen (i) un idntico esfuerzo intelectual o fsico (ii) se realizan en condiciones higinicas y ambientales parecidas y (iii) cuando se efectan en un nivel jerrquico semejantes a aquel en que se prestaban los servicios anteriormente (dictamen 155-2 08 de enero 1992). *Tema de memoria: Ius Variandi a la luz de la jurisprudencia.* La tercera situacin, tiene un elemento mucho ms objetivo que la torna menos compleja, se refiere a la distribucin de la jornada de trabajo, por circunstancias que afecten (esto en comillas es lo clave) . El inciso II establece que: Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podr el empleador alterar la distribucin de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta das de anticipacin a lo menos. Llevan al empleador a la necesidad de acudir a una medida de ajuste rpida. La duracin nunca puede ser modificada, pero si la distribucin (el profesor explica esto haciendo un esquema de una torta, la cual no puede ser modificada [en cuanto al quantum], pero si puede ser distribuida de forma diferente). Existe la limitacin de avisar con 30 das de anticipacin.
Martes 26/06
El derecho a reclamo del art. 12 CdT inciso III: El trabajador afectado podr reclamar en el plazo de treinta das hbiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificacin del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que ste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones sealadas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolucin ante el juez competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Se trata de un reclamo especial de trabajadores que no se encuentren conformes, que sigue una lgica general. Por regla general los trabajadores no denuncian a sus empleadores durante la vigencia de la relacin laboral (ya que el reclamar podra implicar represalias como el despido), por lo tanto, la regla general es que ningn trabajador la haga valer. Segn lo hablado por el profesor no existe ninguna denuncia de este tipo. El art. 485 establece el derecho a la indemnidad. Cuando un trabajador padece represalias como consecuencia de las vulneraciones a que hace alusin este artculo tiene derecho a ejercer el procedimiento tutelar, procedimiento especial, este derecho existe pero aun as supone que yo ya perd el trabajo. La gran falencia de nuestro caso en Chile es la ausencia de sindicatos, el sindicato debera ejercer estas reclamaciones
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representando a los trabajadores (art. 220 n2 CdT). El trabajador solo tiene temor de enfrentarse al empleador porque la asimetra es muy grande. Este mecanismo del artculo no est funcionando por la baja afiliacin sindical.*Caso de la defensora laboral a la cual se le impide defender a sindicatos.* El art. 2421CdT contempla otra situacin especial de Ius Variandi, que es de aplicacin limitada pues esta circunscrita a solo una categora de trabajadores que son los dependientes del comercio , son aquellos que atienden pblico, los que no atienden pblico no estn en esta disposicin. Esta norma fue modificada el ao 2007 como consecuencia de un conflicto entre confederaciones (empresarios y trabajadores). La norma estableca que el empleador en el periodo inmediatamente anterior a navidad, fiestas patrias u otras festividades (la DT seala que son aquellas que la ley as declare, como la de semana santa, no el da del nio, etc.) podra extender hasta en 1 semana la horas diarias (dos cada da). En la navidad del ao 2006 los trabajadores del comercio y el rubro empresarial llegaron a un acuerdo que buscaba que en el periodo de navidad la jornada de trabajo no tuviera extensin ms all de las 23:00 horas y que en el da 24 de diciembre se pudieran retirar antes, a ms tardar a las 20:00 horas para poder llegar ms temprano. Ocurri que muchas empresas incumplieron sus acuerdos y como consecuencia de lo anterior se generaron reacciones muy fuertes. Por lo tanto, se genera un proyecto que prosper como una restriccin a la facultad del empleador. La norma antigua era amplia pero como consecuencia del mismo incumplimiento del acuerdo por parte del empleador se llega a esta modificacin legal. Lo triste es que tengamos que recurrir a leyes que rigidizan ciertas conductas, el canal natural de acuerdo sera la negociacin colectiva y no la ley, y por ende, es una expresin del IusVariandi bastante limitada. Art. 24 CdT>El empleador podr extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve das anteriores a navidad, distribuidos dentro de los ltimos quince das previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el mximo sealado en el inciso primero del artculo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarn como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no proceder pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningn caso, trabajarn ms all de las 23 horas, durante los nueve das en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harn ms all de las 20 horas del da inmediatamente anterior a dicha festividad, como adems el da inmediatamente anterior al 1 de enero de cada ao. Las infracciones a lo dispuesto en este artculo sern sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin. Si el empleador tuviere contratado 50 o ms trabajadores la multa aplicable ascender a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin. Y cuando tuviere contratados 200 o ms trabajadores la multa ser de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infraccin.
21Complementar
con el Dictamen 5000-107 de fecha 7 de diciembre del ao 2007 que fija el sentido y alcance del artculo.
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El art. solo se refiere a navidad. Lo importante es la hora de cierre, las personas que estn en la hora de cierra tendrn que estar dos horas ms. Luego la frase segunda dice quelas horas que excedan el mximo sealado en el inciso primero del artculo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarn como extraordinarias . Toda hora que se trabaje en exceso se pagara como si fuera extraordinaria, establecer concordancia con el art. 32 del CdT inciso III, el cual dispone que: Las horas extraordinarias se pagarn con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y debern liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo. En caso de que no exista sueldo convenido, o ste sea inferior al ingreso mnimo mensual que determina la ley, ste constituir la base de clculo para el respectivo recargo. *Fundacin sol* El inciso II, establece que Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no proceder pactar horas extraordinarias. El inciso III es una consecuencia de la situacin coyuntural del conflicto que se cont anteriormente. El inciso IV 22establece una multa especial (no se aplica el art. 506 CdT referente a la regla general en sanciones). La tercera situacin de Ius Variandi viene dada por el artculo 29 CdT. Este establece que Podr excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para (i) evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, (ii) cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando (iii) deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones . Est en vinculacin con lo que es la buena fe. Aqu vemos un deber de colaboracin. En su inciso II nuevamente vemos una remisin al art. 32 (horas extraordinarias) ya que las horas trabajadas en exceso se pagaran como extraordinarias. Sin embargo, hay un cambio con el artculo anterior porque hablbamos de dos horas mximas y en este caso la jornada podra extenderse incluso a ms de dos horas. No se trata de que esto afecte a todos los trabajadores, sino slo a aquellos que tienen la capacidad, en razn de sus funciones, para asumir estas tareas. 5. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA CAPACIDAD, LA NACIONALIDAD Y SERVICIO MILITAR. En el contexto del contenido del contrato de trabajo, se debe hacer alusin a las: (i). Reglas de nacionalidad (Art. 19-20 CdT) (ii). Reglas de capacidad (arts. 13 - 18 CdT) Ambas vinculadas con el art. 19 n 16 inciso III CPR que establece que: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Se busca proteger preferentemente a los trabajadores Chilenos en base a lo sealado por el CdT.
22Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 24 inciso IV Multa Especial
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A. Reglas de nacionalidad: La primera regla viene establecida por el art. 19 CdT:(Inciso I) El ochenta y cinco por ciento de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de nacionalidad chilena. (Inciso II) Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de 25 trabajadores. Es una norma de discriminacin inversa de carcter positiva para proteger a los trabajadores chilenos, y que adems, establece la excepcin del inciso II sealado. Dentro del contexto de la nacionalidad, el art. 20 23 CdT establece las Reglas de Cmputo, las cuales vienen a flexibilizar las reglas del artculo anterior. Art. 20 CdT>Para computar la proporcin a que se refiere el artculo anterior, se seguirn las reglas que a continuacin se expresan: 1. Se tomar en cuenta el nmero total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente; 2. Se excluir al personal tcnico especialista; 3. Se tendr como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cnyuge chileno, y 4. Se considerar tambin como chilenos a los extranjeros residentes por ms de cinco aos en el pas, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. Respecto del numeral 2, se debe buscar el Dictamen n 6307 282 del 14 de noviembre de 1996, el cual fija el sentido y alcance de la expresin tcnico especialista: Dentro del concepto de "personal tcnico especialista" () se incluye a todo el personal "calificado" de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicacin de un conocimiento o de una tcnica que importe un nivel significativo de especializacin o estudio. El artculo 20 exige adems que el personal tcnico especialista "no pueda ser reemplazado por personal nacional"; con esta norma se restringe todava ms la incorporacin de trabajadores extranjeros a las empresas nacionales () De esta forma el fiscalizador deber tener en consideracin los siguientes factores, para los efectos de calificar al personal tcnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional: a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicacin de un conocimiento o de una tcnica que importe un nivel significativo de especializacin o estudio. b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la contratacin de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las caractersticas del mercado.
23Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 20 Reglas de Cmputo
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Respecto del numeral 3, solo se protege a la familia matrimonial y no a los convivientes (los trata como de segunda categora) B. Reglas de Capacidad: Vienen dadas por el art. 13 y siguientes CdT. Es un resabio de las primeras leyes laborales, en que se establece un conjunto de normas protectoras que surgen en el contexto de proteccin a las mujeres y a los nios de los sectores ms pobres afectados por la cuestin social. Lo que hace el CdT es establecer algunas reglas sobre capacidad: (i). Una es la regla general: Se considerarn mayores de edad para efectos laborales los mayores de 18 aos. Era novedoso porque hasta la dcada de los 90 la mayora de edad alcanzaba los 21 aos. (ii). Luego se establece una excepcin en el sentido de que por lo general nunca pueden celebrar contratos de trabajo los que tengan menos de 15 aos de edad. (iii).Una situacin particular son los que tienen ms de 15 y menos de 18. (iv).Todo eso en concordancia con la declaracin de los derechos del nio. Casos y formas en que se protegen a los menores: a) Menores de 15 aos: Est en el art. 16 CdT, y la regla general es que no pueden celebrar contratos de trabajo. El art. 16 establece una excepcin. Solo tiene un sentido en los casos calificados y trabajos artsticos.
Art. 16 CdT>En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13, y con la autorizacin de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podr permitirse a los menores de quince aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares. Relacionarlo con el Contrato de artes y espectculo art. 145 A y siguientes. b) Mayores de 15 y menores de 18: Ellos si pueden celebrar contratos de trabajo, las normas del art. 13 fueron modificadas con la finalidad de adecuar el contrato de contrato con la reforma constitucional que elevo la obligacin escolar hasta cuarto medio. Se debe hacer referencia con el dictamen 77-6 de fecha 08 enero del ao 2007 que fija el sentido y alcance del art. 13 CdT. (i). En primer lugar segn el art. 13 inciso II se debe cumplir con una formalidad habilitante que consiste en la autorizacin de su representante legal, estos son; el padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta stos, de los guardadores, personas o de instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
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(ii). En segundo lugar, se debe tratar de trabajos ligeros que no afecten su salud y desarrollo, por lo tanto, no cualquier tipo de trabajo van a poder realizar. Hay que concordarlo con las normas del art. 211 F y ss. que se conoce como la ley del saco (por las cantidades que pueden cargar), el ttulo en que se encuentra este ltimo artculo se lleva por nombre De la proteccin de los trabajadores de carga y descarga de manipulacin manual . (iii).En tercer lugar se encuentra el cumplimiento de la obligacin escolar. Qu pasa si el trabajador no cumpli la obligacin escolar?, inciso II frase 3: Adems, previamente, debern acreditar haber culminado su Educacin Media o encontrarse actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En estos casos, las labores no debern dificultar su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de formacin.Por lo tanto es necesario presentar certificados, se debe exigir en el caso concreto. (iv). En cuarto lugar, el art. 13 establece que no pueden trabajar ms de 30 horas semanales: Los menores de dieciocho aos que se encuentren actualmente cursando su Enseanza Bsica o Media no podrn desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante el perodo escolar. (v). En quinto lugar, se establece que: en ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias. Entonces son trabajadores a tiempo parcial (la ordinaria es de 10 horas). (vi).Por ltimo, no pueden trabajar jornadas extraordinarias.
Martes 03/07 y Mircoles 04/07
Al final del art. 13 CdT se obliga a la inspeccin (comunal) del trabajo a llevar un registro sobre las empresas que contraten a menores de 18 aos. El art. 13 inciso V tiene un error: en el inciso quinto se hace una referencia al art. 246 del Cdigo Civil, en circunstancias que es el 251, que prescribe: el hijo se mirar como mayor de edad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 245. Extracto Dictamen Direccin del trabajo que fija el sentido y alcance del art 13: Del precepto legal anotado se desprende en primer trmino que, al igual que en la disposicin anterior, la ley reconoce plena capacidad para contratar sus servicios a los mayores de 18 aos. De la misma norma se infiere que los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo, siempre que se d cumplimiento a los requisitos que en dicha norma se establecen. Se infiere igualmente que el Ministerio del Trabajo, previo informe de la Direccin del Trabajo, deber dictar un reglamento que establezca las actividades consideradas como peligrosas para la salud y desarrollo de los menores que impidan su contratacin.
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Finalmente del inciso final del artculo 13, en comento, se desprende que los empleadores que contraten los servicios de menores de 18 aos debern registrar los contratos de trabajo en la respectiva Inspeccin Comunal del Trabajo. 1.1 Requisitos que deben cumplirse para la contratacin de menores. a) Que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. En relacin a este primer requisito cabe sealar que el artculo 1 del D.S. N50, que aprueba el Reglamento para la aplicacin del artculo 13 del Cdigo del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohbe la contratacin de menores de 18 aos en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condiciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y seguridad o afectar el desarrollo fsico, psicolgico o moral del menor. b) Contar con autorizacin expresa para tal efecto. Al respecto, cabe sealar que el inciso 2 del artculo 13 en anlisis establece que para contratar los servicios de un menor de 18 aos y mayor de quince aos es necesario que ste cuente con la autorizacin expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno, a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo Inspector del Trabajo. De conformidad a lo establecido por el inciso 4 del mismo artculo, el Inspector del Trabajo que hubiere otorgado la sealada autorizacin estar obligado a poner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes pertinentes, el cual podr dejar sin efecto dicha autorizacin si lo estimare inconveniente para el menor. De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5 del citado artculo 13, una vez otorgada la autorizacin de que se trata el menor ser considerado mayor de edad para la administracin de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes. Asimismo, segn lo dispone el inciso 6 de la misma norma, la autorizacin en comento no ser exigible respecto de la mujer menor de 18 aos, casada, quien se regir para estos efectos por lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil. c) Acreditar haber culminado su educacin media o encontrarse actualmente cursando sta o la educacin bsica. En relacin con este requisito, el artculo 6 del Reglamento N50, en su inciso 2, impone al empleador, en forma previa a la contratacin, la obligacin de requerir al menor el correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseanza media, segn corresponda. Tratndose de menores que estn cursando la enseanza bsica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deber indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar sta con la jornada laboral. Adems, en estos casos, las labores convenidas no podrn dificultarles la asistencia regular a clases ni su participacin en programas educativos o de formacin. d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo del Trabajo.
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Por expresa disposicin del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 aos no podrn, en ningn caso, laborar ms de ocho horas diarias. De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata , que estn cursando su enseanza bsica o media, no podrn laborar ms de treinta horas semanales durante el perodo escolar. 1.2 Obligacinqueasistealasempresasquecontratenmenores. El inciso final del artculo 13 del Cdigo del Trabajo impone a dichas empresas la obligacin de registrar los respectivos contratos en la Inspeccin Comunal del Trabajo que corresponda. En relacin con la antedicha obligacin, el artculo 9 del D.S. 50, establece que tal registro deber efectuarse en el plazo de 15 das contado desde la incorporacin del menor, consignando los siguientes antecedentes: a) Identificacin completa de las partes b) Identificacin de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artculo 13 del Cdigo del Trabajo, con indicacin del parentesco o relacin que tenga con ste. c)Condicin de escolaridad del menor, haber culminado la educacin bsica o media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, segn corresponda. d) Identificacin del lugar de trabajo en que se desempear, cuando su ubicacin sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en la letra a) precedente. e) Descripcin de las labores convenidas; f) Descripcin del puesto de trabajo y el resultado de la evaluacin a que se refiere el inciso 2 del artculo 5 del D.S.50 g) Descripcin de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado; especificando el perodo en que se realizar la prestacin de servicios. Para estos efectos, dicho periodo comprender: a) perodo escolar, correspondiente al perodo de clases; b) perodo de suspensin, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas patrias y c) perodo de interrupcin correspondiente a vacaciones de verano. h) Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando corresponda, y descripcin de su jornada escolar. De conformidad a la misma norma, para los efectos de verificar la veracidad de la informacin sealada, al momento de efectuar el registro, deber acompaarse los siguientes documentos: a) Copia del contrato de trabajo suscrito. b) Copia del correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o de egreso de la educacin media, segn corresponda. c) Copia de la autorizacin escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artculo 13 del
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Cdigo del Trabajo, en la que se deber especificar la actividad que ejecutar el menor. Asimismo, al trmino de la relacin laboral, la empresa deber informar tal circunstancia a la Inspeccin del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del respectivo finiquito, dentro del plazo de 15 das contado desde la fecha de la cesacin de servicios del menor. Reglas Adicionales: El art. 14 CdT establece ciertas reglas adicionales que buscan proteger al trabajador infantil: los menores de 18 aos no sern admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Adems el inciso II nos dice que los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud . El inciso III establece una multa en caso de vulnerarse los dispuesto en el inciso II: 3 a 8 UTM (se duplicar en caso de reincidencia). Actividades explcitamente prohibidas: El art. 1524nos indica que hay actividades que estn explcitamente prohibidas para menores de 18 aos: (i). Cabarets u otro establecimiento anlogo que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicos que deban consumirse en el mismo establecimiento. (ii). Podrn, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 13, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. Contratos de menores de 15 aos. Art 1625: En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13, y con la autorizacin de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podr permitirse a los menores de quince aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares.
como epgrafe en el Cdigo art. 15 Prohibiciones Especficas del Trabajo: La contratacin de menores de quince aos por personas naturales o entidades dedicadas a las actividades que en la misma se sealan ser factible en la medida que se trate de casos debidamente calificados, se d cumplimiento a las nuevas condiciones exigidas por el inciso 2 del artculo 13 del Cdigo del Trabajo ya analizadas en el punto 1.1. y cuenten con la autorizacin de su represente legal o, en su defecto, del respectivo Tribunal de Familia.
25Direccin
24Establecer
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El art. 17 en su inciso primero nos habla de una sancin especial cuando no se cumplan las normas anteriores. El inspector del trabajo deber ordenar la cesacin de la relacin laboral e imponer las sanciones correspondientes. El inciso segundo establece una accin popular (cualquier persona puede denunciar ante la autoridad competente las infracciones relativas al trabajo infantil que conociere) 26. Trabajo Nocturno (Prohibicin a menores de 18 aos). En el art. 18 CdT se hace una referencia al trabajo nocturno. Esta se vea como una circunstancia que poda afectar la moralidad o integridad del menor de 18 aos. El periodo durante el cual el menor de 18 aos no puede trabajar de noche ser de once horas consecutivas, entre (al menos) las 22 y las 7 horas.Este artculo fue modificado el ao 2011, hasta dicha poca era la nica norma del Cdigo del Trabajo que impeda que las mujeres trabajaran (de noche) por el slo hecho de ser tal. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO (-SEGUNDA PARTE-) El art. 10 CdT nos seala el contenido del contrato de trabajo. El legislador hace referencia a las materias que deben estar contenidas en el contrato de trabajo, las que no pueden faltar (se trata de un contrato dirigido). La doctrina llama a esto contenido mnimo y obligatorio, pero nada obsta a que las partes puedan agregar otras materias en cuanto no vulneren los derechos mnimos. La Direccin del Trabajo nos indica el contenido prohibido, que es cualquiera que pueda afectar el ejercicio de los derechos mnimos e irrenunciables. Hay que tener en cuenta que los contratos de trabajo se deben redactar de manera clara y sencilla. Un contrato bien redactado es una garanta para minimizar conflictos. Contenido mnimo del contrato de trabajo: A. Lugar y fecha del contrato: Esto es importante porque el lugar va a coincidir con el lugar en que se prestan los servicios y adems determinar la competencia del tribunal. Por regla general, la competencia de los tribunales estar determinada por el lugar en que se presten los servicios o por el domicilio del trabajador a eleccin del trabajador. La fecha del contrato puede coincidir o no con la fecha en que se comenzaron a prestar los servicios (hay que vincularlo con el art. 9 porque el empleador tiene un plazo de 15 das para escriturar el contrato desde la fecha de incorporacin del trabajador a la empresa).Para efectos de la antigedad en el trabajo se toma en consideracin la fecha de incorporacin del trabajador a la empresa (no la fecha del contrato) y esto tiene importancia para efectos de la indemnizacin por aos de servicio, entre otros. Si no coincide la fecha del contrato de trabajo con la fecha de incorporacin del trabajador a la empresa, en el contrato debe constar la fecha de la incorporacin. B. Individualizacin de las partes: hay que distinguir entre el empleador y trabajador. (i). Respecto del empleador, hay que analizar si es una persona natural o jurdica.
4800-281 de 21 de septiembre de 1999 que interpreta el art. 17, particularmente en lo que se refiere a las atribuciones del inspector del trabajo.
26Dictamen
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Si se trata de una persona natural, se indica el nombre, RUT y domicilio. Si se trata de una persona jurdica, se indica razn social, RUT, domicilio, representante legal (esto hay que vincularlo con el art. 4 CdT). (ii). Respecto del trabajador, se individualiza indicando nombre, RUT, domicilio, nacionalidad y fecha de nacimiento (esto por las reglas de nacionalidad y capacidad). C. Naturaleza del servicio y lugar o ciudad en que hayan de prestarse : Nos referimos a la actividad a la cual se obliga el trabajador. La Direccin del Trabajo dice que basta con una referencia al cargo en el que se desempear el trabajador y no necesariamente a cada una de las obligaciones que tendr en su cargo (esto se indica en el reglamento interno; en caso que no haya reglamento interno, se puede establecer en otro documento y a falta de ste las obligaciones de los trabajadores se determina en base a los hechos). El contrato adems, puede sealar dos o ms funciones especficas del trabajador (polifuncionalidad), sean stas alternativas o complementarias. Esto tiene una limitacin y es que esas funciones deben ser especificas (no se admiten clausulas generales). D. Monto, forma y periodo de pago de la remuneracin acordada: El monto alude a la suma que puede ser cantidad de dinero o un porcentaje como en el caso de comisin. La forma alude al tipo de remuneracin. Respecto del periodo, nunca podr ser superior a un mes. Ahora existe la posibilidad de externalizar el pago de las remuneraciones. E. Duracin y distribucin de la jornada de trabajo : La duracin se refiere a la cantidad total de horas, y la distribucin puede ser de lunes a viernes o de lunes a sbado, salvo que en la empresa exista sistema de turno en cuyo caso se determina la cantidad total de horas y la distribucin se hace en el reglamento. F. Plazo del contrato: La palabra plazo est mal utilizada porque los contratos no necesariamente sern a plazo, sino que tambin pueden ser de duracin indefinida, por lo tanto, hay que entender la palabra plazo en el sentido de duracin (no en su sentido tcnico). Si se omite la clausula de la duracin, la Direccin del Trabajo entiende que en cumplimiento del principio de continuidad de la relacin laboral, el contrato ser de duracin indefinida. G. Dems pactos que acodaren las partes. El inciso II nos dice que deben sealarse, en su caso, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. El inciso III debe ser concordado con el art. 53 CdT y nos dice que cuando para la contratacin de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deber dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Art. 53 CdT>El empleador estar obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituir remuneracin. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con l. No existir la obligacin del presente artculo cuando la terminacin del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.
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El inciso cuarto establece que si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes. Hay que hacer una concordancia con el art. 22 en el sentido que estos trabajadores que se desplazan pueden trabajar ms de 45 horas semanales, porque combinan periodos de actividad con periodos de inactividad. En el caso de los trabajadores de locomocin colectiva e interurbana tienen una regulacin especial. Adems, en el ltimo tiempo hay fallos del TC que declaran inconstitucional los preceptos que establecen que respecto de los trabajadores de locomocin, los periodos inactivos eran de cargo del trabajador. 6. LA JORNADA DE TRABAJO27. Esta es una materia que no tiene una regulacin clsica. A medida que nos adentremos en esta materia nos daremos cuenta que estamos en un sector del Derecho del Trabajo en que hay rigideces que en el futuro pueden requerir modificacin. Hay un debate pendiente sobre la flexibilidad laboral. El art. 21 CdT hace referencia a dos dimensiones de la jornada de trabajo: la jornada activa (inciso primero) y la jornada pasiva (inciso segundo). Ambas dimensiones son parte de la gran nocin de jornada de trabajo. Concepto (es el concepto de jornada activa, pero es lo que se entiende en general respecto de la jornada de trabajo): Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Concepto (jornada pasiva): Se considerar tambin jornada de trabajo, el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labores, por causas que no le sean imputables. La jornada pasiva es un mecanismo de proteccin del trabajador (se relaciona con la idea de ajenidad, en que los riesgos son de cargo del empleador). Que el trabajador no pueda llevar a cabo sus labores en el caso de la jornada pasiva, no obsta a que realice otras tareas relacionadas al cargo. Hay que tener en cuenta el principio de la buena fe. Hay algunos problemas acerca de la jornada pasiva, particularmente en lo que ocurre en los tipos de actividades en que se requiere un cambio de vestuario (cuando el trabajador antes o despus de las labores requiere cambiarse de vestuario). La Direccin del Trabajo sostiene que este tiempo de cambio de vestuario se debe considerar como parte de la jornada pasiva de trabajo. Algunas empresas pretenden que los trabajadores se cambien de vestuario y luego marquen la entrada a las labores. Cuando un trabajador deba cambiarse de vestuario, deber estimarse jornada pasiva en los siguientes casos (criterios de la Direccin del Trabajo): (i). Cuando el cambio de vestuario sea necesario para la realizacin de las tareas del trabajador por razones de higiene y seguridad.
27GAMONAL,
Manual de Contrato de Trabajo.
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(ii). Cuando deba cambiarse de vestuario por razones de imagen corporativa determinada por el empleador, es decir, que deban usar un vestuario especial con la finalidad de identificar al trabajador. En este caso, se puede entregar el uniforme para que vengan con l puesto desde sus casas o se entrega y se cambian en el lugar de trabajo. La Direccin del Trabajo ha tenido que pronunciarse sobre el caso que los trabajadores tengan que asearse tanto antes como despus de la prestacin de servicios por razones de higiene u otras. Hay casos en que sostiene que ese tiempo de aseo previo se considera jornada pasiva y en otras ocasiones se entiende que no es jornada pasiva porque ya no est a disposicin del empleador. Por lo tanto, depender de las particularidades del caso concreto: si el aseo previo es necesario para realizar las labores, se entiende que es jornada pasiva, pero no ocurre lo mismo con el aseo posterior a las funciones, ya que en este caso se entiende que no es jornada pasiva porque no est a disposicin del empleador, el trabajador ya no est en funciones. Clasificaciones de la jornada de trabajo: De acuerdo a la fuente: (i). Jornada de trabajo legal: La ley impone un mximo de horas, pero nada obsta a que se trabaje una jornada inferior. (ii). Jornada de trabajo consensual o convencional: La jornada la pactan las partes y en este caso nunca podr ser superior a la jornada legal. De acuerdo a su duracin: (i). Jornada de trabajo ordinaria: Aquella que se establece de acuerdo a lo que dispone la ley o a lo que determinen las partes (legal o consensual). (ii). Jornada de trabajo extraordinaria: Es aquella que excede la jornada de trabajo ordinaria. Es extraordinaria desde el punto de vista de su duracin y desde el punto de vista de las hiptesis que dan lugar a esta jornada. Tomando en cuenta estas clasificaciones, debemos ver como se regula esto en el Cdigo del Trabajo. Jornada de trabajo legal: El art. 22 CdT nos dice que la duracin de la jornada ordinaria de trabajo no exceder de cuarenta y cinco horas semanales. La duracin en base a la semana beneficia tanto a empresarios como trabajadores. El problema es que el tiempo semanal comienza a ser para ciertas empresas un elemento complejo porque no da cuenta de las necesidades a satisfacer en los trabajos: puede haber semanas en que faltan horas y otras en que en que sobren horas. En este caso, se establece una jornada en base al mes e incluso en ciertos casos, en base al ao. Se distribuye en relacin a las necesidades del servicio. Se debe establecer un mecanismo de ajuste en estos casos para beneficiar a los trabajadores tambin, pero este tema en Chile es complejo ya que habra que modificar esta disposicin del art. 22.
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El tema de fondo, es cmo se hace la modificacin de la jornada de trabajo. Para el sector ms conservador debe hacerse en una negociacin entre empresario y trabajadores (se cargara la balanza para el lado de los empresarios). Para otros, se debe hacer mediante la negociacin colectiva. Debemos tener en cuenta que la jornada de trabajo es muy extensa (antes del ao 2005 la jornada era de 48 horas). La regulacin de las jornadas de trabajo naci para proteger la salud de los trabajadores, porque las jornadas excesivas que existan antes afectaban la salud de estos. Esta norma del art. 22 debemos concordarla con el art. 28 que se refiere a la distribucin de las horas de trabajo. Esta disposicin establece que el mximo semanal establecido en el inciso primero del art. 22 no podr distribuirse en ms de seis ni en menos de cinco das. Adems, el inciso segundo agrega que en ningn caso la jornada ordinaria podr exceder de diez horas por da, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del art. 38. La regla de distribucin hay que entenderla dentro de la idea de jornada semanal y de la idea del mximo de 10 horas diarias. Este mximo de 10 horas se puede ampliar en dos horas, por lo que el mximo puede llegar a 12 horas. Estas dos horas extra seran horas extraordinarias y pueden extenderse hasta en tres meses. El art. 22 en su inciso segundo establece que ciertos trabajadores, de acuerdo a la naturaleza de los servicios que prestan, trabajan ms horas, o mejor dicho, quedaran excluidos de la limitacin de la jornada de trabajo. Estos son los casos de los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores, el caso de los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administracin (tienen cargos administrativos que tienen otro nivel de exigencia pero tambin otro nivel de remuneracin)28, tambin es el caso de los que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata (ejemplo, los profesores de la universidad). Tambin caben dentro de esta idea los contratados para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento (la razn es que son trabajadores que combinan periodos de actividad con periodos de inactividad como es el caso de los visitadores mdicos). El inciso tercero establece que quedarn excluidos de la limitacin de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras. Tiempo atrs, hubo denuncias por las precarias condiciones de los trabajadores de empresas pesqueras que no tenan camarotes. El inciso cuarto agrega que quedan excluidos de la limitacin de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de telecomunicaciones. El teletrabajo es una modalidad de trabajo en que se prestan los servicios a travs de redes informticas. Por la manera en que est redactada la norma, se entiende que todo teletrabajador es un trabajador (subordinado). La doctrina considera que es una presuncin a favor del trabajador y que corresponder al empleador probar que en la relacin no hay subordinacin.
28Esto
hay que concordarlo con los artculos 162 inciso 2, 305 nmero 2, art. 2 inciso 7 CdT.
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El inciso quinto nos indica que la jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempean actividades conexas se organizar por el cuerpo tcnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a lmites compatibles con la salud de los deportistas, y no les ser aplicable lo establecido en el inciso primero de este artculo. Hay otros casos de jornadas especiales que se sealan en los artculos 23, 25, 25 bis, 26 y 88 CdT. Jornada ampliada de trabajo La jornada ampliada de trabajo combina periodos de actividad con momentos de inactividad. Art. 27 inciso I>Lo dispuesto en el inciso primero del artculo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes - exceptuado el personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina-, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico. Los trabajadores que prestan servicios en este tipo de trabajo pueden realizarlo a travs de un sistema de turnos, o bien, est la opcin de contratarlos as, en donde la jornada diaria es ms larga en el da, pero que el superar el lmite de 45 horas se justifica en razn de que habrn tiempos de descanso, por ejemplo, esto se refiere a los clubes de campo en donde baja la actividad a ciertas horas y luego se retoma la actividad. Pero esto depende del empleador. *Lencera se refiere a, por ejemplo, servicios de mantelera, toallas, servicios que se prestan en un hotel* Inciso II: El desempeo de la jornada que establece este artculo slo se podr distribuir hasta por un mximo de cinco das a la semana. Inciso III: Con todo, los trabajadores a que se refiere este artculo n o podrn permanecer ms de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrn, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada. Aqu se establece la regla especial, la jornada diaria puede ser hasta de 12 horas. No podrn hacer horas extraordinarias, si excede el mximo legal. Hay una jornada para estos trabajadores de 60 horas semanales (12 hrs mximo por 5 das mximo)29. El inciso III se debe concordar con el art. 38 CdT que establece las excepciones al descanso semanal. Inciso IV: En caso de duda y a peticin del interesado, el Director del Trabajo resolver si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artculo. De su resolucin podr recurrirse ante el juez competente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Es interesante el hecho de que aqu vuelve a ratificarse que la D.T. con sus amplias atribuciones puede calificar jurdicamente situaciones de hecho, en este caso por mandato expreso puede calificar si en cierta actividad se dan los supuestos para aplicar la jornada ampliada de trabajo. Y si el empleador o el sindicato no estn de acuerdo pueden acudir
se estudie el descanso semanal, se ver que en los clubes y restaurantes hay excepciones al descanso semanal, en los cuales se puede trabajar los das domingos, y pueden hacer uso de su descanso semanal en das distintos.
29Cuando
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ante tribunales laborales. Esa es la particularidad que un rgano administrativo emite una decisin pero sin eficacia de cosa juzgada, la cual siempre puede ser revisada por el tribunal. 30 Sentido de la reforma del ao 2001: Hay un cierto grado de consenso que la regulacin de la jornada laboral de trabajo en Chile en ciertos casos adolece de cierta rigidez, ya que en general la legislacin laboral es flexible. En los hechos, la normativa es inflexible. Estamos todava con una normativa que sigue la lgica clsica o fordista, la reivindicacin de las 48 horas semanales, que sigue tomando la semana como elemento o unidad temporal de ordenacin de tiempo de trabajo que es un criterio fordista. Este criterio la legislacin lo recogi, porque la semana permiti una regulacin de fcil aplicacin general, si se establece una duracin en base a criterios distintos se hace difcil una aplicacin general y la empresa fordista que es la que primaba en la dcada del 30, 40 y 50 recogi fcilmente esto porque le permiti organizar sus tiempos de trabaj o de manera sencilla y general. En la medida en que el trabajo se complejiza y el contexto nacional se inserta en un contexto globalizado, hay una serie de empresas en que esto de la jornada laboral les parece demasiado rgidas. Como se ve en esta materia se han seguido los criterios clsicos de regulacin en que el objetivo ltimo de proteccin del trabajador, era la proteccin de su vida y su salud. Esto se logra poniendo fin a la jornada excesiva que y terminaba minando la salud del trabajador. En la medida que la actividad econmica funciona y el trabajo econmico, aparecen otros objetivos que comienzan a tomar forma en relacin con la regulacin del tiempo de trabajo. Uno de esos objetivos aparece en Chile en el ao 2001 con la ley 19.759; la ltima reforma laboral integral que se ha hecho en Chile, esta reforma de la jornada de trabajo fue simblica por que fue la primera reforma que se hizo en Chile de la jornada de trabajo con una finalidad de poltica de empleo, no solo busc proteger la salud, sino que tambin alcanz gran eficiencia en promover que ms trabajadores se incorporaran en el mercado laboral. La reforma del ao 2001 hizo tres cosas simultneas: (i). Rebaj la jornada de trabajo de 48 horas a 45 horas semanales. La reforma lo modifica en el ao 2001 pero entra a regir el ao 2005. El sentido de la reforma fue un llamado de atencin a las empresas en Chile, en que se trabaja mucho con pocos niveles de productividad, por lo tanto, se les dio un plazo de cuatro aos a las empresas para que optimizara sus procesos productivos, de modo tal que la gente trabajara tres horas menos a la semana sin disminucin de sus remuneraciones. Muchas empresas acataron la medida, optimizando sus procesos productivos, otras extendieron sus horarios de colacin, a aquellas tres horas que no se podan trabajar. La D.T. reaccion sancionando a esas empresas. El primer dictamen responde a la consulta se pueden disminuir las remuneraciones en torno a esta disminucin de horas de trabajo?, y la respuesta fue no, nunca; en un segundo dictamen, semanas despus la D.T. se desdijo, sealando que en algunos casos si podra darse una disminucin de la remuneracin. Luego en otro dictamen, volvi a la posicin primera.
30Por
esto es cuestionable esta visin de la CS que le niega a la DT la atribucin de fiscalizar, salvo infracciones manifiestas.
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(ii). Se modific la jornada extraordinaria de trabajo, es decir, bsicamente se hizo excepcional. El problema de atrs es que la jornada excepcional se haba vuelto la regla general, haban clausulas en los contratos en que el empleador se reservaba la posibilidad de colocar jornada extraordinaria cada vez que lo estimara conveniente (obviamente el trabajador tiene que consentir, y en general lo hace por el aumento en la remuneracin que ello implica). Entonces la empresa mal utilizaba los tiempos de trabajo, abusaba de la jornada extraordinaria y los trabajadores estaban proclives a quedarse ms tiempo trabajando, en un verdadero crculo vicioso sobre la base de un mal clculo, en donde la jornada ordinaria se remuneraba con una suma muy baja y la jornada extraordinaria implicaba un aumento de dicha remuneracin, por lo que trabaja ms tiempo del que deba. La legislacin dijo no, la jornada extraordinaria es solo para situaciones excepcionales, y en todos los dems casos en que el empleador pueda prever que va a necesitar ms tiempo, no va a poder acudir a la jornada extraordinaria, por ejemplo, el mes de diciembre que es un mes en que realiza ms actividad, la empresa no puede requerir a sus trabajadores con horas extraordinarias de trabajo. (iii).La regulacin del trabajo a tiempo parcial: Esta reforma integral le est diciendo a la empresa que tiene que optimizar su tiempo de trabajo, y si no le alcanza el tiempo, no puede obligar a sus trabajadores a que se queden ms all de la jornada ordinaria de trabajo si no se trata de una necesidad temporal, y si le falta tiempo, debe incorporar ms trabajadores, y la manera de hacerlo (entre otras) es a travs del contrato de trabajo a tiempo parcial. De esta forma se buscaba reducir el desempleo, al potenciar normativamente el trabajo a tiempo parcial, se utiliza la regulacin laboral como mecanismo de fomento del empleo tanto de jvenes, como de mujeres con hijos o familia. Por primera vez con esta reforma integral de la jornada de trabajo se busca lograr un objetivo de poltica de empleo, utilizar integralmente las disposiciones, para abrir las posibilidades de empleo a personas que no pueden trabajar a tiempo completo. El problema es que falto las polticas pblicas de fomento del trabajo a tiempo parcial, el fomento de contratacin de jvenes y personas con responsabilidades familiares, la ley solo se agot en lo anterior. La consecuencia es el escaso nivel de desarrollo que alcanz el trabajo a tiempo parcial, acompaado de algunas falencias. Lo interesante es que comienza esta regulacin, en particular la del trabajo a tiempo parcial como modelo de contratacin laboral, a ser un mecanismo de promocin de empleo. Se ver luego que la regulacin del post natal vuelve a tratar el trabajo de tiempo parcial, ahora como un derecho para poder conciliar el trabajo y la vida familiar. Jornada extraordinaria de trabajo (a partir del art.30 CdT). Art. 30CdT> Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Cundo puede tener cabida la jornada extraordinaria de trabajo? La respuesta, la regla general es que no en toda actividad puede tener cabida la jornada extraordinaria de trabajo. (i). No puede darse en las faenas que puedan perjudicar la salud del trabajador.
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Art. 31CdT>En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrn pactarse horas extraordinarias hasta un mximo de dos por da, las que se pagarn con el recargo sealado en el artculo siguiente. La respectiva Inspeccin del Trabajo, actuando de oficio o a peticin de parte, prohibir el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia sealada en el inciso primero de este artculo y de su resolucin podr reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta das siguientes a la notificacin. Si se tiene duda acerca de si la actividad afecta o no a la salud, se debe ir a la inspeccin del trabajo para que califique si afecta o no la salud, y si no se queda conforme con la decisin se puede acudir ante el tribunal competente. La razn de esta norma es porque el trabajo excesivo genera cansancio y se trata de una faena peligrosa, puede generar accidentes por la prdida del sentido del peligro o del riesgo, lo cual se relaciona con la prevencin de riesgos. Se debe concordar a propsito de lo estudiado con los menores con el art. 13 CdT, ya que la jornada no puede afectar el desarrollo de los menores ni afectar su labor escolar, y tambin con el art. 202 CdT que establece un derecho a favor de las trabajadoras embarazadas, que les da el derecho de solicitar al empleador el cambio de faena sin merma de su remuneracin, cuando la actividad desarrollada pueda afectar el normal desarrollo de su embarazo, luego el inciso II seala los casos en que actividades pueden afectar el embarazo, especficamente la letra d) seala la jornada extraordinaria de trabajo. Por lo tanto una mujer embarazada nunca puede trabajar jornada extraordinaria (en general, en la prctica los empleadores cumplen con esta norma). (ii). La jornada extraordinaria solo se puede convenir para atender situaciones o necesidades temporales. Art. 32 inciso I CdT> Las horas extraordinarias slo podrn pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos debern constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Aqu est la reforma de la ley 19.759, qu se entiende por necesidades o situaciones temporales? la D.T. ha sealado que una necesidades o situacin temporal que justifica fijar el impacto de horas extraordinarias es aquella que supone una necesidad imprevista (palabra clave) de mayor trabajo, se presenta una circunstancia en la empresa que fue imposible de prever, que obliga a dedicar ms tiempo de trabajo y el empleador puede solicitar (en teora) al trabajador que se queda ms tiempo para cubrir dicha necesidades de trabajo, y el trabajador debe consentir para que pueda operar la idea de jornada extraordinaria. El elemento clave es la necesidad imprevista de trabajo, por lo que nunca se puede convenir en el contrato de trabajo una clausula referida a jornada extraordinaria. (iii).El pacto. Debe hacerse un pacto escrito, una formalidad para acceder a la jornada extraordinaria de trabajo. Art. 32 Inc. I (segunda oracin) CdT> Dichos pactos debern constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
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Ya sea en el contrato de trabajo al dorso, o en documento anexo. Lo que se debe hacer al redactar uno de estos pactos es en el enunciado del contrato o en el documento anexo en donde se da pie a la justificacin de la jornada extraordinaria, hacer referencia a la necesidad que la justifique. Y este contrato se puede renovar por acuerdo de las partes, solo si se mantiene la situacin temporal que lo motiv (si la situacin imprevista se mantiene, quizs ya no es tan imprevista y tendr que hacer frente la empresa con otros mecanismos). Inciso II CdT>No obstante la falta de pacto escrito, se considerarn extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador . Es una situacin que motiva una gran cantidad de infracciones en la prctica. Inciso III CdT> Las horas extraordinarias se pagarn con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y debern liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo. En caso de que no exista sueldo convenido, o ste sea inferior al ingreso mnimo mensual que determina la ley, ste constituir la base de clculo para el respectivo recargo. Se debe concordar con el art. 42 (formas nominadas de remuneracin) b) 31, tradicionalmente aquella remuneracin que cubre el tiempo trabajado ms all de las horas ordinarias se llama sobre sueldo, y se le denomina as porque se calcula sobre la base del sueldo (el sueldo es un estipendio fijo en dinero pagado en perodos iguales, ej. $200.000 mensuales). La regla general es que se considera del sueldo mensual, el valor de las horas diarias y a ellas se les aplica un recargo del 50%. En Chile el problema que se presento, es que algunas empresas establecieron remuneraciones con componentes fijos y componentes variables, por ejemplo, sueldo y comisiones. Alguna empresas llegaron a establecer el sueldo de $1, ms comisiones, y la razn de fondo es pagar menos por la jornada extraordinaria, ya que al calcularse en base al sueldo 32 se burlaban del sobre cargo, pagndole una jornada normal de trabajo. Para saldar este problema se tuvo que establecer la segunda oracin del inciso III: En caso de que no exista sueldo33 convenido, o ste sea inferior al ingreso mnimo mensual que determina la ley, ste constituir la base de clculo para el respectivo recargo. Inciso IV CdT (Excepcin) > No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso, siempre que dicha compensacin haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Por ejemplo, el trabajador le solicita al jefe salir ms temprano por que tiene hora al mdico, dicha solicitud la debe hacer por escrito y las horas que salga ms temprano (lo que qued debiendo) se las compensara trabajando en otros das. Todo esto debe constar por escrito. Nada obsta a que no se devuelva el tiempo si as el empleador lo decide.
31Art.
42. Constituyen remuneracin, entre otras, las siguientes: b) sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo;
32Luego de una modificacin del ao 2008 el sueldo es obligatorio en la jornada ordinaria laboral y no puede ser inferior al mnimo legal. 33La denominacin entonces de sobre sueldo ha quedado un poco trastocada, pues se podra pagar el recargo, incluso en el caso de que no se hubiese pactado un sueldo.
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Registro de asistencia: Art. 33 (obligacin administrativa que toda empresa debe tener ). Art. 33 inciso I CdT> Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevar un registro que consistir en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro. Est planteando por un lado la obligacin de tener un sistema de registro que tiene una finalidad que es tener un elemento objetivo para controlar la jornadas de trabajo ordinarias y extraordinarias, pero luego se piensa en el mtodo: un libro (no es un elemento confiable) o un reloj de control (el cual no es modificable, es un mtodo bastante confiable, a final del mes se contaban las horas y se justificaban si faltaban). Hoy nada de ello existe, ya que hoy existen relojes de controles con sistemas biomtricos. Art. 33 inciso II CdT> Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o cuando su aplicacin importare una difcil fiscalizacin, la Direccin del Trabajo, de oficio o a peticin de parte, podr establecer y regular, mediante resolucin fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinacin de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema ser uniforme para una misma actividad. Establece una regla especial, cuando ninguno de los mtodos sirve, y la D.T. podr establecer un sistema especial.34 Sistema excepcional de jornada de trabajo. (Art. 38 inciso VI y VII) Este sistema se aplica a los casos particulares en que por las caractersticas de la actividad que desarrolla la empresa que no pueden tener aplicacin las normas antes vistas. Hay actividades a las cuales no les acomoda la regulacin del CdT. Algunas consideraciones acerca del trabajo a tiempo parcial35. (i). Innovacin del legislador con la reforma del ao 2001, nace con una finalidad de poltica de empleo. (ii). Regulacin de los arts. 40 bis a 40 bis d bajo la denominacin de jornada parcial. (iii).Desde que se regul el trabajo a tiempo parcial ha tenido un escaso nivel de desarrollo en el pas, no supera el 5 a 6% de la fuerza laboral. Sigue siendo mal utilizado o bien, se ha generado el problema de que en muchos casos los trabajadores en este rgimen, son trabajadores precarios porque no tienen contrato o no tienen condiciones ajustadas a la normativa laboral por el cual se ha llevado a cabo una modalidad precaria y no adecuada legalmente a esta forma de contratacin. (iv).Renace con ocasin del postnatal parental (ms adelante se ver), sin embargo tambin ha tenido poca aplicacin en la prctica.
34El
35Se
tema del trabajo de tiempo parcial se debe estudiar en base al libro del profesor sobre la materia. Art 40 bis a 40 bis d) seala con ms detalles en el libro del profesor Caamao sobre dicho tema.
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(v). Es una herramienta importante que abre la alternativa para tener una concepcin distintas de las modalidades de contratacin: Tradicionalmente en el esquema fordista que es un esquema lineal, primaba la contratacin de trabajadores a tiempo completo (particularmente hombres) y de duracin indefinida este es el modelo que en la prctica tuvo mayor desarrollo y que la legislacin consider como una relacin laboral normal (porque que es la que ms se da en la prctica) o tpica (es la que est regulada en el CdT). Con el devenir del tiempo, la transformacin de la economa, la transformacin de la empresa, las crisis del empleo, y el surgimiento de nuevas realidades laborales, va haciendo que esta forma de relacin laboral normal o tpica se vaya tornando cada vez ms escasa y que al interior de la empresa (dependiendo de ella) uno pueda encontrar distintos niveles de vinculacin laboral. En una organizacin la contratacin de las personas es una decisin estratgica y por lo tanto, debe hacerse de tal manera que resuelva la necesidad de trabajo que tiene la empresa y a su vez (desde la ptica del trabajador), tambin busca muchas veces en la forma de contratacin la satisfaccin de sus necesidades, dependiendo de la realidad laboral del trabajador. Se puede visualizar que en una estructura en la relacin laboral contempornea, el empleador podra definir que hay un ncleo esencial de agilidad de la empresa que solo puede ser realizado por trabajadores con relaciones normales del trabajo, es decir, que tienen un contrato de trabajo, sin los cuales la empresa no funciona. Esta representa la visin estratgica nueva, ya que la tradicional habra contratado a todos los trabajadores en las mismas condiciones. Lo que busca responder este modelo es cmo buscar mecanismos de contratacin que den cuenta de las necesidades dependiendo de la realidad de la empresa y del trabajador.
(vi).Luego se van dando otras formas de contratacin laboral, en la medida en que se va alejando del centro (por as decirlo, o bien del ncleo anteriormente visto). Van apareciendo elementos de atipicidad, es decir, formas de contratacin que se van apartando del modelo general, y a su vez, en medida que se va alejando hay menos subordinacin, hasta llegar al trabajo autnomo, que tambin es una forma de responder a la necesidad de trabajo, por ejemplo, un contador en la empresa, se contrata a honorarios. Van apareciendo orbitas adicionales al ncleo, no necesariamente en el orden en que se exponen: los contratos de duracin indeterminada, contrato de trabajo a tiempo parcial, teletrabajo, sub contratacin y el trabajo autnomo. Lo interesante, es que estas modalidades se pueden combinar entre s, con las opciones que da el sistema jurdico en las relaciones laborales, por ejemplo, se puede tener un teletrabajo a tiempo parcial, por obra. (vii). El trabajo a tiempo parcial, nace con el fin de hacer el trabajo ms flexible36.
36Tratado
a fondo en el libro del profesor.
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Trabajo a tiempo parcial con alternativas de distribucin de la jornada . El CdT regula una modalidad especial del trabajo a tiempo parcial flexible en el art. 40 bis letra C. Es el trabajo a tiempo parcial con alternativas de distribucin: supone esto que se tiene un trabajo a tiempo parcial no superior a 30 horas (la duracin convenida entre el empleador y el trabajador no exceda lo mximo permitido), y luego se conviene con el trabajador alternativas de distribucin, por ejemplo: de lunes a martes de 16 a 19 horas.; los mircoles de 8 a 11 horas. La ventaja de este sistema es que permite al empleador tener un trabajador que se puede ajustar a los tiempos de trabajo que sea necesario de acuerdo con los tiempos de la empresa. Entonces cuando algo cambia en la empresa (avisando previamente), se cambia de sistema de distribucin en torno a las necesidades de la empresa. Este es un atisbo de trabajo flexible, que nada impide que se pueda llegar a realizar en la jornada completa de 30 o ms horas, ya que se podra extender por analoga la norma del art. 40 c) CdT.37 Art. 40 bis B (inciso I igualdad de derechos e inciso II proporcionalidad). En materia internacional el convenio 175 de la OIT sobre jornada de trabajo a tiempo parcial no est ratificado en Chile. En general, en los documentos internacionales, en la normativa comparada, hay un principio clave que las legislaciones buscan reconocer y garantizar, la igualdad de trato entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo. Hay un elemento diferenciador, la menor duracin de la jornada de trabajo, pero en principio deberan tener las mismas oportunidades y condiciones los trabajadores a tiempo parcial y tiempo completo, en todo aquello que no tenga relacin con la remuneracin en torno al tiempo trabajo. En el derecho comparado se establece la posibilidad de que la empresa pueda hacer diferencias a favor de uno u otro siempre y cuando no sean arbitrarias, en este caso, es especialmente sensible por que el trabajo a tiempo parcial involucra un porcentaje significativo de mujeres frente a los hombres. Se desarrollo una temtica muy interesante cual es la de la discriminacin indirecta, la cual se establece en base a una construccin jurisprudencial, entonces en el derecho europeo, ocurra que se daban situaciones de normas legales; clusulas de contrato colectivo, normas del empleador que beneficiaban al trabajador a tiempo completo y excluan al trabajador a tiempo parcial, y dichas normas, segn la jurisprudencia tena un contenido neutro, no apuntaban a establecer una diferencia en relacin al sexo. Un caso particular fue el de una norma que sealaba que aquellos que trabajaban menos de 10 horas no gozaban de ciertas garantas laborales, pero la gran mayora de los que trabajaba menos de esa cantidad eran mujeres, por lo que esa norma generaba un fenmeno perverso porque estaba excluyendo de un beneficio de seguridad social principalmente a mujeres, sin que ello pudiera justificarse por una razn de poltica social relevante. Los tribunales europeos obligaron a derogar esa ley en Alemania. Una lectura similar de discriminacin indirecta en Chile. Los trabajadores de casa particular tienen un sistema especial de indemnizacin por aos de servicio, por regla general todo trabajador (salvo el de casa particular) tiene una indemnizacin que equivale a 30 das de la ltima remuneracin por cada ao de servicio, con un tope de 11 aos. Sin embargo los trabajadores de casa particulares tienen una
unos problemas que surgen (esto no se planteara en la prueba) en torno a una lnea jurisprudencial bastante criticable, que entiende que hay trabajo parcial cuando excede 30 horas y es menor de 45 hrs.
37Hay
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indemnizacin de 15 das de la ltima remuneracin pero garantizado (independiente de la causa de despido). La norma no tiene un doble sentido, sin embargo si atendemos a la realidad, la mayora de las personas que trabajan en casas particulares son mujeres, no cabe duda de que el 80% al menos son mujeres y se ven afectadas por esta norma, en relacin con los hombres. Esta norma segn un tribunal europeo podra estar produciendo un efecto de discriminacin indirecta. Es clave para evitar situaciones de discriminacin y de abuso y particularmente para evitar segn ha dicho la doctrina que el trabajo a tiempo parcial se vuelva precario, es necesario asegurar condiciones de trabajo equivalente, salvo lo referido a la relacin trabajo remuneracin. El problema en Chile es que la ley chilena establece una igualdad de derechos, pero no abre las puertas para una diferenciacin no arbitral. Las consecuencias de esto es que se encarece enormemente el trabajo a tiempo parcial lo cual es un elemento disuasivo para utilizar. Art. 40 bis B inciso I (principio de igualdad)> Los trabajadores a tiempo parciales gozarn de todos los dems derechos que contempla este Cdigo para los trabajadores a tiempo completo. A simple vista es una norma inocente, pero tiene un gran impacto para la empresa, para incorporar a un trabajador en estas condiciones38. Estn entonces estas dificultades iniciales, que se prestan para impedir su promocin ms afectiva al no dar criterio que permitan una discriminacin no arbitraria para incluirlo de alguna manera eficiente y no encarezca su utilizacin. Hay un problema de igualdad absoluta que se aparta de los criterios internacionales o de los establecidos por la OIT. Inciso II (principio de proporcionalidad o pro rata tempus) No obstante, el lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50, podr reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Este principio est reconocido en derecho comparado. Las remuneraciones se pueden determinar de manera proporcional al tiempo efectivo de trabajo, si el trabajador trabaja ms horas, ganas ms, ya que esto es razonable con el aporte que realiza en la empresa; si trabaja menos tiempo se le paga menos, es razonable que se le pague menos. Con la salvedad de que debe ser comparada la remuneracin con algn trabajador en situacin equivalente, o sea, este criterio se debe aplicar cuando dos trabajadores realicen las mismas labores. Por ejemplo, dos secretarias. En Chile no est reconocido expresamente este principio de proporcionalidad a diferencia del derecho comparado, la norma del inciso II hace aplicacin del principio (se debe concordar con el art. 44 inciso III39: que se refiere al ingreso mnimo mensual y establece tambin la regla proporcional para el trabajo a tiempo
Lo que puede pensar un empleador en estas circunstancias: -un trabajador ms de la empresa, ms responsabilidad y puede darse un qurum para que se forme un sindicato. - se incorpora a alguien, por ejemplo para que trabaje dos das a la semana, por ejemplo 14 hrs a la semana. Y cuando cumpla un ao va a tener derecho a 15 das hbiles de descanso, en decir lo mismo que un trabajador de jornada completa. - en el caso de las mujeres, cuenta igual que una mujer de tiempo completo, para cumplir con el requisito de la sala cuna, y la empresa est obligada a pagar la sala cuna. Tambin est el derecho a dar alimentos.
38 39El monto mensual del sueldo no podr ser inferior al ingreso mnimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podr ser inferior al mnimo vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria de trabajo.
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parcial. Entonces de la lectura del art. 40 bis letra b) inciso II y el art. 44 inciso III sera un reconocimiento del principio de proporcionalidad. El art. 40 bis b) inciso II se refiere a la gratificacin legal. No obstante, el lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50, podr reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. La gratificacin es un tipo de remuneracin que en ciertos casos puede ser un derecho mnimo irrenunciable y solo tienen derecho a ella los trabajadores de empresas con fines de lucro que tengan un libro de contabilidad y generen utilidades lquidas. Una empresa que est obligada a pagar gratificaciones, tiene dos opciones: distribuye el 30 % de las utilidades entre los trabajadores y el 70% para el empleador, o bien no se pagan utilidades efectivas, sino que se paga una remuneracin adicional, a ttulo de gratificacin se paga un 25% de la remuneracin anual con un tope de 4,75 del ingreso mensual (esta es una norma que agrava la situacin de inequidad impidiendo que el trabajador participe de la utilidad en la que contribuye). El art. 40 b), plantea la posibilidad de calcular las gratificaciones de una manera distinta a la anteriormente expresada, ya no aplicando el 25% de la remuneracin anual, sino que aplicando un clculo proporcional. Y el art. 44 inciso III establece la proporcionalidad de la remuneracin en el contrato de trabajo de tiempo parcial. Sistema especial indemnizacin aos de servicio: Art. 40 bis d).40 Cuando el empleador tiene un trabajador a tiempo parcial y lo despide, y la causal de despido podra dar lugar a indemnizacin por aos de servicio, tiene que hacer dos clculos: el general, ms el que establece el art. 40 bis d), una vez obtenido los resultados, stos se confrontan y tiene que pagar la suma mayor. El sentido de la norma es el siguiente: evitar que el empleador cambie el contrato del trabajador a tiempo parcial y luego lo despida, calculando la indemnizacin en base a la ltima remuneracin que ser ms baja, entonces, la ausencia de esta regla habra posibilitado que el trabajo a tiempo parcial fuera la antesala del despido, a fin de que se le pagare menos indemnizacin por aos de servicio al trabajador (se tendra una menor base de clculo).
Mircoles 01/08
Rgimen de los Descansos: La legislacin laboral complementa la jornada de trabajo con la finalidad de establecer tiempos mnimos de descanso para los trabajadores, con el sentido de lograr la proteccin de la vida y salud de los trabajadores. Encontramos cuatro tipos de descansos: (i). Dentro de la jornada de Trabajo (descanso para colacin): Art. 34 CdT41, tiene como efecto la interrupcin de la jornada de trabajo (la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colacin), con el fin de que el
como epgrafe en el Cdigo art. 40 bis d) Sistema especial indemnizacin por aos de servicio como epgrafe en el Cdigo art. 34 Colacin
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trabajador pueda tener una colacin, como derecho mnimo son 30 minutos. Se caracteriza por ser un alimento ligero que va asociado a un menor tiempo en comparacin con un almuerzo. La segunda frase seala que este periodo intermedio no se considerar trabajado para computar la duracin de la jornada diaria. Salvo pacto en contrario es imputable al trabajador, es un tiempo que tiene que asumir el trabajador, por lo tanto si la jornada es de nueve horas, el trabajador va a estar nueve horas y el empleador no tiene que asumir el pago de dicho tiempo extra. El inciso II establece excepciones, que son situaciones en las cuales la jornada de trabajo no se puede interrumpir para efectos de colacin: Se exceptan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor est o no sujeta a esta excepcin, decidir la Direccin del Trabajo mediante resolucin de la cual podr reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los trminos previstos en el artculo 31. Por trabajo de proceso continuo se entiende todas aquellas faenas o actividades que por su propia naturaleza no se pueden paralizar sin detrimento de la maquinaria u otros medios utilizados o sin el detrimento de los intereses del empleador o de terceros. Que se excepte esto no quiere decir que esa gente no come, en las empresas de proceso continuo se basan en sistemas de turnos (art. 10 n 5 CdT) la idea es que la gente coma antes o despus del turno, la idea es que no se genere un desgaste o fatiga en el trabajo que pueda provocar riesgos o accidentes en la empresa. Se reconoce la facultad para determinar si la faena es o no a proceso continuo a la Direccin del Trabajo. Formas de mejorar el derecho: Una de las reivindicaciones es que la colacin sea imputable a la jornada de trabajo, por lo tanto, sera remunerada. Que se aumente el tiempo al derecho mnimo de 30 minutos. Que la misma empresa proporcione la colacin o alimento para los trabajadores, dando una asignacin en dinero (art. 41 inciso II, es decir, asignacin de colacin que es una cantidad de dinero para los gastos de colacin que no es remuneracin), contratando la empresa un servicio con un casino externo, o a travs de la entrega de vales. Idea de mejorar el contexto en el cual se produce la ingesta de colacin, es decir, tener un lugar digno donde poder comer. (ii). Entre jornadas de Trabajo (no est expresamente establecido en el CdT): No tiene una consagracin expresa en el CdT, pero desde antiguo la DT ha dicho que este descanso se pueden inferir de lo dispuesto en el art. 28 del CdT que es la regla de distribucin, se ven en el Dictamen 519-25 del 25 de enero de 1995.
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El art. 28 establece que se puede trabajar mximo 12 horas (10 horas de jornada ordinaria + 2 horas de jornada extraordinaria), y como el da tiene 24 horas, las horas restantes (12) son las horas de descanso. Hay algunos casos particulares, como las normas de trabajadores de casa particular (art. 149), en que el CdT establece un descanso mnimo. Art 149 CdT>La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no podr exceder en ningn caso de 12 horas diarias y tendrn, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Cuando vivan en la casa del empleador no estarn sujetos a horario, sino que ste ser determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de 12 horas diarias. Entre el trmino de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso ser ininterrumpido y, normalmente, de un mnimo de 9 horas. El exceso podr fraccionarse durante la jornada y en l se entender incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador. *Art. 38 inciso penltimo y final CdT, el CdT establece un rgimen general y situaciones especiales, pero se dan ciertas situaciones excepcionales que deben verse con la DT como en la actividad minera* Jornada bisemanal42. Aplicable en faenas mineras. Art. 39 CdT>En los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno. (iii).Semanal (das domingo y festivos): Esta consagrado como derecho en el art. 35 del CdT. El famoso descanso por los das domingo. Su inciso I establece que: Los das domingo y aquellos que la ley declare festivos sern de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos das . Hay que hacer una concordancia con el art. 38 CdT que establece situaciones de excepciones. En el inciso II se establece un feriado especial: Se declara Da Nacional del Trabajo el 1 de mayo de cada ao, es importante por la matanza de Chicago de 1884 en que a todos los dirigentes sindicales que convocaron a esa movilizacin fueron condenados a muerte, salvo uno al que se le conden a cadena perpetua. La gracia que tiene es que es un da de descanso pagado (al igual que las vacaciones, que seran pagadas).
42Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 39 Jornada Bisemanal
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Cules son los das de descanso? Art. 3643 Regla de cmputo de descanso semanal: Art. 36 CdT>El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artculos anteriores empezarn a ms tardar a las 21 horas del da anterior al domingo o festivo y terminarn a las 6 horas del da siguiente de stos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotacin en los turnos de trabajo. Por lo tanto, si tengo una jornada de trabajo de lunes a sbado, tiene que comenzar a lo ms a las nueve de la noche (9 pm) del da sbado, hasta las seis de la maana (6 am) del lunes. Tiene que ser a lo menos 24 horas ininterrumpidas de descanso, segn la D.T. El Art. 3744 Prohibicin de Distribucin: Viene a reforzar la irrenunciabilidad de este derecho de descanso semanal, se debe concordar con el art. 29. El art. 37 establece que: (Inciso I) Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrn distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el da domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Nadie puede trabajar un da domingo ni festivo, salvo por la misma naturaleza de la actividad, determinadas situaciones como un guardia, los que se rigen por la regla del art. 38 CdT. La excepcin es el caso de fuerza mayor, que como se vio se trata de una situacin particular de ius variandi, asociado al deber de colaboracin de los trabajadores (art. 29 CdT). En este caso la D.T. tiene la facultad de revisar si efectivamente existi fuerza mayor invocada por el trabajador; (Inciso II)Si la Direccin del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deber pagar las horas como extraordinarias y se le aplicar una multa con arreglo a lo previsto en el artculo 506. Sin perjuicio de eso tenemos normas particulares: El art. 35 bis 45 establece el llamado Da Sndwich, se incorporo el ao 2003 para salvar esta confusin que exista con el da sndwich por ejemplo, evitar esta gran difusin de licencias mdicas falsas. La idea de este artculo es reconocer esta posibilidad en forma ms amplia. Art. 35 bis CdT>Las partes podrn pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un da hbil entre dos das feriados, o entre un da feriado y un da sbado o domingo, segn el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensacin de las horas no trabajadas mediante la prestacin de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin del descanso pactado. Dicho pacto deber constar por escrito. Tratndose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningn caso podr acordarse que la compensacin se realice en da domingo. Entonces se pide el da y se devuelve el da trabajado, o bien tambin se podra dar el da por el mismo empleador sin la obligacin de recuperar el tiempo no trabajado.
como epgrafe en el Cdigo art. 36 Regla de cmputo del descanso semanal como epgrafe en el Cdigo art. 37 Prohibicin de Distribucin 45Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 35 bis Da Sandwich
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El art. 35 Ter establece un feriado especial para fiestas patrias que tambin responde a la necesidad de establecer una norma general para evitar ciertas situaciones truchas . Art. 35 ter CdT>En cada ao calendario que los das 18 y 19 de septiembre sean das martes y mircoles, respectivamente, o mircoles y jueves, respectivamente, ser feriado el da lunes 17 o el da viernes 20 de dicho mes, segn el caso. En estas dos ltimas situaciones tiene importancia tambin las empresas de turismo. Lo interesante es lo que se refiere al art. 38 46que alude a Situaciones de excepcin o Empresas exceptuadas del descanso semanal, que es la norma que explica porque ciertas empresas o actividades pueden seguir funcionando das domingos y festivos. Las actividades o las empresas que estn en las situaciones previstas en el art. 38 siguen funcionando das domingos y festivos pero no quiere decir que no tengan descanso semanal, puede tener lugar otro da de la semana. Hay algunas que tienen un sentido bastante natural, normal y otras donde hay una decisin poltica. Anlisis de los nmeros: Art. 38 CdT>Exceptense de lo ordenado en los artculos anteriores los trabajadores que se desempeen: 1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea impostergable. Se debe concordar con el art. 29 (inciso II: Las horas trabajadas en exceso se pagarn como extraordinarias). Esa empresa va poder estar abierta el da domingo o festivos. 2. Las actividades de proceso continuo, es decir, en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad: (i). por la naturaleza de sus procesos, (ii). por razones de carcter tcnico, (iii). por las necesidades que satisfacen (iv). o para evitar notables perjuicios al inters pblico o de la industria; Por ejemplo, clnica privada. No as los hospitales pblicos que se rigen por estatutos especiales. 3. Actividades de temporada, es decir, Las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o periodos determinados. Por ejemplo, actividad de cosecha. 4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa ; 5. A bordo de naves; (Contratos especiales) 6. En las faenas portuarias; (Contratos especiales) 7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al pblico;
46Establecer
como epgrafe en el Cdigo art. 38 Empresas exceptuadas del descanso semanal
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Responde a una decisin poltica legislativa, es una modificacin que se incorporo en el CdT a fines de la dictadura, tambin en base a la crisis del 82 con la adopcin de la poltica de libre mercado, gran desempleo, y la idea es eliminar la vieja prohibicin de que el comercio estuviera abierto los das domingo y festivos. Fue un cambio que traa una gran incidencia cultural desde el punto de vista sociolgico, ya que ha sido un reemplazo de por ejemplo ir a la plaza al ir al mall. En el mbito Europeo se es muy riguroso con el comercio, que tambin se ha ido relativizando por las crisis. La excepcin opera solo respectos de aquellas personas que atienden directamente al pblico. Por lo tanto, el personal administrativo del negocio, que no atiende el pblico, no es comprendido en la excepcin. En la frase II esta una norma parche, relativo al feriado legal establecido en vista a las elecciones. El problema es que al no haberse ampliado antes a los establecimientos comerciales se impeda votar a los trabajadores. Esto se cambia, pero se establece que: Con todo, esta excepcin no ser aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razn social o personalidad jurdica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artculo 169 de la ley N 18.700 y en el artculo 106 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. El problema de esta disposicin es que solo opera en el mall, lo que genera distorsin, pero no en los otros comercios como los de Avenida Valparaso. 8. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempean actividades conexas . Es otro contrato especial de trabajo, es un tema inexplorado en memorias, a juicio del profesor es un contrato especial que vino a solucionar en la prctica la situacin de los futbolistas. El inciso II establece una regla que viene a ser lo opuesto al art. 37: Las empresas exceptuadas de este descanso podrn distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los das domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. , todo lo contrario a lo previsto en el art. 37, el da domingo o festivo que se trabaja sera parte de la jornada ordinaria salvo que se exceda de la ordinaria lo que se pagara con recargo.
Martes 07/08 Nota: Los das desde el 14 de octubre (15 das) se produce un viaje del profesor.
El Inciso III 47establece el llamado Descanso Compensatorio, la excepcin es con respecto de efectuar labores esos das lo que no implica una falta de descanso semanal, es un da distinto. Establece que Las empresas exceptuadas del descanso dominical debern otorgar un da de descanso a la semana en compensacin a las actividades desarrolladas en da domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicndose la norma del artculo 36. Cundo se debe otorgar el descanso compensatorio?48 La D.T. ha sealado que el descanso compensatorio del da domingo debe otorgarse al sptimo da, vale decir, luego de 6 das consecutivos de trabajo a fin de igualar al trabajador a la misma situacin en que se encuentra un trabajador no exceptuado. Y el descanso compensatorio por da festivo debe otorgarse dentro de los 7 das siguientes al festivo, podra ser el da 2, 3, 4 etc. pero siempre dentro de.
47Establecer 48Dictamen
como epgrafe en el Cdigo art. 38 inciso III Descanso Compensatorio 5501- 263 15 de septiembre del ao 1994.
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El CdT establece la manera de usar el descanso compensatorio art. 38 inciso III frase 2 : Estos descansos podrn ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. La empresa o empleador tiene dos opciones para cumplir esta obligacin, una puede ser cerrar la empresa un da para que todos los trabajadores hagan uso comn del descanso compensatorio, es usual en los clubes deportivos, por ejemplo, que tiene gran afluencia de pblico el da domingo. La otra opcin que tiene el empleador es por turnos, esa es la regla general. El ao 2001 se introdujo una reforma al inciso IV del art. 38, que establece una regla de descanso compensatorio diferente para los trabajadores que se encuentren en alguna situacin de los nmeros 2 (actividades continuas) y 7 (establecimientos de comercio y servicios que atiendan directamente al pblico) del art. 38: () al menos dos de los das de descanso en el respectivo mes calendario debern necesariamente otorgarse en da domingo () Se aplicara lo del inciso a estos trabajadores. Esto tiene un gran impacto prctico, por ejemplo, para guardias, conserjes, mayordomos, etc. La D.T. estableci que estos ltimos estn en el numeral 2, antes deca que estaban en el 4. Por aplicacin del inciso IV del art. 38 la empresa debe asegurar por lo menos dos domingos de descanso al mes, la situacin es muy compleja para la empresa. Cual fue la razn de ser de la reforma, que ms personas descansen da domingo. Un porcentaje muy alto del trabajo de comercio son mujeres, y no tenan la oportunidad de compartir con su familia. La implementacin prctica de este sistema han sido dificilsimas. Tendra que contratarse personal adicional. En todo caso el inciso IV estableci un mecanismo de excepcin que permite no cumplir esta regla y facilitar su implementacin prctica: (i). Respecto de trabajadores que se contraten por 30 das o menos. Ellos pueden trabajar los das domingo pero no tengo que asegurarles das domingo de descanso, para ellos no rige la regla de los dos domingos al mes. (ii). Trabajadores cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales, se tratara de un trabajo a tiempo parcial ms reducido. (iii).Trabajadores que son contratados para trabajar das sbado o domingos o festivos. La ltima regla es aquella que est en el inciso V y lleva como nombre Acumulacin: Cuando se acumule ms de un da de descanso en la semana por aplicacin de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrn acordar una especial forma de distribucin o de remuneracin de los das de descanso que excedan de uno semanal. En este ltimo caso, la remuneracin no podr ser inferior a la prevista en el artculo 32. Se da una situacin bastante curiosa y criticada por la doctrina. La gracia de los das de descanso es que luego nos pagan estos das, la respuesta natural es que deberan pagarse, hay un sentido perverso en cuanto a que los das de descanso se puedan compensar en dinero siempre que sean ms de uno, se paga como si fuera hora extraordinaria siempre que existiera un buen sueldo, de alguna manera se venden estos das (no decir as en el examen).
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Los inciso VI y VII49 llevan como nombre Sistema excepcional de jornada de trabajo, se deben leer.
Mircoles 08/08
Los permisos. Art. 66 CdT50 Se trata de situaciones personales que ocurran al trabajador y que no implican una merma en sus remuneraciones, es decir, son permisos pagados. A diferencia de lo que ocurre en el mbito administrativo y pblico, donde los funcionarios pueden solicitar personalmente a su empleador permiso para ausentarse por distintos motivos (atencin mdica, por ejemplo), aqu en cambio son situaciones ms puntuales y acotadas: (i). (inciso I) En el caso de muerte de un hijo as como en el de muerte del cnyuge, todo trabajador tendr derecho a siete das corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. La crtica es el caso del conviviente, lo que no se prev. El que sean das corridos, implica que incluye das en que no corresponde trabajar, como un feriado. (ii). (inciso II) Igual permiso se aplicar por tres das hbiles en el caso de muerte de un hijo en perodo de gestacin as como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador . Aqu cambia el criterio, porque se habla de das hbiles. En cuanto a la oportunidad de uso, el inciso III establece que estos permisos debern hacerse efectivos a partir del da del respectivo fallecimiento. No obstante, tratndose de una defuncin fetal, el permiso se har efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defuncin fetal. Esta excepcin est pensando en el hombre, porque en caso de muerte fetal, la mujer normalmente tendr licencia mdica. En todas estas situaciones (NEF: El inciso establece: el trabajador a que se refiere el inciso I gozar de fuero laboral), se le reconoce al trabajador fuero laboral51 por un mes a contar del fallecimiento respectivo en el inciso IV. En la segunda frase, hay una situacin de excepcin, con lo que tiene que ver con el desafuero, tratndose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato si ste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos. Esto hace excepcin al art 174 a propsito del fuero maternal, donde se requiere previa autorizacin del juez. El inciso final busca reforzar el sentido del permiso al establecer que stos no podrn ser compensados en dinero. Por ejemplo, que despus del funeral se venga al trabajo y se le remunera ese da. 7. EL FERIADO ANUAL(O DESCANSO ANUAL)52 (Art 67 y ss.). El feriado anual en Chile puede ser:
como epgrafe en el Cdigo art. 38 inciso VI y VII Sistema excepcional de Jornada de Trabajo 886-19 8 de marzo del 2007 fija sentido y alcance de este art. 51 El fuero es un derecho que se le reconoce por ley a ciertos trabajadores para no ser despedidos, dado que por ciertas situaciones particulares, se colocan en una situacin de vulnerabilidad, aumentando el riesgo de ser despedidos , por ejemplo, ser dirigente sindical, es una suerte de campo de fuerza. 52 Conocido tambin como las vacaciones.
50Dictamen 49Establecer
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(i). (ii). (iii). (iv).
Base Progresivo
Das de descanso
Proporcional (art. 73): Es una forma particular de indemnizacin. Colectivo: Manera de hacer uso del feriado anual y es un derecho del empleador el decretarlo.
Feriado anual Base. El Art 6753 CdT dispone; Los trabajadores con ms de un ao de servicio tendrn derecho a un feriado anual de quince das hbiles, con remuneracin ntegra que se otorgar de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento (nunca se ha dictado el reglamento). El requisito para poder hacer uso del derecho a descanso anual es haber cumplido el trabajador ms de 1 ao de antigedad laboral, ahora bien, no se exige ms de un ao de prestacin de servicios, sino que se exige que la relacin o vnculo laboral haya estado vigente por ms de un ao, por lo tanto, es posible que un trabajador haya estado enfermo por 3 meses y de todos modos completa ms de un ao para efectos del descanso anual. Distinto tambin es cundo haga uso de este derecho. Tiene una doble dimensin (importante): (i). Se trata de 15 das hbiles. Tener en consideracin art. 69 que seala que para los efectos del feriado, el da sbado se considerar siempre inhbil, por lo tanto, los quince das se contabilizan de lunes a viernes, constituyendo tres semanas. Con esto, se pretende establecer una igualdad en el feriado anual entre quienes prestan servicios por solo 5 das a la semana, con los que trabajan ms das, en cuyo caso el da de retorno seria el da sbado. (ii). Con remuneracin ntegra. De aqu su nfasis en que se trata de una reivindicacin, la gracia es que me voy a la casa con todo pagado. El art 71 CdT establece qu es remuneracin integra para efectos del feriado, para lo cual se hace una distincin entre: Trabajadores sujetos a remuneracin fija (art 42 letra a lo define): Se constituir por el sueldo que es una forma nominada o tpica de remuneracin. Trabajadores con remuneraciones variables (cambian mes a mes,). Ser el promedio de lo ganado los ltimos tres meses trabajados.
El inciso III define remuneracin variable como los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. El caso ms comn son las comisiones. Remuneracin mixta. Inciso IV. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneracin ntegra estar constituida por la suma de aqul y el promedio de las restantes.
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Concordar con art 74: excepcin al feriado anual.
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La idea que est detrs es que no haya un perjuicio econmico, esto se refuerza con lo que prev el inciso final: Durante el feriado deber pagarse tambin toda otra remuneracin o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de la remuneracin ntegra . Por ejemplo, si cuando salgo de vacaciones se paga algn aguinaldo 54 o remuneracin. Adicionalmente el CdT permite efectuar un reajuste de remuneracin durante feriado, el art 72 establece que: Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectar tambin a la remuneracin ntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste. El art. 74 CdT contempla una situacin de excepcin: No tendrn derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos perodos del ao, siempre que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Cdigo y que durante dicho perodo hayan disfrutado normalmente de la remuneracin establecida en el contrato. Esto opera especialmente en el caso del personal docente y no docente de los establecimientos educaciones, que no funcionan durante todo el mes de enero. Oportunidad del feriado: Se conceder de preferencia en primavera o verano considerando las necesidades del servicio (art. 67 inciso III). El empleador no est obligado, podra negarse a esto por las necesidades del servicio, pero s se las puede otorgar en otra oportunidad. No dar vacaciones significa incumplir el deber de proteccin del art 184 CdT. Reglas de continuidad, fraccionamiento y acumulacin. Art. 70 CdT: (i). Regla de continuidad. El feriado deber ser continuo, pero el exceso sobre diez das hbiles podr fraccionarse de comn acuerdo, es decir, guardo 5 o como ha dicho la D.T. se puede invertir y slo descansar 5 das seguidos y fraccionar los 10 restantes), lo importante es que solo se puede fraccionar conforme a la cantidad de das que prev el CdT; 10 y 5, con esto se quiere cumplir el objetivo del descanso. (ii). Regla de acumulacin. (inciso I) El feriado tambin podr acumularse por acuerdo de las partes, pero slo hasta por dos perodos consecutivos. este constituye el lmite. (inciso II) El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos perodos consecutivos, deber en todo caso otorgar al menos el primero de stos, antes de completar el ao que le da derecho a un nuevo perodo. Un problema jurisprudencial importante se ha suscitado a partir del problema qu pasa si se acumulan feriados por dos periodos y se termina el contrato? El trabajador demanda que se le paguen los 60 das hbiles correspondientes a los cuatro periodos de feriado anual acumulado. La D.T. ha sealado que el empleador estara obligado a tener que pagarle los 60 das hbiles, los motivos serian: (i). Que solo se pueden acumular dos periodos. (ii). Ese empleador ha vulnerado la norma del art. 70 que lo obliga a no permitir que se acumulen ms de dos periodos, siendo de l esta responsabilidad.
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Ms adelante vamos a ver que el aguinaldo es remuneracin, pero se paga espordicamente.
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(iii).Con esto se generara una situacin de enriquecimiento sin causa a favor del empleador. La Corte Suprema seala que dicha regla debe interpretarse restrictivamente, por tanto, no se pueden acumular ms de dos periodos, sin embargo, haciendo aplicacin del art 510 del CdT que establece una regla de prescripcin de los derechos55, lo que ocurre luego de dos aos, con lo que se pierde el derecho a exigir remuneracin, lo que ira en desmedro del trabajador. Disposiciones particulares: (i). Docentes. Otra situacin que tambin se refiere a los docentes est contemplada en el art 75 CdT Cualquiera sea el sistema de contratacin del personal docente de los establecimientos de educacin bsica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entendern prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento . (ii). Trabajadores de zonas extremas o australes. Art 67 (inciso II): Regla especial de feriado base ms extenso, porque las condiciones climticas son ms adversas, se intenta favorecer el trabajo en ese tipo de zonas. Generalmente aprovechan las vacaciones para salir de su regin. Los trabajadores que presten servicios en la Duodcima Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena, en la Undcima Regin de Aysn del General Carlos Ibez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrn derecho a un feriado anual de veinte das hbiles. Feriado Anual Progresivo. Art 68:(inciso I) Todo trabajador, con diez aos de trabajo, para uno o ms empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada tres nuevos aos trabajados () . Significa que si tengo 10 aos de servicio como base, cuando cumpla tres ms (13 aos de servicios), voy a tener 16 das de feriado anual. Es progresivo en cuanto se van incorporando das al feriado anual. Su fundamento es que en la medida en que transcurre el tiempo se requiere ms tiempo para recuperarse (se es ms viejo). Lo criticable es que no es mucho (slo un da adicional) y se requiere acreditar 10 aos de antigedad laboral, sea para el mismo empleador lo que es ms fcil- o para varios empleadores, en cuyo caso se debe contar desde cuando comenc a trabajar y se invoca ante el actual empleador. La D.T. seala en uno de sus dictmenes que se puede acreditar por cualquier medio fidedigno 56, adems seala que antes de que se cumpla el ao 13 hay que invocarlo, si no se hace, se pierde el derecho. La parte final del inciso I agrega: este exceso ser susceptible de negociacin individual o colectiva. Las formas como se puede mejorar este derecho es disminuyendo los 3 aos o estableciendo ms tiempo de descanso. El empleador tambin ha retribuido esos das de descanso adicional con dinero (con lo que se pierde el sentido de la disposicin). Llama la atencin que actualmente la trayectoria laboral es muy excepcional. Esta disposicin est pensada para la empresa fordista o bien que no se solicite por el trabajador.
En materia laboral prescriben los derechos no las acciones. 4551-222, del 21 de julio de 1995 (Dossier del curso) establece como se acreditan los aos de servicio para efectos de los aos de servicio.
55 56Dictamen
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Feriado Anual Proporcional. Art 73. Es una excepcin al principio de que el feriado no se puede compensar en dinero (segn lo recalca el inciso primero del art. 73). Es una indemnizacin que opera con ocasin del trmino del contrato de trabajo, por lo que cuando se ejerce una accin a favor del trabajador por despido, siempre se debe considerar este feriado (es un contenido de rigor de la demanda por despido57). Esta situacin puede darse en dos situaciones: (i). (ii). Tena das de feriado (Inciso II) El empleador deber compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habra correspondido. El contrato no alcanz a cumplir un ao de servicio (inciso tercero), por ejemplo, llevaba 9 meses o 4 aos y 8 meses trabajando. Caso en el cual se aplica un criterio de proporcionalidad en sentido estricto; el trabajador percibir una indemnizacin por ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha que enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones.
Presente en los contratos de corta duracin.

Martes 14/08
Feriado Anual Colectivo. Art. 76. El feriado colectivo no es un tipo especial de feriado, es una manera de hacer uso del feriado. La definicin que Luis Lizama de este Feriado en su libro Derecho del Trabajo es: el cierre temporal de una empresa o establecimiento, en cuyo periodo se concede descanso anual a todos los trabajadores que prestan servicios en ellas, tengan o no derecho en forma individual al goce del feriado . Se est reconociendo una atribucin exclusiva al empleador, el puede disponer el cierre temporal de toda la empresa o un establecimiento de la empresa y durante ese periodo de tiempo que el dispone, todos los trabajadores de la empresa hacen uso de su feriado anual, tengan o no derecho a ese feriado. Art. 76 CdT>Los empleadores podrn determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. En este caso, deber concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que a stos se les anticipa. Elementos claves: (i). Facultad del empleador (por esto, si el empleador durante varios aos implementa este feriado, esto no va a configurar una regla conducta.); (ii). Debe ejercerla una vez al ao; (iii).Tiene que disponer del cierre de todo o parte de la empresa; (iv).Por lo menos 15 das lo que es coincidente con el mnimo (feriado anual base);
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Tanto as, que en el examen si no se dice, Caamao nos mandar a marzo.
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(v). Todos los trabajadores involucrados colectivamente salen de vacaciones. Qu ocurre en los siguientes supuestos: (i). Trabajador que tiene ms de 15 das hbiles de vacaciones: La doctrina y la jurisprudencia han dicho lo siguiente: Si tiene por ejemplo, 20 das de feriado anual, y el empleador decret el feriado colectivo en el mes de febrero, sale 15 das y no pierde los 5 que le quedan, y por tanto, podr hacer uso de ellos en otra oportunidad de acuerdo a las reglas estudiadas, tendr que solicitarlo al empleador, y ste no podr negarse, salvo justificadamente, en base a las necesidades del servicio. (ii). Trabajadores que no cumplen los requisitos para el feriado anual: Es decir, llevan menos de 1 ao de trabajo, en ese caso, dice el Cdigo del Trabajo en la parte final que ellos tambin salen, pero se entiende que se les anticipa, es decir, le hacen como das fiados, el trabajador se los est debiendo al empleador, por lo tanto, si al aos siguiente, no hay feriado colectivo, el trabajador no podr pedir feriados, porque ya se le otorg antes. O bien podra ocurrir, que meses despus termine el contrato de trabajo, en cuyo caso, como se le anticip el feriado colectivo, no se tendr derecho a feriado proporcional, es ms, habr que compensarlo con las otras prestaciones que pueda tener con el empleador (por ejemplo, me debe X cantidad de dinero a propsito de las remuneraciones, por lo que habr que descontarle los das de feriado que se le anticip, a no ser que el empleador pase por alto la deuda e igualmente le otorgue las remuneraciones correspondientes). En definitiva, el trabajador quedar en una posicin de deuda.
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Leyes recientemente dictadas que introducen Modificaciones al CdT. Ley 20.613 Diario Oficial 8.8.2012, tiene que ver con el feriado anual y las remuneraciones, modifica el art 71, incorporando una frase. Semana corrida o sptimo da, tambin se considera para el clculo de la remuneracin que va a tener derecho a percibir durante el feriado (ms adelante se estudiar con ms detalle). Ley 20.611 DO 8.8.2012 incorpora art 54 bis. Vinculado con comisiones y el momento en que se devenga este derecho. Tradicionalmente la D.T. haba sealado en reiteradas ocasiones que se devenga desde el momento en que se realiza la compra noventa por cuenta del empleador. Los empresarios estaban condicionando el pago de las comisiones al hecho de que los clientes de la empresa hubieran cumplido la obligacin civil o comercial que haban contrado con la empresa y en la cual haba intervenido el trabajador como representante del empresario y por lo tanto, si se da el supuesto de que alguien no pague la tarjeta pars o la presto o el cheque estaba sin fondo, quien deba asumir esto era el trabajador en, en circunstancias que all deba asumir los riesgos el empleador, sin perjuicio de que el trabajador pueda tener una responsabilidad laboral (puede significar despido) e incluso civil (en caso de perjuicios al empleador) si es que no cumple los procedimientos de certeza y de verificacin que el legislador ha establecido, pero nunca puede llegar a significar descuentos a la remuneracin. Esta ley vino a hacer suyo el criterio que estaba empleando la D.T. Ley 20.607 que se refiere al acoso laboral o mobbing. El acoso moral y sexual son hostigaciones, sin embargo el acoso sexual tiene carcter sexual. La ley tiene un concepto que salva, pero luego no hay un procedimiento interno de denuncia como ocurri con el acoso sexual, ac no se dice nada, si el acoso es horizontal (entre compaeros de trabajo) y el empleador lo detecta se le seala que tendra que despedirlo por la causal del 160 n1 letra f (letra nueva). *auto despido, se debe fundar en el art. 160 n1, y no hay prueba indiciaria porque no hay procedimiento de tutela* habra que ir de tutela y en subsidio auto despido. Artculo 54 bis >Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, tenindose por no escrita cualquier clusula que implique su devolucin, reintegro o compensacin por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneracin se deveng, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Con todo, se podrn pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, y conforme a lo sealado en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones debern contener en un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada comisin, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada operacin que le dio origen y la forma empleada para su clculo. El empleador no podr condicionar la contratacin de un trabajador, su permanencia, la renovacin de su contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la suscripcin de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagars en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas."
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8. REMUNERACIONES. A partir del art 41 del CdT. Esta materia tiene dos partes: (i). (ii). Una referida a las remuneraciones en s y a la regulacin que reciben los llamados tipos nominados de remuneracin o remuneraciones tpicas. Normas de proteccin a la remuneracin (Art 54 y ss.). Apunte en Dossier del curso, con la prevencin de una norma que fue modificada y que se estudiar en clases.
Se debe tener presente que la remuneracin apunta a entregarle al trabajador una cantidad de dinero que le permita a l satisfacer sus necesidades y asegura adems que el trabajador pueda tomar libremente su decisin de consumo, a mayor dinero, mayor libertad y viceversa. Se vincula tericamente con el Principio de justa retribucin de la CPR. La garanta del trabajo subordinado es que tengo una garanta relativa de contar con una remuneracin peridica, frente a la incertidumbre que significa que el trabajo independiente. Concepto de remuneracin. Art 41 CdT. Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero58 y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Lo interesante de su contenido es que implcitamente contiene una importante reivindicacin histrica; el pago en dinero o en especies avaluables en dinero se establece por ley. Al hablar de contraprestacin, se tiene que traer a colacin el concepto de contrato de trabajo visto, el cual es bilateral, es decir, genera obligaciones para ambas partes, la principal obligacin del empleador es el pago de la remuneracin, lo que se convierte a su vez en el principal derecho del trabajador, de ah la importancia de su regulacin. Su materialidad, es en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero, respecto de lo cual la Jurisprudencia ha sealado que el elemento adicional puede variar en cada caso, pero debe ser siempre accesorio a lo que el trabajador percibe como remuneracin por su trabajo. Efectos de calificar una suma de dinero como remuneracin. La remuneracin es un concepto genrico, luego la remuneracin se especifica en tipos de remuneracin que podrn ser nominados, siendo las ms comunes (art. 42 y 45 CdT), o bien innominados, que son aquellos que no estn definidos por el CdT pero que corresponden a la nocin de remuneracin siempre que supongan una contraprestacin por los servicios que presta el trabajador que sea en dinero. Es labor del abogado que asesora a la empresa o trabajador si la suma de dinero que aparece en la liquidacin es o no efectivamente remuneracin. Hay otras formas de dinero que se pueden percibir, pero que no son remuneracin. La calificacin jurdica de una suma de dinero que el empleador le entrega al trabajador como remuneracin, es muy importante, porque tiene dos grandes consecuencias jurdicas59:
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Matanza Escuela Santa Mara. No sealados por el CdT, pero s tiene que ver con otra normativa.
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(i). La remuneracin es tributable (es decir, esta afecta al pago de impuestos)60 (ii). La remuneracin es imponible, es decir, se considera para efectos de los descuentos de las cotizaciones previsionales (impropiamente llamadas imposiciones, o leyes sociales), entendidas como los aportes (sumas de dinero) que se hacen a los organismos de seguridad social, para poder percibir las prestaciones necesarias en el evento de necesidad, por ejemplo, para que en caso de enfermedad pueda recibir atencin mdica. Y as surge la distincin entre remuneracin bruta aquella que est en la liquidacin sin los descuentos y remuneracin lquida con los descuentos, lo que queda 61 . Los descuentos se destinan a los siguientes fines: La AFP (creada por el decreto 20.500), sirve para el ahorro y as obtener proteccin frente a los siguientes riesgos: vejez (aunque nada obsta que la persona cumplida la edad en que va a percibir su jubilacin, pueda seguir trabajando), invalidez (siempre que no tenga que ver con accidentes de trabajo) y muerte (da lugar a una pensin de sobre vivencia para los hijos o el/la cnyuge). Se destina ms o menos 12, 5 %62, el 10% va a la cuenta de ahorro previsional y el 2,5 % se destina a su comisin 63. Adicionalmente se financia un seguro comercial en caso de invalidez. Luego, va a salud, el mnimo es el 7%, hay dos organismos que pueden recaudar este porcentaje: Fonasa (que es el sistema subsidiario y la regla general en caso de que nada se diga) o Isapre 64 (son un seguro comercial. Rara vez aqu se paga este porcentaje, generalmente es contratada por personas con mayores remuneraciones, que estn en condiciones de pagar ms y as percibir ms y mejores prestaciones de salud). Adems, est el seguro de cesanta, que significa que se descuenta el 0,6% de la remuneracin cada mes y el empleador pone un 2,4%. Por lo que es posible afirmar que hay un descuento a la remuneracin de aproximadamente un 20% por concepto de concesiones previsionales. Como consecuencia de las reformas que hubo en el periodo de la dictadura, se gener un proceso de privatizacin de los sistemas de seguridad social 65, las cotizaciones antes eran de cargo del empleador directamente, luego del ao 81, las cotizaciones salen del bolsillo del trabajador, la nica cotizacin que financia ntegramente el empleador es el seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y adems financia el 2,4 % del seguro de cesanta. Por eso es tan sensible el tema de que las empresas no paguen las cotizaciones; es frecuente que el empleador efectivamente las descuente de la remuneracin pero
60Importante es esto, puesto que un trabajo que percibe una determinada suma por concepto de remuneracin, mes a mes se ve afecto a un impuesto que no se los devuelve nadie, distinto es lo que ocurre cuando se trata de un trabajador independiente que recibe boleta a honorario. 61 Hay descuentos que son obligatorios, esto es, quiera o no el empleador efectuarlos. 62 Es solo una suma aproximada, depende de la AFP en que se est. 63 Es una S.A. con fines de lucro. 64 Las Isapres discriminan abiertamente, los niveles de atencin son muy desiguales atendiendo a la situacin econmica, incluso por gnero; a los hombres se les va a ofrecer mejores servicios, porque no frecuentan al mdico. En cambio las mujeres, solo por maternidad requieren mayor atencin mdica, el plan es mucho ms caro. 65Lo que no es malo per se, lo malo es cuando se pierde el sentido de la solidaridad, como se ver el prximo ao.
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que no las pague a la entidad respectiva, es decir, sera una apropiacin indebida de ese dinero. Hay dos situaciones que podra darse: (i). Empleadores que derechamente no pagan el dinero. (ii). Empresas que declaran pero no pagan. Ms adelante se estudiar la figura de la nulidad del despido, en la cual el empleador pone trmino al contrato de trabajo, pero existen deudas previsionales con el trabajador. Su efecto es que ese despido no produce la terminacin de contrato, el empleador debe seguir pagndole la remuneracin y las cotizaciones hasta que no se haga cargo de la deuda. La jurisprudencia en todo caso, ha ido destruyendo el contenido y la finalidad de esta ley.
Martes 21/08
Asignaciones no constitutivas de remuneracin. Art. 41 inciso II66 del CdT que se refiere a las asignaciones no constitutivas de remuneracin en forma de ejemplos. La jurisprudencia y doctrina estn contestes de que el articulo 41 inciso II es una expresin no taxativa. Es posible clasificar las asignaciones no constitutivas de remuneracin segn la siguiente tipologa 67. (i). Devolucin de Gastos: Que puede pagar el empleador conjuntamente con la remuneracin. (ii). Compensaciones en Dinero: Como en el caso de la prdida de caja. (iii).Indemnizaciones legales: Importante en el trmino del contrato de trabajo donde el trabajador tiene derecho a indemnizacin por aos de servicio, no es remuneracin, y adems no est afecta la cotizacin. (iv).Prestaciones de la Seguridad Social: Por ejemplo, la asignacin familiar que se le pueda pagar al trabajador, o ciertas prestaciones maternales. Si corresponde a alguno de estos criterios, no es remuneracin, y por lo tanto no es tributable ni imponible. Los ejemplos que da el art 41 CdT son68: (i). Asignacin de movilizacin: Es una asignacin esencialmente voluntaria, es decir, solo procede en el evento en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea en forma individual o colectiva. No
No constituyen remuneracin las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las dems que proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
66 68 Ms adelante se va a estudiar la nocin de indemnizacin por aos de servicios y su base de clculo, en el sentido de ltima remuneracin, y tambin vamos a ver si se considera o no las asignaciones anteriores dentro del clculo. Porque el art. 172 CdT habla de toda cantidad percibida por el trabajador la jurisprudencia de la D.T. seal que comprende estas asignaciones, pero luego en el poco tiempo seala lo contrario, sin embargo, luego de dos semanas en un nuevo dictamen volvi a la lnea jurisprudencial anterior que niega la lnea seguida por la Corte suprema en el sentido de no incorporar estas asignaciones.
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existe derecho legal a recibir una asignacin para movilizacin; lo que pretende esta asignacin es devolver al trabajador parte o todo de los gastos en que incurra por concepto de movilizacin o transporte desde el trabajo a la casa y viceversa. En algunas empresas se establece un sistema de transporte para movilizacin, por ejemplo, en CODELCO existen buses que llevan a los trabajadores a las empresas, sin embargo, la regla general es que acompae a las remuneraciones sin ser una suma tributable. El SII ha sealado como criterio que la asignacin debe tratarse de una suma razonable para que quede dentro de una asignacin no constitutiva de remuneracin. Por lo tanto debera tener una relacin con los gastos efectivos en que incurra por movilizacin. Esto porque eventualmente el empleador podra intentar inflar la asignacin para evitar el pago de impuestos, lo cual incluso se puede hacer de comn acuerdo con el trabajador, sin embargo, a la larga causa un perjuicio puesto que no se estar cotizando. (ii). Asignacin de colacin: Que tiene por finalidad devolver gastos por concepto de la alimentacin que consume el trabajador dentro de su jornada trabajo. Esta asignacin tambin se puede fijar de manera individual o colectiva, sin perjuicio de que la misma empresa eventualmente pueda otorgar la alimentacin (un ejemplo es la Casa Central). Est en la misma lgica que el gasto por concepto de movilizacin, y se establece lo mismo respecto del SII en cuanto al criterio. (iii).Asignacin de prdida de caja (tipologa compensacin): Est pensada para aquellos trabajadores que manejan dinero del empleador, es decir los cajeros, quienes reciben dinero de los clientes y que podran cometer errores al dar el vuelto, pudiendo ocurrir que falte dinero en la caja. La lgica nos dice que el cajero negligente que dio dinero de ms incurre en responsabilidad civil. Esta asignacin tiene por finalidad compensar las eventuales prdidas de caja, por lo que si el trabajador no incurre en un actuar negligente que cause un dao patrimonial se puede quedar con esta suma dada en asignacin. Por otro lado, la Direccin del Trabajo, ha sealado que el empleador no puede descontar ese dinero directamente de la remuneracin, sin perjuicio de que tenga derecho a cobrarle, es decir, debera dar la remuneracin y luego exigirse el pago normalmente va de la responsabilidad civil contractual. (iv).Asignacin de desgaste de herramientas (tipologa compensacin): Es la cantidad de dinero que se paga al trabajador que en la prestacin de sus servicios utiliza sus propias herramientas. Nosotros dijimos que uno de los indicios de la subordinacin es que los medios que utiliza el trabajador para prestar sus servicios son de propiedad del empleador, ahora bien en cierto tipo de actividades particularmente en los oficios podra ocurrir en que la destreza de las herramientas propias de aquel que ejerza un oficio al momento de trabajar se gasten por lo que podr convenirse con el acreedor una asignacin por los desgastes en las herramientas que se utilizan. Ejemplo: Un carpintero que utiliza su serrucho, su taladro. En las orquestas profesionales, todos sus instrumentos musicales son de los msicos los que requieren cuidado que cuesta dinero, el cual deber soportarlo el empleador.
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(v). Asignacin de vitico: La Direccin del Trabajo la ha definido como la suma de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores con el fin de que estos solventen gastos de alimentacin, alojamiento o traslado en que incurran, con motivo del desempeo de sus labores siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de residencia habitual. Ejemplo: Ustedes son abogados de una empresa y esa empresa tiene un juicio en Puerto Montt, el cual se debe ir a alegar. Su jefe le dice valla a Puerto Montt, los gastos de traslado y locomocin el empleador los podr devolver a travs de una suma de dinero que se denomina vitico. Una manera de hacerlo es que el trabajador solvente los gastos y luego el empleador devuelve el dinero (esto se denomina viatico con rendicin de cuenta). El peligro de esta opcin es que se busquen boletas por todas partes para obtener un viatico mayor. Para evitar situaciones como esta la contralora se ha sealado que los viticos deben fijar montos mximos, es decir, por alimentacin tal suma (por ejemplo, $6.000 pesos) fuera de la cual el trabajador asumir el costo. Otra manera es que el empleador pague todo previamente. A su vez la Direccin del Trabajo ha sealado que el monto mximo de los viticos deben fijarse de acuerdo al tipo de cargo del trabajador, por lo que el viatico de un trabajador de mayor jerarqua puede ser ms alto que el de menor jerarqua lo cual no significa vulnerar normas tributarias. Prestaciones de seguridad social: Existen dos en particular que pueden ser pagadas conjuntamente con las remuneraciones: (i). Asignacin familiar: Es una suma de dinero que paga el Estado con la finalidad de apoyar a aquellas personas con nivel remuneraciones bajos y que tienen personas bajo su dependencia. Normalmente hijos, cnyuges o una persona que no puede trabajar, el Estado paga una asignacin. (ii). Asignaciones maternales: Es aquella suma de dinero (junto a la remuneracin) que se le puede pagar a ciertas trabajadoras con montos bajos de remuneracin a partir del quinto mes de embarazo. Indemnizaciones por trmino de contrato: Pueden ser de dos tipos (las estudiaremos despus) (i). (ii). Por aos de servicio. Indemnizacin sustitutiva del aviso previo. No constituyen remuneraciones para efecto del Cdigo del Trabajo, sin embargo si existe un tope sobre el cual si constituyen renta. Vamos a estudiar despus los mecanismos que se utilizan para disminuir el pago de los impuestos para efectos del pago de indemnizaciones.
Las formas tpicas o nominadas de remuneracin (art. 42). Las remuneraciones en sentido amplio pueden ser innominadas o tpicas: (i). Innominadas: Son las no reguladas en la legislacin laboral, es decir, formas de remuneraciones que convienen las partes de forma individual o colectiva y que coinciden con la nocin amplia de remuneraciones. Ejemplo, un aguinaldo.
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(ii).
Tpicas: Son aquellas que la normativa legal define y regula en mayor o menor grado, adems son las formas comunes de remuneracin. En todo caso las formas tpicas o nominadas no se agotan en el artculo 42, sino que se debe relacionar con el artculo 45 que habla sobre la semana corrida, considerando al efecto como tales: El sueldo, o sueldo base. El sobresueldo. La comisin. La participacin. La gratificacin. La semana corrida. Art 42 CdT
Anlisis Art. 42. a) Sueldo, o sueldo base. Su estudio lo dividiremos en dos; primero revisaremos la historia de este artculo y luego nos avocaremos a su regulacin en la actualidad. Historia del art. 42 letra a). Antes la letra A tena una sola lnea, que defina el sueldo base como el estipendio fijo en dinero pagada por periodos iguales. A raz de esta definicin en ciertos sectores del comercio y del Retail en particular se comenz a hacer mal uso del sueldo con la finalidad de evitar el pago del recargo de jornadas extraordinarias y a su vez para marginar a ciertos trabajadores del derecho a percibir semana corrida. En este sentido yo poda tener un trabajador con comisiones estableciendo una comisin X y un sueldo de $10.000 mensuales para marginarlo del derecho a recibir semana corrida, en el fondo esta gente no ganaba menos del ingreso mnimo mensual, pero se utilizaba para pagar lo menos posible. Frente a eso se plante un debate tendiente a una reforma para solucionar este problema. 69 (i). Se present una ley para enfrentar la problemtica del Retail, pero esta ley ms que solucionar un problema gener cientos de problemas, producto de que una norma siempre debe ser dictada con aspiraciones de generalidad lo cual sirve si es que la ley y la realidad que se intenta regular sean homogneas, pero cuando la realidad como la realidad laboral es heterognea, una norma con aspiraciones de generalidad termina generando una confusin.
Ya se haba hecho algo a propsito de la jornada extraordinaria estableciendo que si hay otra forma de remuneracin o de sueldo inferior al ingreso mnimo legal habr que considerar el ingreso mnimo legal para el pago con recargo del 50 %.
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(ii). Estamos ante leyes que seran innecesarias si existieran sindicatos con poder negociador, y empresas que no sucumbieran ante la multiplicidad de ruts. Hubisemos tenido estos problemas solucionados por la va de la negociacin colectiva. Esta norma general genero un retroceso, puesto que toma como referente a la empresa Fordista donde yo pago por tiempo y no por resultado de trabajo. La tendencia contempornea de regulacin de remuneraciones va apuntada a formas asociadas al complimiento de objetivos, no importa que el trabajador este sentado, sino que haga lo que tiene que hacer. Recapitulando, tenemos una norma compleja que tiene como fundamento directo los problemas que afectaban a un sector de trabajadores (Retail) y no a todos, que en definitiva termina generando problemas para aquellos que no tenan problemas. Regulacin actual del art. 42 letra a). Se conceptualiza como el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por perodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo , sin perjuicio a lo sealado en el inciso II del artculo 10. Hoy en Chile todo trabajador que preste un servicio a jornada completa (45 horas semanales), tiene derecho al pago de un sueldo que no puede ser inferior al ingreso mnimo mensual. Esto antes no exista, se poda establecer las comisiones. De acuerdo a lo establecido en la historia de la ley, el ingreso mnimo es la base de remuneracin general por el so lo hecho de trabajar 45 horas (si quiere que haga algo ms pguemelo adicional). Es obligatorio para aquellos que presten un servicio a jornada ordinaria completa. El inciso II del artculo 10 establece que Debern sealarse tambin, en su caso, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios . Se refiere a otros beneficios que se pueden convenir en el contrato de trabajo. En la tercera frase del art. 42 letra a, se excepta del derecho a sueldo a los trabajadores exentos del cumplimiento de jornada, es decir, aquellos trabajadores que se encuentren en una de las situaciones del artculo 22 70inciso II y restantes no tienen derecho a sueldo. Ejemplo: si existe un deportista profesional este no tiene un derecho a sueldo obligatorio, sin perjuicio de que pueda convenirse, en cuyo caso no puede ser inferior al ingreso mnimo mensual. En la cuarta frase, se establecen presunciones, concretamente tres, en las que se entiende que un trabajador esta afecto a jornada, y por lo tanto, se le debe pagar un sueldo base, se hace complicado, porque eventualmente se podr aplicar respecto de aquellas personas que estn en el inciso II del artculo 22 .
70 Quedarn excluidos de la limitacin de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administracin y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Cdigo para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
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Las presunciones son de la jornada ordinaria completa: (i). Control de asistencia: se presumir que el trabajador est afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del da el ingreso o egreso a sus labores . Es decir, un trabajador que est sujeto a un sistema de registro de asistencia, esto se vincula con aquellos trabajadores que son repartidores y que estn todo el da fuera de la empresa porque tienen que realizar los repartos. Ejemplo: Repartidores de cervezas, estos tienen un control de registro en las botilleras, por lo que pese a estar todo el da dando vueltas en el camin tienen derecho a sueldo. (ii). Cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos del trabajador: o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador Ejemplo: Un deportista profesional que tiene que cumplir con ciertos horarios y no llega. En principio est la regla del artculo 22, pero si yo lo reprendo por los atrasos, tendra que pagarle sueldo. Lo que debera hacer es no llamarle la atencin a los atrasados. (iii). Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una supervisin o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendindose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador slo entrega resultados de sus gestiones y se reporta espordicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. Aqu caben muchas situaciones, por ejemplo el tele-trabajo, donde yo puedo controlar al trabajador desde un sistema computacional En sntesis se trata de una situacin confusa ya que en principio se trata de personas que quedaran excluidas puesto a trabajan sujetas a un control difuso pero que dada determinadas circunstancias se presume la jornada ordinaria. A su vez genera un problema para la misma empresa desde el punto de vista de las remuneraciones que debe otorgar a sus trabajadores. *Comentario: En el dossier del curso estn los dictmenes que salieron como consecuencia de esta ley, pero no es necesario leerlos porque son a nivel de postgrado.* Fueron situaciones engorrosas porque la ley lo que obligo a hacer con aquellos trabajadores que ya estaban contratados, fue una ajuste nominal de remuneraciones. Es decir, si un trabajador por ejemplo, a fin de mes recibe $300.000 y sus remuneraciones estaban compuestas por comisiones y sueldo. El contrato de trabajo pudo haber dicho el sueldo ser de $50.000 pero adems en el mes que corresponde obtuvo $250.000 por concepto de comisiones. Los dictmenes de la Direccin del Trabajo en lo que dice relacin con las disposiciones transitorias de la ley seala que ese contrato de trabajo se debe entender de la siguiente manera, donde dice sueldo ya no puede ser $50.000 sino que ahora se debe entender que dice $193.000, por lo tanto, como yo no modifico el contrato y no puedo afectar derecho de los trabajadores ocurri que en este caso en la liquidacin no aparecern $150.000 de comisiones sino que $107.000 para que la remuneracin sea de $300.000.
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Este es el ajuste nominal, es decir, dicho coloquialmente las lucas son las mismas. Ahora bien, si las comisiones fueron $150.000 y no $107.000 el empleador debera $43.000. Frente a ello los empleadores sealaron que los legisladores siempre dijeron que esto no iba a significar una aumento en las remuneraciones si no que era un ajuste nominal por lo que pago lo mismo pero lo expreso de manera distinta. Lo que hacen algunas empresas es modificar el contrato y reducir el monto que se paga por concepto de comisiones (sin embargo esto depende del poder de negociacin de cada empresa). b) Sobresueldo. Es el trmino que se define como la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo , denominacin (sobresueldo) que ha quedado desfasada, histricamente estaba bien puesto el nombre, porque las horas extraordinarias se calculaban sobre la base del sueldo con un recargo del 50% (sobre el sueldo). Pero cuando se modific el artculo 33 y se estableci que si yo tengo otra forma de remuneracin distinta al sueldo de igual forma tengo derecho al pago de horas extraordinarias con recargo, ya no tiene mucho sentido su denominacin, sobre sueldo. c) Comisin. Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador. Una forma habitual de remuneracin que opera en el comercio, se caracteriza por no ser una cantidad de dinero, sino un porcentaje. Se expresa en un porcentaje. Acta el trabajador realizando ventas o compras para el empleador o bien cualquier otra operacin, en la medida que se interviene en las operaciones se tiene derecho a un porcentaje, ese porcentaje luego se transforma en dinero. No deja de ser complejo en algunos sectores, en que la determinacin del porcentaje de las comisiones queda entregada casi a la arbitrariedad del empleador (sobre todo en la multiplicidad de razones sociales, o bien, en la colusin de las farmacias con el porcentaje de la venta de remedios determinados, donde el porcentaje de comisin de los remedios ms caros era menor que el de los remedios ms baratos. Este porcentaje variaba constantemente mediante un sistema al que no tenan acceso los trabajadores. Otro de los problemas que originan las comisiones son los supuestos donde por un hecho ajeno a la voluntad del trabajador la venta no se genera, por ejemplo, el comprador no paga. Finalmente el porcentaje debe ser conocido por el trabajador, por lo que debe estar fijado en el contrato de trabajo o a lo ms en el anexo del contrato. La ley 20.611 que modific CdT, incorpor al art. 55 CdT una frase dos e incorpora un art. 54-bis CdT:71 Frase dos del artculo 55: Ratifica la jurisprudencia de la Direccin del Trabajo sobre el derecho a la comisin72 cuando ha habido una operacin de compra con intermediacin del trabajador, las cuales deben pagarse en el mismo mes.
71Se deben actualizar los cdigos, tambin se modific el artculo 71 a propsito del feriado anual, sealando que la remuneracin anual comprende tambin la semana corrida. 72Ya en un dictamen de 1996 haba dicho que lo que haca que se devengara el derecho a la comisin, era el realizar compras o ventas por cuenta del empleador, no pudiendo exigir el empleador que esas compras efectivamente se materializaran, es decir, que el cliente pague.
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El problema que surge con ocasin de las comisiones fuera de los sealados previamente, es que los empleadores descuentan las comisiones o lisa y llanamente no las pagaban, reteniendo su pago hasta que se concreten las operaciones en cuya intermediacin actu el trabajador. Esto se soluciona con la frase incorporada. En caso que la remuneracin del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aqullas se entendern devengadas y debern ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las dems remuneraciones ordinarias del perodo en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones tcnicas ello no sea posible, caso en el cual debern ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La clusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los lmites establecidos en este artculo, se tendr por no escrita. En sntesis: (i). Con independencia del destino del contrato de trabajo (si se concreta o no la operacin) deben ser pagadas con las remuneraciones y liquidaciones de ese mes. Y slo si por causas tcnicas no se puede liquidar en ese mes, se deben liquidar en el mes siguiente. (ii). En este sentido se confirma que el riesgo de la actividad laboral es del empleador, por lo que si el trabajador se somete al procedimiento fijado por el empleador para realizar una compra o venta para este, se ve devengado el derecho para la comisin. Devengar significa en este contexto que surge para el trabajador el derecho a exigir su pago. Esto tiene un correlato con lo establecido en el artculo 54 bis Inciso I.- Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, tenindose por no escrita cualquier clusula que implique su devolucin, reintegro o compensacin por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneracin se deveng, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo . Ojo: (i). Si yo como trabajador soy negligente y no verifico que la tarjeta tenga fondos o no verifico que el cheque no est protestado o que el cliente no est en DICOM, puedo perder mi derecho a la comisin. En caso contrario esa comisin se incorpora a mi patrimonio (al ser considerada remuneracin). (ii). Este artculo viene a evitar los supuestos en que el empleador retiene el pago de las comisiones, pese a que se actu de manera diligente. Pregunta de alumno hacia el Profesor: Es posible que las remuneraciones estn totalmente constituidas por comisin? S, existen dos formas, por ejemplo, usted es vendedor de almacenes pars y yo le pago solamente por comisin, por lo que de las ventas que usted efecte se obtendr un porcentaje que ser la remuneracin que le tendr que liquidar a fin de mes. O bien podra ser posible que usted tenga una situacin mixta de sueldo base con comisin, por ejemplo, si usted es vendedor de pars a jornada completa.
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Pero s usted es vendedor a tiempo parcial o trabaja menos de 45 horas a la semana no tiene derecho a sueldo base y en consecuencia su remuneracin puede estar constituida solamente por comisin. (En ambos casos, es necesario que las comisiones se vean protegidas) d) Participacin: Otra forma especial de remuneracin reconocida por el artculo 42 (nominada). Concepto: Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma. Lo clave aqu es el elemento de la proporcin en las utilidades lo que las va a asemejar a las gratificaciones, ya que ambas tienen como elemento comn la particin de utilidades, pero la diferencia esencial es que al participacin es una forma de remuneracin esencialmente convencional y particular, es decir, que solo tiene cabida si las partes la convienen expresamente, por otro lado slo tiene cabida para aquellos trabajadores con quienes se convino. A diferencia de la Gratificacin, ya que en determinados casos constituye una remuneracin que configura un derecho mnimo y por lo tanto obligatorio para el empleador que abarca a todos los trabajadores de una empresa. Por su parte la gratificacin opera por el solo ministerio de la ley. La regla general es que en la prctica las participaciones se paguen con un bono anual, en razn de ciertas acciones de los trabajadores que lo han convenido y que han hecho posible que la empresa obtenga utilidades, por ejemplo, el trabajador que genere ms utilidades en un ao (vg. A travs de la venta) tendr participacin en las ganancias de la empresa o bien usted contribuy a que la empresa cerrara un negocio importante. Lo interesante aqu es que el empleador busca hacer partcipes a sus trabajadores del beneficio que se genera como consecuencia de su intervencin (y slo procede respecto de aquellas empresas que persiguen fines de lucro). e) Gratificacin: Corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Precisiones: (i). La palabra sueldo, no est pensando en un sentido estricto, es decir, en los trminos de la letra a), sino que remuneraciones. Por lo tanto si un trabajador no tiene sueldo sino que otra forma de remuneracin, y se dan los requisitos para que proceda la gratificacin aun as tendrn el derecho a recibirla. (ii). Se debe tener presente el elemento de la ajenidad como parte del trabajo subordinado. Lo que supone dos cosas, i) los riesgos de la actividad laboral los asume el empleador y ii) que los frutos derivados de la actividad laboral benefician al empleador, por cuanto este es quien incorpora el trabajo a los fines que persigue 73.
Pregunta Por qu no se debe hablar de sueldo mnimo y s de ingreso mnimo? El ingreso mnimo tiene una nocin mucho ms amplia, este apunta a una suma de dinero necesaria para solventar ciertas necesidades que se hayan definido en el contexto de una canasta familiar, con el fin de que una persona salga de la lnea de la pobreza. En este sentido se busca evitar el abuso al interior de una relacin laboral, por otro lado en algunos casos puede tener elementos comunes con el sueldo, es decir, si yo le pago 193.000 mensuales, eso es un sueldo que en este caso coincide con el ingreso mnimo mensual
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Dentro de los lmites o matices a la ajenidad encontramos a la gratificacin, en todo caso no para cualquier tipo de empresa sino que para aquellas que persiguen fines de lucro. En este sentido se concibe la idea de que esa empresa obtuvo ganancias o utilidades las cuales fueron obtenidas en parte por el trabajo de los trabajadores y no slo por la gestin de los empleadores por lo que estos trabajadores tienen derecho sobre una parte de las utilidades. 74 Para efectos laborales existe una nocin particular de utilidad: Por lo que las posibilidades de manejo que tienen las empresas para ocultar sus utilidades no son tan amplias. (i). La empresa debe tener contabilidad: Registros contables que permitan saber el estado econmico financiero de la empresa. (ii). Esto se realiza en concordancia con Servicio de Impuestos Internos, quien verificara que ese registro es fidedigno, y es el SII quien determina si hay o no utilidad. (iii).Luego se hace un clculo con normas laborales que determina si procede o no la gratificacin. Tipos de gratificacin: (i). Gratificacin de carcter convencional: Es aquella que las partes convienen, ya sea de manera individual o colectiva. En todo caso se debe tener presente el art. 46 CdT Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas siguientes. Por lo tanto no existe inconveniente para establecer por la va convencional gratificaciones distintas a las legales, sin embargo, estas tienen que ser superiores (podran ser iguales pero no tendra sentido). (ii). Gratificaciones legales: Son las que las empresas estn obligadas a pagar a sus trabajadores en el evento en que se cumplan los requisitos legales, representando para los trabajadores un mnimo legal. (iii).Gratificaciones voluntarias: Es aquella que paga el empleador no estando obligado legal o convencionalmente, sino porque cree que es justo. Considerar que si se paga gratificaciones voluntarias, se tiene que establecer si son establecidas para una sola vez o no, ya que si no se expresa, puede configurarse una clusula tcita. Gratificacin legal: Requisitos para que opere la gratificacin legal (Art. 47 CdT).La Direccin del Trabajo ha establecido que se trata de un derecho mnimo e irrenunciable.
74Fundamento:
Redistribucin del ingreso que en Chile opera de manera deficiente.
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Art. 47CdT>Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estn obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes lquidos en sus giros, tendrn la obligacin de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificacin de cada trabajador con derecho a ella ser determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan derecho. (i). Tipos de empresas en las cuales podra surgir la obligacin de pagar gratificacin: Establecimientos mineros, comerciales, agrcolas, empresas, o cualquier otro que persiga fines de lucro75. Tambin se agregan las cooperativas, las cuales se deben exponer por separado ya que por regla general no persiguen fines de lucro, estas tienen por objetivo ayudar a sus asociados a obtener un cierto fin. Sin embargo pueden generar beneficios a sus asociados que la ley asimila al lucro o utilidad que pueden obtener las empresas. Por ejemplo, Cooperativa de productores la Palta de la Cruz, cuyos integrantes son pequeos parceleros que producen palta, su objetivo es sumar su produccin y poder venderla y exportarla (si lo hicieran de manera individual ganaran muy poco. En s mismo esta cooperativa no persigue fines de lucro, pero producto de ella se vendieron las paltas a un mejor precio, por lo que debern pagarse las gratificaciones a aquellos trabajadores que intervinieron en la obtencin de estas utilidades, como por ejemplo: los recolectores de palta). (ii). Deben llevar libros de contabilidad: Debe tratarse de empresas o cooperativas que en razn de las leyes tributarias, deban estar obligadas a llevar libros de contabilidad (y no que lo haga en la prctica, sino que est obligada a llevarla). No necesariamente en libros, sino que puede ser en cualquier mecanismo (informtico). Su importancia radica en que a travs de este libro tendr un registro fidedigno de cules son las ganancias o prdidas de una empresa, lo cual a la postre se ver reflejado en la declaracin de impuestos a la renta. Concepto Utilidad Bruta. Para estos efectos se considerar utilidad la que resulte de la liquidacin que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las prdidas de ejercicios anteriores; Determinacin Con independencia de las normas tributarias aqu hay una regla de ndole laboral que determina si existen o no utilidades. La utilidad bruta es la que se determina con la liquidacin del impuesto a la renta. Es el contador de la empresa quien debe realizar la liquidacin del impuesto a la renta y en ese documento oficial es donde se van a determinar las utilidades de la empresa. Sin embargo, para efectos de las gratificaciones, en este clculo existe una exigencia adicional y es que no se deben considerar las prdidas de ejercicios anteriores, a diferencia de lo que sucede en el pago del impuesto a la renta donde yo s puedo deducir
Si yo persigo fines de lucro puedo obtener ganancias, y como esa ganancia fue fruto de trabajo de mis trabajadores la tendr que repartir.
75
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las prdidas de ejercicios anteriores. Hasta aqu yo tengo la utilidad bruta, la cual se determina en el ejercicio de enero a diciembre, y que en el mes de Abril se refleja en la liquidacin del impuesto la renta.
Utilidad liquida
La que arroje dicha liquidacin deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por inters de dicho capital.
Luego se debe determinar la suma del capital propio y descontarle a la utilidad bruta el 10% de este por concepto de inters. Es decir, la legislacin me permite que considere el 10% de mi capital como inters y eso yo se lo descuento a la utilidad determinada por la liquidacin del impuesto a la renta (Utilidad bruta). Si el resultado despus de deducido el 10% es positivo, se debern pagar gratificaciones porque hay utilidad liquida, y a su vez, si este es negativo no se pagan gratificaciones porque no hay utilidad liquida sin perjuicio de que existan utilidades brutas. Esto es lo que pasa con las farmacias ahumada, tienen utilidades brutas, sin embargo, tienen tanto capital propio (acciones, propiedades) que al momento de realizar la resta jams se obtienen utilidades liquidas.
Aqu pueden darse varias irregularidades, como por ejemplo, que se alteren las cifras para que no se expresen a las utilidades. En el caso de la Farmacias AHUMADA, producto de la aplicacin de las reglas de determinacin de las gratificaciones no se obtenan utilidades liquidas. El Cdigo del Trabajo est pensando a partir de este requisito en las empresas grandes (solo se aplica a aquellas que segn las leyes tributarias estn obligadas)
(iii).Que las empresas obtengan utilidades lquidas: El art. 48 CdT define lo que es utilidad, y luego lo que es utilidad lquida. Distinguiendo as entre utilidad bruta y liquida. Estas normas no coinciden con nuestra realidad ya que la aplicacin de estas reglas permiten que los empleadores se organicen previamente para que no se obtengan utilidades liquidas. Se pens para otro tipo de realidad y no empresas multiruts. Estas normas no se han modificado desde la dictacin del Decreto 2.200 y el Cdigo del trabajo de 1981, por lo que la lgica neoliberal de los chicagos boys no se ha cambiado. Estos entendan que las normas laborales nunca podan ser un mecanismo de redistribucin, sino
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que para evitar el abuso, a su vez entendan que la negociacin colectiva slo serva para negociar el aporte del trabajador en la empresa hasta un tope que es el valor de remplazo. Cunto es lo que tiene que repartir el empleador dndose todos los requisitos y habiendo utilidad liquida? El empleador tiene un derecho absoluto a elegir una opcin ao a ao: art. 47 y art. 50 CdT. (i). Art. 47 CdT Segunda Parte >Tendrn la obligacin de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificacin de cada trabajador con derecho a ella ser determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan derecho. Es decir, establece que el 30% de las ganancias corresponde al trabajador. Corresponde a una decisin poltica, sin sentido de la realidad, pudo haber sido el 40% o el 10%. (ii). Art. 50 CdT: Esta opcin desnaturaliza el sentido de la gratificacin: El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedar eximido de la obligacin establecida en el artculo 47, sea cual fuere la utilidad lquida que obtuviere. En este caso, la gratificacin de cada trabajador no exceder de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mnimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarn las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variacin que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. El empleador a ttulo de gratificacin puede pagar el 25% de la remuneracin anual, con un tope de 4,75 ingresos mnimos mensuales. Aqu hay utilidad liquida pero no las reparto, aqu yo digo usted gana X y slo le pagare el 25 % de X, por lo que usted ni siquiera se enter de cuanto se gan por gratificacin. Esto tiene un sentido perverso porque en la medida que fije bajas remuneraciones aquello que le dar al trabajador ser menos, a su vez existe otro elemento perverso y es que existe un tope de 4,75 ingresos mnimos mensuales por lo que si el trabajador gana ms del ingreso mnimo mensual, el 25% de sus remuneraciones anuales no exceder de ese monto. Ejemplo: Sueldo: 1.200.000 por 12 y dividido por 4 = 3.600.000, sin embargo, el tope seala que la gratificacin no podr superar 4,75 ingresos mnimos mensuales ($916.750). Semana corrida76. Art 45. El objetivo de la figura de la semana corrida es asegurar que todos los trabajadores tengan derecho a un descanso semanal pagado. El problema iba asociado al rgimen remuneratorio que tena el trabajador. Para entender ntegramente la semana corrida, es necesario traer a colacin la situacin que exista sobre este punto antes del ao 48: Si un trabajador tena una remuneracin mensual, l tena la garanta de que ah estaban incorporados los das de descanso, es decir, por ejemplo; si mi remuneracin era de 200 mil pesos mensuales, dicha cifra equivale a todos los das del mes. Por el contrario, los trabajadores remunerados en base a das, trato, comisiones u otra forma de remuneracin que se devengan de manera diaria sea vean perjudicados, porque si yo ganaba como obrero de la construccin un jornal por da trabajando de lunes a sbado, el da domingo no trabajaba y no se me pagaba nada. Adems esto estaba generando un incentivo a implementar este tipo de trabajo.
76Complementar
con dictamen que sistematiza de semana corrida 1983 082, 28 marzo 1996.
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Lo que hace la ley del ao 1948 es reformar el rgimen de la siguiente manera: Los trabajadores que tienen una remuneracin diaria o variable van a tener derecho a percibir una remuneracin especial que se calcula conforme al promedio por cada domingo y por cada festivo y esto se llama semana corrida. Esto queda claro si se atiende a la definicin de semana corrida por la doctrina: El derecho al pago de los das de descanso, domingos y festivos, de que gozan los trabajadores, cuyo sistema de remuneracin impide devengar remuneracin por tales das (Luis Lizama pg. 147, libro Derecho del Trabajo y D.T. en sus dictmenes sobre semana corrida). As funcion la semana corrida desde el ao 1948 a 2008. Pero establecido como sistema de remuneracin especial, para aquellos trabajadores remunerados por da, ya sea porque tuvieran un sueldo diario, un trato, pieza, comisin u otra forma de remuneracin que se determinaba por el trabajo diario. Reforma del 2008. Esto comienza a tornarse turbio en el sector del retail, donde se tenan trabajadores cuyo nico sistema de remuneracin son las comisiones. Previamente, la D.T. haba dicho que los trabajadores que trabajan en base a comisiones tienen derecho a la semana corrida, porque la comisin se devenga diariamente en base a las ventas que se realizan. Como esto implicaba un desembolso adicional por parte del empleador, ste comienza a ponerle a todos los vendedores un sueldo irrisorio (por ejemplo, $1 peso mas comisin), la idea era ponerle un sueldo, cualquiera sea para colocarlo fuera del derecho la semana corrida. La solucin a esta situacin irregular vino dada por la reforma del ao 200877 al art. 42 que, en su inciso II estableci como obligatorio que los sueldos de los trabajos a jornada completa no sean inferiores a un ingreso mnimo mensual, y adems en un verdadero gol de arquero-, incorporaron la frase dos del inciso I del art 4578, que causa bastante revuelo, dado que como consecuencia de la reforma, el retail tuvo que comenzar a pagar ms dinero a los trabajadores por concepto de remuneracin. Algunos ilusos dentro de la desesperacin- pensaron que poda solucionarse por la va de los Dictmenes de la D.T., sin embargo, la norma es clara y expresa en su cometido, distinto es que ste no fue sopesado en su discusin y aprobacin por el legislativo. Lo que ha ocurrido en la prctica lo que muchos laboralistas teman- es que se comenzaron a disminuir las remuneraciones y cotizacin bajo amenaza de despido. Por lo dems, la citada reforma ha generado una enorme cantidad de jurisprudencia contradictoria. La ley en definitiva, vino a solucionar un problema que se estaba generando a un colectivo de trabajadores muy concreto, especialmente a aquellos vinculados al sector del retail. La reforma viene a ampliar el mbito de aplicacin del derecho a la semana corrida, no solo limitndose al trabajador con sistema de remuneracin fijo, sino tambin a aquellos trabadores con un sistema de remuneracin mixto, caso en el cual la semana corrida se va a calcular slo respecto del componente variable. Por ejemplo, soy vendedor de Ripley, y me pagaran adems de mi sueldo y las comisiones, una cantidad de dinero por los das domingos y festivos, que se obtiene a partir de un promedio slo de las comisiones y en base a los das en que trabaj. Esto significa que el empleador va a tener que dar ms dinero para cumplir la exigencia legal.
Ley 20.281. Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calcular slo en relacin a su parte variable en las remuneraciones.
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Se debe tener presente la reciente reforma efectuada en agosto de este ao. Uno de los problemas que generaba la semana corrida tena que ver con la remuneracin del feriado, tambin se incorpora esta posibilidad. Requisitos para que un trabajador pueda tener derecho a la semana corrida. Art 45 CdT (i). Segn lo ha dicho reiteradamente la D.T. ese trabajador tiene que estar remunerado por da: no supone que tenga un sueldo diario, sino que cualquier forma de remuneracin que se devengue por da, como es el caso de los tratos, comisiones, piezas, medidas u otros, por ejemplo, segn conexiones que haga al da, le pago al elctrico. Junto a ellos, se incorporan los trabajadores con sistema de remuneracin mixta (que tiene una parten fija y otra variable), caso en el cual, solo se va a considerar la parte variable (esta es lo que incorpora la reforma del 2008). (ii). Requisito establecido por la Jurisprudencia desde muy antiguo, a partir de la aplicacin del art 28 79 y por razones de equidad: Que se trate de trabajadores que tengan una jornada de trabajo distribuida en no menos de 5 das semanales. con la semana corrida se pretende beneficiar a los trabajadores que reciben una remuneracin diaria, que trabajan de lunes a viernes o de lunes a sbado (al igual que los trabajadores remunerados en base al mes) y que podran verse afectados al no tener remuneracin por los das domingos y festivos, pero en el caso de un trabajador a tiempo parcial que trabaja slo los lunes y martes no hay derecho a la semana corrida, de lo contrario sera injusto para el empleador tener que pagarle por los das domingos y festivos, es decir, para que el trabajador tenga derecho a la semana corrida debe tener una jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes (5 das) o de lunes a sbado (6 das). Forma de calcular la semana corrida. (i). Sumar todas las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la respectiva semana. Con todo, la D.T. ha dicho que no deben considerarse aquellas accesorias o extraordinarias, como sobresueldo o aguinaldo, o una gratificacin, que no sea derivada de lo que trabaj en la semana. (ii). Dividir esa cantidad derivada de la suma, por el numero das en que ese trabajador debi prestar servicios de conformidad a su contrato80; dividir por 5 o 6 (manejar situacin de art 38 CdT, en donde opera la figura del descanso compensatorio, que es lo mismo). El resultado que d la operacin es el monto que como empleador se debe pagar a ttulo de semana corrida.
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El mximo semanal establecido en el inc. primero del art. 22 no podra distribuirse en ms de seis y en menos de cinco das. No se contemplan lo das en que no trabaj, por ejemplo, por enfermedad.
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LA SUBCONTRATACIN. Materia que fue incorporada al CdT por la ley 20.123 del ao 2006. Regulada en art 183 A a 183 AE. Contexto y sentido de la subcontratacin. Esta temtica de subcontratacin y el hecho de que se le haya dado un nfasis con una ley particular que la regul de una manera ms clara, obedece a un proceso que se llama descentralizacin productiva, que es una respuesta de la empresa, frente a los cambios, econmicos, sociales, polticos, que se han presentado en el mundo del trabajo, y que ya no responden al modelo fordysta taylorista (recordar caractersticas), que supona ciertos elementos comunes; una estructura vertical fuertemente controlada, divisin del trabajo, un proceso de produccin en serie y estandarizado y que en cuya produccin la empresa no asumi especializacin, un nmero importante de trabajadores (y con ello bastante sindicalizacin) y que hace prevalecer el trabajo masculino sobre el femenino. Esto fue generando una manera particular de entender la legislacin laboral. Sin embargo, estas empresas con dicha estructura, comienza a cambiar en gran medida, con los cambios del mundo y en especial, el avance de la tecnologa, dando lugar a una economa globalizada, un suceso importante por ejemplo, fue la crisis del petrleo, que afecta a la produccin automotriz, as los autos japoneses incidieron fuertemente en la industria automotriz de EEUU, vindose afectada. Situacin similar ocurri en Chile con la industria textil (Oveja tom) que era tan fino como los paos ingleses, pero cuando lleg China, la competencia se hizo imposible. La respuesta empresarial fue la descentralizacin, que da una respuesta a este cambio de escenario y tiene una doble dimensin: 1. Desconcentracin (dimensin interna)81. La empresa se reduce, en una estructura de gestin ms horizontal (es menos jerrquica), que me permite ser ms eficiente en su estructura interna y reaccionar ms rpido a los cambios. No tiene mucha incidencia en materia laboral. 2. Descentralizacin en sentido estricto (dimensin externa): Cuando es hacia afuera, la empresa ya no hace todo, se concentra en ciertas actividades, por ejemplo, externalizar el servicio de aseo, contable, asesora jurdica, informtica. Esto nos lleva a conectarnos con el tema de la subcontratacin. Mircoles 05/09 La descentralizacin hacia afuera tendr 3 consecuencias laborales: Desarrollo de la subcontratacin Grupo de empresas, es decir, multi-rut: se crea una red de entidades asociadas controladas por una unidad comn. Esas entidades cumplen una funcin que antes haca una sola empresa. Actividades tributarias. La multiplicidad de empresas hace posible que el empleador
La especializacin y adaptacin de los trabajadores se vincula a esto. Hoy interesa adquirir herramientas para seguir aprendiendo y adaptarse a los cambios de la vida laboral.
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se vaya diluyendo, pierden sentido la accin y negociacin colectiva: no se ha solucionado este problema: el cmo conciliar el derecho comercial con el derecho laboral. Esto de los multirut lo tolera la legislacin laboral, vulnerndose los derechos de los trabajadores. Desarrollo creciente del trabajo autnomo. Este siempre fue una actividad marginal definido por la exclusin es autnomo lo que no es subordinado. Adquiere una doble importancia. Una, los que prestan servicios de manera coordinada a una empresa que son los verdaderos trabajadores autnomos, y segundo, el falso trabajo a utnomo, que son subordinados y encubiertos por una autonoma, es decir, por el derecho civil. En Espaa se cre el estatuto de trabajadores autnomos. Y por eso, en Chile se les obliga a cotizar, por este gran desarrollo. Son una consecuencia de la transformacin del mundo
El Cdigo del Trabajo haca una referencia indirecta a la subcontratacin en el tema de las remuneraciones en el art. 64 y 64 bis, daba una respuesta buena pero dejaba de lado el suministro. Informalidad del suministro de trabajadores. La subcontratacin tiene dos variantes: De bienes y servicios: relacin jurdica contractual entre empresas, por ejemplo, una empresa decide externalizar el servicio de aseo. Hoy hasta se puede externalizar el pago de las remuneraciones. Ac con la ley se fortalece este sistema. SUBCONTRATACION Servicios personales: esta es una modalidad atpica de contratacin. Por ejemplo, tengo una trabajadora embarazada y ah, contrato a otra trabajadora a contrato a plazo, pero ahora se contrata a una trabajadora de reemplazo a travs de la regulacin de subcontratacin: se contrata a una empresa que da a esa trabajadora lo que permite despedirla sin ms. Ac la ley incorpora una nueva forma de contratacin laboral. se puso fin a malas prcticas, pero esta ley tiene muchas falencias. EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS
1. Subcontratacin de bienes y servicios (arts. 183-A a 183-E). Esta opera con los siguientes protagonistas: Es una cadena: Empresa principal Contratista Subcontratista Eventualmente otros subcontratistas.
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Entre cada empresa hay un contrato civil o comercial. Ese es el vnculo que existe entre empresas. Cada empresa se obliga a prestarle un servicio a la empresa principal, y se obligan con sus herramientas y sus trabajadores (con sus medios y trabajadores). Y los subcontratistas se obligan con sus implementos y trabajadores al contratista. Ac hay un vnculo entre empresas. Quin recibe el beneficio del trabajo de todo ellos? La empresa principal y por lo tanto, la idea clave es que esta no se pueda lavar las manos frente a la situacin laboral de los trabajadores y va a tener una responsabilidad sobre la condicin laboral. Por ejemplo, si el contratista no les paga a sus trabajadores, yo demando a mi empleador y subsidiariamente a la empresa principal. Ac conviven todos ellos, pero esto est dirigido realmente por la empresa principal. Los contratistas deben responder segn las reglas generales porque son empleadores, pero se refuerza la responsabilidad respecto a la empresa principal. Esta ley responde a una necesidad y una falta de ecuacin en la normativa laboral a realidades complejas. El art. 183 A da un concepto de esto. Los trabajos espordicos y discontinuos no dan origen a subcontratacin por ejemplo, contratar una empresa para que haga un coctel. Distinto sera que yo tuviera una empresa de eventos y contratara una empresa de cocteles. Es un concepto elptico, lo define desde la garanta del trabajador, se le da una perspectiva laboral a esta relacin. El centro est en el trabajador. Se hace de esta perspectiva para que quede claro que el enfoque de esta materia est en el trabajador.
Sujetos: a) Dueo de la obra b) Contratista c) Subcontratistas d) Trabajador La extensin de la cadena depender de lo que la empresa principal quiera.
Las innovaciones de esta ley: a) Establece la responsabilidad solidaria del dueo de la obra por las obligaciones laborales y previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales que correspondan a los contratistas o subcontratistas. Se refiere a obligaciones de pagar dinero. b) Igual responsabilidad tiene el contratista respecto los subcontratistas . Ac se produce una relacin en cadena, por ejemplo, si a un trabajador del subcontratista puede demandar a al contratista y a la empresa principal, lo cual puede ser una responsabilidad solidaria o subsidiaria.
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c) Tiempo que abarca la responsabilidad: aquel en el que los trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin. Los viejos artculos 64 y 64bis establecan una responsabilidad subsidiaria de la empresa principal y lo que hace la reforma es en principio agravar la responsabilidad en el sentido de que ya no sera subsidiaria sino que solidaria. La responsabilidad solidaria es para los tontos, y esto es porque no ejerzo mis derechos para precaver caer en responsabilidad. Todo depende si ejerzo los derechos que la ley me da: si los ejerzo es responsabilidad subsidiaria (art. 183 D) por diligente (ah se mantiene el rgimen que haba antes, con mecanismos que me permiten precaver la responsabilidad), y si no es solidaria, por brutito. Cambio de criterio: real o aparente? Es recomendable para la empresa principal hacer uso de sus derechos.
d) Excepcin: no se aplica la responsabilidad solidaria en la construccin de edificaciones por un precio nico encargadas a personas naturales. Por ejemplo, a los maestros. No opera porque no hay habitualidad.
e) Derechos del superior en la cadena (Estos venan en el art. 64 bis, pero ahora la ley los precisa: Derecho de informacin art. 183C inciso 1 y 2: tiene dos formas: a la DT y a ciertas empresas que certifican la informacin de las empresas subcontratistas. Es un derecho de informacin ms amplio cuyo garante es la DT. Y otras entidades calificadoras de informacin. Derecho de retencin: art. 183C inciso 3. A ntes de pagarle al contratista se puede pedir que se le exhiba a la misma el pago de las remuneraciones a los trabajadores de la empresa contratista. Si no lo hace, se puede retener, puede dejar de pagarle. Pago por subrogacin: art. 183 C inciso 4. La empresa principal le paga al trabajador y luego me subrogo para que el contratista me pague despus. Derecho a recibir informacin de la DT: art. 183-C inciso 5.
Se est comenzando a demandar por tutela de derechos fundamentales a la empresa principal, lo cual es extrao. La empresa principal como no es empleador no puede actuar ejerciendo los poderes de empleador, ah la empresa principal tiene que dar esas instrucciones a la empresa contratista
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para que ellos se las den a sus trabajadores, porque si en los hechos la empresa principal acta como empleador se aplica la presuncin de laboralidad.
Innovacin en materia de seguridad: Art, 183-E y el nuevo art. 66 bis de la ley 16.744, esto se hizo porque el trabajo de subcontratacin que estaba generado condiciones de riesgo de trabajadores contratistas o subcontratistas, llegaban a una faena donde los riesgos no estaban controlados por su empleador sino que por un tercero. La empresa principal, segn el art. 184 tiene que proteger a sus trabajadores, pero qu ocurre cuando un trabajador es externo. Esta ley cambia el paradigma, ahora la fuente de responsabilidad por accidentes del trabajo no deriva de la relacin contractual sino que de la obra o faena y por tanto, quien la dirige es responsable de todos los trabajadores que estn laborando sean mis trabajadores o no. La empresa principal debe adoptar medidas para proteger la vida y a la salud de todos los trabajadores de la obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. Implementacin de un sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo si hay ms de 50 trabajadores. Dictacin de un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas. Constitucin de un comit paritario y un departamento de prevencin de riesgos.
Deficiencias de la ley: Se dej afuera el principio de igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor. Es decir, el trabajador de la empresa contratista o subcontratista debera tener una remuneracin similar al trabajador de la empresa principal, esto genera una diferencia arbitraria. No se estableci ningn mecanismo de negociacin colectiva ya que esto es un pecado para el modelo neoliberal que existe en Chile. Entonces lo que se hace es que el contratista contrata a sus trabajos por obra o faena, por lo tanto no tienen derecho a negociacin colectiva.
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Mircoles 12/09 Trabajo en empresa de servicios transitorios: Ideas generales. En este caso estamos en presencia de una subcontratacin de servicios personales (una modalidad de relacin laboral). Se alteran los elementos de la relacin laboral tradicional producto de la incorporacin de un sujeto que acta como empleador sin serlo. Se rompe uno de los elementos que es la bilateralidad, se tiene una relacin triangular de trabajo. Se tiene una empresa (EST) este paga remuneracin, Empresa Usuario (EU) este tiene el poder de direccin y conforme al principio de primaca de la realidad estara siendo empleador sin querer serlo, ejemplo de este ltimo caso es el caso de un guardia de una empresa X en un banco (el banco tiene ejerce un poder de direccin y la empresa X paga remuneracin). Esto empez a darse en la prctica como una forma de escaparse del derecho del trabajo, para abaratar costos, sobre todo en relacin con la negociacin colectiva. Estamos frente a la reforma ms significativa del ltimo tiempo que no tienen ningn parangn con la forma de contratacin clsica. Bibliografa: (i). Irene Rojas subcontratacin. (ii). Proteccin de DDFF en el dossier del curso. (iii).Dictmenes de la D.T. Hay una empresa que provee a otra empresa de trabajadores, lo que se llama en el derecho espaol, el contrato de cargas, el objeto del contrato es la intermediacin de personas. En vez de ser sujeto, se transforma en objeto de la contratacin.
I.
La empresa de servicios transitorios (EST)
Una de las modificaciones que hizo el cdigo fue delimitar la labor de estas empresas, que actan como intermediarios de personas. Para poder actuar como EST, todas las empresas deben cumplir con las siguientes caractersticas: a) Ser persona jurdica. b) Estar inscrita en los registros pblicos de EST que debe habilitar la direccin del trabajo. Al solicitar su inscripcin la empresa deber acompaar: Rol nico tributario de la EST
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Rol nico tributario de representante legal. Antecedentes de constitucin que acrediten su objetivo social exclusivo de EST. Completar formulario de solicitud de inscripcin en registros de empresas de servicios transitorios.
c) Tener por objetivo social exclusivo: la puesta a disposicin de empresas usuarias, trabajadores que cumplan tareas, labores o servicios transitorios u ocasionales , as como las gestiones necesarias para su seleccin y capacitacin. Las EST no tienen contratados trabajadores, sino que tienen una base de datos en donde constan las personas que tienen ciertas caractersticas para desempear una determinada funcin, para que las empresas usuarias elijan las que ms le convienen de acuerdo a sus necesidades. Las EST tienen un incentivo muy bajo para capacitar a los trabajadores que constan en los registros, debido a que si stos llegasen a ser contratados por la empresa usuaria , esta primera empresa no puede negarse, por lo que a su juicio no le conviene invertir en una persona que posteriormente se incorporar a trabajar en otra empresa. II. Tipos De contratacin
1) El contrato de puesta a disposicin de trabajadores (Art 183-N) Este contrato es un contrato entre dos empresas de naturaleza civil o comercial, pero como incide en la situacin de trabajadores, ese contrato adems tiene una regulacin laboral. Caractersticas. a) Es el que se celebra entre la EST y la empresa usuaria. b) Objeto: Poner a disposicin de la usuaria un cierto nmero de trabajadores por un tiempo determinado. c) Es solemne: Debe constar por escrito. d) Plazo de escrituracin: Por regla general son cinco das desde la incorporacin del trabajador. Cuando la duracin del mismo sea inferior a cinco das, la escrituracin deber hacerse dentro de los dos das de iniciada la prestacin de servicios. e) La falta de contrato escrito de puesta a disposicin de los trabajadores de servicios transitorios excluir a la usuaria de la aplicacin de las normas del prrafo dos. En consecuencia, el trabajador se considerar como dependiente de la usuaria, vnculo que se regir por las normas de la legislacin laboral comn, sin perjuicio de las dems sanciones que correspondiera aplicar conforme a este cdigo.
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Contenido del contrato. 1) Debe indicar la causal invocada para la contratacin de trabajadores transitorios. 2) Los puestos de trabajo que comprende 3) La duracin que tendrn los servicios transitorios. 4) El precio que pagar la usuaria a la EST por la puesta a disposicin de los trabajadores. 5) Sealar si los trabajadores tendrn o no derecho durante el tiempo del contrato para usar el transporte y las instalaciones colectivas de la empresa usuaria. 6) Puede contener una clusula para que la usuaria contrate a los trabajadores despus de terminado el contrato de puesta a disposicin de trabajadores. (Art 183-Q)
Casos de procedencia (Art 183 ) a) Suspensin del contrato de trabajo o de los servicios, como por ejemplo, debido a licencias mdicas, descansos de maternidad o feriados. b) Eventos extraordinarios, como organizacin de congresos, conferencias, exposiciones etc. c) Proyectos nuevos y especficos de la usuaria, como la construccin de nuevas instalaciones, la ampliacin de las ya existentes o expansin de nuevos mercados. d) Periodo de inicio de actividades de empresas nuevas. e) Aumentos ocasionales de actividad. f) Trabajos urgentes, precisos o impostergables.
No proceder este tipo de contratacin (Art 183-P) a) Para tareas que impliquen facultad para representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados.
b) Para remplazar a trabajadores en huelga. c) Para ceder trabajadores a otras EST.
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Sancin: si celebro un contrato de esta naturaleza en casos en que no procede: Multa administrativa y se entender que el trabajador es dependiente de la usuaria ( Art 183-P).
Plazos 1) Por suspensin de contrato o servicios: el tiempo que dure la suspensin, por ejemplo el permiso maternal. 2) Por eventos extraordinarios o aumentos ocasionales de actividad: mximo 90 das. 3) En caso de proyectos nuevos de la usuaria y de inicio de actividades: Mximo 180 das. Si al trmino del contrato de trabajo subsisten las circunstancias, se podr prorrogar el contrato hasta completarlos 90 o 180 das segn el caso. 4) Trabajadores con discapacidad: Seis meses renovables (Art 183-AC). 2) El contrato de trabajo de servicios transitorios Caractersticas a) Es solemne: Debe constar por escrito. b) Plazo de escrituracin: Por regla general: 5 das desde la incorporacin del trabajador. Excepcin: Dos das por servicios inferiores a 5 das. c) Debe contener las menciones mnimas del art 10 del CDT d) Debe entregarse una copia a la empresa usuaria e) La EST No disposicin. puede efectuar cobros a los trabajadores por capacitacin o por su puesta a
Derecho y obligaciones de la empresa usuaria a) Debe controlar la asistencia de los trabajadores transitorios. (Art 183-W) b) Ejerce el poder de direccin respecto de los trabajadores transitorios dentro del mbito de sus tareas. (Art 183-X) c) Usuaria debe cumplir condiciones sobre jornada de trabajo, descansos, naturaleza y lugar de prestacin de los servicios convenidas entre el trabajador y la EST (Art 183- X) d) No se puede exigir trabajo en jornada extraordinaria salvo de acuerdo entre trabajador y EST de acuerdo a las reglas generales.
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e) Responsabilidad subsidiaria por las obligaciones laborales y previsionales de las EST (Art 183 AB) f) Responsabilidad directa en el cumplimento de las normas de higiene y seguridad (Art 183- Ab inc 2) g) El ejercicio del poder de direccin por la usuaria tiene como lmite el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores transitorios (Art 183-Y). h) Mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a la que tenga acceso (Art 183-Y inc 2). Derechos y deberes de los trabajadores transitorios a) Derecho a indemnizacin compensatoria del feriado. (Art 183-W) b) Obligacin de sujetarse a las obligaciones y prohibiciones del reglamento interno de la usuaria. (Art 183-X inc 1) c) Derecho a percibir la remuneracin convenida con la EST: Incluye gratificacin legal, desahucio, indemnizaciones por trmino de contrato y cualquier otro concepto. (Art 183-Z) d) Derecho a recibir capacitacin por la EST una vez al ao (Art 183-AD) e) Derecho a fuero maternal mientras dure el contrato de trabajo. (Art 183-AE) f) Derecho a la proteccin de su vida y salud con ocasin de la prestacin de sus servicios. (Art 183-AB inc 2 y art 66 bis ley 16.744) *Comentarios: En general no hay mecanismo de negociacin colectiva y tampoco se incorpora la idea de igualdad de trato en las remuneraciones.* Martes 25 de Septiembre 2012 Mujer, trabajo y derecho - Edo. Caamao. PROTECCIN DE LA MATERNIDAD 1. Conciliacin del trabajo y la vida en familia. Histricamente hay una evolucin de entender el trabajo de la mujer, y hoy se supera la proteccin de la mujer para hablar de conciliacin del trabajo y la vida en familia, es decir, que ambos asumen las responsabilidades de estos son mbitos. Esto es gracias a la idea de ciudadana de la empresa y esto materializa la igualdad de trato y la no discriminacin. Por qu en Chile las mujeres son discriminadas? Por la existencia de un patrn de gnero que no produce igualdad de trato sino que discriminacin. La gracia de esta evolucin: ambos pueden elegir, tener
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derechos. Si la mujer quiere realizarse laboralmente puede hacerlo sin tener que llevar la carga de llevar a cabo las labores del hogar que le impuso ese patrn de trabajo. Esto es el llamado pecado original, donde se proteger la maternidad manteniendo este patrn. Las reformas han seguido con esto. Para que cambie la situacin en Chile debiese existir una reforma, no basta con una relectura de las normas. Porque en Chile, es ms difcil contratar mujeres: ya que como tiene labores de familia se le dan ciertos derechos. Esta no es la forma de solucionar el problema, hay que conciliar las relaciones de gnero ya que el modelo existente hoy en da es impuesto. 1. Dnde est el problema original? Tiene que ver con las condiciones de abuso a las mujeres, al igual que los nios colocando en una situacin de mayor precariedad en situacin laboral. y esto tena incidencia en la salud de los nios en Chile, ya que exista una tasa muy alta de mortalidad infantil de hecho Chile fue el pas con mayor tasa de mortalidad. La situacin de los trabajadores era muy insalubre por lo tanto, se quiso proteger a los nios porque estos seran los trabajadores del futuro. Haba una necesidad de intervenir en esto, una preocupacin mayor que el sueldo mnimo o que no le pagaran en fichas. Estas normas no tenan la realidad social de los trabajadores sino que de la burguesa, del sector dominante: las mujeres proletarias siempre trabajaban porque tenan que hacerlo para poder comer, y convivan y no se casaban adems de las motivaciones de los anarquistas que tenan incidencia ac y por eso, la iglesia y la burguesa se espantaron y a travs de las normas quisieron lugar el disciplina miento social: adems de protegerlos se tomaron los valores que ellos queran como sociedad. Ese modelo comienza a ser impuesto, y luego curiosamente, ser reivindicado por los obreros porque as ellos eliminaban una competencia desleal: porque los empleadores le pagaban menos a las mujeres y ellas eran ms responsables. As es como el mbito del trabajo se fue transformando en una mayormente masculina82 . La legislacin laboral de comienzo de siglo se ocup de la situacin de las mujeres como la de los nios. En el caso de las mujeres la proteccin fue bidireccional: por ser mujer y en razn de la maternidad (los derechos que se consideraron valiosos para que la maternidad entraran en pugna con el trabajo). La situacin de las mujeres tenan el mismo estatuto de los menores de edad y algunas normas especiales que las dejaban de lado en algunos trabajos como faenas peligrosas, el antiguo artculo 15, el trabajo nocturno (era inmoral), la minera. La OIT en el convenio 3 se centr en la proteccin de la maternidad, en el 83 perfeccion sus normas y luego en el 183 (reconoci las relaciones de gnero). La CEDAW, ratificada por Chile, que reconoce derechos de las mujeres, el cual es el instrumento ms importante para poner fin a la discriminacin a estas. Cuando Chile ratific esto, se le impuso el trmino de polticas y normas del ordenamiento jurdico. Por eso, se cre el SERNAM: elimin medidas que haban sido para proteger a las mujeres pero luego tomaron un efecto perverso como se dice en la doctrina. Reforma a la constitucin en su art. 1 de hombres a personas. Se llev a la derogacin de esas normas.
82Hoy,
esto tiene que ver con el gnero: qu significa ser hombre o mujer en Chile que se diferencia del sexo que es biolgico.
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Estas normas se crearon para proteger la maternidad ya que los nios pequeos no podan alimentarse solos ni tampoco tener los debidos cuidados de los recin nacidos. Por eso, se promulg esa normativa laboral: se protega a las mujeres y a los nios. As se reconoci el cambio de puesto de trabajo o el fuero laboral, el subsidio laboral aunque no trabajen (este es uno de los nicos pases que tiene esto). Estos derechos buscan proteger a la mujer, y buscar la no discriminacin de la mujer y que las empresas asuman una responsabilidad. Esto aun est vigente en Chile, por ejemplo, que tengan que proporcionar sala cunas, ms los tres convenios de la OIT. Qu pasa con los hombres, el padre? Nada. Solo el art. 66 en la dcada de los 90 que se le permita a los padres un da de permiso por nacimiento de un hijo y luego se reform nuevamente aumentando 4 das ms. Luego, tiene otros derechos derivados: si la mujer muere en el parto: el as como que la subroga o cuando la mujer pierde la tuicin de los hijos, l la tiene. Como que el entra por la ventana. En la doctrina esto se llama el modelo de hombre proveedor y mujer cuidadora. Esto hace que el hombre no tenga derechos y solo los tenga la madre. El problema se genera a los aos 80 en la incidencia que estas normas estn teniendo en mundo del trabajo para la mujer, ya que estn siendo un obstculo en la situacin laboral de la mujer: se le impone una responsabilidad que necesariamente no tiene que tener. Y eso, hace que los empleadores no contrato mujeres. Por ejemplo, aunque tenga una trabajadora embarazada y estas sean 20, debo tener una sala cuna hasta que ese beb cumpla 2 aos. Esto hace que los empleadores no contraten mujeres. La ciudadana de la empresa, que es nueva concepcin de la subordinacin y a la vez, es un anlisis profundo de las normas del derecho laboral pueden incidir en distintos mbitos de las personas: en este caso el derecho a la igualdad. Se ha comenzado a replantear ese modelo: se considera que es estas normas generan un efecto discriminatorio, sin ser malas, imponen el modelo antes dicho. Al hombre se le oblig ser proveedor, se le impuso aquello. Por ejemplo, si el marido se declara vicioso, la CNYUGE tiene el 50% de su remuneracin. Un artculo del CC dice que los padres son corresponsables del cuidado de los hijos, pero esa norma se enfrenta con la normativa laboral, se cae. El padre no tiene derecho para hacerlo. La OIT comienza a asumir un cambio a travs del convenio 156 habla de trabajadores con responsabilidades familiares. As, parte de la base de eliminar este modelo y as, las mujeres y hombres deben ser proveedores y cuidadores a la vez. Es decir, as hay igualdad de trato existiendo libertad de elegir. Por ejemplo, si una persona elige ser cuidador, que lo haga ya que los nios tienen derecho a recibir cuidados de ambos progenitores (no es explcito pero fluye de la convencin de los derechos del nio). Derecho comparado. Leer ley 3 del 2007 en Espaa, que es una ley complementaria, que se define como la ley para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Espaa busca la transversalidad en cualquier mbito que el estado intervenga. Es decir, superar la vieja lectura de la igualdad formal y avanzar a la igualdad real de oportunidades. Como dice la CEDAW los estados tienen la obligacin de prosecucin de la igualdad. 2. Normas de proteccin a la maternidad. Art. 194-art. 208. Art. 194, se refiere al mbito de aplicacin que t iene una particularidad, concordado con el art. 1. En el art. 194 se hace una excepcin al art. 1, ya que dice que las normas laborales se aplican tanto al sector PBLICO como privado. Tanto para funcionarios y hasta se ha considerado que se le aplique a las Fuerzas Armadas. Por ejemplo, hay un tribunal que ha dicho que hay carabineras que por estar embarazadas no
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pueden ser expulsadas pero luego se dijo que no se le aplican estas normas a las Fuerzas Armadas. Es un tema que no ha sido profundizado en Chile y se dijo que no se le aplicaban porque desconocan la CEDAW. Inciso ltimo de este artculo en concordancia con el art. 2 inciso 4. Esta es una norma parche con la finalidad de poner fin a prcticas discriminatorias. As las normas inciden en una conducta del empleador porque algunos pedan certificados de que no estaban embarazadas o que se comprometieran a no estarlo. Hay empresas que exigan esto, y tuvo que una ley prohibir esto en el ao 98. La ley no sirvi mucho pero dio una seal que esto no poda ocurrir.
I. II.
Prohibicin por discriminacin por causa de embarazo Descanso maternal: en estos casos se suspende el contrato, y estos tres los paga el estado mediante subsidio. El empleador no paga nada. No hay un costo, solo hay que reconocerle derecho a esa mujer. Prenatal (6 semanas): apunta a que la mujer pueda tener un periodo de descanso para que est en condiciones de terminar su embarazo de forma normal y tenga un parto normal. Este, en la prctica opera, que el profesional que atiende a la madre y dependiendo de la fecha estimada de la concepcin hay un clculo destinado de la fecha de embarazo y cuando el estado llega a un punto en que se va a producir el embarazo y se da un certificado mdico. Este se inscribe a Fonasa o Isapre y pone al futuro nio o nia como NN.NN con los apellidos de sus padres. En situaciones especiales, en que hay una enfermedad derivada del embarazado este se puede adelantar o un embarazo riesgoso. Tambin puede ocurrir que el plazo se atrase, el prenatal se extiende. Si se adelanta, esas semanas se pierden. El prenatal se acaba con el parto. El prenatal solo lo puede tener las mujeres por su finalidad. Post natal (12 semanas): empieza con el parto. Y la DT ha dicho que igualmente se da si el nio muere. Deberan ser licencias mdicas porque realmente debe ser terrible tener un postnatal sin un beb . El sentido del postnatal es doble: Tiene solo sentido para la mujer: recuperacin fsica o psicolgica de la mujer. Y tambin supone: Periodo de tiempo de cuidado del nio y de alimentacin del nio.
Si se analiza no pensando en la salud de la madre, ac podra entrar el padre. El nuevo postnatal parental (12 semanas)
y asociado al descanso maternal siendo distinto tenemos el art. 195 inciso 2 que se refiere al permiso por nacimiento para el padre. 5 das de permiso, este va asociado a un subsidio, ac se le da la responsabilidad al
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empleador, el paga el subsidio. El padre puede utilizar los 5 das de corrido o bien 5 das distribuidos dentro del primer mes siguiente al nacimiento. Lo ideal es que sea la primera situacin. El problema tuvo que modificarse este artculo de que tena que ser irrenunciable, porque hay hombres que no quieren tomrselo. Mircoles 26 de Octubre: No hubo clases. Martes 02 de Octubre de 2012 Reforma ley 20.545: Permiso Post natal Parental. Segn lo visto antes, el panorama hasta octubre del ao pasado, en lo que concierne a permisos por maternidad era muy dispar; al Trabajador (padre) se le reconoce solo un derecho sealado en el Art. 195 inc. dos (permiso pagado de solo 5 das en caso de nacimiento de un hijo sea de forma continua o distribuido dentro del primer mes de la fecha de nacimiento). En el caso de las mujeres, en el contexto clsico del derecho del trabajo, se le reconoce un permiso de prenatal de seis semanas y post natal de 12 semanas. Lo que se haca en la prctica para alargar el postnatal, dado los problemas que gatillaba el reducido tiempo de ste en relacin al cuidado del menor. Se genera una situacin discriminatoria, por cuanto solo las mujeres con una situacin econmica de mejor nivel estaban en condiciones de obtener mecanismos que le permitieran mejorar el tiempo de cuidado, lo que no ocurra con las mujeres ms pobres. En efecto, lo que se haca era recurrir a la figura del art. 199 (Permiso por enfermedad grave del hijo menor de un ao que requiera atencin directa del padre o de la madre), las mujeres iban al pediatra solicitndole una licencia para procurarse ms tiempo para el cuidado del menor, los pediatras accedan y daban cuenta de la existencia de una enfermedad grave. Esto a la larga estaba distorsionando el sistema de licencias, Chile era el pas con mayor cantidad de nios con reflujos estomacales. Las mujeres ms pobres, que no tienen acceso a mdicos privados, iban al consultorio el cual no daba estas licencias, por tanto, tena que volver al trabajo. Ante tal situacin, se llega a un consenso poltico en orden a extender el post natal a 6 meses porque en los hechos algunas mujeres tenan 5 a 6 meses de post natal, lo que generaba a las empresas un problema porque las trabajadoras salan de post natal y se desconoca cuando iban a regresar las trabajadoras. Con esta reforma no se establece un post natal ms largo, es decir, no se modifica el art. 195, que establece los plazos de los permisos, sino que se incorpora el art. 197 bis que establece el Permiso Post natal Parental83.
a) Concepto y Alcance del Postnatal Parental. Se trata de un permiso nuevo y adicional al postnatal, que comienza despus del termino oficial del post natal (conforme lo que dispone el art. 195 CdT), que tiene una duracin de 12 semanas por regla general, con derecho a un subsidio, as lo seala en inc. primero: Las trabajadoras tendrn derecho a un permiso postnatal
83Esto
se debe complementar con el dictamen N4052/083, que fija el sentido y alcance de la ley 20.545.
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parental de doce semanas a continuacin del perodo postnatal, durante el cual recibirn un subsidio cuya base de clculo ser la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artculo 195. Lo malo de la norma es que es un derecho de mujeres, pero lo positivo es que incorpora un tiempo de cuidado adicional con subsidio del Estado84, a fin de que las trabajadoras, durante este tiempo, mantengan su nivel de ingresos, en este sentido, se trata de un beneficio85. Resulta interesante destacar que a las trabajadoras se les da una opcin, entendido esto como un derecho, pudiendo elegir dos formas para hacer uso de este nuevo permiso: 12 semanas, trabajando a tiempo completo. 18 semanas, trabajando a tiempo parcial. As lo reconoce el inc. segundo del art. 197 bis: Con todo, la trabajadora podr reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extender a dieciocho semanas. Esto es una novedad muy valiosa de la norma, que viene a poner de manifiesto el rol del trabajo a tiempo parcial, como una forma de contratacin laboral que hace posible la conciliacin del trabajo y la vida familiar. Adems, la norma se encarga de determinar la forma en que se van a componer los ingresos en este caso: percibir el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las dems remuneraciones de carcter variable a que tenga derecho. (50% de su remuneracin cualquiera que sea- y 50% del subsidio). Lo interesante es que esta opcin viene a ser un derecho de la mujer, lo que se ve reforzado por lo que dispone el inc. quinto del precepto, por cuanto se establecen la obligacin del trabajador de respetar esta opcin a la que opte la trabajadora de reincorporarse a sus labores, en los siguientes trminos: El empleador estar obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempea, estas ltimas slo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumpla antes de su permiso prenatal. Adems, agrega: La negativa del empleador a la reincorporacin parcial deber ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres das de recibida la comunicacin de sta, mediante carta certificada, con copia a la Inspeccin del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podr reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres das hbiles contados desde que tome conocimiento de la comunicacin de su empleador. La Inspeccin del Trabajo resolver si la naturaleza de las labores y condiciones en las que stas son desempeadas justifican o no la negativa del empleador. El subsidio maternal est previsto en el art. 198, que se remite al DFL n 44: La mujer que se encuentre en el perodo de descanso de maternidad a que se refiere el artculo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado sealados en el artculo 196, como tambin los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirn un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N 44, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, de 1978, y en el artculo 197 bis. Aqu est todo lo relativo al clculo del subsidio. El tope est en la ley 20.545 que modifica ese decreto. El subsidio lo paga Fonasa o Isapre dependiendo de la previsin que tenga la trabajadora.
El inciso decimo seala: El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiar con cargo al Fondo nico de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesanta del decreto con fuerza de ley N150, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, de 1982. 85 Sin perjuicio de que se establezca un lmite al monto del subsidio que afecta a las trabajadoras de mayores ingresos, lo que ya vena establecido antes de la reforma. En todo caso, especialmente en el sector pblico, las mujeres que tenan cargos directivos reciban remuneracin integra (generalmente una vez concluido el tiempo de post natal, tomaban vacaciones).
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b) Situacin del trabajador (Padre) El inc. octavo y noveno se hace cargo de esta situacin. La DdTha sealado: Si ambos padres son trabajadores, a eleccin de la madre, el padre podr gozar del permiso postnatal parental, a partir de la sptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aqul debern ubicarse en el perodo final del permiso y darn derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones. Es necesario hacer presente que el derecho de opcin entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si sta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estar obligado a hacer uso del beneficio en el perodo de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso. Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deber hacer uso del permiso en conformidad a sta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales. El padre deber dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez das de anticipacin a la fecha en que har uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspeccin del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deber dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aqul utilice.
c) Multa especial (inc. dcimo primero) El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier prctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infraccin a lo dispuesto en este inciso podr ser denunciada a la Inspeccin del Trabajo, entidad que tambin podr proceder de oficio a este respecto. Fuero Maternal. Art. 20186 El fuero maternal es una reivindicacin muy antigua del derecho del trabajo, que viene a satisfacer una necesidad elemental de la mujer a principios del siglo XX, cual es, que no la despidieran por causa de maternidad, situacin que era muy comn en los talleres y fbricas en ese entonces 87. El tema de la maternidad como un verdadero castigo fue una demanda que supo satisfacer el Convenio de La OIT. En la normativa laboral, esto se recoge desde el ao 1994. El fuero, como institucin clsica del derecho del trabajo, es un derecho que le reconoce la ley a ciertos trabajadores que, dado su condicin (mujer embarazada) o la actividad que desarrollan (dirigente sindical), se colocan en una situacin de vulnerabilidad que los expone a un despido. Es decir, en trminos sencillos, es una proteccin frente al
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Es necesario en esta materia comprender y analizar crticamente cada una de las normas. Se trataba de lugares que incluso se asimilaban a un convento de monjas.
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despido. Es por esto que se establece una proteccin especial (una suerte de campo de fuerza) consistente, desde el punto de vista del empleador, en una prohibicin de despido. Sin embargo, dicha prohibicin no es absoluta, por cuanto en ciertos supuestos, que en el CdT estn en el art. 174 (Desafuero), el empleador s podra despedir a una trabajadora con fuero maternal, siempre que cuente con una autorizacin judicial previa, de lo contrario, la consecuencia jurdica es que ese despido es nulo en sentido estricto, y por lo tanto el tribunal ordenar la reincorporacin de ese trabajador que hubiere sido suspendido de sus labores (entre otras medidas)88. Si no existiera el fuero, de todas maneras habra un resguardo, porque un despido a una mujer embarazada, por razones de maternidad es un despido discriminatorio (desde una lectura contempornea), pasa a ser un tema de DDFF. Es decir, es un tema que admite dos dimensiones: una clsica (vinculada con la reivindicacin de derechos elementales) y una actual, que se asocia con el tema de la ciudadana en la empresa. El fuero tiene una limitacin temporal (no es una situacin permanente), que prev el art. 201: Durante el perodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artculo 197 bis, la trabajadora gozar de fuero laboral y estar sujeta a lo dispuesto en el artculo 174. El embarazo comienza desde el periodo de la concepcin y hasta terminada el descanso post natal previsto en el art. 195 (no se considera el post parental del art. 197 bis). El padre tambin tiene fuero, bajo las condiciones que prev la frase dos del art. 201 inc. 1: En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artculo 197 bis tambin gozar de fuero laboral, por un perodo equivalente al doble de la duracin de su permiso, a contar de los diez das anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podr exceder de tres meses. Esto es razonable si se considera que el post natal del padre es breve y evita eventuales situaciones discriminatorias. El inc. segundo se refiere a la situacin de adopcin: Tratndose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N 19.620, el plazo de un ao establecido en el inciso primero se contar desde la fecha en que el juez, mediante resolucin dictada al efecto, confe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artculo 19 de la ley N 19.620 o bien le otorgue la tuicin en los trminos del inciso tercero del artculo 24 de la misma ley. El inc. cuarto prev la situacin en que por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuicin de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el trmino del contrato, en contravencin a lo dispuesto en el artculo 174, la medida quedar sin efecto y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolucin del tribunal que haya otorgado la tuicin o cuidado personal del menor, en los trminos del inciso segundo, segn sea el caso sin perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deber hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.
Lo normal es que si el trabajador despide mal (incluso vulnerando derechos fundamentales), la nica consecuencia jurdica va a ser Indemnizacin recargada, pero nunca se va a condenar a reincorporar. Se ver maana con ms detalle.
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Desafuero. Anlisis art. 17489. El inc. primero seala: En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla en los casos de las causales sealadas en los nmeros 4 y 5 del artculo 159 y en las del artculo 160. Las causales a las que apunta la norma son: 1) Vencimiento del plazo convenido en el contrato (159 n 4) o Conclusin del trabajo o servicio que dio origen el contrato (n 5). Se trata de casos en que se tiene una trabajadora con un contrato a plazo o por obra faena o servicio. En ambos casos se trata de contratos de duracin determinada. Sin embargo, antes del vencimiento del plazo, o cerca de la conclusin de la obra debo solicitar autorizacin del juez competente, de lo contrario ser denegada. Estos dos supuestos generan en la prctica una gran cantidad de conflictos judiciales, la palabra clave aqu es quien podr concederla, por lo tanto hay jueces que estiman que no es obligatorio otorgar la autorizacin (hacen prevalecer otros valores, como el cuidado del menor, la buena fe, etc.), lo cual conlleva a que existan contratos que se extiendan en el tiempo sin que ese fuera el propsito inicial del mismo. Por lo tanto, todo depende de la postura del juez sobre esto 90. 2) Todas las causales de caducidad. Suponen que la trabajadora en este caso incurre en un incumplimiento grave, ya no tiene derecho a seguir trabajando en la empresa. Por ejemplo, trabajadora embarazada que agrede al trabajador, abandono de trabajo, etc. El inciso segundo, establece una Medida Prejudicial especial: El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podr decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin. El juez tiene que ser esencialmente cuidadoso, por cuanto implica privar de remuneraciones a la mujer embarazada por un periodo de tiempo, por lo que el impacto que pueden tener las decisiones puede ser importante.
Mircoles 03 de Octubre
Terminacin del contrato de trabajo. Es una materia en que adquiere un rol protagnico la jurisprudencia judicial. El criterio clave es que todas aquellas materias que se presentan durante la vigencia del contrato hay que tener a la mano la jurisprudencia de la direccin del trabajo, pero frente a la terminacin del contrato de trabajo hay que tener a la mano la jurisprudencia judicial. Es la materia ms compleja de todas. Un despido mal hecho trae como consecuencia de que no hay ninguna posibilidad de cambiar la justificacin inicial del despido. Por ejemplo, que si no hay carta de despido, no se puede probar el despido de otra forma.
Concordar con art. 301, 345 y 246. en algunos casos se tiende a negociar el desafuero, obligando el juez al empleador a otorgar una suma de dinero al trabajador en compensacin del fuero.
89 90Incluso
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La legislacin laboral desde antiguo ha buscado mecanismos para responder a la pregunta de cmo se termina un contrato de trabajo. La legislacin a lo largo del tiempo ha dado distintas respuestas. Vamos a ver los sistemas tericos que se han dado a travs del tiempo. Hay un apunte en el dossier del curso sobre esta evolucin (9 pginas), en la dictadura hay un establecimiento de un mecanismo neoliberal y luego se hace una reconduccin de este sistema que busca conciliar la normativa tradicional con algunos elementos que dan cuenta de la legislacin del triste DL 2200. Se vincula con la proteccin del trabajador y la duracin en el empleo. Sistemas tericos de terminacin del contrato de trabajo: (i). Desahucio: Es propio de lo que se va a estudiar en el Derecho Civil, porque es un contrato de tracto sucesivo, y se reconoce la posibilidad de que alguna de las partes pueda manifestar su voluntad en orden a ponerle termino, un acto jurdico unilateral en virtud del cual una de las partes del contrato manifiesta su voluntad en orden a poner trmino al mismo. Se entendi en un comienzo que este desahucio podra tener cabida. Esto no va a asociado a la justificacin de la razn de porque se pone trmino al contrato. Se caracteriza porque no es causado, solo expresa una voluntad. Se puede hacer una precisin del trmino, si lo vemos desde el punto de vista del trabajador (cuando este manifiesta su voluntad en orden a poner trmino al contrato) hablamos ms precisamente de renuncia. Hay una forma que se estableci, en el caso del empleador la nica limitacin era dar un aviso previo (esto est en el documento del dossier) distinguiendo si era obrero o empleado y se le daba la atribucin al empleador par omitir el aviso y para eso tena que pagar los das de aviso, ese era el sistema que asumi la regulacin del trabajo. Esto no garantizaba la estabilidad porque no se tienen garantas de que el contrato pueda subsistir en el tiempo. Para el empleador tambin se le pueden generar problemas ya que el trabajador podra poner trmino al contrato en cualquier momento, generando problemas para las empresas. Esto dura hasta el 14 agosto 1981, es una fecha clave, luego viene el sistema del desahucio pagado. Aqu hay un sistema de estabilidad relativa. (ii). Desahucio pagado:
Tiene como nica diferencia con el anterior, que en el evento de que el empleador manifiesta su voluntad, la ley le obliga a pagar una cierta cantidad de dinero al trabajador a ttulo de indemnizacin por trmino del contrato. Este fue el sistema que estableci el DL 2200 en la dictadura. Esta indemnizacin tena un tope de hasta cinco aos de antigedad laboral, el mximo
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de antigedad eran cinco. Se trata de abaratar costos al empleador. Recordar que recin en el ao 85 se volvi a restablecer la judicatura laboral. Este sistema no est enterrado, sigue vigente para algunos casos del art. 161 inciso II.
(iii).
Estabilidad en el empleo que a su vez puede ser absoluta o relativa:
Es un sistema que va construyendo la normativa laboral y busca compatibilizar del resguardo de la continuidad en el empleo con la posible necesidad del empleador de poner trmino al contrato de trabajo, y pone como limitacin la concurrencia de tres requisitos, se trata de un sistema causado, el termino del contrato solo se puede dar con la concurrencia de alguna causal: (1) Debe existir una causa, (2) esa causa no es cualquiera porque tiene que estar prevista por el ordenamiento jurdico (causal legal), (3) esa causa debe ser justa, es decir, tiene que aplicarse en los trminos que fue concebida (debe haber correspondencia entre los supuestos facticos y la causal normativa, es decir, puede haber un proceso judicial de revisin la misma causal). El sistema de estabilidad absoluta est asociado a lo llamado propiedad en el empleo, da ms certeza al trabajador de estar en el empleo mientras no se d una causal particular. Si se despide de manera injustificada o se produce un despido mal hecho, trae como consecuencia la reincorporacin del trabajador recin despedido, este sistema no ha tenido reconocimiento en nuestro sistema regulatorio. Se asemeja a esto los trabajadores con fuero, esto pasa porque en este caso el despido est prohibido, y se obliga a reincorporar al trabajador, pero no es porque no haya causal detrs, sino que es por la existencia del fuero que se prohbe el despido. En el estatuto administrativo existira un sistema de estabilidad absoluta en el empleo, pero esta garanta la tienen los funcionarios pblicos que son de planta. El sistema de estabilidad relativa, requiere igual una causa legal y justa pero la consecuencia de esto es que el trabajador sigue afuera pero se requiere indemnizacin. Es un sistema que no deja ser polmico, se puede hacer un anlisis econmico del derecho por parte del empleador.
Hay que tener presente el documento del dossier sobre la evolucin que se dio en estos sistemas, sobre todo la evolucin presente en dictadura. Caractersticas de nuestro sistema: (i). Sistema de estabilidad relativa, en todo caso se mantiene desahucio pagado excepcionalmente para los trabajadores sealados en el art. 161 inciso II.
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(ii). En ciertos supuestos la legislacin laboral reconoce el derecho a una indemnizacin por aos de servicios que tiene un tope por regla general de 11 aos despus del 14 de agosto del ao 1981 (330 das de indemnizacin), esto fue consecuencia de la reforma de la ley 19.010. (iii).Hay ciertas causales que no dan derecho a indemnizacin, que son las causales de caducidad del art. 160. (iv).En Chile no hay ninguna regulacin particular para los despidos colectivos, aquellos que involucren en un solo acto el despido de ms de un trabajador. A travs de distintas cartas y comunicaciones individuales se despide a todos. No es que en una misma carta se enumere a los trabajadores despedidos. (v). El ao 2001 se dict la ley 19.728 que estableci un sistema de seguro de cesanta. Eso es importante frente al despido, para morigerar las consecuencias econmicas de la cesanta ya que esto podra generar una bola de nieve, una crisis econmica en cuanto trabajadores despedidos no podran consumir, por lo tanto, este seguro viene a mejorar la situacin de los trabajadores cesantes. Grupos de causales de terminacin del contrato de trabajo que reconoce nuestro sistema: Podemos hablar de 4 situaciones: (i). Casos de trmino: Tienen que ver con situaciones objetivas que permiten poner trmino al contrato sin derecho a indemnizacin por aos de servicio. En cualquier supuesto del art. 159 nunca va a haber indemnizacin por aos de servicio, salvo que se convenga. (ii). Causas de caducidad (art. 160): que suponen ciertos comportamientos imputables al trabajador de carcter grave que pueden poner trmino al contrato sin derecho a indemnizacin para esto, hay que hacer una concordancia con el art. 171 que se refiere al auto despido o despido indirecto. (iii).Causa especial del art. 161 inciso I: Famosa causal de necesidades de la empresa. (Epgrafe: necesidad de la empresa) (iv).Desahucio pagado para ciertas categoras de trabajadores que estn ah indicados art. 161 inciso II. (Epgrafe: Desahucio pagado) En primer lugar analizaremos las causales de trmino: Art. 159CdT>El contrato de trabajo terminar en los siguientes casos:
1.-Mutuo acuerdo de las partes.

Aqu se hace aplicacin de un principio civil, como la reciliacin. En todo caso hay una formalidad que hay que tener presente y y se debe hacer una concordancia con el art. 177 que se refiere al finiquito. Cuando el contrato termina de mutuo acuerdo, hay que hacer un documento que indique la causal que tiene que ser firmado.
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Art. 177CdT>El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo debern constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podr ser invocado por el empleador. Para estos efectos, podrn actuar tambin como ministros de fe, un notario pblico de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente. En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artculo 162, los ministros de fe, previo a la ratificacin del finiquito por parte del trabajador, debern requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento ntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el ltimo da del mes anterior al del despido. Con todo, debern dejar constancia de que el finiquito no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. *Aqu existe una obligacin del notario de la observancia del pago de cotizaciones.* Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, debern emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deber contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que se deber poner a disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo de 3 das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiera extendido por ms de un ao el certificado se limitar a los doce meses anteriores al del despido. Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitir el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del perodo al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan. Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrn acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago. No tendr lugar lo dispuesto en el inciso primero en el caso de contratos de duracin no superior a treinta das salvo que se prorrogaren por ms de treinta das o que, vencido este plazo mximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de ste. El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, as como sus copias autorizadas, tendr mrito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en l. El finiquito es un documento que busca hacer un ajuste de cuentas, que va a reflejar (1) la causal que motiva el trmino del contrato que ser el muto acuerdo y luego (2) el dinero que se adeuda al trabajador. Y luego se dice que ese dinero se pagara de tal o tal forma. Muchas veces el finiquito se traduce en una renuncia de derechos. El finiquito puede ser invocado por el empleador en juicio, si el finiquito no fue autorizado ante ministro de fe, este no puede ser invocado en juicio por el empleador.
2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta das de anticipacin, a lo menos.
Hay una limitacin que obliga al trabajador a dar una aviso previo de 30 das al empleador que tienen un objetivo, que el empleador pueda dar un proceso de reclutamiento para la empresa, sin embargo, muchas veces esto no pasa porque el trabajador llega y renuncia y se va del trabajo, pero la jurisprudencia y doctrina estn contestes que si se produce un perjuicio al empleador el trabajador debera responder pero el empleador no podra hacer un descuento de las remuneraciones para solventar los gastos en que se incurri por la renuncia intempestiva del trabajador (esto ltimo se deriva de la jurisprudencia administrativa y
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judicial). Se debe concordar con el art. 177, se dice que la renuncia debe ser por escrito y autorizado ante ministro de fe.
3.- Muerte del trabajador.

Tiene su fundamento en el carcter personalsimo del contrato de trabajo, art. 3 y 7 CdT, es un contrato intuito personae, solo el trabajador puede prestar los servicios. Vincularlo con el art. 60 sobre proteccin a las remuneraciones sobre el cnyuge.
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duracin del contrato de plazo fijo no podr exceder de
un ao. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida. Tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de dos aos. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador despus de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duracin indefinida. Igual efecto producir la segunda renovacin de un contrato de plazo fijo. Se estudio a propsito de los contratos de duracin determinada, los contratos a plazo no estn regulados sistemticamente sino que solo en el art. 159 n4, y el emple ador no tiene una obligacin de entrada (). El plazo mximo sera 2 aos con ciertas excepciones, acordarse de cuando un contrato a plazo pasa a ser uno de duracin indefinida.
5.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

Contratos por obra, faena o servicio. Se debe concordar con el art. 606 letra b). Ojo con la prohibicin a la negociacin colectiva 305 n1
6.- Caso fortuito o fuerza mayor.

Por caso fortuito o fuerza mayor. Y la jurisprudencia judicial estima por esta la del art. 45 del CC. Para que el caso fortuito se puede invocar, tiene que ser imprevisto, insuperable y ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca (es decir, un incendio intencional no habilita para justificar el despido). Tiene que haber una relacin de causalidad entre la causal y la terminacin del contrato, y adems los tribunales han dicho que esa situacin debe ser grave. Y solo puede hacerse respecto de aquellos trabajadores. *Tema de memoria: sobre la recopilacin de jurisprudencia sobre esta causal, sera interesante la situacin del terremoto Ha generado 2 grandes problemas: en los casos de quiebra e insolvencia. El gobierno ha presentado un proyecto que establece un carcter normativo a este carcter criterio de la jurisprudencia (). *Tema de memoria, como se vincula la quiebra desde un punto de vista de la insolvencia de una empresa.*
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Incapacidad o invalidez posterior del trabajador: Una situacin que vale la pena comentar es aquella que ocurre en casos de accidentes en los cuales un trabajador queda invalido, estando en imposibilidad de prestar sus servicios en la manera en que lo haca previo al accidente. Cierta jurisprudencia judicial comenz a aceptar la posibilidad que se despidiera a estos trabajadores en razn de esta causal, sin derecho a ninguna indemnizacin. As, hubo todo un debate en la jurisprudencia toda vez que se dictaban sentencias a favor y en contra de esta situacin. Finalmente, en el ao 2001 aparece la reforma de la ley 19.759, que zanja esta disputa incorporando el art. 161 bis. Este artculo nos dice que si un trabajador queda invlido total o parcialmente, el empleador no lo puede despedir; si lo despide, el trabajador tiene derecho a que se le pague una indemnizacin por aos de servicio con un recargo del 50%. Causales de caducidad del art. 160 CT
Estas causales estn en la lnea de lo que es el despido disciplinario, es decir el despido en virtud del uso de una potestad del empleador en donde ste reprocha al trabajador en el entendido que hay un acto imputable al trabajador, grave, que quiebra algo de manera tal que hace imposible la continuacin de la relacin laboral, razn por la cual el despido es sin derecho a indemnizacin. Art. 160 CC >El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el empleador le ponga trmino invocando una o ms de las siguientes causales:
1.- Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan:
Este numeral, debe llevar como epgrafe campo minado. Este numeral, tiene un encabezado que es comn a cada uno de las subcausales de las seis letras que tiene este causal 91. Este encabezado pone de manifiesto que son situaciones graves que deben invocarse con cuidado ya que algunas de stas motivaron toda una jurisprudencia que reconocan la responsabilidad por dao moral. a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones; Las palabras en el desempeo de sus funciones fueron incorporadas en el ao 2001, con lo cual se puso de manifiesto que un indebido comportamiento del trabajador, solo justifica el trmino del contrato de trabajo si es que da en la relacin laboral y es algo grave. b) Conductas de acoso sexual; Relacionada con las conductas de acoso sexual horizontal. Nos remitimos a lo ya visto. c) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la misma empresa
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La sexta causal, letra f, fue incorporada por la ley 20.607 del 8 de Agosto del ao en curso.
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Vas de hecho ejercidas por el trabajador. Segn la jurisprudencia las vas de hecho son actos de fuerza o violencia ejercida por el trabajador en contra del empleador o sus compaeros, es decir, golpes. Siempre debemos tener en cuenta el encabezado, es decir debe ser grave, indebido, etc. Para que esta causal se configure, debe darse en el contexto de la empresa, no as en otras situaciones de distencin o extra programticas. Podra motivar la invocacin de la causal el hecho que, a pesar que se d fuera de la situacin laboral, afecte gravemente la imagen de la empresa. d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador; Aqu estamos con una causal de violencia de palabras. Lo que reza el artculo tiene directa relacin con expresiones o acciones que agravan o ultrajan a otros mediante palabras. Una palabra que eventualmente sea insultante, dependiendo del contexto en que se da y en la manera en que se dice, puede tener o no un sentido injurioso. e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempea, y Conducta inmoral del trabajador que afecta a la empresa donde se desempea. Aqu la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que debe ser una conducta que se d en el mbito de la empresa. Se ha entendido como comportamientos que atentas contra las buenas costumbres. Se cita el ejemplo de dos trabajadores que, besndose apasionadamente en el bao de la empresa, en tiempo de labores, fueron despedidos por su conducta inmoral. f) Conductas de acoso moral. Un trabajador que acosa moralmente a otro, puede ser despedido por esta va.Ley 20.607. Acoso horizontal.
2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
Negociaciones incompatibles. Negociaciones que ejecuta el trabajador dentro del giro del negocio y que han sido prohibidas, por escrito, en el contrato del trabajador. Ejemplo, un trabajador de Pars que trabaja en el rea de zapatera, no vende los productos de la empresa y vende sus propios productos, en la empresa, a menor precio. Esto opera siempre y cuando esta situacin haya estado expresamente prohibida.
3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la obra.
Ausencias injustificadas. Es una norma de disciplinamiento social del viejo derecho del trabajo que nace para combatir el ausentismo y el famoso san lunes. Es una causal compleja porque comprende distintas situaciones o supuestos:
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(i) En primer lugar, ausentarse del trabajo dos das seguidos 92; (ii) En segundo lugar la inasistencia injustificada dos lunes al mes; (iii) Luego, inasistencia injustificada durante tres das alternados en el mes 93; (iv) ausencia injustificada grave.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose por tal:
Abandono del trabajo. Comprende dos supuestos:
a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y(abandono de trabajo en sentido estricto)
Tiene que ser un impacto de gravedad.
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

Trabajador amurrado. Tambin el trabajador podra negarse a trabajar por causa justificada, por ejemplo, en una mina en que no exista seguridad. Martes 09 de Octubre de 2012
5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de stos.
Acciones temerarias. Comprende tanto actuaciones positivas como negativas que afecten a la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, de los trabajadores o a la salud de estos. Es una norma asociada a las normas de higiene y seguridad en orden a proteger la vida y salud de los trabajadores. Hay un trabajador que realiza una conducta especialmente imprudente (temerario) con lo que puede poner en riesgo la vida o salud de sus compaeros o los establecimientos de la empresa. Por ejemplo, un trabajador de una bencinera que, al momento de la descarga y carga de combustibles, comienza a fumar. La Corte Suprema, ha entendido que imprudencia es un acto especialmente imprudente del trabajador que debe probarse de manera clara y precisa.
6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas.
Sabotaje. Todo lo asociado a la produccin es de propiedad del empleador. Aqu tenemos un trabajador que destruye o causa un dao intencional en la propiedad del empleador.
92 93
Se entiende que son das seguidos lunes y martes, martes y mircoles, etc; mas no, viernes y lunes. La jurisprudencia ha dicho que debe ser mes calendario, como por ejemplo, todo octubre.
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7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Art. 161. Sin perjuicio de lo sealado en los artculos precedentes,
Incumplimiento grave de las exigencias del contrato. Esta es la causal ms aplicada en la prctica, dadas las especificidades que tienen las restantes; es el cajn de la abuelita. La jurisprudencia ha sido rigurosa en su calificacin, estableciendo una serie de requisitos que deben cumplirse para que esta causal se invoque correctamente: (i) se debe tratar de una obligacin impuesta al trabajador por el contrato de trabajo; (ii) en cuanto a la gravedad, no debe tratarse de meros incumplimientos contractuales, sino deben ser de tal naturaleza y entidad que produzcan un quiebre en la relacin laboral y hagan para el empleador imposible entender la continuidad de la relacin laboral. Dado lo anterior, se ha generado lo que se denomina perdn de la causal94, lo que significa que si hay una situacin de incumplimiento y, el empleador no lo reprocha inmediatamente, no podr hacerlo en un momento posterior. Ante el no reproche inmediato de esta situacin, el despido posterior podra dar lugar a la nulidad del mismo por la invocacin de esta causal. Causales del art. 161 CT
La ley 16.455, es conocida como la ley de inamovilidad en el empleo, toda vez que establece mecanismos de despido causados. Aqu haba un antecedente genrico que era el desahucio pagado que con la ley que conocemos, desapareci. Luego, la ley 19.010 estableci la estabilidad relativa, incorporando una causal de necesidades de la empresa. Esto, ha generado discusin y rechazo por parte de la organizacin sindical, toda vez que establecen se trata de un desahucio encubierto, que puede ser utilizado genricamente por el empleador para despedir a sus trabajadores. La sola invocacin de la causal hace nacer para el trabajador el derecho a la indemnizacin de perjuicios. Dado lo anterior opera una especie de compensacin, toda vez que la desvinculacin del trabajador, es pagada, siempre y cuando se cumpla con el requisito de un ao de prestacin de servicios en la empresa de que se trate. Hay un elemento objetivo de naturaleza econmica que trae como consecuencia que el empleador se vea en la necesidad de desvincular al trabajador. La reforma del ao 2001 elimin un ejemplo en esta disposicin referido a la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador. Esto se utilizaba muchas veces como un castigo para ste. Los tribunales comenzaron a cuestionarla, toda vez que el empleador tiene el deber de capacitar a sus trabajadores y no a despedirlos por su falta de capacidad. Esto va de la mano con una reforma realizada en el gobierno del Presidente Lagos, que buscaba establecer que, implcitamente, en Chile existe un derecho a la capacitacin, debiendo entonces el empleador poner a disposicin del trabajador todo lo necesario para su capacitacin. La invocacin de la causal slo puede operar respecto de situaciones que se den en el mbito de la empresa. La mala invocacin de la causal acarrea la indemnizacin recargada. En el inciso segundo, aparece tratado el desahucio pagado, el cual est restringido slo a 3 categoras de trabajadores. Al respecto, se encomienda tener claridad respecto del elemento protector que est implcito en cada una de las categoras aqu tratadas.
94Esta
situacin no slo se puede invocar en razn de esta causal, sino en cualquiera que eventualmente la admita.
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La primera categora son gerentes o subgerentes que representen al empleador pero, que estn dotados de facultades de administracin, que es el elemento clave. La segunda categora es la de trabajadores de casas particulares. El objetivo aqu est en la configuracin de lo que significa esta situacin, ya que aqu se trabaja en la casa del empleador. Por lo tanto, si se pierde la confianza, se puede despedir sin invocar una causal en particular. Pueden ser desahuciados. La tercera categora son los trabajadores de exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales, emane de la naturaleza de los mismos. Es decir, es un cargo de exclusiva confianza por el tipo de actividad que el trabajador desarrolla. Autodespido o despido indirecto. Art. 171 CT
El CT parte de la base que determinadas causales pueden tener como responsable al empleador, razn por la que quien se ve afectado es el trabajador. Es por lo anterior que a ste se le reconoce el derecho de iniciar un procedimiento para que el tribunal constate que la causal se dio y declare el responsable es el empleador y, como consecuencia el trabajador tiene derecho para que se pague una indemnizacin por aos de servicio ms el recargo. Art. 160 nmeros 1, 5 y 7. Teniendo como antecedente algunas de las 3 causales citadas, el trabajador tiene que ejercer dos acciones, a saber: (i) comunicar mediante una carta al empleador que va a poner trmino a su contrato, en razn del auto despido, fundadamente. Luego de enviada la carta, se deja de asistir a trabajar; (ii) se tiene un plazo de 60 das hbiles para interponer la accin judicial (demanda de auto despido) que tiene dos partes. Una parte declarativa a travs de la cual se busca tener la declaracin del tribunal que el empleador incurri en la o las causales invocadas; y una accin de condena mediante la que se busca que el empleador le pague la indemnizacin ms el recargo dependiendo de la causal. Si pierde el trabajador, la consecuencia es que para todos los efectos legales se entiende que el contrato de trabajo termin por renuncia del trabajador; si gana el trabajador, el empleador debe pagar las indemnizaciones por aos de servicio ms el recargo determinado. Lo que ocurre en la prctica es que se opone conjuntamente la accin de tutela y a la vez la de auto despido. Un ejemplo claro de lo anterior es lo que ocurre en el caso del Mobbling. El aviso de despido. Art. 162 CT
Es una formalidad que la ley exige al empleador cuando el despido se fundamenta en alguna de las siguientes causales: (i) caducidad; (ii) necesidades de la empresa; (iii) desahucio; (iv) caso fortuito o fuerza mayor; (v) vencimiento del plazo; y (vi) conclusin de la obra, faena o servicio.
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La finalidad del aviso segn lo ha entendido la doctrina y lo ha recogido la jurisprudencia, es poner en conocimiento del trabajador el despido y los hechos en que se fundan. Se busca que el trabajador no quede en una situacin de indefensin. La importancia de la carta de aviso, es que no puede probar el empleador la situacin por ninguna causa que no sea la del aviso. La carta de aviso debe sealar: 1. La causal invocada para poner trmino. 2. Los hechos en que se funda la causal. 3. El estado de pago de las cotizaciones previsionales, acompaando un certificado de pago. 4. Invocar el monto de la indemnizacin por aos de servicio, cuando proceda. El CT, en el art. 169 letra A, seala que el aviso constituye una oferta irrevocable de indemnizacin por aos de servicio. Mircoles 10 de Octubre de 2012 Sin perjuicio del contenido que tenga la carta, el CdT exige que sta se entregue personalmente al trabajador o por carta certificada enviada al domicilio sealado en el contrato 95 (inc. i). En la prctica por regla general, se hace de las dos maneras. Adems, se debe enviar una copia de la carta a la inspeccin del trabajo (inc tercero). Plazo para entrega o envo de la comunicacin va a depender de la causal : 1) Si el contrato de Trabajo termina por alguna causal de caducidad (art. 160) o bien por el vencimiento del plazo o la conclusin de la obra. En estos casos el aviso debe darse dentro de los tres das hbiles siguientes a la separacin del trabajador. 3 DIAS 2) Caso fortuito o fuerza mayor. El plazo es de seis das hbiles contados desde la separacin. 6 DIAS 3) En los casos de desahucio y de las necesidades de la empresa, es de 30 das previos a la separacin. El trabajador ya sabe que est despedido y sigue trabajando. Esto se vincula con la indemnizacin por aos de servicio, el empleador tiene una opcin: 30 DIAS PREVIOS Dar el aviso con 30 das de anticipacin, al trmino del cual se le da indemnizacin por aos de servicio. Comunicarle el despido por esta causal y se va inmediatamente. Pero en ese caso, tengo que pagar adems lo que se llama una indemnizacin sustitutiva del aviso, que equivale a 30 das desde la ltima remuneracin (en la mayora de los casos es as). (Art. 161 inc. cuarto 96)
De ah la importancia del Domicilio. Slo correros de Chile, ninguna otra empresa puede enviar estas cartas. Cuando el empleador invoque la causal sealada en el inciso primero del artculo 161, el aviso deber darse al trabajador, con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta das de anticipacin. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador una indemnizacin en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo,
95 96
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Nulidad del despido97(Ley Bustos).
El art. 162 i.5 CdT refuerza la obligacin del empleador de informar al trabajador acerca del estado de pago de la cotizaciones previsionales, y en el evento que el empleador no acredite que estn pagadas se produce el denominado efecto de la nulidad del despido, sealando: Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artculo anterior, el empleador le deber informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo. Origen y fundamento de la Nulidad de despido. Manuel Bustos tuvo una preocupacin particular cual era cambiar el sistema de pensiones, el cual durante el gobierno militar fue reformado. Previamente tenamos un sistema clsico de pensiones (de reparto), de carcter estatal, en el cual las personas hacan un aporte a un fondo comn, segn la actividad a la que se dedicaran. El viejo sistema de pensiones, si bien responda a la idea de solidaridad, estaba colapsado. Surge un sistema distinto de administracin privada, las AFP, que son sociedades annimas con fines de lucro que administran fondos de pensiones. Pero cambi el sentido de la pensin, porque el antiguo sistema, al ser de reparto, de administracin de un fondo comn y solidario, en definitiva las personas aportaban en base a su nivel de ingresos y reciban en base a sus necesidades. En el sistema que hoy existe, opera un sistema de capitalizacin individual; cuando una persona comienza a trabajar, ingresa automticamente en el sistema y se le abre una cuenta en una AFP. Se trata de un sistema en donde no hay un fondo comn, cada persona tiene una cuenta a la que se le depositan peridicamente sus cotizaciones, con ella las personas podrn financiar su pensin de vejez. El problema grave que presenta nuestro sistema de pensiones es la morosidad en el pago de las cotizaciones, particularmente en dos situaciones: a) Dinero descontado pero no figura en el pago de la cuenta. b) Descuenta, declara, pero no paga. Esta situacin genera una laguna, se trata de un dinero descontado pero no depositado en la cuenta y por lo tanto, el trabajador percibir menos fondos y una pensin ms baja.
equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. La comunicacin al trabajador deber, adems, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artculo siguiente. 97 Tema de Memoria.
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Lo que se busc con la nulidad de despido es establecer una sancin para el empleador que despide al trabajador no habiendo pagado ntegramente todas las cotizaciones previsionales. Sentido y Alcance de la Nulidad del Despido. No es una nulidad en sentido estricto98, lo que se quiere llamar la atencin es que ese despido no produce efectos. Aqu en cambio, se da una situacin curiosa, la nulidad de despido establece una sancin pecuniaria en los casos en que no est completamente satisfecha la obligacin del pago de cotizaciones previsionales, que se traduce en que el trabajador una vez despedido permanece fuera de la empresa (no trabaja), pero se mantiene vigente la obligacin del empleador de continuar pagando remuneraciones y cotizaciones desde la separacin del trabajador hasta el momento de la convalidacin. Y sta es el acto a travs del cual el empleador paga todas las cotizaciones adeudadas desde el periodo anterior al despido y las remuneraciones del periodo que va desde la separacin hasta dicha convalidacin. El art. 162 inc.sexto, dispone en este sentido; Con todo, el empleador podr convalidar el despido mediante el pago de las imposicio nes morosas del trabajador, lo que comunicar a ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepcin de dicho pago. El tema de fondo es que en Chile, como consecuencia de la reforma al sistema de pensiones, las cotizaciones son de cargo del trabajador, por tanto, resulta inaceptable que un empleador retenga esos fondos que no le son propias, sino del trabajador, con el perjuicio que ello acarrea 99 y la enorme incidencia que esto tiene en la previsin de los trabajadores (que como se ver el prximo ao, es de por s baja). Todo esto se complementa con la Ley 17.322 Sobre cobranza judicial de las cotizaciones previsionales, aportes y multas de las Instituciones de Seguridad Social, aqu est todava previsto el arresto como apremio por el no pago de cotizaciones (Apndice del CdT). La aplicacin nulidad del despido en los Tribunales de Justicia. Desde el comienzo la CS ha buscado mecanismos para hacer de esta medida algo absolutamente irrelevante para los empleadores. Una primera tendencia jurisprudencial impuesta por la CS aplic las reglas de Prescripcin y Caducidad en esta materia. La CS seal que cuando se despide a un trabajador y no se le pagan las cotizaciones el efecto de que se mantenga vigente la obligacin de pagar remuneraciones y cotizaciones slo dura hasta los seis meses siguientes a la separacin del trabajador, por aplicacin de los dispuesto en el art. 510. Con lo que la incidencia de la sancin desaparece.
98S 99
opera una nulidad en sentido estricto en los casos de despido de un trabajador aforado sin autorizacin judicial. En ocasiones esto ha dado lugar a juicios penales por apropiacin indebida.
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Art. 510 inc. tercero. Asimismo, la accin para reclamar la nulidad del despido, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 162, prescribir tambin en el plazo de seis meses contados desde la suspensin de los servicios.
Se debi dictar una ley interpretativa del art. 162100 solo para llamar la atencin a la CS. Es una ley que sali mal y estableci que el efecto sancionatorio se proyecta hasta la convalidacin, independientemente del tiempo que eso dure y s estableci una excepcin para deudas de bajo monto en el inc. sptimo (que incorpora esta reforma): Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envo o entrega de la referida comunicacin al trabajador. No ser exigible esta obligacin del empleador cuando: i) el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 das hbiles contado desde la notificacin de la respectiva demanda.
ii)
La CS crea la Teora de la Sentencia Constitutiva101, cuyas premisas son: cuando se discute la existencia o no de la relacin laboral, es la sentencia la que la constituye, y por lo tanto, a partir de ese momento nacen los derechos y obligaciones que le corresponden al trabajador. Sin embargo, seala que esto no afecta la antigedad laboral que comienza desde el momento en que el trabajador comenz a prestar servicios. Pero, como se constituye la relacin de trabajo por la sentencia, slo a partir de ese momento surgira la obligacin de pagar cotizaciones, con lo cual se pretende limitar el alcance de la ley bustos. El mensaje de este planteamiento es perverso porque lo que en definitiva pretende la CS con esta Teora, es favorecer la precariedad, porque si existe un contrato establecido formalmente y no se pagan las cotizaciones, se cae esta teora, mientras que si se constituye una relacin laboral de manera informal, el costo para el trabajador, de reconocerse sta, es mucho ms bajo, porque va a tener que pagar, si es que lo condenan, mucho menos. Situacin del Trabajador que se Auto despide en relacin a la Nulidad del Despido (vinculado a la temtica de los tribunales). La pregunta es si procede o no la nulidad del despido. Por ejemplo, el empleador hace un buen tiempo no le paga las cotizaciones al trabajador, y el trabajador fundamenta su autodespido en el incumplimiento grave de las obligaciones (160 n 7). Los Tribunales han dicho que s procede, porque en
100 Es uno de los pocos casos en que se tuvo que dictar una ley con el nico fin de llamar la atencin a la CS, recalcando la forma correcta de aplicar la disposicin. 101 La Jurisprudencia lo que hizo es inventar una Teoria que Calamandrei nunca sostuvo, tomando diversas citas de sus libros, y unindolas.
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definitiva, lo que se pretende proteger es el inters superior del pago de cotizaciones, lo cual cobra ms relevancia si se considera que se trata de dinero que es descontado de las remuneraciones del trabajador y que a su vez le est generando un perjuicio previsional. Sin embargo, la CS tiene varias sentencias de unificacin en que ha dicho que no procede. Esto da cuenta que el principal problema en Chile la legislacin ni en general, los empleadores, sino el de los Tribunales. Indemnizacin por aos de servicio102. Los derechos que tiene un trabajador despedido: 1. Derecho a una indemnizacin por causa de despido (en ciertos casos ) 2. Derecho a la indemnizacin judicial (siempre). Derecho a una indemnizacin por causa de despido. Cantidad de dinero que tiene que pagar el empleador al trabajador en razn del despido. La indemnizacin por trmino de contrato pueden ser de dos tipos: Sustitutiva de aviso y por aos de servicio. I. Indemnizacin sustitutiva del aviso. Cuando habindose invocado el desahucio o las causales de necesidad de la empresa, el empleador pone trmino inmediatamente al contrato, sin los 30 das de anticipacin. Esta indemnizacin tiene como monto 30 das de la ltima remuneracin mensual 103, sta es una nocin especial (ver apunte), contenida en el art. 172 CdT, que tiene particularidades comunes al concepto de remuneracin del cdigo del trabajo, pero a la vez se aleja. Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artculos 168, 169, 170 y 171, la ltima remuneracin mensual comprender:toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo del trabajador y las regalas o especies avaluadas en dinero, con exclusin de la asignacin familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Considera un tem que no tiene que ver con la retribucin de ingresos; las cotizaciones. A su vez, considerar tems que s son remuneracin, pero que no se consideran para efectos de calcular esta ltima remuneracin. Es un concepto particular. II. Indemnizacin por aos de servicios. Art. 163. Que a su vez puede ser: 1) Legal. Los casos en los que procede una indemnizacin por aos de servicios. a) Casos en los que opera por el solo Ministerio de la ley:
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Complementar con Apunte subido a gora.
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1. Por necesidades de la empresa. 2. Por desahucio pagado. b) Casos en los que opera en razn de la declaracin judicial. 1. Despido es declarado indebido, injustificado, improcedente o sin causal por sentencia judicial. Todas estas expresiones tienen un sentido dependiendo de la causal. Despido indebido es aquel que se hizo malamente en base a alguna causal del art. 160. Despido injustificado: malamente en base a alguna causal del 159. Improcedente: malamente en relacin con las causales del art. 161. 2. Casos de autodespido por sentencia. Cuando el tribunal acoja la demanda de autodespido. 2) Convencional. Por acuerdo de las partes, no puede ser inferior a la legal. Hubo una ley, en los aos 80, en la que se estableci que las partes podan convenir una convencin inferior a la legal, dio lugar a una gran cantidad de abusos. Era una convencin meramente nominal, no haba DdT. Puede igualmente, haber indemnizacin entre las partes a todo evento. Hay otros casos regulados, que tienen que ver con una indemnizacin a todo evento de carcter previsional (art 164 CdT), opera igual que para el trabajador a casa particular, en todo caso, es una figura que no tiene ninguna aplicacin prctica104. Monto de indemnizacin. Art 163 inc ii. (Base de clculo). el empleador deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a treinta das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tendr un lmite mximo de trescientos treinta das de remuneracin (que equivale a 11 aos de antigedad, so tiene ms aos, no le reconozco el pago de indemnizacin, salvo aquellos trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981105, porque a esos trabajadores se le debe pagar la indemnizacin por los aos efectivos de servicio). 30 das URM x [cada ao de servicio + fraccin superior a seis meses106].
Explicacin art. 172 (173 se remite 172). Se seala un conjunto de tems que se debe considerar para el clculo de la indemnizacin por aos de servicio:
Art. 164. No obstante lo sealado en el artculo anterior, las partes podrn, a contar del sptimo ao de la relacin laboral, sustituir la indemnizacin que all se establece por una indemnizacin a todo evento, esto es, pagadera con motivo de la terminacin del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis aos de servicios y hasta el trmino del undcimo ao de la relacin laboral. 105 Fecha importante. Mencionarla en examen. La fecha tiene que ver con el momento en que deja de estar vigente el sistema de la ley de inamovilidad en el empleo. 106 Por ejemplo, 5 aos 6 meses, se entiende como 6 aos.
104
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Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artculos 168, 169, 170 y 171 , la ltima remuneracin mensual comprender (formula genrica) toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al momento de terminar el contrato, (luego agrega) incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo del trabajador y las regalas o especies avaluadas en dinero, con exclusin de la asignacin familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Se incluye: a) Todo lo vinculado con sueldo, comisiones, u otra forma de remuneracin proveniente del contrato, b) La gratificacin garantizada que se pague de manera mensual. c) Las regalas percibidas mensualmente y que estn evaluadas en dinero (alimentacin, combustible, etc.) d) Las cotizaciones previsionales. Vale decir, la base de clculo tiene que ver con la remuneracin bruta y no con la remuneracin liquida. Se suma esto y se multiplica por los aos de servicio y fraccin superior a seis meses. Esta base de clculo tiene un tope de 90 UF por aplicacin del art. 172 inc. 3, salvo que se convenga lo contrario: Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este ttulo, no se considerar una remuneracin mensual superior a 90 unidades de fomento del ltimo da del mes anterior al pago, limitndose a dicho monto la base de clculo.. No se incluye: a) La asignacin familiar (no se incluye porque es una prestacin de seguridad social, no tiene que ver con trabajo). b) El pago de las horas extraordinarias (dado su carcter excepcional). c) Todos aquellos beneficios o asignaciones espordicos o que se pagan por una sola vez (por ejemplo, asignaciones por nacimiento de un hijo, por navidad, fiestas patrias, u otras). Se discute en la Jurisprudencia si se incluyen en el clculo asignaciones gratuitas que no son remuneracin, pero que se pagan peridicamente al trabajador (en dinero), como es el caso de asignaciones por perdida de caja, asignaciones de colacin y de movilizacin. Y aqu hay dos grandes corrientes: i. ii. Criterio DdT y de tribunales inferiores con competencia laboral. Las considera, ya que no se excluyen expresamente. Criterio de Corte Suprema. no se incluye colacin ni la movilizacin, porque no son remuneracin (art 41 inc. dos). El argumento en contra es que se est frente a un concepto particular que no tiene
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vinculacin con el concepto particular de remuneracin y si el CdT quiso excluir un tem lo dijo expresamente. Apuntes. Reglas de Prescripcin y Caducidad. Indemnizacin.
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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL I PROFESOR DR. EDUARDO CAAMAO ROJO Escuela de Derecho, PUCV.

APUNTES DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL I

como epgrafe en el Cdigo art. 12 IusVariandi

como epgrafe en el Cdigo art. 5 inciso I Funcin limitadora Derechos Fundamentales

Numerales 2 y 3, derechos fundamentales que se proyectan como principios.

Establecer como epgrafe en el Cdigo art. 184 Deber de Proteccin

como epgrafe en el Cdigo art. 11 inciso II Reajustes

como epgrafe en el Cdigo art. 171 Norma General de Multas

como epgrafe en el Cdigo art. 157 Reclamacin de Multas

como epgrafe en el Cdigo art. 24 inciso IV Multa Especial

como epgrafe en el Cdigo art. 20 Reglas de Cmputo

Manual de Contrato de Trabajo.

a fondo en el libro del profesor.

como epgrafe en el Cdigo art. 39 Jornada Bisemanal

como epgrafe en el Cdigo art. 38 Empresas exceptuadas del descanso semanal

(i). (ii). (iii). (iv).

Concordar con art 74: excepcin al feriado anual.

Ms adelante vamos a ver que el aguinaldo es remuneracin, pero se paga espordicamente.

Presente en los contratos de corta duracin.

Tanto as, que en el examen si no se dice, Caamao nos mandar a marzo.

Redistribucin del ingreso que en Chile opera de manera deficiente.

La empresa de servicios transitorios (EST)

b) Para remplazar a trabajadores en huelga. c) Para ceder trabajadores a otras EST.

Estabilidad en el empleo que a su vez puede ser absoluta o relativa:

1.-Mutuo acuerdo de las partes.

3.- Muerte del trabajador.

5.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

6.- Caso fortuito o fuerza mayor.

b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

Nulidad del despido97(Ley Bustos).

Complementar con Apunte subido a gora.

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