A evoluo das concepes epistemolgico-jurdicas de fundamentao do direito e o novo enfoque do direito natural Vanessa do Carmo Diniz Promotora de Justia

do Estado de Minas Gerais Mestranda em Direito pelo Centro UNISAL Resumo O texto aborda a construo epistemolgico-jurdica de fundamentao do direito, dando nfase importncia do jusnaturalismo ao longo dos sculos. Demonstra, assim, que o direito natural, em que pese no mais ser utilizado como base cientfica para fundamentao do direito, tem sido resgatado como parmetro para a busca de um direito justo, que melhor se adapte aos anseios da sociedade.

Palavras-chave Epistemologia Direito Cincia Direito Natural Justia.

Sumrio Introduo. 1. A cientificidade do saber jurdico. 1.1 Jusnaturalismo. 1.1.1 O jusnaturalismo na antiguidade. 1.1.2 O jusnaturalismo na idade mdia. 1.1.3 O jusnaturalismo na era moderna. 1.2 Positivismo. 1.3 Culturalismo Jurdico. 2. O resgate do direito natural como parmetro de um direito justo. Concluso. Referncias bibliogrficas.

Introduo

Partindo do estudo epistemolgico do direito, o presente trabalho tem por objetivo a anlise das teorias que buscaram fundamentar o direito enquanto cincia ao longo dos sculos, desde as primeiras manifestaes do direito natural na antiguidade

clssica, passando pelo jusnaturalismo, positivismo e culturalismo jurdico, at as modernas teorias da justia que trazem um novo enfoque do direito natural. O jusnaturalismo, a par de no configurar hoje uma doutrina utilizada para fundamentar e legitimar o direito, mostrou-se forte o suficiente para servir de base para a construo do conhecimento jurdico-cientfico ao longo da evoluo da cincia do direito. Partindo do estudo do direito natural, demonstrou um pluralismo no enfoque desse direito, sem perder a importncia ao longo da busca do ideal de justia na sociedade. Atualmente o direito natural resgatado por jusfilsofos que abandonam o carter universal e imutvel desse direito, para identifica-lo com as aspiraes de cada sociedade e em cada poca. Esse direito vai servir de parmetro para a busca de um direito justo. Na verdade, o desencanto em torno do positivismo jurdico e sua concepo de que os juristas deveriam aplicar a lei sem questionar a sua justia e legitimidade fez com que positivistas se convertessem a esse novo enfoque jusnaturalista, atravs do qual o direito natural vai servir de crtica ao modelo positivista fundado na organizao poltica liberal e as injustias decorrentes de sua aplicao ao longo dos anos.

1. A cientificidade do saber jurdico

As questes atinentes cientificidade do saber jurdico, tais como: O que a cincia do direito? Qual o seu objeto especfico?, dentre outras, so interrogaes atinentes a um dos problemas jusfilosficos fundamentais. Compete, pois, filosofia do direito, na sua parte especial denominada epistemologia jurdica, estudar os

pressupostos do conhecimento jurdico, bem como a evoluo das escolas cientificojurdicas que predominaram na histria da busca do carter cientfico do direito. Epistme vem do grego e significa cincia, e logos, tambm do grego, quer dizer estudo. Assim a epistemologia jurdica representa o estudo do direito enquanto cincia. Nesse sentido, Maria Helena Diniz tece os seguintes esclarecimentos:
Logo, a epistemologia jurdica a teoria da cincia do direito, um estudo sistemtico dos pressupostos, objeto, mtodo, natureza e validade do conhecimento jurdico-cientfico, verificando suas relaes com as demais cincias, ou seja, sua situao no quadro geral do conhecimento. (2005, p. 06).

E acrescenta:
A fundamentao filosfica da cincia [...] tarefa da filosofia da cincia, ou melhor, da epistemologia. Isto assim porque nenhum ramo da cincia pode viver sem filosofia, porque nela que o cientista vai buscar as linhas mestras que orientam e norteiam o saber cientfico. [...] Uma explicao crtica sobre o conhecimento de seu mtodo, de seu objeto de estudo, de seus pressupostos ou postulados, no nos saberia dar a cincia. Tudo isso, portanto, tarefa da teoria da cincia, ou seja, da epistemologia. (op. cit., p. 22).

A seguir, ser apresentado um panorama histrico das principais teorias epistemolgico-jurdicas que se preocuparam com o pensamento jurdico enquanto cincia, desde o jusnaturalismo da antiguidade clssica at o tridimensionalismo jurdico de Miguel Reale e a moderna filosofia do direito natural de Rudolf Stammler.

1.1 Jusnaturalismo

Os jusnaturalistas partem do direito como sendo a atividade humana voltada garantia de uma convivncia justa, o que significa uma convivncia ordenada de acordo com os padres adequados da moralidade.

Para alcanar essa ordem justa, parte-se de princpios que so justos por natureza, tais como, a vida do semelhante no deve ser ofendida, as promessas devem ser mantidas, deve-se dar a cada um o que seu, quem causar prejuzo a outras pessoas dever repara-lo, os pais devem zelar por seus filhos e os filhos observar os comandos de seus pais. Ou seja, a mxima do direito natural : faz o bem e evita os males (COSTA, 2001, p. 248). Mas, para garantia de uma ordem justa, a observncia do direito natural necessria, mas no suficiente, pois, ainda que se tenha como preceito do direito natural que no permitido matar, este no estabelece quais devem ser as penas, havendo necessidade do direito positivo. H, no entanto, uma pluralidade de jusnaturalismos, vez que ao longo dos sculos houve vrios entendimentos sobre o que significa natureza. Assim, autores afirmaram que o direito natural decorria da vontade divina. Outros, que no se prenderam teologia, entendiam o direito natural como derivado da razo humana. Por fim, especialmente aps a segunda guerra mundial, a idia de direito natural foi revista e reformulada a partir da anlise de contedos histricos e variveis, resgate este que ser abordado no ltimo item do presente trabalho. Percebe-se, pois, que o jusnaturalismo nasceu e se desenvolveu como uma tentativa de resolver os problemas relativos ao direito em geral, partindo da referncia a padres gerais de justia que servem como base e limites do direito.

1.1.1 O jusnaturalismo na antiguidade

A idia de que existem certos princpios jurdicos naturais est presente na cultura do direito ocidental desde a antiguidade.

Na Grcia antiga, a tragdia Antgona1, de Sfocles, tem um enredo que gira em torno do conflito entre as leis divinas e as leis humanas. Tem-se, com isso, uma das primeiras manifestaes da idia de um direito natural decorrente da vontade dos deuses. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, no artigo O conceito platnico-aristotlico de direito natural e o mito de Antgona: do direito arcaico ao jusnaturalismo cristo, publicado na Revista de Estudos Jurdicos Unesp (1997), questiona a correlao do direito invocado por Antgona com a idia de direito natural hoje difundida, aduzindo que:
A justia poltica em parte natural e em parte legal; so naturais as coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem de as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado j no indiferente. [...] Existem uma justia que natural e uma justia que no natural. possvel ver claramente quais as coisas que podem ser de outra maneira, que so como so por natureza, e as que no so naturais, e sim convencionais. (apud COSTA, 2001, p. 256)..

De fato, o direito natural assumiu um novo enfoque na sociedade contempornea, o que ser analisado no ltimo tpico do presente artigo. No seu surgimento, contudo, havia um carter divino identificado no direito natural, o qual era tido como algo universal e imutvel, e que hoje no mais prevalece. Com efeito, o estudo evolutivo do enfoque do direito natural atravs do que foi chamado acima de pluralidade de jusnaturalismos auxilia na anlise de seu regate na atualidade. Ainda na antiguidade, o autor supracitado j identifica que Aristteles favorvel (ao menos, sob certas circunstncias) s normas convencionais ou
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A Antgona de Sfocles conta que o Imperador Creonte, ao assumir o trono, determinou que seu sobrinho Polinices permanecesse insepulto, e que o descumprimento ensejaria a condenao morte. Diante de tal decreto, Antgona, irm de Polinices, decidiu proceder aos ritos funerrios de seu irmo na certeza de que estaria obedecendo lei divina, que lhe ordenava enterrar o irmo.

costumeiras que sejam modificadas ao influxo do progresso social. Ou seja, j se percebe um incio da descaracterizao da imutabilidade do direito natural, o que, contudo, s ser melhor desenvolvido bem mais tarde. Mas ainda na Grcia, os sofistas, conhecidos como professores itinerantes, comeam a teorizar a diferena entre natureza (eventos que acontecem de forma regular em todos os locais) e cultura (realidade construda socialmente). Essa concepo foi desenvolvida pelos filsofos e melhor formulada por Aristteles, que props a diferenciao entre as regras que so vlidas por natureza e aquelas que so vlidas por conveno social, dizendo que:
A justia poltica em parte natural e em parte legal; so naturais as coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem de as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado j no indiferente. [...] Existem uma justia que natural e uma justia que no natural. possvel ver claramente quais as coisas que podem ser de outra maneira, que so como so por natureza, e as que no so naturais, e sim convencionais. (apud COSTA, 2001, p. 256).

Em seguida, surge o estoicismo representando a comunho de grande nmero de pensadores, marcados por uma mesma viso de mundo, apesar da liberdade de interpretao dessa escola, que, no obstante a ausncia de obras conservadas, perdurou pelo menos seis sculos. O conceito de natureza foi colocado pelos esticos no centro do sistema filosfico. Para eles, o direito natural era idntico lei da razo, e os homens, enquanto parte da natureza csmica, eram uma criao essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razo, libertando-se das emoes e das paixes, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua prpria natureza. Existia um direito natural comum, baseado na razo, que era universalmente vlido em todo o cosmos e era a base do direito e da justia.

De certa forma, os esticos confundiam lei geral do universo com o direito natural que se aplicaria a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os romanos, mas sobretudo entre os filsofos cristos, seria realado o aspecto humano do direito natural. O estoicismo influiu sobre a justia romana, e Ccero foi o maior representante na antigidade clssica da noo de direito natural, sendo o grande divulgador dos princpios da tica estica. O que interessava a Ccero era o direito e no a lei. Para ele os homens nasceram para a justia e era na prpria natureza, no no arbtrio, que se fundava o direito. Apesar da riqueza desses pensamentos encontrados na antiguidade sobre o direito natural e o conceito de justia, a realidade no correspondia preocupao demonstrada pelos pensadores. Muitas das civilizaes ocidentais antigas baseavam-se em conceitos primitivos de justia, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade. Outrossim, o direito romano, de acordo com Fbio Konder Comparato, ao escrever sobre tica, direito, moral e religio no mundo moderno, foi o primeiro sistema jurdico capaz de se aplicar fora do meio social onde havia sido gerado, o que se explica em razo do seu universalismo. Ou seja, antes cada sistema jurdico fazia parte das instituies prprias de um povo, passando a ultrapassar esse meio a partir das construes romanas, o que influenciou sobremaneira na criao da cincia do direito.

1.1.2 O jusnaturalismo na idade mdia

Na idade mdia, a teoria jusnaturalista assumiu um contedo teolgico, na medida em que os fundamentos do direito natural eram a inteligncia e a vontade

divina, devido ao fato de a sociedade e a cultura estarem marcados pelo predomnio da f. Seguindo a linha de pensamento do autor supracitado, o mesmo traa a linha em que se desenvolve o cristianismo:
O cristianismo, embora movendo-se na linha lgica de alguns princpios da filosofia estica [...], timbrou, no entanto, em distinguir a esfera divina da humana, e esta do mundo inferior ao homem. O Deus nico e verdadeiro, criador do cu e da terra, e no mais a natureza, tornou-se o modelo absoluto para as nossas vidas, pois Ele , em si mesmo, segundo o Evangelho, a fonte primeira e eterna da verdade, da justia e do amor.

Nesse contexto, as normas morais e costumeiras tinham profundas razes teolgicas e eram consideradas direito. Contudo, era preciso desenvolver teorias que explicassem a relao entre o direito natural e o direito positivo, de forma a legitimar o direito posto atravs de uma fundamentao religiosa, decorrente da natureza divina do homem. Essas idias difundiram-se de maneira mais profunda na alta idade mdia, quando So Toms de Aquino props a existncia de trs espcies de leis: a lei eterna ou divina (a razo divina, a verdade revelada nas escrituras), a lei natural (parcela da razo divina que o homem poderia conhecer a partir da sua prpria racionalidade) e a lei humana (estabelecida convencionalmente). Dessa forma, a lei eterna ou divina era perfeita e imutvel, seguida pela lei natural, e em ltimo lugar a lei humana, a mais imperfeita de todas, que deveria seguir as leis divinas e naturais, no podendo transgredi-las. A concepo de So Toms j indica a idia central que se tornar a base do jusnaturalismo na era moderna: o problema da racionalidade.

1.1.3 O jusnaturalismo na era moderna

A partir do renascimento cultural na Europa, a razo substituiu a f como valor fundamental, dando origem ao desenvolvimento de linhas filosficas racionalistas, que culminaram no Iluminismo do sculo XVIII. Houve, contudo, um perodo de transio entre a substituio da f pela razo, destacando-se o pensamento de Hugo Grocio, que definiu o direito natural como:
[...] um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio, segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em consequncia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. (apud COSTA, 2001, p. 259).

A descrio de direito natural supracitada demonstra a natureza racional do homem, bem como a origem divina das regras naturais, caracterizando o momento de transio. Na medida em que o iluminismo tomava conta das idias europias, tericos como Locke, Montesquieu e Rousseau empenharam-se em explicar, a partir de bases agora unicamente racionais, a organizao poltica e jurdica das sociedades. As correntes jusracionalistas defendiam a existncia de um direito natural composto por regras que poderiam ser fundamentadas na prpria razo humana, atravs da qual o homem seria capaz de construir uma nova legislao para subordinar toda a sociedade por meio de um governo uniforme. Na rea jurdica, havia a necessidade de oferecer novos fundamentos para o direito positivo, na medida em que o jusnaturalismo teolgico perdia gradualmente sua fora. Sendo o direito positivo emanado do poder do Estado, o fundamento do direito no poderia ser diverso do fundamento da autoridade estatal. Assim, as construes tericas passaram a utilizar para legitimar o direito a mesma teoria iluminista de

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justificao da autoridade poltica do Estado, qual seja, a teoria do contrato social, que parte do pressuposto de que o homem naturalmente livre e racional. Kant levou o jusracionalismo s ltimas conseqncias. Em sua teoria, desenvolve a separao entre direito e moral atravs de uma tica formal, e no material. Ou seja, a distino depende do motivo pelo qual se cumpre a norma jurdica ou moral: no ato moral, o motivo s pode ser a prpria idia do dever, mesmo que seja diretamente dever jurdico e s indiretamente dever moral; porm, no ato jurdico, o motivo de agir pode ser, alm do motivo moral de cumpri o dever, o da averso sano. Para Kant, sendo o homem racional e livre, capaz de impor a si mesmo normas de conduta, designadas por normas ticas, vlidas para todos os seres racionais. Assim, essa norma moral bsica imposta pelo homem a si mesmo se identifica com a norma de direito natural. As normas jurdicas sero de direito natural se sua obrigatoriedade for identificada pela razo pura, sem depender de legislao externa. A partir do desenvolvimento do jusracionalismo, os juristas da poca julgavam ser possvel descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras de direito natural adequadas para organizar qualquer sociedade humana. Assim, grandes cdigos foram construdos. Nesse contexto, a revoluo francesa marcou o apogeu do direito natural, vez que o direito positivo passou a ser construdo pelos jusracionalistas. Na medida em que o direito positivo comeou a ser entendido como a expresso perfeita do direito natural, no havia mais como questionar o direito posto pelo Estado com base em regras naturais. Assim, o direito natural foi praticamente reduzido ao direito positivo, ou seja, lei, desvinculando-se gradualmente de suas bases jusnaturalistas e dando origem a uma nova fase de fundamentao do direito, denominada positivismo.

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1.2 Positivismo

A transio do jusnaturalismo para o positivismo jurdico foi marcada pelo historicismo, de acordo com o qual a organizao jurdica seria condicionada por fatores histricos. Tendo como principal representante o alemo Savigny, as teorias historicistas criticavam as idias jusnaturalistas que identificavam regras universais, vlidas em qualquer tempo e para qualquer povo, afirmando que o direito era uma criao cultural de cada povo. Mais tarde, o historicismo vai servir de base para a construo de teorias do direito natural de contedo varivel. Por hora, cabe ressaltar que as escolas histricas serviram para fazer cair por terra as antigas concepes de direito natural de carter universal e imutvel, declinando de vez com o jusnaturalismo. Conforme especificado no final do item anterior, as mudanas no contexto social e na estrutura econmica trazidas pela revoluo francesa forneceram as bases para o desenvolvimento do positivismo jurdico. As idias democrticas identificavam a vontade do povo como fonte do direito a partir dos fatores histricos de cada poca e lugar. A nfase na legislao como fonte de regras estveis para manuteno do sistema capitalista tambm serviu para fortalecer as idias positivistas. O principal representante do positivismo jurdico foi Hans Kelsen. Atravs de sua teoria pura do direito pretendeu a amoralizao completa do direito e da cincia jurdica, atravs da eliminao da moral ou do direito natural. Logo, a validade da norma jurdica explicada pela das normas jurdicas hierarquicamente superiores, sendo que a validez da norma constitucional justificada pela norma hipottica fundamental, que no positiva, mas lgica. Com isso, Kelsen chegou a um positivismo jurdico

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radical, que concebe o direito positivo como sistema normativo, completamente alheio a influncias sociolgicas, ideolgicas e polticas. Contudo, na segunda metade do sculo XX, o positivismo kelseniano comeou a ser muitas vezes atacado porque, em seu formalismo, admitia como jurdico qualquer sistema normativo imposto por um Estado. Com isso, o positivismo jurdico passou a ser utilizado para justificar a formao de sistemas jurdicos altamente injustos, como foi o caso do nazismo. Aps o fim da segunda guerra mundial, o alemo Gustav Radbruch dirigiu-se aos estudantes da universidade de Heidelberg, afirmando que o positivismo deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas (COSTA, 2001, p. 280).

1.3 Culturalismo Jurdico

A crise do positivismo jurdico no foi ainda totalmente superada quando o assunto a concretizao da dignidade da pessoa humana. Assim, persistindo na busca de uma ordem jurdica justa, a cincia do direito surge agora como uma cincia cultural, sendo o culturalismo jurdico uma das mais recentes conquistas no campo da epistemologia jurdica e concebe o direito como um objeto criado pelo homem, dotado de um sentido de contedo valorativo, pertencente ao campo da cultura (DINIZ, 2005, p.131). Partindo da idia de que cultura tudo que o ser humano acrescenta s coisas com a inteno de aperfeioa-las, o culturalismo identifica o direito como objeto cultural, isto , como uma realizao do esprito humano, com um substrato e um sentido.

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Miguel Reale, um dos principais representantes do culturalismo jurdico, desenvolveu a teoria tridimensional do direito, visto como a integrao normativo de fatos segundo valores. Ou seja, o direito, enquanto elemento normativo, pressupe uma dada situao de fato (substrato), referida a determinados valores (sentido). Referido jusfilsofo desenvolve a tridimensionalidade nos seguintes termos:
a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram. (REALE, 2005, p. 65, grifo do autor).

Considerando que a construo do conhecimento deve partir de uma base filosfica, a identificao do tridimensionalismo jurdico como fundamentao do direito tem a principal funo de alertar o jurista para a necessidade de se considerar que a norma no instrumento para a realizao de interesses pessoais, mas tem a finalidade de atender aos valores extrados da sociedade para a qual foi criada.

2. O resgate do direito natural como parmetro de um direito justo

A par da fundamentao epistemolgica do direito enquanto cincia, o direito natural ressurge na atualidade sob um novo enfoque, dessa vez como parmetro na busca de um direito justo, especialmente em razo da crise do positivismo acima enfocada.

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No mais possvel crer que jusnaturalismo ou juspositivismo sozinhos e separados sero capazes de concretizar o objetivo do direito, qual seja, alcanar uma ordem jurdica justa. Nesse sentido, salienta Carlos Eduardo de Abreu Boucault que:
Mas o Jusnaturalismo e o Juspositivismo dos ltimos sculos tm enformado um conflito entre conceitos de ordem legal e de ordem natural como uma modalidade de conflito que antagoniza as regras estatais e a prudncia da lei (1997, grifo do autor).

por isso que no sculo XX destaca-se a doutrina jusnaturalista do alemo Rudolf Stammler, que props uma renovao da idia de direito natural, especialmente como reao antijuspositivista. A moderna teoria do direito natural possui contedo varivel, rejeitando o direito natural universal e imutvel, baseado na natureza humana. Ao estudar a histria das concepes do jusnaturalismo, Stammler percebeu que cada poca tinha um conceito prprio de direito natural, cuja invocao sempre foi feita como tentativa de limitar os poderes polticos na sua funo legislativa, de forma a no contrariar a natureza humana. Diante disso, percebeu tambm que a referncia ao direito natural era resultado da pretenso de que o direito positivo fosse justo ou legtimo. Assim, criou o conceito de direito natural de contedo varivel, de forma que cada sociedade em cada poca tem regras prprias, mas sempre buscando alcanar o ideal de justia. O desencanto em relao ao positivismo e sua concepo de que os juristas deveriam aplicar a lei sem questionar a sua justia e legitimidade fez com que positivistas se convertessem ao jusnaturalismo, como foi o caso de Gustav Radbruch, segundo o qual quando as leis arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, ento carecero tais leis de qualquer validade, o povo no lhes dever obedincia, e os juristas devero ser os primeiros a recusarlhes o carter de jurdicas (apud COSTA, 2001, p. 281).

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No Brasil, a influncia desse movimento percebida nos escritos de Vicente Ro:

Acima dessas concepes particulares, uma concepo geral do direito existe, que a todos os povos se impe, no pela fora da coero material, mas pela fora prpria dos princpios supremos universais e necessrios dos quais resulta, princpios estes inerentes natureza do homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida fsica, de razo e de conscincia. (apud COSTA, 2001, p. 281).

Nessa poca, porm, contrariamente ao que defendia Ro, o processo de ressurgimento do direito natural no o enxergava como universal e imutvel, mas particular de uma cultura em um dado momento histrico, conforme desenvolvido por Stammler e acima exposto. O que se busca, na verdade, impor limites ao poder legislativo do Estado com fundamento em valores de moralidade e justia. Entretanto, certo que os rgos do Estado no reconhecem validade a esse tipo de argumentao e que os tribunais no utilizam o direito natural como um critrio para o julgamento dos processos. Todavia, o direito natural no deixa de ser ainda hoje uma forte base para fundamentar uma oposio ao Estado, sem, contudo, pregar um abandono das normas positivas, pois o que se busca o equilbrio inerente ao direito. O direito natural um complemento: estabelece limites ao poder do Estado, mas sem contestar a sua autoridade para instituir o direito positivo. A partir desse pensamento tambm surgiram teorias crticas do direito, como por exemplo o direito alternativo, que representa um movimento deflagrado na dcada de 60 por juizes italianos, e que foi difundido no Brasil atravs da magistratura gacha. Antnio Alberto Machado, em artigo publicado na Revista de estudos jurdicos da Unesp, esclarece o carter crtico do direito alternativo:
O movimento do Direito Alternativo inscreve-se no mbito de uma crtica do direito que, no plano terico, identifica o esgotamento do paradigma positivo-normativista da cincia jurdica, buscando um outro

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referencial terico e prtico para o direito, mais flexvel e pluralista, comprometido com a transformao e no com a mera conservao da realidade social, especialmente quando esta ltima apresenta nveis insustentveis de excluso e injustia, como o caso dos pases da Amrica Latina e de todo o mundo no desenvolvido. (2005, p. 09).

O trabalho de crtica ao positivismo vem alcanando bons resultados, mas sem produzir mudanas substanciais na aplicao do direito. Na verdade, as teorias crticas no conseguiram desenvolver uma teoria verdadeiramente fundamentada, capaz de substituir o modelo jurdico atual. Ao contrrio, a dogmtica positivista possui base slida e fundada na organizao poltica liberal, especialmente na garantia da segurana jurdica como valor fundamental. Dessa forma, permanece o maior desafio colocado aos juristas na atualidade: desenvolver as bases para a construo de uma nova dogmtica, que supere o modelo positivista e responda aos anseios da sociedade contempornea.

Concluso

O estudo epistemolgico do direito tem a importncia de trazer tona a fundamentao e a legitimao do direito enquanto cincia. O direito natural teve especial relevncia durante esse processo, pois, a partir do jusnaturalismo, foi utilizado para fundamentar o direito positivo, impedindo o arbtrio por parte do soberano. Desde suas primeiras manifestaes na antiguidade clssica, o direito natural foi sendo enfocado de diversas maneiras, passando pela idade mdia, pela era moderna, at o seu declnio aps as revolues burguesas, ocasio em que perdeu espao para o direito positivo. O positivismo jurdico, por sua vez, perdurou at o momento em que passou a ser utilizado para justificar injustias e atrocidades contra a pessoa humana.

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Especialmente aps a segunda guerra mundial, teorias crticas vm sendo construdas com o objetivo de substituir o positivismo dogmtico, em busca de um direito que melhor se adapte aos anseios da sociedade. Miguel Reale, a partir dos ensinamentos do culturalismo jurdico, que identifica o direito como objeto cultural, criado pelo homem, desenvolveu a teoria tridimensional do direito. Segundo o jusfilsofo, o direito, enquanto elemento normativo, nasce a partir do fato social, para atender os valores vigentes em determinada sociedade. Portanto, fato, valor e norma formam a base filosfica da construo do conhecimento cientfico do direito. A par da construo cientfica do direito, percebe-se que o direito natural sempre fez parte dessa construo doutrinria, tendo influncia at os dias de hoje na busca de um direito justo para a sociedade contempornea. Atravs desse resgate do direito natural, agora identificado como um direito de contedo varivel, ou seja, que se adapte a cada sociedade e em cada poca diferente em busca do ideal de justia, as teorias crticas procuram uma alternativa que venha substituir a dogmtica positivista e sua concepo de que os juristas devem aplicar a lei sem questionar a sua justia e legitimidade.

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